Apuntes Indigena Examen-Carmen Reyes

28 de Julio
JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE CONSULTA

Fallos sobre consulta
Hay que entenderlo dentro de una estrategia judicial que han creados las
comunidades
Todos los fallos tienen que ver con un tercero que realiza o pretende
realizar un proyecto en territorios que pueden ser o no indgenas pero
que impactan no solo el medioambiente sino el derecho de los polticos.
De acuerdo a las disposiciones del convenio 169 la consulta procede

dentro de medidas administrativas y legislativas. En el caso chileno
todava no tenemos ningn fallo sobre consulta por omisin dentro de
esta legislacin dentro de medidas legislativas, solo administrativas.
Las comunidades indgenas tienen este cuestionamiento desde antes del

2009, desde antes comenzaron a desarrollar una estrategia judicial que
les permitiera enfrentar este problema.
Hay un cambio de actitud despus de 2009, la obligacin de la consulta

produjo grandes consecuencias respecto de esta medida
ANTES DEL CONVENIO 169
en derecho ambiental cuando un extranjero quiere realizar un proyecto

debe someterse al SEIA, (sistema de evaluacin de impacto ambiental).
El tercero debe someterlo a la medida medioambiental. Esto est regido
por la ley sobre bases del medio ambiente (19.300). Frente a eso, lo que
hace el sistema es determinar si el proyecto produce un impacto
relativamente menor, o si el impacto es importante. la propia ley del
medio ambiente establece una distincin y seala cuando los proyectos
deben ir por una otra va dependiendo del impacto. Si el impacto no es
tan grave se somete a una declaracin de impacto ambiental DIA, si es
grave, debe someterse a un estudio de impacto ambiental EIA.
En cuanto a sus procedimientos son distintos, la DIA consiste en una

declaracin jurada que realiza el titular del proyecto, donde le informa
al afectado las medidas de mitigacin suficiente para que se lleve a
cabo su proyecto y sus efectos.
Cuando tiene que haber un EIA, no basta con que declare las
caractersticas de los proyectos, adems tiene que encargarse de
estudios que son costosos y ms largos. Asimismo la ley del medio
ambiente contempla un mecanismo de expresin ciudadana.
1
El sistema de declaracin de impacto ambiental para las empresas es

ms barato y ms expedito, no as el otro. Por lo tanto las empresas han
intentado de eludir el EIA e irse por una DIA. Esto afecta a los pueblos
indgenas.
En toda la ley indgena no hay algo que permita a los pueblos defender
sus territorios o derechos, se rigen por las reglas generales. En las
reglas generales nos encontramos con el rol que juega el recurso de
proteccin. El recurso de proteccin es simple, desformalizado, es
expedito; se interpone el recurso, se hace una tramitacin, se informa el
recurso, el acusado tiene 8 das para responder etc.. Las comunidades
indgenas pueden afrontar entonces el procedimiento anterior. Son dos
los requisitos fundamentales para un recurso de proteccin:
o
Demostrar que el acto con el cual se recurre es arbitrario o ilegal

y adems hay que demostrar que afecta derechos fundamentales.
No cualquier derecho fundamental, sino unos que estn
taxativamente sealados en el art. 20 de la CPR (para que
proceda la proteccin).
Antes del 169 cuando los pueblos indgenas se encontraban frente a

esto, tenan que distinguir el camino, para acreditar que un proyecto
sometido a DIA en verdad debera haber sido sometido a EIA, porque
produca los impactos que seala la ley del medio ambiente. Tenan que
acreditar que la declaracin hecha por el titular era falsa y estaba
intentando mediante eso eludir un EIA. De esa forma los que trataban
de configurar la omisin del EIA, era un acto arbitrario o ilegal porque
infringa el art. 11 de la ley ambiental. El segundo requisito era
demostrar que adems de ser arbitrario o ilegal se afectaban derechos
fundamentales. En conclusin, hay una peticin y una resolucin de
calificacin ambiental (RCA), es en definitiva el acto administrativo que
dicta el estado rechazando, o aprobando la autorizacin ambiental (de
un proyecto)
Si otorga la autorizacin ambiental, entonces los indgenas interponan

un recurso de proteccin por los requisitos anteriores.
Los derechos fundamentales protegidos por el recurso de proteccin

son:
o
o
o
o
1 Derecho a la vida
2 Discriminacin
8 Medioambiente
24 Derecho a la propiedad
El gran cambio viene con la incorporacin del n 6. en la

estrategia judicial.
CASO PUTUE 2005 (palabras claves: basural, proteccin, Art. 20 n 6, culto)
o
El ao 2005 se produce el caso Putue. Un 3ro le pidi al E

autorizacin para construir un basural. Como los basurales estn en las
comunas ms pobres, el tercero pide ponerlo al lado de una comuna
indgena. Se concedi la autorizacin y entonces la comunidad recurri
a la proteccin por el nmero 1 2 8 24 pero adems alegaron n 6,
la garanta de libertad de culto. Mostraron con un informe que las
tierras afectadas directamente por el proyecto de las cuales no eran
propietarios (no tenan un ttulo de dominio sobre ella), haba un sitio
ceremonial, por lo que impedan su culto. la CA acogi el recurso de
proteccin y la CS lo confirm. Lo que ms consigui la comunidad de
Putue fue dilatar el proyecto, porque lo que se cuestion fue que el
proyecto debera haberse sometido a un EIA y no a un DIA. Luego
hicieron el proyecto con un EIA y se acept el proyecto. Ante esto la
comunidad volvi a acudir al recurso de proteccin y esta vez perdi,
porque no tena o le fue mucho ms difcil demostrar que el acto era
arbitrario o ilegal, puesto que este ya no era ilegal al presentarse un
EIA. El basural se construy igual.
CUANDO ENTRA EN VIGENCIA EL 169
Aparece la posibilidad de alegar otros elementos para judicializar los

proyectos de inversin. Si la empresa presenta una declaracin de
impacto ambiental donde corresponda un estudio (...) A diferencia del
caso Putue ahora tiene dos causales para demostrar la ilegalidad o
arbitrariedad. 1. que corresponda un EIA y no un DIA, y que se debera
haber realizado la consulta indgena, al no haber una, entonces era
ilegal. El problema estaba con qu pasaba si la empresa presentaba el
EIA, como se poda combatir ese proyecto, en ese caso la estrategia
estaba "coja", era muy difcil demostrar que el acto era arbitrario a
pesar de ser legal. con el 169, se agrega la consulta indgena.
desde el 2009 hasta comienzos de 2014 (hasta que comenzaron a

funcionar los tribunales ambientales) toda la jurisprudencia que
actualmente existe se reconduce a responder las interrogantes
anteriores, y concretamente si la ley de participacin ciudadana
(19.300) es lo mismo o no es lo mismo que la consulta indgena.
Todo lo anterior se hace a travs de informes o peritajes. El acto

administrativo tiene que ser fundado y hacerse cargo de las
observaciones formuladas por los servicios pblicos y de las
observaciones hechas por la comunidad.
3
Todo lo que sigue sobre consulta es identificar el caso

o
DIA o EIA y su correspondiente recurso.
**Las causales del art. 11 y 10 no van a ser preguntadas en el examen

(nombrarlas). Las primeras son taxativas, pero que no est en el art. 11 no
quiere decir que no se requiera un EIA.
Diferencia entre normas autoejecutables y no autoejecutables. Se utiliza

en derecho internacional para determinar si el convenio es o no
constitucional. lo que hizo el TC fue decir que las no autoejecutables no
estn claras y por lo tanto se refiere de un mandato posterior que la
aclare. La norma no autoejecutable como no hay claridad, no se evalan
por el TC, pero si se evala son las leyes, decretos o (?) que se dicten
para poder implementarlas.
1. CASO PALGUN (caso relativamente exitoso porque se gan en la CA

de Temuco que cre una jurisprudencia que se utiliz para el todo
resto de los recursos, lo malo es que se perdi en la CS)
Antecedentes generales:
Proyecto piscicultura en palgun (pucn)

80 toneladas de salmonoides por ao
Aguas arriba de la comunidad indgena
El problema era que la planta contaminaba el ro y ms abajo
haba una comunidad indgena que beba el agua de ese ro y sus
cultivos dependan de este. Adems lo que hizo esa empresa fue
presentar un DIA, no un estudio ni participacin ciudadana.
La COREMA calific favorablemente la DIA
El proyecto fue aprobado y entonces la comunidad interpone un

recurso de proteccin.
La C.A de Temuco (sentencia de 21-01-2010, Rol N 1705-2009)

o
Art. 6 y 7 del C169 son normas autoejecutables y fuente de

derecho interno.1
1 Artculo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
debern:
a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
o
o
o
o
o
DS 124 reglamenta Art. 34 Ley 19.253; no reglamenta los Art. 6 y

7 del convenio
RCA es una medida administrativa
RCA es susceptible de afectarles directamente
C169 perfecciona y llena de contenido el Art. 34 de la ley 19.253 2
El caso Palguin establece que primero se debe realizar un acto de
consulta previa a las comunidades indgenas y que el acto de
consultar es distinto al de socializacin. Por eso pone un recurso
de proteccin.
por cierto que
la Garanta del 19N2
de nuestra
constitucin se ve amenazada, puesto que de la igualdad legal o
formal, debemos pasar a la material o de justicia y solidaridad.
En este caso los actores, como comunidades indgenas son
grupos socialmente vulnerables, por lo que el legislador ha
establecido para ellos una discriminacin positiva y
b)
establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas
y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas
que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de
esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse
de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar
a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Artculo 7
1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a
sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o
utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio
desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en
la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y
educacin de los pueblos interesados, con su participacin y cooperacin, deber ser
prioritario en los planes de desarrollo econmico global de las regiones donde
habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones debern tambin
elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.
3. Los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se efecten
estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia
social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de
desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios
debern ser considerados como criterios fundamentales para la ejecucin de las
actividades mencionadas.
4. Los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos
interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que
habitan.
autorizada por el ordenamiento, como son las Consultas

aludidas, luego si su participacin en materias de esta ndole no
es a travs de la consulta se ve lesionada su igualdad ante la ley
pues se le est tratando igual a la dems poblacin y ellos deben
ser tratados de forma diferente como lo seala el convenio
citado.
o A mayor abundamiento tambin se ve amenazado la garanta del
artculo 19 N8. Ello por cuanto un DIA- constituye un acto
que describe seriamente un proyecto que se pretende
realizar. Existiendo esa posibilidad cierta y sin haberse hecho la
consulta, la garanta ha sido vulnerada.
o Acoge recurso: para calificar DIA, autoridad debe realizar la
consulta a las comunidades recurrentes como lo establece el Art.
6 N 1 letra a) del C169
Corte suprema (sentencia de 17-05-2010, Rol N 1525-2010)
Palgun lleg a la CS, 4 meses despus la CS revoca la sentencia,
entre sus fundamentos seala 1) que las reglas de la consulta tienen
como finalidad fundamental que las decisiones que afecten a estos
pueblos no se tomen sin orlos previamente. 2) Organismos pblicos
nunca solicitaron fundadamente la conveniencia o necesidad de realizar
un EIA. 3) Proyecto no presenta signos o evidencias de generar efectos
importantes sobre el medio ambiente (no produce efectos del Art. 11 de
la Ley 19.300). Estos fundamentos van encaminados a demostrar que
no es necesario un EIA
Se exige afectacin, ac en el expediente no dice que hay un tipo de
afectacin, por lo tanto no era necesario un EIA y se haba consultado.
En resumen rechaz las dos causales que tena el recurso para
fundamentar la arbitrariedad.
o
Que en el evento de existir la afectacin que supone la

consulta prevista en el Convenio 169, ello hubiese significado de
manera indefectible- que concurren los efectos ambientales
negativos que detalla el artculo 11 de la Ley de Bases del Medio
Ambiente y, por tanto, se tornaba indispensable un Estudio de
2 Artculo 34.- Los servicios de la administracin del Estado y las

