EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES

RELATOR DO RECURSO EXTRAORDINRIO n. 635.659/SP

ASSOCIAO

PAULISTA

PARA

DESENVOLVIMENTO

DA

MEDICINA SPDM, ASSOCIAO BRASILEIRA DE ESTUDOS DO LCOOL E

OUTRAS DROGAS ABEAD, ASSOCIAO NACIONAL PR-VIDA E
PR-FAMLIA PR-VIDA-FAMLIA, CENTRAL DE ARTICULAO DAS
ENTIDADES DE SADE CADES e FEDERAO DE AMOR-EXIGENTE
FEAE, por suas advogadas, se manifestam1, sucessivamente, pela inexistncia
da

repercusso

geral

pela

constitucionalidade

do

art.

28

da

Lei 11.343/2006, assim fazendo conforme as razes que passa a expor.

Pedido de ingresso como amici curiae protocolado em 12.8.2015, petio 39.088/2015. O

pedido encontra-se pendente de deciso.
1

REPERCUSSO GERAL. INEXISTNCIA. RETRATAO

Preliminarmente, como questo de ordem, os requerentes se
manifestam pela inexistncia da repercusso geral.
O recorrente, em entrevista ao jornal O Globo, edio de 15.8.2015,
revelou que a droga apreendida e pela qual foi condenado a dois meses de
servio comunitrio era de uso coletivo dos 32 presos com que dividia a cela,
tendo ele assumido que era sua, para consumo pessoal, s para evitar
confuso. Confira-se a entrevista, cujo ttulo Assumi para evitar confuso:
SO PAULO Quer dizer que eu virei heri da histria do baseado?,
surpreende-se Francisco Benedito de Souza, de 55 anos, que s descobriu
depois de 20 minutos de conversa com a equipe de reportagem do GLOBO por
que seu celular no parava de tocar e seu nome vinha sendo mencionado em
diversos telejornais ultimamente. Souza est no centro da discusso que o
Supremo Tribunal Federal (STF) far nos prximos dias e que poder
descriminalizar o porte de drogas para usurios em todo o Brasil. Flagrado
com trs gramas de maconha em uma cela de um Centro de Deteno
Provisria, onde passou parte dos dez anos em que esteve encarcerado por
assalto mo armada, receptao e contrabando, ele no foi avisado pelo
defensor pblico de que seu caso fora parar no STF.
Achei que eu ia ter que cumprir os dois meses de servio comunitrio aos
quais a juza havia me condenado conta.
Segundo ele, a maconha era de uso coletivo dos 32 presos com quem dividia
a cela e estava guardada em uma marmita que os agentes penitencirios
encontraram durante uma blitz na cadeia.
Usvamos noite, para dormir. Mas para evitar qualquer confuso, assumi
que era minha, para uso pessoal alega Souza, que recebeu um castigo e por
30 dias ficou sem visita ou banho de sol. Um exagero, parecia que tinham
prendido o Marcola.
(Francisco Benedito de Souza, trecho da entrevista dada jornalista Mariana
Sanches, publicada no jornal O Globo, edio de 15.8.2015, pgina 26, sob o
ttulo Assumi para evitar confuso. A entrevista tambm pode ser lida no
endereo
eletrnico
<http://oglobo.globo.com/sociedade/assumi-paraevitar-confusao-diz-reu-no-caso-do-stf-que-pode-descriminalizar-porte-dedrogas-1-17192416>, acesso em 17.8.2015)

Essa entrevista do recorrente torna prejudicada a tese do recurso.

No se pode mais aceitar que o acrdo proferido violou o direito fundamental
de intimidade e vida privada do recorrente, assegurado no inciso X do artigo
5 da Constituio da Repblica (fl. 147), quando o prprio recorrente admite,
s vsperas do julgamento, que (i) a droga apreendida maconha era de uso
2

