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UNIDAD 1: El conocimiento y el conocimiento jurdico
Convenimos llamar conocimiento, a una clase de relacin, que creemos bilateral, y que consiste en
un enriquecimiento de una parte respecto de la otra, en base a una cierta receptividad, y a una intencin
cognoscente.
a) El acto del conocimiento:
Puede describirse el acto del conocimiento como una relacin entre un sujeto y un objeto. Visto
desde el sujeto, el conocimiento es una salida del mismo de su esfera, una proyeccin sobre la esfera del
objeto y una captura de las propiedades de este.
Si lo enfocamos desde el objeto, el acto del conocimiento puede presentarse como una transferencia
de propiedades en la direccin objeto-sujeto y correlativamente como una determinacin del sujeto por el
objeto. En la prctica, lo determinado por el objeto no es el sujeto, sino la imagen que el sujeto se forma del
objeto.
Se ha sostenido que la imagen es objetiva y distinta del objeto y del sujeto, por lo que hallara entre
ellos. El sujeto es en cierta forma determinado por el objeto y se conduce receptivamente ante l; ese
comportamiento receptivo no importa cierta pasividad, sino por el contrario una intervencin decidida,
espontnea y activa.
Adems de una relacin de conocimiento sujeto y un objeto, pueden establecerse mltiples
relaciones entre ambos aspectos, como seran por ejemplo la relacin ente un sujeto hombre y un objeto
mujer, o viceversa, en la cual el sujeto puede sentir afecto por el objeto.
Creemos, en sntesis, que el conocimiento es tal, aunque sea errado, pues el nfasis debe ser puesto
en la actividad y la intencin de conocer y no en los resultados. La curiosidad es ms importante que el
resultado pues puede conducir a hallazgos mucho ms importantes que lo buscado del primer intento, esto es
debidamente corroborado por la verdad histrica.
En consecuencia, convenimos en describir el acto del conocimiento, como una relacin entre un
sujeto cognoscente A y un objeto conocido o a conocer B, que se manifiesta en un trascender de su propia
esfera, para formar la imagen que puede coincidir o no, con el objeto, pero que en esencia constituye la
materializacin del acto de conocimiento cualquiera sea el resultado.
Conocimiento vulgar, cientfico y filosfico:
Vulgar: un conocimiento puede ser vulgar, y al mismo tiempo ser cientfico o an filosfico. Puede
caracterizarse como ametdico, asistemtico y anaxiomtico. La nocin de metodicidad de este tipo de
conocimiento no ofrece dificultades, en razn de su nivel precientfico y del escaso rigor de su actividad no
tiene un mtodo propio. Es asistemtico porque sus nociones no requieren una concatenacin orgnica entre
ellas, es decir que pueden conocerse algunos datos del saber vulgar e ignorar otros muchos relacionados. La
sistematizacin no implica necesariamente falta de ordenacin por que existen muchos ejemplos de
conocimiento que siendo vulgares son no obstante ordenados. Es anaxiomtico porque no parte de ningn
supuesto (axioma = postulado, verdad indemostrable). La ciencia y la filosofa tienen determinados
supuestos, a partir de los cuales proyectan sus teoras, pero el saber vulgar no los tiene.
Cientfico: siguiendo a Mario Bunge, creemos que una primera definicin del conocimiento
cientfico, debera contener las siguientes notas: el ser fctico, sistemtico, metdico, preciso, comunicable y
verificable.
- Fctico porque parte de hechos, los respeta hasta cierto punto y siempre vuelve a ellos. La ciencia si bien
procura respetar los hechos no siempre puede hacerlo y a veces, debe introducir variaciones para comprender
mejor el fenmeno.
- Sistemtico porque los diversos conocimientos de las ciencias se conectan lgicamente. En el caso
particular de la ciencia del derecho, uno de los instrumentos de mayor utilidad para el jurista, es el cdigo.
Este puede tener diversas caractersticas, tales como exclusividad, coherencia, completitud; pero lo esencial
que debe poseer es sistematicidad.
- Metdico porque para su obtencin se requiere un mtodo, lo que no significa excluir el azar, ya que ambos
elementos a veces se unen. Si bien el mtodo genrico de las distintas ciencias es experimental, no usan el
mismo mtodo, y de hecho difieren ya que el mtodo de la biologa debera diferir al de la sociologa o
psicologa.

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- Preciso porque la ciencia torna preciso, lo que el sentido comn conoce de manera nebulosa; pero la ciencia
es algo ms que sentido comn organizado. El conocimiento cientfico procura la precisin, si bien no esta
nunca libre de vaguedades.
- Comunicable porque significa que sus verdades pertenecen a todos por igual, nadie podra acaparar para s
sus investigaciones, pues si lo hiciesen dejaran de ser cientficos. Es un requisito esencial, no solo en cuanto
se vinculan con el perfeccionamiento de la educacin general, sino con la posibilidad de superacin de la
ciencia misma.
- Verificable porque para alcanzar la categora de objetivos deben someterse al examen clarificador de la
experiencia.
- Falseable porque acepta provisionalmente vlido a todo conocimiento, hasta que se demuestre su falsedad.
- Otras caractersticas del conocimiento cientfico son la legalidad, generalidad y ser predecible.
Filosfico: la filosofa como ciencia, se mueve en dos dimensiones diferentes pero de igual
importancia. Etimolgicamente filosofa significa amor a la sabidura. Para Aristteles, la filosofa es el
estudio del ente en tanto ente, y de las propiedades que como tal le son propias. La filosofa por ser un saber
totalizador halla sus objetos de estudio en todas partes; las ciencias parcelan la realidad para estudiarla. La
filosofa es una ciencia que obtiene sus objetos de estudio de todo el universo, pero se ocupa de ellos en
cuanto estos tienen de universal.
La filosofa es un saber sin supuestos. El conocimiento filosfico tiene varias caractersticas que son:
metodicidad, sistematicidad y axiomaticidad. El conocimiento filosfico es metdico porque tiene implcito
un mtodo, aunque se diferencia de la ciencia, ya que en esta hay acuerdo entre los mtodos, y en filosofa el
mtodo lo impone el filsofo e incluso lo crea. Es sistemtico porque los diversos conocimientos filosficos
se encadenan formando sistemas, es decir, conjuntos ordenados y coherentes donde los conocimientos de
desprenden lgicamente de otros. Es pretendidamente anaxiomtico porque no se hace cargo de sus
supuestos y hasta pretende eliminarlos.
Concepto de ciencia:
Siguiendo a Bunge, el conocimiento cientfico o ciencia es un sistema de ideas establecidas
provisionalmente. La investigacin cientfica es una actividad productora de nuevas ideas.
Segn Aftalion es ciencia un conjunto de conocimientos conceptuales, fundados metdicamente
segn la ndole de sus objetos, sistematizados y cuyo contenido tiene certeza constrictiva.
Clasificacin de las ciencias:
Bunge divide a las ciencias en fcticas y formales, la primera distincin entre estos dos tipos de
ciencias reside en el objeto de estudio. Las formales estudian objetos ideales, es decir que solo existen en
la mente humana (Ej. Nmeros). Las fcticas estudian objetos reales como hechos o sucesos. La segunda
diferencia refiere a que en las formales los enunciados que se formulan consisten en relaciones entre signos
mientras que los enunciados de las fcticas refieren a relaciones entre hechos, sucesos y procesos. La tercera
refiere al mtodo que confirma los enunciados. Las ciencias formales aplican la lgica y la deduccin; las
fcticas necesitan de la verificacin que se realiza mediante la observacin de la realidad y la
experimentacin. El tipo de conocimiento que alcanzan las ciencias fcticas tiene como rasgos esenciales la
racionalidad y la objetividad. Segn su objeto, las ciencias fcticas se dividen en naturales y culturales.
El conocimiento cientfico y sus mtodos en relacin con los objetos
El objeto es todo aquello que es o puede llegar a ser trmino de la actividad racional de un sujeto,
que puede llegar a ser sujeto de un juicio lgico. Existe una relacin entre la clase de trato que tenemos con
los objetos y la naturaleza de los mismos. As, Cossio (desarrollando el pensamiento de Husser) distingue
cuatro familias de objetos (ideales, naturales, culturales y metafsicos)
METODOS

ACTO
GNOSEOLOGICO

OBJETOS

CARACTERISTICAS

IDEALES

Irreales. No estn en la experiencia. Racional

Neutros en valor
deductivo

inteleccin

NATURALES

Reales. Estn en la experiencia. Neutros Emprico

en valor
inductivo

Explicacin

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Reales. Estn en la experiencia. emprico

CULTURALES Valiosos positiva o negativamente
dialctico
Comprensin
Reales. No estn en la experiencia.
METAFISICOS Valiosos positiva o negativamente
b) Concepto de ciencia en Thomas Kuhn
La caracterstica que distingue a la ciencia de la no ciencia es la existencia de un paradigma capaz de
apoyar una tradicin de ciencia normal.
Evolucin de las ciencias segn Karl Popper y Thomas Kuhn
Ambos son discontinuistas ya que niegan que las ciencias se desarrollen por un simple
acrecentamiento y acumulacin de conocimiento.
Desde el punto de vista de Popper, adalid de la escuela hipottico-deductivista se admite que en
materia de conocimiento cientfico toda una labor, incluso de siglos, puede de pronto entrar en estado de
aniquilacin porque debido a la refutacin de las teoras hay que abandonar estas y reconstituir el
conocimiento a partir de otras que alteran o reemplazan a las anteriores. Se puede tildar a Popper de
catastrofista porque piensa que es natural, dada la probabilidad de que todo esquema conceptual o terico no
coincida con la realidad, que peridicamente acontezca el derrumbe de las teoras de gran prestigio.
Un rasgo caracterstico de la teora de la ciencia de Kuhn es la importancia atribuida al carcter
revolucionario del progreso cientfico, en la que una revolucin supone el abandono de una estructura terica
(paradigma) y su reemplazo por otra incompatible con la anterior.
Kuhn funda sus tesis en la realidad histrica y, por sobre todo, en las caractersticas sociolgicas de
las comunidades cientficas. En cambio Popper se ocupa de la articulacin lgica del pensamiento en
determinados momentos de la historia pero la analiza con preocupacin metodolgica, ya que para Popper el
cientfico ya dispone de un instrumental para dirigirse ante el mundo, pero hay muchas posibilidades en
cuanto a la manera de concebir la estructura de la realidad y los hechos singulares y generales que le
conciernen. Por ello se formulan hiptesis y teoras que nos permiten conocer tal estructura a partir de
explicaciones y predicciones que se derivan de aquellos.
As, para Popper, todo aumento de conocimiento consiste en el perfeccionamiento del conocimiento
existente que se modifica con vistas a una mayor aproximacin a la verdad.
En cambio, Kuhn no aceptara la tesis de que nuestras teoras que corresponden cada vez con ms
exactitud y nitidez a la estructura de la realidad. Slo aceptara que el desarrollo de la ciencia es una
secuencia histrica en la cual a travs de revoluciones cientficas los paradigmas se sustituyen por otros
mejores. Pero, cmo se puede decir que un paradigma es mejor que otro si son inconmensurables?. Kuhn
parece suponer que hay modos de captar la eficacia de un instrumento con independencia de cuestiones
conceptuales. As, un paradigma ser mejor que otro en la medida en que pueda resolver con mayor xito o
eficacia los problemas tericos o prcticos.
En sntesis, Kuhn afirma que no se puede hablar de progreso cientfico como si la ciencia avanzara
en cierta direccin privilegiada hacia un mayor conocimiento del mundo. Los paradigmas se sustituyen unos
tras otros a travs de la historia pero no tiene sentido creer que cada uno de ellos supone una mayor
aproximacin a la verdad.
Kuhn afirma que tanto Aristteles como Darwin pensaban al mundo en trminos evolucionistas, pero
Aristteles adoptaba un modelo teleolgico. Las adaptaciones darwinistas permiten a los seres vivos
resolver un problema que en ese contexto y momento de la evolucin afecta su supervivencia. As,
anlogamente, cada revolucin cientfica es una especie de adaptacin a dificultades que eran irresolubles en
el paradigma anterior. As, el progreso relativo no tiene fin absoluto.
Para Kuhn la ciencia progresa mediante el siguiente esquema:
Pre-ciencia > ciencia normal > crisis > revolucin > nueva ciencia normal > nueva crisis
c) Ciencia del Derecho, Filosofa del Derecho y Filosofa de la ciencia del Derecho. Distintos enfoques
del fenmeno Jurdico:
El derecho puede ser objeto de un saber de jerarqua cientfica, la ciencia del derecho. Esto se
comprueba con la existencia del dato histrico de que el derecho ha movido una actividad intelectual que
circula como tal y pretende jerarqua cientfica, al menos en la cultura occidental.
El derecho tambin puede, como todos los objetos que integran el universo, ser objeto de un
conocimiento de orden filosfico, que indaga qu es lo que en el campo de lo jurdico puede proclamarse con

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alcance universal pretendiendo llegar a un saber jurdico que no se apoye en ningn otro y que sirva de
fundamento a todas las ciencias del derecho.
Sus cuatro disciplinas fundamentales son: a- ontologa, b- lgica (jurdica formal pensamiento del
jurista), c- axiologa (indagacin por la justicia), d- gnoseologa (el pensamiento jurdico en cuanto al
conocimiento de su propio objeto jurdico trascendental).
La ciencia del derecho aparece como un dato histrico, sin embargo ella aparece cuestionada, de
alguna manera, en la filosofa de la ciencia del derecho que hace de esta su objeto de estudio y no la da como
valor entendido sino que trata de revisar sus supuestos tratando de ver en qu consiste la cientificidad del
derecho. Se puede decir que es una epistemologa que se centra en la ciencia del derecho. Epistemologa
viene del griego (episteme = conocimiento, logos = tratado) y sera la doctrina de los fundamentos y mtodos
del conocimiento jurdico.
No obstante existir un casi universal consenso acerca de que el derecho es una ciencia, hay que hacer
notar que como conciencia de la imprecisin de su objeto no se puede decir que los juristas hayan tenido una
clara conciencia de la ndole de los actos de conocimiento que despliegan y de los mtodos que deben
utilizar.
Constitucin de la ciencia del derecho
Corresponde a Kant y a Savigny el mrito de haber constituido del derecho una ciencia. Kant
siguiendo a Tomasio separ dentro del campo de la tica la que pertenece a la moral de la que pertenece al
derecho. Tomasio fue el primero que enfoca el problema de la diferencia entre moral y derecho. Dice que la
moral tiene por propios lo honesto y el derecho lo justo. La moral se refiere solo a lo interno y el derecho a lo
externo. Por esto la moral no es coercible mientras que el derecho s. La moral tiene
Kant sigue a Tomasio y separa al derecho de la moral fundndose en los motivos del obrar (acciones
internas) y el aspecto fsico del obrar (acciones externas). La moral se refiere al fuero interno y el derecho al
externo.
Savigny puso luego otro pilar fundamental al destacar que el objeto al que apuntan los juristas esta
en la experiencia, es algo real, algo que se da en la historia y en el espacio. Para llegar a esta conclusin llevo
al derecho la divisin kantiana entre forma y materia: en toda relacin de derecho hay una materia (elemento
de hecho regulable) y una forma (la norma reguladora de esa relacin).
Con esto dio por tierra con el jusnaturalismo clsico producindose la ontologa del derecho positivo,
el derecho creado por los hombres. El derecho va surgiendo espontneamente de la comunidad, esta lo va
creando y abarca tanto el derecho escrito como el consuetudinario. Por ltimo lo separa de la moral; lo que el
derecho manda no se funda en la moral.
As aparece la ciencia del derecho.
Ubicacin en el cuadro de las ciencias
La ubicacin en el cuadro de las ciencias va a depender de cul convidemos que es el objeto de la
ciencia del derecho, si seguimos a Kelsen y consideramos a las normas como el objeto de derecho est ser
una ciencia formal ya que su objeto es ideal.
En cambio si afirmamos como Cossio que el objeto del derecho es conducta, un objeto cultural
egolgico, el derecho sera una ciencia fctica cultural.
Posiciones que reafirma y que niegan el carcter cientfico del derecho
La cientificidad del derecho ha sido objeto de algunas autorizadas impugnaciones, por eso es
necesario abrir el proceso de la llamada ciencia del derecho para exhibir los ttulos que le han servido para
acreditarse como tal.
Ya Kant y Savigny habran sido los que dotaron al derecho de cientificidad.
Luego de Savigny en el siglo XIX cuando cobra auge la cuestin de la clasificacin de las ciencias se
generaliza la tendencia a considerar al derecho como una ciencia de objetos reales. Comte y Spencer la
subsumen bajo el epgrafe de las ciencias sociales. Winat comparte este criterio y da un paso adelante al
signarle a la jurisprudencia jerarqua autonoma como ciencias sistemtica del espritu.
Pero si bien estos autores consideran al derecho como una ciencia de la experiencia tambin ven que
no se trata de una realidad igual a la natural pero para no ser confundidos con el jusnaturalismo clsico
prefieren evitar toda referencia a los valores y buscar la diferencia entre lo fsico y psquico.
Por esto se explica que la corriente jurdica dominante en el siglo XIX haba sido el positivismo
naturalista que abarca tambin a la escuela histrica ya que tanto uno como los otros tendieron a mantener un

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contacto extremo con los hechos. Sin embargo, estos no fueron los nicos rumbos: otros se inclinaron por
reemplazar la observacin inductiva y la experimentacin del positivismo por mtodos-lgico-abstractos,
racionalistas y deductivos. Esta corriente llamada formalismo jurdico materializ al derecho ya que pens
que era posible subsumir todos los casos en la norma legal a travs de un silogismo jurdico. Tambin se
llam a esta corriente jurisprudencia conceptual.
Ihering hiri de muerte al formalismo jurdico haciendo notar que no es la vida la que debe plegarse
a los propios, sino estos son los que deben modelarse sobre aquellos. Sin embargo Ihering no pudo superar al
positivismo naturalista ya que no supo incluir los valores y crey ver en el derecho una relacin teleolgica
sin darse cuenta que esta no es diferente a la relacin causal-explicativa.
Fueron Emilio Lask y Radbruch quienes incardinaron al derecho en el mundo de la cultura pero no
alcanzaron a sacar todas las consecuencias que importaba su tesis.
Stammler crey posible dar una definicin del derecho (voluntad vinculatoria, autrquica e
invariable) fuera de toda referencia y consideraba a la causalidad y a la teleologa como medio diferente de
conceptuar datos sin advertir que estaba a presencia de otro tipo de conceptualizacin: la imputativa o
normativa, nica capaz de atrapar la conducta, en tanto que libertad que se fenominaliza bajo el signo de los
valores. No obstante no haber acertado en la solucin, hay que darle el mrito a Stammler de haber marcado
que era necesario indagar cules categoras requiere la conceptualizacin de datos jurdicos.
Adems fue quien sealo que en el contenido de los ideales jurdicos siempre permaneca la dignidad
de la persona humana.
Del Vecchio sealo que el objeto del que se ocupan los juristas est constituido por el obrar de los
hombres, por la conducta en tanto que es enfocada en interferencia intersubjetiva. Sin embargo no
profundiz sus investigaciones.
Recin fue Kelsen quien puso en claro en qu consiste la normatividad del derecho. Mostr que se
trata de una manera de conceptuar datos: la imputacin que los presenta como algo que debe ser. Pero Kelsen
no obstante deca que las normas son esquemas de interpretacin de la conducta, que sta es el objeto de las
normas jurdicas, el objeto que se piensa imputativamente no analiz esta cuestin en todo su alcance.
Esto fue Cossio quien lo hizo al sealar que la relacin que media entre norma y conducta es la que
hay ente concepto y objeto, una relacin de conocimiento.
As el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva, conducta en su deber ser, en su libertad.
Aclarada ya la naturaleza ontolgica de la ciencia del derecho, ahora habra que resolver el problema
del mtodo jurdico. Para ello Cossio utiliza la descripcin y el anlisis de los elementos que integran la
naturaleza jurdica:
1 una estructura lgica formal y necesaria (la conceptualizacin normativa). Este es un objeto ideal y el
acto gnoseolgico del investigador ser la inteleccin que opera con un mtodo racional, deductivo, lgicoabstracto. Este es el mtodo expuesto por Kelsen en la teora pura.
2 la valoracin jurdica. Esto es el ideal positivo perfilado conceptualmente por la norma y que al ser
vivenciado por el juez, cobra realidad al dar su sentido a un substrato de conducta al que integra en su
carcter de objeto cultural. ste, como todo objeto cultural, va a ser conocido por un acto de comprensin a
travs de un mtodo emprico-dialctico.
3 las referencias dogmticas. Su conocimiento plantea la dificultad del hecho que puedan llevarnos a los
ms variados objetos. Por eso propone para catarlos el mtodo emprico-objetal.
Sin embargo hay que recalcar que esas referencias dogmticas no son el trmino final del acto de
conocimiento. ste es la conducta. Por ello recin se arriba a un conocimiento jurdico cuando se llaga al
momento de la valoracin y la comprensin dialctica del sustrato de conducta que se perfil con ayuda de
las referencias dogmticas.
En conclusin el objeto a conocer por los juristas es conducta y solamente conducta.
Pero contrariamente a todos estos intentos que han tratado de dotar de cientificidad al derecho
esclareciendo su objeto y mtodo, hay quienes han negado toda dimensin cientfica al derecho.
Uno de ellos fue Kirchmann, procurador del rey en el estado de Prusia quien en 1847 dio una
conferencia negndole el derecho todo carcter cientfico. Este argumento que el carcter mutable del
derecho impide que se lo pueda aprender conceptualmente de modo anlogo a la que sucede en otras
disciplinas.
Kirchmann al percatarse del carcter inestable y huidizo del derecho se dio cuenta de que era
inasequible a los procedimientos generalizadores y rebelde a las leyes constantes, propias e invariables de la
naturaleza. Esto lo llev a pensar que no era posible hacer una ciencia del conocimiento del derecho.

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Esto se debe a que Kirchmann crea que el progreso del derecho consista en adoptar mtodos
idnticos a lo de las ciencias naturales exitosas. ste no se dio cuenta que el xito depende de adoptar el
mtodo que convenga a la ndole del objeto que se estudia.
Cabe aclarar que Kirchmann no fue el nico que le neg al derecho su carcter de ciencia, por
ejemplo Chamberlain lo considera una tcnica para alcanzar fines y Rumpf una forma de organizacin.

UNIDAD 2: La ciencia del Derecho como disciplina normativa

a) Ciencia Jurdica y mundo de la cultura. Hecho valor y norma:
Si como ha hecho Cossio ubicamos a la ciencia jurdica dentro de las ciencias fcticas y, dentro de
ellas, de las culturales debemos admitir que su objeto pertenece al mundo de la cultura. Este es la conducta
en interferencia intersubjetiva en su deber ser, es decir la conducta en su libertad, como se nos aparece
cuando la pensamos normativamente.
La conducta humana es un objeto cultural egolgico y como todo objeto cultural esta compuesto por
un sustrato material, que es el hombre mismo, y un sentido que estara dado por los valores. (Autores como
Kelsen dicen que el objeto del derecho son las normas desprovistas de todo otro contenido, por ejemplo la
moral).
As los juristas interpretan conductas: un hecho que tiene sentido en un valor a travs de las normas.
(Hay autores que consideran que el derecho esta compuesto solo por hechos, es lo que los jueces hacen
corriente anglosajona. Otros consideran que su valor fundamental es la justicia, una ley).
Teora general de las normas. Distintas especies de normas. Prescripciones, reglas conceptuales, reglas
tcnicas. Normas consuetudinarias, normas morales, reglas ideales:
Debido a que la palabra norma es ambigua e imprecisa Von Wright propone una clasificacin de las
mismas que abarquen los diferentes sentidos de la palabra. Distingue tres tipos de normas principales o
puras, y tres secundarias o impuras.
- Especies Principales: 1>Reglas conceptuales: define o determinan una actividad. Por ejemplo las reglas de
un juego o las reglas de la gramtica. 2> Reglas Tcnicas: indican un medio para alcanzar determinado fin.
Ejemplo las instrucciones de uso de un electrodomstico. Estas reglas no dirigen la voluntad del destinatario;
son hipotticas. 3> Prescripciones: estas emanan de la voluntad del emisor de la norma (autoridad
normativa). Estn destinadas a alguna gente (sujeto normativo). La autoridad promulga la norma para hacer
conocer al sujeto su voluntad. Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad aade a la norma una sancin o
amenaza de castigo.
- Especies Secundarias: se caracterizan por tener aspectos en comn con las tres principales. 1> Normas
Ideales: establecen un patrn o modelo de la especie ptima dentro de una clase. Se parecen a las reglas
tcnicas por que indican el camino para alcanzar el grado ptimo dentro de una clase, y a las conceptuales
por que definen un modelo. 2> Costumbres: son especies de hbitos, pues exigen regularidad en la conducta
de los hombres en circunstancias anlogas. Se distinguen de otros hbitos por que son sociales. Es el carcter
social lo que le da una presin normativa, un carcter compulsivo por la crtica y las sanciones de la
sociedad. En este sentido se parecen a las prescripciones pero no emanan de autoridad alguna, tampoco
necesitan promulgacin (prescripciones implcitas). Por otra parte se parecen a las reglas conceptuales ya que
definen a la comunidad y las distinguen de otras. 3> Normas Morales: hay dos interpretaciones filosficas,
A_ teolgica: normas morales emanadas de una autoridad (Dios). Para esta interpretacin seran
prescripciones. B_ teleolgica: normas morales como alguna especie de reglar tcnica que indica el camino
para obtener un fin. Dos corrientes para el fin: eudemonismo, felicidad del individuo; y utilitarismo,
bienestar de la sociedad. Existe una tercera posicin que clasifica las normas morales como autnomas,
como sui generis (posicin deontolgica).
b) El comportamiento humano como objeto de la formacin jurdica
Si bien Kelsen puso en claro de que se trata la normatividad del derecho: la manera imputativa de
pensar o conceptuar datos, es decir, en su deber ser, no hizo un anlisis acabado de la ndole del objeto que
ha de pensarse normativamente. Fue Cossio quien afirmo que la relacin que media entre norma y conducta
es la que hay entre concepto y objeto: una relacin significativa gnoseolgica, de conocimiento. Formul que
lo que conceptan las normas es conducta en interferencia intersubjetiva. Es decir, la conducta no en su ser
sino en su deber ser.

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El concepto de accin y actividad

El concepto de acto humano es una herramienta necesaria en la lgica del deber ser. La nocin de
acto humano est relacionada con la de suceso. Suceso significa cambio en el mundo. Es la transicin de 1un estado de cosas a otro, 2- de un estado a un proceso o de un proceso a un estado.
Si bien un acto no es un cambio en el mundo, muchos actos pueden describirse como el provocar o
efectuar a voluntad un cambio. Actuar es intervenir en el curso de la naturaleza. Los sucesos se efectan
mediante una accin. Una accin es la intervencin en el curso de la naturaleza por un sujeto que tiene la
voluntad de producir un cambio en el mundo.
Hay que distinguir entre acto y actividad. De la misma manera que los actos estn relacionados con
los sucesos, las actividades estn relacionadas con los procesos.
Un suceso es un acontecer; se diferencia de proceso pues ocurre y termina. En cambio el proceso es
dinmico. Los sucesos acaecen, los procesos avanzan. Los actos efectan el acaecer de los sucesos, las
actividades mantienen los procesos en marcha.
Cabe preguntarse si la actividad es anterior a los actos o viceversa. Por un lado, la actividad parece
anterior: los movimientos corporales que son el requisito previo de la mayora de los actos humanos, pueden
considerarse como una actividad a la que el agente tiene que dedicarse para ejecutar esos actos. De esta
manera, los resultados de la accin seran consecuencias de actividades previas. Por otro lado, la accin
parece anterior: el principio y el fin de la actividad humana tienen, algunas veces, el carcter de actos.
Acciones genricas e individuales.
Los diferentes casos de actos genricos o categoras-acto (como pueden ser abrir la ventana o la
puerta) se llaman actos individuales (por ejemplo el asesinato de Cesar).
Al acto genrico de abrir la ventana corresponde el cambio genrico de una ventana que se abre. Al
acto individual del asesinato de Cesar corresponde el suceso individual de la muerte de Cesar. Un acto
individual es la realizacin de un acto genrico en una ocasin especfica por un agente especfico.
La ocasin constituye una oportunidad para el acontecer de determinado suceso genrico o para la
realizacin de un acto de una determinada categora. Ej.: solo en la ocasin en que la ventana est cerrada
podr abrirla.
La nocin de agente.
Podemos distinguir entre agentes empricos o naturales (ente perecedero) y sper-empricos o spernaturales (ente eterno).
Los agentes que ejecutan acciones humanas son empricos. Pero no todos los agentes de actos
humanos son individuos humanos. Podemos distinguir entre agentes personales e impersonales: agentes
impersonales: personas legales o jurdicas (ejemplo corporaciones), un tribunal, una asamblea legislativa o el
estado; agentes personales: hay dos clases: a- agentes individuales: acto ejecutado por un hombre, b- agentes
colectivos: a veces la ejecucin de un acto requiere la accin conjunta de varios hombres.
Resultado y consecuencia.
A cada acto (de un estado a otro estado) corresponde un cambio o suceso en el mundo (cambio y
suceso deben entenderse en un sentido amplio que abarque tambin no cambios y no sucesos). La
correspondencia entre acto y cambio es un nexo intrnseco o lgico. Por ejemplo: el acto de abrir la ventana
es el acto de cambiar un mundo en el que la ventana est cerrada por un mundo en el que est abierta.
Por resultado de un acto podemos entender: el cambio que corresponde a este acto, o el estado
terminal de este cambio. El nexo entre el acto y su resultado es intrnseco. El acto de abrir la ventana no
puede verdaderamente ser llamado acto de abrir la ventana a menos que efectu un cambio que llamamos
resultado. El resultado es definitorio de la clase de accin que realiza el individuo.
La consecuencia de un acto es una segunda transformacin que se deriva de la primera por la
llamada necesidad causal o natural. Por ejemplo: una consecuencia del acto de abrir la ventana puede ser que
la temperatura en una determinada habitacin disminuya. La relacin entre un acto y sus consecuencias es
extrnseca (causal). Por ejemplo que baje la temperatura en una habitacin depender, entre otras cosas, de la
diferencia previa de temperatura entre el exterior y el interior.
Para distinguir los cambios de las consecuencias Von Wright propone identificar a los resultados con
los cambios abarcados por la intencin del individuo.

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Las acciones y las omisiones frente al derecho

Junto con los actos estn sus correlatos: las abstenciones. Abstenerse puede ser definido en trminos
de accin, cambio y capacidad: un agente en una ocasin dada se abstiene de hacer algo si y solo si, puede
hacer una cosa y no la hace.
Hay cuatro tipos de abstenciones elementales:
1 abstenerse de hacer: abstenerse de cambiar un mundo en el cual la puerta esta abierta, en un mundo en
el cual este cerrada. Esto solo es posible en un mundo en el que la puerta no cambie de estar abierta a estar
cerrada por s misma, es decir, que la puerta no se cierre sola.
2 abstenerse de destruir (aniquilar, deshacer)
3 abstenerse de conservar estado de cosas.
4 abstenerse de suprimir el estado de cosas.
Abstenerse de tener resultados y consecuencias: primordialmente los resultados de abstenerse son
que determinados cambios no tienen lugar. Pero usando la nocin generalizada de cambio, que incluye no
cambios, podemos decir que los resultados de abstencin son que determinados no cambios tienen lugar.
As en lugar de llamar a determinados cambios resultados de una abstencin, podemos llamar a
determinados estados de cosas resultados de una abstencin. Estos estados son los estados terminales de los
cambios resultantes. A diferencia de la correspondencia entre los actos y las abstenciones con sus resultados,
la relacin entre las abstenciones y los resultados no es de uno a otro, sino de uno a dos. Por ejemplo un
estado de cosas puede ser el resultado de: a- una abstencin de impedir que este se produzca; b- una
abstencin de conservarlo.
Hay dos tipos de actos que son de gran importancia en la lgica y que tienen relacin con la
habilidad de un agente de interferir la habilidad de otro agente de ejecutar un determinado acto: evitar o
impedir, compeler o forzar.
Compeler a un agente a hacer algo es lo mismo que impedirle abstenerse de hacer dicha cosa.
Evitar que un agente haga algo es lo mismo que forzar a abstenerse.
Evitar que un agente haga algo es actuar de tal manera que llega a ser imposible para ese agente
hacer esa cosa. Pero esto presupone que el agente puede hacer dicha cosa. As impedir es hacer que un agente
no pueda hacer aquello que podra hacer. Cabe aclarar que impedir no extingue la habilidad de la gente de
ejecutar tal acto genrico, solo destruye el desarrollo efectivo es una ocasin natural.
Cuando se extingue la habilidad como resultado consecuencia de una accin se llama inhabilitar.
c) Elementos de las normas
Las normas jurdicas que son prescripciones ocupan un lugar especial en el orden jurdico.
Von Wright distingue entre seis componentes, ingredientes o partes de las normas que son
prescripciones:
1 carcter. 2 contenido. 3 condicin de aplicacin. Estos son propios del ncleo normativo.
4 autoridad. 5 sujeto. 6 ocasin. Estos son caractersticas especficas de las prescripciones que no
pertenecen a otro tipo de norma.
Hay otras dos cosas que pertenecen de una manera esencial a toda prescripcin sin por ello ser
componente de las prescripciones: la promulgacin y la sancin.
Ncleo normativo: carcter, contenido y condicin de aplicacin.
Es una estructura lgica que las prescripciones tienen en comn con otro tipo de normas. Sin
embargo hay diferencias entre los ncleos normativos de especies diferentes.
1 carcter: esta en funcin de si la norma se da para que algo deba, no deba o pueda ser hecho.
Cuando la norma se da para que algo deba hacerse mandamiento u orden.
Cuando la norma se da para que algo no deba hacerse prohibicin.
Cuando la norma se da para que algo pueda hacerse permiso.
Von Wright dice que los caracteres de orden y prohibicin son .Interdefinibles: lo que debe hacerse
es lo que no tiene que dejar de hacerse y viceversa.
Lo que debe dejar de hacerse es lo que no tiene que hacerse y viceversa.
Von Wright analiza tambin varias posibilidades de reducir el carcter permisivo al obligatorio (la
norma de obligacin son los permisos y las prohibiciones). Dice que hay dos formas de negar status
independiente a los permisos:
1 considerarlo como ausencia o no existencia de las prohibiciones correspondientes.

