Sentencia SU617/14

Referencia: expediente T-2597191

Accin de tutela instaurada por la menor
Lakm y las seoras Turandot y Fedora1,
contra la Defensora Segunda de Familia
de Rionegro (Antioquia)
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PREZ
Bogot D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trmite de revisin de los fallos expedidos por el Juzgado Primero
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Rionegro (Antioquia), y
por la Sala de Decisin Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Antioquia,
con ocasin de la accin de tutela promovida por la menor Lakm y las
seoras Turandot y Fedora, a travs de apoderado.
I.

ANTECEDENTES

1.

Hechos

- Convivencia de las peticionarias. Las seoras Turandot y Fedora afirman

haber conformado una unin permanente desde el 1 de julio de 2005.

- Formalizacin de acuerdo entre Turandot y Fedora, sobre futuro hijo.

El da 27 de febrero de 2007 las referidas seoras suscribieron en la ciudad

de Nremberg (Alemania) el documento oficial UR No. 000267/2007,
denominado Acuerdo Referente a la Inseminacin Heterolgica, Acuerdo
Referente a la Obligacin Alimentaria y a la Liberacin de la Obligacin
Alimentaria, Decisiones Testamentarias. Este instrumento contiene las
siguientes estipulaciones: (i) Turandot se obliga a someterse a una
inseminacin artificial en el futuro prximo, con esperma donado de
persona determinada y conocida por las dos accionantes; (ii) ambas
declarantes renuncian a solicitar la declaracin de paternidad del donante
conocido, y se comprometen a asumir conjuntamente, de manera indefinida
y con independencia de una eventual ruptura o separacin entre ellas, o de
1 Mediante Auto del 4 de octubre de 2010, esta Corporacin orden mantener en reserva los nombres reales
de las accionantes, para asegurar su intimidad y su integridad psquica y moral.

una disolucin del vnculo marital, la manutencin, la crianza y el cuidado

del nio nacido de la inseminacin, as como a iniciar el procedimiento de
adopcin correspondiente, para que Fedora sea reconocida como padre o
madre para todos los efectos legales; (iii) esta ltima se compromete a
asumir en su integridad las obligaciones asociadas a la relacin paterno
filial, en caso de que la madre biolgica muera o le sobrevenga una
circunstancia anloga que le impida ejercer el rol de la maternidad.
En el mismo instrumento constan las advertencias del notario sobre las
limitaciones a la validez, a la fuerza vinculante y a la eficacia de los
acuerdos anteriores. En particular, aparecen las siguientes aclaraciones: (i)
La revocabilidad del consentimiento prestado para la realizacin de la
inseminacin artificial; (ii) la facultad del padre biolgico para reconocer
voluntariamente la paternidad si media el de la madre, o para que ste, el
menor o la progenitora, soliciten la declaracin de paternidad por va
judicial; (iii) el derecho del menor a conocer a su padre biolgico, y a las
correspondientes cuotas alimentarias; (iv) la ineficacia de la renuncia a
solicitar la paternidad por va judicial; (iv) la eventual necesidad de contar
con el consentimiento del padre biolgico en la prdida de su vnculo legal
con el menor, para proceder a la adopcin.
- Declaracin de conformacin de unin permanente. Mediante Escritura

Pblica No. 870 del 15 de marzo de 2008 de la Notara Sexta del Crculo de
Medelln, Turandot y Fedora declararon haber conformado una unin
permanente entre ellas, al haber hecho comunidad de vida permanente y
singular, compartiendo lecho, techo y cama desde el da primero de julio de
2005.
- Nacimiento de Lakm. A travs de inseminacin artificial, la seora

Turandot concibi una hija, y dio a luz el da 4 de febrero de 2008 a Lakm.

- Relacin de convivencia entre las accionantes. Desde el nacimiento de la

nia, las tres peticionarias cohabitan en el mismo hogar, y tanto Fedora

como Turandot asumen la manutencin, cuidado y crianza de aquella.
- Solicitud de adopcin. El da 6 de enero de 2009, Turandot present

solicitud de adopcin ante la Defensora de Familia de Rionegro, para la

conformacin del vnculo paterno filial entre su hija y su compaera
permanente.
- Declaracin de improcedencia de la solicitud de adopcin. El 9 de

febrero de 2009, la Defensora Segunda de Familia de Rionegro declar la

improcedencia de la peticin anterior, por las siguientes razones:
En primer lugar, por cuanto la legislacin vigente no prev la adopcin por
las parejas del mismo sexo. Aunque el artculo 68 del Cdigo de la Infancia
y la Adolescencia contempla genricamente la adopcin de los hijos del
compaero permanente, la norma debe ser interpretada en el marco
2

constitucional vigente, de acuerdo con los parmetros hermenuticos fijados

por la Corte Constitucional.
A juicio de la entidad, el artculo 42 de la Carta Poltica seala
enfticamente que la familia se constituye por el vnculo natural o jurdico
entre un hombre y una mujer. Si bien la jurisprudencia ha reconocido los
derechos de las parejas del mismo sexo, tambin ha sido clara e inequvoca
al aclarar que este reconocimiento no se extiende al mbito familiar. En
particular, en la Sentencia C-029 de 2009 se expres que al decidir sobre
la constitucionalidad de ciertas expresiones que fueron cuestionadas por
desconocer los derechos de las personas de un mismo sexo, se determin
que el concepto de familia no era motivo sobre el cual poda pronunciarse
la Corte. En el mismo sentido, la Sentencia C-814 de 2001 afirma la
imposibilidad jurdica de autorizar esta forma de adopcin.
Por tal motivo, debe entenderse que nicamente es viable la adopcin de los
hijos del compaero permanente, cuando conforman una unin
heterosexual.
Y en segundo lugar, la Defensora argumenta que no se cumpli con la
exigencia temporal prevista en el artculo 68.5 del Cdigo de la Infancia y
la Adolescencia, de que la solicitud est precedida de una convivencia entre
el solicitante y el adoptante durante al menos dos aos ininterrumpidos.
2.

Solicitud de tutela

Las accionantes presentan accin de tutela a travs de apoderado judicial, en

los siguientes trminos:
2.1. Peticin

Las actoras solicitan al juez de amparo que ordene a las autoridades

competentes la autorizacin para la declaracin judicial del vnculo filial entre
Lakm y Fedora, por tener esta ltima la calidad de compaera permanente de
Turandot, madre biolgica de la menor.
2.2. Fundamentos jurdicos del requerimiento

Segn el apoderado de las peticionarias, la decisin de la entidad accionada de negar

la peticin, vulnera los siguientes preceptos de rango constitucional:
-

El derecho a la igualdad previsto en el artculo 13 de la Carta Poltica y

en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
A su parecer, como el ordenamiento superior prohbe cualquier tipo de
discriminacin fundada en la orientacin sexual, la legislacin anterior
que desconoca los derechos de las parejas del mismo sexo, ha sido
derogada o declarada inconstitucional, en materias como el rgimen
patrimonial de las uniones maritales de hecho, la cobertura del sistema de
3

salud, los beneficiarios de las pensiones, y las obligaciones alimentarias

entre compaeros permanentes; siguiendo esta misma lgica, el Decreto
2737 de 1989, que avalaba nicamente la adopcin por parejas
heterosexuales, fue sustituido por la Ley 1098 de 2006, que no establece
ninguna limitacin en funcin de la orientacin sexual o de la identidad de
gnero de los miembros de la unin marital.
Pese a la clara y difana solucin del derecho positivo que atenda
integralmente a la prohibicin de discriminacin, la Defensora de Familia
resolvi negativamente la solicitud con un argumento artificioso y forzado
sobre un supuesto requisito legal relativo al carcter homosexual de la
pareja interesada en establecer el vnculo paterno-filial, que termina por
crear un nuevo obstculo a esta forma de adopcin.
-

El inters superior del nio previsto en el artculo 44 del texto

constitucional y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
En efecto, segn lo demuestran estudios cientficos realizados por
instituciones y entidades reconocidas por su idoneidad en la pediatra, en
la psicologa, psiquiatra y seriedad (sic), la convivencia entre menores
y parejas gays o lesbianas no afecta su desarrollo fsico, mental o
emocional, pues, por un lado, tal situacin no tiene ninguna incidencia
significativa en la identidad de gnero de los menores, de modo tal que
el rol de gnero entre nios de madres lesbianas est dentro de los
limites de los roles sexuales convencionales, y por otro, tampoco tiene un
impacto negativo en el comportamiento general de los nios.
Los resultados de tales investigaciones cientficas vendran a ser
corroboradas con la evaluacin realizada al entorno familiar de Lakm por
parte de la sicloga Luz Alba Rico, examen a partir del cual se concluy
que era conveniente reconocer y proteger los vnculos ya establecidos
entre la meor y quien habra asumido el rol de madre, Fedora.
En tales circunstancias, la negativa de la entidad accionada para conformar
la relacin filiar, de manera arbitraria priva a la menor del 50% del goce y
disfrute de derechos en materia de vivienda, educacin, seguridad social,
vestuario, alimentacin y recreacin, as como de las relaciones familiares
a que tiene derecho.

El Estado social de Derecho y los principios de la dignidad humana y

pluralismo previstos en el artculo 1 de la Carta Poltica, en cuanto resulta
indigno para una familia homo-parental que su hogar sea censurado por el
Estado.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad establecido en el artculo

16 del texto constitucional, dado que la decisin de la entidad crea
obstculo injustificado para el ejercicio de la autonoma individual, y en
ltimas, constituye una forma velada de censura a las decisiones ntimas,
vitales y personales.
4

El derecho a la honra previsto en el artculo 25 del ordenamiento superior,

por cuanto al negrseles el derecho a la adopcin en razn a su
condicin de homosexuales, se les est tildando de inmorales, de convivir
en un hogar perjudicial.

3.

Respuesta de la entidad demandada y de las dependencias

requeridas dentro del proceso judicial.

Una vez oficiada la entidad demandada, y vinculados al proceso la Direccin

Regional de Antioquia del ICBF, la Jefatura de la Oficina de Adopciones de la
misma direccin regional, y la Coordinadora Nacional de Adopciones, se
obtuvieron las siguientes respuestas:
En primer lugar, se suministr informacin estadstica sobre las adopciones en
Colombia entre 2002 y 2009, discriminada segn el gnero y nacionalidad de
los solicitantes, y segn la modalidad de adopcin2.
En segundo lugar, se presentaron los argumentos de oposicin a la accin de
tutela, de la siguiente manera:
-

De un lado, se afirma que el amparo no es procedente, en cuanto la

determinacin de la entidad poda ser controvertida a travs de los
mecanismos judiciales ordinarios, y en particular, mediante la accin de
nulidad en contra del correspondiente acto administrativo.

Por otro lado, se sustenta jurdicamente la decisin de fondo de la

Defensora de Familia cuestionada en el amparo. En tal sentido, se afirma
que cuando el artculo 42 de la Carta Poltica defini la familia como
aquella constituida por vnculos naturales o jurdicos entre un hombre
y una mujer, excluy expresa y deliberadamente la posibilidad de que
sta se conformara por parejas del mismo sexo, y por tanto, prohibi
tambin la modalidad de adopcin exigida mediante la accin
constitucional. Este modelo de familia definido por el constituyente fue
acogido en la legislacin; por ello, cuando el artculo 68 del Cdigo de la
Infancia y la Adolescencia establece que una persona puede adoptar al
hijo de su cnyuge o compaero permanente, su alcance debe fijarse en
los trminos de la propia legislacin, y en particular, a la luz de la Ley 54
de 1990, que define tales uniones como las formadas entre un hombre y
una mujer, que sin estar casadas, hacen una comunidad de vida
permanente y singular. Jurisprudencialmente se ha admitido la
limitacin constitucional anterior, y as, en la Sentencia C-814 de 2001 3,
la Corte Constitucional sostuvo que la adopcin por parejas
homosexuales conformadas por personas del mismo sexo, por cuanto la
concepcin de familia acogida en el ordenamiento superior no era
compatible con la comunidad de vida que se origina en este tipo de

2 La entidad refiere los siguientes datos: (i) 949 nios han sido adoptados por el cnyuge o compaero
permanente del padre o madre biolgica; (ii) 473 nios, por personas solteras o familias monoparentales, de
las cuales 333 corresponden a mujeres, y 140 a hombres.
3 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

convivencia; este tribunal afirm que el potencial conflicto entre el

inters superior del nio y los derechos a la igualdad y al libre desarrollo
de la personalidad de las parejas homosexuales, haba sido resuelto en el
propio texto constitucional, en el sentido sealado.
-

Adicionalmente, se sustenta jurdicamente el procedimiento

administrativo seguido por la Defensora Segunda de Familia de
Rionegro. En tal sentido, se argumenta que legalmente corresponde a
estas entidades la revisin del cumplimiento de los requisitos formales y
sustanciales a partir de la documentacin aportada, de modo que cuando
tales exigencias no son satisfechas, se debe negar la procedencia de la
solicitud de adopcin, y no se puede dar trmite al requerimiento.
Obviamente, tal decisin puede ser controvertida dentro de la propia
administracin, y posteriormente por va judicial, pero fueron justamente
tales recursos los que fueron obviados por las accionantes.

Finalmente, se sostiene que la pretensin de las peticionarias para que el

juez de tutela ordene directamente la adopcin es incompatible con el
procedimiento previsto en el derecho positivo para esta figura, y con el
sistema distribucin de competencias, pues es al juez de familia a quien
corresponde decretar la adopcin, despus de haber agotado todas las
instancias administrativas con fundamento en las cuales se autoriza la
conformacin del vnculo filial.

4.

Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 4 de noviembre de 2009, el Juzgado Primero Penal con

Funciones de Conocimiento resolvi la solicitud de tutela, ordenando al ICBF
Regional Antioquia, y a la Defensora Segunda de Familia de Rionegro, la
continuacin de los trmites administrativos de adopcin, con observancia
plena del derecho al debido proceso, el inters superior de la menor y el
derecho a la igualdad. Asimismo, exhorta a las entidades accionadas para que
se abstengan de realizar el tipo de prcticas que dieron lugar al amparo.
Como fundamento de las decisiones anteriores, se sostuvo que la
determinacin de la autoridad accionada vulner los derechos al debido
proceso y a la igualdad. Con respecto al primero de ellos, se afirma que se
presentaron cuatro tipos de irregularidades: (i) De un lado, la entidad
desconoci la escritura pblica aportada por las accionantes, en la que consta
que conviven desde el ao 2005, y no desde la fecha del instrumento; (ii)
tampoco se valor la idoneidad fsica, mental y moral de la adoptante, ni se
determin la capacidad de la madre de la menor para prestar el consentimiento
en la constitucin de la nueva relacin paterno-filial, como ha debido hacerse
segn el artculo 66 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia; (iii) adems,
la solicitud ha debido ser resuelta, no por la por la Defensora de Familia, sino
por el Comit de Adopciones de la respectiva regional o seccional; (iv)
finalmente, al resolverse el requerimiento de las peticionarias mediante un
simple comunicado que dio por finalizado el procedimiento de adopcin, se
6

impidi a las interesadas impugnar las determinaciones inconstitucionales e

ilegales de la entidad accionada.
Con respecto al derecho a la igualdad, se argument que toda diferencia de
trato fundada en la orientacin sexual se presume inconstitucional por
sustentarse en una categora supechosa, y que por ello corresponda a las
autoridades pblica demostrar cientfica y jurdicamente que la
homosexualidad es incompatible con la adopcin. En otras palabras, la
Defensora y dems autoridades encargadas del proceso administrativo,
estaban obligadas a tomar la decisin, no con fundamento en el criterio de la
orientacin sexual, sino teniendo en cuenta la idoneidad fsica, moral y mental
de la solicitante para asumir el rol de madre o padre.
Con base en estas consideraciones, el juez concluy que la entidad haba
vulnerado los derechos constitucionales de las accionantes, y accedi a sus
pretensiones, en los trminos sealados en los prrafos precedentes.
5.

Impugnacin

La autoridad accionada apel el fallo argumentando, en primer lugar, que el

amparo era improcedente, por existir otros mecanismo judiciales idneos y
eficaces para controvertir el acto administrativo que puso fin al trmite de
adopcin, y en segundo lugar, que la determinacin de la entidad era
consistente con la preceptiva constitucional y legal, y respetuosa de los
derechos fundamentales de todas las partes involucradas en el litigio.
6.

Escrito de apelacin adhesiva

El apoderado de las accionantes present un escrito con pretensiones de

apelacin adhesiva, en el que solicita al juez de segunda instancia que revoque
la sentencia de tutela, y para que en su lugar orden diectamente la adopcin, y
no simplemente la culminacin de la fase administrativa del procedimiento.
7.

Cumplimiento del fallo de tutela

Mediante Auto 472 del 9 de noviembre de 2009, la Defensora de Familia No.

3 de Rionegro pretendi dar cumplimiento al fallo de amparo de primera
instancia, avocando conocimiento de la solicitud de adopcin, ordenando la
realizacin del estudio de la documentacin aportada previamente a la
recepcin del consentimiento formulado por Turandot, solicitando la agencia
especial de la Procuradura General de la Nacin, y citando a las interesadas.
Mediante Resolucin No. 116 del 10 de noviembre de 2009, la misma entidad
confirm la decisin de rechazo de la peticin de adopcin, por el
incumplimiento de un requisito esencial previsto en el ordenamiento superior
y en la legislacin, sobre la existencia de una unin heterosexual entre el padre
o madre del menor, y el interesado en la constitucin del vnculo filial.

Esta resolucin fue recurrida por Fedora y Turandot, con los mismos
argumentos expuestos en los escritos de tutela. Mediante la Resolucin 003
del 18 de noviembre 2009, la Defensora de Familia resolvi el recurso,
confirmando la determinacin anterior, y denegando por improcedente la
apelacin.
8.

Sentencia de segunda instancia

Mediante Sentencia del 20 de enero de 2010, el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Antioquia resolvi la impugnacin propuesta.
En este fallo se concluye que el escrito de apelacin adhesiva es inadmisible,
puesto que esta figura tiene por objeto controvertir la parte resolutiva de una
decisin judicial, mientras que el escrito persigue justamente su cumplimiento,
para lo cual el ordenamiento jurdico prev mecanismos judiciales especficos.
De igual modo, el Tribunal confirma el fallo de primera instancia, y aclara que
la orden judicial se encamina a que la Defensora adelante el trmite de
adopcin siguiendo los lineamientos del derecho al debido proceso, ms no a
resolver de fondo la solicitud en determinado sentido.
La providencia fue objeto de un salvamento de voto, a partir de tres tipos de
consideraciones: (i) Por una parte, se afirma la improcedencia del amparo, por
cuanto la resolucin impugnada deba ser controvertida en la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo; (ii) por otro lado, se aclara que la nica
irregularidad procedimental de la Defensora de Familia consisti en impedir
a las accionantes atacar su determinacin de declarar la improcedencia de la
solicitud de adopcin, situacin que no se predica de la decisin de no dar
continuidad al trmite cuando advirti que no se haba dado cumplimiento al
requisito de la unin marital de hecho durante al menos dos aos; (iii)
finalmente, se afirma que la abundante jurisprudencia constitucional sobre los
derechos de los homosexuales careca de trascendencia jurdica, toda vez que
el debate jurdico versaba sobre temticas sustancialmente distintas.
9.

Incidente de desacato

Las peticionarias promovieron un incidente de desacato en contra el ICBF y

de la Defensora Tercera de Familia Centro Zonal Oriente Regional Antioquia,
por el presunto incumplimiento del fallo judicial.
Mediante providencia del 12 de abril de 2010, el Juzgado Primero Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Rionegro consider que no se
haba configurado el desacato, con fundamento en los siguientes argumentos:
-

En primer lugar, en la medida en que la sentencia de tutela orden la

regularizacin del procedimiento administrativo surtido en la Defensora
de Familia, pero no se refiri al contenido de la decisin, y en la medida
en que la entidad accionada ajust el trmite a tales exigencias, no se
present el incumplimiento alegado por las actoras.
8

10.

Aunque no se llev a efecto la totalidad del trmite administrativo, esto se

debi a que la Defensora de Familia consider que no se haban
satisfecho los requerimientos sustantivos de la adopcin, por lo que no
haba lugar a adelantarlo en su integridad cuando de antemano la autoridad
haba evidenciado la falencia en la solicitud. Esto hecho justifica que no se
haya realizado la entrevista personal, la evaluacin de la familia ni la
apertura de la historia de la menor, tal como hubiera ocurrido si se hubiera
evidenciado que el adoptante no tena la edad mnima requerida
legalmente, o que no tena la diferencia de edad con el menor exigida por
la legislacin.
Escritos de intervencin

A lo largo del proceso judicial se presentaron las siguientes intervenciones:

10.1. Conceptos de apoyo a la solicitud de amparo (Defensora del Pueblo,

Personera de Medelln, Centro de Estudios Dejusticia, Colombia

Diversa, Jacequeline Karen Atala Riffo, Programa para Latinoamrica y
el Caribe de la Comisin Internacional para los Derechos Humanos de
Gays y Lesbianas, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes,
Facultad de Psicologa de la Universidad Catlica de Colombia, Facultad
de Psicologa de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogot,
Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de
Colombia, Escuela de Gnero de la Universidad Nacional de Colombia,
Isabel Agatn Santander, y estudiantes de Derecho de la Universidad
Colegio Mayor de Cundinamarca, Jos Rodrigo Restrepo Parada)
Los intervinientes sealados anteriormente defendieron las pretensiones de las
peticionarias, a partir de cuatro tipos de consideraciones, que se resean a
continuacin:
10.1.1.

Irregularidades en el trmite administrativo ante la Defensora de

Familia

Un primer grupo de argumentos advierte sobre las falencias de orden

procedimental en que incurri la entidad accionada en el procedimiento
administrativo. Estos sealamientos coinciden con los que fueron
individualizados en el fallo del juez de tutela de primera instancia, por lo que
se omitir una nueva descripcin.
Vulneracin de los derechos de las parejas conformadas por
personas del mismo sexo

10.1.2.

Un segundo grupo de apreciaciones apunta a demostrar que el derecho a la

igualdad exige el reconocimiento de la adopcin por parte de parejas
integradas por personas del mismo sexo. Este derecho implcito, derivado de
la prohibicin general de discriminacin, se explicara por las siguientes
razones:
9

El artculo 68.5 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia prev la

adopcin por parte del cnyuge o compaero permanente, al hijo del
cnyuge o compaero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de
por los menos dos (2) aos. Como esta frmula amplia y genrica no
establece ninguna distincin entre las parejas homosexuales y
heterosexuales, una interpretacin textual descarta el requisito de la
heterosexualidad, exigido por la entidad demandada durante el trmite
administrativo, y con base en el cual se descart la solicitud de las
peticionarias.

Aunque el artculo 42 de la Carta Poltica define la familia segn el

modelo heterosexual, y en consonancia con este, la Ley 54 de 1990
regula la unin marital de hecho en funcin de este paradigma, se debe
efectuar una interpretacin finalista, sistemtica y evolutiva de tales
preceptos, para hacerlos compatibles con la igualdad, la dignidad
humana, el pluralismo y la autonoma personal.
Dentro de este nuevo marco hermenutico, debe entenderse que como las
relaciones familiares se conforman siempre que se establezcan lazos
firmes de fraternidad, solidaridad, amor, ayuda y comprensin, carece de
todo sentido circunscribir la familia al modelo heterosexual, y por esta
va descartar la adopcin cuando la pareja interesada en ella no se ajusta
a este patrn.