organizaciones de carcter territorial, cuando traten materias que tengan
injerencia o relacin con cuestiones indgenas, debern escuchar y considerar
la opinin de las organizaciones indgenas que reconoce esta ley. Sin perjuicio
de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de poblacin
indgena, stos a travs de sus organizaciones y cuando as lo permita la
legislacin vigente, debern estar representados en las instancias de
participacin que se reconozca a otros grupos intermedios.
6
Impacto Ambiental, cuya regulacin implica otorgar

comunidad interesada instancias plenas de participacin;
la
Antecedentes no demuestran una afectacin a las comunidades

indgenas ni a sus derechos
si se materializaren actos que vulneren determinados

derechos constitucionales, ello debe llevar a intentar las acciones
pertinentes frente a resultados perjudiciales efectivos y concretos
y en que se advierta una clara relacin de causalidad entre tales
actos y los referidos efectos perjudiciales.
Valor jurisprudencial no tiene mucho. Es importante saberse los

nombres de los ministros.
o
Pierry (redactor): en el P judicial no todos llegan al sistema

por el poder judicial, otros "entran por la ventana", y se puede
ser ministro titular entrando por la ventana, este es uno de esos
casos y antes de entrar a la CS era abogado del concejo de
defensa del estado. Es imposible que un defensor del E (...)
Se tuvo que ver si las normas del art 6 y 7 del 169 eran o no
autoejecutables. si las normas eran autoejecutables, se leen y aplican
entonces no se necesita nada ms para aplicarlas. el gobierno chileno,
antes de que entrara en vigencia el c. 169 hizo un decreto supremo 124
que lo llam derecho a consulta, norma que intentaba regular el art. 34
de la ley indgena, es una norma de esta ley que nunca se aplic. Las
consultas indgenas deban ser reguladas por el 124 y no por el 169
pese a que eran autoejecutables. El debate era que no se cumpli por la
consulta, pero ellos responden que ellos se rigieron bajo la consulta del
124. (la consulta del 124 con la del 169 son distintas, la primera es
mucho ms reducida).
La CS de Temuco tuvo que reforzar, reconocer que el art. 6 y 7 son

autoejecutables, y por lo tanto parte del derecho interno, son ley de la
repblica. Siendo ley de la repblica no cumplir con el requisito legal
entonces es ilegalidad. Segundo acoge todo lo que dice la comunidad,
defiende que la RCA es una medida administrativa. La CS dijo que era
una medida administrativa.
Otro requisito del 169 es que el recurso procede en cuanto a medidas

administrativas o legislativas que afecta directamente a la comunidad.
La CS dice que si afecta, pero la COREMA dice que un acto
administrativo nunca puede afectar a la comunidad, sino cuando se
vaya a construir la planta o lo que sea.
El acto de consultar es distinto a los actos de socializacin que se hacen

en el marco del sistema de evaluacin ambiental.
Las empresas para intentar ganarse las comunidades hacen actos de

socializacin, invitan a todos a una junta de vecinos donde van a
mostrar el proyecto con una maqueta, los impactos, medidas de
mitigacin. La CS dijo que este acto no satisface la obligacin de
consultar del problema.
CASO PEPIUKELN
Antecedentes generales
Una empresa construy una planta industrial en su terreno, pero su

terreno colinda con una comunidad indgena. Su proyecto fue aprobado
por DIA en 2006.
Posteriormente, construy una laguna (piscina) para retener aguas

lluvias y filtros fsicos para elementos contaminantes, sobrepasando
agua al Ro Ayllapn.
Las comunidades interpusieron un recurso de proteccin.
C.A de Puerto Montt (sentenci de 27-07-2010, rol N 36-2010)
La corte dijo que haban irregularidades, que esta piscina estaba en un

lugar no autorizado, en tierra indgena segn el C169. Y que se trataba
de una nueva obra, a ellos le permitieron construir una planta, no una
piscina y adems esta estaba fuera de terreno en que se autoriz la
construccin de la planta industrial. Se trata de una obra de
decantacin de aguas que puede trar contaminantes si no son retenidos
por los filtros fsicos. Esto debera haber sometido a una evaluacin de
impacto ambientalambiental. Adems dice que los p. indgenas deben
ser consultados sea por DIA o EIA. Adems dice que el derecho de
consulta del 169 es distinto a la participacin ciudadana del 19.300.
C169 tiene jerarqua de ley de repblica.
No someter a Evaluacin de Impacto Ambiental vulnera Art. 19 N 8 de

la CPE
Al omitirse tal consulta se incurre en una discriminacin positiva

hacia los recurrentes y se vulnera en consecuencia el derecho a la
igualdad ante la ley consagrado en el artculo 19 N 2, al no haberse
dado cumplimiento con tal discriminacin positiva hacia los
recurrentes, que invocan la igualdad ante las leyes y tratados vigentes
que favorece a los miembros de los pueblos indgenas, consagrado en el
caso sub lite, en el derecho a la consulta que contempla el artculo 6 N

1 y 2 y artculo 7 del convenio 169 de la OIT.
La corte acoge el recurso de proteccin, ordenando paralizar obras y

restituir piscina a su estado natural. La corte suprema revoca el fallo
anterior.
Corte Suprema (sentencia de 15-09-2010, Rol N 5757-2010)
La CS confirm la sentencia, pero solo por vulnerar el Art. 19 N 8 CPE.

Lo que hizo fue convertir un caso indgena en un caso ambiental,
elimin todas las palabras referentes al derecho indgena. Se elimin de
todo el fallo la palabra indgena. Elimina:
Se elimin que la tierra fuera indgena. Piscina no est dentro del
terreno en que se autoriz la construccin de la planta industrial;
es tierra indgena (tambin es tierra indgena segn Art. 13
prrafo 2 del C169). (eliminado por CS)
o C169 tiene jerarqua de ley de la Repblica (eliminado por CS)
o Ya sea DIA o EIA, pueblos indgenas deben ser consultados
(eliminado)
o D consulta C169 es distinto de D de participacin Ley 19.300
(eliminado)
o Afectacin derecho a igualdad (eliminado)
Solo se acredit que haba una contaminacin que afectaba al
medioambiente.
o
El ministro nuevamente es Pierry.
El voto de la minora Sergio Muoz

o
Bsicamente lo que hizo fue confirmar el fallo de la CA
Corresponde efectuar la consulta pertinente a las personas que

conforman las culturas a que se refiere el C169.
Se producen los efectos del Art. 11 letra a) de la Ley 19.300

(requiere EIA): a) Riesgo para la salud de la poblacin, debido a
la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos;, puesto
que cualquier lquido que no sea de carcter natural y que
contenga sustancias qumicas o de cualquier otra entidad
semejante constituye, ciertamente, peligro para la conservacin
de la salud de los habitantes del lugar.
Se conculcan derechos de Art. 19 N 1 y 19 N 8, desde que

existe amenaza a los mismos.
9
CASO MEHUN
Proyecto sistema de Conduccin y descarga al mar de Efluentes

tratados de planta Valdivia!
Titula: empresa celulosa Arauco y constitucin S.A
Se hizo EIA
COREMA aprob EIA
En Valdivia el orgullo de la ciudad eran los cisnes, estos se mueren y se

verifica que es por la contaminacin de una planta. La solucin fue no
mejorar el sistema de contaminacin, contaminaron otro lugar, una
caleta de pescadores indgenas Mehuin.
Ante esto se interpone un recurso de proteccin.
Ac hubo EIA, entonces la estrategia se disminuye, se debe demostrar

la arbitrariedad o que es necesario consultar, y ah entra la discusin
que si consultar es lo mismo que la participacin ciudadana.
Proyecto "sistema de Conduccin y descarga al mar de efluentes

tratados de panta Valdivia
C.A de Valdivia (sentencia de 26-05-2010, rol N 148-2010)
CA de valdivia, en resumen lo que hace la CA es decir que el ao 2009

se intent impedir la obligacin de consulta dictando un reglamento que
no consulta, y ellos se regan por este.
Esta ha sido la nica vez que la CA se sustent en el decreto 124 para

rechazar un recurso de proteccin en materia indgena.
Ningn uso consuetudinario se encuentra acreditado por rgano

competente (meras expectativas).
Art. 34 C169 establece que medidas que se adopten para dar efecto al
Convenio deben determinarse con flexibilidad.
DS 124 Reglamenta el Art. 34 de la Ley 19.253 a fin de regular la

consulta y participacin de los pueblos indgenas.
Segn DS 124 la consulta es necesaria en el caso que la

administracin del Estado sostenga nuevas polticas (medioambientales
u otras), nuevos planes y programas que afecten directamente a los
pueblos indgenas, circunstancias del todo ajenas al acto administrativo
impugnado, que es el resultado de un Estudio de Impacto Ambiental.
10
el 25 de septiembre de 2009, mediante el Decreto en comento, se

dio inicio a un proceso de consulta a los pueblos indgenas, a nivel
nacional, acerca del procedimiento para llevar a cabo los procesos de
consulta y, entonces, se adopta un mecanismo que regula la consulta,
mecanismo que ya estaba contemplado en la Ley 19.300 Como, en
este caso, el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del proyecto fue
presentadoal Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) el
19 de febrero de 2009, no le resultan exigibles, en la forma como se
pretende, las normas del reglamento del artculo 34 de la Ley N
19.253, que en todo caso complementan aquellas de participacin
ciudadana de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio
Ambiente, decisin que es avalada por el mismo artculo 34 del
Convenio 169, que seala que las medidas que se adopten para dar
efecto al presente Convenio debern determinarse con flexibilidad,
teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas.
C.S (sentencia de 14-10-2010, Rol N 4078-2010)
Confirma la sentencia de C.A de Valdivia.

El procedimiento de consulta se encuentra incorporado en el
procedimiento de participacin ciudadana (normativa sectorial es
eternamente conciliable con los estndares del convenio)
Proyecto: cumpli con las exigencias y propsitos que el N2 del
artculo 6 del Convenio les otorga a las consultas, esto es, de ejecutarse
de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la
finalidad de llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas;
o 6 talleres de informacin ambiental
o 3 casas abiertas o exposiciones
o Se recepcionaron 180 observaciones
o En sesin de aprobacin del proyecto se escuch a diversas
organizaciones, entre ellas indgenas.
No utiliza D.S 124 de 2009
o
Ministro PIERRY
voto minora Aroldo Brito
Principio de adecuacin:
o
1.- Todo proceso que pueda afectar alguna realidad de los

pueblos originarios o indgenas supone que sea ejecutado desde
la particularidad, esto es, considerando que la adecuacin
ha de hacerse en direccin a ella, porque de obrarse de
modo distinto no llegara a considerar los intereses de
tales minoras. Ello ha de ser as porque es claro que las
medidas que se adopten deben orientarse a salvaguardar las
11
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el

medio ambiente de los pueblos interesados. Esto es, ha de
tratarse de resoluciones especiales, distintas de las que
normalmente son acordadas para mbitos sociales
marcadamente diferentes. Tal caracterstica de la medida,
entonces, muy probablemente no ser lograda de no obrarse de
la manera referida;
Finalidad Consultiva
o
2.- Para asegurar lo anterior, el artculo 4 del Convenio

nombrado previene la obligatoriedad de las consultas y la
participacin de organizaciones representativas. Tal modalidad
no implica sujetar la decisin de estos asuntos slo al parecer de
las minoras tnicas afectadas, ni menos limitar la potestad de
administrar a las autoridades pblicas sino, nicamente, buscar
un
procedimiento
que
otorgue
posibilidades
de
entendimiento, de acuerdos que integren y no excluyan.
Informar no constituye un acto de consulta, porque cuando
slo se entregan antecedentes quien los recibe no tiene
posibilidad de influir en la decisin. Por ello es que este
dilogo ha de tenerse de buena fe, con la intencin de alcanzar
acuerdo, de abandonar posiciones propias con el propsito de
lograr otras, que surjan consensuadas. Necesariamente debe
hacerse a travs de organismos representativos y libremente;
Vinculacin de la consulta con fundamentacin de actos jurdicos

o
4.- As las cosas, la decisin atacada incumple el deber general

de fundamentacin de los actos administrativos, porque no
es consecuencia de un claro proceso de consulta en el que se
hayan tenido en cuenta aquellos elementos para el razonamiento
y justificacin que esta particular autorizacin requiere. Tal
carencia torna arbitraria la decisin y lesiona la garanta de
igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el
convenio previene, niega trato de iguales a las comunidades
indgenas reclamantes, porque la omisin implica no
igualar para los efectos de resolver.
NO TENGO LA CLASE DEL 30 DE JULIO. LO SIGUIENTE ES TEXTUAL