coletivo dos 32 presos com quem dividia a cela e que (ii) s assumiu que a
droga era sua para evitar confuso com os agentes penitencirios.
Alm disso, as peculiaridades de como, onde e por que a droga
foi apreendida, tais como reveladas na entrevista do recorrente, suscitam uma
questo que no pode ser ignorada no julgamento do recurso: pode um preso
invocar o direito constitucional intimidade e vida privada para justificar o
porte de drogas, para uso pessoal, dentro de uma unidade prisional?
A resposta no(!), dada a legitimidade de restries a direitos
fundamentais nas relaes de sujeio especial, como o caso dos presos,
condio vivida pelo recorrente em 21.7.2009, quando, para evitar confuso,
assumiu que era sua a droga de uso coletivo dos 32 presos com os quais
dividia a cela 3, raio 21, do Centro de Deteno Provisria de Diadema/SP.
Como

ensina

Paulo

Gustavo

Gonet

Branco,

pessoas

que se vinculam aos poderes estatais de forma marcada pela sujeio,

submetendo-se a uma mais intensa medida de interferncia sobre os seus
direitos fundamentais. O conjunto de circunstncias singulares em que se
encontram essas pessoas (v.g, militares, servidores pblicos, presos) induz a
um tratamento diferenciado com respeito ao gozo dos direitos fundamentais:
Em algumas situaes, possvel cogitar de restrio de direitos
fundamentais, tendo em vista acharem-se os seus titulares numa posio
singular diante dos Poderes Pblicos. H pessoas que se vinculam aos poderes
estatais de forma marcada pela sujeio, submetendo-se a uma mais intensa
medida de interferncia sobre os seus direitos fundamentais. Nota-se nesses
casos uma duradoura insero do indivduo na esfera organizativa da
Administrao. A existncia de uma relao desse tipo atua como ttulo
legitimador para limitar os direitos fundamentais, isto , justifica por si s
possveis limitaes dos direitos dos que fazem parte dela.
Notam-se exemplos de relaes especiais de sujeio no regime jurdico
peculiar que o Estado mantm com os militares, com os funcionrios pblicos
civis, com os internados em estabelecimentos pblicos ou com os estudantes
em escola pblica. O conjunto de circunstncias singulares em que se
encontram essas pessoas induz um tratamento diferenciado com respeito ao
gozo dos direitos fundamentais. A especfica condio subjetiva [desses
sujeitos] fonte de limitaes.
(MENDES, Gilmar Mendes; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 2014, pp. 189/190)

No

mesmo

sentido,

justificar

as

restries

aos

direitos

fundamentais daqueles que se encontrem no mbito de relaes especiais de

sujeio, Jane Reis Gonalves Ferreira pontua que a necessidade de viabilizar
o adequado funcionamento das instituies estatais impe a limitao dos
direitos fundamentais dos indivduos que integram essas instituies:
H situaes em que as restries aos direitos fundamentais so justificadas
pelo fato de os respectivos titulares encontrarem-se no mbito de relaes
especiais de sujeio com o Poder Pblico. que, em certos casos, a
necessidade de viabilizar o adequado funcionamento das instituies estatais
dos indivduos que as integram. So exemplos as relaes jurdicas que se
inserem os funcionrios pblicos, os presos, os estudantes de escolas pblicas
e os militares.
A peculiaridade da conjuntura que cerca tais relaes jurdicas as quais
envolvem um conjunto de deveres e obrigaes mais abrangente do que o que
se impe s pessoas em geral justifica o estabelecimento de um acervo de
limitaes aos direitos fundamentais diferente daquele que deflui do estatuto
geral dos cidados.
(PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos
fundamentais: uma contribuio ao estudo das restries aos direitos
fundamentais na perspectiva da teoria de princpios. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 385)

Por essas razes, os requerentes se manifestam para que, em sede

de juzo de retratao, ainda que em questo de ordem, o Supremo Tribunal
Federal reconhea a inexistncia da repercusso geral, dada a entrevista do
recorrente, que torna prejudicada a questo constitucional versada no
recurso, bem como a condio subjetiva de preso do recorrente, singularidade
que, por si s, legitima restries a direitos fundamentais, considerado o
tratamento diferenciado conferido queles que esto submetidos a relaes
especiais de sujeio, tema que no foi suscitado no plenrio virtual e que
deve ser debatido por este Tribunal no julgamento previsto para 19.8.2015.