Las medidas diferenciadoras establecidas en funcin de la orientacin

sexual deben ser sometidas a un test estricto de constitucionalidad, por
estar sustentadas en un criterio sospechoso de discriminacin. En este
caso particular, la diferenciacin no supera el mencionado examen, por
cuanto no existen evidencias cientficas sobre el dao potencial a los
menores por su convivencia con parejas del mismo sexo, y por cuanto el
criterio restrictivo se ampara en una nocin estrecha de familia,
incompatible con los principios constitucionales.
En este marco, los sistemas mundial e interamericano de derechos
humanos han avalado esta modalidad de adopcin sobre la base de la
ilegitimidad de la discriminacin en funcin de la orientacin sexual o de
la identidad de gnero, segn lo establecen los Principios de Yogyakarta
sobre la Aplicacin del Derecho Internacional Humanitario en Relacin
con la Orientacin Sexual y la Identidad de Gnero, y la tercera
resolucin de la OEA sobre Derechos Humanos, Orientacin Sexual e
Identidad de Gnero. En este mismo sentido, recientemente la Corte
Interamericana de Derechos Humanos concluy que la decisin de las
autoridades judiciales chilenas de revocar la custodia de los hijos a una
madre, en virtud de su orientacin sexual y de su identidad de gnero, era
incompatible con la CADH4.
De modo anlogo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha

4 Corte IDH, caso Atala Riffo y nias vs Chile, sentencia del 21 de noviembre de 2012, Serie C No. 239.
10

considerado que las parejas del mismo sexo conforman una unin
permanente, y en las sentencias C-029 de 2009 5, T-1241 de 20086, T-798
de 20087, C-336 de 20088, T-856 de 20079 y C-075 de 200710 ha admitido
una amplia gama de derechos a tales parejas. Las premisas en las que se
han sustentado tales decisiones conducen necesariamente al
reconocimiento de su derecho a conformar una familia, una de cuyas
manifestaciones es justamente la adopcin de menores.
Por su parte, el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C814 de 200111, que justifica la prohibicin de esta figura para las uniones
entre persons del mismo sexo, no es aplicable a la hiptesis examinada en
esta oportunidad. De un lado, en la providencia sealada la Corte se
pronunci sobre una norma que regulaba una modalidad de adopcin
distinta, a saber, la modalidad conjunta, en la que un nio es insertado en
un nuevo hogar con dos nuevos padres, mientras que ahora se debe
pronunciars sobre la modalidad consentida, en la que nicamente se
conforma el vnculo filial con el conyuge o compaero permanente del
padre o madre biolgica, y con el que previamente se establecido lazos
afectivos. Adicionalmente, dicha sentencia declar la constitucionalidad
de una disposicin contenida en un cuerpo normativo que hoy se
encuentra derogado: el Cdigo del Menor.
-

En estricto sentido, la menor ha debido ser registrada como hija de

Fedora, en virtud de la presuncin de filiacin a favor de la pareja de la
madre contenida en el artculo 213 del Cdigo Civil. En defecto de este
registro, se ha debido admitir la adopcin.

10.1.3. Transgresin de los derechos reproductivos de la mujer.

Un tercer grupo de apreciaciones apunta a demostrar que los derechos

reproductivos tienen una dimensin positiva que comprende un deber de
abstencin del Estado, para no imponer obstculos a la decisin libre y
autnoma tener hijos. Cuando el Estado prohbe o limita la adopcin en
funcin de criterios como la orientacin sexual o la identidad de gnero, o
induce la decisin de no tener hijos, crea tambin una barrera normativa
ilegtima a la reproduccin, o al menos impone una carga desproporcionada al
padre o la madre biolgica que tiene una pareja de su mismo sexo, y con la
cual no podra compartir las responsabilidades derivadas de la relacin
paterno-filial.
10.1.4. Desconocimiento del inters superior del nio.

5 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

6 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
7 M.P. Jaime Crdoba Trivio.
8 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
9 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
10 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
11 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
11

Finalmente, un cuarto grupo de observaciones indica que las barreras a la

filiacin por razones asociadas a la orientacin sexual de los adultos
interesados en la conformacin de la relacin de paternidad, desconocen el
inters superior del nio, por dos razones bsicas: (i) Por un lado, estudios
autorizados y reconocidos por la comunidad cientfica nacional e
internacional, concluyen que no existen evidencias de que la insercin de
nios en hogares diversos tenga la potencialidad de afectar el desarrollo de los
nios, por lo que negar la modalidad de adopcin requerida resulta lesiva de
sus derechos y de su inters superior; (ii) adicionalmente, impedir la adopcin
por por consentimiento en la hiptesis examinada, priva al menor de la
posibilidad de tener ms de un proveedor y cuidador, y por esta va desconoce
su derecho a tener una familia y su derecho a la doble filiacin.
10.2. Intervenciones en defensa de la parte accionada (Procuradura

General de la Nacin, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,

Universidad de la Sabana, Universidad Sergio Arboleda, Conferencia
Episcopal Colombiana, Carlos Fradique Mndez, Mara Andrea
Anzola Linares, Henry Cifuentes Arias, Ana Mara Garca Gamboa,
Mariana Patio Rangel, Diego Leonardo Gonzlez, Carlos Corsi
Otlora, Csar Augusto Hernndez Otlora, Guillermo Snchez
Medina, KERNAKIS).
Estas intervenciones, encaminadas a demostrar que las pretensiones de las
accionantes no estn llamadas a prosperar, se estructuran a partir de los
argumentos que se resean a continuacin.
10.2.1. Improcedencia de la accin de tutela.

Por un lado, se seala la improcedencia del amparo por las siguientes razones:
-

No se cumple con el requisito de la amenaza o violacin de un derecho

fundamental, en cuanto el requerimiento se sustenta exclusivamente en
conjeturas sobre peligros y riesgos futuros, hipotticos e inciertos, como
la eventual desproteccin del nio en caso de muerte de la progenitora, o
la remota afectacin squica de sta por no contar con la doble filiacin
de la menor, y no en daos actuales e inminentes que tengan la
potencialidad de afectar el goce efectivo de un derecho constitucional.

No se satisface el requisito de subsidiariedad. En efecto, como las

demandantes pretenden atacar el fondo de la decisin adoptada por la
Defensora de Familia, la controversia ha debido ser canalizada a travs
de los mecanismos judiciales diseados especficamente para este efecto,
como ocurre con las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del
derecho en contra de los correspondientes actos administrativos, ante la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo, y con las vas procesales
ordinarias ante el juez de familia. Adems, como en ltimas se pretende
inaplicar la legislacin vigente, que impone lmites claros e inequvocos a
la adopcin de menores por parejas del mismo sexo, y que define las
uniones maritales de hecho en trminos heterosexuales, acceder a las
12

pretensiones de las accionantes implicara, desde una perspectiva

material, que el juez de tutela realice un control constitucional oficioso
del derecho positivo, el cual slo puede ser activado mediante una
demanda de inconstitucionalidad ante esta Corporacin, y con las
garantas procesales propias de tal dispositivo.
-

Finalmente, tampoco existe una amenaza de un perjuicio irremediable

que pueda desplazar los mecanismos judiciales ordinarios, pues
simplemente se alegan perjuicios inciertos e hipotticos que no renen
las condiciones de inminencia y gravedad, y que no requieren de medidas
inmediatas e impostergables.

10.2.2. Los lmites competenciales de la Corte Constitucional en sede de

revisin
Un segundo tipo de sealamientos advierte sobre las limitaciones
competenciales de la Corte Constitucional en el presente amparo.
En primer lugar, se argumenta que la intervencin de este tribunal carecera de
todo objeto y utilidad, en tanto el juez de instancia profiri un fallo ordenando
la regularizacin del trmite administrativo, que fue acatado y cumplido
integralmente por la entidad accionada. As las cosas, esta corporacin se vera
abocada a pronunciarse sobre un problema jurdico que ya ha sido debatido y
resuelto satisfactoriamente, y a controlar y monitorear la ejecucin de fallos en
otras instancias, todo cual desborda sus competencias constitucionales12.
De igual modo, se indica que como a la luz de la legislacin vigente la
adopcin nicamente puede ser decretada por va judicial, y que como en el
caso concreto nicamente se surti una parte de la fase administrativa, la
Corte carecera de toda competencia para sustituir la funcin judicial y
ordenar directamente la constitucin del vnculo filial. En otras palabras, este
tribunal nicamente podra ordenar a las instancias administrativas que
resuelvan la solicitud atendiendo a ciertos criterios y pautas materiales, pero
en modo alguno podra decretar la adopcin u ordenar que se pretermita la
recepcin del consentimiento de la madre biolgica o la valoracin de las
condiciones de la familia adoptante, como lo pretenden las peticionarias.
10.2.3. Sobre el respeto del debido proceso.

Un tercer grupo de argumentos apunta a demostrar que la entidad accionada

no desconoci el debido proceso, as:
-

La Defensora de Familia no tena la obligacin de agotar el trmite

administrativo para declarar la improcedencia de la solicitud si
previamente determin la inobservancia de los presupuestos de adopcin,
como el de la heterosexualidad de la pareja solicitante y el de la
convivencia ininterrumpida durante al menos dos aos consecutivos.

12 Como fundamento de esta tesis se citan los artculos 37 y 52 del Decreto 2591 de 1991 y el Auto 127 de
2004, M.P. Jaime Araujo Rentera.

13

En efecto, segn los lineamientos tcnicos de la institucin, con

anterioridad al acopio del material probatorio y a la valoracin de la
familia adoptante, se debe obtener el consentimiento del padre o madre
biolgica, y ello nicamente es posible cuando se ha acreditado el
cumplimiento de los requisitos legales previstos en el artculo 68 del
Cdigo de la Infancia y la Adolescencia. Como en este caso particular
stos no fueron satisfechos, no haba lugar a la valoracin reclamada por
las accionantes.
En otras palabras, se trata de presupuestos de procedibilidad cuya
observancia debe ser determinada antes de obtener el consentimiento del
cnyuge o compaero y antes de proceder a la valoracin de la familia,
por lo que de no cumplirse satisfactoriamente, el trmite administrativo
debe concluir anticipadamente.
-

La valoracin psicosocial de las personas interesadas en la constitucin de

la relacin paterno-filial debe ser efectuada por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF) a travs de un equipo interdisciplinario
independiente, y no por terceros contratados por las mismas partes
involucradas en el trmite, como aspiran las peticionarias.

Dado que en los fallos de primera y segunda instancia se concedi el

amparo, ordenando la regularizacin del trmite administrativo, y dado
que en cumplimiento de tales rdenes el ICBF adecu sus actuaciones a
estos parmetros, la Corte debe declarar la carencia actual de objeto por
hecho superado, o tener por cumplido el fallo judicial.

10.2.4. Alcance de los derechos de las parejas conformadas por personas del

mismo sexo
Por otro lado, los intervinientes argumentan que la determinacin de la
Defensora de Familia de concluir anticipadamente el trmite administrativo,
no transgrede los derechos de las uniones homosexuales, por las siguientes
razones:
-

Aunque la figura de la adopcin tiene naturaleza y arraigo constitucional,

propiamente no existe un derecho a la conformacin de vnculos filiales,
pues se trata de una medida de proteccin de los menores, a travs de la
cual se asegura y materializa el inters superior de nio y su derecho a
tener una familia. Por tal motivo, fundamentar la solicitud de tutela en
este supuesto derecho, equivale a invertir los trminos de las cosas,
asumiendo erradamente que la mencionada figura se instituy en
beneficio de los adoptantes, y no de los propios nios13.

Dado que la adopcin es una medida de proteccin del menor a travs de

la cual se provee de una familia al menor que carece de la doble filiacin,

13 Estas aserciones se apoyan en las sentencias T-587 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, C-814 de
2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-476 de 2005, M.P. Alfredo Beltrn Sierra.

14

y dado que por expresa disposicin constitucional el Estado acoge y

protege la familia heterosexual y monogmica, tanto la legislacin como
la interpretacin que se haga de ella, debe sujetarse a esta definicin del
ordenamiento superior. Desde esta perspectiva, la prohibicin para la
adopcin homoparental es un imperativo fijado directamente en la Carta
Poltica, y no una definicin de raigambre legal, jurisprudencial o
gubernamental.
En este marco, la limitacin cuestionada por las peticionarias ya ha sido
analizada y avalada expresamente por la Corte Constitucional. En efecto,
en la sentencia C-814 de 200114 se examin la constitucionalidad del
artculo 90 del ya derogado Cdigo del Menor, sosteniendo que como la
adopcin pretende insertar a los menores a una familia, y que como la
Carta Poltica protege la familia heterosexual y monogmica, la
restriccin legal no solo no desconoce el ordenamiento superior, sino que
adems, consagra la nica solucin admisible desde la perspectiva
constitucional.
-

La barrera normativa no constituye una forma de discriminacin, en

cuanto las diferencias en el tratamiento entre las parejas homosexuales y
las heterosexuales se establece en funcin de diferencias fcticas que, a la
luz de la propia normativa constitucional, son jurdicamente relevantes.
En tal sentido, el sexto de los miembros que integran una unin no solo
constituye un criterio admisible para la configuracin de la familia en
general, sino tambin para la determinacin de los requisitos y el alcance
de la adopcin.

Aunque la Corte Constitucional ha reconocido los derechos de las parejas

homosexuales, tal afirmacin se ha hecho en aspectos puntuales en los
que a la luz del principio de igualdad, resultaba imperativa la
equiparacin con las uniones maritales de hecho para superar el dficit de
proteccin de sus miembros. As por ejemplo, en las sentencias C-075 de
2007 y C-029 de 2009 se unific el rgimen patrimonial de ambos tipos
de parejas, pero en modo alguno fueron asimiladas para todos los efectos
legales. Desde esta perspectiva, extrapolar la equiparacin que se ha dado
en aspectos puntuales, para aplicarla en materias ajenas y extraas a las
relaciones entre los convivientes, implica un giro jurisprudencial que
debera ser justificado y sustentado en el propio ordenamiento superior.

10.2.5. El inters superior del nio

Por ltimo, los intervinientes aducen que la determinacin de la entidad

accionada atiende y responde al inters superior del nio, as:
-

Admitir la modalidad de adopcin reclamada en la tutela negara el

derecho del menor a tener una familia segn los estndares del artculo
42 del texto constitucional, es decir, integrada por padres que conforman
una pareja heterosexual. Por tal motivo, el nio as adoptado se

14 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

15

encontrara en una posicin de desventaja frente a los dems, que cuentan

con un padre y una madre.
-

De acceder a la peticin requerida, se desconocera el derecho de los

menores a establecer su filiacin natural, y a conocer y constituir un
vnculo con los padres biolgicos, pues la adopcin es irrevocable y tiene
como efecto fundamental la extincin del parentesco por consanguinidad.
Estos derechos fundamentales guardan a su vez una relacin directa y
estrecha con los derechos a la identidad y al libre desarrollo de la
personalidad, por lo que tambin se veran afectados con la interpretacin
propuesta por las demandantes.

Los estudios empricos demuestran que la adopcin por parejas del

mismo sexo no es compatible con el inters superior del nio, por las
siguientes razones:
(i)

(ii)

(iii)

En primer lugar, los estudios empricos aportados por los

intervinientes que actuaron en defensa de las accionantes, por
presentar graves fallas en su diseo metodolgico, no son
concluyentes.
En segundo lugar, invirtiendo la lgica natural de las cosas, los
estudios empricos aportados por los intervinientes que actuaron en
defensa de las accionantes, se concentran en la ausencia de
evidencia positiva concluyente, es decir, es decir, en la tesis de que
no se ha demostrado que la crianza y adopcin de nios por parejas
del mismo sexo sea perjudicial para los menores, y en ningn
momento demuestran ni acreditan las consecuencias positivas de la
convivencia de los nios con parejas del mism sexo ni la
inexistencia de un perjuicio potencial.
Finalmente, los estudios empricos que s tienen un diseo
metodolgico aceptable demuestran, por un lado, la existencia de
una relacin causal entre la crianza y convivencia de nios con
parejas del mismo sexo, y los efectos adversos en el desarrollo de
los menores en las distintas reas vitales como la identidad sexual,
el rendimiento escolar, la inestabilidad emocional afectiva, entre
otras, y por otro, que la crianza y adocin de nios por personas de
distinto sexo ofrece un entrono ms favorable para su desarrollo15.

La decisin de no dar en adopcin a la menor no vulnera su derecho a

tener una familia, pues la misma ya se ha conformado con su madre
biolgica. Que la menor no conozca a su padre y que no se haya
formalizado la relacin filial con ste, no es atribuible a la actuacin de la
entidad demandada, sino a la decisin arbitraria de la madre biolgica de
concebir un hijo a travs del procedimiento de inseminacin artificial, y
de no permitir la filiacin con el progenitor.

15 En el Anexo 1 a esta sentencia se relacionan los informes de los estudios e investigaciones realizadas
sobre el impacto de la convivencia, crianza y adopcin de menores por parejas del mismo sexo.

16

No es cierto que los menores que tienen una nica filiacin tan solo
gozan del 50% de sus derechos, pues en todo caso el padre o madre debe
asumir la totalidad de las obligaciones derivadas de la relacin paternofilial. Y los hipotticos y eventuales problemas de desproteccin de los
menores que tienen una nica filiacin, deben ser resueltos a travs de
otros mecanismos ya previstos en la legislacin.
11.
Otras actuaciones procesales
-

Dentro del proceso se presentaron otras actuaciones procesales, adems de las

intervenciones.
En efecto, el da 22 de agosto de 2014 el ciudadano Javier Armando Surez
Pascagaza, actuando como representante de la Fundacin Marido y Mujer,
present un memorial con los siguientes propsitos: (i) informar al magistrado
sustanciador, que previamente solicit a varios magistrados que se declarasen
impedidos para conocer y votar sobre el caso, considerando que actualmente
se adelanta una investigacin penal y disciplinaria en contra de todos ellos en
la Comisin de Investigacin y Acusacin de la Cmara de Representantes
dentro del expediente Nro. 3991, con ocasin de su voto en la sentencia C-577
de 2011, que exhorta al Congreso de la Repblica a regular el acto solemne de
unin de personas del mismo sexo, es decir, con ocasin y en razn de un fallo
que versa sobre un asunto anlogo al que se debe resolver en esta oportunidad;
(ii) solicitar la designacin de los correspondientes conjueces, dentro de los
cuales no podra actuar como conjuez el doctor Rodrigo Uprimny, por cuanto
ha actuado como apoderado de parejas del mismo sexo ante jueces de la
Repblica para obtener el reconocimiento del matrimonio entre ellos; (iii)
aclarar que la Corte Constitucional carece de la competencia para resolver
sobre la viabilidad de la adopcin por parejas del mismo sexo, porque esta
prerrogativa de orden legislativo corresponde al Congreso de la Repblica, y
porque en todo caso, el inters superior del menor hace imperativa su
adopcin y crianza por parejas de distinto sexo; (iv) solicitar al magistrado
sustanciador que revise el proyecto presentado a la Sala Plena, en atencin al
peligro que la adopcin por parejas del mismo sexo, representa para el
bienestar de los menores de edad.
IV.CONSIDERACIONES
1. Competencia

De conformidad con los artculos 86 y 241 de la Constitucin, y con el

Decreto 2591 de 1991, la Corte es competente para revisar el fallo de tutela.
2. Cuestiones a resolver

De acuerdo con los planteamientos anteriores, esta Corporacin debe resolver

los siguientes asuntos:
En primer lugar, se debe establecer la procedencia del amparo. Con tal
propsito, se deben abordar tres cuestiones especficas: (i) si el debate jurdico
17

sobre el trmite administrativo de adopcin y sobre las causales para declarar

su improcedencia, puede tener trascendencia constitucional; (ii) si los recursos
judiciales ordinarios en contra de la determinacin de las defensoras de
familia de no dar trmite a la solicitud de adopcin, descartan la accin de
tutela; (iii) y finalmente, si se encuentra satisfecho el requisito de la
inmediatez, cuando la respectiva accin se propone ocho meses despus de
haberse proferido el acto que a juicio de las peticionarias, dio lugar al
desconocimiento de sus derechos fundamentales. A partir de esta definicin se
determinar si la tutela es procedente en este caso particular.
En segundo lugar, en caso de dar una respuesta afirmativa al interrogante
anterior, la Corte deber emprender el examen de fondo del caso. Para este
efecto, se valorarn, por una parte, las supuestas irregularidades
procedimentales del trmite administrativo de adopcin. Aunque en principio
estas cuestiones no tienen una connotacin iusfundamental, sern abordadas
en la medida en que a juicio de las accionantes, implican la violacin del
derecho al debido proceso.
Posteriormente se efectuar una evaluacin material de la decisin de la
Defensora de Familia que declar la improcedencia de la solicitud de
adopcin, resolviendo tres cuestiones:
De un lado, dado que segn la declaracin notarial de las peticionarias
suscrita en Alemania, la menor Lakm tiene un progenitor conocido por
las accionantes, pero como tampoco se advierte que ste o la madre hayan
expresado su voluntad de conformar el vnculo filial con el progenitor, se
determinar si la circunstancia de que un nio haya sido el resultado del
procedimiento de inseminacin artificial heterloga16 de donante conocido,
descarta automticamente la adopcin, y si en este caso, hace inviable la
pretensin de las accionantes en el presente proceso.
-

De otro lado, teniendo en cuenta que las partes y los intervinientes que
actuaron en su favor argumentaron que la Defensora de Familia habra
incurrido en una va de hecho, por desconocer que la legislacin vigente
admite la adopcin por consentimiento por el compaero permanente del
padre o madre del menor, sin circunscribir expresamente esta figura a las
parejas heterosexuales, se establecer si la decisin de la autoridad
quebrant directa y abiertamente el ordenamiento legal, y en particular, el
artculo 68.5 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia.

Finalmente, se definir si la medida cuestionada es contraria a los

derechos constitucionales, tanto de la pareja interesada en la filiacin,
como del menor. Especficamente, se examinar si la negativa del Estado
para la adopcin de los hijos de la pareja con quien es conforma una unin
homosexual, con fundamento en el carcter homosexual de la unin, se

16 La doctrina y la legislacin en el derecho comparado distingue entre inseminacin homloga e

inseminacin heterloga. En aquella el vulo de la mujer receptora es fecundado con gametos masculinos de
cnyuge o pareja; en esta ltima, en cambio, los gametos masculinos provienen de un tercer donante,
normalmente desconocido para ella.

18

transgreden los siguientes derechos constitucionales: (i) el derecho a la

igualdad de las parejas del mismo sexo, y por esta va los derechos a la
autonoma y al libre desarrollo de la personalidad de las personas con
orientacin sexual diversa; (ii) el derecho a la autonoma y a la intimidad
familiar; (iii) los derechos del nio a tener una familia, y a acceder a los
beneficios y prerrogativas asociados a los vnculos familiares, como la
identidad personal, la educacin, la salud, la recreacin y la vivienda.
Una vez resueltas las cuestiones anteriores, se solucionar el caso particular,
determinando si la entidad demandada desconoci el debido proceso
administrativo, as como los derechos fundamentales de las accionantes.
3. Procedencia de la accin de tutela

Encuentra la Corte que en este caso se cumplen las exigencias constitucionales

y legales para la procedencia del amparo, por las siguientes razones:
3.1.

Legitimacin de las partes

Por un lado, se encuentra satisfecho el requisito de la legitimacin en la causa

por activa, toda vez que quienes interponen la accin de tutela (Turandot,
Fedora y Lakm) son personas naturales titulares de los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados; aunque Lakm es menor de edad, se
encuentra representada por su madre, que acta a nombre propio y en
representacin de su hija. Asimismo, se cumple la legitimacin en la causa
por pasiva, dado que la accin se dirige contra la Defensora Segunda de
Familia de Ronegro, que hace parte del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar. Se trata de una autoridad pblica encargada de adelantar la primera
fase del trmite administrativo de adopcin, y especialmente, de recibir la
documentacin y de determinar el cumplimiento de los presupuestos
constitucionales y legales de adopcin. A juicio de las peticionarias,
justamente en el marco de tales competencias, la entidad quebrant el
ordenamiento superior.
3.2.