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2 considerarlo una especie peculiar de prohibiciones: prohibiciones de interferir la libertad de un agente

en un determinado respecto.

UNIDAD 3: Objeto de la ciencia jurdica

a) Problemas recurrentes en torno a la determinacin del objeto de la ciencia del Derecho. Distintas
teoras.
Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y
respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas y extraas como la pregunta qu es Derecho?
A su vez, esto contrasta extraamente con la capacidad de la mayora de los hombres por citar
ejemplos de Derecho. Pero, por qu este contraste? Es porque adems de casos tpicos claros (Ej.: sistemas
jurdicos de los estados modernos), hay casos dudosos del Derecho internacional y primitivo ante cuya
calidad jurdica vacilan tanto hombres cultos como juristas?
Es claro que esta no puede ser la raz de las dificultades para definir el Derecho porque: 1-es obvio
por que se vacila ante estos casos: el Derecho internacional no tiene legislatura, los Estados no pueden ser
llevados a los tribunales sin el previo consentimiento y no existe un sistema centralmente organizado y
efectivo de sanciones. Con los sistemas de Derecho primitivo sucede algo parecido. 2- En todos los trminos
generales que usamos se puede hacer la distincin entre casos claros y dudosos.
Nino sugiere que las dificultades para definir Derecho tienen su origen en una concepcin sobre la
relacin entre el lenguaje y la realidad. Dice que en el pensamiento jurdico todava tiene alguna vigencia la
concepcin platnica de la relacin entre el lenguaje y la realidad, se piensa que los conceptos reflejan una
presunta esencia de las cosas. As habra una sola definicin valida para una palabra. Esta se obtiene
mediante intuicin intelectual de la naturaleza intrnseca de los fenmenos denotados por la expresin.
A la concepcin platnica se le opone una concepcin convencionalista acerca de la relacin entre
lenguaje y realidad defendida por la filosofa analtica. Esta supone que la relacin entre lenguaje y realidad
ha sido establecida arbitrariamente por los hombres. Para estos las cosas solo tienen propiedades esenciales
en la medida que los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una palabra. As cuando
nos enfrentamos con una palabra debemos darle un significado. Para estipularlo debemos guiarnos por
criterios de utilidad terica y conveniencia para la comunicacin.
Pero el hecho de adherir a esta concepcin tampoco garantiza obtener una definicin sobre el
concepto del Derecho porque es ambiguo, vago y presenta una carga emotiva.
Es debido a esto que han surgido diversas teoras a la hora de precisar el objeto del Derecho.
De aqu surgen las respuestas contradictorias a la pregunta qu es Derecho? a las que alude Hart.
Kelsen dice que el derecho es el conjunto de normas del ordenamiento jurdico.
Leveren dice que las normas son juguetes vistosos.
La vertiente jusnaturalista dice que solo ser Derecho si es justo.
Problemas recurrentes de la ciencia jurdica segn Hart
Hart dice que existen tres problemas recurrentes que se presentan juntos bajo la forma de una
respuesta a la pregunta que es Derecho. Los dos primeros surgen del hecho de que si hay Derecho, ciertos
tipos de conducta no son ya optativos sino obligatorios en algn sentido.
1er problema: en que difiere el Derecho y la obligacin jurdica de las ordenes respaldadas por
amenazas y como estn relacionadas con ellas? Para Austin el hecho de que una conducta sea amenazada con
una sancin es Derecho. As se ve la situacin de que un asaltante ordene a su victima entregarle el bolso y lo
amenace con disparar, como hace una situacin que muestra la esencia del Derecho.
Hart se pregunta en que se diferencia esta situacin con una ley penal que declara que cierta
conducta es delito y especifica la pena para el trasgresor. Dice que podemos pensar que la nica diferencia
seria que en el caso de las leyes las rdenes estn dirigidas a un grupo que generalmente las cumple. Pero
Hart dice que esa no puede ser la nica diferencia y formula reparos al respecto: 1- el asaltante no da una

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orden pues no tiene autoridad reglada sobre el banquero, solo lo amenaza. 2- la coaccin es cara a cara
mientras que en el orden jurdico esta implica generalidad. 3- la amenaza del delincuente es temporaria, las
de las normas jurdicas son constantes.
2do problema: en que se diferencia el deber jurdico del deber moral? Y que relacin tienen entre
s?
Hart se parecen: I- en contenido: Mismas obligaciones, derechos y deberes. Mismos principios: no
hay objeto que no tienda al bien comn. Iguales prohibiciones. El principio de justicia los une. II- en
lenguaje.
Se diferencian: I- en cumplimiento: las sanciones de la moral no pueden imponerse en forma
coactiva, obligan al individuo pero no tienen sancin.
3er problema: qu son las reglas y en que medida el Derecho es una cuestin de reglas?
Hart dice que a primera vista se podra pensar que la afirmacin de que el Derecho consiste en reglas
no podra ser puesta en duda. Sin embargo han surgido diferencias:
1- Hay reglas de tipos muy diferentes: reglas jurdicas, de etiqueta, de juegos, etc. que pueden surgir de
manera muy diferente y tener relaciones muy diferentes con la conducta a la que se refieren. As en
el Derecho hay reglas creadas va legislativa y otras por ningn acto deliberado. Hay reglas
obligatorias y otras que indican los medios para obtener un fin.
2- Entre los autores contemporneos hay divergencia de opinin entre que significa afirmar que una
regla obligatoria existe: algunos dicen que decir que existe una regla significa que un grupo de
hombres o la mayor parte de ellos se comporta como regla (de una manera similar en ciertos tipos de
circunstancias). Pero esto no basta porque puede haber simple convergencia de conductas. Cul es
la diferencia entre la mera conducta convergente y la existencia de una regla? En el caso de las reglas
las desviaciones de ciertos tipos de conducta suscitarn una reaccin hostil y si se trata de reglas
jurdicas sern castigadas por los funcionarios, su consecuencia es predecible, precisa y esta
oficialmente organizada. Pero esta afirmacin nos puede llevar al realismo jurdico y a concebir a las
normas como meras reacciones predecibles frente a las desviaciones.
Hart dice que si se pregunta que es Derecho, me encuentro con algo que tiene que ver con ordenes
respaldadas por amenazas, algo que tiene que ver con las normas, y algo que tiene que ver con la moral, pero
nada lo suficientemente conciso para proporcionarle una respuesta satisfactoria. Esto se debe a que las tres
cuestiones son demasiado diferentes entre s para dar una posicin definitiva.
Lo que sucede es que Hart es conceptualista por lo que no cree que la definicin deba aludir a la
esencia del Derecho, sino que piensa que la definicin es una cuestin de trazar lmites, por eso cuando se
pregunta qu es Derecho, se pregunta por el significado con que se utiliza la palabra. Por eso admite que la
pregunta tiene distintas respuestas y no precisamente hay que darle una sola sino darle pluralidad.
En cambio Cossio es esencialista y al preguntarse qu es Derecho, se pregunta por la esencia de la
cosa Derecho. Por eso para saber que es derecho tiene que ver que tipos de casos hay y ubicarlo entre ellas.
Se trata de establecer en primer trmino las distintas variedades de objetos y cuales son los mtodos que
convienen a cada una de ellas. Solo as se puede saber (segn Cossio) que clase de objeto es el Derecho y
cuales los procedimientos metdicos que pide su conocimiento.
b) La teora de los objetos. Objetos ideales, naturales, culturales y metafsicos: caractersticas y
mtodo de cada uno de ellos.
Teniendo en cuenta el pensamiento de Husserl, Cossio distingue cuatro familias de objetos u
ontologas regionales, y puntualiza los caracteres peculiares de cada uno, la ndole del mtodo que exigen y
la naturaleza gnoseolgica de su conocimiento.
-Objetos ideales: por ejemplo los nmeros, el tringulo, las relaciones entre cosas (igualdad, semejanza, etc.,
los conceptos.
Caractersticas: (A) son irreales: no tienen existencia en el tiempo y el espacio, son intemporales y
aespaciales. (Decir que el triangulo empez con los primeros geometras seria como decir que Amrica
empez con Colon). A pesar de no tener existencia tiene consistencia (esencia) por lo que presentan algunas
propiedades. (B) no estn en la experiencia sensible. El geometra al hablar de las propiedades del triangulo
no se refiere al triangulo dibujado en el pizarrn sino al triangulo que es un objeto general y abstracto. (C)
son neutros al valor. No se puede impedir que alguien diga que es ms lindo el triangulo que el cuadrado,
pero esta cualidad escapa a la esencia del objeto triangulo en cuanto ideal.
-Objetos Naturales: forman el dominio de la naturaleza.

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Caractersticas: (A) son reales: existen individualmente en el tiempo y el espacio. (B) estn en la experiencia
sensible: se puede acceder a ellos por los sentidos. (C) son neutros al valor ya que en cuanto objetos
naturales no se puede predicar de ellos cualidades axiolgicas. Nos puede resultar hermosa una puesta de sol,
pero lo que es hermoso es el mundo de quien tiene sensibilidad para percibirla de ese modo.
Se los puede dividir en: psquicos: estn en el tiempo pero no en el espacio, y se nos dan en una percepcin
interior (por Ej. el deseo). Y fsicos: estn en el tiempo y el espacio. Son aprendidos por una percepcin
externa, por ej: nube
-Objetos Culturales (bienes): su conjunto constituye la cultura. Son los objetos reales que forman el mbito
propiamente humano de la realidad. Esta categora abarca todo lo que el hombre crea o modifica con su
accin, y as mismo es objeto cultural la actividad humana.
Caractersticas: (A) son reales. (B) estn en la experiencia. (C) son validos positiva o negativamente.
-Objetos Metafsicos (por ej Dios)
Caractersticas: (A) son reales: puede predicarse la existencia individual temporal y espacial (Dios es eterno
y esta en todas partes). (B) No estn en la experiencia ya que no es posible acceder a ellos por los sentidos.
(C) Son valiosos positiva o negativamente.
c) Derecho positivo y Derecho natural como dualismo ontolgico de la ciencia jurdica
Otro inconveniente que presenta la palabra Derecho para su definicin es que tiene una carga
emotiva: Derecho es una palabra con significado emotivo favorable. Esta carga emotiva perjudica el
significado cognitivo de la palabra.
Las connotaciones emotivas de la palabra Derecho se deben a que los fenmenos jurdicos estn
estrechamente relacionados con los valores morales, en especial el de la justicia. La vieja polmica entre el
jusnaturalismo y el positivismo jurdico alrededor de la relacin entre Derecho y moral.
La posicin iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que sostiene dos tesis: 1- hay principios
morales y de justicias universalmente validos y asequibles a la razn humana. 2- un sistema normativo o una
norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
El positivismo jurdico es ms difcil de caracterizar porque hay dentro de esta corriente posiciones
muy diferentes entre s pero puede decirse que todos aquellos partidarios de esta corriente sostienen que el
derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en cuenta solo propiedades
descriptivas. As, para que una norma sea derecho no es necesario que se adecue a ciertos principios morales
y de justicia.
Queda as en evidencia que la controversia entre jusnaturalismo y juspositivismo gira en torno al
significado de la palabra derecho. Constituye en dualismo ontolgico de la ciencia jurdica.
Evolucin de la teora del derecho natural:
Grecia: la distincin entre derecho natural y derecho positivo tiene su origen en Grecia. Es con los
sofistas con quienes aparece el problema tico al volcarse su pensamiento sobre el espritu humano. Eran
subjetivistas e individualistas, para ellos solo exista la opinin individual. Es as que niegan toda verdad
objetiva y toda justicia absoluta. El derecho para estos no es ms que una opinin mudable, expresin del
arbitrio y de la fuerza, pues justo es aquello que place ms al poderoso.
Estos se plantearon si el problema de la justicia tiene un fundamento natural, si aquello que es justo
por ley es tambin justo por naturaleza. A este problema respondieron de un modo negativo por que si
existiese una justicia por naturaleza todas las leyes seran iguales.
Scrates sostuvo que aquello que es producto de la razn es un saber objetivo, conocible para todos.
En la esfera tica sostuvo que deban respetarse las leyes, siempre y en todo caso, malas y buenas, para que
el mal ciudadano no violase las leyes buenas. Respeto que comprenda las leyes escritas y no escritas, las que
valen para todos los hombres y son impuestas por los Dioses y en las cuales se afirma la existencia superior,
para cuya validez no es necesaria una sancin positiva ni una formulacin escrita.
El primer antecedente escrito se ubica en la tragedia Antgona de Sfocles: Antgona tena un
hermano guerrillero muerto en batalla, y quien por orden del tirano no deba ser enterrado. Sin embargo,
desobedeci la orden y fue cuestionada por el tirano para que le explique la razn del incumplimiento con la
orden. Ella contest que existan leyes que no eran de hoy ni de ayer, ni creadas por los hombre, ni propias
de la ciudad, sino creadas por los Dioses que estn sobre las leyes de la ciudad.
Platn: divide al mundo instaurando un dualismo entre el mundo real, imperfecto y visible,
perceptible a travs de nuestros sentidos, y el mundo de las ideas, invisible pero modelo real del mundo

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sensible. Lo que existe en el mundo sensible son para Platn copias imperfectas del mundo de las ideas. As
va a haber una ley verdadera y justa que es ideal y una ley positiva, copia imperfecta de aquella.
Aristteles: se lo llama el padre del derecho natural ya que: a- diferencia ente lo justo legal y lo justo
natural: a diferencia de lo justo por que la ley lo ordena, hay una ley natural que establece las acciones que
son conformes a la naturaleza segn un criterio invariable que tiene valor independiente de la ley positiva.
Esa ley natural tiene origen en lo justo, que es la naturaleza. B- establece que el derecho natural es superior
al positivo ya que se funda en el orden csmico.
Escuela Estoica: hay para ellos una ley eterna que domina el mundo y que como ley natural conecta
a cada hombre con la totalidad csmica, conforme a ella todos los hombres son igual de libre. En este sentido
no cabe admitir diferencias entre libres y esclavos por lo que una sociedad del gnero humano se va a fundar
en la identidad de la naturaleza humana y en la ley racional que se corresponde con todo el gnero humano.
Roma: el pensamiento filosfico de Roma careci de originalidad, los romanos asimilaron
acertadamente las ideas griegas. La popularizacin de la filosofa griega corresponde a Cicern, quien afirma
que el derecho no constituye un producto del arbitrio, sino que es dado por la naturaleza, siendo derecho y
naturaleza conceptos inseparables.
El derecho romano hace una triple distincin: derecho natural, de gentes y civil.
El derecho natural es supremo criterio y en l estn los principios jurdicos fundamentales que la
razn deduce tales como la igualdad y la libertad de todos los hombres.
Al derecho natural siguen en orden a la generalidad con la que se observa el derecho de gentes, que
se opone en algunos principios al derecho natural (ejemplo la esclavitud).
Por ltimo el derecho civil que ms prximo a la voluntad del hombre se contrapone al derecho
natural, puesto que el derecho civil es variacin del legislador y el derecho natural esta constituido por
normas justas.
Las deficiencias del derecho civil con respecto al derecho natural pueden ser salvadas en el momento
de la aplicacin judicial por medio de la equidad.
Con la llegada del cristianismo se opera una fusin del derecho y la teleologa. En efecto el derecho
es considerado mandato divino y surge la figura de Dios legislador. En este un Dios personal que gobierna al
mundo, el cual inspira las leyes humanas y en el residen las leyes eternas.
Dos perodos se destacan en lo que se refiere al cristianismo: a- la Patrstica: se extiende desde los
orgenes del cristianismo hasta Carlomagno. El ms destacado es San Agustn, que desenvolvi sus teoras en
torno al derecho y al estado en De citate Dei. En esta el estado aparece como consecuencia del pecado. Su
existencia se debe al alejamiento de la fe, pero en tanto se supone ser sustituido por la Civilitas Dei, que
es la comunin de los fieles. La misin del estado es mantener la paz, lo cual ha de hacerse subordinado a la
iglesia. B- la Escolstica: en este perodo la razn es puesta al servicio de la fe, se busca armonizar la
doctrina cristiana con la filosofa clsica. El derecho es visto como parte integrante de las ciencias morales.
El principal exponente es Santo Toms de Aquino quien establece tres rdenes de leyes: lex aeterna, lex
naturalis y lex humana.
Ley eterna: en esta se ofrece la razn divina que gobierna al mundo. Constituye el orden del mundo
que debe cumplir las criaturas como plan preconcebido del entendimiento divino. Este orden se impone a la
naturaleza no animada y a la viviente, no racional, pero al hombre le llega por la luz de la razn natural como
una ley moral natural que el hombre debe querer y aceptar para alcanzar la perfeccin.
Ley natural: duplicacin parcial e imperfecta de la ley eterna que los hombres conocen a travs de la
razn. Esta ley natural es inmutable en sus principios fundamentales aunque no en cuanto a los secundarios
que resultan conclusiones de los principios primarios. Los secundarios pueden ir cambiando por criterios de
utilidad o conveniencia en las diferentes pocas.
Esta ley natural va a ser siempre justa porque es parte de la ley eterna.
Ley humana: la ley humana es una derivacin de la ley natural hecha por el hombre. Solo ser
verdadera si es justa pues de lo contrario no sera derivacin de la ley natural e implicara corrupcin por no
ser conforme a la ley natural.
As, Santo Toms le da al derecho natural un nuevo fundamento, que es aquella parte del orden
eterno del universo originado en Dios que es posible a la razn humana.
Con el renacimiento hay una exaltacin de la razn como caracterstica fundamental del espritu
critico. Por esto ha de corresponderse con esta poca una concepcin racionalista del derecho natural.
El iusnaturalismo racionalista se origin en el llamado movimiento iluminista que se extendi por
Europa en los siglos XVII y XVIII y que fue expuesto pro filsofos como Spinoza, Wolff y Kant. Segn esta

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concepcin el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la
razn humana.
As a partir del siglo XVIII se produce una divisin entre el jusnaturalismo escolstico y el
jusnaturalismo racionalista. Esto va a producir un descrdito en la teora del derecho natural que contribuye a
que cobre auge el positivismo.
As fue que despus de este ultimo movimiento surgieron otras corrientes iusnaturalistas pero de
ndole encubierto, pues fueron reacios a ser llamadas iusnaturalistas. La concepcin historicista de Savigny y
Putena pretende inferir normas universalmente validas a partir del desarrollo de la historia humana. El
criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la direccin de la historia.
Otra corriente difundida mucho en el siglo XX, sobre todo en Alemania es la que se funda en la
naturaleza de las cosas. Autores como Dtese y otros sostienen que ciertos aspectos de la realidad poseen
fuerza normativa y constituyen una fuente del derecho a la que debe adecuarse el derecho positivo.

La constitucin del positivismo jurdico

El abandono de la posicin escolstica y los excesos del racionalismo hicieron que el derecho natural
fuese desplazado por el positivismo jurdico.
Este sobrevino en la segunda mitad del siglo XIX y no fue un movimiento circunscrito al derecho
sino algo mucho ms amplio.
Las conquistas que haban logrado las ciencias experimentales generalizaron el concepto de que ellas
encarnaban el tipo ideal de conocimiento. As todo mtodo cientfico se redujo al naturalista y la filosofa se
dejo de lado. Se tratote evitar toda concepcin filosfica y toda referencia axiolgica para tratar de definir el
derecho.
Savigni a pesar de poder ser tildado de jusnaturalista fue quien ontologiz el derecho positivo como
dato de la experiencia histrica.
A partir del auge de este movimiento se reduce el derecho al puesto y creado por el hombre evitando
toda referencia axiolgica. As surge el positivismo jurdico que afirma que ningn sentido es necesario que
las normas jurdicas reproduzcan o satisfagan ciertas exigencias de la moral.
Estado actual de la controversia
La polmica actual se centra en a que vamos a llamar derecho? Ya que ambas posiciones (excepto
casos extremos) aceptan que el derecho natural y el derecho positivo se complementan en su pretendida
validez (por Ej. Velez Sarfield afirma que el derecho natural sirve de complemento al positivo).
Sin embargo los positivistas, a diferencia de los iusnaturalistas, no exigen que algo sea justo o bueno
para que sea llamado derecho.
Ross estima que puede circunscribirse el uso del positivismo jurdico para aludir a aquellas
posiciones que enfocan la teora jurdica con un criterio metafsico. Dice Ross que las dos parten de lo
mismo, de una descripcin del orden jurdico, pero mientras los positivistas terminan all, los jusnaturalistas
consideran que luego debe hacerse una revisin a otros principios trascendentes no emprica.
Al ser esta controversia acerca del significado de esta palabra no hay ningn obstculo insalvable
para el progreso de ideas si se distingue el significado que cada posicin le quiere dar a la palabra.

UNIDAD 4: Introduccin al estudio de las normas jurdicas

a) La teora pura del Derecho. Objetivos:
Kelsen se propone hacer una teora pura del derecho vlida para cualquier espacio y tiempo y para
cualquier orden jurdico. Para esto va a: 1- investigar los criterios vigentes en el uso espontneo de las
expresiones jurdicas. 2- reconstruir tales criterios para eliminar la vaguedad y la ambigedad. 3- reflejar en
la reconstruccin de los conceptos las relaciones lgicas que parece haber entre ellos.
As la teora pura se propone como nica finalidad asegurarse un conocimiento preciso del derecho
por lo que aspira a librar a las ciencias jurdicas de elementos extraos. Para esto hace purificaciones
metdicas.

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Purificaciones metdicas. Distincin entre ciencias causales y ciencias normativas, y entre naturaleza y
sociedad.
Kelsen comienza ubicando a la teora pura como teora del derecho positivo en general. General
no de un determinado orden jurdico. Es decir, aplicable a cualquier orden jurdico determinado. Positivo
solo se ocupa del derecho puesto y creado por el hombre y del derecho positivo como es y no como debiera
ser. As, descarta la poltica jurdica no incluyndola dentro de la ciencia jurdica.
La ciencia debe ocuparse solo del derecho como objeto y desde el punto de vista de esta ciencia, no
mezclndola con la psicologa, la moral o la teologa.
En una primera purificacin distingue: la ciencia de la naturaleza y las ciencias sociales. La
naturaleza se ocupa del ser, de lo que es. Naturaleza para Kelsen es un orden o sistema de elementos
relacionados unos con otros por un principio particular: la causalidad. Por ejemplo: que los cuerpos se dilaten
con el calor expresa una relacin de causa y efecto. La causalidad es as un principio de conocimiento.
En cambio, la sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. La conducta y la
sociedad pueden ser estudiados causalmente, por ejemplo con expresiones descriptivas, pero tambin se
pueden estudiar imputativamente con lo que Kelsen llama principio de imputacin. Este establece la relacin
entre dos hechos, un antecedente y un consecuente, que se unen imputativamente a travs del verbo copula
deber ser.
La estructura lgica de la imputacin es dado A debe ser S. Por ejemplo: dado el acto ilcito debe
ser la sancin. Un acto ilcito es seguido por una sancin porque hay una norma creada por un acto jurdico
que prescribe la aplicacin de dicha sancin. Esta imputacin no es pues causal ya que adems de un
antecedente inconsecuente debe haber una norma.
La naturaleza pertenece al dominio de la necesidad, en cambio, en la imputacin, reina la libertad;
algo debe ser pero en los hechos puede no serlo, es decir, la conducta puede o no ajustarse a la norma.
Sostiene Kelsen que la diferencia fundamental que existe entre causalidad e imputacin consiste en
que la segunda tiene un punto final mientras que la primera carece de l. Ejemplos: el acto bueno al cual se le
imputa la gratitud en razn de la vigencia de una norma moral, el pecado al cual se le imputa la penitencia en
el mbito normativo de la religin, o el robo al cual se le imputa la prisin en el mbito de lo jurdico. En
suma, todas aquellas condiciones a las cuales son imputadas ciertas consecuencias normativamente
establecidas constituyen el punto final de la imputacin, en tanto que en el dominio de la naturaleza cada
causa es simultneamente el efecto de otra causa, y cada efecto la causa de otro posterior. La naturaleza es
una realidad constituida por cadenas infinitas de causas y efectos, y la sociedad una realidad donde los actos
humanos nunca constituyen cadenas de ms de dos eslabones.
Es por esto que el hombre es libre en la medida en que su conducta, normativamente regulada,
constituye el punto final de una imputacin.
En una segunda purificacin, Kelsen distingue a la ciencia del derecho de otras ciencias normativas,
como sera la moral, la religin, la poltica, etc. Intenta hacer una depuracin axiolgica de la norma jurdica.
Segn Kelsen, esta no expresa como la norma moral, la religiosa o la poltica, una exigencia axiolgica, sino
que implica solo una neutra imputacin.
El deber ser de la norma jurdica es neutro de valoracin (Cossio lo llama deber ser lgico en
oposicin al deber ser axiolgico).
En la moral algo debe ser por que es bueno que as sea, por que implica un valor. En el derecho el
deber ser no esta significado con el valor, debe ser por que as nos lo establece una norma creada por una
autoridad competente. En consecuencia, en el derecho no hay mala in se, sino mala prohibita, un acto no
es ilcito por que sea malo y entonces sancionado, sino que es malo porque esta sancionado.
b) Las normas jurdicas. Problemas en su definicin
Kelsen distingue ntidamente un concepto de norma jurdica poniendo fin a muchos problemas en su
definicin. Por ejemplo se deca que norma era una regla de conducta. Pero esta definicin era muy genrica,
ya que las normas morales, las reglas de cortesa, de usos sociales, etc. Tambin son reglas de conducta.
Los intentos mas difundidos de caracterizar a las normas jurdicas han sido aquellos que las
clasifican como una especie de normas descriptivas.
Austin define a las normas jurdicas como mandatos generales formulados por el soberano a sus
sbditos, acompaados con la intencin de causarle dao si no se conduce de conformidad con el deseo. El
elemento que distingue a las normas jurdicas de los dems mandatos es que tienen origen en la voluntad del

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soberano. La definicin de soberano de Austin es que es un hombre determinado destinatario de un hbito de

obediencia de la mayor parte de la sociedad sin que l, a su vez, tenga el hbito de obedecer a uno superior.
Binding fue quien supero esta posicin que reduca a las normas jurdicas a juicios imputativos.
Binding explic que los cdigos penales no hacen otra cosa que describir una cierta conducta y anexarle una
sancin. El imperativo o norma sera para Binding algo previo a la ley penal. As los delincuentes no violan
la ley penal sino que realizan la conducta que esa ley describe.
La norma jurdica para Binding (los imperativos que imponen la conducta socialmente valorada
como deseables) es algo previo a la ley positiva, extra jurdico o supralegal.
Fue Kelsen quien logr dar una definicin de las normas jurdicas sin dejar algo vagando fuera del
derecho.
Estructura y elementos:
Para Kelsen una norma jurdica es un juicio hipottico cuyo consecuente es una sancin imputada
mediante la copula deber ser neutra en valor a un antecedente que es un acto ilcito.
Sin embargo Kelsen cree que no se puede dar cuenta de lo que es una norma jurdica sin formular
una especie de una norma doble, integrada por una norma primaria y una secundaria. Llama norma primaria
a aquella que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin. Dice que estas son las normas jurdicas
autenticas. La norma primaria tiene tres elementos: a-sancin, b-acto antijurdico o ilcito y c-deber ser (nexo
imputativo).
A constituye un acto coercitivo (fuerza actual o potencial) consistente en la privacin de algn
bien ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta. As se distingue al
homicidio de la pena de muerta en que, si bien ambos son actos coercitivos consistentes en privar la vida,
solo el segundo se ejerce por un individuo autorizado. Tambin se puede distinguir la internacin de locos o
la cuarentena de enfermos contagiosos de la pena privativa de la libertad, ya que en los primeros dos casos es
consecuencia de un estado y en el tercero es consecuencia de un acto.
Hablando en la terminologa de Von Wright la sancin sera el contenido de las normas jurdicas.
Tambin Kelsen teniendo en cuenta la sancin separa a las normas jurdicas de las normas morales y
religiosas. Las normas morales tienen sanciones globales y no son aplicadas por un rgano especfico de la
sociedad. Las normas religiosas se diferencian porque la autoridad que las aplica no es emprica sino supra
emprica o un representante de esa autoridad.
B es el que trae aparejado la sancin. Este no es malo en s, sino malo por ser sancionado. En la
terminologa de Von Wright sera la condicin de aplicacin.
C es la neutra imputacin del antecedente al consecuente. Para el vocabulario Von Wright el deber
ser es el carcter de la norma.
En un principio Kelsen deca que deber ser es un trmino primitivo que no se puede definir y que
expresa que un acto est establecido por una norma vlida. As el deber ser no se diferenciaba mucho del
carcter obligatorio. Pero en la ltima edicin de la teora pura, Kelsen sugiere que deber-ser es un trmino
que cubre las situaciones est tanto ordenado como permitido o autorizado.
Respecto a la norma secundaria, es la que prescribe la conducta que permite evitar la sancin. Esta
para Kelsen sera una auxiliar para pensar la norma primaria. Tiene 2 elementos: a- deber jurdico y bresponsabilidad.
A es la conducta contraria al acto ilcito, que evita la sancin. En la terminologa de Von Wright
sera el contenido de la norma secundaria.
B esta se haya vinculada con la sancin, es responsable a quien se le imputa la sancin.
Normas categricas, hipotticas y disyuntivas.
Kelsen impugn la opinin tradicional segn la cual las normas jurdicas seran rdenes impartidas
por el Estado, con las que expresara su voluntad en un juicio categrico. Si a algn querer estatal se refieren
las Normas sera la voluntad de aplicar sanciones.
Pero ocurre que la voluntad del estado de aplicar sanciones no es incondicionada; el estado quiere
aplicar sanciones solo si se realizan ciertos supuestos (el hecho ilcito o ultraje). As, la norma jurdica no
seria un juicio categrico sino un juicio hipottico.
Mientras en un juicio categrico la enunciacin no est supeditada a condicin alguna en los juicios
hipotticos la enunciacin se formula condicionalmente, sometida a una situacin supuesta. En estos ltimos
queda suspendido el cumplimiento de la enunciacin hasta que se realice lo postulado por la hiptesis.