DEL PPT.
CASO PUIQUE O LANCO
Antecedentes generales:
12
Proyecto: Estacin de Transferencia de Residuos Slidos LancoPanguipulli : objeto acopiar los residuos slidos domiciliarios y
residuos slidos no peligrosos, para luego ser derivados a un relleno
sanitario.
Se present DIA
CONADI advirti presencia de comunidades indgenas en rea
adyacente al proyecto.
COREMA calific favorablemente DIA
C.A Valdivia (sentencia de 4-8-10, rol N 243-2010)

o
o
o
o
Proyecto: Estacin de Transferencia de Residuos Slidos LancoPanguipulli : objeto acopiar los residuos slidos domiciliarios y
residuos slidos no peligrosos, para luego ser derivados a un
relleno sanitario.
Se present DIA
CONADI advirti presencia de comunidades indgenas en rea
adyacente al proyecto.
COREMA calific favorablemente DIA

o
Confirma sentencia
Proyecto requera de un EIA
TERCERO: Que lo anterior importa que en este caso la autoridad

administrativa debi considerar el procedimiento de participacin
ciudadana de los artculos 26 a 31 de la Ley N 19.300,
contemplando adems los estndares del Convenio N169 sobre
Pueblos Indgenas y Tribales.
CUARTO: era necesaria la consulta de acuerdo a los trminos de

la Ley 19.300 y el Convenio 169
CASO CERRO COLO COLO

Cerro tradicional, declarado monumento histrico, sufri daos con

el terremoto de febrero de 2010.
Por razones de seguridad (riesgo de deslizamiento de tierras), se
dispuso la tala de rboles del cerro.
Al caer, rboles alteraron monumentos indgenas
Comunidades interpusieron recurso de proteccin.
C.A. Concepcin (sentencia de 10-08-2010, Rol N 289-2010)

13
NOVENO: Que si bien es cierto que a raz del reciente terremoto de

febrero pasado fue menester adoptar diferentes medidas de
emergencia, no lo es menos que en el particular caso en estudio el
respectivo contrato de servicio por corte, extraccin y transporte de
rboles fue aprobado slo el 15 de mayo de 2010 (documento de fojas
131), previa la realizacin de incontables diligencias destinadas a
recabar los necesarios informes y autorizaciones, lo que hace
incomprensible que no se haya desplegado conducta alguna
tendiente a consultar a los pueblos indgenas interesados.
DCIMO: Que no se discute la pertinencia de la intervencin del

cerro, sino la falta de consulta a los pueblos indgenas, no obstante la
certeza de la importancia que el lugar representa para su cultura y que
amerita el mximo respeto a sus tradiciones y sentir propio de las
mismas. No es excusa al respecto, lo manifestado por la recurrida
en cuanto a que las comunidades a que haba que consultar eran
numerosas (diez), ni la idea preconcebida de la dificultad de
contar con su consenso. Se trataba, en la especie, de desarrollar las
actividades emprendidas buscando compatibilizar el debido respeto a
los smbolos indgenas y la seguridad de los habitantes de la comuna.
UNDCIMO: Que el proceder de la recurrida I. Municipalidad de

Arauco, en cuanto procedi a intervenir el Cerro Colo Colo sin consultar
a las comunidades indgenas interesadas, aparece como arbitraria, por
cuanto no es razn para ello estimar que la comunicacin con
todas ellas era dificultosa, conducta que, adems, resulta ilegal, al
atentar contra lo dispuesto en los artculos 6 y 13 del Convenio N 169,
que constituye ley de la Repblica.
DUODCIMO: Que es indudable que el proceder de la recurrida, I.

Municipalidad de Arauco, ha vulnerado el derecho a la integridad
squica de los recurrentes, por cuanto no cabe duda que la
intervencin y destruccin de su patrimonio cultural conduce a una
sensacin de falta de respeto a su identidad social, a sus costumbres y
tradiciones, as como a la conservacin de las caractersticas propias de
su etnia, produciendo naturalmente desazn y gran preocupacin, que
llevan a concluir que se ha conculcado la garanta constitucional
consagrada en el artculo 19 N 1, de la Constitucin Poltica de la
Repblica.
CASO CARRETERA TEMUCO-LABRANZA

14
Proyecto: Ampliacin, Reposicin Ruta S-30 Temuco Nueva imperial

Sector Temuco Labranza , Regin de la Araucana de la ruta TemucoLabranza, obra licitada por el Ministerio recurrido a travs de la
Direccin de Vialidad .
Obra fue licitada el 2005.
Proximidad de comunidades indgenas. Se hicieron 3 reuniones con la

poblacin el ao 2006 y el 2009 se notific a afectados sobre
expropiacin e indemnizacin.
No hubo DIA ni EIA
Comunidades interpusieron recurso de proteccin:

o
o
o
o
Tomaron conocimiento de inicio de los trabajos, desconociendo la

etapa de tramitacin de los diversos actos administrativos que la
Ley exige para la construccin de este tipo de proyectos.
Se debi haber hecho EIA y consulta
Slo se han realizado procesos de carcter informativo (3
reuniones masivas? el ao 2006)
Consulta es distinto de procedimiento de participacin ciudadana
C.A. de Temuco (sentencia de 27-09-2010, Rol N 1155-2010)

o Rechaza extemporaneidad:
que aun cuando el proyecto de ampliacin del camino
Temuco- Labranza se inici con la adjudicacin del estudio
de ingeniera en el ao 2005, sus efectos perduran hasta
hoy, vigentes para que la comunidad recurrente pueda
hacer valer sus derechos que legtimamente pueda tener
en el asunto.
o Rechaza recurso:
En cuanto al ingreso al SEIA: COREMA y CGR resolvieron
que no requiere ingresar al SEIA
En cuanto a la obligacin de consulta:
Que tal como ya lo decidieron la COREMA y la
Contralora General de la Repblica, segn se dej
establecido en el considerando octavo, el proyecto
vial al cual se opone la comunidad recurrente no
presenta hasta ahora, en la etapa de desarrollo en
que se encuentra, alguna consecuencia negativa
para ella o para sus integrantes individualmente
considerados, no se ha acreditado alguna afectacin
a sus derechos como pueblo indgena en sus tierras,
sus vidas, creencias, instituciones y bienestar, y, por
15
el contrario, la construccin de ese camino

traer, a no dudarlo, un mejor y mayor
desarrollo econmico, social, cultural y de
acercamiento a los sistemas de salud y de
conectividad con la ciudad capital regional.
Voto de minora Ministro Leopoldo Llanos
o En estrados se reconoci que an no se ha adjudicado la obra,
por lo que an no ha comenzado su ejecucin.
o Concepto de medidas administrativas no est definido ni en la
Ley 19.253, Ley 19.300 ni en el C169.
o Autoridad no llam a consulta sino a simples actos de
sociabilizacin. Tampoco acredit que en ellos hubieran
participado comunidades indgenas representadas por sus
autoridades
o Se vulnera Art. 19 N 2 CPR porque si suparticipacin no es a
travs de la consulta se les estara tratando igual que a la
dems poblacin.
o e) Que, finalmente, cabe hacer presente que encontrndose en
etapa de desarrollo el proyecto antes mencionado a la poca de
entrada en vigencia del aludido Convenio (14 de octubre de
2008), si bien es efectivo que no puede aplicarse
retroactivamente a las actuaciones realizadas con anterioridad, s
es aplicable a dicho procedimiento administrativo en cuanto a
aquellos actos que an no se han cumplido, como la adjudicacin
de la obra y la ejecucin de la misma. En consecuencia, es
plenamente posible que se suspenda el aludido procedimiento y
se proceda a efectuar las consultas exigidas por el Art. 6 Ns. 1
letra a).
Corte suprema confirm la sentencia.
CASO MINI CENTRAL CAYUCUPIL
Antecedentes:
o Proyecto "Mini-Central Hidroelctrica Cayucupil
o COREMA aprob la DIA
o Diputado interpuso recurso de proteccin
C.A. de Concepcin (sentencia de 01-12-2010, Rol N 401-2010)
CONADI no formul ningn reparo (no se producen efectos del Art. 11
de la Ley 19.300).
9.- Que la aparicin de un nuevo texto normativo no conlleva la
primaca del mismo sobre el resto del ordenamiento jurdico, toda vez
que habra que situarlo dentro del modelo sistmico que adopta nuestra
organizacin jurdica. En la especie, de estimar que el Convenio 169
consigna un derecho de rango constitucional, ello no lo exime de
16
someterse al mtodo de resolucin de colisin de los derechos que

nuestro ordenamiento jurdico contempla.
R. Proteccin no es idneo para determinar si la consulta es requisito
respecto de DIA, pues implica interpretar la naturaleza jurdica de esta
ltima y determinar si afecta a los pueblos indgenas.
CASO DE AEROPUERTO QUEPE
Antecedentes
Contrato de Concesin: Nuevo Aeropuerto de la Regin de la
Araucana, ubicado a 20 km al Sur-poniente de la ciudad de Temuco,
Regin de la Araucana, aproximadamente 3 kilmetros al costado
Poniente de la Ruta 5, en el Sector de Quepe de la Comuna de Freire".
Sobre terreno considerado propiedad ancestral y reivindicado por varias
comunidades indgenas
C.A. de Santiago (sentencia de 31-01-2011, Rol N 1794-2010)
Finalidad del Art. 6 N 2 es la de llegar a un acuerdo sobre las medidas
propuestas, y no importa una negociacin obligatoria, sino que
constituye una forma de recabar opinin, la que no resultar vinculante,
ni afectar las atribuciones privativas de las autoridades...
Consulta del C169 se debe conciliar con el principio de participacin de
la Ley 19.300
Participacin ciudadana cumpli con exigencias y propsitos que Art. 6
N 2 entrega a las consultas
Reunin tcnica con Concejales
Reunin con integrantes de 2 comunidades donde acordaron
realizar un encuentro ampliado
Reunin de discusin con dos comunidades
Reuniones ampliadas con gran convocatoria y asistencia de
miembros de la comunidad y de los organismos ambientales
regionales y centrales
Reunin con la comunidad Dollinco
Reunin de capacitacin tcnica a las comunidades
360 observaciones de personas naturales y 11 de personas
jurdicas
No utiliza D.S. 124 de 2009
Voto Minora: Abogado Integrante Claudia Chaimovich
Respecto del principio de flexibilidad
3) Que si bien el Convenio otorga a los Estado Partes un

importante margen de discrecionalidad para determinar las
condiciones en que habrn de dar cumplimiento a los deberes
internacionales que all constan; ello, por supuesto, en la medida
en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de
17
cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en

este caso, consiste en asegurar la efectiva participacin de
los grupos tnicos en las decisiones que les conciernan: de
lo contrario, se estara dando al artculo 34 citado un alcance que
rie con las normas ms elementales sobre interpretacin de
tratados, como la que consta en el artculo 31.1 de la Convencin
de Viena de 1.969, segn la cual un tratado deber interpretarse
de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en
cuenta su objeto y fin.
Procedimiento inadecuado
4) Que las reuniones de mera informacin, como son aquellas

consignadas por el recurrido, no se pueden considerar
ajustadas al Convenio, particularmente a la vista del
establecimiento de un dilogo genuino entre ambas partes
signadas por comunicacin y entendimiento, mutuo respeto y
buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn.
Del mismo modo, los rganos de control de la OIT han sealado
que la celebracin de audiencias con representantes
indgenas no se ajusta necesariamente a las consultas
exigidas por el Convenio. En este sentido, el Comit consider
que dichas audiencias no constituyeron un proceso en el cual las
personas u organizaciones que tuvieron la oportunidad de ser
odas pudieran, adems de ser odas, instaurar un intercambio
genuino con continuidad y tiempo para, al menos tener la
posibilidad de llegar a acuerdos.
Procedimiento inadecuado
5) Que los rganos de control normativo de la OIT han subrayado

en mltiples ocasiones que la consulta no debe agotarse en un
mero trmite formal, sino que debe concebirse como un
verdadero instrumento de participacin, que debe
responder al objetivo ltimo de establecer un dilogo entre las
partes basados en principios de confianza y respeto mutuos, y
con miras a alcanzar un consenso entre las mismas.
Desde el punto de vista de los objetivos ltimos de la consulta,

sta debe tomarse como una oportunidad para abrir un dilogo
normativo en torno a las demandas legtimas de los pueblos
indgenas, a la luz de los derechos internacionalmente
reconocidos, para acercar posturas divergentes y para propiciar
una mayor participacin e inclusin de los pueblos indgenas en
18
las estructuras institucionales del Estado. Como ha apuntado la