Trascendencia iusfundamental de la controversia

Tambin se encuentra satisfecho el elemento objetivo de procedibilidad, por

cuanto el debate jurdico gira en torno al contenido, alcance y goce de los
derechos fundamentales, tanto de la menor involucrada, como de la madre
biolgica interesada en el proceso de adopcin, y de su pareja que pretende la
consolidacin de la relacin filial.
En efecto, dentro de este proceso judicial se adujo que la Defensora de
Familia habra incurrido en varias irregularidades vulneratorias del derecho al
debido proceso, as: (i) No se agot el trmite administrativo previsto en la
ley, pues la entidad demandada deneg prematuramente la correspondiente
peticin de adopcin, pretermitiendo todas las instancias que corresponda
adelantar antes de resolver sobre la conformacin de la relacin filial; (ii) la
declaracin de improcedencia se sustent en una errnea valoracin de las
19

pruebas, al considerar que la unin entre Fedora y Turandot comenz en la

fecha en que se suscribi la escritura pblica de declaracin de convivencia, es
decir, el 15 de marzo de 2008, y no en la fecha que se seala en el instrumento
como momento en que se dio inicio a la unin marital, es decir, el 1 de julio de
2005; a partir de esta falsa premisa, la entidad concluy que las accionantes no
haban satisfecho la exigencia prevista en el artculo 68.5 del Cdigo de la
Infancia y la Adolescencia, sobre la convivencia ininterrumpida durante al
menos dos aos; (iii) el requerimiento debi ser resuelto por el Comit de
Adopciones y no por la Defensora de Familia, por lo que la resolucin
impugnada tiene un claro vicio de orden competencial; (iv) la determinacin
de la autoridad se registr en un simple comunicado y no en un acto
administrativo susceptible de ser notificado y controvertido en las vas
administrativa y judicial.
Por otro lado, la controversia judicial versa sobre una presunta afectacin
derivada del contenido de la decisin de la Defensora de Familia de no dar
trmite a la solicitud de adopcin, as: (i) primero, se habra desconocido el
derecho de la menor a tener una familia, y por esta va, su derecho a acceder a
los beneficios y derechos patrimoniales y no patrimoniales que se derivan de
la filiacin; (ii) segundo, se habra transgredido el derecho a la igualdad de la
progenitora y su compaera, por las barreras y obstculos para el ejercicio de
las libertades fundamentales y las prerrogativas establecidas en el derecho
positivo, impuestas en funcin de criterios claramente discriminatorios, como
la conformacin de hogares diversos; (iii) y finalmente, se habran violado los
derechos asociados al principio de igualdad, como el libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad humana.
Lo anterior significa que el presente amparo envuelve problemas de ndole
constitucional, relacionados con la definicin del contenido y alcance de una
amplia gama de derechos fundamentales de distinta naturaleza, por lo que se
entiende satisfecho el requisito objetivo de procedibilidad de la accin de
tutela.
3.3.

Subsidiariedad del amparo

De igual modo, tambin se entiende satisfecha la exigencia de la

subsidariedad. Aunque algunos de los intervinientes sostienen que existen
otros mecanismos judiciales que garantizan el goce de los derechos
presuntamente amenazados o vulnerados, particularmente con las acciones de
nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto
administrativo proferido por la entidad demandada o con la revisin de las
decisiones administrativas por el juez de familia, y con la accin de
inconstitucionalidad en contra de las disposiciones legales que establecen
barreras a la adopcin, la Corte encuentra que tales dispositivos carecen de la
idoneidad y eficacia requeridas para desplazar el amparo.
En efecto, durante el proceso se argument que la determinacin de la entidad
accionada poda ser controvertida directamente ante la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo o ante el juez de familia, o indirectamente,
20

mediante la accin de inconstitucionalidad en contra de las disposiciones

legales en que se fundament la autoridad accionada para declarar la
improcedencia de la solicitud de adopcin.
Con respecto a los mecanismos directos, podra suscitarse la duda sobre la va
procesal que debe ser utilizada para controvertir este tipo de resoluciones de
las autoridades administrativas. Podra pensarse que este escenario es la
justicia civil, ya que segn las normas que fijan el procedimiento para el
restablecimientos de los derechos de los nios, corresponde al juez de familia
la homologacin de las resoluciones de adoptabilidad (arts. 119.1, 123 y 124
C.I.A.)17 y de las que establezcan obligaciones de proteccin al menor (Art.
100 C.I.A.), as como la revisin de las decisiones proferidas por los
defensores de familia, en los casos determinados por la ley (Art. 119.2 C.I.A.).
A juicio de la Corte, sin embargo, este mecanismo no podra desplazar la
accin de tutela, en atencin a que no est diseado para impugnar
judicialmente las declaratorias de improcedencia de las solicitudes de
adopcin, lo que a juicio de las actoras constituye la fuente de la vulneracin
de sus derechos fundamentales, por las siguientes razones:
- La previsin del artculo 100 para la homologacin de las decisiones del

juez de familia se circunscribe a los casos en que el funcionario define

obligaciones de proteccin al menor, mientras que en la hiptesis
examinada la medida administrativa tiene un contenido sustancialmente
diverso, referido justamente a la determinacin de no dar trmite al
procedimiento de adopcin.
- La revisin judicial de las determinaciones de los defensores se limita a las

hiptesis expresamente sealadas en la ley, pues el artculo 119.2 establece

de manera expresa que la revisin procede en los casos sealados en la
ley. Como la declaratoria de improcedencia de la solicitud de adopcin no
se encuentra en la legislacin, no puede ser invocada para desplazar el
amparo.
- Finalmente, existe un procedimiento especial de adopcin en el que la

intervencin judicial se limita a la homologacin de la declaratoria de

adoptabilidad. En efecto, el trmite comprende una fase administrativa, en
la que se verifica el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y
legales, se efecta el juicio de idoneidad a partir de criterios tcnicos, y se
determina la conveniencia de insertar al menor en el ncleo familiar
reclamado; cuando se concluye que debe accederse a la peticin, el Comit
de Adopciones expide la correspondiente resolucin; nicamente cuando se
17 En efecto, segn los artculos 119.1, 123 y 124 de la Ley 1098 de 2006, la declaratoria de adoptabilidad
establecida administrativamente debe ser homologada en la va judicial. As, en el Artculo 119.1 se dispone
que corresponde al juez de familia, en nica instancia () 1. La homologacin de la resolucin que declara
la adoptabilidad de nios, nias y adolescentes. Por su parte, el Artculo 123 establece que la sentencia de
homologacin de la declaratoria de adoptabilidad se dictar de plano, y en caso de que se advierta la
omisin de algunos de los requisitos legales, ordenar devolver el expediente al Defensor de Familia para
que lo subsane. Finalmente, el Artculo 124 del mismo cuerpo normativo, fijas las reglas de competencia
respectivas, disponiendo que es competente para conocer el proceso de adopcin en primera instancia el
juez de familia del domicilio de la persona o entidad a cuyo cargo se encuentra el nio, nia o adolescente.

21

agota la instancia administrativa y el comit decide favorablemente la

peticin, hay lugar a la intervencin del juez de familia, que se encarga de
homologar el correspondiente acto administrativo. As pues, el rol del juez
no es el de servir de veedor de todo el trmite administrativo, sino
nicamente el de validar la determinacin del Comit de Adopciones de
autorizar la conformacin de la relacin paterno-filial. Por tal motivo,
tampoco de las reglas especiales de adopcin se infiere la existencia del
mecanismo judicial para impugnar la determinacin del defensor de familia
de declarar la improcedencia de la solicitud.
En definitiva, como al juez de familia no le corresponde controlar la
constitucionalidad y la legalidad de las resoluciones que declaran la
improcedencia de la solicitud de adopcin por el incumplimiento de sus
persupuestos constitucionales y legales, los mecanismos que existen en este
escenario judicial no desplazan la accin de tutela.
As las cosas, y atendiendo a que la determinacin de la Defensora de Familia
de no dar trmite a la solicitud de adopcin, constituye un acto administrativo,
y a que segn reglas generales que rigen la actividad de la Administracin
Pblica, tales medidas pueden ser controvertidas tanto en la va gubernativa
como en sede judicial, los reproches a la constitucionalidad y a la legalidad de
tales actos pueden ser canalizados a travs de las acciones de nulidad o de
nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo. Segn el artculo 84 del del Decreto 01 de 1984, vigente
cuando se expidi la resolucin de la entidad accionada, toda persona podr
solicitar por s, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los
actos administrativos. Proceder no slo cuando los actos administrativos
infrinjan las normas en que deberan fundarse, sino tambin cuando hayan
sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma
irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o
mediante falsa motivacin, o con desviacin de las atribuciones propias del
funcionario o corporacin que los profiri. Por su parte, el artculo 85 del
mismo decreto dispone que toda persona que se crea lesionada en un
derecho amparado en una norma jurdica, podr pedir que se declare la
nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; tambin
podr solicitar que se le repare el dao ().De esta manera, en principio las
peticionarias contaban con este mecanismo judicial para impugnar la
determinacin de la entidad demandada de declarar la improcedencia.
Ahora bien. Pese a que el ordenamiento jurdico prev tales vas procesales, la
Corte encuentra que en este caso las mismas no tienen la potencialidad de
garantizar adecuada y eficazmente los derechos fundamentales presuntamente
vulnerados, por la confluencia de dos circunstancias.
Primero, estos dispositivos slo protegen de manera indirecta y consecuencial
los derechos constitucionales que a juicio de las peticionarias han sido
desconocidos. En efecto, pese a que el objeto de estas acciones es determinar
la existencia de una incompatibilidad normativa entre el acto administrativo y
la legislacin vigente y el ordenamiento superior, y pese a que este anlisis
22

comprende el examen por la posible vulneracin de los derechos

fundamentales, el debate jurdico no se centra en esta ltima cuestin, sino que
constituye uno de los muchos asuntos que se abordan dentro del test de
legalidad y de constitucionalidad. En otras palabras, aunque el juez debe
verificar el respeto de los derechos fundamentales, el espectro del debate
jurdico normalmente es mucho ms amplio, y no se centra en tal
problemtica.
Aunque la circunstancia anterior por s sola no descarta la vas judiciales
ordinarias ni torna improcedente el amparo, cuando para la solucin de la
controversia iusfundamental no existen pautas y criterios legales o
jurisprudenciales especficos, decantados, claros e inequvocos que puedan
guiar al juez ordinario en la defensa de los derechos constitucionales, la va
procesal ordinaria pierda la nota de idoneidad de la que por regla general se
encuentra revestida. En otras palabras, como no existe un escenario especfico
para el debate iusfundamental, la inexistencia de tales pautas impide la
adecuada garanta jurisdiccional de los derechos constitucionales.
En este caso especial, las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del
derecho se centraran en establecer si el acto administrativo expedido por la
Defensora de Familia adolece de un vicio competencial, formal,
procedimental, sustancial o en la motivacin que afecte su validez, y solo de
manera indirecta, incidental y consecuencial, en el marco de estos vicios, se
examinara y determinara la eventual transgresin de los derechos
constitucionales cuya vulneracn se alega por las peticionarias. Como para la
resolucin del amparo se deben abordar cuestiones relacionados con el modelo
de familia acogido por el constituyente, el alcance de la prohibicin de
discriminacin, en funcin del sexo de la pareja interesada en la adopcin, las
consecuencias jurdicas de la autonoma familiar en la insercin de nuevas
personas en el ncleo familiar, los efectos jurdicos de la asimilacin entre las
uniones heterosexuales y las homosexuales por va judicial, o la situacin de
vulnerabilidad de los nios que tienen filiacin nica, que al momento no
tienen una respuesta concluyente y definitiva, ni legislativa, ni
jurisprudencialmente, su resolucin en un escenario estructurado para otro tipo
de debates, resulta claramente inadecuado. Por este motivo, este mecanismo
carece de la idoneidad para sustituir al amparo18.
Finalmente, la accin de inconstitucionalidad tampoco tiene la potencialidad
de garantizar los derechos de las accionantes, ni siquiera de manera indirecta,
incidental o consecuencial. En efecto, a travs del control abstracto se asegura
la sujecin del derecho legislado al ordenamiento superior, eliminando del
18 Este entendimiento de la subsidiariedad de la accin de tutela en el marco de los procesos administrativos
de adopcin y de otras medidas de proteccin de menores, es consistente con amplia jurisprudencia de esta
Corporacin. La Corte ha sostenido que aunque normalmente estas controversias deben canalizarse ante el
juez de familia y ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, a travs de las vas procesales
ordinarias, excepcionalmente tales debates pueden ventilarse directamente ante el juez constitucional, en el
marco de la accin de tutela. Dentro de esta lnea se encuentran las siguientes sentencias: T-498 de 2012, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-276 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-844 de 2011, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-580A de 2011, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo; T-557 de 2011, M.P. Maria
Victoria Calle Correa; T-887 de 2009, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo; T-090 de 2007, M.P. Manuel Jos
Cepeda Espinosa; T-497 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-587 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.

23

sistema jurdico los preceptos legales incompatibles con las disposiciones de

rango constitucional. Por este motivo, ninguna decisin adoptada por el juez
constitucional, sea cual fuere, podra satisfacer las pretensiones de las
peticionarias de ordenar la constitucin de la relacin paterno-filial entre
Lakm y Fedora. En el mejor de los casos, o se excluiran del ordenamiento
los preceptos legales limitativos de la adopcin, o se interpretaran de modo
tal que en abstracto, habilitaran la modalidad de adopcin requerida en la
tutela; pero ni an en este escenario, el fallo solucionara la problemtica
especfica en la que se encuentran envueltas las actoras.
3.4.

La inmediatez del amparo

Por ltimo, se entiende satisfecha la exigencia de la inmediatez. Pese a que la

tutela fue interpuesta el da 21 de octubre de 2009, ocho meses despus de
haberse proferido el acto administrativo que a juicio de las peticionarias es la
fuente de vulneracin de sus derechos, las particularidades del caso
demuestran el nexo temporal entre el hecho constitutivo de la presunta
vulneracin y la presentacin de la accin.
En efecto, la Corte ha establecido que esta exigencia no se evala en
abstracto19, a partir de un plazo fijo y determinado con vocacin general, sino
a partir de las circunstancias relevantes de cada caso, relacionadas con la
prolongacin en el tiempo del hecho vulnerador, los derechos involucrados,
las posibilidades efectivas de los peticionarios de acceder a la justicia, la
situacin de vulnerabilidad del accionante que dificulte la interposicin de la
accin20, entre otros.
En el caso sometido a examen se puede evidenciar una continuidad temporal
entre el acto administrativo cuestionado y la accin de tutela. Por un lado,
debe tenerse en cuenta que aunque el amparo no fue propuesto
inmediatamente despus de haberse proferido la resolucin que deneg la
solicitud de adopcin, las peticionarias desplegaron a lo largo de todo este
tiempo acciones concretas encaminadas a superar y a desvirtuar las
deficiencias que se sealaron en la respectiva resolucin; as por ejemplo, las
peticionarias buscaron conceptos sicolgicos para refutar la tesis supuesta por
la Defensora de Familia de que la homosexualidad de la pareja descartaba de
plano su idoneidad para adoptar a la menor; de modo semejante, como en la
misma resolucin se sostuvo que no se cumpla con la exigencia temporal de
la Ley 1098 de 2006, sobre la convivencia de la pareja durante al menos dos
aos ininterrumpidos, las accionantes realizaron las gestiones necesarias para
formalizar su matrimonio en el exterior y darle efectos en Colombia, y para

19 Sobre la evaluacin en concreto del requisito de inmediatez, cfr., entre otras, las siguientes sentencias: T328 de 2010, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio; T-883 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-691
de 2009, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio; T-265 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-299 de
2009, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo; T-189 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-594 de 2008, M.P.
Jaime Crdoba Trivio; T-526 de 2005, M.P. Jaime Crdoba Trivio, entre otras.
20 Sentencia T-1028 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

24

acreditar la antigedad del vnculo21. Es decir, no hubo inactividad procesal

de las actoras.
Por otro lado, aunque la situacin que dio lugar a la tutela se origin en una
resolucin que fue proferida en febrero de 2009, la presunta afectacin
iusfundamental se ha proyectado a lo largo del tiempo y hasta el da de hoy,
por lo que mientras sta persista, es viable el recurso de amparo.
As las cosas, la Corte concluye que tambin se encuentra satisfecho el
requisito de inmediatez.
3.5.La competencia de la Corte para revisar las decisiones de instancia
Por ltimo, con respecto a las objeciones de algunos intervinientes, segn las
cuales la intervencin de la Corte en el trmite de tutela desbordara sus
competencias, en cuanto ya existe un pronunciamiento de fondo que fue
acatado por la entidad accionada, se aclara que tal circunstancia no afecta la
procedencia de la accin, ni guarda relacin con sus competencias
constitucionales y legales. En efecto, la circunstancia de que el amparo haya
sido resuelto favorablemente y de que haya sido acatado por la entidad
accionada, no tiene incidencia en la procedencia de este mecanismo, sino que
eventualmente podra constituir un elemento de juicio para descartar la
seleccin del caso en sede de revisin; no obstante, tal decisin ya es un hecho
cumplido, y no est revestido de ninguna irregularidad, y menos an, si se
tiene en cuenta que en este tipo de determinaciones la Corte cuenta con un
amplio margen de apreciacin, tanto para definir los criterios de seleccin,
como para valorar los casos a luz de aquellos. Por otro lado, el hecho de que el
fallo en primera instancia haya sido cumplido por la entidad accionada no
afecta competencia de esta Corporacin, ya que segn el modelo
constitucional, su rol no es el de hacer cumplir los fallos de amparo, sino
justamente, el de revisar las decisiones ya adoptadas por el juez constitucional.
De acuerdo con las consideraciones anteriores, la Corte concluye que el
amparo propuesto por las peticionarias es procedente, y que por tanto, hay
lugar a un pronunciamiento de fondo.
4. El examen sobre la vulneracin del derecho al debido proceso

Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, a continuacin se evaluarn

las presuntas irregularidades en que a juicio de las peticionarias, de los
intervinientes que actuaron en favor suyo, y de la sentencia de primera
instancia, incurri la autoridad demandada durante el trmite administrativo de
adopcin, sin perjuicio del examen de los requisitos de fondo.
Segn los sujetos procesales, la entidad demandada incurri en cuatro
irregularidades: (i) Declar la improcedencia del requerimiento para la
21 As por ejemplo, entre los meses de junio y septiembre de 2009, las accionantes obtuvieron la declaracin
notarial de 9 personas, que afirmaron tener conocimiento sobre la relacin entre ellas y sobre el momento
desde el cual ste vnculo se consolid.

25

conformacin del vnculo filial, sin haber agotado el procedimiento

administrativo, y en particular, sin haber efectuado el estudio para determinar
la idoneidad fsica, mental, moral y social de la solicitante, y sin haber
recibido el consentimiento de Turandot; (ii) la decisin se sustent en una
errnea valoracin del material probatorio, como quiera que para contabilizar
los dos aos de la unin marital entre Turandot y Fedora requeridos por el
Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, la entidad tom como punto de
partida la fecha en que fue suscrita la escritura pblica de declaracin de
convivencia, y no la fecha expresada por ellas en tal documento como
momento de iniciacin de la unin; (iii) la improcedencia fue decretada por
la Defensora de Familia y no por el Comit de Adopciones del ICBF, como
corresponda segn la ley; (iv) la determinacin de la autoridad pblica consta
en un simple comunicado, y no en un autntico acto administrativo dotado de
las formalidades legales, y susceptible de ser controvertido en la va
gubernativa, y judicialmente.
En este contexto, corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas
jurdicos:
-

Si la improcedencia de la solicitud de adopcin por incumplimiento de los

presupuestos legales y constitucionales debe resolverse una vez agotado el
procedimiento administrativo, o si puede decretarse cuando se verifica su
inobservancia.

Si para los efectos de la adopcin consentida22, la contabilizacin del

trmino de dos aos de convivencia ininterrumpida entre el solicitante y su
compaero permanente, tiene como punto de partida la fecha de la
declaracin notarial, o la fecha expresada en el instrumento como el
momento en que se dio inicio a la vida marital.

Si la declaratoria de improcedencia de la solicitud de adopcin por

incumplimiento de los presupuestos legales y constitucionales, debe ser
proferida por el Comit de Adopciones del ICBF, o por la Defensora de
Familia.

Si la solicitud de adopcin puede ser resuelta mediante notas escritas

informales dadas a conocer a las partes involucradas, en las que se expresa
la determinacin de la entidad, y las razones de hecho y de derecho en que
se sustenta la decisin, o si se requiere que tal decisin sea plasmada en
una resolucin con todas las formalidades de las que normalmente se
encuentra revestidos tales actos administrativos.

A continuacin se resolvern estos interrogantes.

22 El Artculo 68.5 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia prev la adopcin por consentimiento, en la
que la madre o padre biolgico conserva su filiacin con el menor, pero consiente en que la segunda filiacin
sea conferida a su cnyuge o compaero con el que ha convivido durante al menos dos aos ininterrumpidos.
En este sentido, la referida norma establece que podrn adoptar () el cnyuge o compaero permanente,
al hijo del cnyuge o compaero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2)
aos.. Segn el Artculo 124 del mismo cuerpo normativo, en estos casos se requiere que el padre o madre
preste solicite a la autoridad y preste el consentimiento para que su hijo sea adoptado por su cnyuge o
compaero.

26

4.1.