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As para Kelsen, la norma jurdica solo expresa un acto coactivo condicionado. La condicin (o
hiptesis en sentido lgico) a que se subordina la aplicacin de la sancin es la realizacin del acto ilcito.
Este carcter hipottico de los juicios normativos jurdicos vale tanto para las leyes como para las
sentencias ya que en ambas la aplicacin de la sancin est subordinada a la realizacin del entuerto.
La afirmacin kelsiana de que las normas jurdicas son juicios hipotticos ha sido impugnada por
Cossio que sostiene que no se trata de juicios categricos ni hipotticos, sino disyuntivos: dado A debe ser
p, o dado no p debe ser s. Estos juicios tambin son juicios condicionados, pero la condicin funciona
dentro de la predicacin.
c) Anlisis de los conceptos jurdicos segn Kelsen y Cossio.
Cossio no concuerda con Kelsen en cuanto a la diferencia jerrquica de la norma primaria y norma
secundaria. Y muestra como a partir de la formulacin disyuntiva ambas son dos trminos del juicio
inseparables ya que la cpula O que los vincula hace ver que no son mas que tramos de una unidad
significativa. Por esto prefiere llamar perinorma a la norma primaria, y endonorma a la secundaria.
La norma jurdica para Cossio no consiste en su perinorma ni en su endonorma, consideradas
aisladamente sino en la estructura que forman ambas en su vinculacin. Mientras que para Kelsen la norma
no expresa ni ms ni menos que un acto coactivo condicionado. Por ello Kelsen solo ve a la autntica norma
jurdica en la norma primaria. La norma secundaria sera solamente un artificio intelectual que se deriva de la
norma primaria no conteniendo ningn nuevo objeto de conocimiento jurdico.
Cossio reivindica la norma secundaria y la prefiere llamar endonorma, porque la considera el ncleo
desde el cual se despliega el principio ontolgico de todo ordenamiento jurdico: todo lo que no est
prohibido est permitido.
Pese a que en su formulacin la norma primaria y la perinorma son idnticas, hay que aclarar que la
norma primaria es un concepto que representa la conducta del juez, mientras que la perinorma alude a la
conducta del trasgresor desde que se inserta en ella el acto de coaccin estatal.
Normas y proposiciones normativas.
La proposicin normativa constituye un enunciado que describe una o varias normas jurdicas. La
Ciencia del Derecho est integrada por un conjunto de proposiciones normativas, no por normas jurdicas;
las normas jurdicas constituyen el objeto de estudio de la ciencia del derecho, ya que formula para
describirlo proposiciones normativas. Estas al ser enunciados descriptivos son susceptibles de ser verdaderas
o falsas.
Kelsen afirma que son juicios del deber ser, pero descriptivos. Esto no se compadece con su
distincin entre juicios del ser y del deber ser como equivalente a la distincin descriptivo-prescriptivo.
Quiz la posicin de Kelsen se deba a que en las proposiciones normativas se usen los operadores
obligatorio, permitido y prohibido, aunque con sentido descriptivo. A veces resulta difcil distinguirlas
por su formulacin, por lo que hay que preguntarse quin la emite.
En realidad el trmino proposicin normativa corresponde a Von Wright, ya que Kelsen la llama
regla de derecho. Von Wright dice que la verdad o falsedad de las mismas va a depender de la existencia de
la norma. Ejemplo:
-Norma jurdica A: si alguien mata deber ser castigado con prisin de 8 a 25 aos.
-Regla de derecho o proposicin normativa: la norma A pertenece al Derecho argentino.
Crtica de Hart.
Hart critica la concepcin de las normas jurdicas como mandatos, teniendo en mira
fundamentalmente la teora de Austin de las rdenes respaldadas por amenazas. Sin embargo, sus crticas son
extensibles al esquema de Kelsen.
Dice que el esquema de Austin-Kelsen deja de lado el importante grupo de normas que no contienen
sancin. Por ejemplo aquellas que tienen por funcin conferir potestades como aquellas que se refieren a la
forma para celebrar contratos, matrimonios, testamentos, etc. Tambin hay reglas que confieren potestades
pblicas.
Si no se siguen las reglas para hacer un testamento vlido o para dictar una ley, no se dir que se ha
impugnado una obligacin sino simplemente el testamento o la ley ser nula.
Hart dice que tanto las normas penales como las que conceden potestades sirven como pautas o
criterios de conducta para la apreciacin crtica de ciertas acciones, y eso es lo que hace que ambas sean
reglas o normas.

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Hart dice al respecto que el hecho que haya diferentes tipos de normas no implica negar que haya
relaciones relevantes entre ellos. Sugiere que las normas que confieren potestades constituyen reglas para la
creacin de las normas que imponen deberes.
Hart considera imposible reducir los dos tipos a uno. Por esto critica el intento de Kelsen quin
considera a las normas que confieren potestades como fragmentos de las que imponen deberes diciendo que
tal reduccin deja de lado la situacin de los individuos que guan su conducta por las normas potestativas,
centrndose solo en las normas que guan a los individuos para ejecutar, o no ser vctimas de sanciones.
La otra alternativa de reduccin es considerar a la nulidad como sancin. Hart dice que una sancin
supone que la conducta a la que se imputa es indeseable y merece ser desalentada. Y es obvio que el derecho
no pretende desalentar, ni suprimir, ni considerar indeseable, por ejemplo, las conductas de hacer testamento
sin testigos, simplemente no reconoce sus efectos jurdicos. Adems si suprimimos la sancin de una norma
penal, lo que queda tiene sentido pero si se suprime la nulidad de una norma potestativa, lo que queda no
tiene sentido, ni constituye regla alguna.
Hart dice que tal reduccin del derecho a un solo tipo de reglas implica una deformacin de la
realidad jurdica. Propone considerar al ordenamiento jurdico como la unin de diferentes tipos de normas y
clasificarlas en primarias y secundarias:
1- Reglas primarias: son reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos lo quieran o no;
imponen obligaciones. Estas reglas no solo se dirigen a los funcionarios prescribindoles la
aplicacin de sanciones, sino que principalmente se dirigen a los sbditos, indicndoles conductas
que se consideran como deseables. Ej. : cdigo penal.
2- Reglas secundarias: se refieren a las reglas primarias.
a- Reglas de reconocimiento: sirven para identificar que normas forman parte del orden
jurdico y cual no. Adems determinan su validez.
b- Reglas de cambio: establecen como se crean y/o modifican las normas.
c- Reglas de adjudicacin: son reglas que dan competencia a los jueces para establecer si en
una ocasin particular se ha infringido o no una regla primaria.
De acuerdo a este enfoque (el de Hart) se hace evidente que no se puede reconocer las normas por su
contenido o estructura, considerando la norma en forma aislada, sino por su pertenencia a un cierto orden
jurdico.

UNIDAD 5: El derecho como sistema

a) El ordenamiento jurdico. Concepto y caractersticas. Unidad y jerarqua:
Un conjunto o pluralidad de normas relacionadas entre s va a constituir un sistema u orden jurdico
cuando presente dos caractersticas:
1 Unidad: es el hecho de que todas las normas pertenecientes a un sistema jurdico deriven de una sola, la
norma fundamental, que es as la fuente comn de validez de todas las normas que pertenecen a un mismo
orden. Que una norma derive de otra significa que fue creada de la manera que establece otra norma.
2 Jerarqua: es la relacin que existe entre la norma que regula la creacin y la norma creada. Esta es una
relacin de supra y subordinacin, lo que supone que un orden jurdico tiene diferentes niveles de normas o
jerarqua. As la creacin de una norma se encuentra determinada por otra de grado superior, cuya creacin
es determinada por otra todava ms alta y si se sigue subiendo en jerarqua vamos a encontrar que todas se
remontan a una sola norma. (Alchorran y otros dicen que un sistema normativo es un conjunto deductivo de
enunciados que entre sus consecuencias lgicas tenga por lo menos una norma, es decir, un enunciado que
relacione un paso determinado con una solucin normativa)
Completitud, coherencia e independencia del sistema
La unidad y la jerarqua son caractersticas indispensables para que un conjunto de normas
constituya un ordenamiento jurdico. Pero lo ideal sera que tambin presente otras caractersticas como son
la completitud, la coherencia y la independencia del sistema.
La coherencia de un sistema esta dada por la no contradiccin de las normas existentes dentro de l.
En el caso de que coexistan dos normas contradictorias, ambas son vlidas hasta que sean derogadas por el
rgano competente.

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La completitud de un sistema estara dada por la posibilidad de aplicar el derecho positivo vigente en
cualquier caso concreto que se presente a los ojos del juez o del jurista, es decir que el orden jurdico no
tuviera lagunas.
La independencia del sistema estara dada por la falta de redundancia, es decir, que no haya ms de
una norma que regule cada caso.
b) Validez. Concepto. Distintos criterios:
La expresin validez es de una extremada ambigedad, tanto cuando se aplica para calificar a una
norma jurdica como cuando se la usa en relacin a todo un orden jurdico, sin embargo siempre se halla
vinculada a la idea de existencia efectiva.
Debido a esta ambigedad existen diferentes criterios para considerar la validez:
1 validez como obligatoriedad: decir que una norma o sistema son vlidos implica afirmar que deben ser
observados y aplicados porque existen razones para justificar una accin o decisin. Este criterio es adoptado
por los jusnaturalistas quienes afirman que las normas tienen en s algo que obliga, una fuerza invencible que
hace actuar como la norma prescribe. As, afirmar que una norma es vlida, pero que no debe ser obedecida o
aplicada (ejemplo, por ser injusta) es contradictorio.
2 validez como pertenencia a un orden: este es el criterio adoptado por los juspositivistas quienes
sostienen que una norma es vlida cuando pertenece a un orden jurdico vlido. As, una norma vlida ser
aquella que haya sido creada de acuerdo a lo establecido por una norma jurdica de grado superior.
Validez formal y material:
Kelsen afirma que existen dos criterios para determinar la validez:
1 un criterio dinmico, la validez formal, de acuerdo al cual una norma que pertenece a un orden ser
vlida si ha sido creada por el rgano competente y conforme con el procedimiento establecido por otra
norma de grado superior.
2 un criterio esttico, la validez material, de acuerdo al cual una norma va a ser vlida en la medida que su
contenido coincida con lo establecido por la norma e grado superior.
En el orden jurdico el criterio utilizado es de validez formal que considera el rgano y el
procedimiento, siendo ms importante el rgano ya que si hubiera rgano y no hubiera procedimiento
designado, el rgano creara la norma por cualquier procedimiento mientras que si no hubiera rgano la
norma no podra ser creada.
En el orden moral el criterio de validez material es el fundamental.
Validez de la norma jurdica y validez del ordenamiento jurdico. Vigencia o eficacia:
La validez de una norma jurdica se puede determinar por su pertenencia a un orden jurdico pero tal
criterio no sirve para determinar la validez del ordenamiento jurdico en su conjunto. La validez de este va a
depender de su vigencia o eficacia.
Un orden jurdico va a ser eficaz cuando sus reglas primitivas sean generalmente observadas por sus
sujetos normativos, es decir cuando los individuos a los que se dirija conformen sus conductas a las normas
que lo constituyen y los rganos puedan sancionar satisfactoriamente. Va a ser vigente cuando exista
actualmente en el espacio y tiempo.
As, la vigencia y la eficacia van a ser la condicin de validez de un orden jurdico. Cabe aclarar que
no sucede lo mismo con la norma jurdica considerada aisladamente. Para que una norma jurdica sea vigente
o eficaz se necesita que la comunidad la acate y/o el rgano sancione al trasgresor.
Puede ocurrir que al no tener vigencia una norma pierda su validez: cuando existe una costumbre
opuesta a la norma y esta cae en desuso se dice que la norma es derogada por la costumbre. Pero esto casi no
ocurre, solo se da en el mbito del derecho comercial.
c) Gradacin del orden jurdico. Constitucin, normas generales y normas individuales:
Una de las caractersticas fundamentales del orden jurdico es la jerarqua. Esta supone una relacin
de supra y subordinacin mediante la cual el derecho regula su propia creacin, ya que en su estructura
jerrquica la creacin de una norma va a estar determinada por otra cuya creacin, a su vez, ha sido
determinada por una tercera norma.
Si nos limitamos al orden jurdico nacional el grado superior del derecho positivo es la constitucin:
esta contiene los rganos y el procedimiento para crear las normas generales y unos pocos contenidos

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(declaracin de derechos y garantas). Adems, la constitucin puede determinar el contenido de ciertas leyes
futuras.
En caso de dictarse una norma que se oponga a la ya dada por la constitucin, la tcnica jurdica
declara responsable al jefe de estado o a los ministros que han tomado parte de esa ley inconstitucional.
Despus encontramos las normas generales (leyes, decretos, reglamentos, edictos). Estas determinan
los rganos y el procedimiento y tambin el contenido de las normas individuales. Estas cumplen as una
doble funcin:
1 determinar quienes son los rganos encargados de la aplicacin del derecho y cual es el procedimiento
al que deben someterse.
2 determinar los actos judiciales y administrativos que corresponden a tales rganos.
Justamente es por medio de estos actos que estos rganos crean normas individuales al aplicar a
casos concretos las normas generales. Son normas individuales las sentencias, los actos administrativos y los
contratos.
Dinmica del ordenamiento jurdico. Creacin y aplicacin.
Si se forma el criterio de Kelsen para fundar la validez de un orden jurdico, vemos que esta est
dada por el acto creador. As, el orden jurdico es dinmico ya que las normas son creadas por un acto de
voluntad de aquellos individuos autorizados al efecto por una norma de grado ms alto. De esta manera la
facultad de crear normas es delegada por una autoridad ms alta en otra inferior.
Por eso Kelsen relativisa la oposicin entre creacin y aplicacin que sostena la doctrina tradicional.
Tal doctrina ve actos creadores en los del poder legislativo y actos de aplicacin en los del poder judicial.
Kelsen sostiene que la mayor parte de los actos jurdicos son a la vez de creacin y aplicacin ya que
aplican una norma de grado superior y crean una norma de grado inferior. Solo la constitucin y la ejecucin
de las normas individuales no presentan coexistencia de creacin y aplicacin. La constitucin es pura
creacin y la ejecucin pura aplicacin.
Fundamentacin del orden jurdico.
Si decimos que una norma es vlida cuando proviene de otra norma que a su vez sea vlida, llegar
un momento en el cual habr una norma cuya pertenencia al sistema no podr depender de que su dictado
est autorizado por otra norma, ya que esta no existe. Esto ocurre con las normas de jerarqua mxima y se
proyecta a todas las normas del sistema que le estn subordinadas ya que estas sern vlidas en tanto y en
cuanto la norma de mayor jerarqua sea vlida.
Norma hipottica fundamental de Kelsen
Kelsen determina la validez de una norma por su derogacin de otra vlida. As llega a una primera
norma positiva del sistema, por ejemplo la constitucin, y se pregunta si tambin es vlida, si pertenece al
sistema.
Kelsen recurre entonces a la norma fundamental que tiene carcter hipottico, es decir, no es una
norma dictada por algn legislador humano o divino, sino un presupuesto epistemolgico que utilizan
implcitamente los juristas en sus elaboraciones.
Con su recurso de la norma fundamental puede proclamar Kelsen la validez de las primeras normas
positivas del sistema, pues derivan de la norma fundamental presupuesta en el sentido que ella autorizara la
sancin de las dems.
Por ejemplo nuestra constitucin sera valida porque el acto de dictarla estara autorizado por una
norma presupuesta que dira: la convencin constituyente que se reuni en 1853 estuvo autorizada para
dictar una constitucin. Siendo vlida la constitucin, lo seran todas las normas derivadas de ellas.
Respecto de la validez de la norma fundamental dice que esta no debe ponerse en tela de juicio sino
aceptarse dogmticamente.
Sin embargo esta norma fundamental no es caprichosa ya que no puede suponer la validez de
cualquier primera norma de un orden y no puede instituir legislador originario a cualquiera. Esto se debe a la
relacin entre la validez y la efectividad de un orden jurdico, ya que la norma fundamental solo puede
convalidar a un orden jurdico eficaz. As la validez depende en cierta manera de la efectividad.
Regla de reconocimiento de Hart.
Hart pretende resolver los problemas que genera el hecho de que la validez de la norma fundamental
deba ser aceptada dogmticamente, fundamentando el orden jurdico en una regla de reconocimiento.

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Hart llama regla de reconocimiento (la cual es una norma positiva) a la existencia de una prctica o
regla social, desarrollada principalmente por los jueces, que establece que las normas que satisfacen ciertas
condiciones son vlidas, o sea, deben ser aplicadas. Esta regla de reconocimiento se pone de manifiesto en la
aplicacin reiterada de esas normas, en la forma de justificar esa aplicacin y las crticas a quienes no las
aplican.
Dice Hart que no tiene sentido predicar la validez o invalidez de la regla de reconocimiento, puesto
que ella sirve para determinar cuando las dems normas son vlidas. Dice que preguntarse por esto es como
preguntarse si el metro patrn de Paris es correcto.
Otras posiciones.
Los jusnaturalistas exigan para fundamentar al orden jurdico que responda a un cierto contenido.
Austin fundamentaba al sistema jurdico en que las normas principales hubieran sido dictadas por el
soberano, es decir una persona o grupo de individuos investido por un hbito de obediencia de una
comunidad sin que el mismo hubiera que obedecer a nadie y cuyo poder de legislar no estuviera conferido ni
limitado por ninguna norma.
Ross y Joseph Paz fundamentan el orden jurdico en el reconocimiento de los rganos que aplican las
normas a casos particulares (los jueces en sentido amplio).

UNIDAD 6: Los dualismos en la ciencia del derecho

a) Dualismo: concepto
En el lenguaje comn se dice que dualismo son dos opiniones encontradas, diferentes con respecto a
un mismo tema. Sin embargo, en la ciencia jurdica los dualismos son afirmaciones que dicen que hay dos
objetos de estudio con esencias diferentes.
Dualismo ontolgico y metodolgico:
La doctrina tradicional sostiene que hay varios tipos de derecho con objetos diferentes, es decir, que
cree que en el derecho hay dualismo ontolgico. De hecho tal doctrina consideraba que en el derecho
existan diferentes divisiones (ejemplo, derecho pblico y privado) que eran tomadas como dos cosas
diferentes, esto es, como dualismos.
Para Kelsen el dualismo que afectaba el sistema del derecho en su conjunto y a cada una de sus
partes era herencia del derecho natural. Kelsen dice que en realidad tales dualismos no existen: si bien el
derecho puede ser visto de diferentes maneras, este es uno solo, la norma. As el dualismo para Kelsen no es
ontolgico sino metodolgico.
Partiendo de esta posicin es que Kelsen en su teora pura trata de destruir los dualismos que
afectaban a la ciencia del derecho y trata de poner en evidencia qu trataban de ocultar quienes sostenan los
dualismos, llegando a la conclusin de que estos autores defendan los principios del derecho natural.
Pasos para su unificacin propuestos por la teora pura del derecho:
Kelsen en la teora pura elimina los dualismos de la ciencia jurdica siguiendo para unificar cada uno
de ellos la misma tctica:
1 expone la teora tradicional que sostena el dualismo
2 critica la teora tradicional, tratando de descubrir la ideologa oculta en el dualismo.
3 destruye el dualismo tratando de demostrar que el derecho es una sola cosa, el derecho es norma y solo
norma, no hay distintos objetos. Kelsen dice: el derecho es uno solo, su diferenciacin es de grado y no de
esencia, todos los dualismos surgen de un gran dualismo: derecho positivo y derecho natural.
b) Derecho objetivo y derecho subjetivo:

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El derecho objetivo no plantea dificultades en su definicin, tanto la teora tradicional como Kelsen
coinciden en que este es norma, el conjunto de normas del ordenamiento jurdico. Por ejemplo la
constitucin, las leyes, los reglamentos.
El derecho subjetivo plantea serios problemas para su definicin; se dice que es el conjunto de
relaciones jurdicas, cualquier cosa menos la norma. Debido a esta dificultad es que existen dentro de la
teora tradicional tres posiciones diferentes:
1 teora de Dernburg: los derechos subjetivos son lgica y cronolgicamente anteriores al derecho
objetivo, es decir, es necesario que haya derecho subjetivo para que haya derecho objetivo. Son
cronolgicamente anteriores por que son inherentes al hombre desde su nacimiento, son propios de la
naturaleza humana. Son lgicamente anteriores por que no puedo pensar en el derecho objetivo si no tengo
enunciados anteriores sobre los cuales ejercer el derecho objetivo. As, segn Dernburg, el derecho objetivo
aparece ms tarde bajo la forma de un deber estatal que reconoce, regula y protege los derechos subjetivos.
Los derechos subjetivos estaban fundados sobre las personas de sus titulares y en el respeto que estos
imponan, siendo absolutos y universales. Crtica de Kelsen: los derechos subjetivos son cambiantes, es
decir, son relativos y dependen del ordenamiento jurdico en que la persona se encuentre. As, tambin los
derechos subjetivos van cambiando a lo largo del tiempo, lo cual se reconoce a travs de la norma. Es
inexacto y contrario a la historia afirmar que el derecho subjetivo es anterior al derecho objetivo.
2 teora de la voluntad (Windscheid): hay derecho subjetivo cuando la voluntad de una persona es ms
fuerte que la voluntad de otra, es as una teora del dominio de la voluntad. As se puede ver al derecho
subjetivo como un poder de voluntad otorgado por el orden jurdico. Crtica de Kelsen: puede existir derecho
subjetivo y no volunta o viceversa. Por ejemplo, puedo tener voluntad de apoderarme de una cosa por la
fuerza y no tener derecho subjetivo, o los bebes y los dementes tienen volunta disminuida y sin embargo
tienen derechos subjetivos. Adems Kelsen critica a Windscheid por que dice que la frase voluntad del
orden jurdico no es ms que una metfora ya que el ordenamiento jurdico es un sistema de normas y la
norma no tiene voluntad sino imputacin.
3 teora del inters (Ihering): propone reemplazar la teora de la voluntad por la del inters. El inters es el
deseo de una persona de cumplir o de acceder a algo. El inters cuando esta jurdicamente protegido es
derecho subjetivo: si yo soy propietario de un inters me lo tienen que proteger. El derecho subjetivo tiene
dos elementos: el sustancial: inters; y el formal: proteccin jurdico. Crtica de Kelsen: no siempre que
tengo inters tengo derecho subjetivo y viceversa. Por ejemplo yo puedo tener el inters de tener una
propiedad o querer tener el dominio de esta pero no cuento con ningn derecho subjetivo para que sea ma,
es el dueo de la propiedad quien tiene el derecho subjetivo. Sin embargo, este puede no tener ningn inters
en su propiedad y por ejemplo no pagar los impuestos o no mantenerla.
Kelsen, luego de criticar a cada una de estas posiciones pone en evidencia la ideologa oculta en la
teora tradicional y dice que mediante esta divisin del derecho se buscaba mediante los derechos subjetivos
hacer alusin a los antiguos derechos naturales, aquellos que eran inseparables del hombre para proteger la
propiedad. Luego pasa a dar su posicin y dice que el derecho subjetivo no es inseparable del hombre ni
anterior al derecho objetivo, sino que es todo lo contrario: el derecho subjetivo es posterior al derecho
objetivo, ya que se reconoce y respalda en derechos objetivos.
Hablar de derecho subjetivo es hablar de norma.
Kelsen da cuatro sentidos al derecho subjetivo:
1 sentido fuerte: cuando hay una norma que prohbe una conducta yo tengo el derecho subjetivo de
rechazar o no esa conducta.
2 sentido dbil: todo lo que no esta jurdicamente prohibido esta permitido: hay derecho subjetivo si no
esta jurdicamente prohibido.
3 sentido tcnico: hace alusin a la posibilidad de acceder a los tribunales para defender mis derechos.
4 como correlacin entre derecho y deber: para que yo tenga derecho subjetivo debe existir otra persona
que tenga deber jurdico.
En cualquiera de estos sentidos es necesaria la norma, as el derecho subjetivo y el objetivo tienen la
misma naturaleza. El derecho subjetivo es la manifestacin de la norma, un aspecto del derecho objetivo.
Persona de existencia fsica y persona jurdica:
La teora tradicional identificaba a las personas de existencia fsica con el hombre, es decir, con una
entidad psicolgica y biolgica.
Con respecto a la expresin persona jurdica los juristas la guardaban para ser referencia a las
entidades diferentes a los hombres capaces de contraer derechos y obligaciones.

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Tratando de dilucidar la naturaleza de las personas jurdicas se formularon diferentes teoras:

1 teoras negativas: estos autores sostienen que no hay ms personas que los hombres. Niegan
personalidad fuera de la personalidad del hombre.
2 teoras realistas: estas teoras sostienen que la persona jurdica existe pero es distinta a la humana. En
esta teora se encuadra la opinin tradicional que sostiene que la persona jurdica tiene una existencia ideal
que no es perceptible a travs de los sentidos y su realidad es diferente a la realidad de los individuos.
3 teora de la ficcin: Savigny sostiene que es evidente que las nicas personas son los hombres, solo
ellos tienen capacidad de derecho. Sin embargo, el ordenamiento jurdico puede suponer ficticiamente la
existencia de entidades que no son hombres como soportes de derecho y obligaciones. El estado tiene
absoluto arbitrio para crear o disolver personas jurdicas, puesto que las personas jurdicas son meros
artificios tcnicos que dependen de la voluntad del estado.
Kelsen critica todas estas teoras ya que dice que su fin es poner a la persona fsica como lo ms
importante, como anterior al derecho. Luego pasa a disolver el dualismo: no hay diferencia sustancial entre
la persona fsica y la jurdica. El dualismo proviene de la identificacin de personas fsicas con el hombre. La
persona a diferencia del hombre, es un conjunto de derechos y obligaciones, o sea normas jurdicas, que
constituyen cierta unidad. Alguien no es persona por ser un ser humano, sino por ser el destinatario de
derechos y obligaciones. As la persona fsica es lo mismo que la persona jurdica, ambas son el centro
imputativo de las normas.
Derechos reales y derechos personales:
Segn la doctrina tradicional los derechos subjetivos se dividen en pblicos y privados y los ltimos
a su ves se subdividen en reales y personales. El dualismo reales/personales data de la poca de los romanos.
Los derechos reales eran aquellos que establecan una relacin inmediata y directa sobre una cosa. Estos son
derechos absolutos y valen contra todos. Por ejemplo la propiedad, la hipoteca.
Los derechos personales son aquellos que establecen relaciones entre dos o ms personas en las que
una/s se encuentran obligada/s (sujeto pasivo o deudor) y otra/s son las que obligan (sujeto activo o
acreedor). En esta relacin ambos sujetos se encuentran determinados. Por ejemplo un contrato.
Kelsen destruye al dualismo y dice que el mismo es formulado por la teora tradicional como una
forma de respaldar la ideologa liberal del capitalismo. Dice que mediante esta divisin se pretende hacer ver
que entre las cosas y las personas hay un lazo indisoluble para, de esta manera, respaldar la propiedad
privada.
Kelsen dice que no hay dualismo porque el derecho es una relacin entre sujetos o sea entre personas
y de ninguna manera puede haber una relacin entre persona y cosa. Todos los derechos son personales pero
mientras en algunos casos ambos sujetos se encuentran determinados desde el principio, en otros, por
ejemplo en el derecho de propiedad, solo el sujeto activo, el propietario, se encuentra determinado; el sujeto
pasivo es determinable cuando alguien viola la propiedad.
Para Kelsen el derecho es norma y siempre prescribe relaciones jurdicas entre personas.
c) Derecho pblico y derecho privado
La teora tradicional divide al derecho en dos grandes ramas: derecho pblico y derecho privado. El
derecho pblico regula las relaciones jurdicas del estado como poder pblico y el derecho privado regula las
relaciones entre particulares y/o el estado como particular.
Se han elabora distintas teoras para distinguir entre estos dos sectores:
Segn la fuente creadora: derecho publico (establecido de manera imperativa por el estado); derecho privado
(establecido por los particulares en virtud del principio de autonoma del voluntad). Esta posicin ha sido
superada porque hay normas del derecho privado creadas por el estado, por ejemplo el cdigo civil.
Segn el inters protegido: el derecho pblico protege un inters general social. El derecho privado, el
inters particular.
Este criterio no es vlido porque normas del derecho privado se establecen con miras a la proteccin
del inters general.
Segn la naturaleza del sujeto que integra la relacin jurdico: derecho pblico (el sujeto es el estado u otra
persona pblica); privado (el vnculo es entre particulares).
Este criterio no es acertado. Hay situaciones de que el estado acta como persona de derecho
privado, por ejemplo compra de insumos para una reparticin pblica.
Segn la sancin: (Tham) derecho publico (el estado puede ejecutar la norma); derecho privado (sanciona a
pedido de los particulares).

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Este criterio no es correcto ya que en el derecho penal una sancin es pedida por los particulares, y
es derecho pblico.
Segn la posicin de las partes en la relacin jurdica (Sellinek): derecho pblico (relacin de subordinacin
entre las partes, una parte ejerce su prioridad respecto de la otra); derecho privado (relacin de coordinacin,
hay un pie de igualdad entre los sujetos).
Este es el criterio mas aceptado y el que se va a encargar de justificar Kelsen.
Kelsen dice que la teora de Sellinek no es del todo satisfactoria porque las relaciones entre los
diferentes estados, reguladas por el derecho internacional pblico son de coordinacin, mientras que las
relaciones paterno-familiares pertenecientes al derecho privado son de subordinacin.
Kelsen dice que no hay dualismo porque tanto el derecho pblico como el privado son normas y solo
normas, y que esta divisin se debe a que se quera mostrar cmo en el campo de los derechos privados el
estado no podra entrometerse.
Kelsen dice que esto no es as, y que la prevalencia del estado se da en todos lados: en el campo del
derecho privado, me caso al de acuerdo al cdigo civil, y contrato de acuerdo a este.
Kelsen muestra as que no hay dualismo y dice que solo puede hacerse una diferenciacin a la altura
de las normas individuales referida a la forma en que son creadas:
-Normas autocreadas: la autoridad normativa y el sujeto normativo coinciden (por ejemplo un
contrato). Estas seran normas del derecho privado.
-Normas heterocreadas: el sujeto y la autoridad normativa no coinciden (por ejemplo una sentencia).
Estas seran normas del derecho pblico.
Pero tal posicin (derecho publico diferente derecho privado) es relativa e intrasistemtica, ya que solo se
puede dar en las normas individuales, ya que las normas generales son todas heternomas (leyes,
ordenanzas, reglamentos, etc.).
Para referirse a las normas generales Kelsen distingue entre dos formas de gobierno: Autocracia: los
sujetos normativos no participan de la creacin de las normas. La autoridad normativa las impone.
Democracia: los sujetos normativos a travs de los derechos polticos participan de la creacin de las normas
generales.
De esta manera el dualismo queda definitivamente resuelto. En ambos casos se trata de normas que
pueden tener diferentes formas de creacin.
Derecho y Estado.
La doctrina tradicional distingue entre el derecho y el estado como dos esencias diferentes que se
relacionan a partir de que es el estado quien crea al derecho. As define al derecho como un conjunto de
normas y considera al estado como un ente real, lo considera como persona, un sujeto de derecho y
obligaciones con una existencia anterior e independiente del orden jurdico.
La doctrina tradicional define al estado como un pueblo sobre un territorio con un vnculo jurdico.
Dice Kelsen que lo que busca la teora tradicional con este dualismo es justificar al estado por medio
del derecho, que al considerarlos cosas diferentes se pueden relacionar. As es el estado quien crea al derecho
y dependiendo de su sometimiento puede haber dos clases de estado:
- Estado valioso positivamente: queda sometido al derecho y limitado por este.
- Estado gendarme: no queda limitado por el derecho. Por ejemplo la monarqua absoluta.
Kelsen se pregunta si el estado es solo norma o es un ente real. Para dilucidar esto analiza los tres
elementos del estado.
Poblacin: no es un elemento real, es una cuestin de normas, ya que son los individuos cuya
conducta est regula por el orden jurdico.
Territorio: es una cuestin de normas, es el mbito donde el estado puede regir. Los lmites de un
pas, aunque sean accidentes naturales, son lmites porque una norma lo dice.
Vnculo jurdico: son normas jurdicas que prescriben la organizacin poltica de los habitantes en un
territorio determinado.
As queda al descubierto que el estado es un orden que regula la conducta humana, un orden jurdico.
El estado y el derecho son el mismo conjunto de normas.
- La poblacin ser el mbito de validez personal de la norma, o sea, a quien se aplican las normas.
- El territorio Ser el mbito de validez espacial, o sea, dnde se aplican las normas.
As no hay dualismo: no hay ningn estado que no haya sido derecho. Pero si puede haber derecho
que no haya llegado a ser estado, por no haber estado centralizado en su creacin y aplicacin. Por ejemplo

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el derecho primitivo, donde no hay rgano creador ni aplicador y el derecho internacional que no alcanzo un
grado de centralizacin para poder afirmar la existencia de un estado internacional.
Derecho nacional y derecho internacional.
Kelsen considera que el derecho nacional y el derecho internacional no son dos esencias diferentes
porque ambos estn constituidos x normas, ambos son rdenes jurdicos.
En el derecho internacional hay una amplia franja de normas individuales, es decir, en las que el
sujeto normativo se haya determinado, como por ejemplo en pactos, tratados, acuerdos, etc. Al ser un orden
descentralizado, dentro de las normas generales se encuentran normas de tipo consuetudinario. Estas son: 1)
Pacta sunt servanda: somos siervos de nuestros pactos. 2) Principio de efectividad: los estados deben
reconocer como gobiernos de los otros estados a aquellos que logren eficacia en sus territorios.
Respecto a las normas de grado constitucional estas no existen ya que no hay una constitucin
internacional que diga quien crear las normas generales.
Kelsen tambin le aplica al derecho internacional el mismo carcter de validez. As hay una norma
fundamental que dice que los estados deben comportarse como han sabido hacerlo, de acuerdo a la
costumbre. Esto le da validez a las normas generales que son consuetudinarias y luego se sigue la cadena de
validez.
En la primera versin de la Teora Pura (1934) puede llegar a haber dualismo, ya que en esta Kelsen
dice que los derechos nacionales se hayan supraordenados al derecho internacional. Aqu predomina el
principio de soberana. Un tratado vale porque somos siervos de nuestros pactos, porque los estados deben
comportarse de acuerdo a la costumbre, porque as lo reconocen los ordenes jurdicos nacionales.
En su segunda versin (1954) el derecho nacional se haya subordinado al derecho internacional
porque se basa en un principio universalista: porque vale una sentencia, porque esta fundada en el cdigo
penal, este vale porque se funda en la constitucin, la cual vale porque es reconocida por otros estados.
As el orden jurdico internacional no es que existe porque los estados lo reconocen, sino que los
estados existen porque el orden jurdico internacional, sobre la base del principio de efectividad, los
reconoce. Con este criterio no hay dualismo: orden jurdico nacional e internacional constituyen una unidad
porque la norma fundamental va a otorgar validez en un orden jurdico efectivo.