OIT, un clima de enfrentamientos, violencia y desconfianza
recproca es una barrera fundamental para llevar a cabo
consultas productivas. Por su parte, el Estado tiene el deber de
consultar con los pueblos indgenas segn sus costumbres
y tradiciones, tomando en cuenta los mtodos tradicionales
del pueblo indgena para la toma de decisiones . Asimismo, los
rganos de control de la OIT han sealado que no deben
confundirse las instituciones representativas de los pueblos
indgenas con lasorganizaciones ms representativas.
decisin atacada no es consecuencia de un claro procedimiento de

consulta en el que se haya tenido en cuenta aquellos elementos para el
razonamiento y justificacin que esta particular consulta requiere; tal
carencia torna arbitraria la decisin y lesiona la garanta de
igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el
convenio previene, niega trato de iguales a las comunidades indgenas
reclamantes, porque la omisin implica no igualar para los efectos de
resolver.
Confirma sentencia
Decreto de adjudicacin impugnado es la culminacin de todo un
proceso iniciado en enero del ao 2006 con el ingreso del Anteproyecto
al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, la posterior aprobacin
de la ejecucin de la obra por el Presidente de la Repblica y el inicio
de la licitacin respectiva, con lo cual resulta evidente que los temas
que a las comunidades preocupa son todos aspectos que no fueron
decididos a travs del decreto de adjudicacin, sino que vienen
determinados por todos los actos anteriores a dicho decreto y que
fueron dictados o aprobados cuando no se encontraba vigente el
Convenio N 169 de la OIT.
el acto de adjudicacin slo viene a formar parte de las ltimas
medidas del proyecto, de modo que no corresponde someterlo, como se
dijo, a la consulta que pretenden las recurrentes, ya que dicho
procedimiento se inici con mucha antelacin a la vigencia del
Convenio 169, y a dichos actos se sujetaron de buena fe todos los
terceros que participaron de la licitacin, no pudiendo entonces ahora
pretender introducir modificaciones al proyecto, que es lo que se
persigue por la va de la consulta, si las bases fueron antes debidamente
publicadas y dictadas de acuerdo a la legislacin vigente en esa
oportunidad.
Voto Minora Ministro Aroldo Brito

19
Repite numerales 1, 2 y 4 del voto de minora en caso Mehun.
CASO CATENAVE
Proyecto: Exploracin Minera Proyecto Catenave, en Reserva

Nacional de Las Vicuas.
Titular: Minera Southtern Cooper Corporation
Present EIA
Dirigentes indgenas presentaron recurso de proteccin porque proceso
de participacin ciudadana no respeta obligacin de consulta.
C.A. de Arica (sentencia de 19-02-1010, Rol N 16-2010)
Rechaza recurso, por extemporneo.

Plazo para impugnar corre desde que EIA se publica en Diario
Oficial y no desde la misiva que enviara el Director Regional de
CONAMA.
Acto susceptible de impugnacin es el EIA y no la omisin que segn
los recurrentes existe en la ley y el reglamento.
Confirma sentencia
Voto minora Ministro Aroldo Brito
Repite numerales 1, 2 y 4 del voto de minora en caso Mehun.
CASO PLAN REGULADOR SAN PEDRO

Proyecto: Actualizacin Plan Regulador San Pedro de Atacama

Se present DIA
COREMA resolvi que no era necesario EIA
Asociacin y Comunidad indgena interpusieron recurso
proteccin:
o Se requera EIA y consulta
de
C.A. Antofagasta (sentencia de 21-12-2010, Rol N 782-2010)
Rechaza recurso
Proyecto fue aprobado por organismos pblicos que lo evaluaron.
DECIMO: Que debe consignarse que en la elaboracin del Proyecto
en cuestin se cont con la participacin ciudadana,
realizndose varias audiencias, recibiendo 21 observaciones, no
20
estimndose procedente la consulta contemplada en el artculo 6 del

Convenio 169 de la OIT, desde que de existir la afectacin que
supone la consulta previa, habra significado que concurran los
efectos ambientales del artculo 11, tornndose indispensable el
Estudio de Impacto Ambiental. Por lo dems, como se expresara, la
comunidad fue escuchada en la instancia pertinente, de acuerdo a lo
estipulado en el artculo 2.1.11 de la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones, habiendo manifestado su conformidad
con el mismo
Revoca sentencia y acoge recurso:

o SEPTIMO: Que sin embargo, pese a que el objetivo primordial del
nuevo instrumento de planificacin territorial que se pretende
implementar en la comuna de San Pedro de Atacama pareciera
ser -como se indic en el motivo anterior- el desarrollo
sustentable de esa localidad y la preservacin de la cultura
indgena all existente, no se ejecut el proceso de consulta
que previene el numeral 1 del artculo 6 del Convenio
N169 de la OIT, cuyo artculo 4 previene la obligatoriedad de
las consultas y la participacin de organizaciones representativas
que permita llegar a entendimiento mediante un dilogo que ha
de tenerse de buena fe con el propsito claro de arribar a
acuerdos;
o OCTAVO: Que las instancias de participacin que aduce haber
utilizado la recurrida y que corresponden a las establecidas en el
artculo 2.1.11 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones para la aprobacin del instrumento de
planificacin,
distan
de
satisfacer
las
especiales
caractersticas que posee la consulta cuya omisin se
reprocha. En efecto, las empleadas en este procedimiento de
evaluacin consistieron en informar a los vecinos acerca de las
singularidades del instrumento de planificacin territorial
propuesto y de sus efectos, junto con los criterios considerados
respecto de cada uno de los contenidos el Plan Regulador
Comunal; en realizar audiencias pblicas en los barrios o
sectores ms afectados para exponer el proyecto a la comunidad;
y en consultar la opinin del Consejo Econmico y Social comunal
en sesin citada expresamente para este efecto.
Sin embargo, desplegar informacin no constituye un acto
de consulta a los afectados, pues stos, en ese escenario,
no tienen posibilidades reales de influir en la nueva
planificacin territorial del lugar donde estn localizados, cuya
gestacin, en la especie, habra tenido en miras la proteccin de
21
los derechos de esos pueblos y garantizar el respeto de su

integridad. Es decir, la autoridad administrativa recurrida aspira
a allanar las dificultades que estn experimentando las
comunidades indgenas atacameas provocadas por las nuevas
condiciones de vida y de trabajo que les impone el vertiginoso
desarrollo del rea geogrfica de San Pedro de Atacama,
prescindiendo de la participacin y cooperacin de stas.
En otras palabras, es posible constatar que se ha optado para la
elaboracin de un instrumento de planificacin territorial que
atae a toda una cultura indgena, sin atender a elementos de
anlisis propios de la realidad por la que se reclama, como
son su identidad social y cultural, sus costumbres y
tradiciones y sus instituciones;
NOVENO: Que tal proceder deviene en que la Resolucin de
Calificacin Ambiental impugnada, incumple la obligacin de
fundamentacin de los actos administrativos, porque no es
fruto de un claro proceso de consulta en el que se hayan
tenido en cuenta las aspiraciones y formas de vidas de las
comunidades originarias interesadas;
Tal carencia torna ilegal la decisin al faltar a un deber de
consulta que deba acatar la autoridad por imperativo legal, lo
que lesiona la garanta de igualdad ante la ley, porque al no
aplicarse la consulta que el convenio dispone, niega trato de
iguales a dichas comunidades indgenas, puesto que la
omisin implica "no igualar" para los efectos de resolver;
DECIMO: Que por lo anteriormente expuesto, esta Corte brindar
la cautela requerida, en razn que para la aprobacin de la
modificacin del Plan Regulador de San Pedro de Atacama, era
necesario un Estudio de Impacto Ambiental que como tal
comprende un procedimiento de participacin ciudadana, que
deber ajustarse adems a los trminos que el Convenio N
169 contempla, lo cual permitir asegurar el derecho antes
aludido.
CASO PARQUE ELICO CHILO

Proyecto Parque Elico Chilo: instalacin de 56 aerogeneradores de

128 mts. altura aprox., de 2 mw de potencia cada uno, en rea de 1.000
hectreas, 25 aos de vida til, en sector Mar Brava, Baha de
Polocuhue, comuna de Ancud (ubicado a 4 kilmetros de la comunidad
indgena y a 400 metros de asentamientos ancestrales. Afectacin
actividades de pesca y turismo).
Se present DIA el 04-10-2010.
22
RCA aprob realizacin del proyecto el 01-08-2011.

Comunidad indgena Antu Lafquen de Huentetique interpuso recurso
de proteccin contra la COREMA, porque no se hizo EIA ni consulta
segn C. 169.
C.A. Puerto Montt (sentencia de 11-10-2011, Rol N 239-2011)
RCA es la culminacin de todo un proceso de actos administrativos,

entre los cuales est el informe favorable de la CONADI.
Consulta no es procedente porque ni la RCA ni las obras en que se
traducir el proyecto mismo afectan directamente a pueblo indgena
alguno desde que las afectaciones que se alegan por el recurrente,
aparte de no perjudicar directamente a ninguna poblacin o
comunidad, son hipotticas y dependen de causas remotas, como se
desprende del tenor de su presentacin.
Comunidades indgenas aledaas tuvieron vasta participacin en
el desarrollo del procedimiento.
La participacin ciudadana cumpli con las exigencias y propsitos
que el N2 del artculo 6 del Convenio le otorga a las consultas, esto
es, de ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo acerca de las
medidas propuestas.
Participacin ciudadana regulada en art. 26 a 31 de Reglamento de
la Ley 19.300 satisface la exigencia del Convenio.
Siguiendo el fallo de la CS en Mehun (Rol N 4078-2010)la
participacin de las comunidades indgenas en el marco de la ley
19.300, en relacin con los derechos consagrados en la normativa
internacional, contenida preferentemente en el Convenio N169
sobre pueblos indgenas, se rige por el procedimiento contemplado
en nuestra legislacin ambiental.
Voto de minora Hernn Crisosto Greisse (Presidente Sala)
Ministro afirma que debi realizarse un EIA:

