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Contrato administrativo e a aplicao da exceo do contrato

no cumprido
Dennys Carneiro Rocha dos Santos

SUMRIO: 1. Introduo 2. Conceito de Contrato Administrativo 3. Regime


jurdico administrativo: prerrogativas e sujeies 3.1. Sujeies 3.2. Prerrogativas 4.
Inoponibilidade da exceo do contrato no cumprido Consideraes Finais Referncias.
Resumo: Este trabalha objetiva explanar aspectos gerais dos contratos realizados
pela Administrao Pblica, abordando a utilizao da clusula de exceo do contrato no
cumprido pelo particular em face do Poder Pblico, demonstrando que, mesmo no sendo
absoluta, tal hiptese encontra respaldo no ordenamento vigente, expostos os
posicionamentos da doutrina e da jurisprudncia.

1. INTRODUO
Espcie do gnero contrato, o contrato administrativo possui especificidades
referentes sua insero no Direito Administrativo, havendo profunda discusso doutrinria
acerca de seus institutos e caractersticas.
A disciplina de tal instrumento sofreu forte guinada com a publicao e vigncia da
Lei n 8.666/1993, a qual institui normas para licitaes e contratos administrativos. A
vinculao entre o contrato administrativo e a licitao no intil, pelo contrrio, na maior
parte das vezes os institutos esto ligados na prtica, motivo pelo qual a apreciao de
aspectos dos institutos deve ser feita em conjunto.

2. CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO


Contrato administrativo todo ajuste celebrado pela Administrao, mediante regras
previamente estabelecidas por ela, visando a preservao do interesse pblico. A teoria
geral do contrato a mesma tanto para os contratos privados (civis e empresariais) como
para os contratos pblicos, do qual espcie o contrato administrativo. Todavia, os contratos
pblicos so regidos por normas e princpios prprios do Direito Pblico, atuando o Direito
Privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou derrogando as regras privativas da
Administrao.
Segundo Hely Lopes Meirelles, na sua obra Direito Administrativo Brasileiro,
"contrato administrativo o ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade,
firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de

interesse pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao". Esta


conceituao refere-se aos denominados contratos administrativos propriamente ditos,
quando a Administrao atua nessa qualidade e, portanto, dotada das prerrogativas
caractersticas de direito pblico (supremacia).
O Poder Pblico traa as diretrizes do contrato, unilateralmente, haja vista o imprio
do interesse pblico, compondo o instrumento, inicialmente, como anexo do edital de
licitao, quando o particular apenas manifestar adeso a partir da sua participao no
certame, regidos pelo Direito Administrativo, ramo do Direito Pblico, com normas
exorbitantes e derrogatrias do direito comum.
Digenes Gasparini, para configurao de um contrato puramente administrativo,
devido ao seu carter especialssimo, exige (1) lei que estabelea essa denominao, (2)
que tenha por objeto o uso de um bem pblico e/ou a prestao de um servio pblico, alm
(3) de conter clusulas exorbitantes.
Entretanto, a Administrao pode celebrar contratos sob normas predominantes do
direito privado, caso em que a Administrao estar em posio de igualdade com o
particular contratante, denominando-se tal espcie de contrato administrativo atpico, sendo
exemplo clssico os contratos de locao em que a Administrao figura como locatria.
Esta segunda espcie orientada pela regras do Direito Privado, apesar de que,
para haver legalidade nos ajustes, tm que se submeter a certas verificaes prvias, como
a licitao, e posteriores, como a publicao, as quais so reguladas pelo Direito Pblico.
No entanto a distino supra no pacfica, e o primeiro a discordar do conceito
posto majoritariamente na doutrina Digenes Gasparine. Diz o referido autor que a
Administrao s pode contratar com pessoas jurdicas de direito privado, pois se
tivssemos um contrato administrativo entre a Unio e um Municpio, dado ao carter
vertical que se figura nessa relao, um ente iria se sobrepor ao outro, tornando instvel o
vnculo e, conseqentemente, haveria quebra da Federao.
Outro autor que repele a conceituao dada pelos demais Beraitz, citado por
Cretella Jr.. Em suas crticas se limita a acreditar que h contratos administrativos onde no
se presencia a prestao de utilidade pblica, e nem por isso perdem sua natureza.
Segundo o autor, encaixam-se nesses casos os contratos onde um particular contrata com a
Administrao, mediante pagamento, para adquirir direito de instalar e construir barracas
para venda de mercadorias em vias e caladas pblicas.
Apesar dessa explanao, o art. 62, 3, I, da Lei n 8.666/93, estendeu aos
contratos aparentemente regidos pelo Direito Privado as principais prerrogativas da
Administrao aplicveis aos contratos administrativos propriamente ditos, como a
possibilidade de modificao unilateral do contrato, o poder de rescindi-lo unilateralmente, a
fiscalizao de sua execuo, aplicao de sanes, ocupao provisria (para garantia da
manuteno da continuidade de servios essenciais).