UNIDAD 7: El derecho como hecho social

a) Derecho y motivacin de conductas sociales
Considerado en cuanto a su fin el derecho se nos presenta como un mtodo especfico que permite
inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. Tambin son tcnicas de motivacin social la
moral y la religin, pero el derecho, a diferencia de stas, es una tcnica de motivacin indirecta pues no
pregona debe hacerse esto o aquello, no es un catlogo de deberes, sino de sanciones.
En vez de promover directamente una conducta desalienta la conducta contraria mediante la
imputacin de sanciones. El aspecto especfico de este mtodo consiste en sancionar con un acto coactivo la
conducta contraria a la deseada. El autor de la norma jurdica supone que los hombres cuya conducta es as
regulada considerarn tales actos de coaccin un mal y se esforzarn por evitarlos. Su meta es pues encauzar
a los hombres hacia una conducta determinada amenazndolos con un mal y, segn Kelsen, es por esta
presin que se obtiene lo deseado. Sin embargo, Kelsen considera que tambin existen otros motivos por los
que los hombres adecuan sus conductas a las normas. Admite que hay tambin motivos religiosos o morales,
el respeto a los usos, el temor a perder consideracin en el medio social, o simplemente la ausencia de
tendencia a realizar la conducta contraria.
Si consideramos su tcnica, queda claro que el derecho se dirige slo al hombre, las normas jurdicas
se aplican slo a conductas humana, slo el hombre dotado de razn y voluntad puede ser inducido por la
representacin de una norma a actuar de acuerdo a sta.
La tcnica del derecho puede ser utilizada con miras a alcanzar cualquier fin, ya que el derecho es un
medio, una tcnica de coaccin social estrechamente ligada a un orden social que ella tiene por fin mantener.

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La concordancia del orden jurdico y la conducta de los individuos van a ser determinante de la
validez del orden jurdico, ya que la eficacia del mismo es condicin de validez. Esta concordancia nace
de ideologas cuya funcin es la de suscitar o facilitar ese acuerdo.
El derecho como hecho de los funcionarios, de los jueces y de los ciudadanos.
La palabra "funcionario" es difcil de concretar; se puede decir que es toda persona que realice una
funcin o servicio, por lo general estables y pblicos. Es necesario diferenciar funcionario de empleado
pblico. El empleado es inferior en la jerarqua mientras que el funcionario tiene una ndole directiva y es
menos estable. Por ej: un ministro es un funcionario pblico y un oficinista del estado es un empleado
pblico.
Hecha esta diferenciacin podramos decir que los funcionarios pblicos son aquellos que dictan
normas generales: legisladores en un sentido amplio, encargados de crear y derogar las normas generales del
sistema.
Los "jueces" son los rganos encargados de determinar qu normas son aplicables a situaciones
particulares y de disponer si es necesaria la ejecucin de medidas coactivas que tales normas prescriben.
stos, mediante sus sentencias, particularizan el derecho.
Cossio consideraba al juez como el arquetipo del sujeto cognoscente en el estudio del derecho. El
juez tiene la tarea de decidir los conflictos surgidos en su seno. Su misin es hacer justicia entre las partes
mediante la aplicacin del derecho. Cossio deca que deba preocuparse por conocer los hechos relevantes
del caso y decidirlo realizando todos los valores jurdicos: el orden y la seguridad, la paz y el poder, la
cooperacin y la solidaridad, y la justicia.
Los "ciudadanos" son quienes se hallan regulados por las normas. Hay autores, como Savigny, que
consideran que el derecho no se hace para los ciudadanos sino que se encuentra en ellos. Sin embargo, la
historia demuestra que el derecho puede ser un instrumento de reforma social. Los cambios producidos en la
sociedad se reflejan sobre el ordenamiento jurdico y ste a su vez puede servir de promotor de nuevas pautas
sociales.
El derecho puede ser entonces promotor, obstaculizador o receptor de cambios sociales, siempre
teniendo como meta regular la conducta de los ciudadanos.
b) Relaciones entre derecho y fuerza.
El derecho se distingue de otros rdenes jurdicos por vincular conductas determinadas con un acto
de coaccin. De aqu se deriva que el derecho implica fuerza. Al definir al derecho como un orden coactivo
establecemos que la funcin del derecho es reglamentar el uso de la fuerza en las relaciones entre los
hombres. Esto es fijar en qu condiciones y de qu manera un individuo puede hacer uso de la fuerza con
respecto a otro; la fuerza slo debe ser empleada por individuos autorizados. As, los actos de coaccin
realizados por estos individuos sern actos "lcitos". Segn el derecho, los que emplean la fuerza no lo hacen
por s, sino como rganos de la comunidad (por ejemplo, la polica, el ejrcito, etc.).
En conclusin, la funcin del derecho es establecer el monopolio de la fuerza en favor de las diversas
comunidades jurdicas.
Concepcin kelseniana. Concepto puro de revolucin jurdica.
Kelsen dice que se produce una revolucin cuando se produce una fractura en el antecedente lgico
normativo principal, o sea en la constitucin. sta se produce cuando una constitucin se reforma de una
manera diferente a la prevista en ella. No importa la magnitud del cambio, la calidad, la velocidad, ni
siquiera el gobernante, hasta que se produzca una reforma en la constitucin por un rgano que no es el
encargado de hacerlo. La revolucin es para Kelsen una cuestin formal y no de contenidos.
Cossio formul un concepto puro de revolucin, como categora del conocimiento histrico, viendo
lo que hay de necesario y universal en todo concepto de revolucin. Su concepto est configurado por 4
notas:
1--> Se trata de hechos del hombre histrico- social. La libertad del hombre en comunidad.
2--> Al hablar de revolucin se habla de un modo o forma que une o enlaza entre s hechos histricos. Se da
el fenmeno revolucionario cuando la libertad del hombre rompe con los antecedentes y crea nuevas formas
de vida social no derivadas de las anteriores.
3--> La revolucin surge de una comparacin entre el hecho que se tiene a mano y un esquema dentro del
cual se lo ubica.
4--> La revolucin afecta a la sociedad.

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A partir de estas notas da Cossio su concepto de revolucin jurdica: es la aparicin de normas de

acuerdo a un procedimiento que no es el establecido por la norma superior. Esta ruptura de la lgica de los
antecedentes puede darse en cualquier grado del ordenamiento jurdico.
La revolucin jurdica puede esquematizarse como:
a) Revolucin personal: se limita al cambio de personas.
b) Revolucin administrativa: no slo cambia la persona, sino tambin la administracin.
c) Revolucin institucional: cambio de las instituciones.
d) Revolucin social: no slo cambian las instituciones sino tambin los valores supremos que presiden la
ordenacin jurdica, los fines del estado y de la comunidad en cuestin (Ej.: revolucin rusa).
Una revolucin triunfa si hay acatamiento por parte de la sociedad.
Anlisis del artculo 36 de la Constitucin Nacional.
Este artculo dice que la Constitucin se mantendr an cuando su observancia fuese interrumpida
por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern nulos. Esto se
relaciona con el concepto de revolucin de Kelsen; si se produce tal revolucin los actos sern nulos.
Los autores de estos actos quedarn inhabilitados para ocupar cargos pblicos, excluidos del indulto
y la conmutacin de penas y adems sern pasibles de una sancin. Esto se relaciona con la conexin que
establece Kelsen entre el derecho y la fuerza, ya que toda persona no autorizada a ejercerla cometer un acto
ilcito y ser pasible de una sancin.
Este artculo da a los ciudadanos el derecho de resistirse contra quienes ejecuten actos de fuerza sin
estar autorizados. Tambin dice que atentar contra el sistema democrtico aquel que incurra en un delito
doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento ilcito, quedando inhabilitado para ocupar cargos
pblicos por el tiempo que las leyes fijen.
Por ltimo, faculta al Congreso para dictar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de funcin.
c) El derecho segn el realismo jurdico
El realismo surge en 1899 como reaccin ante la corriente logicista continental europea. Estas
corrientes logicistas sostienen que el fenmeno jurdico pertenece a dos mundos ontolgicamente diversos: el
del "deber-ser" y el del "ser". Estos juristas creen que las normas tienen ciertas propiedades formales y que la
actividad de los jueces consiste en subsumir, a travs de un proceso lgico y racional, el caso particular en la
norma general.
Sin embargo, una mirada a las normas jurdicas revela que estas no siempre presentan todas las
propiedades formales y que quedan casos sin regular y casos en los que se les da una solucin distinta a la
que se les hubiese asignado de tenerlos presentes. Esto debilit la ciega confianza en la norma y en la lgica
y dio pie para el surgimiento del realismo que afirma que el derecho no es slo cuestin de lgica sino
tambin de experiencia. Los realistas tratan de ver el fenmeno jurdico como un hecho, sin dejar de lado a
las normas pero teniendo muy presente que estas no bastan para conocer el derecho, ya que ste regula la
conducta de los individuos y sus normas son aplicadas por ciertos rganos.
Esta corriente se ha desarrollado principalmente en los EEUU y en los pases escandinavos, con
escritores como Holmes, Lewellyn, Frank, Olivecrona, Illium. Las caractersticas del realismo son:
1 Una actitud de rechazo hacia las normas. Pierde la ciega confianza en ellas y considera ms importante a
los hechos que al ordenamiento jurdico.
2 Se le da ms importancia a la norma individual, al caso concreto, que a la norma general. Se coloca a la
jurisprudencia sobre la legislacin; as el derecho toma ms contacto con la realidad.
3 Le interesa positivamente la sentencia del juez. Anteriormente mira el hecho, en lo cual importa ms el
caso concreto que el hipottico.
4 Tiende a desentraar lo que los jueces hacen realmente y valorizan la interpretacin de los hechos. No se
ocupan de cmo deberan actuar o comportarse idealmente.
5 Dan ms importancia a los tribunales de primera instancia que a los superiores.
Distintas vertientes: realismo norteamericano y escandinavo. Oliver W. Holmes y Alf Ross.
La escuela norteamericana se caracteriz por su extremismo en la empresa de atenerse a los hechos
en los estudios jurdicos. Oliver Wendell Holmes es considerado su precursor y su pensamiento se resume en
la frase "el derecho no es lgica sino experiencia". Holmes dice que para conocer el derecho hay que mirarlo
con los ojos del mal hombre, al cual le va a interesar saber qu le va a pasar si acta de tal manera. Al
analizar esto Holmes se da cuenta de que las normas generales pasan a un segundo plano dentro del derecho;

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lo que realmente importa es la sentencia que dara el juez. Seala que l entiende por derecho las profecas
acerca de lo que los tribunales harn.
Holmes define a la ciencia jurdica como el conocimiento sistemtico de la conducta de los jueces. Este
conocimiento es una especie de sntesis sociolgica, biolgica, histrica, psicolgica, de modo que sirva para
contribuir a la interpretacin y esclarecimiento de los fenmenos jurdicos.
Segn Holmes el realismo parte de la base de que:
1 El derecho se encuentra en constante cambio.
2 El derecho es un medio para fines sociales.
3 La sociedad cambia ms rpidamente que el derecho.
4 El jurista debe observar lo que hacen los tribunales y los ciudadanos con prescindencia de lo que
deberan hacer.
5 El jurista debe recelar del supuesto o creencia de que las reglas jurdicas tal como aparecen en los libros
representan lo que los tribunales y la gente hacen.
6 Debe serle sospechoso igualmente el supuesto de que las reglas tal como son enunciadas producen las
decisiones que pretenden fundarse en ellas.
El realismo escandinavo est representado por la escuela de Upsala, donde se encuentra Alf Ross y
Olivecrona. Si bien tiene puntos de contacto con el realismo norteamericano, se diferencian en que el ltimo
deja de lado el problema de la normatividad para referirse slo a los hechos, mientras que el primero se
ocupa del problema de la normatividad para tratar de reducirlo a una realidad.
Olivecrona desarroll una labor cientfica orientada en torno al anlisis ontolgico del derecho.
La idea de un deber-ser normativo y la nocin de derecho justo, fundada en la razn o en el derecho
divino, son tiles para aludir a la fuerza obligatoria del derecho pero intiles para expresar lo que ocurre en
la realidad.
Su investigacin jusfilosfica desemboc en 4 temas:
1 Contenido y forma de las normas jurdicas: Toda norma jurdica se refiere al comportamiento de la
persona con la finalidad de influir en sus acciones. El contenido de la norma jurdica se puede definir como
un conjunto de ideas de acciones a ser cumplidas por las personas en situaciones imaginarias. Desde un
punto de vista formal las normas jurdicas son imperativos independiente, es decir, declaraciones imperativas
sobre acciones, derechos, obligaciones, etc, imaginarias que pueden ser explcitas mediante el empleo de
juicios interpretativos y expositivos de su cabal sentido??
2 Incorporacin de tales normas a la realidad social: Las leyes slo adquieren su verdadero significado
cuando se incorporan como tales en la estructura de la sociedad. Los procedimientos ms comunes para
lograr esto son los actos legislativos y los precedentes jurisprudenciales. Tambin existe otro que surge de
forma inconsciente: el derecho consuetudinario.
3 Verdadero significado de las nociones de derecho, obligaciones, y vinculaciones con el sistema legal:
Para empezar a desarrollar este tema toma como punto de partida "la fuerza obligatoria del derecho" y dice
que esta es una ilusin. El deber no tiene existencia real sino en la imaginacin de los hombres. Lo que s
existe es un sentimiento del deber que se vincula con la obligacin imaginaria. No existen obligaciones en un
sentido objetivo.
4 Relacin de derecho y fuerza: Para Olivecrona no hay una relacin entre derecho y fuerza en el sentido
de que exista una fuerza que garantice y proteja al derecho. El derecho no est garantizado por la fuerza sino
que el derecho positivo consiste nicamente en normas concernientes a la fuerza.
De esta manera Olivecrona reduce la norma al mbito de los hechos sensorialmente perceptibles.
Alf Ross es un realista moderado que trata de superar el dualismo de realidad-validez (la posicin
logicista considera al derecho como un sistema de normas vlidas) porque dice que en ninguno de los dos
aspectos puede encontrarse la verdad. Ross caracteriza al derecho positivo con los siguientes puntos:
1 Conjunto de reglas concernientes al ejercicio de la fuerza.
2 Conjunto de normas de conductas que configuran directivas dirigidas a los jueces e indirectamente a los
individuos.
3 Conjunto de normas de competencia determinativas de las autoridades que han de crear y aplicar
normas de conductas (rganos).
El derecho positivo para Ross tiene dos aspectos:
1 Enmarca el contenido abstracto en las directivas dadas por las normas jurdicas que son esquemas de
interpretacin de la conducta humana.

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2 Los hechos sociales, esto es para Ross, las decisiones jurdicas. Estas son las que van a determinar la
validez. Por lo cual norma vlida significa norma aplicable.
Ross no logra solucionarlo ya que termina por reducir la validez de las normas jurdicas a la vivencia
psicolgica de esa validez.

UNIDAD 8: Las Fuentes del Derecho.

a) Concepto de fuentes del derecho:
El trmino fuentes del derecho ha provocado una perturbacin en la interpretacin del mismo. El
vocablo es de origen latino: fons, fontis que significa manantial de agua que brota de la tierra, y en
lenguaje figurado origen, principio o fundamento de algo.
Todo ser humano (antolgicamente libre) tiene la facultad de adecuar su obrar al orden jurdico o de
transgredirlo y sociolgicamente se menciona a los distintos factores o circunstancias que contribuyeron para
que el derecho sea como realmente es: series de condiciones fcticas que determinan las instituciones
jurdicas comunes a toda sociedad humana y a los valores constantes que en ella se operan.
Centramos el anlisis conceptual del trmino fuentes del derecho al derecho positivo entendiendo
por tal a aquel sistema de normas jurdicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un
determinado momento histrico y que efectivamente se cumplen debido a que son impuestas por la voluntad
social preponderante en forma coactiva.
Distintos sentidos de la expresin
La teora jurdica ha considerado otras significaciones:
a- Como fuente histrica: cuando podemos establecer lo que es o ha sido el derecho, recurriendo a los
documentos o leyes antiguas.
b- Como ente creador de normas jurdicas (vigentes o no): aludiendo al estado o al pueblo.
c- Como actividad creadora de derecho: legislacin, costumbre, decisiones judiciales.
d- Como formas de manifestarse las normas jurdicas: leyes, decretos, reglamentos, etc.
e- Como fuente de conocimiento sistemtico: la doctrina.
f- Como factores o elementos que determinan el contenido de las normas jurdicas: exigencias sociales,
polticas, econmicas.
g- Kelsen, en la Teora Pura del Derecho, considera que la voz fuentes del derecho hace mencin a la
razn de validez de las normas jurdicas: la norma jurdicamente superior fundamenta a la inferior.
Segn Legaz y Lacambra las fuentes se clasifican en internas: que mentan a la
autoridad que las cre y las causas que proveen la materia del derecho, y externas: se refieren tanto a las
formas de manifestarse como a las normas manifestadas. Realiza tambin una triparticin de las fuentes:
1- Como fundamento (dios, razn, naturaleza humana)
2- Los grupos sociales que originan el derecho (estado, iglesia, sociedad) como forma vital de los
mismos.
3- Los rganos y procedimientos reconocidos por las normas jurdicas que crean una norma concreta
(ley, costumbre, jurisprudencia).
Distincin entre fuentes formales y fuentes materiales
Clsicamente las fuentes se han dividido en formales y materiales. Las primeras son las normas
jurdicas generales mediante las que se establecen obligaciones emanadas de autoridad competente y en las
que se pueden subsumir lgicamente las normas de inferior jerarqua (ley, costumbre). Las segundas son
todos aquellos factores reales que gravitan sobre el nimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios
administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurdica
(jurisprudencia y doctrina).
Smith considera que las fuentes del derecho son el conjunto de actos y procedimientos mediante los
cuales son producidas, en un proceso histrico las normas jurdicas integrantes de un determinado
ordenamiento (fuentes formales) y tambin un conjunto de factores y circunstancias histricas que
fundamentan y motivan el contenido lgico de esas normas (fuentes reales o materiales).

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La Teora General de las Fuentes (Kelsen), clsicamente considera que son formales la ley, la
costumbre y la jurisprudencia (por su carcter obligatorio) y materiales la doctrina (pues en nuestros tiempos
no es vinculante). Actualmente la mayora de los autores (por ej. Carri) sostienen que no se puede ser
tajante en la distincin y que cumplen ambas funciones de creacin (formales) y les otorgan contenidos a las
mismas (materiales). Hasta la doctrina tiene forma y contenido, porque cuando el jurista piensa lo hace con
un esquema normativo.
Las fuentes segn Alf Ross
Dado que la ideologa de las fuentes del derecho vara de un sistema jurdico a otro, su descripcin es
tarea de la ciencia del derecho. Esta tarea slo puede ser cumplida mediante el estudio de la manera en la que
proceden los tribunales para hallar las normas en las que basa sus decisiones.
La tarea de la filosofa jurdica consiste en establecer e identificar los tipos generales de fuentes del
derecho que aparecen en todos los sistemas jurdicos maduros.
Diversos enfoques se presentan como fundamentos para una clasificacin generalizadora de este
tipo. Ross prefiere clasificar los diversos tipos de fuente de acuerdo a su grado de objetivacin; es decir, el
grado en que ellas presentan al juez una regla formulada, hasta para su aplicacin, o a la inversa, el grado en
el que le presenta solo un material que recin ser transformado en una regla despus de una activa
contribucin de trabajo de parte del juez.
1- fuente completamente objetivada: las formulaciones revestidas de autoridad (legislacin en el
sentido ms amplio)
2- fuente parcialmente objetivada: costumbre y jurisprudencia
3- fuente no objetivada: libre, la razn doctrina
b) La ley. Concepto
Etimolgicamente deriva la palabra ley de lex, que proviene del verbo legere, que significa
precepto o regla que se lee. En un sentido amplio este vocablo es entendido como sinnimo de derecho o
conjunto de normas jurdicas que incluyen, incluso, a las consuetudinarias. Otro sentido ms restringido lo
considera como equivalente a derecho escrito.
Gny define a la ley como los actos de una autoridad social regularmente constituida y competente
para dictar reglas jurdicas generales, en forma de preceptos obligatorios, los cuales, segn la autoridad de la
cual emanen, pueden llevar el nombre de leyes propiamente dichas, decretos o reglamentos; sin hablar
todava de ciertos actos internacionales (tratados, declaraciones de guerra, etc.) que pueden entrar en la
categora de derecho escrito, desde el punto de vista que nos ocupa.
La ley es una norma de carcter general, abstracta, establecida por el legislador. La legislacin es el
conjunto de actos mediante los cuales los rganos estatales que participan de la funcin legislativa formulan
y promulgan determinadas normas jurdicas de obligatoriedad general.
Segn Cueto-Rua la ley es la expresin conceptual de una rgano o funcionario de la comunidad
mediante la cual se establece una relacin general entre ciertos hechos, por un lado, y una conducta que debe
ser cumplida, por el otro.
La ley se establece en forma deliberada, conciente y reflexiva a travs del lenguaje (las palabras)
pronunciado por el rgano competente (legislador) de cada comunidad y en forma escrita, que representa la
voluntad mayoritaria dentro de una comunidad asociada.
La ley es tanto pensamiento como voluntad, al comprender los aspectos lgicas que deben existir
siempre conforme a lo dispuesto por la tcnica legislativa y el acto de imperio, por el cual se obliga a los
destinatarios a aceptarla, debido al pacto social que los sujetos integran y del cual participan.
El rasgo tipificante en la enunciacin legislativa es la imputacin de una consecuencia (sancin) ante
ciertos actos que son valorados como ilcitos o prohibidos.
Las leyes se manifiestan en dos sentidos: formal y material. El primero de ellos es el que posee
formas de leyes sancionadas de acuerdo a un rgano y un procedimiento establecido por una norma
jerrquicamente superior (en nuestro caso la Constitucin Nacional). El segundo menta a normas generales
que no tienen el origen formal legislativo establecido en la constitucin (decretos reglamentarios, ordenanzas
municipales, resoluciones ministeriales, etc.) es decir, son normas generales obligatorias dictadas por un
rgano competente.
Existen leyes que son sancionadas por el legislador en ambos sentidos. La forma de diferencia el
sentido radica en la generalidad o no de la norma.

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Una ley es obligatoria para los ciudadanos, pues en caso de incumplimiento estos son pasibles de ser
sancionados en forma coactiva por el estado. Ellas establecen los deberes jurdicos a los que deben
subordinarse los integrantes de una comunidad.
Los jurisconsultos romanos las clasificaron como: 1- leges perfectae o leyes perfectas: seran
aquellas cuya violacin acarrea la nulidad insanable del acto contrario a ellas (venta de una cosa prohibida).
2- leges minus quam perfectae o leyes menos que perfectas: imponen una pena pero no acarrean la nulidad
del acto. 3- leges plus quam perfectae o leyes ms que perfectas: conjuntamente a la nulidad del acto se le
impone una pena. 4- leges imperfectae o leyes imperfectas: aquellas que carecen de sancin y por lo tanto no
tendran carcter jurdico.
Otra clasificacin se vincula con el orden pblico, la moral pblica y las buenas costumbres o la
autonoma de la voluntad. Las mencionadas en primer trmino son denominadas imperativas por
imponerse a los particulares de manera independiente y si es necesario contrariando la voluntad de ellos. Las
vinculadas con la autonoma de la voluntad son las supletorias en las que el ordenamiento jurdico deja
librado a la libertad de los particulares la regulacin de sus relaciones jurdicas y en caso de falta de
entendimiento suplen el silencio u omisin de los interesados. La norma de grado superior establece el
rgano de la creacin de la ley y el procedimiento para crearla. Este procedimiento sigue los siguientes
pasos:
a- Presentacin de un proyecto de ley.
b- La discusin
c- La sancin (ambas cmaras deben aprobar el proyecto)
d- La promulgacin (por parte del poder ejecutivo, y puede ser expresa o tcita)
e- La publicacin
f- Entrada en vigencia
La codificacin
El movimiento de codificacin surge en Francia (siglo XVIII/XIX), con el cdigo francs (1804),
operndose la preeminencia de la legislacin sobre la costumbre, pretendiendo reglar todas las situaciones
fcticas que se puedan presentar en una sociedad.
Es comn la confusin genrica por la cual se considera cdigo a un conjunto de leyes orgnicas y
sistemticas relativas a una determinada rama del derecho cuando en realidad, un cdigo es una ley vasta y
sistematizada con caracteres muy particulares. De esta forma es cdigo es una ley nica caracterizada por:
unidad de sancin y publicacin, coherencia ideolgica de sus contenidos, homogeneidad de contenido,
exclusividad, sistematizacin y estilo breve y concreto. Cueto Rua sostiene que un cdigo es un conjunto
sistemtico de normas jurdicas. Y la codificacin es el acto por el cual se sancionan en un solo cuerpo un
conjunto consistente de normas jurdicas con el que se pretende cubrir un determinado campo de la actividad
humana (civil, comercial, penal, etc.)
La codificacin presenta ciertas ventajas:
1 Unidad
3 Adecuado conocimiento
2 Coherencia
4 Realidad
Las desventajas residen en que se pierde de vista el carcter instrumental de las construcciones
conceptuales, centrndose el inters de los estudiosos del derecho en los conceptos mentados por las normas,
olvidndose de las conductas de los hombres a las que van dirigidas. Como sostena Savigny la codificacin
petrifica el derecho.
Los cdigos presentan ventajas para la comprensin y aplicacin del derecho, pero no es conveniente
abusar de este recurso (Aftalion).
La polmica en cuanto a la codificacin se produce en Alemania en 1814. La parte norte se rega por
la costumbre y la parte sur por el derecho romano. Thibaut consideraba que era menester unificar a Alemania
bajo un mismo cdigo. Savigny estimaba que haba que dejar transcurrir un tiempo para saber cual era el
verdadero espritu del pueblo alemn para a posteriori codificar. El cdigo civil alemn se sancion en 1900.
En nuestro derecho la polmica se produce entre Alberdi y Vlez Sarfield.
La costumbre
Originariamente, ha sido el modo por medio del cual se ha manifestado la voluntad societaria. Los
romanos fueron los primeros en establecer la distincin ente derecho escrito y consuetudinario.
La costumbre es el conjunto de actos realizados por los miembros de una comunidad ante situaciones
similares que conforman una conducta repetida o recurrente, realizada con conciencia de obligatoriedad.

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La costumbre es una fuente formal del derecho al determinar positivamente cuales son las conductas
repetidas que crean derechos. Y es material al establecer las valoraciones que inciden en el contenido por
parte del intrprete del derecho. La costumbre jurdica, que es una conducta aceptada y vivida como
obligatoria.
Debemos diferenciar a la costumbre con los usos sociales que regulan la conducta en forma no
organizada. Las relaciones humanas pueden o no caer bajo la rbita del derecho. De hacerlo, los rganos
comunitarios son los encargados de la aplicacin de las sanciones en forma centralizada en caso de
incumplimiento; y si configuran simplemente un hecho no reglado normativamente, la sancin la
establecera la misma comunidad de forma descentralizada, a travs de la exclusin social.
La costumbre se manifiesta en forma espontnea (no reflexiva) por medio de actos repetidos y
uniformes. Sus orgenes son inciertos, pues no se puede precisar cuando ha comenzado a regular la conducta
en forma obligatoria.
La costumbre domino la antigedad en forma absoluta, con el surgimiento del estado fue cediendo
ese predominio y lo comenz a compartir con las leyes. As es, como la ley en sus contenidos fueron
incorporando las conductas repetidas y aceptadas como obligatorias por la comunidad. EN CASO DE
CONFLICTO ENTRE LA LEY Y LA COSTUMBRE, STA CEDE ANTE AQUELLA. En los pases
romanistas la costumbre se subordina a la ley, contrariamente a lo que sucede en los pases anglosajones.
La costumbre se relaciona con la ley de tres formas: 1) secundum legem: cuando la ley remite a la
costumbre; 2) praeter legem cuando la costumbre cumple una funcin subsidiaria; 3) contra legem cuando la
ley es derogada por la costumbre.
Importancia de la costumbre segn las distintas ramas del derecho:
En nuestro cdigo civil se observan dos de las clasificaciones esbozadas los usos y costumbres no
pueden crear derechos (principio general), sino cuando las leyes se refieran a ellos (costumbre
secundum legem) o en situaciones no regladas legalmente.
En el mbito penal existe el principio nullum crimen nula poena sine leye que imposibilita la
aplicacin de pena si no esta tipificada la conducta considerada ilcita, excluyendo la costumbre como fuente.
La costumbre dio nacimiento al derecho comercial y lo sigue rigiendo en todas las formas no
contempladas legalmente (praeter legem).
c) La jurisprudencia
Se entiende por jurisprudencia a la interpretacin que de la ley hacen los tribunales para aplicarla
a los casos sometidos a su jurisdiccin. Etimolgicamente significa conocimiento del derecho o ciencia del
derecho conforme lo establecido por la Real Academia Espaola. Es un vocablo compuesto: juris (derecho)
prudentia (sabidura). Otras acepciones indican a un conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales dictados
por rganos judiciales o administrativos y a uno conjunto de sentencias dictadas en sentido uniforme sobre
una materia determinada. Usualmente, se considera a los fallos de los tribunales.
Un fallo es una sentencia (decisin) final, formal y escrita que concluye un litigio sometido a su
jurisdiccin por los particulares en busca de un criterio objetivo susceptible de ser compartido. Decisin final
por haberse agotado los recursos que el ordenamiento jurdico permite interponer, es decir, que constituye
fuente del derecho aquel fallo que ha pasado en autoridad de cosa juzgada; no constituyendo fuente del
derecho aquel consentido por las partes y que no se ha interpuesto recurso alguno. Es formal porque como
toda norma tiene una forma de manifestarse que podemos circunscribir a las partes que integran la sentencia:
Visto, Considerando y Fallo (parte dispositiva o resolutoria). Es escrita por relacionarse con las decisiones
adoptadas por uno de los tres poderes en que se divide el estado democrtico moderno (el judicial) y con el
principio de la publicidad de los actos de gobierno, pues no podemos controlar aquello que no conocemos.
El fallo es la decisin adoptada por un juez que es una persona dotada de autonoma e
independencia en el ejercicio de su cargo, a quin se ha confiado la tarea de dirimir los conflictos que puedan
surgir entre dos o ms integrantes de un grupo social.
La sentencia judicial como fuente en el derecho legislado y en el Common Law
La influencia de unos fallos sobre otros denota principios y doctrinas insertas en esas decisiones
que nos posibilita extraer normas generales que permiten a los jueces que resuelven, con posterioridad, en
situaciones semejantes acudir a ellas para objetivar su decisin.
Existen dos sistemas jurisprudenciales: el del derecho Common Law (anglosajn) y el continental
europeo (romanista).