La terminacin anticipada del trmite administrativo de adopcin

En cuanto al primero de los cuestionamientos, la Corte considera que el

procedimiento administrativo de adopcin por consentimiento puede concluir
antcipadamente cuando se verifica la inobservancia de uno o ms de los
presupuestos legales y constitucionales, incluso si no se ha efectuado el
estudio de la idoneidad de adoptante, ni la recepcin del consentimiento del
padre o madre del menor.
En efecto, segn las resoluciones 1641 de 2006 y 2310 de 2007, contentivas
de los Lineamientos Tcnicos del Programa de Adopcin vigentes cuando se
present y resolvi la solicitud de las accionantes, el trmite comprende
distintas etapas: el acercamiento al programa, la preparacin de los
interesados, la recepcin y valoracin de los documentos, la evaluacin de las
familias, la remisin de la solicitud al comit de familia, y su aprobacin o
rechazo. Segn tales resoluciones, el trnsito a las etapas subsiguientes solo
opera cuando se ha agotado satisfactoriamente la anterior, de modo que la
conclusin de cada una de ellas, es condicin para iniciar la fase posterior.
Ahora bien, dado que segn las mismas resoluciones, la recepcin y
valoracin de los documentos comprende la verificacin del cumplimiento de
los presupuestos constitucionales y legales para la adopcin por parte de la
Defensora de Familia, su visto bueno es indispensable para continuar con la
evaluacin de las familias y con el examen integral de la solicitud por parte
del Comit de adopciones. Por tal motivo, cuando no se cumplen tales
exigencias, no es posible continuar con el trmite de adopcin y ste debe
finalizar sin necesidad de agotar las fases subsiguientes.
En este sentido, los lineamientos disponen que el Defensor de Familia ()
recepciona los documentos y el formulario de solicitud de adopcin
establecidos en el anexo 3. De no presentarse dentro del trmino establecido,
deber comunicarlo por escrito y debidamente justificado. Dicha
documentacin ser analizada por la Defensora de Familia si opera
descentralizado y por el Equipo Psicosocial y legal cuando opere
centralizado. El Defensor de Familia dar el visto de legalidad y remite al
Trabajador Social para continuar con la intervencin respectiva y quien
posteriormente lo remite al Psiclogo. Esto significa que antes de efectuar la
valoracin de idoneidad del solicitante, la Defensora de Familia debe recibir y
evaluar la documentacin que acredita el cumplimiento de los requisitos
legales y finalizar el procedimiento en caso de que stos no sean satisfechos, o
continuarlo en caso contrario.
Esta solucin es plenamente consistente con el principio de economa, pues no
tendra sentido adelantar todo el trmite, cuando previamente y de antemano
se tiene certeza sobre la imposibilidad jurdica de la adopcin. Carecera de
toda justificacin desgastar a la administracin pblica y a las propias
personas involucradas en la gestin, con la realizacin de un estudio social y
sicolgico de la familia, cuando, independientemente de los resultados que
ste arroje, habra que negar la peticin para constituir la relacin filial. As
27

por ejemplo, si el adoptante tiene menos de 25 aos o si entre ste y el menor

la diferencia de edad es inferior a los 15 aos, la entidad debe concluir
anticipadamente el trmite, y no adelantar las fases subsiguientes, que en
ningn caso podran subsanar dichas falencias.
Adems, como las etapas subsiguientes a la recepcin y valoracin de la
documentacin tienen una naturaleza y un alcance sustancialmente distinto a
la de la verificacin del cumplimiento de los presupuestos constitucionales y
legales de adopcin, y como tal comprobacin no requiere el agotamiento de
las fases subsiguientes, carece de sentido pretender adelantar todo el trmite
administrativo de adopcin para determinar si los solicitantes han dado
cumplimiento a los requisitos legales. As, el examen de idoneidad est
encaminado a identificar y valorar las condiciones sociales, morales,
sicolgicas, fsicas y mdicas de la familia adoptante, para establecer la
conveniencia insertar al menor en el ncleo familiar; se trata entonces de
estudios extra-jurdicos encaminados a determinar si la medida responde al
inters superior del menor. Por su parte, el Comit aprueba o no la solicitud, a
partir la evaluacin integral del expediente, y en especial, a partir del examen
psicosocial; esta decisin es sustancialmente distinta de la que adopta
previamente la Defensora de Familia, pues mientras esta ltima se limita a la
verificacin del cumplimiento de los requisitos legales, aquella emprende un
anlisis integral del caso. En definitiva, dado que para determinar el
incumplimiento de los requisitos de adopcin no es necesario recibir el
consentimiento del padre o madre biolgico ni determinar la idoneidad del
adoptante, resulta admisible la conclusin anticipada del procedimiento
administrativo.
Desde esta perspectiva, resulta forzoso concluir que de acuerdo con la
normativa vigente cuando ocurrieron los hechos que dieron lugar a la presente
accin constitucional, las defensoras de familia estaban facultadadas para
declarar la improcedencia de la solicitud de adopcin por incumplimiento de
los presupuestos constitucionales y legales, antes de efectuar la evaluacin
mental, moral y social de interesado en la constitucin de la relacin paternofilial, y antes de recibir el consentimiento del padre o madre del menor.
4.2.

El punto de partida para la contabilizacin del tiempo de

convivencia entre los compaeros permanentes

El segundo cuestionamiento de las accionantes se refiere a la supuesta

valoracin indebida del material probatorio que constaba en el expediente
administrativo, y en particular, de la escritura pblica de declaracin de
convivencia. A su juicio, la razn de tal irregularidad habra radicado en que la
Defensora de Familia concluy errneamente que no se haba cumplido el
requisito de la convivencia ininterrumpida entre Turadot y Fedora durante dos
aos, tomando como punto de partida para la contabilizacin la fecha en que
fue suscrita la escritura pblica de declaracin marital (15 de marzo de 2008),
y no aquella que fue manifestada por las partes como momento en que
efectivamente se dio inicio a la convivencia (1 de julio de 2005).
28

De acuerdo con esto, la Corte debe establecer si para efectos de la adopcin, la

fecha de referencia para el clculo del tiempo de convivencia entre
compaeros permanentes es aquella en que se suscribe la respectiva
declaracin extra-juicio, o si es la que se consigna en el instrumento como
momento en que comenz la vida marital.
Segn el artculo 1 de la Ley 54 de 1990, para todos los efectos civiles, se
denomina Unin Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer,
que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.
Esto significa que la unin marital se configura cuando un hombre y una
mujer se unen y hace comunidad de vida, de manera permanente y singular 23.
Este rgimen, aunque destinado en principio a las uniones heterosexuales,
podra ser aplicable a las uniones homosexuales en todos aquellos eventos en
los cuales la jursiprudencia ha establecido que, por extensin, stas quedan
comprendidas dentro de las medidas de proteccin previstas para las parejas
heterosexuales.
Por su parte, el artculo 2 de la Ley 979 de 2005 seala que la existencia de
tales uniones se acredita mediante escritura pblica suscrita ante notario por
ambos compaeros; por acta de conciliacin firmada por stos, o por
declaracin judicial. Estos instrumentos jurdicos, sin embargo, tienen un
carcter declarativo y no constitutivo, pues por propia definicin legal, sta se
perfecciona cuando las personas hacen comunidad de vida permanente y
singular, y no cuando tal situacin es declarada mediante alguno de los tres
mecanismos sealados anteriormente.
Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 124 del Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia contiene una regla especial en materia de adopcin, pues para
este efecto la fecha referencial para la contabilizacin de los dos aos de
convivencia ininterrumpida entre los compaeros no es la fecha por ellos
declarada en el instrumento, sino aquella en que se suscribe el instrumento
jurdico. En este sentido, el referido precepto establece que para los fines de
la adopcin, la convivencia extramatrimonial podr probarse por cualquiera
de los medios siguientes () 2. Inscripcin de la declaracin de convivencia
que haga la pareja, en la Notara del lugar del domicilio de la misma, con
antelacin no menor de dos aos.
Esta regla especial prevista en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia
obedece a la necesidad de asegurar la estabilidad de las parejas que pretenden
la adopcin conjunta o por consentimiento de un menor, evitando que dos
personas declaren un tiempo de convivencia inferior al real; frente a este
riesgo real, razonablemente el legislador ha limitado el alcance de la
presuncin de buena fe, para garantizar el inters superior del nio. Por otro
23 La Corte Suprema de Justicia ha sistematizado estos requisitos, de la siguiente manera: (i) La existencia
de una relacin de pareja entre un hombre y una mujer; (ii) no hallarse unidos entre los miembros o
integrantes de la relacin por un vnculo matrimonial; (iii) la realizacin de una comunidad de vida
permanente y estable; (iv) la realizacin de una comunidad de vida singular. Al respecto cfr. las siguientes
sentencias: Sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, 28 de noviembre de 2012,
M.P. Ruth Marina Daz Rueda, exp. 00173-01; Sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de
Justicia, M.P. Csar Julio Valencia Copete, 10 de junio de 2008, exp. 2000-00832.

29

lado, el legislador ha considerado que para determinar la estabilidad de la

pareja que pretende la adopcin, resulta de especial importancia la expresin
formal del compromiso entre sus miembros, y no la mera convivencia entre
ellos, que bien podra denotar nicamente la intencin de compartir de manera
temporal y espordica algunas facetas de la vida personal; por el contrario, la
manifestacin formal, oficial y pblica de la voluntad de conformar una
pareja, es para el derecho positivo un acto de compromiso anlogo al que se
establece en el matrimonio, y por ello, la fecha referencial para el clculo.
De las consideraciones anteriores, la Corte concluye que en materia de
adopcin, el tiempo de convivencia entre compaeros permanentes se calcula
a partir del da en que se suscribe la escritura pblica que declara la unin.
4.3.

El rgano encargado de decidir la improcedencia de la solicitud de

adopcin.

Las accionantes y el juez de primera instancia sostienen que el requerimiento

de adopcin deba ser resuelto por el Comit de Adopciones y no por la
Defensora de Familia, por lo que en este caso, el acto administrativo que
termina anticipadamente el procedimiento, habra sido expedido por una
autoridad claramente incompetente. De acuerdo con este planteamiento,
corresponde a esta corporacin definir si la declaratoria de improcedencia de
las solicitudes de adopcin por el incumplimiento de los presupuestos legales
y constitucionales, corresponda a las defensoras de familia o a los comits de
adopcin.
Segn el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia y los Lineamientos Tcnicos
del Programa de Adopcin aplicables a la hiptesis examinada, el trmite
administrativo comprende tres etapas bsicas: (i) En la primera de ellas se
recibe y evala la documentacin que acredita el cumplimiento de los
requisitos de adopcin, ante la Defensora de Familia24; en caso de entenderlos
satisfechos, esta autoridad da el visto bueno de legalidad y ordena la
continuacin del procedimiento, y en caso negativo, lo concluye
anticipadamente mediante la declaratoria de improcedencia de la peticin 25;
posteriormente, (ii) se procede a la evaluacin de la familia del solicitante por
un equipo interdisciplinario de profesionales; por ltimo, (iii) el Comit de
Adopciones efecta una evaluacin integral del caso, y aprueba o no la
peticin, para que, en caso afirmativo, se adelante la etapa judicial; esta
decisin supone un anlisis global que comprende no solo el estudio
estrictamente legal, sino tambin el examen de la valoracin sicolgica, moral
y social de la familia, ejecutado por el equipo tcnico.
24 Antes de esta fase normalmente se presenta un acercamiento de la familia con el programa de adopcin
del ICBF, donde son informados sobre su importancia, naturaleza, requisitos y trmite, y donde son
preparados por un equipo de profesionales del respectivo Centro Zonal.
25 Los Lineamientos Tcnicos del Programa de Adopcin establecen al respecto lo siguiente: Recepcin de
documentos. Las familias residentes en Colombia. El Defensor de Familia del centro zonal () recepciona
los documentos y el formulario de solicitud de adopcin establecidos en el anexo 3 () Dicha
documentacin ser analizada por la Defensora de Familia si opera descentralizado () El Defensor de
Familia dar el visto de legalidad y remite al Trabajador social para continuar con al intervencin
respectiva y quien posteriormente lo remite al psiclogo

30

As las cosas, y en atencin a que al Comit de Adopciones corresponde

nicamente determinar la viabilidad de la conformacin del vnculo paterno
filial, mientras que a las defensoras de familia la verificacin del
cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales de la adopcin,
son stas ltimas entidades las encargadas de declarar la improcedencia de la
solicitud de adopcin.
4.4.

La declaratoria de improcedencia de la solicitud de adopcin

mediante cartas informales

Por ltimo, las accionantes y el juez de primera instancia argumentan que la

determinacin de la Defensora de Familia deba constar en un acto
administrativo propiamente dicho, y que al ser consignada en una simple carta
informal, no pudo ser controvertida mediante los recursos en la va
gubernativa, ni mediante los recursos judiciales ordinarios. En este contexto,
corresponde a esta Corporacin definir si tales determinaciones deben ser
adoptadas mediante resoluciones con un formato determinado, o si basta con
un comunicado en el que se exprese el contenido de la decisin y las
razones en que se fundamenta.
Para este tribunal, las decisiones de la administracin pblica relativas a las
solicitudes de adopcin, independientemente de la forma a travs de la cual se
materialicen o de la denominacin que se les de, constituyen actos
administrativos de carcter particular, que deben sealar de manera clara e
inequvoca la medida adoptada, as como su fundamento emprico, probatorio
y normativo, y que son susceptibles de ser atacados ante la misma
administracin y por va judicial.
El fundamento de tal conclusin radica en la regla general sobre la
informalidad de los actos administrativos, y en la inexistencia de norma legal
o infra-legal que exija al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a las
defensoras de familia o a los comits de adopcin, expresar sus
determinaciones en esta materia a travs de cierto formato especfico o darle a
los actos correspondientes cierta denominacin, o titularlos de uno u otro
modo.
Las exigencias de tales actos se refieren ms bien a su contenido, y a la
obligacin de darlos a conocer a los destinatarios. En efecto, la administracin
debe expresar de manera clara e inequvoca el sentido de su providencia, sin
oscuridades y sin ambigedades que puedan dar lugar a confusiones; es decir,
la decisin debe ser individualizada adecuadamente. De igual modo, se deben
indicar las razones de hecho y de derecho en que se sustenta la determinacin,
para que el destinatario pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa. Y
finalmente, debe ser notificada a travs de los mecanismos sealados en la ley,
para que el afectado o beneficiario tenga la posibilidad de conocer su
contenido, actuar de acuerdo con ste y eventualmente, impugnarlo ante la
propia administracin, o por va judicial.

31

As las cosas, la Corte concluye que los actos que deniegan las solicitudes de
adopcin no requieren una formalidad particular, sino nicamente definir
claramente el sentido de la decisin, e individualizar su sustento fctico y
normativo.
5. La adopcin por consentimiento cuando el menor es fruto de

inseminacin artificial heterloga de donante conocido o determinable

Tal como se expres anteriormente, de los hechos expuestos por las
accionantes se infiere que la menor Lakm fue el resultado de un proceso de
inseminacin artificial de donante conocido que no ha asumido el rol de la
paternidad, ni ha manifestado ningn inters en ello. Como lo anterior sugiere
que la menor tiene un progenitor conocido, o al menos determinable e
individualizable, la Corte debe establecer si esta circunstancia inhabilita a esta
corporacin para pronunciarse sobre la solicitud de amparo, como quiera que
existe un presunto padre biolgico con el cual, en principio, podra
conformarse el vnculo filial.
La Corte considera, sin embargo, que esta circunstancia no impide al juez
constitucional pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de tutela. La
razn de ello es que el examen de la Corte no estar orientado a sustituir la
labor de las instancias administrativas y judiciales encargadas, en primer lugar
de determinar el cumplimiento de los presupuestos legales de la adopcin y la
conveniencia de la conformacin del vnculo filial, y en segundo lugar, de
decretar y ordenar la adopcin como tal. El anlisis de esta Corporacin se
orienta exclusivamente a establecer si la decisin de la defensora de familia
de declarar la improcedencia del amparo vulner los derechos constitucionales
al debido proceso, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la
autonoma y a la intimidad familiar, y el derecho a a un familia, por haber
incurrido en las irregularidades procedimentales sealadas anteriormente, y
por negar la adopcin con fundamento en la conformacin homosexual de la
pareja que pretenda la adopcin. Por tal motivo, de concluirse que la
determinacin de la entidad accionada resulta lesiva de los derechos
mencionados, la decisin del juez constitucional no excluye el anlisis que
debern efectuar las autoridades administrativas y judiciales sobre la
viabilidad de la adopcin por consentimiento cuando el menor es el resultado
de una inseminacin artificial de donante conocido que, pese a conocer de la
existencia del nio, no lo ha reconocido, ni ha manifestado ningn inters la
conformacin de la relacin paterno-filial.
En cualquier caso, la Corte toma nota de que el derecho positivo tampoco
contiene una previsin explcita que descarte de plano la adopcin por
consentimiento cuando el menor es el resultado de una inseminacin artificial
de donante conocido, as como tampoco el deber de agotar la posibilidad de
establecer la filiacin con el donante en la inseminacin artifical heterloga,
como condicin para la procedencia de la adopcin.
En efecto, pese a que actualmente este procedimiento de reproduccin asistida
constituye una realidad, el legislador colombiano no ha adoptado una
32

normatividad que en este escenario especfico y particular, fije las reglas

relativas al estado civil y a la filiacin. En efecto, en el ordenamiento jurdico
nacional tan solo se encuentran algunas referencias puntales y marginales a la
inseminacin artificial, pero en aspectos sustancialmente distintos. As, la Ley
9 de 1979 se refiere indirectamente a la utilizacin de material gentico, en el
marco regulatorio de las medidas sanitarias; por su parte, la Ley 73 de 1988
establece el marco jurdico de la donacin y trasplante de rganos y
componentes anatmicos para fines de trasplantes u otros usos teraputicos;
con fundamento en estas dos leyes, el gobierno nacional expidi los decretos
1546 de 1998 y 2493 de 2004; en aqul se reglamenta la obtencin, donacin,
preservacin, almacenamiento, transporte, destino y disposicin final de
componentes anatmicos y los procedimientos trasplante, mientras que en este
ltimo, se reglamentaron los componentes anatmicos. Como puede
observarse, la normatividad se refiere tan solo de manera tangencial,
incidental e indirecta a las tcnicas de reproduccin asistida, y tan solo desde
el punto de vista de los estndares mdicos y sanitarios a los que deben
someterse. Dentro de este vaco normativo, por obvias razones, no existe una
regla especial que establezca la obligacin de agotar la posibilidad de
conformar el vnculo filial con el donante en la inseminacin, como condicin
para proceder a la adopcin.
Dado que no existe una regla especial semejante, a primera vista podra
pensarse que son aplicables las reglas generales de la filiacin, en virtud de las
cuales nicamente se puede conceder la adopcin cuando no es posible
consolidar la relacin de paternidad o maternidad con el padre o la madre
biolgica. En efecto, como la adopcin tiene como objeto fundamental
sustituir o suplir la inexistencia del vnculo filial con los progenitores, es decir,
con los padres biolgicos, en principio la figura de la adopcin slo es viable,
o bien cuando se han agotado y han fracasado los procedimientos para la
conformacin del vnculo filial con los progenitores, o cuando nunca se
conform el vnculo filial, por ejemplo, debido a que no fue posible la
individualizacin y ubicacin de los progenitores, o bien porque una vez
perfeccionada la relacin, desaparece posteriormente por causas naturales
como el fallecimiento, por la renuncia voluntaria de los padres al vnculo o por
la terminacin unilateral del mismo por parte del Estado, cuando sta
representa un peligro para el menor. Asi las cosas, podra pensarse que
atendiendo a estas directrices generales, para proceder a la adopcin requerida
en la tutela, previamente se deba intentar la ubicacin del padre biolgico y la
conformacin del vinculo filial con ste26.
Sin embargo, esta regla no es automticamente aplicable a la hiptesis
examinada, por las siguientes razones.
En primer lugar, esta directriz fue formulada de manera general, haciendo
abstraccin de las nuevas formas de reproduccin asistida; es decir, la
normatividad responde a un contexto emprico dominado por la reproduccin
natural de la especie, en el que no se visibilizaron ni tuvieron en cuenta las
problemticas relativas a la filiacin y al estado civil de las personas,
26 Artculos 63 a 66 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia.
33

asociadas a estas nuevas tcnicas; por tal motivo, el alcance general de la

exigencia legislativa es susceptible de ser matizado y relativizado, toda vez
que sta fue formulada sin tener en cuenta las particularidades y
especificidades de las nuevas modalidades de reproduccin.
En segundo lugar, para esta Corte es una hecho constitucionalmente relevante
que cuando un nio nace a partir de un procedimiento de inseminacin
artificial heterloga, ni el donante ni la futura mam pretenden la
conformacin de una relacin de paternidad entre el menor nacido de tal
procedimiento y el donante, sino nicamente viabilizar y materializar los
derechos reproductivos de aquella. A diferencia de la inseminacin homolga,
este mtodo est concebido para que el donante se limite a suministrar el
material biolgico, y para que posteriormente se abstenga de establecer lazos
jurdicos con el menor.
Recientemente, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que pese al vaco
legislativo en materia de procedimientos de reproduccin asistida, deba
tenerse en cuenta que en la inseminacin heterloga no se pretende la
conformacin de un vnculo de paternidad entre el menor y el donante, y que
por consiguiente, en los procesos de reclamacin e impugnacin de la
paternidad no constitua un imperativo vincular al posible donante-progenitor.
En dicha oportunidad, el alto tribunal revis un fallo judicial que haba
accedido a la solicitud de impugnacin de paternidad, al demostrarse que el
accionante no era el padre biolgico de un menor, y que la madre se haba
sometido a una inseminacin artificial heterloga sin el consentimiento de su
esposo. La Defensora de Familia impugn la sentencia, al considerar que la
actuacin judicial no poda limitarse a dar por terminado el vnculo filial, sino
que adems, para proteger al menor, deba indagarse por el progenitor e
intentar conformar con este la relacin de paternidad dentro del mismo
proceso judicial27.
En este contexto, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que la reclamacin del
casacionista no estaba llamada a prosperar, porque aunque las personas tienen
derecho a conocer su origen biolgico, la inseminacin artificial heterloga no
est diseada para que se establezca una relacin de paternidad entre el nio
nacido de este modo, y el donante. A partir de estas consideraciones, el
tribunal concluy que la decisin judicial que accedi a la accin de la
impugnacin sin realizar las actuaciones necesarias para la vinculacin del
presunto progenitor, no era contraria a derecho. Al respecto sostuvo lo
siguiente:
27 La asercin de la Defensora de Familia se sustent en el Artculo 218 del Cdigo Civil, modificado por el
Artculo 6 de la Ley 1098 de 2006. Este precepto consagra el deber de vincular a los procesos de reclamacin
o impugnacin de la paternidad o maternidad, al presunto padre o madre biolgica, para que dentro del mismo
trmite sea declarada la maternidad o paternidad, segn el caso. En este sentido, se establece que el juez
competente que adelante el proceso de reclamacin o impugnacin de la paternidad o maternidad, de oficio
o a peticin de parte, vincular al proceso, siempre que fuere posible, al presunto padre biolgico o a la
presunta madre biolgica, con el fin de ser declarado en la misma actuacin procesal la paternidad o
maternidad, en aras de proteger los derechos del menor, en especial el de tener una verdadera identidad y un
nombre.

34

La Corte considera importante destacar que en el trasfondo de la

acusacin del censor se encuentra la vigencia del principio
denominado por la doctrina y la jurisprudencia como de la verdad
biolgica o del derecho a conocer los orgenes, segn el cual es
lcita y, por consiguiente, procedente la investigacin sobre el origen
de las personas considerado, incluso, por algunos como un derecho
inalienable del ser humano de conocer su verdadero estatus jurdico,
as como la identidad de sus padres, tema que merece un anlisis
particular a la luz de las tcnicas de reproduccin humana asistida.
()
Se puede sealar, en primer trmino, que () se establece como
principio rector la imposibilidad de establecer relaciones de filiacin
entre aquellos [los donantes] y los hijos nacidos como fruto del
respectivo tratamiento de fertilizacin () La conjugacin de las
consideraciones previamente realizadas respecto del derecho nacional
con las tendencias internacionales anteriormente reseadas, conduce
a colegir que ni las decisiones adoptadas en las sentencias de
instancia, ni la que en el este fallo habr de pronunciarse, pueden
considerarse lesivas de los derechos del menor demandado,
particularmente si se tienen presentes los principios y valores del
ordenamiento nacional as como los estndares del derecho
comparado, especialmente de ser aquel merecedor de una proteccin
integral, o de tener un nombre y una familia, o los que, en punto de las
relaciones paterno filiales, desarrollan la Ley 75 de 1968 y sus
disposiciones complementarias28.
Ahora bien, aunque usualmente los protocolos mdicos apelan a la exigencia
del anonimato y a la reserva de confidencialidad del donante como mecanismo
para evitar la aplicacin de la legislacin comn sobre la filiacin y el estado
civil de las personas, cuando por alguna circunstancia el donante es conocido
pero expresa de manera clara clara e inequvoca su inters en renunciar a la
paternidad, carece de sentido supeditar la adopcin a que el donante reconozca
al menor y luego preste su consentimiento para renunciar a la filiacin, o a que
se agoten todas las posibilidades para individualizar y ubicar al donante, y
forzarlo a que reconozca a su hija biolgica. Este proceder dejara en situacin
de indefensin a los menores, y no redundara en su bienestar, pues implicara
prolongar de manera indefinida su situacin de incertidumbre sobre su
filiacin, e impedira el reconocimiento jurdico de los vnculos de afecto y
solidaridad ya establecidos y consolidados con otros adultos.
Por tales motivos, la Corte concluye que en los casos de inseminacin
artificial heterloga, en los que el donante es determinado pero no ha
expresado su deseo o inters en la conformacin de la relacin de paternidad,
el ordenamiento no prev expresamente la obligacin condicionar la adopcin
28 Sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, 28de febrero de 2013, ref.:
00537-01, M.P. Arturo Solarte Rodrguez.