Observa-se, portanto, que perdeu importncia a distino entre contratos


administrativos tpicos e atpicos, pelo menos no que respeita existncia ou no de
prerrogativas de direito pblico a eles aplicveis, incidentes em qualquer contrato
administrativo.

3. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO: PRERROGATIVAS E


SUJEIES
O regime jurdico administrativo caracteriza-se pela concesso de certas
prerrogativas Administrao, ao mesmo tempo em que so impostas sujeies: o primeiro
instituto confere poderes Administrao, que o coloca em posio de supremacia sobre o
particular; j as sujeies so impostas como limites atuao administrativa, necessrios
para garantir o respeito s finalidades pblicas e aos direitos dos cidados.
Os referidos fenmenos administrativistas sero sinteticamente apresentados
abaixo, fazendo comparao entre os contratos particulares e os subscritos pela
Administrao Pblica:
3.1. SUJEIES
Quando se cuida do tema contratual, verifica-se, no que se refere s sujeies
impostas Administrao, que os contratos de direito privado e os administrativos no
diferem; todos eles obedecem exigncia da forma, do procedimento, da competncia e da
finalidade.
Sob o aspecto formal, exige-se, para todos os contratos da Administrao, pelo
menos a forma escrita, ressalvados apenas alguns contratos de pequeno valor, em que se
admite forma verbal (Lei 8.666, art. 60, nico).
Com relao ao procedimento tambm no h distino, todos eles esto sujeitos,
em maior ou menor grau, observncia de requisitos previstos em lei para a sua validade,
como, por exemplo, autorizao legislativa para venda de bens imveis, alm do prvio
procedimento licitatrio.
Tambm, no que concerne competncia, as regras so as mesmas, pois, em
Direito Administrativo toda a competncia resulta de lei.
A finalidade, direta ou indiretamente, h de ser sempre pblica, sob pena de desvio
de poder.
3.2. PRERROGATIVAS