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El derecho del common law se caracteriza por acudir al precedente aquellas sentencias que
constituyen decisiones debidamente motivadas y reflexionadas sobre una cuestin de derecho suscitada en un
litigio y que han sido dictadas en casos semejantes por otros jueces de superior o igual jerarqua dentro de la
misma jurisdiccin.
Constituye un sistema normativo que se origina en los usos y costumbres que repercuten en la
actividad judicial como fuente jurdica productora de norma. Blackstone sostena que este sistema se
integraba por los usos inmemoriales manifestados en la vida social en forma uniforme y concordante,
declarada por los jueces. Carter, por su parte, sostena que el juez no creaba derecho sino que lo descubra en
las antiguas costumbres existentes en el cuerpo social.
Los conflictos humanos han ido en paulatino aumento, lo que provoc que los jueces
incrementaran su actividad y abandonaran los usos y costumbres.
Este sistema se vincula con el denominado realismo jurdico que sostiene que el derecho vigente
se interpreta en trminos de efectividad social de las normas jurdicas.
En el sistema jurisprudencial continental europeo o romanista tambin los jueces se pronuncian en
forma uniforme o concordante ante casos similares aplicando una norma superior pre-existente de carcter
general, la ley, dotndola de sentido al individualizarla. Una vez que un juez ha decidido una cuestin de
determinada forma, existe la inclinacin natural de los dems colegas de adoptar una solucin similar ante
casos semejantes.
En un ordenamiento jurdico sustentado en la divisin de poderes, los jueces son los aplicadores
del derecho pre-existente que se manifiesta en la ley, pero a su vez estn sujetos exclusivamente al poder que
deviene de ella, es por lo tanto independiente.
En una organizacin jurdica de un estado federal, como el nuestro, la mxima autoridad para
interpretar la ley establecida por la constitucin es el poder judicial, cuyo mxima rgano es la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.
Del principio de supremaca se deriva la potestad del poder judicial para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes cuando vulneran los contenidos de la ley suprema de la nacin.
El poder judicial pronuncia la inconstitucionalidad en causas sometidas a su decisin. La
declaracin de inconstitucionalidad de una ley no extiende sus efectos a terceros ni deroga la ley (ya que las
leyes solo pueden ser derogadas por el mismo rgano y procedimiento que las cre) pero se les restarn
efectos respecto a las partes del caso en concreto en que se cuestion la norma.
La doctrina: concepto e importancia en la actualidad
Es una de las fuentes del derecho que se aboca al estudio de las normas jurdicas formalmente
vlidas y vigentes en una sociedad determinada. Sobre ese derecho positivo realizar su estudio, anlisis y
construcciones conceptuales, que le permitir convertir ese lenguaje prescriptito propio de las normas
jurdicas, en un lenguaje descriptivo perteneciente a la ciencia del derecho. Los juristas o estudiosos del
derecho (doctrinarios) centran su inters en las normas jurdicas, en su doble dimensin: creadora
(legislativa) y aplicadora (judicial). Su tarea es importante en la medida que intenta dar soluciones a los
problemas planteados indicando sus ventajas y desventajas. Exponen en forma sistemtica la relacin
existente entre los deberes jurdicos y las sanciones para el aso de incumplimiento. Permite armonizar las
normas que podran presentarse como contradictorias ordenndolas para, de esta forma, facilitar la
comprensin del fenmeno jurdico. Ejemplo de ello es la ordenacin de las distintas ramas del derecho.
Esta fuente del derecho fue cuestionada por carecer de obligatoriedad.
Actualmente la doctrina no es fuente obligatoria, pero las opiniones valen por el prestigio de sus
autores. Ejemplo: la reforma de nuestro cdigo civil en 1968 se hizo respetando las opiniones de juristas
como Spota y Borda.
Muchas veces los conceptos de los doctrinarios sirven a los jueces como ayuda para formular sus
fallos.

UNIDAD 9: La interpretacin en el derecho: el lenguaje.

a) Interpretacin de normas y de hechos.
Interpretar significa desentraar el significado de un smbolo o de un conjunto de smbolos.

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En la interpretacin jurdica lo que se desea es desentraar el sentido de las palabras que expresa una
norma.
Alf Ross seala dos tendencias interpretativas:
1--> Interpretacin subjetiva: centrar la preocupacin en la intencin que tuvo el que formul la oracin.
2--> Interpretacin objetiva: preocuparse por lo que efectivamente dijo o formul.
Estos dos tipos de interpretacin se refieren a las normas jurdicas sancionadas a travs de oraciones
lingsticas por rganos legislativos. Pero no todas las normas tienen origen legislativo sino que muchas se
originan en costumbres sociales y en la actividad judicial. De hecho, las normas de origen judicial no slo
constituyen el ncleo ms importante de algunos sistemas jurdicos como el Common law, sino que incluso
en los sistemas de tipo continental europeo tienen una vigencia no desdeable para la resolucin de casos.
Por eso es importante determinar las normas jurisprudenciales relevantes para solucionas un caso. Para
esto no slo habr que interpretar normas sino tambin hechos, ya que aquella determinacin se hace
mediante un proceso llamado "razonamiento mediante ejemplos", que consiste en la comparacin entre
casos, uno de los cuales ya ha sido clasificado bajo cierto concepto. Este consta de tres fases:
1 Descubrir semejanzas entre el caso a resolver y otros casos ya resueltos.
2 Hacer explcita la regla a la que obedecieron los casos anteriores.
3 La regla obtenida se aplica al caso que se debe juzgar.
En este procedimiento queda al descubierto que los jueces no slo deben interpretar normas (cualquiera
sea su origen), sino que tambin deben interpretar hechos.
Derecho y lenguaje
El lenguaje es un sistema de smbolos que tiene por finalidad la comunicacin. Es la ms rica y compleja
herramienta de comunicacin.
En los estados modernos la mayora de las normas jurdicas se encuentra promulgada a travs de un
lenguaje, y, en la gran mayora de los casos, un lenguaje escrito.
Los legisladores utilizan un lenguaje natural, como el castellano, hablado por sus sbditos, ya que
generalmente estn interesados en comunicar sus directivas de la manera ms eficaz posible.
La promulgacin de normas utilizando un lenguaje corriente hace que la expresin de la intencin del
legislador se encuentre limitada por los defectos de tal lenguaje.
Adems, el uso de un lenguaje natural compromete al legislador con la consecuencia de que sus
expresiones sean interpretadas de acuerdo con el significado que a ellas les atribuyen las costumbres
lingsticas del grupo social al que las normas van dirigidas.
As, pues, no es del todo exagerado sostener que los jueces se encuentran vinculados, en el derecho
legislado, no por un conjunto de normas, sino por un conjunto de oraciones cuyo significado es asignado de
acuerdo a reglas semnticas y sintcticas, las haya tomado o no en cuenta el propio legislador.
De esta manera los legisladores estn condicionados, en la expresin de su intencin, por leyes y reglas de
interferencia lgica. Debe tenerse en cuenta que las normas que un legislador sanciona se insertan en un
sistema integrado tambin por otras normas, por lo cual, cuando se combinen con otras normas del sistema
(incluso futuras) podrn derivarse consecuencias no previstas o surgir problemas lgicos.
Reglas de libertad de estipulacin y del uso comn.
El lenguaje es un sistema de smbolos. Los smbolos son convenciones establecidas por los hombres para
representar la realidad. De all que haya una relacin directa entre las palabras y las cosas que stas
representan; esta relacin se llama significacin y al ser las palabras smbolos y los smbolos convenciones,
queda a la vista que esta relacin de significacin es algo artificial, fruto de decisiones sociales y personales,
de reglas establecidas por los hombres.
De esta caracterstica del lenguaje surgen dos propiedades que se le asignan al mismo: la libertad de
estipulacin y la regla de uso social.
La libertad de estipulacin tiene que ver con la posibilidad de asignar nuevos significados a una palabra.
La regla de uso comn se relaciona con la aceptacin de los usos convencionales de las palabras. La regla
de uso comn se halla relacionada con la denotacin de una palabra, es decir, con la clase de cosas o hechos
nombrada por una palabra.
La libertad de estipulacin se relaciona con la connotacin o designacin de una palabra, esto es con el
conjunto de propiedades que deben reunir las cosas o hechos para formar parte de la cosa denotada.
Palabras de clase y nombres propios.

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Las palabras de clase no se distinguen de los nombres propios por el hecho de que las primeras denoten
muchos individuos mientras que los segundos slo se refieran a uno. Esto queda demostrado en expresiones
como "unicornio" que es una palabra de clase y no denota a ningn individuo real mientras que "Juan Prez"
es un nombre propio y designa una gran cantidad de individuos.
La distincin radica en:
- Palabras de clase: adems de denotar cosas, designan propiedades que deben poseer tales cosas para ser
denotadas por la palabra correspondiente. Estas palabras suponen una clasificacin de la realidad. Clasificar
supone agrupar teniendo en cuenta ciertas propiedades comunes.
- Nombres propios: Denotan sin designar. Por ejemplo: no hay ninguna propiedad en comn con los otros
Juan Prez que tenga en cuenta el padre de un recin nacido para llamarlo as.
Uso y funciones del lenguaje.
El lenguaje es una herramienta que sirve para los fines ms variados. Por eso Carri dice que es un exceso
de simplificacin tratar todos los usos y funciones del lenguaje como si tuvieran todos las mismas
caractersticas. Hace referencia a una clasificacin corriente que dice que no es rgida ni muy satisfactoria
pero que sirve de brjula para orientarse:
A--> Uso descriptivo del lenguaje: usamos el lenguaje para informar acerca de ciertos fenmenos o estados
de cosas. Las unidades lingsticas son afirmaciones y tiene sentido si son verdaderas o falsas. El paradigma
es el lenguaje cientfico.
B--> Uso expresivo: usamos el lenguaje para expresar nuestros sentimientos en el sentido de exteriorizar los
mismos tanto como medio para darle salida u escape o como para provocar en el prjimo ciertos
sentimientos. Paradigma: el lenguaje potico. No tiene sentido preguntarnos si las expresiones son
verdaderas o falsas.
C--> Uso directivo del lenguaje: usamos el lenguaje para dirigir el obrar de otras personas; por ejemplo: una
orden militar. No tiene sentido preguntarse si es verdadera o falsa pero s se puede preguntar si es justa o
injusta, oportuna o inoportuna, progresista o retrgrada.
D--> Uso operativo del lenguaje: ofrece caractersticas muy especiales. Al hacer testamento y escribir:
"instituyo como heredero a X" el testador est haciendo una cosa especfica que presupone la existencia de
un sistema de reglas vigente: est instituyendo heredero.
Es justamente en el uso de las palabras generales donde surgen los problemas que pueden frustrar una
comunicacin lingstica.
Sus problemas
Las palabras generales tienen dos funciones: denotan el conjunto de objetos que exhiben propiedades por
cuya virtud les aplicamos la misma palabra, y connotar esas propiedades.
Pero al usar esas palabras aparecen ciertas dificultades; ellas son la ambigedad, la vaguedad y la textura
abierta.
a- La ambigedad est dada por el hecho de que no todas las palabras son usadas, en todos los contextos,
para connotar las mismas propiedades. Por ejemplo, la palabra "radio" que puede aludir a un aparato
elctrico o a una propiedad geomtrica.
b- vaguedad: es la imposibilidad de establecer claramente el significado de las palabras dada por la falta de
precisin del campo significativo. Pero esta duda no se origina en la falta de informacin acerca del objeto,
sino de la imposibilidad de establecer donde termina el campo de aplicacin.
Tal fenmeno acaece cuando una palabra tiene como criterio relevante de aplicacin la presencia de
una caracterstica o propiedad que en los hechos se da en la forma de un continuo como la edad y
pretendemos hacer cortes en ese continuo valindonos de palabras cmo joven o adulto.
Hay casos claros, pero hay otros que presentan incertidumbres que se encuentran en una zona de
penumbra. As las palabras vagas son palabras con lmites imprecisos, dentro del cual podemos sealar casos
claros y casos excluidos pero en ellos hay una imprecisa zona de frontera, no susceptible de determinacin
salvo por una obsesin arbitraria.
Aqu hay que aclarar que todas las palabras son potencialmente vagas.
c- textura abierta del lenguaje: esta es la vaguedad potencial que presentan todas las palabras cuando
creemos haber delimitado el significado de una palabra en todas sus direcciones, el caso inslito nos muestra
que en un aspecto no contemplado faltaba determinacin. El problema es que no podemos agotar la
descripcin de un objeto material.

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Otros problemas propios del lenguaje:

e- la carga emotiva del lenguaje: las actitudes emocionales que ellas provocan, perjudican su significado
cognoscitivo, puesto que si una palabra funciona como una condecoracin o estigma, la gente va
manipulando arbitrariamente su significado para aplicarlo a los fenmenos que acepta o repudia.
d- la fuerza de las oraciones: esta dificultad tiene que ver con cmo se usa el lenguaje, es decir, si una
oracin expresa una asercin, una pregunta, una orden, un deseo, etc.
Definiciones usadas en el derecho.
La accin y el resultado de establecer es significado de una palabra se llaman definicin.
Se suelen distinguir diversas clases de definiciones segn varios criterios:
Segn la finalidad:
a- definicin informativa: son el tipo de definiciones que usa el diccionario. Informa acerca de cmo la gente
en general o alguien en particular usa una palabra.
b- definicin estipulativa: expresa una decisin o directiva acerca del significado que debe drsele a una
palabra. Ejemplo, usemos el trmino delito para hacer referencia a las acciones castigadas con prisin.
Segn el mtodo que emplean para transcribir los criterios del uso de las palabras:
a- definicin ostensiva: requiere tener presente el ejemplar para mostrarlo o sealarlo.
b- definicin connotativa: se enuncian las propiedades definitorias de la expresin que se quiere definir.
c- definicin denotativa: se mencionan algunos miembros que se engloban bajo el trmino que se pretende
definir.
d- definicin contextual: se comunica el significado de una palabra incluyndola en un contexto
caracterstico, de tal modo que la comprensin del conjunto permita detectar el significado de la palabra.
b) Lenguaje natural y lenguaje jurdico: polmica entre Soler y Carri.
Para Carri el lenguaje del derecho es el lenguaje natural. No puede ser de otra manera ya que sus
reglas se usan para dirigir acciones humanas concretas y si sus palabras no fueran definibles en trminos de
lenguaje natural sera imposible su aplicacin.
El lenguaje natural presenta los problemas de la vaguedad, ambigedad y textura abierta. Estos
aparecen en las normas jurdicas en mayor o menor grado por estar stas formuladas en lenguaje natural.
Los problemas de la ambigedad y la vaguedad se evidencian en los casos dudosos y la textura en el
hecho de que todas las reglas no solucionan todos los casos concretos.
Para superar estos problemas debe intervenir el juez con una conciencia sensible de valores polticos,
econmicos y morales.
Cabe recordar que si bien las normas no dictan soluciones para los casos de penumbra, s estructuran
y organizan innumerables citaciones que quedan comprendidas para el rea central de significado de aquellas
reglas.
Soler, por su parte, opina que el lenguaje jurdico es un lenguaje tcnico. Distinguir entre los casos
dudosos y los casos claros de aplicacin de una norma es negar el derecho como norma.
Las normas jurdicas no son ni pueden ser ambiguas porque su fuerza operativa es una sola: mandar.
Para evitar la vaguedad la ley civil, procesal, penal, etc. fijan lmites precisos para determinar,
decretar o imponer cuando un sujeto es joven, adulto, capaz. As la ley crea su propia terminologa que
es precisa y cerrada.
Crtica a ambos: no hay que optar por un mundo de reglas inflexibles ni por otro de decisiones
individuales. En realidad las reglas desempean una funcin primordial pero no resuelven todos los casos.
Problemas de la interpretacin jurdica (de las normas): semnticos, sintcticos y lgicos.
La interpretacin jurdica busca desentraar el sentido de las palabras que expresan las normas.
Las normas jurdicas, estn formuladas en el lenguaje natural o en lenguaje tcnico, presentan rastros
del lenguaje natural, presentan problemas de ndole semntica, sintctica y lgica.
Semnticas: la semntica estudia la relacin entre smbolos y lo que stos designan, de modo que la
semntica estudia la cuestin del significado. Los problemas semnticos van a ser dificultades en relacin
con el significado. Estos son los problemas de vaguedad y ambigedad.
La mayor parte de las veces el contexto permite evitar el problema del significado.
Ejemplo de ambigedad semntica: artculo 2 Constitucin Nacional: el gobierno sostiene el culto
catlico, apostlico, romano. Sostiene puede ser entendido en el sentido de profesa o mantiene, apoya.
Vaguedad: por ejemplo: en el cdigo penal se atena de pena cuando el autor de un crimen est en un
estado de emocin violenta.

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Sintcticos: son los problemas que surgen de la constitucin de oraciones, de la distribucin y conexin de
las palabras. Es decir que surgen por la ubicacin de las palabras en la redaccin de una norma, o del uso o
no uso de algn signo ortogrfico.
Uno de los problemas sintcticos ms importantes es la ambigedad sintctica.
Por ejemplo: el artculo 184 del cdigo penal antes de reformarse grababa el delito de dao cuando
se daban las circunstancias de ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en fuentes, caminos,
paseos u otros bienes de uso pblico.
Todos los bienes enumerados deban ser de uso pblico o solo aquellos que se encontraban despus
de la disyuncin.
Lgicos: los defectos de esta clase suponen la frustracin de ciertos ideales racionales que debe satisfacer un
sistema normativo o cualquier sistema de enunciados (coherencia, completitud, economa y operatividad).
a- inconsistencia o contradiccin entre normas jurdicas: dos normas imputan al mismo caso soluciones
incompatibles.
Alf Ross distingue de acuerdo al grado de incompatibilidad:
Inconsistencia total-total: son dos normas que se dan un una misma circunstancia de hecho, distintas
consecuencias jurdicas. Por ejemplo la importacin de tractores debe pagar un recargo aduanero/ la
importacin de tractores esta exenta de recargos aduaneros. No se puede aplicar una norma sin dejar de
cumplir la otra.
Inconsistencia total-parcial: una de las normas puede aplicarse sin contraponerse a la otra, pero esta
ltima puede aplicarse en un mbito propio donde no se apuesta a la primera. Por ejemplo una norma: la
importacin de vehculos sufrir recargos aduaneros / otra norma: los tractores no sufrirn recargos
aduaneros.
Inconsistencia parcial-parcial: ambas normas tienen una porcin en donde resultan incompatibles, pero
existen mbitos donde pueden aplicarse sin interferirse: por ejemplo una norma que estableciera que los
vehculos que se importan estn sujetos a recargos aduaneros y otra que estipulara que los instrumentos para
la produccin agrcola estn exentos de ellos. Los tractores estn en el campo de conflicto de ambas normas,
los autos solo con una y los arados con la otra.
Reglas para resolver los problemas de contradiccin normativa:
Ley superior: entre dos normas contradictorias de diferente jerarqua prevalece la de
nivel superior.
Ley posterior: la ley posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad. Este
principio tiene una aplicacin tan general que sin el no sera posible la derogacin de normas de un
sistema.
Ley especial: prescribe que se de preferencia a la norma especfica que est en
conflicto con una cuyo campo de referencia sea ms general.
b) Redundancia normativa: se da cuando el sistema estipula un exceso de soluciones para los mismos casos.
Estas soluciones son compatibles y reiterativas. La redundancia puede ser:
Total-total: el mbito de aplicacin de las normas con soluciones equivalentes se
superpone totalmente.
Total-parcial: uno comprende al otro y refiere adems a otros casos.
Parcial-parcial: se superponen en determinados casos y tienen referencias
autnomas.
La redundancia normativa no tendra por que crear problemas pero estos son provocados por los
juristas y los jueces que se esfuerzan por otorgar a las normas redundantes, mbitos autnomos.
c) Inoperancia de las normas jurdicas: son normas que son imposibles de aplicar.
1) La inaplicabilidad puede deberse a una imposibilidad, que puede ser emprica o normativa en su
condicin de aplicacin:
I) Emprica: la imposibilidad de aplicarla deriva de que la norma versa sobre un hecho que est en
contra de las leyes naturales. Por ejemplo cuando el aborto fuera cometido despus del 12avo mes de
embarazo, deber ser castigado con 10 aos de prisin. Esto es lo que Ross llama falsa presuposicin
fctica.
II) Normativa: la condicin de una norma es normativamente imposible que ocurra cuando est en
pugna con lo dispuesto por otra norma. Por ejemplo una norma que dijera que las personas menores de edad
que hayan adoptado un hijo, debern hacrselo conocer a su propio padre o tutor; y otra norma que dijera
que se prohbe la adopcin a los menores de 25 aos. Este efecto es llamado por Ross falsa presuncin
normativa.

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2) La inaplicabilidad puede deberse a que la conducta que la norma prescribe es de imposible

cumplimiento. Tambin puede ser emprica o normativa:
I) Emprica: normas que prescriben penas de prisin y no hubiera plazas disponibles en prisin.
II) Normativa: no se puede realizar una accin porque el cumplimiento de ella requiere alguna
circunstancia que est prohibida por otra norma. Por ejemplo, una norma que obligue en todo contrato de
locacin a formalizar un seguro en la caja nacional de ahorro, habiendo otra norma que prohba a tal
institucin a contratar seguros.
3) La norma es inaplicable porque la conducta es necesaria. Entonces la conducta es superflua.
Los pronombres pueden dar lugar a equvocos sintcticos. Por ejemplo, un abogado le dice a su
cliente: el juez puede dictar prisin preventiva y el embargo de bienes, pero ello se podr apelar. ello a
qu se refiere?
El mbito en el cual rige un adjetivo o una frase adjetival tambin puede dar lugar a equvocos. Por
ejemplo, solo voy a invitar a mi casamiento a mis parientes y a los amigos que me hagan un regalo
generoso. Los parientes deben o no hacer un regalo generoso?
c) Formalismo y realismo.
Tanto el formalismo como el realismo son posiciones que se refieren a la aplicabilidad de las normas
a los casos.
El formalismo pertenece a la rbita de los pases donde hay un poder ejecutivo fuerte y se vincula a
una corriente dogmtica jurdica del s. XVIII. Esta posicin opina que el derecho es un sistema de normas
coherente, preciso y concreto con solucin en todos sus casos. La nica fuente vlida es la ley y el juez y no
puede reformular el derecho, debiendo aplicar el mtodo lgico deductivo que es el nico vlido. Aqu la ley
una vez dictada evoluciona con el tiempo y adquiere vida propia. Sus pensadores creen que todos los casos
pueden ser resueltos con las reglas del sistema.
El realismo nace como reaccin al formalismo y le niega el valor a las normas jurdicas diciendo que
el derecho est formado por las decisiones jurdicas, siendo las normas jurdicas solo pautas de
interpretacin. El juez es as el creador del derecho.
Estos pensadores estn obsesionados con los casos de penumbra y el problema de las lagunas, por
eso son ciegos al papel de las normas jurdicas.
En realidad, ambas son posiciones extremistas y errneas ya que hay reglas y tienen una funcin
primordial pero tambin hay lagunas ya que todos los casos no se pueden resolver por medio de reglas.
La cuestin de las lagunas en el derecho.
Cuando un sistema jurdico carece respecto de cierto caso de toda solucin normativa, se dice que
hay una laguna.
Alchourrn y Bulygin dicen que cierto caso constituye una laguna de un determinado sistema
normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso con alguna calificacin normativa de determinada
conducta (solucin).
Respecto a la existencia o no de lagunas las teoras y doctrinas estn divididas:
Realismo ingenuo: afirma la existencia de lagunas. Por previsor que sea el legislador, siempre
aparecern situaciones no previstas, de tal modo que ciertos casos no pueden ser subsumidos en los
gneros normativos del sistema legal.
Jusnaturalismo de Geny: en la ley puede haber lagunas, pero en el derecho no puesto que esta es la
ley eterna, de origen divino.
Doctrina tradicional: admite la existencia de lagunas, es decir, de casos de vacos en los que no hay
normas que los resuelvan.
Empirismo cientfico: afirma que en el orden jurdico no hay lagunas.
Posiciones tradicionales de Kelsen, Cossio y Von Wright.
Kelsen clasifica a las lagunas en tres tipos para luego pasar a afirmar que estas no existen.
Lagunas lgicas: dice Kelsen que se considera lagunas del derecho a la imposibilidad de aplicar el derecho
vigente en un caso concreto porque ninguna norma es la debida. Sin embargo, tales lagunas no existen.
Kelsen dice que hay litigio cuando una de las partes pretende tener un derecho que la otra cuestiona.
Esto se resuelve en todos los casos aplicando el derecho vigente, puesto que:
- Si se de razn al actor, se aplica la norma que impone una obligacin al demandado.

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Si se rechaza la demanda, se aplica la regla general segn la cual todo lo que no est prohibido, est
jurdicamente permitido. Es el principio de clausura ya que cuando las normas del sistema no
prohben una cierta conducta, de cualquier modo tal conducta recibe una calificacin normativa: su
permisin de modo que queda descartada toda posibilidad de lagunas lgicas.
Lagunas tcnicas: estas se presentan cuando el legislador omiti dictar una norma indispensable para la
aplicacin de la ley (son provocadas por la mala tcnica o redaccin de la norma).
Sin embargo tal vaco normativo no se produce ya que tal laguna podra ser llenada por va de la
interpretacin. Por ejemplo, una ley establece un rgano con carcter de asamblea, que debe tener un
presidente elegido por esta, pero no indica quin debe convocar a la asamblea a en caso de que todava no
haya presidente. Aqu no hay laguna: la asamblea debe ser convocada por su presidente aunque no exista.
Lagunas admitidas por el legislador: los legisladores admiten la existencia de lagunas lgicas a pesar de que
no existen porque el juez puede actuar como legislador cuando considera inoportuna por razones polticojurdicas aplicarla.
As la teora de la laguna tiene un carcter ideolgico y pretende demostrar que una ley es imposible
de aplicar para justificar la actuacin del juez como legislador.
Cossio opina que no hay lagunas en el derecho puesto que existen los jueces.
Von Wright considera que hay lagunas ya que el trmino permitido es ambiguo. Por un lado el
sentido dbil (no prohibido) y por el otro el sentido fuerte (expresamente permitido).
Si se toma permitido en el sentido fuerte va a haber ordenamientos cerrados y abiertos. En los
cerrados la totalidad de las conductas estn normadas, puesto que hay una norma que interdefine permitido
como no prohibido como es el caso del artculo de nuestra Constitucin.

UNIDAD 10: La interpretacin en el derecho: mtodo de interpretacin

a) Concepciones interpretativas y mtodos de interpretacin. Distintos tipos de interpretacin.
Clasificacin segn los agentes y segn el alcance. Posicin de Ross.
Interpretar es desentraar el sentido que la palabra tiene en la norma. Existen distintos tipos de
interpretacin.
Agentes: quin es el intrprete?
Legislatura: poder legislativo, adosando una ley con otra, ante una laguna tcnica, dicta una ley aclaratoria.
Se aplica retroactivamente y obliga a todos.
Jurisprudencial: el juez interpreta normas generales y las transforma en particulares. Ejemplo: sentencia. El
derecho se analiza segn situaciones particulares.
Doctrinaria: juristas, ante la norma, escriben tratados sobre hechos an no legislados. La fuerza del derecho
vale solo por le prestigio del autor, no tiene fuerza en cuanto a la aplicacin.
El mbito que alcanza la interpretacin es:
1 restrictiva: interpreta qu quiere decir la norma escrita, abarca la menor cantidad de casos posibles.
2 extensiva: que alcanza la mayor cantidad de casos posibles.
3 analoga: (diferente a argumentos). El caso no esta comprendido por la norma, se aplican casos
similares.
Ejemplo: prohibido importar compactos no originales
1- se prohbe la importacin de compactos no originales.
2- El carcter de contenido se aplica slo a los compactos
3- El carcter de contenido se aplica tambin a otros artculos similares con este contenido.
Posicin de Ross: su posicin es realista. Existen dos modelos de interpretacin:
a- objetivo: se interpretan como estn escritos. b- subjetivo: se tienen en cuenta la poca y el contexto en que
fue escrito.
Se denomina mtodo a todo procedimiento o conjunto de procedimientos ordenados pendientes a
obtener un fin.
En derecho se llama mtodo de interpretacin al proceso discursivo mediante el cual aprende el
sentido de las normas jurdicas o el de los actos humanos regulados por estas.

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Hablamos de mtodo jurdico en relacin a las actividades que despliegan el legislador, el juez, el
cientfico del derecho y el abogado. Todos ellos tienen en comn el referirse siempre a conductas en su deber
ser, con lo que realizan una doble y simultnea tarea de sistematizacin y de interpretacin. Estas dos
direcciones fundamentales del mtodo jurdico se co-implican y complementan en forma recesoria.
a- la tarea sistemtica provee la existencia de las teoras y construcciones de la ciencia del derecho
necesita y estructurndolas en un sistema totalitario (el ordenamiento jurdico) que excluye
contradicciones.
b- Interpretar es conocer cual es el sentido que un signo expresa. Es decir la interpretacin es el
sinnimo con que los juristas designan tradicionalmente al acto de comprensin que realiza. La
verdad es que los jueces no interpretan las leyes o normas sino que interpretan o comprenden
conductas a travs de cientos esquemas de interpretacin tipos Standard igual llamados leyes.
En el fondo de todos los esfuerzos desarrollados por los juristas ha latido siempre la esperanza de dar con un
procedimiento metdico, perfecto, infalible, de cuya aplicacin a la ley habra de resultar la nica solucin
correcta. Sin embargo ninguno de los procedimientos metdicos sustentados en diversos momentos por los
tericos del derecho puede aspirar a una situacin de monopolio, ya que los jueces no renuncian al derecho
de saltar de uno a otro cuando no los utilizan simultneamente.
Criterios clasificatorios
Todo mtodo de interpretacin jurdica presupone un determinado punto de vista jusfilsofico. Pero
ese punto de vista no ha sido propuesto de antemano por el mtodo mismo.
La experiencia histrica demuestra que todos los sistemas de interpretacin han sido credos y
aplicados slo en vista de ciertas necesidades prcticas, surgidos en la labor del intrprete.
Todo mtodo determina cmo interpretar a las normas jurdicas, es decir, seala el camino discursivo
a seguir para una correcta aprehensin del sentido de las normas.
Dos son las grandes concepciones interpretativas que han orientado hasta el presente la tarea
metdico-cognoscitiva del derecho.
El intelectualismo parte del supuesto de que la labor que realiza el intrprete consiste en un acto de
conocimiento (acto intelectual) y se agota en l. Interpretar es, entonces, conocer y slo conocer normas
jurdicas. Tal es la concepcin preordenante en los mtodos tradicionales, el mtodo gramatical, el dogmtico
y el del la escuela exegtica.
El voluntarismo sostiene que la tarea del intrprete si bien consiste en un acto de conocimiento no se
agota en l, sino que culmina y se manifiesta en un acto de voluntad. Este acto de voluntad consiste en crear
una norma por determinado cuando se interpreta otra. Tal es la posicin de la escuela del derecho libre y de
la teora pura del derecho.
Cossio ofrece un muy bien organizado anlisis de los mtodos interpretativos segn las concepciones
que los informan. Dicho anlisis responde al siguiente criterio clasificatorio:
La concepcin intelectualista comprende a mtodos empiristas que sacrifican los conceptos, las
significaciones a favor de la experiencia buscando reducir el curso de pensamiento expresado o implicado en
la ley a hechos reales y racionales.
El empirismo se clasifica en: ingenuo: cuando la tarea del intrprete se reduce a transformar en hechos las
palabras de la ley; psicolgico: cuando la labor del intrprete tiende a encontrar un factor que arroje mayor
luz a la interpretacin misma.
El racionalismo puede ser: lgico: cuando se manifiesta a travs de un mtodo desarrollado con
operaciones lgicas formales; idntico: cuando a travs de una serie de reducciones pretende llegar a la
esencia de las relaciones jurdicas normativamente determinadas; metafsicos: cuando busca salirse de la
experiencia para arribar a los contenidos en la ley que se pretende interpretar.
c) Voluntarismo amorfo.
La concepcin voluntarista amorfa es aquella en la cual la voluntad del juez sustituye a la del
legislador creando con su sentencia una norma general que vendr a llenar la laguna ofrecida por la falta de
una ley reguladora de determinados casos.
Voluntarismo estructurado: presupone que la labor del juez se mueve dentro del marco dado de antemano
por una estructura normativa. Esta ofrece un margen de posibilidades de interpretacin, entre las cuales el
juez se decide por una.
b) Mtodos intelectualistas

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Gramatical: Posiblemente, el ms antiguo de los mtodos es el llamado gramatical, ya que la primera

actitud que debi asumir el intrprete cuando el derecho dej de ser consuetudinario fue la de atenerse a las
palabras del texto escrito de la ley. Tal fue el mtodo por excelencia de los glosadores.
Criticar es una falacia, creer que una interpretacin jurdica puede ser pura y exclusivamente
gramatical.
El inters del jurista en ningn caso puede detenerse en la consideracin de la palabra en cuanto tal,
porque entonces su actitud se confundir con la de los gramticos, etimlogos y semnticos.
Para el jurista las palabras son signos significativos que expresan un objeto declarando en que
consiste. Cuando el legislador recurre a estos signos significativos es porque los supone conocidos, y la tarea
especfica del juez o del jurista no puede detenerse en el averiguamiento del sentido gramatical de las
palabras, sino que recin empieza su tarea cuando las toma en cuenta para conocer por comprensin el
sentido de ciertas conductas.
Escuela exegtica
La bsqueda de mtodos perfectos que aplicados a las leyes, dieron automticamente como resultado
su verdadera interpretacin. Esto es la llamada escuela de la Exgesis.
Postulados fundamentales de la escuela exegtica francesa: su creencia la llev a erigir en principio
cardinal el culto del texto de la ley y de la intencin del legislador. Si el derecho se resume en la ley, conocer
la ley es conocer el derecho. La interpretacin debe tener en cuenta el texto legal y en caso necesario, la
intencin del legislador.
En sntesis puede decir se que la escuela exegtica tiene dos caractersticas fundamentales: en primer
lugar el culto del texto de la ley, y en segundo trmino, en caso de que los textos lo hicieran necesario, la
intencin del legislador. En efecto a juicio de esta escuela frente a un caso concreto el intrprete podra
encontrase con tres situaciones distintas:
a- Existe una ley clara, y expresa. Esta situacin no presenta dificultad alguna.
b- Existe una ley pero su texto es oscuro o dudoso, el intrprete deber recurrir a la interpretacin lgica.
c- No existe ley expresa. Ciertos casos quedaban al margen de la previsin legislativa, entonces la
escuela recurri a dos expedientes: 1- la aplicacin de leyes anlogas; 2- la de los llamados
principios generales del derecho.
Crtica: la postura estrictamente exegtica estaba condena al fracaso, porque la tarea de desentraar
la voluntad o intencin psicolgica del legislador nunca puede ser erigida con carcter absoluto en el criterio
de verdad para la interpretacin. Entre otras razones, porque hay leyes acerca de las cuales sus autores nada
han dicho.
Los mismos jurdicos de la escuela exegtica utilizaban mtodos contrarios al mtodo que ella
postulaba. Cabe mencionar a la generalizada costumbre de recurrir, para la tarea interpretativa, al empleo de
una serie de mximas o adagios, llamadas tambin reglas para la aplicacin de la ley:
Dnde la ley no distingue, no debemos distinguir si la ley est anunciada en trminos generales. El
intrprete no debe hacer distinciones para aplicarla en unos casos y otros no.
Usando las razones de la ley usa su disposicin, constituye una acepcin al fornicacin fornicar
Lo que se dice de una cosa se niega de otra. La exclusin de una excluye si la ley se refiere a un caso
dado lgicamente no comprende otra.
Con mayor razn todava: si el supuesto A debe ser B en atencin a ciertas cualidades de A, y si C posee
esas cualidades, la razn dice que en el supuesto C debe ser B.
Mtodo dogmtico.
Al generalizarse el recurso a estas argumentaciones aforsticas la escuela exegtica se tie de
racionalismo y se transforma as en Escuela Dogmtica.
El mtodo dogmtico se caracteriza porque considera a la norma jurdica como una significacin
lgica autnoma, que como tal perdura a travs del tiempo de su positividad. La tarea del intrprete consiste
entonces en buscar mtodo que lo lleva a organizar todo un edificio terico para fundamentar doctrina o
jurisprudencia en el sentido de la ley.
Crtica: se ha reprochado a este mtodo su excesivo racionalismo, ya que a travs de procesos
dialcticos ha pretendido resolver problemas concretos de la realidad social. Es bueno reconocer que el
mtodo dogmtico ha contribuido al esclarecimiento de ciertos conceptos fundamentales de las ciencias
jurdicas.