Utiliza concepto de territorio del artculo 13 C.169: dado los
hallazgos arqueolgicos y culturales en algunas reas del terreno a
intervenir con el proyecto dicho terreno forma y form parte del
hbitat de una comunidad indgena.
la Empresa entendi cumplida la consulta la participacin de los
pueblos indgenas del rea con voluntarios procesos de
acercamiento e informacin a la comunidad, incluyendo personas y
organizaciones indgenas. Sin embargo la nica institucin que
cumple con el deber de consulta a los pueblos indgenas
consagradas en el Convenio 169, es el Estudio de Impacto
Ambiental.
23
Al omitirse el EIA, se ha omitido la debida consulta a los pueblos

indgenas vecinos, tanto por ser en sitio a intervenir parte de su
hbitat, como por haberse encontrados en l, sitios arqueolgicos
que formaron el hbitat de sus ancestros Williches, incurrindose as
en una discriminacin hacia los recurrentes, y se vulnera en
consecuencia el derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el
artculo 19 N 2, por el incumplimiento de leyes y tratados vigentes
que favorece a los miembros de los pueblos indgenas, consagrado
en el caso sub lite, en el derecho a la consulta que contempla el
artculo 6 N 1 y 2 y artculo 7 del convenio 169 de la OIT. De igual
manera se ha vulnerado la citada garanta en cuanto se ha hecho
una diferencia arbitraria a favor de la empresa interesada, al
favorecerla por actos administrativos irregulares, en detrimento de
los dems ciudadanos que estn obligados a respetar y acatar la
legalidad vigente.
Corte Suprema (Sentencia de 22-03-2012)
Acoge el recurso de proteccin

D de consulta permite intervenir con igualdad de condiciones en
su mayor realizacin espiritual y material posible.
De ello se sigue que cualquier proceso que pueda afectar alguna
realidad de los pueblos originarios, supone que sea llevado a cabo
desde esa particularidad y en direccin a ella.
Las evidencias de hallazgos arqueolgicos debieron ser
consideradas para someter el referido proyecto a un Estudio de
Impacto Ambiental para as dar cumplimiento al proceso de consulta
que previene el numeral 1 del artculo 6 del Convenio N169 de la
OIT.
Instancias de participacin, consistentes en reuniones voluntarias de
acercamiento e informacin con la comunidad respecto de los
alcances del proyecto, distan de satisfacer las especiales
caractersticas que posee la consulta cuya omisin se reprocha, por
cuanto el desplegar informacin no constituye un acto de consulta a
los afectados, pues stos, en ese escenario, no tienen posibilidades
reales de influir en la implementacin, ubicacin y desarrollo del
proyecto, con el objeto de brindar la proteccin de sus derechos y
garantizar el respeto en su integridad.
RCA incumple la obligacin de fundamentacin de los actos
administrativos; se lesiona garanta de igualdad ante la ley porque
al no aplicarse la consulta que el Convenio dispone, niega trato de
iguales a dichas comunidades indgenas.
Dcimo: Que por lo anteriormente expuesto, esta Corte brindar la
cautela requerida, en razn que para la aprobacin del proyecto
24
Parque Elico Chilo era necesario un Estudio de Impacto

Ambiental que como tal comprende un procedimiento de
participacin ciudadana, que deber ajustarse adems a los trminos
que el Convenio N 169 contempla, lo cual permitir asegurar el
derecho antes aludido.
CASO LINEA TRANSMISIN MELIPUECO
Proyecto "Lnea de Transmisin en Poste de Hormign 110Kv

Melipeuco-Freire", cuyo titular es la empresa ENACON S.A.
Torres de alta tensin.
Lnea construida en postes de hormign de quince metros de altura
que considera una longitud total aproximada de 98,9 kilmetros que
se inicia en la comuna de Melipeuco y alcanza hasta la localidad de
Pitrufqun para conectarse al Sistema Interconectado Central. De
esta longitud, ms de 50 kilmetros corresponden a la ex lnea
frrea de la Empresa de Ferrocarriles del Estado (EFE) y los
restantes a predios particulares.
Se present DIA
RCA aprob DIA el 04-10-2011
1 Asociacin Indgena, 6 comunidades y un machi interpusieron
recurso de proteccin contra la COREMA, por no hacer EIA ni
consulta.
Sentencia C.A. Temuco (20 de Enero de 2012, Rol N 349-2011)
Acoge recurso
Se debi realizar EIA (se afecta las costumbres de grupos humanos y
se alteran monumentos y sitios de valor antropolgico)
Se debi realizar consulta (Art. 38 prrafo 3 C. 169)
Deja sin efecto RCA 2011 que calific favorablemente el proyecto y
ordena que ste sea ingresado al Sistema de Evaluacin Ambiental
por medio de un Estudio de Evaluacin Ambiental (EIA), debindose
dar cumplimiento con el deber de consulta a los comunidades
recurrentes contemplado en el artculo 6 del Convenio N 169 de la
OIT
Sentencia C.S. (8 de Junio de 2012, Rol N 1602-2012)
Rechaza recurso: no hay afectacin directa

o Terreno no indgena
o Terreno abandonado desde 1960
o Terreno ya fue intervenido antes
o No se explica afectacin de derechos
25
Tendido elctrico ocupa el ex ramal ferroviario. Faja en desuso desde

1960. Terrenos no son indgenas segn artculo 12 Ley 19.253:
o En estos autos jams fue materia de discusin que la franja
ferroviaria no tiene ocupacin indgena actual y, por tanto, no
pueden ser consideradas tierras indgenas en los trminos que
establece el citado 12 de la denominada Ley Indgena.
o Quinto: Que tal como lo sealaran los diversos organismos con
competencia ambiental que intervinieron en este procedimiento
de evaluacin, no es posible vislumbrar de qu manera este
tendido elctrico pueda provocar una alteracin significativa de
los sistemas de vida y costumbres de los grupos reclamantes,
puesto que no afecta viviendas, servicios, accesos o sitios de
significacin cultural, teniendo en consideracin que el trazado
en la comuna de Freire corresponde a una zona ya intervenida
por un ex ramal ferroviario de propiedad de la Empresa de
Ferrocarriles del Estado.
o Sexto: Que la alegacin de proximidad a poblacin protegida
tampoco es un criterio suficiente por s mismo si no se ha
justificado algn grado de afectacin a aqulla. En la especie, no
se ha explicitado ningn impacto concreto a las comunidades
aledaas que pueda generar este proyecto.
Es as como ninguno de los siete sitios de significacin cultural
que fueron catastrados en el proceso de evaluacin se
encuentran dentro del trazado de la lnea, y el ms cercano
denominado "sitio de los caballos", ubicado a una distancia de
veinte metros del proyecto, se halla emplazado en un sector
colindante a un camino pblico en que ya existen postes de
distribucin de energa elctrica, de modo que no se
producir un cambio relevante en la situacin actual.
o Noveno: se vuelve a destacar que la lnea de transmisin
utilizar una ex faja ferroviaria como va en aquella parte del
tramo objeto de controversia por las comunidades aledaas.
Jams se argument por los actores que esos terrenos de
propiedad de la Empresa de Ferrocarriles del Estado- les
prestaran funciones ambientales relevantes, como la presencia de
especies vegetales o animales, existencia de humedales o sitios
de significacin cultural.
La proximidad alegada tampoco resulta en este caso una pauta
suficiente, pues tanto el trazado como la franja de seguridad de la
lnea elctrica se encuentran fuera de los bienes, servicios,
equipamientos y sitios de significacin cultural y espiritual que
conforman el bienestar bsico de los grupos humanos cercanos.
CASO EL MORRO
26
Proyecto: Estudio de Impacto Ambiental Proyecto El Morro. Mina de

cobre, a rajo abierto.
rea Mina-Planta, ubicada en el sector de El Morro, Estancia Huasco
Altina, comuna de Alto del Carmen, III Regin.
EIA aprobado por RCA de 14 de Marzo de 2011.
Comunidad Agrcola interpuso recurso de proteccin.
Sentencia C.A. Antofagasta (17-02-2011, Rol N 618-2011)
Acoge recurso, pero deja asentado que lo hace de manera

excepcional
OCTAVO: Que si bien la calificacin desfavorable o no que debe
efectuar la respectiva Comisin de Evaluacin sobre un Estudio de
Impacto Ambiental contiene numerosos documentos, informes e
incluso resoluciones sectoriales que impiden al rgano jurisdiccional
evaluar alguna accin u omisin de las que describe el artculo 20 de
la Constitucin Poltica de la Repblica relativa a esta accin
cautelar, no slo porque existe un procedimiento previamente
establecido y muy pormenorizado, sino porque la numerosas
decisiones tcnicas requieren de estudios previos y de
conocimientos especficos que el rgano jurisdiccional carece y, en
consecuencia, no est en condiciones de revisar o auscultar cada
una de estas actuaciones o sub-procedimientos. Desde este punto de
vista, el recurso de proteccin no es idneo para revertir
decisiones de la autoridad administrativa en orden a la
calificacin favorable de un Estudio de Impacto Ambiental,
porque adems la accin cautelar requiere de derechos indubitados
e inequvocos que ostenten los titulares de la accin para disponer el
restablecimiento de los derechos o asegurar la debida proteccin a
los afectados.
UNDCIMO: el proyecto slo consider tres familias de
crianceros, adems de una persona que pertenece a una de estas
familias y que tiene su majada propia, por lo que es lgico deducir
que los integrantes de la Comunidad Agrcola y especialmente las
cuarenta y tres personas individualizadas en la parte expositiva
-segn certificados de fs. 418 a 460 que acreditan sus calidades de
indgena- le es aplicable la normativa nacional e internacional ya
referida, debiendo el estudio de impacto ambiental de proyecto El
Morro
considerarlos
especficamente,
porque
independientemente a la circunstancia que la comunidad agrcola
Los Huasco Altinos no haya tenido a la fecha de la elaboracin del
proyecto un reconocimiento como Comunidad Indgena, lo cierto es
que sus integrantes ya individualizados tienen tal calidad y les afecta
27
el proyecto porque se comprob que son titulares del derecho

de dominio inscrito de terrenos respecto de los cuales
iniciarn las actividades de explotacin la Sociedad
Contractual Minera El Morro.
UNDCIMO: incluir slo tres familias y una persona natural y
prescindir especficamente del resto de estas personas que tienen la
calidad de indgena comprobada, constituye una ilegalidad que est
protegida en la Constitucin Poltica de la Repblica que garantiza la
igualdad ante la ley, la no existencia de grupos privilegiados sin que
autoridad alguna pueda establecer estas diferencias arbitrarias
entre tres familias de crianceros y una persona natural, respecto de
todos los integrantes de la comunidad agrcola que acreditaron
poseer la calidad de indgenas y que ya fueron enumerados,
ilegalidad que justifica acoger excepcionalmente un recurso
de proteccin frente a la calificacin favorable del Estudio de
Impacto Ambiental porque en la letra c) de la fs. 390 del estudio se
proponen medidas de mitigacin, entrega de terrenos y generacin
de sectores de pastoreo alternativo de veranadas nicamente a estas
tres de familia de crianceros, desconocindose a las personas
integrantes de la comunidad agrcola. Este desconocimiento se ha
mantenido en el informe reseado de la recurrida en cuanto
se acepta que la comunidad agrcola fue escuchada en
diversas
reuniones
pero
sus
integrantes
no
fueron
considerados como indgenas, como tampoco existe en el
proyecto, en todo su desarrollo, una audiencia especfica en cuanto a
sus necesidades, perjuicios que le ocasionarn, planes de mitigacin
y las indemnizaciones correspondientes, de manera que surge
indefectiblemente la ilegalidad que afecta al derecho de propiedad
que ostentan estos comuneros respecto de un
vasto terreno de aproximadamente 395.000 hectreas y que se
encuentra inscrito en el Conservador de Bienes Races de Vallenar,
denominado Estancia Los Huasco Altinos, ocupado por la comunidad
integrada por aproximadamente doscientos sesenta comuneros y sus
respectivas familias, quienes descienden de las comunidades
Diaguitas que desde tiempos precolombinos han habitado el
territorio, lo que est reconocido en la legislacin nacional segn se
ha venido razonando, de manera que desconocer su existencia, en
trminos de sujetos activos para las acciones de mitigacin,
reasentamiento e indemnizaciones, constituye una ilegalidad que
representa una amenaza concreta a su derecho de propiedad;
existiendo por tanto dos rubros que obligan a acoger el recurso; la
desigualdad ante la ley que priva la garanta constitucional del N 2
del artculo 19 de la Carta Fundamental, por hacer diferencias
que no tienen justificacin y que son ilegales y arbitrarias; y la
28
amenaza al derecho de propiedad como consecuencia del