Em relao s prerrogativas, as diferenas entre os contratos administrativos


propriamente ditos e aqueles regidos pelas normas de Direito Privado so maiores. Essas
prerrogativas se corporificam atravs das chamadas clusulas exorbitantes ou de privilgio.
Tais clusulas podem ser definidas como aquelas que no so comuns, ou que
seriam ilcitas nos contratos entre particulares, por conceder prerrogativas ou privilgios de
uma das partes em relao outra.
Quando a Administrao celebra contratos administrativos, as clusulas
exorbitantes existem, ainda que no expressamente previstas. Elas so indispensveis para
assegurar a supremacia do interesse pblico sobre o particular.
Quando a Administrao celebra contratos de direito privado, normalmente ela no
necessita dessa supremacia e a sua posio pode nivelar-se do particular. No entanto,
excepcionalmente, algumas clusulas exorbitantes podem constar, mas elas tm que ser
expressamente previstas, com base em lei que derrogue o direito comum.
Algumas no so comuns nos Contratos de Direito Privado, mas podem existir por
meio do princpio da autonomia da vontade e desde que no haja ofensa a lei, tais como a
clusula que assegura a uma das partes alterar unilateralmente o ajuste, clusula que
permite a fiscalizao da execuo do contrato e a que autoriza exigir cauo.
Outras clusulas seriam ilcitas nos contratos entre particulares, ainda que por eles
desejadas, por que do a uma das partes autoridade de que detentora apenas a
Administrao, como seria a incluso de item prevendo a aplicao de penalidades
administrativas, a responsabilidade do contrato sem necessidade de recurso ao Poder
Judicirio, entre outras.
O regime jurdico pblico dinmico do contrato administrativo permite que a
Administrao o modifique unilateralmente, portanto, sem depender do consentimento do
particular contratado, com o fim de melhor adequ-lo s finalidades de interesse pblico (art.
58, I, da Lei 8.666/93), atravs da alterao unilateral. Cumpre registrar, todavia, que a
possibilidade de modificao unilateral do contrato no se reveste de carter absoluto, pois o
mesmo inciso I do art. 58 mencionado, ao final, ordena o respeito aos direitos dos contratos.
Administrao tambm conferido o direito, que principalmente um dever, de
acompanhar e fiscalizar a execuo do contrato (art. 58, III). Para esse intento designa um
representante, que poder determinar o que for necessrio regularizao de faltas e
defeitos observados (art. 67). Por seu lado, o contratado deve manter preposto, aceito pela
Administrao, no local da obra ou servio, para represent-lo na execuo do contrato
(art.68).
Dentre as prerrogativas da Administrao est a imposio de sanes ao contrato,
por atraso ou inexecuo total ou parcial do contrato (art. 58, IV), sem necessidade de
pronunciamento de qualquer outro poder ou rgo. A Lei 8.666/93 disciplina a matria nos

artigos 86 a 88, inclusive listando os tipos de sanes e assegurando defesa prvia ao


interessado.
Independentemente de disposio expressado contrato, a Administrao poder
encerrar a vigncia do contrato, antes de seu termo final, por descumprimento de clusula
ou por razes de interesse pblico, sempre com motivao e assegurado contraditrio e
ampla defesa, atravs da resciso unilateral do acordo.
Ato contnuo, nos casos de servios essenciais, a Administrao poder ocupar
provisoriamente bens mveis, pessoal, e servios vinculados ao objeto do contrato, a ttulo
de cautela para apurao administrativa de faltas contratuais e na hiptese de resciso do
contrato (art.58, V).

4. INOPONIBILIDADE DA EXCEO DO CONTRATO NO


CUMPRIDO
A formulao latina exceptio non adimpleti contractus significa a possibilidade,
conferida a uma parte, de invocar o descumprimento de clusulas contratuais, pela outra
parte, para deixar de cumprir obrigaes contratuais que lhe cabem. Assim, nos contratos
onerosos regidos pelo direito privado, permitido a qualquer dos contratantes, suspender a
execuo de sua parte no contrato enquanto o outro contratante no adimplir a sua.
A esta suspenso da execuo do contrato pela parte prejudicada com a
inadimplncia do outro contratante d-se o nome de oposio da exceo do contrato no
cumprido (exceptio non adimpleti contractus).
Na teoria clssica do contrato administrativo firmou-se diretriz inversa, ou seja, o
contratado no poderia invocar o descumprimento, pela Administrao, de clusulas
contratuais, para eximir-se do cumprimento de seus encargos. Ou seja, a doutrina sempre
defendeu a inoponibilidade, contra a Administrao, desta exceo do contrato no
cumprido, no sendo lcito ao particular interromper a execuo da obra ou do servio objeto
do contrato, mesmo que a Administrao permanecesse sem pagar pela obra ou pelo
servio.
Invoca-se, para justificar tal prerrogativa, o princpio da continuidade do servio
pblico, que veda a paralisao da execuo do contrato mesmo diante da omisso ou
atraso da Administrao no cumprimento das prestaes a seu cargo. Nos contratos
administrativos a execuo seria sempre substituda pela subseqente indenizao dos
prejuzos suportados pelo particular ou, ainda, pela resciso por culpa da Administrao, de
forma cumulada ou no.