35

al agotamiento de los trmites para individualizar, ubicar e informar al donante

sobre la existencia de su hijo, y para instarlos a conformar el vnculo filial29.
6. La compatibilidad de la decisin administrativa de declarar la

improcedencia de la solicitud de adopcin por consentimiento, con el

sistema jurdico
Segn las accionantes la determinacin de la defensora de familia de no
dar trmite a la solicitud de adopcin constituye una va de hecho, por
desconocer la habilitacin legislativa contenida en el artculo 68 del Cdigo de
la Infancia y la Adolescencia, y por vulnerar los derechos constitucionales a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la autonoma y a la intimidad
familiar, y el derecho a la familia. Por este motivo, la Corte debe determinar si
la decisin de las instancias administrativas y judiciales de denegar la
adopcin por consentimiento cuando el adoptante tienen el mismo sexo del
padre o madre biolgica con quien conforma la pareja, desconoce la solucin
determinada por el derecho positivo, y los derechos constitucionales aludidos.
6.1.

Para evaluar la apreciacin de las accionantes, debe tenerse en cuenta

que el artculo 68 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia fija los
requisitos y los sujetos habilitados para adoptar, en los siguientes trminos:
6.2.

Artculo 68. Requisitos para adoptar. Podr adoptar quien, siendo capaz,
haya cumplido 25 aos de edad, tenga al menos 15 aos ms que el
adoptable, y garantice idoneidad fsica, mental, moral y social
suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al nio, nia
o adolescente. Estas mismas calidades se exigirn a quienes adopten
conjuntamente. Podrn adoptar:
1. Las personas solteras.
2. Los cnyuges conjuntamente.
3. Conjuntamente los compaeros permanentes, que demuestren una
convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos. Este trmino
29 Lo anterior no desconoce el profundo debate en torno al derecho del menor de conocer su origen
biolgico, sobre el anonimato del donante, o sobre el tipo de relacin que se pueda conformar entre ste y su
descendencia biolgica. Es decir, la regla sobre la imposibilidad de diferir indefinidamente la adopcin en
este escenario, no determina la respuesta a ninguno de estos otros cuestionamientos, que deben ser resueltos
por el legislador.
El Artculo 7.1. de la Convencin Internacional de Derechos del Nio, establece que el nio ser inscrito
inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer sus padres y ser cuidado por ellos. Esta disposicin
general es concordante con la solucin jurdica del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia referida
especficamente a la hiptesis de la adopcin, cuando en el Artculo 75 establece que todo adoptado tiene
derecho a conocer su origen y el carcter de su vnculo familiar, sin perjuicio de que sean los propios padres
(incluso adoptivos), los que determinen el momento y las condiciones en que no sea desfavorable
inconveniente para el nio conocer esta informacin.
Por otra parte, el anonimato es igualmente un tema controvertido en el derecho comparado. As por ejemplo,
aunque Gran Bretaa mantuvo durante mucho tiempo una regla estricta sobre el anonimato del donante, hace
5 aos tal prohibicin fue abolida. Algo semejante ha ocurrido en Suecia, Austria los Pases Bajos. Algo
distinto ocurre en pases como Espaa, donde la Ley 14 de 2006 establece un principio general de anonimato
del donante y de confidencialidad sobre sus datos personales, que solo puede ser exceptuado en situaciones
excepcionales que pongan en peligro la vida o salud de los menores.

36

se contar a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a

quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un
vnculo matrimonial anterior.
4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de
su administracin.
5. El cnyuge o compaero permanente, al hijo del cnyuge o
compaero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo
menos dos (2) aos.
Esta norma no se aplicar en cuanto a la edad en el caso de adopcin
por parte del cnyuge o compaero permanente respecto del hijo de su
cnyuge o compaero permanente o de un pariente dentro del tercer
grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
PARGRAFO 1 La existencia de hijos no es obstculo para la
adopcin.
PARGRAFO 2 Si el nio, nia o adolescente tuviere bienes, la
adopcin se har con las formalidades exigidas para los guardadores
Esta norma tiene tres particularidades que interesa destacar: (i) por una parte,
establece un catlogo cerrado de sujetos habilitados para la adopcin, de modo
que quienes no se encuentran comprendidos expresamente en la disposicin,
se encuentran excluidos tcitamente; esta limitacin es coherente con la
naturaleza de esta institucin, en la medida en que a travs suyo se configura
una de las relaciones que tiene mayor impacto en los derechos y el bienestar
del menor, como es la relacin filial; (ii) esta misma consideracin explica la
segunda especificidad del precepto: la interpretacin restrictiva, tanto de los
requisitos para adoptar, como de los sujetos habilitados para la adopcin; (iii)
y finalmente, el numeral 5 del artculo 68 contempla genricamente la
adopcin de los hijos del cnyuge o compaero permanente, sin restringirla
explcitamente a las parejas heterosexuales30; en este sentido, la legislacin
vigente difiere sustancialmente del Cdigo del Menor anterior, que se refera
de manera explcita a las parejas heterosexuales en la adopcin conjunta,
determinando que pueden adoptar la pareja formada por el hombre y la
mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres
aos.
En este marco, surge la duda sobre la viabilidad jurdica de la adopcin por
consentimiento, cuando el adoptante tiene el mismo sexo del padre o madre
biolgica del menor, y con quien conforma la unin permanente con
fundamento en la cual se concede la adopcin. Por un lado, podra pensarse
que como el artculo 68.5 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia
30 El artculo 68.5 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia no ha sido objeto de un pronunciamiento de
constitucionalidad. Aunque la disposicin fue impugnada, en la sentencia C-840 de 2010 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva), este tribunal se declar inhibido para emitir un fallo de fondo, por ineptitud sustantiva de la
demanda; adicionalmente, el cuestionamiento del actor en este proceso se refera al requisito temporal de la
unin permanente, y no a al requisito implcito de la heterosexualidad de la pareja.

37

contempla genricamente la adopcin del hijo del compaero permanente, sin

referirse explcitamente a las parejas heterosexuales, la legislacin avala esta
modalidad de adopcin, y que por tanto, las decisiones de la administracin
pblica que la prohben o limitan son abiertamente contrarias al derecho
positivo, y constituyen, dentro de la terminologa de las accionantes, una va
de hecho.
Sin embargo, existe tambin una interpretacin alternativa de la legislacin.
Dado que el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia guarda silencio sobre los
requisitos y condiciones para tener la condicin de compaero permanente,
debe apelarse a las reglas generales sobre las uniones maritales de hecho
contenidas en la Ley 54 de 1990, en la medida en que sean compatibles con la
figura de la adopcin.
En tal sentido, el artculo 1 de la referida ley dispone que para todos los
efectos civiles, se denomina Unin Marital de Hecho, la formada entre un
hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida
permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se
denominan compaero y compaera permanente, al hombre y a la mujer que
forman parte de la unin marital de hecho. Este entendimiento sera
consistente con la definicin constitucional de familia contenida en el artculo
42 de la Carta Poltica, segn la cual sta se constituye por vnculos
naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
La Ley 54 de 1990, reformada por la Ley 979 de 2005, ha sido objeto de
pronunciamientos de constitucionalidad en las sentencias C-075 de 2007 31 y
C-336 de 200832. En efecto, en el primero de los fallos se declar la
exequibilidad de la Ley 54 de 1990, en el entendido de que el rgimen de
proteccin en ella contenida se aplica tambin a las parejas homosexuales.
Ahora bien, como el sistema de proteccin contenido en dicha ley se refiere al
rgimen de la sociedad patrimonial de hecho surgida entre los compaeros
permanentes, resulta razonable concluir que la asimilacin normativa entre las
parejas homosexuales y heterosexuales se circunscribi al rgimen patrimonial
de tales uniones. Por su parte, en la Sentencia C-336 de 208 la Corte orden
estarse a lo resuelto en el fallo anterior. En otras palabras, la definicin de la
unin marital de hecho no sufri modificaciones con los fallos de
constitucionalidad, y por tanto, la norma supone la heterosexualidad de sus
integrantes, sin perjuicio de que el rgimen de las sociedades patrimoniales de
hecho sea aplicable a otro tipo de uniones.
Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que el artculo 68 del Cdigo de
la Infancia y la Adolescencia contiene un catlogo cerrado de sujetos
habilitados para la adopcin, que esta disposicin es de interpretacin
restrictiva, que a la luz de la Ley 54 de 1990 la unin marital de hecho se
conforma nicamente entre un hombre y una mujer, y que segn el artculo 42
de la Carta Poltica la familia tiene lugar por la decisin de un hombre y una
31 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
32 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
38

mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla,

existe una interpretacin del derecho positivo, en principio admisible, a la luz
de la cual no es posible adoptar al hijo del compaero permanente, cuando
ste y aqul tienen el mismo sexo.
As pues, independientemente de que la Corte comparta esta lectura del
derecho legislado, lo cierto es que la determinacin de la defensora de familia
de no dar trmite a la solicitud de adopcin, corresponde a una interpretacin
en principio admisible del sistema jurdico, y no es abiertamente incompatible
con ste.
Sin perjuicio de lo anterior, la Corte considera que aunque la decisin
anterior adoptada por la entidad demandada se ampara en una interpretacin
admisible del derecho legislado, cuando se prohbe la adopcin por
consentimiento de menores con una nica filiacin, por parte de las parejas del
padre o de la madre biolgica con la que conforman una unin homosexual, y
que con el consentmiento del progenitor ha establecido una relacin estable,
slida y permanente de afecto y solidaridad con el nio, y ha asumido de
manera conjunta con el padre o madre, su crianza, cuidado y manutencin, se
vulnera el ordenamiento superior.
6.3.

Dentro del proceso judicial se sostuvo que la transgresin del

ordenamiento superior se explicara por la limitacin a los derechos que este
tipo de determinaciones implica para las parejas del mismo sexo. En este
sentido, las peticionarias y los intervinientes que actuaron en su favor
argumentaron que el reconocimiento progresivo de los derechos de las uniones
homosexuales, as como la equiparacin en su rgimen normativo con el de
las uniones maritales de hecho, ocurrida por va jurisprudencial, resultaba
incompatible con la prohibicin de la adopcin homoparental.
6.4.

No obstante, en el contexto especfico de la adopcin, la diferencia emprica

entre los dos tipos de uniones tiene relevancia jurdica. La razn de ello radica
en que como esta institucin tiene por objeto suplir las relaciones de filiacin
que tienen origen en los vnculos naturales de la progenitura, y que necesaria e
indefectiblemente se establecen con una mujer y un hombre, la consideracin
del carcter homosexual o heterosexual de la pareja que pretende establecer el
nexo con el menor, podra tener trascendencia constitucional a la luz del
propio ordenamiento jurdico.
En efecto, segn el artculo 66 de la Ley 1098 de 2006, la adopcin es,
principalmente y por excelencia, una medida de proteccin a travs de la
cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera
irrevocable, la relacin paterno-filial entre personas que no la tienen por
naturaleza. Como puede advertirse, esta institucin tiene como objetivo
fundamental sustituir las relaciones filiales naturales. Por este motivo, el
artculo 64 de la misma ley establece como efecto fundamental de la adopcin
la adquisicin de los derechos y obligaciones entre padres e hijos, as como la
prdida del vnculo con la familia original y la extincin definitiva del
parentesco de consanguinidad; en este sentido, el precepto mencionado
39

dispone expresamente que en virtud de la adopcin, adoptante y adoptivo

adquieren, por la adopcin, los derechos y obligaciones de padre o madre e
hijo () [y] el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo
parentesco de consanguinidad ().
Por esta razn, todas las hiptesis de adopcin suponen la carencia de uno o
dos de los vnculos filiales originales, en el entendido de que la figura opera
esencialmente como un mecanismo de proteccin de los menores que
sustituye la carencia de las relaciones paternidad o maternidad del nio: as,
cuando el menor no ha establecido nunca la relacin filial o la ha perdido por
causas naturales, la adopcin suple este vaco; cuando opera en virtud de la
propia renuncia del padre o madre, la correspondiente manifestacin de
voluntad tiene como efecto fundamental la extincin del vnculo33; y
finalmente, cuando se encuentra antecedida de una declaratoria de
adoptabilidad, el correspondiente acto estatal extingue el parentesco entre el
padre o madre biolgica y el hijo34. De este modo, el presupuesto fundamental
de toda forma y modalidad de adopcin es la carencia de la relacin filial, y su
finalidad bsica fundamental consiste en suplir esta carencia.
Ahora bien, en la medida en que el vnculo del menor que se sustituye con la
adopcin siempre se presenta con respecto a un hombre y una mujer, pues es
este el escenario ineludible de la reproduccin humana, incluso cuando se
apela a las tcnicas de reproduccin asistida, la conclusin necesaria es que la
diferencia fctica entre las parejas homosexuales y heterosexuales es relevante
en el contexto de la adopcin, y que la medida diferenciadora cuestionada en
el proceso, guarda una relacin de conexidad con tal diferencia emprica.
Por este motivo, aunque en otros contextos la distincin puede carecer de
trascendencia constitucional, en este caso especfico, teniendo en cuenta la
naturaleza y el objeto de la adopcin, de la sola diferenciacin normativa no se
puede inferir su carcter discriminatorio, como errneamente lo afirmaron las
accionantes y los intervinientes que actuaron en su favor.
Por otro lado, haciendo abstraccin de la consideracin anterior, el
argumento sobre el reconocimiento jurisprudencial de los derechos de las
uniones homosexuales tampoco ofrece una solucin concluyente.
6.5.

En efecto, las decisiones de la Corte en esta materia no se han sustentado en la

tesis sobre la necesidad de establecer una equiparacin plena y absoluta entre
los dos tipos de uniones, independientemente de cualquier diferencia emprica
entre unas y otras que pueda tener alguna relevancia constitucional, sino en la
consideracin de que son inadmisibles aquellas diferenciaciones que se
traducen en un dficit de proteccin de los miembros de tales parejas.

33 Artculo 66 de la Ley 1098 de 2006.

34 El Artculo 108 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia establece que la resolucin que declara la
adoptabilidad produce la terminacin de la patria potestad del nio, la cual debe ser inscrita en el
correspondiente registro civil.

40

Esta conclusin se desprende del anlisis de las sentencias C-075 de 2007 35,
C-811 de 200736, C-336 de 200837, C-798 de 200838, C-029 de 200939, C-577
de 201140, reseadas por las actoras y por los intervinientes como fundamento
de sus pretensiones. En todos estos fallos se asigna a las parejas homosexuales
los efectos previstos en la legislacin para las uniones maritales de hecho,
respecto de los diversos mbitos de relacin entre ellos, as:
-

En la sentencia C-075 de 2007 se declara la constitucionalidad

condicionada de la Ley 54 de 1990, disponiendo que el rgimen de las
sociedades patrimoniales de hecho previsto originalmente para las uniones
maritales de hecho, se debe aplicar a las uniones homosexuales.

En la Sentencia C-811 de 2007 se declara la exequibilidad condicionada

del artculo 163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que el Plan
Obligatorio de Salud comprende no solo al compaero permanente del
afiliado con el que mantenga una unin marital de hecho superior a los dos
aos, sino tambin a los compaeros con los que conforme una unin
homosexual durante el mismo trmino.

En la Sentencia C-336 de 2008 se declaran exequibles las disposiciones de

la Ley 100 de 1993 referidas al sistema pensional, en el entendido de que
tambin son beneficiarios de la pensin de sobrevivientes las parejas del
mismo sexo del pensionado fallecido, en los mismos trminos y
condiciones de las uniones maritales.

En la sentencia C-798 de 2008 se declara que el delito de inasistencia

alimentaria previsto en el artculo 233 de la Ley 599 de 2000 comprende
tambin a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

En la sentencia C-029 de 2009 la Corte unifica el rgimen normativo de

ambos tipos de uniones, en una amplia gama de materias, como los
beneficiarios de la seguridad social y de las prestaciones sociales, el
rgimen de incompatibilidades e inhabilidades de los servidores pblicos y
para la contratacin estatal, la adquisicin y la prdida de la nacionalidad,
las medidas administrativas de proteccin a la familia, los bienes afectados
a la vivienda familiar, los destinatarios de las medidas para la prevencin
del desplazamiento forzado, las circunstancias de agravacin y de
disminucin punitiva establecidas en funcin de las relaciones familiares,
el contenido de los delitos cuyo objeto es la proteccin de la familia, entre
otras.

Finalmente, en la sentencia C-577 de 2011 este tribunal se pronunci sobre

el artculo 113 del Cdigo Civil, que circunscribe el matrimonio a la unin

35
36
37
38
39
40

M.P. Rodrigo Escobar Gil.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
M.P. Jaime Crdoba Trivio.
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

41

de un hombre y una mujer, y que tcitamente excluye que tal institucin

pueda estar conformada por dos personas del mismo sexo. En este fallo la
Corte declar la exequibilidad de la preceptiva legal impugnada, pero
exhort al Congreso para que antes del 20 de junio de 2013 regulara de
manera integral y sistemtica sobre los derechos de las parejas del
mismo sexo con la finalidad de eliminar el dficit de proteccin que,
segn los trminos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.
Para arribar a esta decisin, se sostuvo que en principio la definicin
constitucional de familia contenida en el artculo 42 del ordenamiento
superior descarta la inconstitucionalidad del precepto demandado, toda vez
que dentro de las distintas formas de familia, la conformada por las que
surgen del matrimonio celebrado por personas del mismo sexo goza de un
reconocimiento y una proteccin especial y reforzada 41; no obstante, en un
contexto caracterizado por la diversidad de estructuras familiares, las
parejas del mismo sexo deben contar con instituciones jurdicas que
permitan la formalizacin su unin, y por esta va superar el dficit de
proteccin que surge, no de la institucin matrimonial como tal, sino de la
legislacin civil en su conjunto42. Por tal motivo, concluy que sin
perjuicio de la constitucionalidad del artculo 113 del Cdigo Civil,
corresponda al Congreso regular la materia.
Como se desprende de lo anterior, en todos estos casos se extiende el rgimen
normativo de las uniones maritales de hecho a las uniones homosexuales, en
las temticas especficas determinadas en los propios fallos. Aunque
originalmente esta extensin se limit a los efectos civiles de orden
patrimonial, la asimilacin normativa se ha extendiendo progresivamente a
otras reas.

41 Al respecto se sostiene lo siguiente en la sentencia: Ampliamente se ha discurrido aqu acerca de que, de

conformidad con una interpretacin del artculo 42 de la Carta, se puede concluir que el Constituyente de
1991 le confiri un especial tratamiento al matrimonio al preverlo en relacin con las parejas
heterosexuales, por lo cual no se aprecia inconstitucionalidad en la mencin que el artculo 113 del Cdigo
Civil hace del hombre y la mujer, en cuanto autorizados para celebrar el matrimonio, pues ello se aviene a
las prescripciones superiores () Como quiera que, tratndose del matrimonio y de su requisito de
heterosexualidad, no hay oposicin entre las exigencias del artculo 13 superior y el contenido del artculo
42 de la Carta, es inadmisible predicar la existencia de una discriminacin proveniente del segmento tachado
de inconstitucional, debiendo aclararse que si, dentro de la variedad de familias constitucionalmente
protegidas, la Carta brinda una especial proteccin a la surgida del matrimonio celebrado entre
heterosexuales, ello no significa desproteccin del resto de familias que tambin son institucin bsica y
ncleo fundamental de la sociedad, ni la existencia de un propsito discriminador, que tampoco se encuentra
en el artculo 113 del Cdigo Civil, pues, pese a su antigedad ms que centenaria, recogi la realidad de su
tiempo de la misma forma como lo hizo la Constitucin, al brindarle especial atencin a la familia
heterosexual surgida del matrimonio, entre otras razones, porque en ninguno de los dos momentos haba
cobrado visibilidad la realidad homosexual, que solo vino a plantear reivindicaciones pblicas en las
postrimeras del siglo XX.
42 Al respecto se sostiene lo siguiente en la sentencia aludida: Puesto que del anlisis efectuado se ha
deducido que las parejas del mismo sexo deben contar con la posibilidad de acceder a la celebracin de un
contrato que les permita formalizar y solemnizar jurdicamente su vnculo como medio para constituir una
familia con mayores compromisos que la surgida de la unin de hecho, que la regulacin de esta figura
corresponde al legislador, que no hay lugar a que en esta sentencia la Corte proceda a disearla y fijar su
alcance y que no cabe una sentencia de inexquibilidad diferida, pues no se ha declarado la inexequibilidad
de los preceptos acusados, dada la importancia de la materia y de los derechos involucrados, la Corporacin
considera pertinente dirigir un exhorto al Congreso, a fin de que se ocupe del anlisis de la cuestin y de la
expedicin de una ley que, de manera sistemtica y organizada, regule la comentada institucin contractual
como alternativa a la unin de hecho.

42

No obstante, en ninguna de estas providencias el fundamento de la asimilacin

normativa ha radicado en la tesis sobre la inconstitucionalidad per se de toda
forma de diferenciacin normativa entre tales parejas, sino en el dficit de
proteccin que tal distincin ha representado para los miembros las uniones
homosexuales, y que en la prctica anula los derechos a la auto-determinacin,
al libre desarrollo de la personalidad y la libertad de conciencia. As las cosas,
difcilmente se puede extraer de tales precedentes el reconocimiento implcito
de la adopcin del hijo del compaero permanente del mismo sexo.
Por el contrario, el precedente ms prximo a la hiptesis abordada en esta
oportunidad se encuentra en la sentencia C-840 de 2001 43. En esta providencia
la Corte se pronunci sobre la constitucionalidad del artculo 90.2 del ya
derogado Cdigo del Menor, que consagraba la adopcin conjunta por uniones
de hecho heterosexuales, excluyendo tcitamente la adopcin por uniones
homosexuales44. All se examin expresamente el cargo por la discriminacin
del segundo tipo de uniones, a las cuales normativamente les estaba vedada la
adopcin.
En esta oportunidad la Corte concluy que no exista una omisin normativa
inconstitucional, si se tiene en cuenta que la adopcin es ante todo una
manera de satisfacer el derecho prevalente del menor a tener familia, y que la
familia que el constituyente protege es la heterosexual y monogmica. Desde
este punto de vista, al legislador no le resulta indiferente el tipo de familia
dentro del cual se autoriza insertar al menor, teniendo la obligacin de
proveerle aquella que responde al concepto acogido por las normas
superiores. Por lo tanto, no solo no incurri en omisin discriminatoria, sino
que no le era posible al Congreso autorizar la adopcin por parte de
homosexuales, pues la concepcin de familia en la Constitucin no
corresponde a la comunidad de vida que se origina en este tipo de
convivencia, y las relaciones que se derivan de la adopcin. De acuerdo con
este planteamiento, la Corte declara la exequibilidad de la expresin la
pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia
ininterrumpida de por lo menos tres (3) aos, contenida en el numeral 2 del
artculo 90 del Cdigo del Menor.
De este modo, se consider que la barrera normativa para la adopcin
conjunta por parejas homosexuales no resultaba lesiva del principio de
igualdad, en atencin a que la familia heterosexual y monogmica, por ser el
escenario natural de la reproduccin de la especie y de la renovacin
generacional, es la estructura familiar especialmente protegida por el Estado,
por expresa disposicin constitucional. Es decir, se consider que exista una
diferencia emprica relevante entre una y otra clase de uniones segn la propia
Constitucin, y que tal diferencia justificaba la medida restrictiva.
As pues, el planteamiento segn el cual la lesin de los derechos
fundamentales de las accionantes se origina en la discriminacin de las parejas
43 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
44 El Artculo 90.2 del Cdigo del Menor estableca que podan adoptar conjuntamente la pareja formada
por el hombre y la mujer que demuestra una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres aos.