desconocimiento de la calidad de indgenas que requieren un
tratamiento especial para los aspectos ya sealados en el
Estudio de Impacto Ambiental. Todas las dems acciones u
omisiones no corresponde analizarlas en este recurso porque
consisten en aspectos especficos relativos al paisajismo, turismo,
sitios de valor antropolgicos e histricos que de acuerdo al artculo
11 requieren este estudio, cuya evaluacin no demuestra
ostensiblemente alguna arbitrariedad o ilegalidad que protege la
accin cautelar.
Sentencia C.S. (27-04-2012, Rol N 2211-2012)
Confirmacin sentencia
o (precisa que en tanto no se subsanen las deficiencias
observadas en el fundamento undcimo del fallo en alzada).
CARACTERIZACIN DE CASOS:
1. Obras no sometidas al sistema de evaluacin de impacto ambiental:
Obras contaminantes de particulares: caso Pepiukeln (puerto
Montt)
Obras pblicas de reparacin urgente: caso colo colo
(concepcin)
2. Obras aprobadas con anterioridad a la ratificacin del convenio 169
Caso temuco labranza (Botrolhue) = Sin SEIA
Caso aeropuerto quepe = Con EIA
3. Obras aprobadas por sistemas de evaluacin de impacto ambiental
despus de ratificado el convenio 169:
Sometidas a declaracin de impacto ambiental y no a un estudio
de impacto ambiental:
i. Caso palgun, caso Puguie (lanco), caso central cayucupil
(concepcin), caso plan regulador (san pedro de aracama),
caso parque elico Chilo, lnea transmisin Melipeuco
Sometidas a un estudio de impacto ambiental
i. Caso Mehuin, caso catenave, caso morro, caso los pumas
CARACTERIZACIN Y CRONOGRAMA FALLOS
29
6 de Agosto
Jurisprudencia corte interamericana de justicia
Los fallos que vamos a ver son los que han sido condenados por la corte
por haber violado el convenio interamericano, no el convenio 169.
Se tienen que haber agotado todos los medios internos para llegar a la
corte.
artculos de la convencin americana: art. 213 y 234 que son los pilares
sobre los cuales se construyeron los primeros juicios en cuanto a la
proteccin de la propiedad indgena.
3 Artculo 21. Derecho a la Propiedad Privada (REDACTADO MS ABAJO)
4 Artculo 23. Derechos Polticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes

derechos y oportunidades:
a) de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los
electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
30
Art. 21. Ni siquiera est mencionada la palabra indgena. Pero

an as es la piedra angular que ha tenido la corte
interamericana. el 23 tampoco tiene la palabra indgena.
CASOS
Artculo 21 en relacin al artculo de la convencin.
El ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 - ttulo
de pleno dominio.
Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos
1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o
de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
Principales hitos
2001: Awas Tingni (Nicaragua)
Derecho de propiedad colectiva sobre tierras y RRNN (obligacin
de delimitar, demarcar y titular)
2005: Moiwana (Surinam)
Derecho de propiedad se mantiene en caso de abandono forzoso
Poblacin no indgena de la regin
2005: Yakye Axa (Paraguay)
Tierras bajo ttulo de dominio de particulares
Derecho de propiedad colectiva sobre territorios tradicionales
perdidos (obligacin de restituir, expropiar o compensar con
otras tierras)
2006: Sawhoyamaxa (Paraguay)
Idem anterior
Lmite temporal al derecho de restitucin
2006: Sawhoyamaxa (Paraguay)
Idem anterior
Lmite temporal al derecho de restitucin
2007: Saramaka (Surinam)
Megaproyectos - explotacin de recursos naturales no necesarios
para subsistencia
Condiciones para intervenir los territorios indgenas
Cmo se debe realizar la consulta y oportunidad
Exigencia de consentimiento existencia fsica / integridad
cultural
Obligacin de revisar concesiones ya otorgadas
2008: Saramaka (Surinam). Sentencia interpretativa
Qu significa supervivencia como comunidad tribal?
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el
inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
31
Quin debe ser consultado?

Quines deben ser los destinatarios de los beneficios?
Xamok Kasex (Paraguay)
Similar a Sawhoyamaxa
Tierras baj ttulo de particulares y declaradas reserva natural
Territorio tradicional especfico y ms apto para el asentamiento
indgena.
2012: Sarayaku (Ecuador)
Similar a Saramaka
Allanamiento Estado
2010:
Art 25 Convenio Americano de derechos humanos: recurso

efectivo:
o 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la
presente Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por
personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
o 2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el
sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisin en que se haya estimado
procedente el recurso.
Artculo 21. Derecho a la Propiedad Privada
o 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley
puede subordinar tal uso y goce al inters social.
o 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto
mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad
pblica o de inters social y en los casos y segn las formas
establecidas por la ley.
o 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del
hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
Art. 2 CADH Debe adoptar disposiciones de derecho interno: Si el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
CASO AWAS TIGNI
32
El primer caso fue el 2001 llamado awas tigni. Se plante que el

estado de Nicaragua haba pasado a llevar el derecho a propiedad
colectiva que los indgenas de Nicaragua tenan. La comisin
interamericana alegaba que el derecho a propiedad del artculo 21 no
solo resguarda un tipo de propiedad (no solo una sola especie de
propiedad), no protege solo la propiedad individual reconocida por el
estado. De ser as se estara discriminando a las comunidades
indgenas, al no reconocrseles sus propias formas de dominio, las
cuales provienen de su derecho consuetudinario. Derecho de propiedad
colectiva sobre tierras y RRNN (obligacin de delimitar, demarcar y
titular)
La corte dice que el derecho consuetudinario de los pueblos indgenas

deben ser considerados.
El verdadero problema de las comunidades indgenas, es que muchas

de ellas habitan espacios territoriales hace mucho tiempo respecto de
los cuales no tienen un ttulo de dominio, entendiendo por ttulo de
dominio uno reconocido por el estado, en el caso de chile sera entonces
la inscripcin del dominio en el conservador de bienes races. El
problema de las comunidades indgenas es que la medida haba en
espacio territoriales que el estado no les ha reconocido por distintas
razones. son enormes extensiones de terreno respecto de las cuales los
indgenas no tienen ttulo de dominio ni un (papel???).
El 1866 en chile se comienza con las leyes de radicacin, que tiene su

origen en la ley de 1823 que reconoce los pueblos de indios, por
ejemplo un pueblo de indios fue Pomaire. La ley de 1823 otorgaba
ttulos de dominio en espacios territoriales que eran ocupados por los
indgenas, les reconoca y garantizaba la propiedad. No es para
regalarles la tierra, es para garantizarles su propiedad. Esa misma
lgica se llev a 1866 cuando se comienza a hacer eso mismo en el sur;
la comisin radicadora deba llegar a la poblacin, otorgar ttulo de
dominio al lugar que la comisin delimitaba, y las tierras que quedaban
fuera de la delimitacin entonces eran de nadie y por ende era del
estado. As comienza entonces la colonizacin. Esta ley por distintas
razones no se pudo utilizar, no oper. En 1873 vuelve a aparecer una
norma muy parecida a la del 66, sin embargo la de 1873 tampoco tuvo
mucha aplicacin. Finalmente en 1881 hubo otra ley parecida, esa s
tuvo implementacin.
El problema que ocurri fue que pese a que la ley del 73no tuvo efecto,
es decir no se entregaron ttulos de dominio, con la ley del 73se
empez a hacer remate de tierras que eran habitadas por indgenas,
puesto que no se hace una correcta delimitacin antes.
Esto que pareciera un problema de Nicaragua u otros pases, en

realidad se ve en muchos pases.
33
Por ejemplo casos de desalojo de pueblos indgenas porque no tienen

ttulo de dominio. Este tema es muy importante.
Las aplicaciones del estado cuando se constata un derecho de

propiedad basado en la costumbre es: delimitar, demarcar y otorgar un
ttulo.
AWAS TINGNI
Nicaragua le otorg una concesin a una empresa japonesa para que
explotara un bosque que era de propiedad indgena, pero que no tenan un
dominio. Lleg a la corte para poder demostrar que si eran dueos de la
tierra. Este fue el caso madre. El pueblo indgena se llama Summo mayagna.
Lo que est en discusin es el derecho a propiedad y el derecho sobre los
recursos de propiedad de la superficie. La corte dice que tenan derecho a
propiedad colectiva. Esto fue por tierras que el estado decan que eran suyas.
TTULO PLENO DE DOMINIO: El derecho consuetudinario de los
pueblos indgenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los
efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesin de
la tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que
carezcan de un ttulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el
reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.
OBLIGACIONES DEL ESTADO: Comunidad tiene derecho de propiedad
pero carece de certeza sobre la extensin de su territorio, por lo tanto,
obliga a Nicaragua a que:
o a) delimite, demarque y titule el territorio de propiedad de la
Comunidad (plazo 15 meses), con la plena participacin, y
tomando en consideracin el derecho consuetudinario, valores,
usos y costumbres de la Comunidad.
o b) Mientras no se hayan delimitado, demarcado y titulado las
tierras de los miembros de la Comunidad, Nicaragua se debe
abstener de realizar actos que puedan llevar a que los agentes
del propio Estado, o terceros que acten con su aquiescencia o su
tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los
bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan y realizan
sus actividades los miembros de la Comunidad Awas Tingni.
Posesin actual.
CASO DE MOIWANA (SURINAM)
El caso no era de posesin actual (a diferencia del de awas tingni) sino

de posesin perdida, en este caso forzoso. Hubo un desastre natural
que los oblig a salir del territorio y despus no podan volver porque
no le reconocan el derecho sobre las tierras.
El otro problema es que no eran pueblos indgenas, sino maroon

(afro descendientes).
34
El derecho de propiedad protegido por el art. 21 se extiende incluso a

aquellas posesiones que perdieron por abandono por causas externas
como un desastre natural, el derecho de propiedad se mantiene.
El derecho de propiedad no se pierde por abandono forzado de la

tierra.
Frete a la alegacin de que estas no son comunidades indgenas, como

defensa del estado. La corte dice que si son indgenas a la regin. (no
indgenas en el sentido particular)
OBLIGACIN DEL ESTADO: su ocupacin tradicional de la aldea de

Moiwana y las tierras circundantes lo cual ha sido reconocido y
respetado durante aos por los clanes Ndjuka y por las comunidades
indgenas vecinas (supra prr. 86.4) debe bastar para obtener
reconocimiento estatal de su propiedad. Los lmites exactos de ese
territorio, sin embargo, slo pueden determinarse previa consulta con
dichas comunidades vecinas (infra prr. 210).
CASO YAKE AXA (PARAGUAY) 2005
Tambin es posesin prdida por razones forzosas, pero tena una

dificultad extra,
En todos los anteriores, el problema era que el estado deca que las
tierras eran de l, ahora son los particulares quienes dicen que las
tierras son de ellos. Los dos casos paraguayos son casi iguales (este y el
siguiente). Son tpicas comunas pobres que habitaban en la regin del
chaco. Las tierras las tena unos ganaderos que haban echado a la
comunidad indgena. Las comunidades se fueron a vivir al lado, por eso
para ellos fue fcil demostrar que nunca dejaron de estar en su
territorio, mantuvieron su vnculo espiritual con su territorio.
Lo que se tuvo que resolver fue qu predominaba, la propiedad del

tercero o la de los pueblos indgenas a sus territorios. La corte no dice
que la propiedad indgena prevalece por sobre la del particular, pero
explica las circunstancias en que esto se da. Para que esto ocurra se
debe cumplir con ciertos requisitos
o
Restituir: si el estado no puede restituir, entonces expropia. En

este caso el particular no quiere vender entonces el E debe
expropiar. Sino, se debe compensar en tierras equivalentes.
Otra pregunta era desde cunto tiempo se poda restituir un territorio