Esta posio extremamente rigorosa e prejudicial ao particular, plo sempre mais


frgil da relao jurdica administrativa, acabou sendo substancialmente atenuada pela Lei
n 8.666/93, em desacordo com a doutrina francesa, onde a inoponibilidade absoluta.
Atualmente, somente pode-se falar em uma relativa ou temporria inoponibilidade da
exceo do contrato no cumprido. Isso porque a oposio, pelo particular, desta clusula
implcita, passou a ser expressamente autorizada quando o atraso do pagamento pela
Administrao seja superior a 90 (noventa) dias, possibilitando este atraso, ainda, a critrio
do contratado, a resciso por culpa da Administrao com indenizao do particular. Tal
ilao se nfera do inciso XV do art. 78 do Estatuto dos Contratos e Licitaes, abaixo
transcrito:
"Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
(...)
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao
decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou
executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou
guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de
suas obrigaes at que seja normalizada a situao;"
Cumpre salientar que parte da doutrina inclui ainda a causa exposta no artigo 78,
XIV, Lei n 8.666/93, quando h ordem escrita da Administrao para suspenso de
execuo do contrato por mais de 120 (cento e vinte) dias.
A paralisao deve, em regra, ocorrer aps o particular requerer, administrativa ou
judicialmente, podendo cumular com a resciso do contrato e pagamento de perdas e
danos, dando continuidade sua execuo, at que obtenha ordem da autoridade
competente (administrativa ou judicial) para paralis-lo. Isso porque a Lei n 8.666 s prev
a possibilidade de resciso unilateral por parte da Administrao, nos termos do seu art. 79,
inciso I, no dando tal faculdade ao contratado. Como se no bastasse, Maria Sylvia Zanella
di Pietro, na sua obra Direito Administrativo, assevera que o rigor da inoponibilidade ainda
resta abrandado "pela doutrina e jurisprudncia, quando a inadimplncia do poder pblico
impea de fato e diretamente a execuo do servio ou da obra (cf. Barro Jnior, 1986:74);
alm disso, torna-se injustificvel quando o contrato no tenha por objeto a execuo de
servio pblico, porque no se aplica, ento, o princpio da continuidade. Permanece, no
entanto, o fato de que a lei no prev resciso unilateral pelo particular; de modo que este,
paralisando, por sua conta, a execuo do contrato, corre o risco de arcar com as
conseqncias do inadimplemento, se no aceita, em juzo, a exceo do contrato no
cumprido".
No entanto, a jurisprudncia majoritria, encabeada pelo Superior Tribunal de
Justia solidificou-se no sentido do particular no necessitar instigar o Poder Judicirio para
s aps a prolao de deciso suspender a execuo do servio. Isso porque a Colenda
Corte Julgadora entende que tal prerrogativa est exposta de pleno direito. Neste sentido

colaciona-se a ementa do REsp n 910.802/RJ, cuja relatoria ficou a cargo da Ministra