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Jurisprudencia de concepto
Luego de la escuela dogmtica se introdujo en el derecho la nocin de fin, finalidad o telesis, la que
alcanz extraordinaria difusin bajo la etiqueta de Mtodo Teleolgico, de interpretacin y con lo que se
llam despus jurisprudencia de inters.
Critica: segn Aftalion era imposible introducir en la ciencia del derecho la concepcin teleolgica
por la sencilla razn de que las leyes no persiguen fines sino que son medios para fines. Por ejemplo el
estado, el amenazar a los ciudadanos con sanciones previstas en las leyes tiene como finalidad que estos se
conduzcan de un modo determinado.
Otra crtica que se presenta en esta teora se observa en los casos en que los ciudadanos pese a las
sanciones previstas, realizan conductas contrarias a las deseadas. Esto no tiene salida para el teleologsmo,
pues se encuentra con un medio que no conduce a ningn fin. Lo que ocurre es sencillamente que la ley no
persigue fines ni es un medio, sino que es solamente el esquema de interpretacin que prev tanto la
conducta lcita como la ilcita. A pesar de esto se le reconoce a esta teora el mrito que importaba su afn
por acercar el derecho a la vida.
Interpretacin segn la Escuela Histrica
El mtodo de esta escuela llamado mtodo de la evolucin histrica ha sido expuesto por el
jurisconsulto francs Raymond Saleilles quin completo la tarea de Savigny. Se funda en primer lugar en el
reconocimiento de la fuente como la fuente principal del derecho. Y es que la ley segn Saleilles tiene una
doble funcin:
1- se adapta ampliamente a las exigencias y necesidades del momento de su sancin.
2- se adapta igualmente a las necesidades y exigencias futuras.
Dentro de este orden de idea, sostiene Saleilles que los textos legales no deben ser interpretados
como expresivos de la voluntad o intencin del legislador sino como expresin y manifestacin histrica de
las necesidades sociales que han motivado su creacin.
Para poder captar el sentido histrico de esta realidad que se va transformando incesantemente el
intrprete debe recurrir a elementos externos a la ley misma, como son las costumbres, las necesidades de la
vida econmica, las concepciones morales y los usos y convencionalismos sociales. La tarea interpretativa
evoluciona pues as en si contenido: atiende a la constante evolucin de la sociedad misma.
Escuela de la libre investigacin cientfica (Geny)
Lo que separ a esta teora de las teoras clsicas fue su afirmacin de que la ley no es la nica fuente
del derecho. Reconoce que la ley es la ms importante de las fuentes pero sostiene que cuando no legisla
expresamente un problema es necesario buscar esa solucin en otras fuentes. Estas deben ser estudiadas por
una libre investigacin cientfica.
De acuerdo con el mtodo de esta escuela el que interpreta la ley debe recurrir en primer trmino a la
misma. Para determinar su sentido y campo de aplicacin debe indagar la voluntad del legislador en el
momento de su sancin.
Se admiten dos procedimientos complementarios entre s, la interpretacin por la frmula del texto y
la interpretacin con la ayuda de elementos externos (trabajos preparatorios, antecedentes, etc.)
Para el caso de que no exista una ley o que la existente haya caducado, el intrprete debe recurrir a
las dems fuentes del derecho: en primer lugar a las formales, integradas por la costumbre, la autoridad y la
tradicin y, en defecto de estas, a las no formales, integradas por la naturaleza positiva de las cosas y los
elementos objetivos revelados por una libre investigacin cientfica. En esta ltima situacin el juez tiene la
funcin de formular la ley. El juez debe elaborar las reglas jurdicas sobre la base de una investigacin libre y
cientfica que descubra y contemple los elementos objetivos derivados de la naturaleza positiva de las cosas
en que debe fundarse la regla jurdica.
Critica: esta teora significa la iniciacin de un movimiento de reaccin contra el positivismo realista.
Pero no es posible dejar de sealar algunas deficiencias que padecen: primero que todo lo basaba en la
voluntad del legislador. En segundo lugar cuando no se encuentran fuentes formales aplicables se desemboca
en un ms impreciso jusnaturalismo metafsico.
Finalmente hay que tener en cuenta que si bien es cierto que la ley no es todo el derecho, eso no
quiere decir que el problema se podra solucionar con el sencillo procedimiento de dar curso a la costumbre
(ya que esta tambin es una norma, un ingrediente equivalente a la ley).

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c) Escuela del derecho libre

Esta escuela sustenta, en sntesis, que si el juez considera que las normas generales o leyes aplicables
al caso suministran soluciones injustas pueden prescindir de ellas inspirndose directamente en la idea de
justicia.
Esta corriente es voluntarista pero diferencia el voluntarismo de Kelsen, este es morfo o informe
(Cossio), porque todo lo deja librado a la voluntad del juez.

UNIDAD 11: La interpretacin en el derecho: mtodos de interpretacin

a) Mtodos de interpretacin del voluntarismo estructurado
La posicin voluntarista sostiene que el juez, al interpretar las normas jurdicas, realiza un acto de
intelecto (conocimiento) y un acto de voluntad (inters).
Entre los mtodos voluntaristas se admite una variabilidad de la jurisprudencia (variadas decisiones
del juez). El voluntarismo estructurado presupone que la labor del juez se mueve dentro del marco dado de
antemano por una estructura normativa.
1 Teora Pura del Derecho: Kelsen advierte que cada vez que hay que aplicar una norma de grado superior,
el juez se encuentra con que dicha norma no slo le provee (anticipa) el procedimiento para la produccin de
la norma inferior sino tambin el contenido de la misma. Pero esta determinacin nunca es completa; ella es
un marco de posibilidades dentro del cual el juez puede moverse sin salirse de la legalidad. Esta relativa
indeterminacin de la norma superior puede ser:
A- intencionada: ya que el legislador que la cre quiso que los marcos de la misma no estuviesen claramente
determinados. Por ejemplo, casos de delitos con penas elsticas de un mes a un ao de prisin, o delitos con
penas paralelas (prisin o multa).
B- no intencionada: el legislador que la cre expres la norma a travs de palabras y frases sin prever que
estas fueran capaces de soportar varias significaciones, siendo ste el factor fundamental de la
indeterminacin que se le presenta al intrprete (juez).
En sntesis, en la teora pura hay una voluntad estructurada: el acto de voluntad se realizar por parte
del intrprete dentro del marco que la norma jurdica le da.
2 Escuela egolgica: Cossio sostiene que los juristas no interpretan la ley, sino la conducta a travs de la
ley. El jurista debe interpretar la ley a partir de la situacin concreta que a l se le presenta. Su actividad no
es slo lgica sino axiolgica porque desentraa el valor de la norma, le da a las normas objeto, que, segn
Cossio, es conducta en interferencia intersubjetiva. Para captar la conducta el jurista debe utilizar el mtodo
emprico dialctico que es un proceso circular que va de los hechos al sentido hasta lograr la comprensin:
nada gana el jurista con ponerse a averiguar la cantidad de situaciones que una ley puede abarcar. Lo que
interesa saber es a cules hechos de conducta deben ser referidas las normas jurdicas y esto no es faena de la
lgica sino de la axiologa. La teora egolgica sostiene que los juristas no slo se deben interesar en el
conocimiento de las referencias dogmticas de las leyes como conceptos y significaciones, sino que debe
tener en cuenta tambin al objeto al que ellas se refieren y tal objeto es la conducta en interferencia
intersubjetiva.
b) Modelo de interpretacin jurdica
En la labor del juez al interpretar las conductas a travs de las normas entra en juego la axiologa.
Pero esta caracterstica de la interpretacin no es exclusiva de la labor de los jueces.
A pesar de las diferencias existentes en las distintas especies del gnero "juristas" (jueces,
legisladores, doctrinarios y abogados) todos ellos ejecutan un conocimiento que tiene en comn siempre
referirse a conductas en su deber ser con las que realizan doble y simultnea tarea de sistemtica e
interpretacin.
Si bien se puede sealar una diferencia desde la direccin de sus intereses entre los doctrinarios, que
cumplen una tarea con designio teortico prctico (no pretenden ms que conocer al derecho) y la del
legislador y el juez, que desenvuelven sus interpretaciones en el campo de la prctica, desde un punto de
vista epistemolgico no hay diferencias. Los doctrinarios no slo describen y sistematizan sino que tambin

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formulan interpretaciones en las que interviene la axiologa jurdica. Por su parte, tanto los legisladores como
los jueces admiten su actividad interpretativa dentro de una sistemtica teortica estructurada
conceptualmente por las normas que han de aplicar.
Es posible establecer un mtodo jurdico en comn para todos los juristas que se desarrolla en dos
direcciones que se complementan: la sistemtica y la interpretacin.
A- La sistemtica: satisface la exigencia teortica de la ciencia del derecho, fijando la parte conceptual de las
teoras y construcciones y estructurndolas en un sistema totalitario (el ordenamiento jurdico) que excluye
contradicciones. Savigny puso las bases para la sistemtica jurdica al mostrar que cada ley en sus relaciones
de subordinacin y coordinacin con las dems integra un ordenamiento total y que el despliegue de sus
aplicaciones lgicas alcanza todos los casos posibles. El medio del que se vale la sistemtica es la lgica
formal.
B- La interpretacin: interpretar es conocer por comprensin lo que un signo expresa. Los jueces no
interpretan normas sino conductas a travs de normas utilizando un mtodo emprico dialctico, ya que en su
conocimiento el juez se desplaza una y otra vez del caso a la norma y de la norma al caso, valorando tanto la
conducta como las normas que considera aplicables al caso.
Los legisladores, por su parte, tambin interpretan conductas en su deber ser considerndolas
fenmenos de masas.
Los doctrinarios tambin trabajan con conceptos genricos que refieren fenmenos de masas.
As queda en claro que el mtodo de interpretacin jurdica es emprico.
Lgica dialctica
La dialctica aristotlica encuentra su formulacin ms difana en la Tpica. Segn ella, toda
discusin debe encajar de acuerdo a los siguientes principios:
1- Aparicin y conciencia de un problema (un punto que genera discusin y opiniones encontradas)- cuestin
litigiosa.
2- Necesidad de dos "rivales", cada uno de los cuales sostenga una razn distinta- dos partes.
3- Necesidad de un rbitro para dirigir o moderar la discusin- juez.
4- Acuerdo de las reglas a las cuales todos deben someterse (rivales y el rbitro)- las normas a las cuales
deben someterse el juez y las partes.
El alcance del mtodo dialctico es eminentemente prctico, instrumental. Es una luz que permite
avizorar proposiciones que tengan el valor de un principio. Como son proposiciones acerca de lo opinable
son premisas dbiles, que se imponen a una evidencia irrechazable Esta evidencia no surge de su sola
enunciacin, sino del apuntalamiento tpico y retrico de la dialctica.
Argumentos usados por los juristas (Tpica)
Aristteles nos dice que la tpica es un acto, a la vez un mtodo de conocimiento, que nos ensea
tambin a razonar sin que caigamos en contradicciones, en la esfera de los problemas opinables (doxa) y nos
permite acceder al conocimiento de lo probable, lo verosmil. Siempre la tpica, como parte de la lgica,
aspira a conocer la verdad.
El ttulo "tpica" viene de topoi, lugares. Los lugares estn destinados a proveer argumentos para la
discusin dialctica. Se trata de situarnos en la perspectiva de un dilogo que debe ser razonado y por otra
parte busca la forma de encontrar argumentos para fundamentar tesis (premisas) y responder objeciones. El
dilogo asume la forma de un instrumento que muestra una va prctica que a su vez plantea un problema
metdico y que se dirige a ganar el asentimiento del contrario, del rbitro y del auditorio. Hoy, el
asentimiento que perseguimos es principalmente el del juez.
La crtica afirma que la tpica conduca esencialmente a un silogismo dialctico, que es una especie
de silogismo general, que se caracteriza porque slo se hace una implicacin, cuyo antecedente no impone
necesariamente una conclusin.
Es necesario separar el silogismo demostrativo o cientfico del dialctico. El primero se constituye
con premisas intrnsecamente verdaderas (axiomas), el segundo cuando sus premisas son aprobadas por
todos los hombres o por los ms eminentes. El silogismo dialctico estara dado cuando se discute cul es la
ley aplicable al caso y el juez se fundamenta en la opinin de los juristas ms sabios. Aqu no se trata de la
verdad, como en el primero, sino de la aprobacin.
El abogado como el dialctico quiere llegar a una conclusin determinada. Apoyndose en la ley
debe construir una argumentacin formalmente constringente. Su lugar de bsqueda es la norma adecuada
que se encuentra en el universo jurdico. Cuando se apoya en los hechos debe probarlos segn lo indiquen las

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normas adjetivas. Su trabajo lo lleva a la bsqueda de la norma y a la prueba fctica que coincida con la
conclusin deseada y que se muestre a travs de una argumentacin convincente que persuada al juez.
Finalmente, la tpica es una mquina de hacer premisas a partir de una conclusin dada, pues el
dialctico sabe la conclusin a la que quiere llegar y su tarea es buscar premisas que le permitan lograr el fin
perseguido.
En el caso de la tpica aplicada al orden jurdico encontramos, por un lado, normas y, por otro,
hechos que permiten juzgar una conducta humana en particular.
Desde el punto de vista material, esta dialctica queda condicionada por su objeto (la conducta
humana). Nos encontramos con el factor tiempo porque tanto la conducta humana como el ordenamiento
positivo se ubican en el tiempo. De ah que la accin humana es histrica e irrepetible por lo que debe ser
reconstruida en el proceso judicial, la experiencia. El resultado es la premisa fctica que conduce a la
sentencia.
c) Redescubrimiento de la tpica.
Theodor Vichweg revaloriz la tpica que Aristteles situ en el corazn de la dialctica. Con l
tenemos que la tpica es una tcnica que se orienta hacia un problema, es decir, que hay que desarrollar un
mtodo que nos permita encontrar premisas que deben apoyarse en puntos de vista aprobados. Los caminos
que se abren actualmente son: a- cientificar la tcnica jurdica, b- hacerla, tal como es, objeto de una ciencia.
La ambicin de Vichweg era encontrar un instrumento que permitiese construir un sistema jurdico a
partir de algunas premisas y axiomas suficientemente flexibles para deducir todo el entramado jurdico y
permeable a la insercin de los casos particulares, es decir, cada situacin jurdica debiera ser perfectamente
definida en el sistema.
La retrica antigua
Permite construir una teora de la argumentacin que utiliza razonamientos dialcticos. Es un
instrumento de pensamiento que tiene como objetivo fundamentar decisiones. En cuanto hay una
controversia ambas deben ser fundamentadas para lo que es necesario la argumentacin. El objetivo final del
arte retrico es persuadir a un tribunal de que la razn defendida es la correcta.
La Nueva retrica de Perelman
Perelman, insatisfecho del escepticismo positivista sobre los juicios de valor, decidi imitar al lgico
alemn Frege. Perelman quera tratar de manera cientfica mediante mtodos racionalmente aceptables
problemas como por qu se prefiere el bien al mal? O la justicia a la injusticia?.
Frege lleg a la renovacin de la lgica formal y concibi a esta como una lgica operatoria que
permita clculos a diferencia de la lgica clsica aristotlica, que era una lgica de clasificacin.
Perelman se preguntaba si no se podan aplicar los mtodos de Frege a los textos que tratan de
demostrar que tal accin o eleccin es preferible a otra. La investigacin de Perelman condujo a una
conclusin importante: No existe una lgica especfica de los juicios de valor, pero lo que ms se aproxima a
ella ha sido desarrollado en la retrica.
Perelman recuerda que la retrica aristotlica cubra tres campos:
a- Una teora de argumentacin, que es el eje principal y suministra la relacin con la lgica
demostrativa y la filosofa.
b- Una teora de la elocucin
c- Una teora de la composicin del discurso
Con el andar del tiempo los escritores se ocuparon solo de la elocucin y se olvidaron del resto. La
retrica perdi as toda relacin con la filosofa. Por eso la nueva retrica de Perelman integra la dialctica y
hace parte de la lgica no formal.
La lgica y la argumentacin
Toda argumentacin como se vale de conceptos, juicios y razonamientos no puede ser ajena a las
reglas lgicas. Generalmente cuando argumentamos usamos una lgica que se llama natural, por instinto
argumentamos y razonamos aunque no sepamos de forma cientfica qu leyes son las que rigen nuestro
razonamiento. Un Juez puede hacer una buena sentencia sin haber estudiado nunca lgica.
Los estudiosos de la argumentacin, an en la lgica natural, nos dicen que una argumentacin es
aceptable cuando:

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1234-

Es coherente: todos los argumentos que apoyan una premisa dbil son compatibles ente s.
No son contradictorios entre s.
Debe ser lo ms completa posible.
Debe ser constringente.

La lgica de lo razonable de Recasns Siches

La lgica para la interpretacin del derecho se piensa en las lgicas tradicionales. Estas (Aristteles,
Bacon) estudian las conexiones ideales que son necesarias para conocer ideas o realidades naturales. Esas
lgicas no constituyen la lgica entera, tan solo una parte del logos. Hay otras partes, la lgica de la razn
vital, de la razn histrica, la lgica experimental.
En interpretacin jurdica la lgica tradicional resulta insuficiente o conduce a un resultado
disparatado, irritante, sentimos y comprendemos que hay razones muy importantes para tratar el problema
planteado de una manera tal que se haga a un lado aquella lgica tradicional. Si sentimos que hay razones,
estamos en el campo del logos. Hemos arrojado razones de lgica tradicional, en virtud de que tenemos otras
razones que deben prevalecer sobre aquellas. Por lo tanto, estamos dentro del campo de la razn. Hay
razonamientos distintos de aquella lgica tradicional, los cuales suministran el modo correcto de resolver el
problema, de hallar lo correcto.
Para un problema jurdico opongo un razonamiento de un tipo diferente, que es precisamente el que
nos pone en contacto con la solucin correcta. Ese razonamiento nos hace encontrar la solucin correcta y
justa, es la razn aplicable al caso.
Posicin de Robert Alexy
La argumentacin jurdica es un caso especial de la argumentacin prctica general. El paradigma de
la teora de la argumentacin prctica general es la teora del discurso racional. De acuerdo con esta teora,
un enunciado normativo es correcto o verdadero cuando puede ser el resultado de un determinado
procedimiento, es decir, el del discurso racional.
La teora del discurso como modelo terico de argumentacin, est caracterizada por el hecho de que
las convicciones fcticas y normativas de los individuos pueden ser modificadas en virtud de los argumentos
presentados en el curso del procedimiento.
Las reglas del discurso prctico son diferentes entre s. Incluye reglas de la lgica, reglas acerca de la
participacin e intervencin oral, etc.
El problema central de la teora del discurso es la formulacin y justificacin del sistema de reglas.
Por una parte, tiene que ser lo ms fuerte posible excluir lo ms posible a fin de aumentar su significacin de
decisin. Por otra parte, debe ser lo ms dbil posible a fin de que pueda encontrar amplia aceptacin. Los
sistemas que no poseen ningn contenido moral habrn de satisfacer la segunda, pero no la primera
exigencia.
Al amplio campo de lo discursivamente posible no puede corresponder un campo igualmente amplio
de lo jurdicamente permitido. De no ser as, los conflictos sociales podran ser solucionados sobre la base de
reglas contradictorias.
La aceptacin de una regla por todos los participantes en el discurso no trae necesariamente como
consecuencia su obediencia por parte de todos. En una serie de normas, cuando algunos no pueden
cumplirlas, no puede requerirse de nadie su cumplimiento.

UNIDAD 12: El derecho y los valores: introduccin a la axiologa jurdica.

a) Derecho y moral:
Este es el segundo problema recurrente que seala Hart cuando trata de definir al derecho: en qu se
diferencian el deber jurdico del deber moral y que relacin tienen entre si?
La moral se diferencia del derecho en que sus sanciones no pueden imponerse en forma coactiva ya
que sus principios obligan al individuo pero no tienen sancin.
El primero que separ a la moral del derecho fue Kant siguiendo el camino despejado por Tomassio,
diciendo que la moral solo puede regular los motivos del obrar (fuero interno) mientras que el derecho va a
regular el aspecto fsico del obrar, las acciones externas.
As el derecho delega en la moral el poder de determinar la conducta por seguir.

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Pero adems de diferenciar al derecho de la moral en cumplimiento y el mbito que regula cada uno
es preciso diferenciarlos en contenido:
Desde el punto de vista de la moral la norma jurdica es buena o mala, justa o injusta. Hay aqu un
juicio de valor emitido sobre la base de una norma moral y, por consiguiente, extrao a la ciencia del
derecho, puesto que no es pronunciada sobre la base de una norma jurdica. Esto es as porque los juicios de
valor son supuestos supremos a los que no es posible darles una justificacin normativa ya que por encima
de ellos no hay normas superiores. De esta manera se ve que los juicios de valor tienen un carcter subjetivo,
pues no se fundan en una norma positiva, sino en una norma solamente supuesta por el que lo enuncia.
As los nicos juicios de valor que la ciencia del derecho podra pronunciar son aquellas que
comprueban la conformidad u oposicin entre un hecho y una norma jurdica. El hecho sera entonces
declarado lcito o ilcito, legal o ilegal. Estos juicios tienen un carcter objetivo dado que se refieren a los
hechos por los cuales las normas han sido creadas. As el derecho no puede declarar que una norma es justa o
injusta porque tal juicio se funda en un orden normativo diferente, en la moral.
Derecho y justicia:
Si bien sabemos que el valor de justicia se nos da cotidianamente en el sentimiento de lo justo y de lo
injusto y la intuimos frecuentemente, muy poco se sabe de ella que es por definicin un acto emocional.
La idea de justicia aparece antes que la del derecho pro con enfoque distinto porque no se habla de
valores sino de virtudes, eso es, de la disposicin o hbito de obrar bien en algn sentido.
Platn: concibe a la justicia como una virtud totalizadora que establece una relacin entre las otras
virtudes que rigen aspectos parciales del hombre y de la sociedad. Afirmaba que cada hombre tiene tres
facultades y una misin propia:
- inteligencia: establece y manda
- voluntad: obra
- sentidos: obedecen.
A cada hombre le tocar ejercer una facultad predominante y de acuerdo a su misin:
- sabios y filsofos: mandar
- guerreros: defender el estado
- artesanos: obedecer a los gobiernos nutrir el estado
Cada una de estas clases estarn regidas por una facultad especfica:
- sabios = sabidura
- guerreros = fortaleza
- artesanos = templanza
La justicia como virtud suprema va a establecer una relacin armnica, al imponer a cada una
cumplir con su virtud especfica lo que es esencial tanto para el individuo como para el estado
Aristteles inserta a la justicia dentro de la tica, la considera una virtud tnica, una cualidad que el
hombre exterioriza en su vida prctica con un fin constructivo socialmente.
Dice que la justicia es una virtud total y perfecta. Lo justo representa una relacin de igualdad, de
equidistancia entre dos extremos. Por ejemplo la valenta es el justo medio entre la imprudencia y la
cobarda.
Clasifica a la justicia en:
a- Justicia distributiva: le garantiza a cada hombre que la sociedad le otorgue el lugar que le corresponde, que
cada uno reciba una porcin adecuada a su mrito
b- Justicia correctiva: toma en cuenta las consecuencias de los actos de los sujetos relacionados entre s. Se
dividen en:
1) justicia conmutativa: cada sujeto debe encontrarse con respecto al otro en una relacin de igualdad sin
recibir ni ms ni menos que lo que le corresponde.
2) justicia judicial: puede considerase bajo dos aspectos: -en las relaciones contractuales que establecen ente
particulares; - en caso de controversias, cuando el juez procede a equiparar.
Lo importante de la teora aristotlica es el concepto de alteridad (alter = relativa a otro) ya que
partiendo de la idea de que la justicia solo puede manifestarse en una relacin social, queda comprendida la
idea de la intersubjetividad, fundamental de las modernas teoras jurdicas.
Santo Toms: toma la teora de Aristteles y le agrega la justicia social que es la justicia del hombre hacia
la sociedad, la que cada uno debe poner al servicio de la sociedad para que sta lo distribuya. Esta es la
virtud que tiende al bien comn, ordenando las conductas de las partes en relacin al todo. De este modo se
engloba al derecho en el orden moral y se traba el desarrollo autnomo de la ciencia jurdica.

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 La escuela clsica del derecho natural crey resolver la cuestin sobre la justicia elaborando
racionalmente y como suprema expresin de la misma cdigos ideales con validez absoluta entendiendo que
el derecho natural exista, an sin Dios y que era el que responda a las exigencias de la naturaleza humana
en su ser.
Sin embargo estos no comprendieron que los impulsos, aspiraciones y deseos no pueden dar un
criterio absoluto de justicia.
Stammler es quien realiza una distincin trascendental: divide al conocimiento jurdico en dos grandes
sectores:
- Lgica jurdica: estudia el concepto de derecho.
- La deontologa: investiga al derecho como ideal. Es aqu donde interviene la justicia. La idea de justicia
consiste en una armona absoluta conforme a la cual ordenamos la materia jurdica. A esta armona se la
denomina comunidad pura y conforme a esta idea los que se ligan a otros, prescindiendo de aspiraciones
subjetivas.
Kelsen pretende liberar el concepto del derecho de la idea de justicia. Dice que la tendencia a identificar
el derecho con la justicia, es para justificar un orden social dado, una tendencia poltica.
Kelsen dice que la justicia es una caracterstica posible pero no necesaria de la vida social. Cree que
la justicia, no puede ser considerada racionalmente.
Cossio por el contrario cree que la justicia es racional, captable por la razn y la experiencia ya que los
valores se concretan en la realidad y se dan formando conjuntos, ramificaciones valorativas.
Los valores jurdicos son valores en interferencia intersubjetiva, valores de coexistencia. Los valores
del derecho presentan as la nota de alteridad.
Estos son: seguridad y orden paz y poder solidaridad y cooperacin. As se dan apareados de a
dos, el primero es el valor fundante y el segundo el valor fundado. La justicia es el valor totalizador y
armonizante de todos ellos. Segn Cossio la coexistencia se puede considerar en tres reas:
- Como circunstancia: esta es la que ms rodea, esta integrada por los otros con los que ms toca ir haciendo
la vida. En la circunstancia hay un valor fundante y otro fundado. Si la circunstancia es protectora y me
ampara, el valor fundante es la seguridad. Si la circunstancia me desampara, se actualiza el riesgo y por lo
tanto se presenta el desvalor inseguridad.
Superar el riesgo supone esquivarlo y para ello es necesario dirigir las acciones de acuerdo a un plan
u orden. Surge as el valor fundado orden. ste viene impuesto desde afuera del individuo. As la seguridad
es la coexistencia como circunstancia en su valor autonoma y el orden en su valor de heteronoma.
El orden tienen dos desvalores: por defecto, el desorden; y por exceso, el ritualismo, asfixia.
- Como personas considerando a cada uno como entidades individuales. As se nos presenta la unin o
desunin de personas que coexisten, denominndose paz a la unin y discordia a la desunin.
Frente a la discordia puede permanecer en ella o superarla dominndola. Aparece el valor fundado
Poder.
El conflicto se denomina colocndolo a los reunidos en la forma de discordia en cena y jerarqua apta
para decidir.
El poder puede dar lugar a dos desvalores: por exceso, si el poder es muy fuerte, la opresin; y por
defecto, si el poder es muy dbil, la impotencia.
- Como sociedad: se considera a las personas en el grupo social considerado ste como unidad.
La coexistencia en la sociedad puede ser integrante y nos encontramos en el valor de la solidaridad.
En sta el otro es el prjimo.
Tambin puede ser desintegrante y nos encontramos con el desvalor de la ajenidad (extranjera). El
otro es un extrao. En este caso el aislamiento debe ser absorbido recuperando las relaciones ausentes. As
aparece la cooperacin como valor fundado. Este tienen dos desvalores: por exceso, masificacin; y por
defecto, minoracin.
La seguridad, la paz y la solidaridad son fundantes porque son espontneos y autnomos. El orden, el
poder y la cooperacin son fundados porque son impuestos son heternomos.
A la justicia le incumbe suministrar el equilibrio y la proporcin recprocas de los dems valores.
De esta manera, el sentimiento de justicia e injusticia no se confunde con la satisfaccin de los
propios intereses, deseos e instintos ya que podemos describir la injusticia cuando no nos afecta.
La justicia no es una virtud, ni la conformidad con las normas positivas. La justicia es un valor social
que en el plano jurdico atiende a la conducta en interferencia intersubjetiva. La justicia es el valor jurdico
supremo y central. En su historia se halla asociado con la exigencia de igualdad, proporcionalidad y armona.