43

homosexuales, no resulta admisible. Por un lado, porque la diferencia

normativa entre estos dos tipos de uniones en materia de adopcin atiende a
una diferencia emprica constitucionalmente relevante, toda vez que la
institucin de la adopcin est concebida y diseada para suplir las relaciones
de paternidad y maternidad que indefectiblemente surgen de la reproduccin
con respecto a un hombre y una mujer, incluso cuando se materializa mediante
las nuevas tcnicas de reproduccin asistida. Y por otro lado, porque a la luz
de los precedentes constitucionales, la sola diferenciacin normativa entre los
dos tipos de uniones, por s misma, no configura una vulneracin del derecho
a la igualdad, sino nicamente cuando se traduce en un dficit de proteccin
para sus miembros; y por el contrario, las restricciones a la adopcin en
funcin de este criterio, atienden a una diferenciacin que a la luz del propio
ordenamiento superior es relevante, como es la proteccin especial y reforzada
de la familia monogmica y heterosexual.
Sin perjuicio de lo anterior, la Corte encuentra que se pueden
comprometer los derechos constitucionales de los nios, cuando el Estado se
abstiene de reconocer jurdicamente las relaciones de afecto y solidaridad,
slidas y estables, entre nios que tienen una nica filiacin, y los compaeros
permanentes del mismo sexo de su progenitor, con el que ste ltimo comparte
la crianza, el cuidado y la manutencin del menor. En estas hiptesis en las
que de hecho se han conformado este tipo de lazos, con el consentimiento del
padre o madre biolgico, y que redundan en beneficio del menor, la falta de
reconocimiento jurdico de tal vnculo se traduce en un dficit de proteccin
del nio que amenaza el goce efectivo de sus derechos.
6.6.

Como el menor est bajo la custodia de su padre o madre, y con ste conforma
una familia que goza de plena autonoma, corresponde al progenitor definir
sus condiciones de vida, y en particular, los sujetos con los que se entablar
relaciones personales y las que de hecho se insertarn en el ncleo familiar.
Cuando en este marco de autonoma se consolida un vnculo firme y
permanente entre el menor y un tercero que se incorpora al ncleo familiar,
en el que ste ltima comparte con el padre o madre biolgico del nio las
responsabilidades derivadas de la filiacin, como la crianza, el cuidado y la
manutencin del menor, y expresa su voluntad y compromiso de asumirlas de
manera indefinida, el desconocimiento jurdico de tales lazos implica para el
menor una desproteccin inaceptable desde la perspectiva constitucional.
En efecto, el artculo 42 de la Carta Poltica dispone expresamente que el
Estado y la sociedad garantizan la proteccin de la familia, y que la honra,
la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Lo anterior significa
que la defensa de esta institucin no se materializa por va de la intrusin
sistemtica en sus asuntos y problemticas internas, sino todo lo contrario, a
travs del reconocimiento general de su capacidad de autodeterminacin y
auto-regulacin, en la que sus miembros definen por s mismos las reglas del
juego del funcionamiento familiar, y en la que la intervencin estatal es
excepcional, cuando resulta indispensable para asegurar los derechos
constitucionales de sus integrantes, y en particular de los nios.
44

La consecuencia necesaria de este presupuesto es el reconocimiento del poder

de auto-configuracin de la familia. Es en su interior donde se define la forma
de vida a seguir, el tipo de formacin y educacin de los hijos, las rutinas y
costumbres en el hogar, la distribucin de deberes y responsabilidades, entre
muchos otros. Si bien esto envuelve una gran responsabilidad, y por tanto un
gran riesgo, el ordenamiento superior parte de un principio de confianza, y de
la proyeccin de la autonoma individual en la vida familiar, de modo que
nicamente cuando se desvirta de manera clara e inequvoca este principio y
se pone en riesgo el inters superior del nio o los derechos de algn otro
miembro, resulta legtima la mediacin del Estado.
Tal facultad auto-regulatoria en la familia se radica, en primer lugar, en los
propios padres. Es por esta razn que el artculo 14 del Cdigo de la Infancia y
la Adolescencia dispone que sin perjuicio del principio de corresponsabilidad,
en cuya virtud del ejercicio de los derechos de los nios implica la
concurrencia de la familia, la sociedad y el Estado, el escenario natural para el
cumplimiento de este propsito es el ncleo familiar, a partir del ejercicio de
la patria potestad y de la responsabilidad parental, que implica la orientacin,
cuidado y acompaamientos de los padres a sus hijos45.
Una de las manifestaciones de la responsabilidad parental es la facultad para
determinar las personas que se insertan al grupo familiar, y las que acompaan
el proceso formativo del menor. En la Sentencia T-041 de 1996 46, por ejemplo,
la Corte ampar el derecho de una nia a no ser sustrada del hogar, cuando la
defensora de familia consider que la ausencia temporal de la madre y el
padre, quienes la dejaron al cuidado de la abuela materna, justificaba la
medida. Este tribunal sostuvo que como la familia es la primera llamada a
satisfacer los derechos de los nios, y que como los padres tienen la facultad
para determinar el ncleo de personas con el que los menores establecen
contacto en su vida cotidiana, la decisin de extraerlos del hogar deba estar
precedida de un examen minucioso y riguroso que pusiese en evidencia la
afectacin objetiva de su bienestar, desde una perspectiva sicolgica, afectiva,
intelectual, emocional y material; como en este caso la nia tena satisfechas
sus necesidades en todos estos mbitos, y se encontraba felizmente insertada
en su ncleo familiar, se orden la restitucin a su casa, mientras por las vas
ordinarias se resolva sobre la guarda correspondiente.
Por su parte, en la sentencia T-189 de 2003 47, esta Corporacin examin el
caso de un hombre que ejerca de manera exclusiva la paternidad por la
muerte prematura de su esposa, y que solicitaba, a travs de la accin de
tutela, la modificacin del rgimen de visitas de los abuelos maternos, que
haba sido impuesto por va judicial. La Corte sostuvo que la regulacin
45 El Artculo 14 de la Ley 1098 de 2006 dispone al respecto lo siguiente: La responsabilidad parental es
un complemento de la patria potestad establecida en la legislacin civil. Es adems, la obligacin inherente
a la orientacin, cuidado, acompaamiento y crianza de los nios, las nias y los adolescentes durante su
proceso de formacin. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre
asegurarse que los nios, nias y adolescentes puedan lograr el mximo nivel de satisfaccin de sus
derechos.
46 M.P. Carlos Gaviria Daz.
47 M.P. Alfredo Beltrn Sierra.

45

judicial de visitas a los menores, por parientes distintos a los padres, y en

contra de la voluntad del que ejerce la patria potestad y que tiene bajo su
cuidado personal al menor, desconoce los principios bsicos que orientan la
proteccin de la familia, y en particular el relacionado con el reconocimiento
de la patria potestad como figura a travs de la cual los padres tienen derecho
a definir las condiciones de vida del menor. Por tal motivo, la Corte dej sin
efectos la providencia judicial, y orden que en su lugar, siguiendo el
procedimiento legal y teniendo en cuenta la voluntad del padre y el bienestar
del nio, se definiera la forma de integrarlo a su familia extensa.
De este modo, la autonoma exige el reconocimiento de su poder de auto
configuracin, y en particular, la facultad de los padres para determinar las
personas que se incorporan al ncleo familiar.
Ahora bien, si dentro de este marco el padre o la madre de un menor que tiene
una nica filiacin, conforman una unin permanente con otra persona de su
mismo sexo, y a partir de esta unin el adulto se inserta a la familia y
establece un lazo afectivo con el hijo de su compaero, asumiendo los deberes
asociados a la filiacin, y expresando un compromiso indefinido e irrevocable
con ste, el desconocimiento jurdico de tal relacin afecta el goce de los
derechos del nio.
La Corte toma nota de que en estricto sentido, el derecho positivo admite que
el padre o madre incorpore a la familia a su compaero permanente del mismo
sexo, y que este adulto comparta con aquel los deberes de crianza, cuidado y
manutencin de su hijo. No obstante, tal permisin genrica, que no est
dotada de fuerza vinculante, resulta insuficiente para satisfacer las demandas
del principio de autonoma familiar.
La razn de ello es que los efectos jurdicos de la filiacin no se pueden
desplegar plenamente de no reconocerse formalmente el vnculo entre el
menor y el compaero permanente del mismo sexo del padre o madre. En
primer lugar, con respecto al ejercicio de la patria potestad, que implica la
administracin de los bienes del hijo y su representacin judicial y
extrajudicial, el compaero permanente no se encuentra habilitado para
ejercerla. A lo sumo, previo apoderamiento de parte del progenitor, podra
ejercer algunos de los actos propios de la patria potestad. No obstante, incluso
en este escenario optimista, el acto de apoderamiento es insuficiente, no solo
por la carga que representa para la familia, sino tambin por su carcter
limitado y restringido.
Con respecto a la custodia y el cuidado personal de nio, la mera autorizacin
genrica en el derecho positivo para que el padre o de la madre comparta tales
responsabilidades con un tercero, tambin resulta insuficiente, pues en este
caso no se tratara del cumplimiento de deberes asociados a la paternidad o la
maternidad, sino del ejercicio de actos de mera liberalidad y de buena
voluntad, que pueden ser retirados unilateral e inopinadamente en cualquier
momento.
46

Algo semejante ocurre con las obligaciones alimentarias, ya que aunque

jurdicamente nada se opone a que el compaero permanente del padre o
madre de un menor asuma conjuntamente con ste la manutencin del nio
con el que convive, tal asistencia queda librada a la voluntad del compaero
permanente del padre o de la madre, y puede ser suspendida en cualquier
momento sin frmula de juicio alguna.
Finalmente, los derechos sucesorales propios de la filiacin son inexistentes
en la hiptesis planteada, pues ante la carencia de vnculos de parentesco entre
el nio y el compaero permanente del padre o madre, no existen derechos
sucesorales para ninguno de los dos. Aunque eventualmente esta situacin
puede ser solventada mediante donaciones en vida o acuerdos anlogos, o
mediante disposiciones testamentarias especiales, tales acuerdos tienen un
alcance limitado (porque, a modo de ejemplo, tan solo se puede disponer en
vida de una parte de los bienes para efectos testamentarios), y que en ningn
caso pueden equipararse a los derechos sucesorales en sentido estricto.
De esta manera, la falta de reconocimiento jurdico de los vnculos de afecto y
solidaridad que de hecho se establecen en ejercicio de la autonoma, entre
menores de edad con una nica filiacin y los compaeros permanentes del
mismo sexo de su padre o madre, se traducen en un dficit proteccin del nio
y en una barrera para el goce efectivo de sus derechos.
Por las razones expuestas, la Corte concluye que en la hiptesis planteada, en
la que confluye la circunstancia de la filiacin nica, la conformacin de una
unin permanente del padre o la madre y un tercero del mismo sexo, la
insercin de este en el ncleo familiar, y la conformacin de un vnculo
afectivo y de solidaridad entre este ltimo y el menor, en el que aqul
comparte la crianza, el cuidado y la manutencin del nio, y en el que asume
el compromiso de hacerlo de manera indefinida e incondicional, la denegacin
de la adopcin con fundamento en el carcter homosexual de la pareja,
implica un dficit de proteccin del menor que amenaza gravemente sus
derechos.
7. Examen del caso particular

Una vez resueltos los problemas jurdicos subyacentes al caso

planteado, se debe resolver sobre las pretensiones del amparo.
7.1.

Tal como se seal anteriormente, las accionantes solicitan mediante el

amparo constitucional, que se ordene a la autoridad administrativa autorizar la
adopcin de Lakm por parte de Fedora, en tanto la declaratoria de
improcedencia de la solicitud de adopcin proferida por la Defensora de
Familia de Ronegro vulner los derechos al debido proceso, a la igualdad, a
la familia, al libre desarrollo de la personalidad, el inters superior del nio, y
sus derechos a la vivienda, la salud, la recreacin y otros conexos, y la
dignidad humana.

47

As las cosas, la Corte debe determinar, en primer lugar, si efectivamente la

determinacin de la Defensora de Familia quebrant tales derechos, y en caso
afirmativo, la orden que debe impartirse.
En primer lugar, las peticionarias, los intervinientes que actuaron en su favor y
los fallos de primera y segunda instancia, sostuvieron que la decisin de la
entidad accionada desconoci el derecho fundamental al debido proceso,
vulneracin que se origina en cuatro tipo de vicios, que se relacionan a
continuacin: (i) la determinacin cuestionada fue proferida prematuramente,
antes de hacer concluido el procedimiento administrativo; (ii) la Defensora de
Familia desconoci el valor jurdico del material probatorio que acreditaba la
convivencia de la solicitante y la adoptante durante ms de dos aos, que
constituye uno de los requisitos de la adopcin; (iii) la resolucin ha debido
ser proferida por el comit de adopciones y no por la Defensora de familia de
Rionegro, por lo que el acto adolece de un vicio competencial; (iv) la
determinacin ha debido ser proferida mediante un acto administrativo
susceptible de ser controvertido administrativa y judicialmente, y no mediante
un simple comunicado informal.
En segundo lugar, las peticionarias afirman que la resolucin impugnada
adolece de un vicio material, por cuanto su contenido no solo desconoce
abiertamente la legislacin vigente que autoriza la modalidad de adopcin
requerida por las accionantes, sino que adems, lesiona los derechos de todas
ellas a tener una familia, el principio de igualdad y la prohibicin de
discriminacin en funcin de la orientacin sexual, el derecho a la
autodeterminacin y al libre desarrollo de la personalidad, y los derechos a la
educacin, la salud, la alimentacin y la recreacin de la menor.
En cuanto a la vulneracin del derecho al debido proceso, la Corte
encuentra que no se presentaron las irregularidades alegadas por las
demandantes, por las siguientes razones:
7.2.

De una parte, en la medida en que segn la ley las autoridades se encuentran

facultadas para terminar anticipadamente los trmites de adopcin cuando
advierten el incumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales, el
acto por medio del cual la Defensora de Familia No. 2 de Ronegro declar la
improcedencia de la solicitud de adopcin, no desconoci el procedimiento
administrativo. La razn de ello radica en que si de antemano la autoridad
administrativa tiene certeza sobre el incumplimiento de los presupuestos de la
adopcin, carece de todo sentido y utilidad adelantar todo el trmite, en
perjuicio de los propios adultos interesados en la conformacin del vnculo y
de la administracin pblica.
Por otro lado, dado que segn el artculo 124 del Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia, para efectos de la adopcin el punto de partida para calcular el
tiempo de convivencia entre compaeros permanentes es la fecha en que se
suscribe la declaracin notarial, y no la fecha por ellos consignada como
momento de inicio de la relacin marital, la conclusin de la Defensora de
Familia No. 2 de Ronegro, segn la cual la unin entre Turandot y Fedora no
48

cumpla el tiempo mnimo de unin permanente exigido por la ley, no supone

una incorrecta valoracin de las pruebas. En efecto, si el tiempo mnimo de
convivencia requerido por el Cdigo de la Infancia y Adolescencia es de dos
aos, si la declaracin notarial de convivencia fue suscrita el 15 de marzo de
2008, y si la solicitud de adopcin fue presentada el 6 de enero de 2009,
claramente, al momento de la presentacin de la solicitud, no se cumpli con
la exigencia legal.
La consideracin anterior no excluye la adopcin en este momento, pues
claramente, al da de hoy la exigencia se encuentra satisfecha. En otras
palabras, la conclusin anterior solo tiene relevancia a efectos de establecer si
la autoridad accionada desconoci en su momento el derecho al debido
proceso, pero no a efectos de determinar actualmente la viabilidad de la
adopcin.
En tercer lugar, en la medida en que a las defensoras de familia corresponde
verificar el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales de
adopcin, mientras que a los comits, la aprobacin de la solicitud a partir del
juicio de legalidad efectuado por la defensora, y del juicio de conveniencia
efectuado por los cuerpos tcnicos especializados, la declaracin de
improcedencia de la solicitud de adopcin proferida por la Defensora de
Familia No. 2 de Ronegro, no implica una infraccin al sistema de
distribucin de competencias entre tales autoridades.
Finalmente, como el ordenamiento jurdico no exige que los actos
administrativos que deniegan una solicitud de adopcin estn revestidos de
formalidades especficas o tengan una denominacin especial, sino
nicamente que individualicen la decisin y sus fundamentos jurdicos y
fcticos, el comunicado de la Defensora de Familia No. 2 de Ronegro,
mediante el cual declara la improcedencia de la solicitud formulada por
Turandot, no constituye una irregularidad que haya imposibilitado el ejercicio
del derecho de defensa.
Por el contrario, tal acto indic clara e inequvocamente el sentido de su
determinacin, as como los fundamentos jurdicos de la decisin. En efecto,
all se seala que en respuesta a la solicitud de adopcin presentada por al
seora () considera improcedente admitir la presente solicitud de adopcin,
para adopcin por compaera permanente.
De igual modo, el fundamento de la resolucin se encuentra debidamente
individualizado, pues se expresan dos tipos de argumentos: de un lado, se
afirma que no se cumple con el requisito temporal sobre la duracin que deben
tener las uniones maritales de hecho para solicitar la adopcin conjunta o por
consentimiento, pues mientras la ley exige que stas tengan una duracin no
menor a dos aos, en esta oportunidad se constituy hace poco menos de
un ao. Por otro lado, se sostiene que existe una prohibicin constitucional
para la adopcin de menores por la compaera o compaero del padre o
madre, cuando conforman una unin homosexual, en virtud del artculo 42 de
la Carta Poltica, y del desarrollo que del mismo ha hecho la Corte
49

Constitucional en las sentencias C-029 de 2009 y C-814 de 2001; tambin se

aclara que aunque por va jurisprudencial se han reconocido y extendido los
derechos de las parejas homosexuales, tales conclusiones no son extrapolables
a este nuevo contexto que involucra un tercero ajeno a la relacin entre
Turandot y Fedora. En otras palabras, independientemente de la validez y
pertinencia de los argumentos expuestos por la entidad accionada, el acto se
encuentra motivado.
En definitiva, la entidad accionada no incurri en ninguna de las falencias
procedimentales alegadas por las peticionarias.
Ahora bien, en cuanto al contenido de la declaratoria de
improcedencia de la solicitud de adopcin, pese a que la decisin de la
entidad dsemandada se soport en una interpretacin admisible de la
legislacin, a la luz de la cual no resulta viable la adopcin por consentimiento
cuando el progenitor y el adoptante mantienen una relacin distinta a la unin
marital de hecho o al matrimonio, en todo caso vulnera los derechos de
Lakm, Turandot y Fedora, pero por razn distinta a la esbozada por las
peticionarias.
7.3.

En efecto, como el artculo 68 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia

estableci un catlogo cerrado de sujetos habilitados para la adopcin, y en el
caso especfico de la adopcin por consentimiento, se limit al cnyuge del
padre o madre, o al compaero de ste o de sta, cuando conforman una unin
marital de hecho en los trminos del artculo 1 de la Ley 54 de 1990, y como
el artculo 42 de la Carta Poltica establece que la familia se constituye por
vnculos naturales o jurdicos, por la decisin de un hombre y de una mujer
de contraer matrimonio o por la vluntad responsable de conformarla, podra
entenderse que la normatividad legal excluye tcitamente a las parejas
homosexuales, as como a otra amplia gama de sujetos que no se encuentran
vinculados al padre o madre por el matrimonio o por una unin marital de
hecho del acceso a la adopcin. En otras palabras, la determinacin de la
Defensora de Familia no constituye una va de hecho administrativa, como
fue sugerido durante el proceso de amparo, pues se atuvo a una interpretacin
admisible de la legislacin vigente.
No obstante lo anterior, este tribunal encuentra que la determinacin de la
entidad de impedir la adopcin de Lakm por parte de Fedora, fundado en el
argumento de que sta ltima y su progenitora son del mismo sexo, s puede
vulnerar los derechos de las accionantes.
En efecto, dentro del marco de la autonoma que constitucionalmente se
reconoce a las familias, Turandot insert a su grupo familiar a su compaera
permanente, Fedora, quien ha establecido un vnculo firme, slido y estable
con Lakm, compartiendo con la madre los deberes asociados a la filiacin, y
particularmente los relacionados con su crianza, cuidado y manutencin. El
compromiso asumido por Turandot ha ido hasta el punto de utilizar diferentes
estrategias para intentar convertir lo que hoy son meros actos de liberalidad,
en autnticos deberes jurdicos que garanticen la proteccin indefinida e
50

incondicional de la menor. As, en el ao 2005, suscribi un documento oficial

en Alemania, en el que se comprometi a asumir de manera indefinida las
obligaciones relacionadas con Lakm; no obstante, all mismo fue informada
por el notario sobre las limitaciones a la validez y eficacia de tales
compromisos. De igual modo, en el ao 2009 intent consolidar su vnculo
con Lakm a travs de la figura de la adopcin, pero en virtud de las
limitaciones legales sealadas en acpites anteriores, la peticin fue denegada.
Pese a que la determinacin de Turandot de insertar a Fedora a su ncleo
familiar es admitida constitucionalmente en virtud del principio de autonoma,
y pese a que a partir de esta decisin constitucionalmente protegida, se ha
conformado una familia en los trminos indicados anteriormente, las barreras
normativas han impedido el reconocimiento jurdico de tal situacin fctica, y
la consolidacin de tales lazos. En estas circunstancias, la crianza, el cuidado
y la manutencin de Lakm por parte de Fedora estn librados a su buena
voluntad, el ejercicio de las prerrogativas derivadas de la patria potestad no se
han consolidado, y no existen derechos sucesorales entre ellas dos. Todo ello
se traduce en un dficit de proteccin de la menor, a todas luces inaceptable a
la luz de la preceptiva constitucional.
Si bien es cierto que a la luz del ordenamiento superior la familia heterosexual
y monogmica tiene una proteccin especial por parte del Estado, tambin es
cierto que la propia Carta Poltica admite, reconoce y protege la diversidad de
estructuras familiares, y una barrera normativa como la prevista
legislativamente, es el fondo una forma velada e implcita de sancin a estas
formas alternativas de familia.
As las cosas, la Corte deber proceder a proteger y garantizar los derechos
que se han vulnerado en esta oportunidad. Para este efecto, deben tenerse en
cuenta las siguientes consideraciones:
En primer lugar, aunque las sentencias de instancia concedieron la tutela, lo
hicieron con el objeto de que se regularizara el trmite administrativo por las
presuntas falencias procedimentales en que habra incurrido la Defensora de
Familia al declarar la improcedencia del amparo, y para que se respetase el
derecho a la igualdad y no discriminacin, sin precisar si de tal consideracin
se desprenda la necesidad de revocar la decisin de la entidad accionada ni en
qu sentido deba ser proferido un nuevo acto administrativo.
No obstante, la Corte considera que, por un lado, no se presentaron las
falencias procedimentales sealadas en el fallo de primera instancia, y en
segundo lugar, que se deben sealar pautas concretas, claras e inequvocas
para resolver de fondo la solicitud de adopcin de Lakm, estableciendo la
forma en que tales principios y derechos se proyectan en este escenario
concreto, y no simplemente exigir genricamente el respeto de los principios y
derechos constitucionales.
Y en segundo lugar, debe tenerse en cuenta que como la adopcin supone el
agotamiento de un trmite constituido por una fase administrativa y otra
51

judicial, y que como en este caso tal procedimiento no se ha llevado a efecto,

la Corte no puede ordenar directamente la adopcin de la menor, sino
nicamente la continuacin del trmite respectivo, de acuerdo con las pautas y
lineamientos interpretativos establecidos en este fallo. Es decir, la intervencin
en sede de tutela no puede extenderse a la declaracin de adopcin, sino
nicamente a la rectificacin sustantiva por parte de las instancias
administrativas que han intervenido en el correspondiente proceso, para que la
circusntancia de que Turandot y Fedora sean del mismo sexo, no sea utilizada
para declarar la improcedencia de la solicitud de adopcin, sin perjuicio de
que se exijan y evalen los presupuestos constitucionales y legales de la
adopcin.
De acuerdo con estas consideraciones, la Corte conceder el amparo del
derecho de las accionantes a tener una familia en el marco de la autonoma de
la voluntad, y del inters superior del nio, y ordenar revocar el acto
administrativo que declar la improcedencia de la solicitud de adopcin, para
que en su lugar se contine el trmite administrativo previsto legalmente, y
sin que la circunstancia de que Turandot y Fedora sean del mismo sexto, se
convierta por s misma en un obstculo para la conformacin del vnculo filial.
(iv)

DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR LA ORDEN DE SUSPENSIN del trmite de
revisin de la tutela entablada por Lakm, Turandot y Fedora contra la
Defensora de Familia No. 2 de Ronegro.
SEGUNDO.- REVOCAR, con fundamento en las consideraciones expuestas
y desarrolladas en la presente providencia, la sentencia expedida el da 4 de
noviembre de 2009 por el Juzgado Primero Penal con Funciones de
Conocimiento, y confirmada en sentencia del 20 de enero de 2010 por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia. En su lugar,
CONCEDER EL AMPARO del derecho fundamental de la menor Lakm a
tener una familia.
TERCERO.- ORDENAR a la Defensora de Familia No. 2 de Ronegro que
revoque la declaratoria de improcedencia de la solicitud de adopcin con
fundamento en que la solicitante y la adoptante son del mismo sexo, y que en
su lugar, se contine con el trmite administrativo correspondiente, sin que tal
consideracin pueda ser invocada para excluir la adopcin de Lakm, y sin
perjuicio de que las autoridades exijan el cumplimiento de los requisitos
constitucionales y legales para la conformacin del vnculo filial.
52

CUARTO.- Por Secretara, lbrese la comunicacin prevista en el artculo 36

del Decreto 2591 de 1991.
Notifquese, comunquese, cmplase, publquese, insrtese en al Gaceta de la
Corte Constitucional y archvese el expediente.