SUPREMO. ESCOLHAS RAZOVEIS. AUTOCONTENO

Para o correto exerccio da jurisdio constitucional, impe-se aqui
assentar duas premissas, essenciais para o julgamento do RE 635.659.
A primeira que nenhum direito fundamental absoluto, como se
v no magistrio jurisprudencial do Ministro Celso de Mello:
Os direitos e garantias individuais no tm carter absoluto. No h, no
sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de
carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou
exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam,
ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de
medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que
respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto
constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que
estas esto sujeitas e considerado o substrato tico que as informa permite
que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado,
a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a
coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia
pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos
direitos e garantias de terceiros (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
12.5.2000).

No caso, alm da condio subjetiva de preso, que impunha

restries aos direitos fundamentais do recorrente, o direito de intimidade e
vida privada, suscitado como parmetro de controle na petio do recurso
extraordinrio, no absoluto frente a limitaes de ordem pblica destinadas
a proteger a integridade social, afinal nenhum direito pode ser exercido com o
desrespeito aos direitos de terceiros, como o direito vida digna ou sade.
A segunda premissa que, ainda que tenha a prerrogativa de
intrprete final da Constituio, o Supremo Tribunal Federal tem limites,
como pondera o Ministro Lus Roberto Barroso:
(...) o modelo vigente no pode ser caracterizado como de supremacia judicial.
O Supremo Tribunal Federal tem a prerrogativa de ser o intrprete final do
direito, nos casos que so a ele submetidos, mas no o dono da Constituio.
Justamente ao contrrio, o sentido e o alcance das normas constitucionais
so fixados em interao com a sociedade, com os outros Poderes e com as
instituies em geral. A perda de interlocuo com a sociedade, a eventual
capacidade de justificar suas decises ou de ser compreendido, retiraria o
acatamento e a legitimidade do Tribunal. Por outro lado, qualquer pretenso
de hegemonia sobre os outros Poderes sujeitaria o Supremo a uma mudana

do seu desenho institucional ou na superao de seus precedentes por

alterao no direito, competncias que pertencem ao Congresso Nacional.
Portanto, o poder do Supremo Tribunal Federal tem limites claros. Na vida
institucional, como na vida em geral, ningum bom demais e, sobretudo,
ningum bom sozinho.
(BARROSO, Lus Roberto. A razo sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o
governo da maioria. In Daniel Sarmento (coord.). Jurisdio constitucional e
poltica. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 34)

Se para declarar a inconstitucionalidade do art. 28 o Tribunal tiver

que estabelecer critrios objetivos para diferenciar o usurio do traficante,
como, por exemplo, quais drogas e quais quantidades de porte podem ser
consideradas para consumo pessoal, quais as quantidades de plantas podem
ser cultivadas pelo usurio, qual o grau mnimo de pureza deve ser observado
ou qual a quantidade diria pode ser consumida, etc., o Supremo Tribunal
Federal proferir tpica sentena aditiva, por meio da qual o Tribunal passa a
suprir a lei na parte em que essa no prev algo que deveria prever
(ZAGREBELSKY, Gustavo. La Giustizia Costituzionale. Bologna: Il Mulino, 2
ed., 1988, p. 298), adicionando assim novo contedo normativo.
Ocorre que, se assim decidir, o Supremo Tribunal Federal estar
legislando, subtraindo do Congresso Nacional e da Presidncia da Repblica
o poder de propor, debater, votar, sancionar ou vetar projetos de leis, nus
deliberativo dos poderes que possuem responsabilidade poltico-eleitoral.
Pode-se argumentar que a democracia contempornea exige votos,
direitos e razes (BARROSO, Lus Roberto. A razo sem voto: o Supremo
Tribunal Federal e o governo da maioria. In Daniel Sarmento (coord.).
Jurisdio constitucional e poltica. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 4).
Contudo, o papel representativo do STF pode ser empregado de
modo casustico, naturalizando um ativismo perfeccionista, como adverte
Jane Reis Gonalves Ferreira, que afirma ainda que a noo de representao
judicial democrtica pode servir como anteparo terico para embasar decises
aditivas ou manipulativas, que interferem nas decises legislativas de forma
muito mais sofisticada do que a mera supresso das leis, dificultando os
controles posteriores, como o da submisso deliberao popular:
6