(esto haba pasado hace mucho tiempo y ahora pedan el territorio de
vuelta). El lmite temporal la corte resuelve que este tema persiste
mientras haya conexin.
35
DERECHO DE PROPIEDAD NO ES ABSOLUTO: la propia Convencin

Americana y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para
definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos
derechos, a saber: a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser
necesarias; c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin
de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica.
PROPIEDAD INDGENA VS PROPIEDAD PRIVADA

o
Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las

comunidades indgenas sobre sus territorios, se podra estar
afectando otros derechos bsicos, como el derecho a la
identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades
indgenas y sus miembros.
Por el contrario, la restriccin que se haga al derecho a la

propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para
lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades
culturales en una sociedad democrtica y pluralista en el sentido
de la Convencin Americana; y proporcional, si se hace el pago
de una justa indemnizacin a los perjudicados, de conformidad
con el artculo 21.2 de la Convencin.
PROPIEDAD INDGENA VS PROPIEDAD DE TERCEROS: Esto no

significa que siempre que estn en conflicto los intereses territoriales
particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de
las comunidades indgenas, prevalezcan los ltimos por sobre los
primeros. Cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones
concretas y justificadas, de adoptar medidas para devolver el
territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones
indgenas, la compensacin que se otorgue debe tener como orientacin
principal el significado que tiene la tierra para stas (supra prrs. 131,
135 y 139).
OBLIGACIONES DEL ESTADO:

o
Identificar territorio tradicional y entregarlo de manera gratuita

a la Comunidad Yakye Axa, en un plazo mximo de tres aos.
En caso de que el territorio tradicional se encuentre en manos

privadas, el Estado deber valorar la legalidad, necesidad y
proporcionalidad de la expropiacin o no de esas tierras con el
fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica.
Si por motivos objetivos y fundamentados, la reivindicacin del

territorio ancestral de los miembros de la Comunidad Yakye Axa
no fuera posible, el Estado deber entregarle tierras
alternativas, que sern electas de modo consensuado con la
36
Comunidad, conforme a sus propias formas de consulta y

decisin, valores, usos y costumbres.
SAWHOYAMAXA (PARAGUAY) (2006)
OTRAS VERSIONES DE PROPIEDAD. La corte:

o Reafirma lo sealado en caso Awas Tingni en trminos que los
conceptos de propiedad y posesin en las comunidades indgenas
pueden tener una significacin colectiva, en el sentido de que la
pertenencia de sta `no se centra en un individuo sino en el
grupo y su comunidad.
o Reconocer que Esta nocin del dominio y de la posesin sobre
las tierras no necesariamente corresponde a la concepcin
clsica de propiedad, pero merecen igual proteccin del artculo
21 de la Convencin Americana.
o Desconocer las versiones especficas del derecho al uso y goce
de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias
de cada pueblo, equivaldra a sostener que slo existe una
forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez
significara hacer ilusoria la proteccin del artculo 21 de la
Convencin para millones de personas.
LIMITACIN TEMPORAL DEL DERECHO DE RESTITUCIN:
o la base espiritual y material de la identidad de los pueblos
indgenas se sustenta principalmente en su relacin nica con sus
tierras tradicionales. Mientras esa relacin exista, el derecho a
la reivindicacin permanecer vigente, caso contrario, se
extinguir. Dicha relacin puede expresarse de distintas
maneras, segn el pueblo indgena del que se trate y las
circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el
uso o presencia tradicional, ya sea a travs de lazos espirituales o
ceremoniales; asentamientos o cultivos espordicos; caza, pesca
o recoleccin estacional o nmada; uso de recursos naturales
ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento
caracterstico de su cultura.
SISTEMATIZACIN DOCTRINA
o 1) la posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene
efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el
Estado;
o 2) la posesin tradicional otorga a los indgenas el derecho a
exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro;
o 3) los miembros de los pueblos indgenas que por causas ajenas
a su voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierras
tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las
mismas, an a falta de ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan
sido legtimamente trasladas a terceros de buena fe; y
o 4)
los
miembros
de
los
pueblos
indgenas
que
involuntariamente han perdido la posesin de sus tierras, y
stas han sido trasladas legtimamente a terceros inocentes,
tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de
37
igual extensin y calidad. Consecuentemente, la posesin no

es un requisito que condicione la existencia del derecho a
la recuperacin de las tierras indgenas. El presente caso se
encuadra dentro del ltimo supuesto.
CASO DE SARAMAKA (SURINAM)
Se mete con el tema de recursos naturales de subsuelo, el caso ms

difcil. Porque el artculo 15 n2 no reconoce el derecho de recursos
naturales del subsuelo (convenio 169).
Primero la corte tuvo que ratificar que eran dueos de la superficie,

adems de eso tuvo que verse bajo qu circunstancia eran dueos del
subsuelo. En este caso particular, el estado acredit que el oro no era
fundamental derecho de la cultura de la comunidad por lo tanto en ese
caso en particular no corra al derecho a propiedad.
El art. 21 y 23 .. pero despus a partir de los paraguayos el derecho a la

vida. Se hace la interconexin que no es solo con el derecho a la
propiedad, sino tambin con las posibilidades de subsistencia ya sea
fsica o cultural. En el caso anterior, cuando quedaron viviendo en el
borde de sus territorios hay una vinculacin directa al derecho de
propiedad y a la vida (por algo del agua y las inundaciones, no cach)
Este caso desarrolla toda la doctrina del derecho a la consulta. pese a

que la corte tiene que juzgar a un estado segn cumple o no con la
convencin interamericana de derechos humanos, en este caso la CS
hace alusin al derecho de consulta. El convenio debe ser ledo en
funcin del otro, es decir, si el convenio protege el territorio (ME
PERD)
La corte identifica que en el caso de Saramaka los recursos naturales

no eran necesarios para la subsistencia de la comunidad, sin embargo,
el hecho que no sean propietarios no indica que es llegar y expropiar los
recursos naturales. el art. 15 establece la necesidad de consultar.
La corte desarrolla la doctrina, en ciertos casos no solo es necesaria la

consulta, sino que adems el consentimiento de las comunidades.
El derecho a propiedad, est sujeto a ciertas limitaciones, estas

limitaciones pueden implicar que el estado intervenga los territorios
con el fin de explotar los recursos naturales. Si el estado dicta una
medida que autoriza la explotacin de un territorio indgena es
necesaria la consulta. Pero en algunos casos se debe conseguir el
consentimiento previo de las comunidades, en aquellos casos en que el
impacto del proyecto implique o conlleve la extincin fsica o cultural de
la comunidad.
38
Por ejemplo; hay una comunidad indgena pequea en un

territorio, y uno la saca de ah, esa comunidad muere. Distinto es
si se saca una parte de una comunidad muy grande.
Surinam no qued conforme con el fallo, pero como no se puede apelar,

lo que hace despus de la sentencia es pedir una aclaracin sobre
distintas cosas. La corte lo que hace es sacar un nueva sentencia que es
interpretativa.
Las preguntas que hace Surinam son:
Qu significa supervivencia como comunidad tribal
Qu debe ser consultado
Quienes deben ser los destinatarios de los beneficios.
CONDICIONES PARA INTERVENIR TERRITORIOS INDGENAS

o
Primero, el Estado debe asegurar la participacin efectiva de

los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus
costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo,
inversin, exploracin o extraccin (en adelante plan de
desarrollo o inversin) que se lleve a cabo dentro del territorio
Saramaka.
Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo

Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a
cabo dentro de su territorio.
Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitir ninguna

concesin dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que
entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la
supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto
social y ambiental.
SOBRE CMO REALIZAR LA CONSULTA:

o
Primero, la Corte ha manifestado que al garantizar la

participacin efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en
los planes de desarrollo o inversin dentro de su territorio, el
Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha
comunidad, segn sus costumbres y tradiciones (supra prr. 129).
Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e
implica una comunicacin constante entre las partes.
Las
consultas deben realizarse de buena fe, a travs de
procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin
llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo
Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las
39
primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no

nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin
de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso temprano
proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las
comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado.
El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del
pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos,
incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que
acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con
conocimiento y de forma voluntaria. Por ltimo, la consulta
debera tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo
Saramaka para la toma de decisiones.
SOBRE LA EXIGENCIA DEL CONSENTIMIENTO. La corte:

o
Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de

desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor
impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la
obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin
debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de
stos, segn sus costumbres y tradiciones.
adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya

un plan de desarrollo o inversin dentro del territorio tradicional
Saramaka, la salvaguarda de participacin efectiva que se
requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o
inversin que puedan tener un impacto profundo en los
derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a
gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo
adicionalmente la obligacin de obtener el consentimiento libre,
previo e informado del pueblo Saramaka, segn sus costumbres y
tradiciones.
EXPLITACIN DE RR.NN NO NECESARIOS PARA LA SUBSISTENCIA:

dado que toda actividad minera especializada en el oro dentro del
territorio Saramaka afectar, inevitablemente, a otros recursos
naturales necesarios para la subsistencia de dicho pueblo, como los
canales navegables, por ejemplo, el Estado tiene el deber de consultar
al pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones,
respecto de toda concesin minera propuesta dentro del territorio
Saramaka, permitir la participacin de los miembros del pueblo en los
beneficios que se deriven de dicha posible concesin y realizar o
supervisar un estudio previo de impacto ambiental y social. El mismo
anlisis se aplica respecto de otras concesiones dentro del territorio
Saramaka que involucren recursos naturales que los miembros del
pueblo no han utilizado tradicionalmente, pero que su extraccin
afectara, inevitablemente, otros recursos que son vitales para su modo
de vida.
OBLIGACIONES DEL ESTADO:

40
a) delimitar, demarcar y otorgar ttulo colectivo del

territorio de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad
con su derecho consuetudinario, y a travs de consultas previas,
efectivas y plenamente informadas con el pueblo Saramaka, sin
perjuicio de otras comunidades indgenas y tribales. Hasta tanto
no se lleve a cabo dicha delimitacin, demarcacin u
otorgamiento de ttulo colectivo respecto del territorio Saramaka,
Surinam debe abstenerse de realizar actos que podran dar
lugar a que agentes del propio Estado o terceros, actuando con
consentimiento o tolerancia del Estado, puedan afectar la
existencia, valor, uso o goce del territorio al cual tienen derecho
los integrantes del pueblo Saramaka, a menos que el Estado
obtenga el consentimiento previo, libre e informado de dicho
pueblo. Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del
territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la
luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal,
con el fin de evaluar si es necesaria una modificacin a los
derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia
del pueblo Saramaka. El Estado deber comenzar el proceso de
delimitacin, demarcacin y titulacin del territorio tradicional
Saramaka dentro del perodo de tres meses, contado a partir de
la notificacin de la presente Sentencia, y deber completar
dicho proceso dentro de los tres aos luego de dicha fecha;
c) eliminar o modificar las disposiciones legales que impiden la

proteccin del derecho a la propiedad de los miembros del pueblo
Saramaka y adoptar, en su legislacin interna y a travs de
consultas previas, efectivas y plenamente informadas con el
pueblo Saramaka, medidas legislativas o de otra ndole
necesarias a fin de reconocer, proteger, garantizar y hacer
efectivo el derecho de los integrantes del pueblo Saramaka a ser
titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que
tradicionalmente han ocupado y utilizado, el cual incluye las
tierras y los recursos naturales necesarios para su
subsistencia social, cultural y econmica, as como
administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho
territorio, de conformidad con su derecho consuetudinario y
sistema de propiedad comunal, y sin perjuicio a otras
comunidades indgenas y tribales. El Estado deber cumplir con
esta medida de reparacin dentro de un plazo razonable;
d) adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra

ndole que sean necesarias para reconocer y garantizar el
derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado,
segn sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de
otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e
informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversin
que puedan afectar su territorio, y a compartir,
razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos
con el pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren a cabo. El
41
pueblo Saramaka debe ser consultado durante el proceso

establecido para cumplir con esta forma de reparacin. El
Estado debe cumplir con esta medida de reparacin en un plazo
razonable;
o
SOBRE QUIN DEBE SER CONSULTADO (INTERPRETATIVA)

o
f) adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra

ndole necesarias para proporcionar a los integrantes del pueblo
Saramaka los recursos efectivos y adecuados contra actos
que violan su derecho al uso y goce de la propiedad de
conformidad con su sistema de propiedad comunal. El Estado
deber cumplir con esta medida de reparacin en un plazo
razonable.
La Corte omiti deliberadamente en la Sentencia cualquier

consideracin especfica en relacin con quin debe ser
consultado. Al declarar que la consulta se debe realizar de
conformidad con sus costumbres y tradiciones, la Corte
reconoci que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe
decidir sobre quin o quines representarn al pueblo Saramaka
en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal.
Consecuentemente, el pueblo Saramaka debe informar al
Estado quin o quines lo representarn en cada uno de los
procesos de consulta sealados anteriormente. El Estado deber
consultar con tales representantes a fin de cumplir con lo
ordenado por el Tribunal. Una vez realizada la consulta, el pueblo
Saramaka dar a conocer al Estado las decisiones tomadas al
respecto, as como sus fundamentos.
SOBRE LOS BENEFICIARIOS (INTERPRETATIVA)

o
la determinacin de dichos beneficiarios deber ser hecha en

consulta con el pueblo Saramaka y no unilateralmente por
el Estado. En todo caso, tal y como los representantes sealaron
en su escrito, tales asuntos pueden ser discutidos y analizados
durante el proceso de consulta y el proceso de bsqueda de
acuerdos sobre las medidas legislativas y administrativas
requeridas para, inter alia, dar efecto al requisito de compartir
beneficios.
Adems, en relacin con la preocupacin del Estado en el

sentido de si podran generarse divisiones internas entre los
Saramaka al decidir quin puede beneficiarse de los proyectos de
desarrollo e inversin, la Corte observa que en el supuesto que
surgiera algn conflicto interno entre los miembros del pueblo
Saramaka sobre este asunto, esto debe ser resuelto por el
pueblo Saramaka de conformidad con sus propias costumbres [y
42
normas tradicionales], y no [por] el Estado o esta Corte en el

presente caso.
SOBRE
LA
SUPERVIVENCIA
(INTERPRETATIVA)
COMO
COMUNIDAD
TRIBAL
debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de

preservar, proteger y garantizar la relacin especial que [ellos]
tienen con su territorio, de tal forma que puedan continuar
viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural,
estructura social, sistema econmico, costumbres, creencias y
tradiciones distintivas sern respetadas, garantizadas y
protegidas []. Por tanto, el trmino supervivencia
significa, en este contexto, mucho ms que supervivencia
fsica.
NIVEL DE IMPACTO: la Corte observa que lo que constituye un

nivel aceptable de impacto puede diferir en cada caso. No
obstante, el principal criterio con el cual se deben analizar los
resultados de los EISAs es que el nivel de impacto no niegue la
capacidad de los miembros del pueblo Saramaka a
sobrevivir como un pueblo tribal.
SOBRE LOS ESTUDIOS INDEPENDIENTES (INTERPRETATIVA):

o
El objetivo de los EISAs no es slo tener alguna medida objetiva

del posible impacto sobre la tierra y las personas, sino tambin
asegura[r] que los miembros del pueblo Saramaka tengan
conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos
ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de
desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma
voluntaria.
Finalmente, uno de los factores que debiera tratar el estudio de

impacto social y ambiental es el impacto acumulado que han
generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los
proyectos que hayan sido propuestos. Este anlisis permitira
concluir de una manera ms certera si los efectos individuales y
acumulados de actividades existentes y futuras pueden poner en
peligro la supervivencia de los pueblos indgenas o tribales.
2010 XAMOK KASEX (PARAGUAY)
Es muy parecida a las anteriores. Desarrolla la nocin de cul debe ser

el territorio ()
RESTITUCIN TERRITORIO MS APTO:
43
El vnculo de los miembros de la Comunidad con dichos

territorios es fundamental e inescindible para su supervivencia
alimentaria y cultural, por ello la importancia de su devolucin.
Contrario a lo que seala el Estado, las tierras a entregarse a los
miembros de la Comunidad no es cualquier inmueble dentro
del territorio histrico de los Enxet Lengua, sino el territorio que
los miembros de la Comunidad han demostrado en este caso que
es su territorio tradicional especfico y ms apto para el
asentamiento indgena.
La identificacin especfica de dicho territorio y sus lmites

deber ser realizada por el Estado, en el plazo de un ao a partir
de la notificacin de esta Sentencia, a travs de los medios
tcnicos especializados para tal fin, con la participacin de los
lderes de la Comunidad y sus representantes libremente
elegidos.
SARAYAKU (ECUADOR)
La singularidad que tuvo fue que el estado ecuatoriano se allan la

demanda. Es decir se relaciona con el historial de cosas petroleras de
ese pas y las muertes que haban causado por eso. El estado se allan y
prometi que nunca ms iba a ocurrir y la corte nuevamente habla de la
consulta y el consentimiento. Despus de que sali el fallo volvieron a
otorgar consesiones petroleras (no sirvi!)
FUNDAMENTO DE LA CONSULTA Y CONSECUENCIAS:
la obligacin de consulta, adems de constituir una norma

convencional, es tambin un principio general del Derecho
Internacional.
est en relacin directa con la obligacin general de

garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos
en la Convencin (artculo 1.1). Esto implica el deber de
organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y,
en general, de todas las estructuras a travs de las cuales
se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal
que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos
Los Estados deben incorporar los estndares internacionales

dentro de los procesos de consulta previa.
OPORTUNIDAD DE LA CONSULTA: estos procesos de dilogo y

bsqueda de acuerdos deben realizarse desde las primeras etapas de
la elaboracin o planificacin de la medida propuesta, a fin de que los
pueblos indgenas puedan verdaderamente participar e influir en el
proceso de adopcin de decisiones, de conformidad con los estndares
44
internacionales pertinentes. En esta lnea, el Estado debe asegurar

que los derechos de los pueblos indgenas no sean obviados en
cualquier otra actividad o acuerdos que haga con terceros privados o en
el marco de decisiones del poder pblico que afectaran sus derechos e
intereses. Por ello, en su caso, corresponde tambin al Estado llevar a
cabo tareas de fiscalizacin y de control en su aplicacin y desplegar,
cuando sea pertinente, formas de tutela efectiva de ese derecho por
medio de los rganos judiciales correspondientes
OBLIGACIN DEL ESTADO:

o
Neutralizar, desactivar y, en su caso, retirar la totalidad de la

pentolita en superficie, realizando una bsqueda de al menos
500 metros a cada lado de la lnea ssmica E16 a su paso por el
territorio Sarayaku, de conformidad con lo propuesto por los
propios representantes. Los medios y mtodos que se
implementen para tales efectos debern ser escogidos luego de
un proceso de consulta previa, libre e informada con el Pueblo
para que ste autorice la entrada y permanencia en su territorio
del material y de las personas que sean necesarias para tal
efecto. Por ltimo, dado que el Estado aleg la existencia de un
riesgo para la integridad fsica de las personas que se
encargaran de tal extraccin, corresponde al Estado, en consulta
con el Pueblo, optar por los mtodos de extraccin de los
explosivos que presenten el menor riesgo posible para los
ecosistemas de la zona, en consonancia con la cosmovisin de
Sarayaku y para la seguridad del equipo humano encargado de la
operacin.
El Tribunal dispone, como garanta de no repeticin, que en el

eventual caso que se pretenda realizar actividades o proyectos de
exploracin o extraccin de recursos naturales, o planes de
inversin o desarrollo de cualquier otra ndole que impliquen
potenciales afectaciones al territorio Sarayaku o a aspectos
esenciales de su cosmovisin o de su vida e identidad culturales,
el Pueblo Sarayaku deber ser previa, adecuada y efectivamente
consultado, de plena conformidad con los estndares
internacionales aplicables a la materia.
La Corte considera que el Estado debe realizar un acto pblico de

reconocimiento de su responsabilidad internacional por las
violaciones declaradas en esta Sentencia. La determinacin del
lugar y modalidades del acto debern ser consultados y
acordados previamente con el Pueblo. El acto deber ser
realizado en una ceremonia pblica; con la presencia de altas
autoridades del Estado y de los miembros del Pueblo; en idiomas
kichwa y castellano y deber ser ampliamente difundido en los
medios de comunicacin. Para ello, el Estado cuenta con un plazo
de un ao, a partir de la notificacin de la presente Sentencia..
45
46

Apuntes Indigena Examen-Carmen Reyes

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28 de Julio

JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE CONSULTA

De acuerdo a las disposiciones del convenio 169 la consulta procede

Las comunidades indgenas tienen este cuestionamiento desde antes del

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CUANDO ENTRA EN VIGENCIA EL 169

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1. CASO PALGUN (caso relativamente exitoso porque se gan en la CA

Proyecto piscicultura en palgun (pucn)

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Art. 6 y 7 del C169 son normas autoejecutables y fuente de

DS 124 reglamenta Art. 34 Ley 19.253; no reglamenta los Art. 6 y

autorizada por el ordenamiento, como son las Consultas

Que en el evento de existir la afectacin que supone la

2 Artculo 34.- Los servicios de la administracin del Estado y las

Impacto Ambiental, cuya regulacin implica otorgar

Antecedentes no demuestran una afectacin a las comunidades

si se materializaren actos que vulneren determinados

Valor jurisprudencial no tiene mucho. Es importante saberse los

Pierry (redactor): en el P judicial no todos llegan al sistema

La CS de Temuco tuvo que reforzar, reconocer que el art. 6 y 7 son

Otro requisito del 169 es que el recurso procede en cuanto a medidas

El acto de consultar es distinto a los actos de socializacin que se hacen

Las empresas para intentar ganarse las comunidades hacen actos de

Una empresa construy una planta industrial en su terreno, pero su

Posteriormente, construy una laguna (piscina) para retener aguas

Las comunidades interpusieron un recurso de proteccin.

C.A de Puerto Montt (sentenci de 27-07-2010, rol N 36-2010)

La corte dijo que haban irregularidades, que esta piscina estaba en un

No someter a Evaluacin de Impacto Ambiental vulnera Art. 19 N 8 de

Al omitirse tal consulta se incurre en una discriminacin positiva

caso sub lite, en el derecho a la consulta que contempla el artculo 6 N

La corte acoge el recurso de proteccin, ordenando paralizar obras y

Corte Suprema (sentencia de 15-09-2010, Rol N 5757-2010)

La CS confirm la sentencia, pero solo por vulnerar el Art. 19 N 8 CPE.

El ministro nuevamente es Pierry.

El voto de la minora Sergio Muoz

Bsicamente lo que hizo fue confirmar el fallo de la CA

Corresponde efectuar la consulta pertinente a las personas que

Se producen los efectos del Art. 11 letra a) de la Ley 19.300

Se conculcan derechos de Art. 19 N 1 y 19 N 8, desde que

Proyecto sistema de Conduccin y descarga al mar de Efluentes

En Valdivia el orgullo de la ciudad eran los cisnes, estos se mueren y se

Ante esto se interpone un recurso de proteccin.

Ac hubo EIA, entonces la estrategia se disminuye, se debe demostrar