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Presidente
Con aclaracin de voto

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada
Con aclaracin de voto
Con salvamento parcial de voto
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado

LUIS GUILLERMO GUERRERO PREZ

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado
Con salvamento de voto

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada
Con aclaracin de voto

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado
Con aclaracin de voto

53

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado
Con salvamento de voto

MARTHA VICTORIA SCHICA MNDEZ

Magistrada
Con salvamento de voto

ANDRES MUTIS VANEGAS

Secretario General Ad Hoc

54

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

MARA VICTORIA CALLE CORREA

Referencia: Sentencia SU-617 de 2014

Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Prez

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, presento las
razones que me llevan a salvar parcialmente mi voto a la presente sentencia.
Si bien con esta decisin la Corte da un paso significativo en la proteccin de
la autonoma, la honra y la dignidad de todas las formas de familia
reconocidas en la Constitucin, considero que en esta sentencia, adems de
tutelar el derecho de la menor a tener una familia, debi ampararse el derecho
de sus madres a la no discriminacin.
Acompa la decisin de revocar las sentencias proferidas por los jueces de
instancia, no porque discrepara totalmente de sus fundamentos y conclusiones,
en particular de la proteccin dispensada al derecho a la igualdad, sino por el
propsito estrictamente instrumental de facilitar la comprensin de la decisin
adoptada por la Sala Plena, sin que para ello se requiriera acudir a los fallos de
instancia. Sin embargo, salvo parcialmente el voto para sealar que, en mi
criterio, la Sala Plena debi retomar y fortalecer las consideraciones relativas
al derecho a la no discriminacin de las madres tutelantes que estuvo presente
en la decisin del juez de primera instancia y, en consecuencia, ordenar su
proteccin en la parte resolutiva de esta providencia.
Fecha ut supra
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada

55

ACLARACIN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS

MARA VICTORIA CALLE CORREA, JORGE IVN PALACIO
PALACIO Y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Referencia: Sentencia SU-617 de 2014

(Expediente T-2597191)
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Prez

La familia est donde estn los afectos

(Magistrado Ciro Angarita Barn)
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, a
continuacin presentamos las razones que nos llevan a aclarar nuestro voto a
la presente sentencia.
Acompaamos la decisin adoptada por la Sala Plena por cuanto constituye un
avance significativo en la proteccin de la familia, que adems consolida la
jurisprudencia constitucional en la materia, y en especial el precedente fijado
en la sentencia C-577 de 201148, donde la Corte reconoci que la garanta
conferida por el artculo 42 Superior comprende las mltiples formas de
familia que existen en la sociedad. La presente sentencia mantiene esta
orientacin y adems constituye un avance, al sealar y poner en prctica la
inviolabilidad de la autonoma, la honra y la dignidad de toda familia,
amparando en este caso el derecho de los menores que crecen en el seno de
una familia conformada por una pareja del mismo sexo a continuar recibiendo
su amor y cuidados, y a no ser separados de ella por motivos discriminatorios.
No obstante, aclaramos nuestro voto para manifestar nuestra discrepancia con
algunas consideraciones que, a manera de obiter dicta, se expresan en la parte
motiva la sentencia, las cuales deben ser claramente distinguidos de la regla de
decisin y las rdenes impartidas en el caso concreto.
1. En primer lugar, no compartimos la concepcin segn la cual la finalidad
fundamental de la adopcin es sustituir las relaciones filiales naturales,
razn por la cual sera relevante, a estos efectos, la distincin entre las parejas
conformadas por hombre y mujer y las integradas por personas del mismo
sexo. Tal entendimiento difiere de la definicin de adopcin prevista en el
artculo 61 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, donde se la concibe
como una medida de proteccin que busca establecer de manera irrevocable
48 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, AV. Juan Carlos Henao Prez, AV y SV. Mara Victoria Calle
Correa, AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, AV. Jorge Ivn Palacio Palacio, AV. Nilson Pinilla Pinilla, AV.
Luis Ernesto Vargas Silva.

56

una relacin filial entre personas que no la tienen por naturaleza. La Ley no
concibe la adopcin como una institucin reducida a la funcin de suplir
vnculos naturales, sino como instituto que permite incluso expandir, gracias a
la libertad jurdica, nuestros confines biolgicos para crear vnculos entre
quienes no los tienen por naturaleza. Esta concepcin tiene una clara
justificacin constitucional, no slo en cuanto maximiza el derecho a la
libertad individual, sino tambin porque en beneficio de los menoresexpande la proteccin jurdica hacia formas diversas y legtimas de construir
relaciones afectivas y de solidaridad entre los miembros de una familia.
La lectura naturalista de la adopcin que, a manera de obiter, se expresa en
la sentencia, desconoce que el Derecho y todas las instituciones que se crean
en virtud del mismo, constituyen artificios a travs de los cuales la humanidad
ha logrado expandir su libertad, en la medida en que gracias a dichas
instituciones podemos hacer no slo aquello que naturalmente hacemos
(respirar, dormir, comer, etc.), sino que tambin podemos hacer otras cosas
que slo existen en virtud de las reglas que las crean. A esto, filsofos del
lenguaje como John Searle lo llaman hechos institucionales, por oposicin a
los hechos brutos o naturales. As por ejemplo, de manera natural las
personas no podemos jurar, prometer, transmitir propiedad, obligarnos,
casarnos, divorciarnos, hacer un jaque mate o un gol, etc. Para realizar este
tipo de acciones, que sin duda expanden nuestra libertad y nos permiten
realizar ms plenamente nuestra humanidad, necesitamos reglas de
competencia que nos permitan suscribir y rescindir contratos de compraventa
y matrimonio, que establezcan qu vale como un jaque mate en ajedrez o
como un gol en el ftbol.49
Las normas que regulan la adopcin son precisamente de este tipo: normas de
competencia que permiten establecer relaciones filiales entre personas que
por naturaleza no la tienen. Y la posibilidad de expandir la libertad natural
para crear vnculos gracias a la libertad jurdica que procuran instituciones
como la adopcin, tiene una clara justificacin constitucional, ya no slo
desde el punto de vista de la expansin del derecho general de libertad, sino
porque a travs de ella se logra expandir los lazos afectivos y de solidaridad
que hacen valiosa a una familia ms all de las estrechas amarras que nos
impone lo que hoy concebimos como natural.
Es esta la interpretacin que mejor se ajusta a la letra del artculo 61 del
Cdigo de Infancia y Adolescencia y la que le permite una ms clara y
plausible justificacin constitucional.
2. En segundo lugar, contrario a la interpretacin que con valor de obiter
dictum se expresa en la sentencia, entendemos que la legislacin vigente en
Colombia posibilita la adopcin entre compaeros del mismo sexo. A este
respecto, no puede la Corte desconocer la clara diferencia que media entre la
regulacin preconstitucional prevista en el Cdigo del Menor de 1989, donde
se reservaba la adopcin de manera expresa a parejas heterosexuales, y la
49 Jhon Searle. Actos de habla. Ensayos de filosofa del lenguaje, trad. L. M. Valds Villanueva, Barcelona,
Planeta De Agostini, 1994, p.p. 58-61.

57

regulacin adoptada en el Cdigo de Infancia y Adolescencia expedido en

2006, donde se establece la posibilidad de adopcin conjunta o consentida
(arts. 68 num. 3 y 5) para los compaeros permanentes sin distinguir si se
trata de pareja conformada por hombre y mujer o por personas del mismo
sexo. En materia de adopcin ha sido el Congreso quien, en democracia, ha
dado un significativo paso para eliminar la discriminacin en contra de las
parejas del mismo sexo. Si ya el legislador tom la palabra para abrir la
posibilidad de adopcin igualitaria, slo le corresponde a la Corte
Constitucional hacer efectivo un mandato legal con el que no slo se avanza
en la proteccin de los derechos de las parejas del mismo sexo, sino que
adems se expanden las posibilidades jurdicas de adoptar y, con ello, la
posibilidad de garantizar el derecho a tener una familia a los menores que
carecen de ella.
La sentencia propone una interpretacin que desconoce el sentido de la
determinacin adoptada por el legislador, basada en el siguiente razonamiento:
(i) El Cdigo de Infancia y Adolescencia guarda silencio sobre si, para efectos
de adopcin, se entiende que son compaeros permanentes las parejas del
mismo sexo; (ii) para colmar este vaco se acude al artculo 1 de la Ley 54
de 1990, donde se establece que compaeros permanentes son el hombre y la
mujer que conforman una unin marital de hecho, sin integrarla con la
declaratoria de exequibilidad condicionada de dicha disposicin, establecida
en la sentencia C-075 de 200750; (iii) para justificar lo anterior, se argumenta
que en este pronunciamiento la Corte circunscribi la asimilacin normativa
entre parejas del mismo sexo y heterosexuales al rgimen patrimonial de tales
uniones.
Disentimos de este razonamiento. All donde el legislador no distingue, no es
dable al intrprete distinguir, cuando con ello persigue establecer tratamientos
desiguales que carecen de justificacin constitucional, como ocurrira en caso
de establecer una discriminacin en contra de los compaeros permanentes del
mismo sexo. Por otra parte, si en gracia de discusin se admite que existe un
vaco o una duda interpretativa, no es vlido colmarla acudiendo a una
definicin que, adems de ser preconstitucional, est contenida en una ley
cuyo objeto es regular el rgimen patrimonial entre compaeros permanentes.
Si bien el artculo 1 de la Ley 54 de 1990 seala que la definicin de
compaeros permanentes all contenida opera para todos los efectos
civiles, el cuerpo legal en el que se inserta tan slo se ocupa de regular los
aspectos patrimoniales de las uniones de hecho entre compaeros
permanentes; fue en razn de ello que la Corte en la sentencia C-075 de 2007
se limit a examinar la constitucionalidad de aquella definicin en cuanto ella
exclua a las parejas del mismo sexo del rgimen patrimonial establecido a
favor de las uniones conformadas por hombre y mujer.
En cualquier caso, si se insistiera en emplear la definicin de compaeros
permanentes contenida en el artculo 1 de la Ley 54 de 1990, ello slo podra
50 MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Jaime Crdoba Trivio, SV. Jaime Arajo Rentera, AV. Nilson Pinilla
Pinilla, AV. Rodrigo Escobar Gil, AV. Marco Gerardo Monroy Cabra.

58

hacerse integrando la declaracin de exequibilidad condicionada establecida

en la sentencia antes mencionada, para entender que tambin los compaeros
permanentes del mismo sexo tienen igual derecho a adoptar. Lo que no resulta
admisible es, por un lado, desconocer el especfico contexto normativo en el
que se inscribe el artculo 1 de la Ley 54 de 1990, y acudir al mismo como si
se tratase de una definicin general de lo que significa la expresin
compaeros permanentes para todos los efectos civiles y, al mismo tiempo,
pretextar el carcter especial de la normatividad en que est contenida para
concluir que la extensin de dicha definicin a las parejas del mismo sexo,
dispuesta por la Corte en la mencionada sentencia, slo aplica para los
aspectos patrimoniales de la unin entre compaeros permanentes.
3. En tercer lugar, aclaramos nuestro voto para manifestar que, contrario a lo
que sugiere el texto de esta providencia, la sentencia C-814 de 2001 51 no
constituye un precedente aplicable al presente caso. En aquella ocasin la
Corte se ocup de examinar si una regulacin legal expedida antes de la
Constitucin de 1991 y para entonces vigente, que limitaba la adopcin a
parejas conformadas por hombre y mujer, resultaba legtima a la luz de la
Carta.52 Aunque la Corte sostuvo que la norma era admisible, eso slo
significa que para esa poca- el legislador poda configurar la adopcin de
esa manera. Hoy ocurre, sin embargo, algo distinto. El actual Cdigo de la
Infancia y la Adolescencia no excluye a las parejas del mismo sexo de la
posibilidad de adoptar. La jurisprudencia constitucional es ahora distinta, y ha
experimentado un inocultable avance hacia la eliminacin de toda forma de
discriminacin contra este tipo de parejas. Por tratarse entonces de una
sentencia sobre una disposicin preconstitucional hoy derogada, anterior a la
jurisprudencia sobreviniente sobre proteccin integral de la familia integrada
por personas del mismo sexo, la sentencia C-814 de 2001 no contiene una
regla decisoria para casos de esta naturaleza.
4. Asimismo, aclaramos nuestro voto para sealar que no compartimos la
consideracin segn la cual la familia heterosexual y monogmica tiene una
proteccin especial por parte del Estado. Entendemos que se trata de un
desafortunado obiter que, adems de carecer de toda justificacin
constitucional, no refleja la consolidada jurisprudencia de esta Corte sobre la
igual dignidad de todas las formas de familia, expresada de manera unnime
en la sentencia C-577 de 2011.
5. Por ltimo, consideramos importante resaltar que la familia cuyos derechos
fueron amparados en este proceso, bajo el orden constitucional vigente tiene
igual dignidad que las dems. Como deca el Magistrado Ciro Angarita Barn,
la familia est donde estn los afectos.
Fecha ut supra,
51 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Eduardo
Montealegre Lynett, AV. y SV. Jaime Arajo Rentera.
52 En la sentencia C-814 de 2001 la Corte examin la constitucionalidad del artculo 90.2 del Decreto 2737
de 1989 (Cdigo del Menor), el cual estableca que podan adoptar conjuntamente la pareja formada por el
hombre y la mujer que demuestra una convivencia ininterrumpida de por los menos tres aos.

59

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

JORGE IVN PALACIO PALACIO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

60

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Y
MARTHA VICTORIA SCHICA MNDEZ
A LA SENTENCIA SU-617/14
Con el debido respeto por la decisin de la Sala Plena, manifestamos nuestro
salvamento de voto en relacin con la decisin mayoritaria en el caso
concreto, toda vez que no compartimos ni la fundamentacin, ni la conclusin
a la que finalmente se lleg, al conceder la tutela solicitada por las seoras
Turandot y Fedora y la menor Lakm, por las siguientes razones:
1. La adopcin no es un derecho sino una medida de proteccin

En primer lugar, consideramos que la sentencia SU-617/14, parte de una

concepcin equivocada de la adopcin, como quiera que esta figura no
constituye un derecho, sino que es principalmente y por excelencia, una
medida de proteccin a travs de la cual, bajo la suprema vigilancia del
Estado, se establece de manera irrevocable, la relacin paterno-filial entre
personas que no la tienen por naturaleza (art. 61, Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia).
No se trata, por tanto, de un derecho-facultad que les permita a las personas
decidir adoptar un hijo y que en ese sentido, el Estado les tenga que garantizar
el cumplimiento de esa aspiracin. La adopcin es, entre todas las medidas de
restablecimiento de los derechos del menor (art. 51 Ib.), la nica que no es
transitoria, sino que por implicar una modificacin de la relacin paterno filial
es de naturaleza irrevocable y permanente. Por su relevancia para el menor y
la sociedad, la adopcin es una facultad de la cual es titular y responsable el
Estado, por lo cual nunca es automtica, ni siquiera en los casos en que medie
la voluntad directa de los padres biolgicos del menor (art. 68.5 Ib.).
As mismo, siempre, sin ninguna excepcin, la medida de proteccin debe
estar precedida de un proceso administrativo a cargo del Instituto Colombiano
de Bienestar Familia, ICBF a travs de las defensoras de familia y los jueces
de familia, quienes son las autoridades competentes para evaluar las
condiciones de vulnerabilidad para sus derechos en que se encuentra un
menor, que concluye con la declaratoria de adoptabilidad y posteriormente, las
condiciones favorables para su desarrollo que deben tener las familias
adoptantes. Es potestad de las autoridades competentes, establecer si las
condiciones de la familia adoptante son las ms propicias para el bienestar del
nio.
Es por ello que no puede considerarse que la negativa del ICBF, en el caso
concreto, de no dar trmite a la solicitud de adopcin, constituya algn trato
discriminatorio por razn de la opcin sexual. En nuestra opinin, con esta
decisin, se termin derogando la potestad que tienen los defensores y jueces
61

de familia para determinar cundo una medida de adopcin es procedente o no

por va de tutela, lo cual extralimita el mbito propio de proteccin de los
derechos del menor.
Por otra parte, si bien la orden dada por la Sala Plena en el marco del caso
concreto se limita exclusivamente a darle continuidad al trmite
administrativo de adopcin, pues la Corte no puede ordenar directamente la
adopcin de la menor (P. 52 Sentencia), resulta confuso y contradictorio que
en el prrafo siguiente se sostenga que la condicin de que Turandot y Fedora
sean una pareja del mismo sexo no pueda convertirse por si misma en un
obstculo para la conformacin del vnculo filial. Consideramos necesario
aclarar en este salvamento que, a la luz de la frmula usada por la Corte en la
ratio de la decisin y del inters superior del menor, las autoridades no pueden
cerrar los ojos frente a una condicin particular del entorno familiar de
imprescindible valoracin como lo es el hecho de que los adoptantes
conforman una pareja del mismo sexo, ya que la finalidad de tener en cuenta
esa circunstancia, lejos de buscar discriminar a la pareja por su condicin,
resulta adecuada y proporcional frente a la necesidad de proteger al menor en
el marco de una decisin que es responsabilidad absoluta del Estado.
2. La Corte desconoci en el caso concreto la prevalencia de los derechos

de los nios sobre los derechos de parejas de personas adultas del

mismo sexo
Si bien en la sentencia se sostiene que la accin de tutela se dirige a proteger
el inters superior de los nios, lo cierto es que la Corte asume de manera
intuitiva, que con la decisin del ICBF se vulneraron derechos fundamentales
de la menor Lakm, sin analizar, en profundidad, si existen condiciones que
ameritan la medida de proteccin ante una vulneracin de los mismos.
En realidad, la Corte deja de lado este aspecto crucial para la procedencia del
amparo constitucional y fundamenta esencialmente su decisin en la
vulneracin de los derechos a la igualdad y libre desarrollo de la personalidad
y de los principios de dignidad humana y pluralismo que consider fueron
desconocidos por el ICBF al haberse negado la adopcin con fundamento en
la condicin homosexual de la pareja solicitante. Es decir, en los derechos de
Turandot y Fedora.
El problema jurdico planteado por la tutela, como se expone en la pgina 48
de la Sentencia, se centraba en la existencia de un vicio material en la
resolucin de la Defensora de Familia de Rionegro que declar la
improcedencia de la adopcin, por contradecir la legislacin, lo cual fue
desvirtuado por el anlisis realizado por el Magistrado Ponente; la vulneracin
de los derechos de Turandot y Fedora a tener una familia, el principio de
igualdad, la prohibicin de discriminacin en funcin de la orientacin sexual,
el derecho a la autodeterminacin y el libre desarrollo de la personalidad.
Adicionalmente, plantaba la accin, los derechos a la educacin, la salud, la
alimentacin y la recreacin del menor.
62

La Sentencia estima que se presenta una vulneracin a los derechos del menor,
sin analizar si existan condiciones que ameritaran la medida de proteccin o
vulneracin a los alegados por las accionantes (educacin, salud, alimentacin
y recreacin del menor). Lo anterior, lleva al proyecto a la siguiente
conclusin sin fundamento previo:
Pese a que la determinacin de Turandot de insertar a Fedora a su
ncleo familiar es admitida constitucionalmente en virtud del principio
de autonoma, y pese a que a partir de esta decisin
constitucionalmente protegida, se ha conformado una familia en los
trminos indicados anteriormente, las barreras normativas han
impedido el reconocimiento jurdico de tal situacin fctica, y la
consolidacin de tales lazos. En estas circunstancias, la crianza, el
cuidado y la manutencin de Lakm por parte de Fedora estn librados
a su buena voluntad, el ejercicio de las prerrogativas derivadas de la
patria potestad no se han consolidado, y no existen derechos
sucesorales entre ellos dos. Todo ello se traduce en un dficit de
proteccin de la menor, a todas luces inaceptable a la luz de la
preceptiva constitucional.
Esa conclusin parte de unas premisas que no se demuestran, pues no se
establece qu: (i) sin el reconocimiento a Fedora de una patria potestad ella no
continuar cumpliendo con las obligaciones que de facto ha adquirido con
Lakm, (ii) que la proteccin brindada por la madre biolgica a la menor es
insuficiente y per se le genera una situacin de vulnerabilidad, y (iii) que no
existen en el ordenamiento colombiano figuras que le permitan a Fedora
reconocer derechos a Lakm, no exponiendo razones por las que, por ejemplo,
figuras jurdicas como la de madre de crianza, resultaran insuficientes.
3. El nuevo parmetro constitucional de la Familia como consecuencia

de la Sentencia C-577 de 2011 y los lmites democrticos de la Corte

Constitucional como garante de la Carta Poltica
Consideramos necesario resaltar que aunque a partir de la Sentencia C-577/11
la Corte Constitucional admiti que las parejas del mismo sexo s constituyen
familia, tambin seal que la configuracin de un estado civil y el
establecimiento de los derechos que le resulten inherentes es competencia del
Constituyente o del Congreso. El carcter de familia que se reconoci en dicha
sentencia a las uniones de parejas del mismo sexo, se hizo desde la perspectiva
de la autonoma personal, es decir, de la voluntad propia, privada e interna de
conformar una familia, mientras que permitir la adopcin a estas parejas
implica hacer este reconocimiento de la familia, omitiendo considerar que no
se trata de una asunto exclusivo y reservado a dos personas adultas, sino que
estn de por medio los derechos y el inters superior del nio y el inters
general, omitiendo considerar que cuando se hace referencia a la adopcin de
un hijo, se alude a un contexto en el que el Estado interviene en virtud de la
relevancia social, que reviste la necesidad de para preservar ese inters de los
menores y de la familia, como ncleo esencial de la sociedad.
63