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Respecto a la justicia absoluta, esta se coloca en la base del estado y del poder. Podramos decir que
el sentimiento de justicia consiste en la intencin emocional de un valor absoluto que frente a las
interferencias de conducta aclama un tratamiento igual para situaciones iguales.
Axiologa: concepto
La axiologa es el estudio o tratado de los valores. La valoracin trae complicaciones ya que no es
comprobable. Por esto muchos autores creyeron mejor no hacer juicios de valor o usar trminos valorativos,
pero ello es imposible. Ya al decir que es mejor no usarlos estamos haciendo un juicio de valor.
Cossio define a la axiologa jurdica como el conocimiento del derecho en tanto que es valor, es
decir, en tanto que es orden, seguridad, poder, paz, cooperacin, solidaridad, y en ltima instancia, justicia.
Evolucin de la teora de los valores
La axiologa surge cuando la filosofa advierte que la realidad se puede dividir en dos mundos:
naturaleza y cultura. En esta ltima regin ontolgica los acontecimientos no son neutros al valor. Son
valiosos positiva o negativamente.
El derecho aparece inmerso en la realidad humano-cultural, que es un mundo de acciones y
objetivaciones valiosas.
De all la necesidad de examinar la teora de los valores. La indagacin sobre el ser de los valores
comienza en el siglo XIX a travs de tres corrientes filosficas siendo el precursor Nietzche que les da a los
valores un carcter vital. La vida es el valor supremo, es valioso dado todo lo que afirma y favorece, y
desvalioso lo que tiende a degradarla o destruirla.
1- Lpez: concibi a los valores como magnitudes independientes de toda realidad: los valores no son, sino
que valen.
2- Dilthey: el valor se encuentra en la base de todo acto de comprensin del mundo de la cultura.
- Escuela de Badeu Rickert: ningn acto de conceptuacin de una realidad histrico-cultural puede
prescindir de la necesaria referencia al valor y a los fines valorados por el hombre. Esto permite distinguir
desde un punto de vista gnoseolgico el mbito de la naturaleza del mundo de la cultura.
3Escuela de Franz Brentano: lleg al descubrimiento del valor como funcin anmica y
predominantemente subjetiva mediante el anlisis de las vivencias intencionales de preferibilidad y
reprobacin que se dan en la conciencia.
Luego de Hussert la teora de los valores se vuelve objetivista:
Para Scheler los valores constituyen una regin o mundo propio de objetos dentro del cual se muestran en
conexiones y relaciones esenciales y ordenados jerrquicamente. Tal jerarqua es ideal pero no absoluta lo
que se demuestra en la diversa ordenacin que en las diferentes pocas o civilizaciones se confiere a los
valores. La mayor jerarqua de un valor respecto a otro est dada por la preferibilidad la cual es apriorstica e
independiente de la experiencia.
Hartmann considera a los valores objetivos y absolutos: la subjetividad se da en el hecho de descubiertos
y la relatividad en estimarles.
Pero ni Scheler ni Hartmann resuelven el problema de la objetividad en la interpretacin de los
fenmenos socio-culturales.
Heyde sostiene que la nocin de valor es de relacin: no existen valores en s sino valores para
alguien. As el valor es subjetivo y relativo. Pero segn Heyde la apreciacin del valor es una funcin del
conocimiento.
Carnap dice que todo juicio de valor representa actitudes del espritu que encubren no imperativos.
As ente el juicio de valor matar es malo y el imperativo no matar no hay ms diferencia que su
formulacin. As los valores consisten en la expresin de un deseo y estn fuera del conocimiento.
Cossio intenta determinar la esencial funcin de los valores como elementos preconstitutivos de la
estructura ontolgica de los objetos culturales.
Dice que estos se insertan en la vida cultural de dos maneras:
- como ideales reales o efectivos: supuestos en hechos concretos del acontecer histrico.
- Como ideales verdaderos: cuando son intuidos emocionalmente a la manera de direcciones posibles
del comportamiento humano en cualquier proceso de creacin histrica.
No obstante en la filosofa de los valores tiene un gran camino por recorrer.
La tica es la parte de la filosofa que se ocupa de la moral, es decir de aquello que no se puede
apreciar por los sentidos, sino por el entendimiento y la conciencia.

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Distintos niveles de tratamiento del problema tico:

De acuerdo a los hallazgos ms modernos de la filosofa tenemos que diferenciar tres niveles:
1- Nivel metatica o tica analtica: es la parte de la tica que se ocupa del significado de los trminos ticos,
el uso del lenguaje, se ocupa de averiguar lo que quiere decir.
2- tica normativa: nos da criterios para determinar cuando algo es bueno o malo. Se buscan las pautas o
criterios para determinar el sentido valioso de algo. Ejemplo, Cmo tiene que ser x para ser bueno?
3- tica Sociolgica: es una ciencia descriptiva de hechos. Se ocupa de las pautas ticas vigentes en esta
sociedad. Ejemplo, relacionado en el aspecto jurdico, para la sancin de la ley de divorcio, se describi qu
pautas ticas de la sociedad lograron que se pusiera en discusin: la ley de divorcio. Una vez dictada la ley,
se averigua qu repercusiones tuvo la sancin de la ley de divorcio.
Siguiendo este ejemplo: la ley de divorcio es justa:
- qu se quiere decir con justa (tica analtica)
- qu pautas se utiliza par juzgar lo que es justo o injusto (tica normativa)
- cules son los valores que tiene la comunidad actual (tica sociolgica)
tica analtica o metatica:
Analiza el significado de los trminos ticos, es decir, a qu me refiero cuando uso un trmino tico.
Enunciado tico tpico. Por ejemplo qu se quiere decir x es bueno?
Hay distintas teoras en metatica, se consideran tres criterios de clasificaciones:
b) Metatica
Hay diversas teoras que analizan el significado de los trminos ticos y pueden ser clasificadas de
acuerdo a diversos criterios:
- Cognoscitivismo y no cognoscitivismo:
Es la primera gran clasificacin de las teoras referentes a la metatica.
El cognoscitivismo sostiene que los juicios de valor constituyen enunciados descriptivos de alguna
clase de hechos. Los juicios de valor y los trminos que aparecen en ellos tienen un significado cognoscitivo.
Tiene sentido atribuir la verdad o falsedad a un juicio moral.
Las teoras no cognoscitivas sostienen que los juicios de valor se caracterizan por no ser
centralmente descriptivos de ciertos hechos. Los trminos ticos no tienen significado cognoscitivo y no
designan propiedades fcticas. Por esto los juicios morales no pueden ser ni verdaderos ni falsos, ya que no
se formulan con el propsito de transmitir informacin de cmo es la realidad.
- Posiciones naturalistas y no naturalistas:
Dentro de las teoras cognoscitivitas podemos distinguir:
1- Las posiciones naturalistas, que se caracterizan por sostener que las palabras ticas designan propiedades
observables y que los juicios de valor son verificables empricamente.
2- Las posiciones no naturalistas, que sostienen que los juicios de valor son descriptivos (verdaderos o
falsos) pero no verificables empricamente puesto que los hechos que describen no son naturales.
- Objetivismo y subjetivismo:
A su vez, las teoras naturalistas y no naturalistas se dividen en objetivistas y subjetivistas.
El objetivismo sostiene que los juicios de valor hacen referencia a algo que est en el objeto.
El subjetivismo sostiene que los juicios de valor hacen referencia a sentimientos, actitudes de
alguien.
Recapitulando:
1--> Teoras cognoscitivas:
A- Naturalistas:
a- Subjetivistas: traducen "x es bueno" por:
- "x me gusta"
- "yo apruebo a x"
(No permiten la existencia de verdaderos desacuerdos ticos)
- "la mayora de la gente en esta sociedad aprueba a x" (puede haber desacuerdos dentro del mismo
grupo social, pero no habr desacuerdos reales entre diferentes grupos sociales)
- "toda la humanidad (pasada, presente y futura) aprueba a x" (esto no ha pasado nunca)
b- Objetivistas: el utilitarismo: esta es una teora moral normativa que sostiene que debe hacerse lo
que conduce a incrementar la felicidad de la mayora. Pero cuando el utilitarismo est asociado al

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naturalismo objetivista se identifica el significado de "bueno" con "lo que provoca un incremento en la
felicidad general". As, los juicios morales aparecen como enunciados observables y empricamente
verificables. Por lo tanto, pueden existir verdaderos desacuerdos ticos que pueden ser resueltos
racionalmente mediante procedimientos empricos (los principales exponentes son Betham y Stuart Mill).
Moore critica al utilitarismo diciendo que no se refleja el significado que generalmente se les asigna
a los trminos ticos. Moore se pregunta si, lo bueno se identifica con la felicidad general, podemos decir
que la pena de muerte es buena porque tiene ms consecuencias que producen felicidad que miseria. Sin
embargo, la pena de muerte no es considerada buena.
B- No naturalismo:
a- Subjetivismo:
- Teora del mandato divino: sostiene que "bueno" significa "ordenado por Dios". Pero algo es
bueno porque Dios lo ordena, o Dios lo ordena porque es correcto?
b- Objetivismo:
- Intuicionismo: los juicios de valor son descriptivos pero no verificables empricamente puesto que
los hechos que describen no son naturales. Los trminos ticos expresan conceptos simples no analizables.
"Bueno" se parece a "amarillo" en designar propiedades simples no analizables en trminos de otras.
Consideran a los trminos ticos como una propiedad de la cosa que no se puede formular en trminos de
otra y se capta slo por intuicin. La intuicin es una forma de conocimiento directo e inmediato, no va por
pasos, se capta por los sentidos. La intuicin puede ser: 1-sensible (para captar objetos reales), 2-intelectual
(para captar objetos ideales), 3-emocional (para captar los valores de las cualidades de los objetos que
expresamos en trminos ticos. Es ver con el sentimiento. La intuicin es infalible tanto para captar el valor
como su posicin en la escala jerrquica. Sus principales representantes son Sheller, Hartmann y Moore).
2--> Teoras no cognoscitivas:
A- Teora emotivista de Stevenson: ste advierte tres grandes rasgos en el discurso moral: 1- se dan
genuinos acuerdos y desacuerdos ticos. 2- Los trminos morales tienen cierto magnetismo, una apelacin a
la accin. 3- El mtodo emprico de verificacin no es suficiente en la tica. Luego pasa a afirmar que los
juicios morales tienen una dimensin prctica y que su uso principal no es para informar acerca de hechos
sino para expresar actitudes y provocarlas.
Cuando uso el trmino tico no lo puedo traducir porque su ncleo es de uso emotivo, o sea, para
despertar emociones en el otro.
B- Teora prescriptivista de Hare: Segn Hare, los trminos valorativos se usan para dar consejo u
orientacin para acciones o elecciones. Dice que esto no quiere decir que el uso de los trminos valorativos
no tenga relacin con las propiedades de los objetos. Al contrario, una de las caractersticas de las
valoraciones es que ellas dependen de las propiedades fcticas de las cosas. La referencia a ellas forma parte
del criterio que usamos para recomendarlas, y es esta recomendacin en lo que la valoracin consiste. As,
los juicios de valor son prescripciones. Esto quiere decir que en los juicios de valor se pueden deducir
imperativos. Lo que distingue a los juicios de valor de otros imperativos es que son prescripciones
universalizables. El que suscribe un juicio moral asume el compromiso de extenderlo a todas las situaciones
que tengan las mismas propiedades fcticas.
c) tica normativa
Brinda criterios, pautas, para determinar lo correcto y lo incorrecto, lo bueno y lo malo.
Posiciones teleolgicas: utilitarismo, tomismo.
Las teoras teleolgicas hacen prevalecer lo bueno sobre lo moralmente correcto, o sea, juzgan a las
acciones no por ciertas cualidades intrnsecas sino por cmo ellas y sus consecuencias contribuyen a
alcanzar cierta meta valiosa o a realizar o a maximizar cierto estado de cosas intrnsecamente bueno.
1--> Santo Toms y la perfeccin del hombre: La pretensin de Santo Toms fue armonizar la teologa con la
filosofa de modo que el telogo y el filsofo lleguen a las mismas conclusiones desde diferentes puntos de
vista.
Para Santo Toms los actos humanos adquieren cualidad moral por su relacin con el bien final del
hombre. Los actos obligatorios son una subespecie de actos buenos: son aquellos cuya omisin es
moralmente mala.
Santo Toms conceba a la moral como un derecho natural porque la supona intrnsecamente
relacionada con la naturaleza humana.

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Segn Santo Toms, Dios ha creado las cosas con inclinaciones naturales, innatas hacia el
perfeccionamiento de sus potencialidades (Dios es absolutamente bueno porque es todo acto y ninguna
potencia, ha realizado todas sus potencialidades).
El hombre, como todas las dems cosas, busca perfeccionarse al actualizar sus potencialidades. As,
el hombre busca su preservacin y la procreacin pero su esencia est vinculada a su naturaleza racional.
Santo Toms sostiene que todo acto humano voluntario tiene una finalidad, se dirige hacia algo considerado
bueno. La voluntad humana entonces se dirige hacia el bien ltimo del hombre que para Santo Toms es la
visin de Dios en la otra vida. Su consecucin implica el perfeccionamiento pleno de la naturaleza humana,
satisface todos los deseos y ofrece una felicidad completa.
Santo Toms concibe al derecho natural como una especie del gnero de ley. Distingue cuatro
especies de leyes:
Ley eterna: es el plan divino que dirige todas las cosas hacia la persecucin de sus fines. El hombre debido a
su racionalidad puede apartarse de ella. Por ello es necesario que conozca la ley eterna para ajustarse a ella.
Ley natural: es la parte de la ley eterna conocida por el hombre en forma intuitiva e innata.
Ley divina: son los preceptos morales que Dios ha revelado a los hombres (por ejemplo los diez
mandamientos).
Ley humana: es la ley positiva y debe ajustarse a los preceptos de la ley natural.
Para Santo Toms hay una estrecha conexin entre moralidad y razn. Distingue entre: razn
especulativa: dirigida a la aprehensin de las cosas; razn prctica: dirigida a determinar que acciones deben
realizarse. El primer principio de un razonamiento prctico es que el bien debe hacerse y el mal evitarse. Los
dems preceptos se derivan de este por medio de la razn.
Para Santo Toms la bondad de un acto depende de la medida en que contribuye al avance del
hombre hacia su objetivo final. Asimismo todo acto ser bueno o malo, pero para que sea bueno, adems de
dirigirse al fin absoluto es necesario que est acompaado de una buena intencin.
2) El utilitarismo y la felicidad general.
Esta teora surge a fines del siglo XVII y principios del XVIII. A diferencia del tomismo, el
utilitarismo no es una teora elaborada por un gran maestro. Tiene grandes fundadores como Betham, Stuart
Mill y Smart pero estos difieren entre s en puntos centrales.
En lo que hay acuerdo es que el utilitarismo es una doctrina consecuencialista, es decir, las acciones
no tienen valor moral en s mismo sino con relacin a la bondad o maldad de sus consecuencias.
El utilitarismo puede ser:
a. Egosta o universalista, teniendo en cuenta si las consecuencias que hacen que una accin buena o
mala son las que afectan solo al propio agente o a toda la humanidad.
b. Hedonista o idealista: depende si se toma como bien intrnseco solo al placer o tambin a otros
estados de cosas como el conocimiento o la existencia de cosas bellas.
En todos los casos el utilitarismo defiende un principio ltimo: principio de la mayor felicidad. As, la
correccin moral de un acto estar determinada por la contribucin de sus consecuencias a la felicidad
(entendida como placeres, satisfaccin de deseos o intereses).
Quienes adhieren al principio consecuencialista, universalista y hedonista difieren respecto de su
interpretacin y alcances, lo que ha dado lugar a diferentes divisiones e interpretaciones:
1- Utilitarismo de actos y utilitarismo de reglas:
a. Utilitarismo de actos: el principio de utilidad es aplicable a cada acto individual, de modo que en
cada caso, para establecer si una accin es moralmente correcta, debe determinarse si todos sus
efectos incrementan ms que disminuyen el bienestar general.
b. Utilitarismo de reglas: los actos individuales se juzgan moralmente correctos o incorrectos por la
aplicacin de reglas morales como las que prohben matar, violar promesas, etc. Son tales reglas
las que se evalan y confrontan con el principio de utilidad.
2- Utilitarismo positivo y negativo:
a. Utilitarismo positivo: prescribe promover la felicidad o el bienestar.
b. Utilitarismo negativo: prescribe minimizar el sufrimiento o la miseria.
3- Utilitarismo clsico y del promedio:
a. Utilitarismo clsico: el bien intrnseco es la felicidad general entendida como suma total de placeres
y satisfacciones.

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b. Utilitarismo del promedio: la felicidad general debe determinarse dividiendo la felicidad total por el
nmero de personas de modo de obtener una utilidad promedio.
Posiciones deontolgicas: tica kantiana y posicin de Rawls.
Las posiciones deontolgicas dan prioridad a lo moralmente correcto sobre lo bueno, juzgando
principalmente a las acciones por sus cualidades intrnsecas que las hacen objeto de derechos y deberes y
solo tomando en cuenta su contribucin a satisfacer ciertos objetivos valiosos dentro del marco de tales
derechos y deberes.
Se interesan por lo que es bueno en s mismo, independientemente de sus consecuencias.
Dentro de esta posicin encontramos a Kant y a Rawls.
Kant y el reino de los fines (siglo XVIII): es una teora segn la cual la correccin moral de un acto
viene dada por el hecho de que su naturaleza inherente constituye el cumplimiento de un deber.
Kant divide todo el conocimiento en lgica, fsica y tica, que comprenden:
a. Lgica: reglas puramente formales de todo razonamiento general.
b. Fsica: principios de uso terico de la razn.
c. tica: principios de uso prctico de la razn.
Kant dice que los principios de la moral son principios universalmente vlidos para todos los seres
racionales, independientemente de sus apetitos, deseos o inclinaciones. As dice que son:
I. Autnomos: leyes que uno se da a s mismo.
II. Categricos: lo ellos ordenan no est condicionado a que tengamos ciertos fines o deseos.
III. Universales: puesto que si son los principios que queremos como puros seres racionales,
entendemos cada ser racional querr la misma ley, y por lo tanto, esa ley moral obliga a todos los
hombres por igual.
Este ltimo requisito est contenido en el principio fundamental de toda moralidad, que es segn
Kant: obra solo segn una mxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne universal.
El reconocimiento de este principio entre los hombres da lugar a la existencia entre ellos de un reino
de los fines en que los hombres estn enlazados mutuamente, segn ciertas leyes morales comunes, como
fines y medios. Pero de acuerdo a la ley moral nadie es medio para otro sin ser considerado al mismo tiempo
un fin en s mismo.
Para hacer de los otros seres racionales mis fines debo ayudarlos a alcanzar sus fines subjetivos, o
sea, su felicidad. Este es un deber moral para m, en cambio, la bsqueda de mi felicidad no es mi deber sino
una inclinacin natural.
Segn Kant la felicidad no es buena sin calificaciones porque depende en gran medida de
circunstancias externas. La nica felicidad que es buena es la felicidad merecida, la que premia la virtud.
La nica cosa que es buena sin calificaciones es la buena voluntad. Alguien obra con buena voluntad
cuando obra no por inclinacin sino por respeto o conciencia del deber.
Rawls y la posicin originaria (1971): Rawls tiene dos races, una kantiana y otra contractualista. Su
preocupacin se centra en estipular los principios de justicia que van a servir para evaluar las instituciones
fundamentales, la estructura bsica de una sociedad. Rawls entiende por principios de justicia aquellos
principios que establecen para asegurar derechos y deberes a las instituciones y definen la distribucin
apropiada de los beneficios y cargas de una sociedad.
Para llegar a estos principios de justicia Rawls toma de Kant la idea de seres puramente racionales,
que eligen libremente con independencia de sus deseos e intereses.
Rawls toma de la tradicin contractualista justamente la idea del contrato, cuyo objeto ser la
estipulacin de ciertos principios de justicia que van a servir para evaluar la estructura de la sociedad.
Para facilitar la visualizacin de las condiciones relevantes para la eleccin de los principios de
justicia, Rawls se figura una posicin imaginaria. Es una reunin imaginaria de seres puramente racionales y
autointeresados, que sean iguales y libres para decidir, que se encuentren tras un velo de ignorancia que les
impida conocer su talento, posicin social, raza, preferencias, etc.
Hay otros rasgos importantes que definen la posicin originaria: los participantes se encuentran en
circunstancias que hace que tenga sentido ocultarse de justicia (no debe haber ni extrema escasez ni
abundancia de bienes, sino escasez relativa, los hombres deben ser aproximadamente iguales en poderes
fsicos y mentales y vulnerables a agresiones de otros, etc.).

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Estos hombres saben que hay ciertos bienes primarios, o sea ciertos bienes que los hombres
racionales quieren, cualquiera sea su plan de vida. Estos son: derechos y libertades, oportunidades y poderes,
ingreso y riqueza. Tambin Rawls estipula que los participantes de la posicin originaria se comprometen a
establecer los principios que all eligen una vez envueltos en la vida cotidiana y levantado el velo de
ignorancias.
Los principios de justicia deben cumplir condiciones formales, deben ser:
a. Generales (no usar nombres propios).
b. Universales (aplicables a todas las personas morales).
c. Completos (capaces de establecer un orden entre cualquier par de pretensiones).
d. Finales (son el ltimo tribunal de apelacin en cualquier controversia).
Dice Rawls que estos participantes terminaran eligiendo por unanimidad dos principios:
1 Principio de igualdad: cada persona debe tener un derecho igual al sistema de libertades clsicas
(de voto) que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos. Es decir que todos los
individuos tengan el mismo grado de igualdad en la libertad.
2 Principio de diferencia: las desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas de tal modo
que satisfagan dos condiciones: a. Ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentran en la
posicin social menos aventajada. b. Ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo
condiciones de una equitativa igualdad de prioridades (movilidad social).
Se debe cumplir el primero para pasar al segundo.
Rawls dice que los participantes elegiran por el principio del maximin (menos mal posible).

UNIDAD 13: Desarrollo del pensamiento jurdico

a) El pensamiento jurdico en la antigedad
Todas las concepciones del derecho y el poder aparecen en la antigedad como determinadas por una
instancia divina, lo que muchas veces lleva a destacar la autoridad del monarca como nica o principal
fuente de normas jurdicas y otras veces a la autoridad eclesistica como centro de aplicacin de los textos
jurdicos religiosos.
Pensamiento jurdico en Oriente:
Egipto: El estado se estructura como una monarqua absoluta de origen divino. La cabeza de este reino es el
Faran, que tiene la caracterstica de ser el hijo de Dios y ser la fuente de reglamentaciones de la sociedad y
el rbitro de aplicacin de esas normas (es el mediador entre los dioses y la sociedad). A medida que Egipto
crece y aumenta su nmero de habitantes (al promediar la dinasta V, 2460 a.C.) va decayendo el poder real y
el faran debe delegar los poderes en los funcionarios, que no actan por s mismos sino como delegados del
faran. Aparece el gran Visir que ejerce funciones de juez supremo. Con el tiempo estos funcionarios reales
se transforman en una nobleza feudal que asume funciones jurdicas. Surge una nueva clase social:
sacerdotes que se encargan de la administracin de la justicia.
El perodo del Nuevo Imperio Tebano se inicia con la dinasta XI. Grandes reformadores como
Amenofis encaran la unidad estatal con prevalente sentimiento de Justicia Social. Se le va concediendo
igualdad religiosa paulatinamente a todas las clases.
Asiria y Babilonia: Tuvieron una organizacin teocrtica al punto que cada ciudad tena un Dios protector.
La concepcin iusfilosfica ms antigua se fundaba en la idea de que toda regla de conducta social emanaba
directamente de divinidad. Cuando los reyes conquistadores comienzan a reunir bajo su autoridad a diversos
pueblos, el monarca impone a los vencidos el culto y con l, el derecho.
El cdigo de Hammurabi (ojo por ojo, diente por diente) que data del ao 1950 a.C. encomendaba la
aplicacin de normas jurdicas generales tanto a tribunales sacerdotales como a cuerpos colegiados civiles.
Se poda apelar ante el rey.

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Imperio Persa: Este imperio careci de unidad jurdica. El Avesta fue el libro sagrado que pone de
manifiesto un dualismo originario expresado por la oposicin entre Ahura Mazda (dios del bien) y Angra
Mainyu (dios del mal). Este dualismo fue la anttesis generadora del criterio de equidad que presidi a toda
concepcin jurdica persa.
Lo que constituye el aporte ms definido de esta cultura a la civilizacin occidental es la realizacin de un
principio de separacin entre la religin y el estado.
Cultura Hebrea: La profunda concepcin moralista de los profetas de Israel influenci notablemente en la
conducta de individuos a travs del Antiguo Testamento. La referencia que hace el Antiguo Testamento sobre
la Alianza entre Yarve e Israel constituye una idea orientadora de las teoras jurdicas-polticas de Occidente.
La legislacin mosaica contenida en los cinco libros que integran el Pentateuco constituy su ley positiva.
Sus principios generales tienen a travs de su triple funcin: religiosa, jurdica y moral, un sentido
profundamente humano.
Los libros morales como el de la Sabidura y el Eclesiastis influyeron en la cultura jurdica. El primero es un
compendio de prudencia poltica; el segundo proclama la subordinacin de la poltica a la moral.
En un perodo posterior surge una extraordinaria compilacin de preceptos consuetudinarios, fallos,
doctrinas e interpretaciones bblicas que fue el Talmud. Consta de dos partes: la Mishna (recopilacin de
fallos e interpretaciones de la ley mosaica) y la Guemara (comentarios sobre la Mishna).
El Talmud representa la expresin de la ley jurdica, moral y religiosa del pueblo judo.
China: Tiene una interpretacin animista de la naturaleza. La naturaleza es interpretada como un principio
retribucionista. Los fenmenos naturales desagradables son considerados un castigo, y los agradables, un
premio.
La concepcin jurdica tradicional se asienta sobre la constitucin de la familia. Aquel que est alejado de
la familia no tiene derecho ni libertad. Se le da una gran importancia al derecho consuetudinario.
Organizacin social: familia patriarcal.
Organizacin del Estado: monarqua absoluta.
Hacia el siglo VII a.C. aparece en China la Escuela de los Legistas o de las leyes fundada por Kuan-Tse
cuya influencia consisti en demostrar la necesidad de un derecho escrito integrado por leyes en vez de uno
consuetudinario.
India: Jams constituy un estado sino un conjunto de pequeos estados gobernados por monarcas
subordinados a los Brahamanes, quienes representaban la cabeza de la divinidad (en el siglo V a.C. se
produce una intensa reaccin contra la dictadura religiosa de los Brahamanes que se llam "Budismo", y fue
iniciada por Guatama Siddharta, ms conocido como Buda).
Se destac el Cdigo de las Leyes Man, cuya redaccin data del siglo II a.C., el cual estableca reglas de
conducta y no de normas. Divida a la sociedad en castas: brahamanes (entienden de ciencia y religin),
chatrias (gobierno, administracin y milicias), vaisyas (agricultores y artesanos) y sudras (clase servil).
Grecia: Aqu se encuentran dos grandes intereses:
1- Explicar los fundamentos naturales
2- Inters por el problema del hombre, sobre la organizacin del estado y principio de justicia.
Sofistas: Fueron los primeros que volcaron su inters sobre el hombre. Estos eran maestros
ambulantes que iban de ciudad en ciudad enseando a los griegos cmo podran actuar en la poltica. No eran
filsofos, sino que enseaban a defender los principios. La sofstica descubri al hombre como punto de
partida del conocimiento y la accin. Tenan una posicin relativista de la tica: los principios morales
dependen de lo que cada uno opina.
Anaximandro de Mileto: Concibi a la justicia como un elemento inmanente en el orden csmico.
Pitgoras: Centra su concepcin en las relaciones matemticas, de armona y regularidad. La justicia es
una relacin aritmtica de igualdad entre dos actos: delito y su reparacin (prestacin y contraprestacin).
Herclito de Efeso: Concibe a la realidad como un continuo cambio, pero hay algo inmutable e
imperecedero: es el Logos, especie de ley universal eterna que tanto relaciona a la mecnica celeste como
suministra al hombre sus normas de conducta (iusnaturalismo cosmolgico).
Esquilo y Sfocles: Conectan la justicia con la voluntad divina. La justicia, como equilibrio entre
delito y sancin, slo puede ser concebida como mandato de Zeus. Pero Sfocles va ms all y plantea el

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problema de una falta de coincidente entre ley divina y ley humana. En su libro "Antgona" sostiene que las
leyes humanas carecen de validez si se oponen a las leyes divinas.
Herdoto de Alicarnaso: Sostiene que la vida social se halla orientada por una voluntad divina cuya
justicia es evidente puesto que no hay exceso de poder ni atropello humano que no haya tenido su sancin
histrica (la historia: juicio divino sobre las virtudes y defectos del hombre).
Fue el primero en plantear el fundamento de validez de las normas: "Los que unos pueblos aceptan y veneran
es rechazado y despreciado por otros".
Scrates: Ampli el conocimiento del hombre como sujeto cognoscente y actuante. Es el primer
filsofo. Ensea los primeros mtodos de la filosofa. Se ocupa del anlisis de los valores en el estudio del
hombre en el conocimiento del bien. El bien es una cuestin de conocimiento (no de voluntad) y el que
conoce el bien debe seguirlo. Postula que la obediencia a las leyes de la polis es un deber fundamental del
hombre an cuando esas leyes sean contrarias a sus intereses personales ya que la ciudad provee lo necesario
al ciudadano, lo educa, lo forma y difunde; es por eso que ste est obligado a respetar sus leyes y cumplir
con los deberes que ella impone.
Platn: Trabaj sobre la justicia; estableci un mundo inteligible (idea del bien) y un mundo sensible
(hechos de la experiencia). El hombre posee una inteligencia, una voluntad y sentidos. La justicia es la
voluntad totalizadora, ordenadora, unificadora de las dems virtudes (templanza, sabidura, fortaleza) que
organiza y dirige a la conducta del hombre en la actuacin del propio deber. Considera que dentro del estado
hay:
-sabios: gobernantes regidos por la sabidura (inteligencia).
-guerreros: regidos por la fortaleza (voluntad).
-artesanos y trabajadores: regidos por la templanza (sentido).
Ac la justicia cumple la funcin, como en el individuo (Platn sostiene que la polis es comparable
al organismo del hombre), de mantener a cada uno en su estrato social.
Para Platn hay dos tipos de justicia:
-justicia social: que se da cuando hay armona entre las virtudes de templanza, sabidura y fortaleza con los
sabios, guerreros y artesanos y trabajadores.
-justicia individual: se da cuando hay armona de las virtudes del alma del hombre, que son la inteligencia,
voluntad y sentido.
Entre sus libros encontramos "La repblica", cuyo punto de partida es el problema entre la naturaleza y la
voluntad, "Las leyes", donde nos habla de ciertas normas aceptndolas como un mal menor.
Platn deca que el gobierno se basaba en el conocimiento, el cual se daba con la experiencia. En cuanto a la
justicia, sostena que era un vnculo que tena que mantener unida a la sociedad.
Aristteles: Considera a la justicia como una virtud total y perfecta (virtud del justo medio: que no se
peque ni por exceso ni por defecto). La justicia representa una relacin de igualdad. Habla de dos tipos de
justicia:
-justicia distributiva: cada uno recibe lo que merece (proporcin geomtrica).
-justicia correctiva: -conmutativa: voluntad de las partes.
-judicial: el juez sanciona el delito.
El estado era una asociacin orgnica de tipo finalista cuyo fin era lograr la felicidad y la virtud de
los hombres. Parte del concepto de que la justicia slo puede manifestarse a travs de una relacin social.
Clasifica a las formas de gobierno por su nmero:
-uno: monarqua.
-tirana
-varios: aristocracia. --> formas puras
-oligarqua
--> formas impuras
-todos: democracia.
-demagogia
Perodo helenstico: Con la conquista de Alejandro Magno comenz un proceso de fusin de la
cultura helnica con la oriental. Del contacto de estas civilizaciones naci la idea de derecho comn a todos
los pueblos. En esta poca existieron dos grandes escuelas:
-estoicos: desechan la idea del estado y por lo tanto la idea del sistema jurdico positivo. Sostienen que los
hombres deben vivir conforme a la naturaleza.
-epicreos: no lo consideran importante al estado porque es slo una convencin circunstancial con el fin de
evitar luchas y promover una coexistencia humana pacfica.
El aporte del pensamiento griego es muy importante para las ideas jurdicas ya que aparece por
primera vez la distincin entre el derecho natural (lo justo por naturaleza) y el derecho positivo (lo justo por
mandato). Fueron los sofistas los primeros en hacer esta clasificacin.