Eliana Calmon:
ADMINISTRATIVO CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIO FORNECIMENTO
DE ALIMENTAO A PACIENTES, ACOMPANHANTES E SERVIDORES DE HOSPITAIS
PBLICOS ATRASO NO PAGAMENTO POR MAIS DE 90 DIAS EXCEO DO
CONTRATO NO CUMPRIDO ART. 78, XV, DA LEI 8.666/93 SUSPENSO DA
EXECUO DO CONTRATO DESNECESSIDADE DE PROVIMENTO JUDICIAL
ANLISE DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL: DESCABIMENTO
INFRINGNCIA AO ART. 535 DO CPC FUNDAMENTAO DEFICIENTE SMULA
284/STF VIOLAO DOS ARTS. 126, 131, 165 E 458, II, DO CPC: INEXISTNCIA.
[...]
4. Com o advento da Lei 8.666/93, no tem mais sentido a discusso doutrinria sobre
o cabimento ou no da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a
Administrao, ante o teor do art. 78, XV, do referido diploma legal. Por isso, despicienda a
anlise da questo sob o prisma do princpio da continuidade do servio pblico. 5. Se a
Administrao Pblica deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa)
dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execuo do contrato, sendo
desnecessria, nessa hiptese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/93
lhe garante tal direito. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.
(REsp 910.802/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/06/2008, DJe 06/08/2008)
O entendimento esposado, porm, no foi totalmente recebido com aplauso. Sobre
a questo, vale destacar o posicionamento de Jos dos Santos Carvalho Filho, para quem
"o dispositivo, como se v, parece considerar que, antes de 90 dias, no possa o particular
reclamar do atraso nos pagamentos. Entendemos, entretanto, que em situaes especiais,
se o prejudicado, mesmo antes desse prazo, ficar impedido de dar continuidade ao contrato
por fora de falta de pagamento, tem ele direito resciso do contrato com culpa da
Administrao. Fora da, admitir-se a runa do contratado por falta contratual imputada a
outra pare, o que aprece ser inteiramente inquo e injurdico".
Para o mencionado autor, o particular deve recorrer ao judicirio e, por meio de uma
ao cautelar, formular pretenso no sentido de lhe ser conferida tutela preventiva imediata,
para que a Administrao no possa lhe imputar conduta culposa. Evitando assim que a
Administrao, que est descumprindo obrigao contratual, se locuplete de sua prpria
torpeza, o que parece justo e razovel.
Por ltimo, devemos notar que, no caso de inadimplemento do particular, a
Administrao sempre pode argir a exceo do contrato no cumprido em seu favor e,
automaticamente, deixar de cumprir suas obrigaes para com o particular inadimplente.

CONSIDERAES FINAIS
Diante de todo o exposto, ficaram claras as conceituaes atinentes aos contratos
firmados pela Administrao Pblica, bem como os melindres que cercam sua execuo.
Para longe de consistir em tema pacfico, a utilizao da exceo do contrato no
cumprido pelo particular em face da Administrao Pblica encontra resistncia, sendo
certo, contudo, que no h mais inoponibilidade, mas, com o advento da Lei n 8.666/93, o
seu uso restou limitado a parcas hipteses.
Ainda que o Colendo Superior Tribunal de Justia se incline pela auto aplicabilidade
da exceo nos casos expostos na Lei n 8.666/93, sem ordem emanada do Poder
Judicirio ou da prpria Administrao Pblica, cumpre sustentar que tal entendimento no
suficiente para evitar os abusos e arbitrariedades, pois pode ocorrer que antes de 90 dias
torne impossvel ou extremamente oneroso para o contratado a prestao do servio, em
virtude de ato ou omisso da Administrao Pblica. Neste caso no seria justo faz-lo
esperar os 90 dias para s ento suspender a execuo do contrato.
O privilgio da inoponibilidade da exceo do contrato no cumprido em face da
Administrao Pblica, embora necessrio, deve ser analisado com cautela, e no deferida
de forma absoluta e irrestrita sob pena de conduzir a verdadeiras injustias. Ademais,
quando se tratar de servios essenciais ou que envolvam interesses maiores, mesmo diante
da mora do Poder Pblico, deve-se orientar o modo pelo qual a execuo deve ser
suspensa, como ocorreria na suspenso do fornecimento de oxignio a um hospital pblico,
por existir mora superior a 90 (noventa) dias.

REFERNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado.
15 Edio, Editora Impetus, Rio de Janeiro-RJ, 2008.
CARVALHO, Jos dos Santos Filho. Direito Administrativo. 21 edio, LUMEN
JURIS. 2009.
CRETELLA JR, Jos. Direito Administrativo Brasileiro. 1 edio, editora Forense.
Rio de Janeiro-RJ, 1999.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 edio. Editora Atlas.
So Paulo-SP, 2007
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contrato Administrativo.
6 edio, editora Dialtica. So Paulo-SP, 1999.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 edio. Malheiros


Editores. So Paulo-SP, 2006
_____________________. Licitao e Contrato Administrativo. 12 edio.
Malheiros Editores, So Paulo-SP, 1999.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6 edio. Editora Revista dos
Tribunais, 2002.
MENDES, Raul Armando. Comentrio ao estatuto das licitaes e contrato
administrativo. 2 edio, editora Saraiva. So Paulo-SP, 1999.

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