 incongruente que a prpria Corte, para fundamentar suas decises em

casos difceis, afirme ser representativa. O uso da ideia de representao como
credencial democrtica pelo prprio Judicirio pode converter-se em um
sofisma que mascara interpretaes maximalistas. H o risco de que essa
credencial seja empregada de forma casustica e seletiva, naturalizando um
ativismo perfeccionista, com debilitao das cargas argumentativas inerentes
atividade de desconstituir decises majoritrias e dos controles crticos (e
autocrticos) do Tribunal.
A naturalizao dessa ideia encerra ainda o risco de que o Tribunal desenvolva
uma autoimagem idealizada, com perda da humildade institucional,
alimentando uma postura altiva e no dialgica. Vale notar que noo de
representao argumentativa pressupe o entendimento da Corte como um
foro mais qualificado e mais racional do que o Parlamento, percepo essa que
pode contribuir para o desenvolvimento de uma jurisprudncia perfeccionista
e resistente dialtica.
Por outro lado, a noo de representao judicial democrtica pode servir
como anteparo terico para embasar decises aditivas ou manipulativas, que
interferem nas decises legislativas de forma muito mais sofisticada do que a
mera supresso das leis, dificultando os controles posteriores. Vale lembrar
que, nos julgamentos que envolvem a aplicao de clusulas ptreas, as
decises da Corte podem cristalizar entendimentos que no podero sem
enfretamentos institucionais acirrados ser novamente submetidos
deliberao popular. Ou seja, nessa hiptese, a ideia de representao do
Judicirio pode ofuscar as implicaes da substituio de uma deciso
legislativa por uma deciso judicial intangvel no mdio prazo, sem a
possibilidade imediata de passar por filtro institucional ulterior que no seja
a prpria reviso da Corte.
(PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Representao democrtica do Judicirio:
reflexes preliminares sobre os riscos e dilemas de uma ideia em ascenso.
Dezembro
de
2014.
Artigo
disponvel
no
endereo
eletrnico
<http://works.bepress.com/janereis/5/>, acesso em 17.8.2015)

A descriminalizao do porte de drogas ilcitas, para consumo

pessoal, uma deciso poltica, e, como tal, deve ser tomada por quem tem
voto,

ainda

mais

considerando

os

efeitos colaterais

decorrentes

da

descriminalizao, como o possvel aumento no nmero de usurios no pas,

o incremento da violncia urbana, o impacto sem precedentes no sistema
pblico de sade, a necessidade de novas polticas educacionais para
preveno e conscientizao, bem como a criao de parmetros para
atendimento de usurios nos campos psicolgico e psiquitrico, etc.

No basta a supresso ou a adio de contedos normativos ao

art. 28. O problema da descriminalizao do porte de drogas ilcitas, para
consumo prprio, transcende realidades e deve ser pensado com a
participao da sociedade, do Congresso, e com possibilidade de a deciso ser
submetida deliberao do povo, que hoje, na sua grande maioria, vive um
ambiente socioeconmico de incertezas, dificuldades e desesperanas.
Considerando

que

Judicirio

deve

declarar

inconstitucionalidades que sejam manifestas (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres

Britto, DJe 28.5.2010), o que no o caso dos autos, os requerentes se
manifestam pela constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006,
conclamando o Supremo Tribunal Federal a ser deferente com as escolhas e
margens valorativas que nortearam o legislador quando da edio do
dispositivo impugnado, pois o dever de autoconteno, segundo Eduardo
Mendona, deve levar o magistrado a deixar de pronunciar o que seria, na
sua prpria viso, uma interpretao ruim ou mesmo aparentemente
inconstitucional em ateno ao fato de que a sua leitura foi contrastada por
uma viso razovel em sentido contrrio (MENDONA, Eduardo. A
jurisdio constitucional como canal de processamento do autogoverno
democrtico. In Daniel Sarmento (coord.). Jurisdio constitucional e poltica.
Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 161/162).
Paga-se um preo mdico para viver em uma democracia. Se o
legislador se orientou por escolhas razoveis, no pode a Corte Constitucional
a ele se substituir. Nenhuma liberdade absoluta.

MANIFESTAO
Com fundamento nas razes aqui expendidas, os requerentes se
manifestam, sucessivamente, pela inexistncia da repercusso geral e pela
constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006.
Braslia (DF), 18 de agosto de 2015.

CHRISTIANE A. DE OLIVEIRA
OAB/DF n. 43.056

ROSANE ROSOLEN A. RIBEIRO

OAB/SP n. 129.630