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Roma: Nace el pensamiento jurdico romano. Este es un pueblo predominantemente de juristas. El derecho
en Roma es de tres tipos:
1- Derecho civil (civis= ciudad): es el que rige las relaciones de los ciudadanos romanos.
2- Derecho de gentes: rige a todos los hombres, incluso a los romanos.
3- Derecho natural: rige tambin a todos los hombres. La diferencia con el derecho de gentes es que este
ltimo apunta al derecho positivo, rige por convencin, por normas establecidas por la gente, en cambio el
derecho natural rige a todos de una manera conforme a la naturaleza (naturalmente).
Cicern: Sobre la base del derecho de gentes publica un trato humanitario para el extranjero. Los
invasores brbaros tenan un concepto personal del derecho: la persona nace con derecho y lo lleva donde
quiera que vaya pero se respeta el derecho de los invadidos. Para l la nica guerra era aquella que deba
hacerse s o s y no la guerra de la conquista.
El fin del estado es realizar la justicia a la que slo se llega a travs de una convivencia social
ordenada.
El hombre tiene en sus orgenes un estado de bondad y pureza, pero por defecto de sus ambiciones y
pasiones se torna egosta. Para disminuir el egosmo estn las leyes aplicables mediante un poder coactivo
(obligatorio) que limitan al hombre en su egosmo y ordenan la vida social.
Ve al derecho romano como una tcnica y un arte: el arte de lo bueno y de lo equitativo.
-arte: actividad de lo bueno (virtud).
-equitativo: aplicacin de la justicia.
b) Pensamiento jurdico durante la Edad Media
Durante la Edad Media se dan dos grandes aportes con respecto al pensamiento jurdico:
1) el de la Patrstica (San Agustn)
2) el de la Escolstica (Santo Toms de Aquino)
Aporte de la Patrstica: trae dos ideas fundamentales:
-consolidacin de la fe cristiana.
-impregnar de ideas religiosas a todas las instituciones jurdicas.
Para esto trata de ensamblar la filosofa con el cristianismo. San Agustn es el representante ms importante
de esta escuela. Toma la filosofa platnica y la trata de adecuar a los problemas jurdicos.
En su obra "La ciudad de Dios" dice que est formada por la comunidad de los fieles catlicos, una
comunidad buena. En cambio, en la ciudad terrena, fruto de las fallas humanas, del pecado, se debe aplicar la
sancin. Pero ninguna de estas dos ciudades es el Estado. El Estado es una organizacin que puede volcarse
hacia la ciudad de Dios o hacia la terrena.
San Irineo: hay un derecho natural primario, anterior a la prdida de la inocencia y a la cada del hombre en
el pecado, y un derecho natural secundario, que es posterior a este proceso y cuyo fin es corregir las
desviaciones sociales.
Lactancio: sostiene que la justicia se logra a travs del cristianismo y mediante el cumplimiento de dos
deberes fundamentales: reconocer la existencia de dios y amar al prjimo como un hermano.
San Ambrosio: tanto el poder poltico ejercido por los monarcas como la justicia tienen un fundamento
divino. Defiende en lo poltico la primaca de la Iglesia frente al imperio de occidente y en lo moral, la
dignidad de los pobres frente a la ambicin de los ricos.
Aporte de la Escolstica: el representante de esta escuela es Santo Toms de Aquino. Su mayor
aporte fue la clasificacin que este hizo de las leyes:
1-ley divina o eterna: planeada por Dios. Rige en modo absoluto a la totalidad del universo. El hombre la
puede conocer parcialmente por la fe o por la revelacin.
2-ley natural: es hecha para que por medio de la razn el hombre la conozca. Esta ley natural no puede ser
incompatible con la ley eterna por ser una parte de ella (es la participacin de la razn en la ley eterna).
3-ley humana: es producto de la actividad del hombre; no puede ser incompatible con las anteriores ya que se
debe basar en ellas: el hombre por su razn conoce los principios de la ley natural, saca conclusiones y as las
va determinando por casos concretos.
Hace la distincin entre derecho natural (justo por s o por su propia naturaleza) y derecho positivo
(justo por una imposicin de la voluntad humana).
Escuela de Glosadores y Posglosadores.
El derecho romano revivi a partir del siglo XII con la fundacin de la Universidad de Bolonia. All
naci la escuela de los glosadores, llamada as porque encabezaban con glosas el CORPUS IURIS CIVILIS

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romano. Fruto de esta escuela fue la publicacin de una compilacin la glosa grande redactada por
Acussio, que llev a esta escuela a la decadencia.
La escuela de los Posglosadores cre un nuevo derecho y prolongo su influencia por toda Europa.
El trnsito hacia las concepciones modernas
El siglo XVI es el momento en el que el saber cientfico entra en una profunda crisis, surgiendo as
una posicin completamente nueva de la filosofa. Ya no se cree que el sistema de conceptos y juicios de las
ciencias se pliegue exactamente a la realidad y sea una adecuada y perfecta reproduccin de ella. La nueva
posicin presupone una actitud ms cautelosa, menos ingenua y natural que la asumida por todo el realismo.
Bacon (1561): propone un nuevo mtodo para acceder al orden de la naturaleza: el inductivo (la lgica
aristotlica slo ofreca el deductivo, mtodo a travs del cual se poda nicamente demostrar lo que ya se
conoca, pero no descubrir algo nuevo)., mediante el cual se transita de lo particular de la observacin de
ciertos fenmenos a lo universal, representado por verdades anteriormente desconocidas.
Descartes: aparece en este panorama de duda general en torno a las verdades de la filosofa. Va a pretender
un conocimiento que no ofrezca posibilidades de duda. Propone un mtodo: la duda metdica, que consiste
en desechar como falso todo aquello que no ofrezca con inmediata evidencia la garanta de lo verdadero. Es
la etapa del idealismo.
Se puede dudar de todo, menos de que estoy dudando; por eso Descartes afirma que "pienso, luego existo".
Con esta idea en mente se llaga a la conclusin de que la doctrina del pensamiento es la base de la doctrina
del ser.
Maquiavelo (1496-1527): analiza los procesos polticos y las causas en que se fundan el poder y la
estabilidad de los gobiernos. Ha tratado de encontrar la solucin concreta para la formacin de un estado
independiente, finalidad tan constructiva y loable en s misma que Maquiavelo justificara la adopcin de
muchos medios, incluso la traicin y la violencia, para llegar a ella. Estas ideas han sido calificadas de
extremistas y amorales en varias ocasiones, pero si se depura el sistema de su posicin filosficopoltica queda un saldo favorable: el de haber puesto de relieve la necesidad de examinar la realidad
histrico-concreta de la sociedad humana cuando se pretende, con respecto a ella, la vigencia de determinado
sistema poltico.
Bodin (1530-1596): coincidiendo con la consolidacin de la monarqua francesa, Bodin caracteriz a la
soberana del estado como el poder absoluto y perpetuo del monarca, sosteniendo como fundamento que
quien crea la ley no puede quedar sometido a ella sino que debe permanecer ubicado en un plano superior. El
nico sometimiento que reconoce el monarca es el relativo a las normas divinas y naturales. Frente al
soberano slo existen deberes, pero no derechos.
Surez (1548-1617): concibe, en un sentido amplio, a la ley natural como la ley moral. Intenta mostrar la
subordinacin del derecho positivo al derecho natural.
Grocio (1583-1645): inicia una nueva corriente jusnaturalista que parte del reconocimiento de la razn
humana como nico instrumento cognoscitivo del derecho natural.
Hobbes (1588-1679): el egosmo es para l el factor determinante de todos los actos humanos, y para
transformarlo se deben establecer dos sistemas: el derecho y la moral. Es el estado quien debe establecerlos
con el fin de hacer efectiva una vida social pacfica.
Spinoza (1632-1677):
Locke (1623-1704): existen en l ciertos derechos tales como el derecho a la libertad personal, el derecho al
trabajo y a la propiedad individual. La necesidad de asegurar y garantizar el goce y ejercicio de estos
derechos individuales, justifica al estado. Introduce en la doctrina poltica la idea de representacin popular
como inherente a la funcin estatal. De esta forma la voluntad de los individuos se manifiesta como el
sustrato fundamental de la soberana.
Pufendorf:
Leibniz (1646-1716):
Tomasio (1655-1728): es el primero que trata de resolver el problema de la distincin entre moral y derecho.
Distingue las ciencias del comportamiento humano en: tica o moral, poltica y jurisprudencia o derecho, y
establece que la finalidad de las mismas es la felicidad humana. El principio supremo de la moral es lo
honestum y en el derecho lo justum.
Wolff (1679-1754):

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Montesquieu (1698-1755): propugna un sistema tripartito de separacin de los poderes que tienda a eliminar
la absorcin, por parte de un solo rgano estatal, de las funciones legislativas, administrativas y
jurisdiccionales.
Rousseau (1712-1778): estudia la desigualdad y las luchas humanas como causa de la infelicidad. Sostiene
que el estado social, a travs de privilegios y subordinaciones, elimin la pureza de los individuos. Tuvo gran
influencia en la revolucin francesa y en el proceso constitucionalista operado en los pases europeos y
americanos. Es la manifestacin evidente de que los presupuestos filosficos sobre los cuales haba de
reestructurarse la Teora General del Estado, hallbanse en un perodo de remocin.
c) Edad moderna
En el absolutismo el nico sometimiento que reconoce el monarca es el relativo a las normas divinas
y naturales.
A fines del siglo VIII aparece una nueva concepcin del derecho y del estado. La soberana y el
poder no residen en el monarca sino que emanan del pueblo gobernado (libertad, igualdad).
La libertad en los comienzos del siglo XIX genera la prevalencia de los derechos individuales. El
derecho romano es tomado como derecho positivo aplicado en varias partes de Europa, sur de Francia,
Alemania. Este fenmeno se denomina "la recepcin".
En Alemania se encuentran los germanistas, que eran los partidarios del derecho alemn, y los
pandectistas, que eran los partidarios de la aplicacin del derecho romano.
En esta poca el fenmeno jurdico adopta una tendencia hacia la centralizacin y la sistematizacin.
Esta es una poca donde comienzan las codificaciones (leyes).
Escuela histrica
Su principal representante es Savigny. Esta escuela realiza la tarea fundamental de ocuparse del derecho
positivo porque es el nico que puede captarse por medio de la razn. La fuente del derecho es la costumbre
(impuesta por todos los hombres). As naci el derecho romano, por eso los hombres de esta escuela eran
grandes romanistas. Con esta escuela comienza la ciencia del derecho.
Gustavo Hugo: ech las bases y bosquej los fundamentos del historicismo jurdico.
Kant
Se ocupa del problema del conocimiento. Kant llega a la conclusin de que el hombre conoce las cosas
como aparecen (fenmenos) y no tales como son (numeno).
El sujeto ubica las cosas por medio de las dos intuiciones puras de la sensibilidad: el espacio y el tiempo.
Luego elabora el elemento y lo clasifica como elaborado despus de conocer la cosa.
Todo conocimiento del mundo exterior comienza integrndose a partir de una intuicin sensible.
En la crtica de la razn pura dice que en el plano del conocimiento el hombre no puede conocer lo
absoluto, conoce apariencias.
En la crtica de la razn prctica sostiene que el hombre tiene un dato a priori, o sea, anterior a toda
experiencia que s lo faculta para conocer lo absoluto en el plano prctico. Este dato a priori es la ley moral:
el hombre tiene un principio que le sirve para ordenar su conducta, que es conocida por el hombre mediante
la razn.
Los actos adecuados a la ley moral son buenos (se fundan en la buena voluntad).
La tica de Kant es una tica formal que sostiene que tenemos que obrar por deber (se nos impone sin
ningn tipo de condicionamiento).
Sostiene que las influencias del mundo son de dos especies:
a- las necesidades que perturban al hombre en lo ms profundo de su espritu.
b- la fuerza o coaccin que se ejerce sobre el exterior del hombre.
La razn pura domina ambas esferas:
1) a travs de la Ley Moral (atiende a los motivos internos, intencin)
2) a travs de la Ley Jurdica (atiende a los motivos externos, exteriorizacin).
El derecho para Kant es una coexistencia de libertades. Consiste en una ordenacin tal en la que mi
libertad puede consistir con las libertades de los dems.

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UNIDAD 14: Desarrollo del pensamiento jurdico

a) Antecedentes del pensamiento jurdico contemporneo.
La historia marca el fin de la Edad Moderna y el comienzo de la Contempornea en 1789, ao de la
Revolucin Francesa, que marca el fin del absolutismo y del antiguo rgimen.
La idea de un contrato social en el que el pueblo es el depositario de la soberana y delega parte de
ste en los gobernantes es expresada por Rosseau. Esta idea presupone dos condiciones: igualdad y libertad,
lo cual se concreta en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
A partir de entonces el hombre y su libertad centran todo el inters iusfilosfico. Este va a ser el
presupuesto de las corrientes del siglo XIX.
El pasaje de la Edad Moderna a la Contempornea en la filosofa es ejecutado por Manuel Kant,
quin logra la superacin entre el dogmatismo positivista y el escepticismo empirista.
Kant en Crtica de la Razn Pura estudia el problema del conocimiento y llega a la conclusin que
no es posible conocer la cosa en s, sino que conocemos las cosas como se nos aparecen.
En todo fenmeno cabe distinguir una materia y una forma. La materia es el contenido y la forma es
lo que hace que el fenmeno pueda ser ordenado en ciertas relaciones.
Kant toma el conocimiento como objeto y le aplica la distincin entre forma y materia distinguiendo:
- Formas de la intuicin sensible (espacio y tiempo),
- Formas del entendimiento (categoras),
- Formas de la razn (ideas).
En Crtica de la Razn Prctica Kant estudia al hombre como sujeto de obrar. Dice que los hombres en la
esfera del obrar nos movemos como iluminados porque tenemos un dato a piori que es la Ley moral la cual
es conocida por el hombre a travs de la razn, pero su obligatoriedad es puesta mediante una revelacin
ntima: el deber.
Dice que no todos los actos adecuados a la moral son buenos sino solo aquellos fundados en la buena
voluntad.
A Kant tambin corresponde el mrito de haber formulado la distincin entre moral y derecho: la ley
moral es un principio que se impone interiormente, una coaccin que ejerce el hombre sobre s mismo. La
ley jurdica en cambio, es un principio que rige las relaciones externas y que se impone coactivamente a
travs de una fuerza material.
Con respecto a las ideas iusfilosficas con Kant se opera el trnsito desde la escuela del derecho
natural a la escuela del derecho nacional.
Kant define al derecho como el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno
puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una ley universal de los dems.
Kant no niega la existencia del derecho natural, dice que este es el que regula las relaciones del
hombre como nomeno, mientras que el derecho positivo regula las relaciones del hombre fenomnico
donde es necesaria la coaccin externa para que las libertades humanas puedan coexistir.
Con respecto a la justicia Kant dice que es un lmite ideal entre la libertad de todos y la libertad de
cada uno.
Pero sucede que los seguidores de Kant, Cossio Fitche, Schelling y Hegel llevan el mtodo racional
hasta las ltimas consecuencias cayendo en un exceso de racionalismo. Muestra de ello es la afirmacin de
Hegel que todo lo racional es real y todo lo que es real es racional.
Como reaccin a este exceso de racionalismo surge el positivismo jurdico en el ltimo tercio del
siglo XIX, el cual se bas en la reduccin del mtodo cientfico al mtodo naturalista. El positivismo jurdico
se caracteriz por sostener la prevalencia del derecho positivo, es decir, el puesto por los rganos de la
comunidad.
El materialismo histrico.
Este constituye la manifestacin ms extrema del positivismo jurdico y su principal representante es
Carl Marx. Marx naci en Alemania en 1818 y fue discpulo de Hegel a la vez que lo critic.
Hegel crea que en el estado se encontraban representados los intereses de todos, pero Marx observa
que eso no es as sino que el estado representaba los intereses de la clase dominante y este era un aparato de
dominacin.

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Segn Marx el error en la concepcin de Hegel provena de que se haba olvidado de estudiar la
sociedad civil, ya que para Marx no exista una ruptura, una brecha entre el mundo de las ideas y la realidad
material. En esto se ve la influencia que haba tenido en Marx Feuerbach, quin haba sostenido que la
realidad era la que determinaba al pensamiento. Por eso Marx empieza por estudiar el funcionamiento de la
sociedad y considera que era menester comenzar por la economa poltica.
Aqu se encuentra el por qu del Materialismo Histrico. Materialismo porque no ubica en una
concepcin material de la realidad que consiste en referir los acontecimientos tempo espaciales a
movimientos necesarios de la materia. Histrico porque el materialismo es una herramienta para explicar la
historia.
Al estudiar la sociedad desde el punto de vista econmico, Marx encuentra que los hombres, para
satisfacer sus necesidades existenciales, establecen lo que se llama relaciones de Produccin. Estas
relaciones segn Marx son la base material de la sociedad, una estructura que va a condicionar todos los
dems factores polticos, religiosos, ideolgicos, etc. que constituyen una super estructura condicionada. Es
dentro de esta super estructura condicionada donde incluye al derecho.
Marx muestra como est todo condicionado a la economa utilizando la dialctica de Hegel. As dice
que en un mundo capitalista hay una clase dominante, la burguesa (tesis) y otra dominada, el proletariado
(anttesis) que cuando tome conciencia de s y para s va a producir una lucha de clases (sntesis) que luego
de un corto periodo de dictadura del proletariado generar un nuevo modelo de produccin: el comunista,
donde habr una sociedad sin clases, por lo que no habr necesidad de leyes ni de estado.
El neokantismo y sus direcciones.
El positivismo contina creciendo hasta fines del siglo XIX, principios del XX, donde aparece una
reaccin antipositiva, que la trae Kant. Se vuelve a tomar el pensamiento kantiano: Crtica a la Razn Pura
y Crtica a la Razn Prctica. La vuelta de Kant (neokantismo) la vemos en dos vertientes:
- el neokantismo de Marburgo (toma crtica a la razn pura)
- el neokantismo de Baden (toma crtica a la razn prctica)
Neokantismo de Baden
La escuela de Baden tiene un criticismo eticista, su representante es Radbruch (relativista). Este
distingue el campo de la naturaleza, del de la cultura, dice que el hombre trae el valor del campo jurdico.
Este autor dice que los valores cambian segn la sociedad, la poca (por eso es relativista) y dice que
para entender, el humano debe recurrir a los valores.
Radbruch de una nocin general del derecho: ordenacin general de la vida en sociedad.
El valor es una condicin esencial para el conocimiento de los hechos del hombre.
Radbruch analiza el problema axiolgico del derecho en funcin de los ideales polticos. Distingue
as 3 concepciones polticas:
- Individualistas: afirman la prevalencia de los valores de la personalidad humana a cuyo servicio
estn los valores colectivos y de obras o trabajo.
- Supraindividualistas: los valores de personalidad y los de obra estn al servicio de los valores
colectivos.
- Transpersonalistas: los valores individuales y colectivos estn al servicio de los de obra o de trabajo.
Personalidades humanas individuales corresponden valores colectivos.
Obras humanas corresponden valores de obra o de trabajo.
Neokantismo de Marburgo: Stammler y Kelsen
Kelsen y Stammler son los representantes del Criticismo Logicista.
1.- Stammler: define al derecho como una ordenacin permanente de la vida social, que se
manifiesta como el querer vinculatorio, autrquico e inviolable. Hace una distincin entre las ciencias
causales (que nos ponen en contacto con la naturaleza) y las ciencias teleolgicas o finalistas. Este coloca a
la ciencia del derecho en la esfera de la ciencia teleolgica.
Ciencias de la naturaleza: las categoras de causa-efecto permiten adecuar las percepciones a las
relaciones constantes y necesarias que vinculan a los fenmenosCiencias teleolgicas: las categoras de medio-fin permiten relacionar con sentido teleolgico los
contenidos de la voluntad, aqu es donde encontramos al derecho, puesto que el fenmeno jurdico solo
puede ser entendido como una manifestacin de la voluntad humana pensada mediante las categoras de
medio-fin.

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Querer: mbito o de la voluntad. De esto derivan los conceptos de SUJETO y de OBJETO DEL
DERECHO
- Vinculatorio: ni querer ni voluntad se encuentra en rivalidad con otro querer o voluntad. Distinguir al
derecho de la moral (querer unilateral). De esto derivan los conceptos de relacin jurdica y
fundamentos de esa relacin.
- Autrquico: las voluntades: el querer no se vincula en forma voluntaria, sino que hay una voluntad
que domina, que se impone a la otra. Validez independiente del querer de los individuos. De aqu
derivan SOBERANA JURDICA y SUJECIN AL DERECHO.
- Inviolable: excluye toda arbitrariedad. Esto genera JURICIDAD y ANTIJURICIDAD.
Si falla alguno de estos elementos no hay derecho.
Stammler no habla de norma. La idea de Stammler y Kelsen son iguales, pero consideran derecho a
distintas cosas.
Esta idea de derecho es la idea de justicia; tienen una idea formal de la justicia (sigue a Kant).
La justicia implica una igualdad en el trato conforme con las personas que estn en la situacin y en
oportunidades anlogas. La idea de justicia es formal porque es variante. El hombre nunca llega a alcanzar la
verdadera justicia y cuando puede alcanzarla, esta va cambiando.
2.- Kelsen: distingue ciencias causales y ciencias normativas.
a. Divisin entre ciencias causales y ciencias normativas:
Ciencias causales: naturaleza (conjunto de elementos relacionados por un principio de causalidad)
relaciona causa-efecto. Cadena infinita. Ambiente del ser.
Ciencias normativas: sociedad (relacin entre antecedente y consecuente). Principio de imputacin;
mbito del deber ser.
b. Divisin entre moral y derecho (dos ciencias normativas):
En una sociedad regida por el principio de imputacin, se encuentra la norma con la cpula deber ser.
ste puede ser lgico (neutro al valor, campo del derecho) o axiolgico (con valor, campo de la moral).
c. Concepto de norma: es un juicio hipottico construido con la cpula deber ser que imputa un
consecuente (sancin) a un antecedente (acto ilcito). Esto sera la norma primaria. La norma secundaria sera
la que contiene el deber jurdico y la responsabilidad. Validez: una norma es vlida cuando pertenece a un
orden vlido. La validez de un orden est dada por la norma fundamental.
b) Realismo (ver bolilla 7)
La Filosofa Analtica
Surge en Inglaterra como una corriente de filosofa general que luego de adquirir gran importancia se
aplica a lo jurdico. Se llama analtica debido a su caracterstica. Se plantea o cuestiona cada uno de los
pequeos problemas.
Propone como mtodo el anlisis del lenguaje, es decir en vez de preguntarse que es X con la
filosofa analtica me pregunto como se habla de X, en que contexto lo uso, que quiere decir con l.
El lenguaje en la concepcin de la Filosofa analtica es convencional, es decir que no hay palabras
correctas o incorrectas. El significado de la palabra puede tener un uso prescriptito. La filosofa analtica
tiene algunas expresiones muy vinculadas con la lgica simblica, se coloca a la lgica como un apndice
del derecho.
Otro aporte importante es que demuestran que en la controversia jusnaturalismo-juspositivismo lo
primero que debe hacerse es un anlisis sobre lo que considera cada uno de loe trminos, que no es siempre
lo mismo.
- La filosofa analtica dice que hay lagunas a pesar de que el juez las solucione.
- Trabaja sobre la derogacin de la ley
Para que una norma deje de existir se puede dar de varias formas:
- Ley que tiene un plazo definido de existencia (no es lo ms comn)
- Ley derogada por el rgano que la creo. Puede ser explcita o implcita.
Explcita: es cuando existe una norma posterior que dice: derguese la norma X.
Implcita: es cuando existe una ley vigente y luego es creada otra que legisla sobre el mismo tema, pero de
modo contrario. Se produce una incompatibilidad entre ambas. E veces surge una norma que dice derguese
toda disposicin anterior que se oponga a la presenta, esto trae grandes problemas de interpretacin porque a
veces deroga parte de las leyes.

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La filosofa analtica dice que hay que darle igual importancia a los diferentes aspectos del derecho
(al sociolgico le interesa como el derecho influye en la sociedad, al jurista le importa el aspecto normativo
en relacin con los hechos).
Dentro del mismo campo jurdico existen diferentes intereses:
- Al juez le importa ms la relacin de la norma con el contenido moral de justicia
- Al derecho le importa la solucin ms justa.
- Al legislador le importa utilizar al derecho como tcnico de motivacin social.
Austin: realiza un importante aporte a la filosofa jurdica inglesa en la escuela por el iniciado Escuela
Analtica de Jurisprudencia (anterior a la filosofa analtica). Divide al Estudio del derecho en tres partes:
Jurisprudencia General: filosofa del derecho positivo cuyo objeto es analizar los elementos comunes de
los distintos ordenamientos jurdicos y establecer cuales son los conceptos fundamentales del derecho.
Jurisprudencia particular: estudia a un derecho positivo
Jurisprudencia de la legislacin: desarrolla u examina aquello que el legislador debe conocer y aplicar
para hacer leyes justas.
El derecho es un orden normativo impuesto por una voluntad organizadora. La norma jurdica es una
expresin de un mandato del soberano. La esencia del derecho consiste en el deber que tienen los individuos
de cumplir ese mandato.
Distingue dos tipos de mandato: mandatos primarios, dirigidos a los individuos; y mandatos
secundarios, se refieren a los funcionarios que deben aplicar la sancin cuando los primarios no son
cumplidos.
Hart: realiza un anlisis de la nocin del derecho con sus tres problemas recurrentes y tambin de otras
nociones jurdicas.
En su libro El concepto del derecho trata de clasificar la realidad jurdica partiendo del
planteamiento de los problemas que tienen las significaciones conceptuales contenidas en los trminos
utilizados por la teora jurdica y el anlisis de esos trminos. Ejemplo, estado, delito, derecho.
La funcin del lenguaje en el mbito jurdico se manifiesta en la definicin de trminos generales y a
travs de la explicacin del razonamiento en la aplicacin de normas generales a casos particulares.
Alcance y limitaciones de la filosofa analtica:
Limitaciones: la filosofa analtica se ha quedado hasta ahora en el anlisis del lenguaje y no ha pasado de
ah.
Adems otro problema que tiene es la impureza de sus concepciones derivada de la insuficiencia de
su mtodo emprico-inductivo.
Kelsen sostiene que la filosofa analtica realiza solo un estudio esttico del derecho como un sistema
de normas, inmvil listo para su aplicacin y descuida el aspecto dinmico, es decir, la produccin de las
normas
Alcances: la filosofa analtica se hace cargo de la vaguedad (llamamos derecho a cualquier conjunto de
normas? Hasta donde lo debemos llamar?)
Dice que dar un concepto justo de derecho es una tarea que no tiene mucha importancia. Prefiere ver
todos los aspectos posibles que son muchos y diversos y que no hay que pasar por encima de otro.
Considera que el significado de una proposicin reside en su posibilidad de verificacin que puede
contraerse con la experiencia y esto lleva al campo de la verdad del derecho.
Un aporte de esta filosofa es que puso en tela de juicio todos los planteos del derecho natural en
choque con los del derecho positivo.
c) El pensamiento jurdico Argentino
Dentro de este sobresale y contina teniendo vigencia a travs de Cossio, como de sus seguidores, la
escuela egolgica.
La ctedra de introduccin al derecho de La Plata es predominantemente Kelsiana con influencias
egolgicas. La llamada Escuela de La Plata fund la Asociacin Argentina del Derecho.
El iusnaturalismo:
Sostiene que el derecho positivo esta subordinado al derecho natural. Segn esta posicin en caso de
conflicto entre ambos debe verificarse al derecho positivo.

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Por el contrario el Iuspositivismo considera como verdadero y nico derecho al que histricamente
hacen los hombres.
Mientras la ciencia jurdica en actitud iuspositivista se limita a comentar y sistematizar las normas
que encuentra en la fuente positiva del derecho, el iusnaturalismo pretende determinar como el derecho
creado por los hombres debe ser para estar de acuerdo con el derecho natural y poder ser verdadero derecho.
Al proponer un ideal como modelo determinante en muchos casos ha de contrariar a los contenidos correctos
que tiene el derecho. En este caso la pretensin iusnaturalista cumple una funcin revolucionaria.
Pero el mismo iusnaturalismo puede cumplir una funcin conservadora y ponerse al servicio de la
preservacin del orden establecido como el caso de la escuela catlica al oponerse al divorcio. En este caso
los ideales propiciados por el iusnaturalismo como modelo para todo orden jurdico, puede ser estudiado
como propuesta al poder poltico para la reforma del derecho vigente.
Se ha atribuido a Aristteles una posicin iusnaturalista porque l introdujo la distincin entre lo
justo natural y lo justo legal. Lo justo natural tendr en todas partes la misma fuerza, mientras que la lo
justo legal depende del parecer de los hombres y slo sera justo cuando los hombres lo han establecido.
Teora egolgica
Ver bolilla 11.
Las ideas iluministas: Alberdi
Se considera a Juan Bautista Alberdi como el padre de la filosofa jurdica argentina. Sus principios
filosficos pueden apreciarse en nuestra Constitucin Nacional.
Las tendencias democrticas connotaban una significacin poltica potencialmente decisiva, lo que
haca necesario discernir cual de las formas republicanas poda dar respuesta a las necesidades del pas. Este
planteamiento metdico condujo a Alberdi a abordar filosficamente el tema bajo la influencia del
racionalismo crtico y relativista de la escuela histrica, representada por Savigny.
Alberdi prefiri partir de la consideracin de los fenmenos histricos. Dio cabida la idea de apertura
y apoyo a la inmigracin, a la libertad efectiva de comercio, de navegacin, de educacin, de cultos, a la
radicacin de industrias, de capitales, de tecnologa y ferrocarriles de la equiparacin de derechos privados
entre nacionales y extranjeros.
Los principios filosficos del iluminismo del siglo XVIII suponan al hombre innatamente dirigido al
bien, a la justicia y a la verdad.
Estrechamente vinculadas a esta concepcin anglica del hombre, sostenase la tesis de raz
metafsica y jusnaturalista, de la preexistencia en todo individuo de derechos subjetivos absolutos. Este nace
y se desarrolla como un sujeto de voluntad jurdica.
Esta nocin de bondades y poderes intrnsecos en la naturaleza humana va a generar, desde
comienzos del siglo XIX, la nocin de la primaca del individuo y de los derechos individuales como punto
de partida de toda concepcin poltica y de toda tarea constituyente y legislativa.
En sntesis: el individuo, ente que posee en s un cmulo repotestades innatas que le permiten superar
las limitaciones impuestas por la convivencia social, conlleva con su propia jerarqua humana, una libertad
absoluta, de firmeza metafsica, que no puede ser cualitativamente alterada ni suprimida por el ordenamiento
jurdico. A esta concepcin Alberdi agrega sesgos utilitaristas.
Alberdi establece en su libro que las constituciones no deben expresar las necesidades de ayer ni
maana, sino las de hoy.
La Neoescolstica
En la segunda mitad del siglo XIX, con la presencia del Papa Len XIII, la iglesia catlica reacciona
tambin como el neokantismo en contra de la actitud antifilosfica del positivismo dominante, promoviendo
una corriente de investigaciones en torno al pensamiento de Santo Toms de Aquino y de otros filsofos
cristianos.
En sus comienzos, este nuevo no se opone totalmente a las restantes corrientes filosficas, sino que
intenta extraer de ellas los elementos necesarios y tiles para adaptar las viejas concepciones escolsticas a
las problemticas de un mundo nuevo
Para lograr esto era necesario aproximar el tomismo a la ciencia.
La primer tarea la realiz la Escuela de Lovaina, en la que se reelabor la psicologa escolstica.

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Pero la Neoescolstica deba ocuparse tambin de los problemas que planteaba la actitud crtica. El
problema crtico, centrado en la necesidad de formular y resolver con criterio riguroso la cuestin referente al
valor de nuestros conocimientos, haba centrado la atencin de los filsofos desde Descartes en adelante.
Aristteles refirindose al arte de discutir las opiniones con el fin de lograr la certeza, haba llegado a
formular toda una teora de la verdad. San Agustn sostena que la va que lleva a la verdad debe recorrerla
todo el individuo y no solo el entendimiento.
Consecuencia de esto fue el casi total abandono de la metafsica del ser. Toda la filosofa de Santo
Toms es una filosofa del ser y de sus exigencias y conexiones ontolgicas esenciales.
El ser es la base de toda actividad humana: la inteligencia y la voluntad. De esta manera todo el
movimiento inteligente y volitivo del hombre, toda su actividad terica y prctica, se centra y dinamiza en
torno del ser. El ser se evidencia en la inteligencia y en la voluntad humana mediante dos funciones
trascendentales: Verum, (lo verdadero) y Bonum (lo bueno).
Lo abierto a la inteligencia y comprendido en el orden especulativo es lo identificable con la verdad;
y la perfeccin perseguida por la voluntad y comprendida en un orden prctico, es lo identificable con la
bondad. Este criterio distintivo ha servido de base al neotomismo.
El trialismo jurdico
Segn Reale todo ordenamiento jurdico presupone la vigencia de un orden objetivo de valores al
que la propia actividad humana se subordina a travs de los fines ticos de la convivencia.
De esta manera, la norma jurdica es una integracin dinmica entre el hecho social y el valor.
Por consiguiente el derecho es una unidad tridimensional integrada por el hecho, el valor y la norma,
y debe ser aprehendido por el jurista.
Segn Reale el conocimiento jurdico se ha venido llenado a cabo desde puntos de vista parciales y
distintos: unas veces ha centrado su tarea en el hecho social, otras ha tenido en cuenta solo el valor y otros ha
considerado solamente la norma y sus funciones. Esta parcializacin gnoseolgica puede ser superada desde
dos perspectivas definidas:
- tridimensionalismo genrico: posicin cognoscitiva que debe procurar combinar los puntos de vista
unilaterales.
- Tridimensionalismo especfico: debe considerar la esencial correlacin existente entre los elementos
primordiales del fenmeno jurdico
Reale no es suficiente discriminar y yuxtaponer los tres elementos del derecho. Es necesario penetrar en
el sentido unitario y dinmico de la realidad jurdica que se presenta tridimensionalmente en su proceso.
Goldschmidt coincide con Reale. Sostiene que para progresar desde una concepcin tridimensional del
derecho y estructurar una verdadera teora tridimensional es necesario constituir antes una ciencia de la
justicia.
Enfoque bsico de la corriente tridimensional en cuanto postula dirigir sobre la realidad jurdica una triple
consideracin (lgica normativa, emprica y axiolgica), el tridimensionalismo se ajusta indudablemente a la
metodologa general que utiliza la jusfilosofa contempornea. No hay originalidad en esto, pues ninguna
direccin filosfica de la actualidad prescinde de esa triple consideracin del fenmeno jurdico.

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