La decisin de reconocer de manera general esos derechos a las parejas del

mismo sexo no es labor del juez constitucional, y mucho menos, de las
autoridades administrativas, porque el escenario natural y propicio para ese
efecto es el Congreso de la Repblica, en donde hay un sustrato de
representacin democrtica, pues all tienen asiento los distintos grupos que
conforman nuestra sociedad, elegidos por la voluntad popular y que permite
una deliberacin amplia y prolija sobre un asunto tan trascendental como el de
los derechos de las parejas del mismo sexo, representacin democrtica que
presenta un dficit en tratndose de esta Corporacin, porque si bien sus
miembros son elegidos por el Senado de la Repblica de sendas ternas que
conforman el Presidente de la Repblica, el Consejo de Estado y la Corte
Suprema de Justicia, no puede compararse con la que tiene el Congreso de la
Repblica ni mucho menos con su funcin deliberativa.
En el mismo sentido, al realizar un anlisis de los distintos ordenamientos
jurdicos en los que ha sido reconocida la adopcin por parte de parejas del
mismo sexo, se concluye que de los 21 pases que la permiten, 17 lo hicieron
por va legislativa y slo 4 a travs de decisiones judiciales (Sudfrica
mediante Sentencia de su Corte Constitucional del 10 de septiembre de 2002;
Israel a travs de decisin de la Corte Suprema actuando como Corte Civil de
Apelaciones del 10 de enero de 2005; Brasil mediante decisin del 27 de abril
del 2010 proferida por el Tribunal Superior de Justicia; y Alemania a travs de
decisin del Tribunal Constitucional Federal Alemn del 19 de febrero de
2013).
Se demuestra as que incluso en la ya minoritaria tendencia de los Estados del
mundo de reconocer la posibilidad de adoptar nios, nias y adolescentes por
parte de parejas del mismo sexo, la mayora de Estados considera que el foro
adecuado para hacerlo ha sido el rgano legislativo de cada pas. Incluso en
los casos en que se ha permitido la adopcin a travs de decisiones judiciales,
la friccin con el legislativo se hace evidente. As por ejemplo, en casos como
el de Alemania, se hizo una remisin directa al Bundestag para que legislara el
tema en cuestin de meses, o en el de la Corte Suprema de Israel en el que los
miembros de dicho Tribunal que disintieron de la decisin, resaltaron que con
sta usurpaban las funciones del legislador.
Finalmente, consideramos conveniente destacar la necesidad de que los Jueces
Constitucionales entiendan los lmites que deben observar en el ejercicio de su
control judicial, en especial, cuando se trata del respeto de la divisin de
poderes y el sistema de pesos y contrapesos derivado de los principios que
encarna nuestra Democracia. En ese sentido, la Corte ha debido actuar en el
marco de lo que ha sido denominado por la doctrina norteamericana como un
structural Self-restrient53 (autocontrol orgnico), despojndose de todo afn de
protagonismo meditico y que, en su lugar, a travs de sus decisiones, busque
conservar la voluntad del legislador en lo que se ha denominado la objecin
democrtica, que tiene como fundamento la dignidad de ley y la necesidad de
53 Ver POSNER, Richard A. The Meaning of Judicial Self-Restraint. Indiana Law Journal, Vol.
59, No. 1. 1983.

64

que el constitucionalismo en el mundo moderno, reafirme y d seguridad a la

autoridad que emana de la soberana popular.54
En estos trminos, dejamos consignados los argumentos por los cuales
disentimos tanto la decisin adoptada por la Sala Plena de la Corte
Constitucional en la sentencia SU-617 de 2014, como de sus fundamentos.
Fecha ut supra

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

MARTHA VICTORIA SCHICA MNDEZ

Magistrada (e)

54 Ver WALDRON, Jeremy, "Constitutionalism: A Skeptical View" (2012). New York University
Public Law and Legal Theory Working Papers. Paper 248. Disponible en:
http://lsr.nellco.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1249&context=nyu_plltwp. WALDRON, Jeremy.
The Dignity of Legislation. Cambridge University Press (The Seeley Lectures). 1999.

65

ANEXO 1
RELACIN DE INFORMES DE LOS ESTUDIOS E
INVESTIGACIONES SOBRE EL IMPACTO DE LA CONVIVENCIA,
CRIANZA Y ADOPCIN DE MENORES POR PAREJAS DEL MISMO
SEXO
Entidad Ttulo
que
remite

Autor,
Tipo de estudio
filiacin
institucional
,
ao
y
publicacin

Conclusiones

Procurad
ura
Sintesis
eMarcelo
Anlisis jurdico yEl proyecto de Ley de Matrimonio y
General informe
deViilar,
cientfico
delAdopciones por parejas del mismo
de
laestudios
Leonardo
proyecto de ley desexo debe ser rchazado, por las
Nacin cientficos
yMcLean,
adopciones
porsiguientes razones: (i) La Constitucin
jurdicos
yEduardo
parejas del mismoy los tratados internacionales avalan
experiencia
Schnitzler, sexo en Argentina nicamente la adopcin heterosexual;
enotros pasesJuan
(ii) la prohibicin para la adopcin
sobre
Cianciardo y
homosexual no afecta el derecho a la
matrimonio
Carlos
igualdad; (iii) la adopcin debe
homosexual yCamean
asemejarse a la relacin filial biolgica;
adopcin porAriza

(iv) la prohibicin a la adopcin

parejas
delUniversidad
homosexual no implica dejar a los
mismo sexo
Austral
nios abandonados; (v) los estudios
Argentina
cientficos demuestran que la adopcin
2010.
por personas de distinto sexo ofrece un
entorno ms favorable para el
desarrollo, y que los adoptados por
parejas homosexuales se ven expuestos
a perjuicios graves, en materias como
las siguientes: afectacin de la
identidad sexual, tendencia a la
promiscuidad
y
a
uniones
sensiblemente menos estables y
duraderas, afectacin en el rendimiento
escolar; (vi) los estudios cientficos que
afirman que resulta indiferente la
crianza con parejas del mismo sexo, no
son fiables ni metodolgica ni
cientficamente.
Los estudios deKokin
deAnlisis
(i)
No existe ningn estudio
adopcin
enIrala
ymetodolgico de los satisfactorio desde el punto de vista
parejas
Cristina deestudios empricos metodolgico, que avale la inocuidad o
homosexuales: Lpez
delsobre la adopcin indiferencia de la adopcin de nios
mitos y falacias Burgo
heterosexual
y por parejas del mismo sexo; (ii) los
Universidad homosexual, a partir estudios cientficos con un diseo
de Navarra de las siguientes metodolgico al menos aceptable,
2006,
variables:
(i) indican que los nios criados por
Cuadernos seleccin de las parejas del mismo sexo presentan
de Biotica. muestras
peores valores en indicadores de salud
comparadas; (ii) el y sociabilidad, y que tales parejas
ajuste
de
las carecen de la idoneidad para la
variables
de adopcin, debido a factores como
confusin;
(iii) problemas
de
salud
mental,
estudio
de
las inestabilidad de la pareja y estilos de
variables de inters; vida ms arriesgados; (iii) los estudios
(iv)
tamao cientficos con un diseo metodolgico

66

muestral;
(v) al menos aceptable, indican que el
representatividad de entorno educativo ms ptimo para
la
muestra
y nios, sigue siendo el de una pareja
generalizacin de los heterosexual
establemente
resultados;
(vi) comprometida en el matrimonio; (iv)
tiempo
de
seguimiento;
(vii)
valoracin adecuada
de la exposicin y
los
subsiguientes
desenlaces;
(viii)
validacin de los
instrumentos
de
medida; (ix) sesgos
de informacin.
Homosexualida Gerard J.M.Calificacin mdica(i)
La homosexualidad es una
d y esperanza.,Van
dende
la patologa; (ii) La homosexualidad
Terapia
yAadweg
homosexualidad, y puede ser tratada, entendida y curada.
curacin en laUniversidad viabilidad de la
experiencia dede
modificacin de los
un psiclogo Amsterdam- patrones
de
EUNSA
-homosexualidad
2004
What ResearchJames
E.Respuesta
a
la(I) No es cierta la conclusin de la APA
Shows:
Phelan, NeilAsociacin
segn la cual no existen evidencias de
NARTH`s
Whitehead, Americana
deque la homosexualidad sea curable; (ii)
Response to tehPhilip
MPsicologa sobre susNo es cierta la conclusin de la APA
APA Claims onSutton
conclusiones acercasegn la cual, los tratamientos para
Homosexuality. 2009
de la condicin de lamodificar la orientacin sexual sean
A report of theJournal
ofhomosexualidad, ydainos y perjudiciales, y que
Scientific
Human
sobre
lasprovoquen
depresin
y
otros
Advisory
Sexuality
posibilidades
decomportamientos auto-destructivos; (iii)
Commitee of
tratamietno
yNo es cierta la conclusin de la APA,
the
National
curacin
de
lasegn la cual no existen mayores
Association
misma
patologas en la poblacin homosexual,
and Therapy on
que en el resto de la poblacin. (como
Homosexuality
abuso de sustancias como alcohol y
drogas, riesgo de VIH y otras
enfermedades de transmisin sexual,
tendencias
suicidas,
desrdenes
mentales como ansiedad, depresin,
desrdenes alimenticios, afectacin de
las relaciones interpersonales,
Same
sexLoren MarksAnlisis crtico de laLa concluisin de la APA sobre la
parenting and
loisianaconclusin de lainexistencia de riesgos inherentes a la
children`s
State
APA del ao 2005,crianza y adopcin de nios por parejas
outcomes:
aUniversity segn la cual nodel mismo sexo, carece de respaldo
closer
212 Socialexiste
ningunacientfico
examination ofScience
evidencia de que
the AmericanResarch
nos
criados
y
Psychological
adoptados
por
assciations`s
parejas del mismo
brieg on lesbian
sexo se encuentren
and
gay
en desventaja frente
parenting
a los dems nios
No es igual.Mnica
Anlisis crtico de(i)
Los estudios e investigaciones
Informe sobreFontana
los
esetudiosempricas que descartan los riesgos
el
desarrolloAbad,
empricos sobre lainherentes a la crianza y adopcin de
infantil
enPatricia
crianza y adopci denios por parejas del mismo sexo, no
parejas
delMartnez
nios por parejas delson cooncluyenes porque presentan
mismo exo
Peroni
ymismo sexo, condistintas fallas metodolgicas, como las
Pablo Romeuespecial nfasis en lasiguientes: tamao insuficiente de las

67

 Univesidadidentificacin de lasmuestras, falta de aletoriedad, uso de

de
Sanfallas metodolgicasgrupos de control inadecuados,
Pablo, y Sande los mismos, asimplementacin de comparaciones
Fracisco decomo
de
lasincorrectas; (ii) de los elementos
Vitoria
conclusiones que seinvestigativos con mediano rigor
Editado porpueden obtener demetodolgico, se concluye que los
www.hazteoi los elementos nonios que viven en un entorno
r.org.
descartables de taleshomosexual son ms proclibves a tener
investigaciones
problemas, en cmpoaracin con el resto
de la poblacin, por la presencia dde
problemas psicolgicos, trastronos de
conducta, experiencias traumticas,
problemas de salud en general, y
conductas de riesgo en relaciones
afectivas.
Selling
Paul
E.Anlisis crtico deEl activismo gay ha diseado una
homsexual toRondeau las
estrategiasestrategia discursiva y publicitaria
America
Universidade discursivas
yorientada a que el entremado social
s
depublicitarias de losacepte, sin frmula de juicio, las
Concordia yacitvistas
aspiraciones de esta comunidad, a
de Regent homosexuales paratravs de las tcnicas modernas de
2002
difundir y extendermarketing.
Estas
estrategias
sus propias creenciascomoprenden, entre otras, el diseo de
en la agenda pblicaun
discurso
que
vincula
las
y en el cuerpo social. aspiraciones de la comunidad gay a a
las aspiraciones generales a la justicia,
la equidad y la democracia, como si ah
se jugara la democracia y la libertad;
la silenciacin y la segregacin de las
voces mdicas y tcnicas disidentes; el
uso sistemtico de las tcnicas
modernas de mercadeo; la utilizacin
de una retrica provadora, hostil y
sugestiva; boicots a empresas y
organizaciones disidentes, entre otras.
How DifferenteMark
Resultados
de(i) Existe un vnculo entre el tipo de
are the adultRegnerus encuesta de ampliaestructura familiar a la que se
children
ofPopulation muestra aleatoria apertenece, y los ndices de bienestar en
parents
whoResearch
adultos jvenes (198la edad adulta; (ii) dentro de las
have same-sexCenter de laa 39 aos) enestructuras
familiares
posibles,
relationships? Universidad Estados Unidos, queaquellos adultos que han sido criados
Findings fromde Texas indaga sobre supor mujeres lesbianas presentan un
the
New2012
situacin
social,ndice de bienestar significativamente
Family
Social
emocionado
yinferior, frente al que tienen los adultos
Structures
Science
relacional, y vinculaeducados por sus propios padres
Study
Research
estas variables a labiolgicos unidos en matrimonio.
estructura familiar
de la que provienen.
Why NARTH?Benjamin
Anlisis crtico de laLa decisin de la APA de retirar la
The AmericanKaufman decisin de la APAhomosexualidad
como
desorden
Psychiatric
Universidad de
retirar
lasiquitrico
es
inconveniente
e
Associations de Californiahomosexualidad
incorrecta, y debe ser reconsiderada
Destructive and
Regentcomo un desordenporque permite tomar decisiones mejor
Blind Prsuit ofUniversity dentro del Manuelinformadas y evita que la comunidad
Political
2002.
de Diagnsticos yprofesional
sea
manipulada
Correctness
Estadstias.
polticamente en el manejo teraputica
de esta condicin
Amici CuriaeDouglas W.Anlisis
de
la(i) Hay evidencia que demuestra que
Brief of SocialAllean,
conveniencia de lalos nios tienen un mejor entorno en
Science
David
J.crianza de nios poraquellos hogares que son dirigidos por
Professors inEggebeen, parejas del mismoparejas de distinto sexo; (ii) la
Support
ofAlan
sexo
afirmacin segn la cual no hay

68

Hollingsworth Hawkins,
diferencia en los resultados entre los
and BipartisanByrton
nios que son criados por padres
Legal AdvisoryJohnson,
homosexuales y los nios que son
Group
Catherine
criados por sus padres biolgicos,
Adressing thePakuluk,
carece de soporte emprico porque se
merits
andJoseph Price,
sustentan en estudios que presentan
Supoting
y Mark D.
graves fallas metodolgicas.
Reversal
Regnerus
2013,.
Escrito
dirigido a la
Corte
Suprema de
Justicia
de
Estados
Unidos.
Universi No es igual.Mnica
Anlisis crtico de(ii)
Los estudios e investigaciones
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Informe sobreFontana
los
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Sergio el
desarrolloAbad,
empricos sobre lainherentes a la crianza y adopcin de
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Pablo Romeuespecial nfasis en lasiguientes: tamao insuficiente de las
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Pablo, y Sande los mismos, asimplementacin de comparaciones
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Editado porpueden obtener demetodolgico, se concluye que los
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problemas, en cmpoaracin con el resto
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problemas psicolgicos, trastronos de
conducta, experiencias traumticas,
problemas de salud en general, y
conductas de riesgo en relaciones
afectivas.
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gay
en desventaja frente
parenting
a los dems nios
Investigacion Ana Samuel Anlisis crtico de laLos resultados de las nuevas
sobre
las
tesis
tradicionalinvestigaciones cientficas permite
nuevas
sobre la inocuidadrevaluar la tesis de que los nios
estructuras
de la formacin decriados por parejas del mismo sexo no
familiares
hijos por parejas delpresentan diferencias con aquellos
mismo sexo, a la luzcriados en otros entornos. Estas nuevas
de los resultados deinvestigaciones demuetran que s existe
las
nuevasuna repercusin en la vida social, en la
iinvestigaciones
salud mental y emocional, en la
centficas
capacidad de relacionamiento, entre
otros.
Parental sameMark
Examen
de
laLos nuevos estudios empricos

69

sex
Regnerus conveniencia de lademuestran que la crianza de nios por
relatioinships, Population crianza de nios porparejas del mismo sexo s tiene
family
Resarch
parejas del mismorepercusiones en la vida adulta.
instability, andCenter,
sexo, a partir de los
subsequent lifeUniversidad estndares
de
outcomes forof Texas atbienestar de adultos
adult children:Austin
criads en distintas
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of the new
familiares
familiy
structures study
with additional
anaylses
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de(ii) Existe un vnculo entre el tipo de
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yinferior, frente al que tienen los adultos
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estructura familiar
de la que provienen.
Tipos
deFernando
Repercusin de la(i) La familia es la institucin cultural
familia
yPliego
estructura
y
elmas importante en las sociedades
bienestar
deCarrascco funcionamiento
democrticas; (ii) en la actualidad, hay
nios y adultos.Universidad familiar
en
eluna presencia cada vez ms frecuente de
El
debateNaiconal
bienestar de nios ydistintos tipos de familia; (iii) en las
cultural
delAutnoma deadultos, y en eldemocracias, las familias diferentes
siglo XXI enMxico
funcionamiento y lastienen consecuencias diferentes en el
13
pasesInstituto dedinmicas sociales. bienestar de nios y adultos; (iv) en las
democraticos Investigacion
democracias, el vnculo de pareja entre
es Sociales hombre y mujer es lo determinante.
2013
Conferen No es igual.Mnica
Anlisis crtico de(i)Los estudios e investigaciones
cia
Informe sobreFontana
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enPatricia
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Pablo, y Sande los mismos, asimplementacin de comparaciones
Fracisco decomo
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lasincorrectas; (ii) de los elementos
Vitoria
conclusiones que seinvestigativos con mediano rigor
Editado porpueden obtener demetodolgico, se concluye que los
www.hazteoi los elementos nonios que viven en un entorno
r.org.
descartables de taleshomosexual son ms proclibves a tener
investigaciones
problemas, en cmpoaracin con el resto
de la poblacin, por la presencia dde
problemas psicolgicos, trastronos de
conducta, experiencias traumticas,
problemas de salud en general, y
conductas de riesgo en relaciones
afectivas.
Colombi Amicus CuriaeAbbie
E.Repaso
de
la(i)
Existen distintos mecanismos
a
de Abbie E.Goldberg, literatura que avalapara acceder a la paternidad por parte
Diversa Goldberg,
Nanette K.la crianza de niosde las personas LGB; (ii) no existen

70

Nanette
K.Gartrell,
por
lesbianas,diferencias significativas en la salud
Gartrell y GaryGary J. Gateshombres
gaymental, estrs de crianza e idoneidad en
J. Gates para la
hombres y mujeresla crianza, entre padres y madres LGB
Corte
bisexuales, a partiry los padres y las madres
Constitucional
de la experiencia enheterosexuales; (iii) no existen
Estados Unidos ydiferencias significativas entre los hijos
Europa
criados por padres del mismo sexo, y
padres heterosexuales, en trminos de
autoestima, calidad de vida, adaptacin
sicolgica o funcionamiento social; (iv)
no existen diferencias significativas en
la relacin entre nios y padres LGB y
padres heterosexuales, en trminos de
calor filial, relacin emocionalidad y
calidad de la relacin; (v) la falta de
reconocimiento legal del segundo
padre en una relacin homosexual,
puede poner en riesgo la relacin entre
padre e hijo despus de la disolucin de
la relacin de los padres.

C-071 -2015
LA CORTE DECLAR EXEQUIBLES APARTES DE LOS ARTCULOS 64, 66 Y 68 DE
LA LEY 1098 DE 2006 Y 1 DE LA LEY 54 DE 1990 Y PRECIS QUE LAS PAREJAS
DEL MISMO SEXO SLO PUEDEN ADOPTAR CUANDO LA SOLICITUD RECAIGA
EN EL HIJO BIOLGICO DE SU COMPAERO O COMPAERA PERMANENTE. 1.
Normas acusadas LEY 1098 DE 2006 (noviembre 8) Por la cual se expide el Cdigo de la
Infancia y la Adolescencia ARTCULO 64. EFECTOS JURDICOS DE LA ADOPCIN.
La adopcin produce los siguientes efectos: 1. Adoptante y adoptivo adquieren, por la
adopcin, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo. 2. La adopcin establece
parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las lneas y
grados a los consanguneos, adoptivos o afines de estos. 3. El adoptivo llevar como
apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, slo podr ser modificado cuando el
adoptado sea menor de tres (3) aos, o consienta en ello, o el Juez encontrare justificadas
las razones de su cambio. 4. Por la adopcin, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y
se extingue todo parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial
del ordinal 9 del artculo 140 del Cdigo Civil. 5. Si el adoptante es el cnyuge o
compaero permanente del padre o madre de sangre del adoptivo, tales efectos no se
producirn respecto de este ltimo, con el cual conservar los vnculos en su familia.
ARTCULO 66. DEL CONSENTIMIENTO. El consentimiento es la manifestacin
informada, libre y voluntaria de dar en adopcin a un hijo o hija por parte de quienes
ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informar ampliamente
sobre sus consecuencias jurdicas y psicosociales. Este consentimiento debe ser vlido
civilmente e idneo constitucionalmente. Para que el consentimiento sea vlido debe
cumplir con los siguientes requisitos: 1. Que est exento de error, fuerza y dolo y tenga
causa y objeto lcitos. 2. Que haya sido otorgado previa informacin y asesora suficientes
sobre las consecuencias psicosociales y jurdicas de la decisin. Es idneo
constitucionalmente cuando quien da el consentimiento ha sido debida y ampliamente
informado, asesorado y tiene aptitud para otorgarlo. Se entender tener aptitud para otorgar
el consentimiento un mes despus del da del parto. A efectos del consentimiento para la
71

adopcin, se entender la falta del padre o la madre, no solamente cuando ha fallecido, sino
tambin cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomala psquica certificada por
el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Comunicado No. 06. Corte
Constitucional. Febrero 18 de 2015 2 No tendr validez el consentimiento que se otorgue
para la adopcin del hijo que est por nacer. Tampoco lo tendr el consentimiento que se
otorgue en relacin con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente
del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere
hijo del cnyuge o compaero permanente del adoptante. Quien o quienes expresan su
consentimiento para la adopcin podr revocarlo dentro del mes siguiente a su
otorgamiento. Los adolescentes debern recibir apoyo psicosocial especializado por parte
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su hijo o
hija, o para otorgar el consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o
madre menor de dieciocho (18) aos tendr validez si se manifiesta con el lleno de los
requisitos establecidos en el presente artculo. En este caso estarn asistidos por sus padres,
o personas que los tengan bajo su cuidado y por el Ministerio Pblico. ARTCULO 68.
REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podr adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25
aos de edad, tenga al menos 15 aos ms que el adoptable, y garantice idoneidad fsica,
mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al nio,
nia o adolescente. Estas mismas calidades se exigirn a quienes adopten conjuntamente.
Podrn adoptar: 1. Las personas solteras. 2. Los cnyuges conjuntamente. 3.
Conjuntamente los compaeros permanentes, que demuestren una convivencia
ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos. Este trmino se contar a partir de la
sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos,
hubiera estado vigente un vnculo matrimonial anterior. 4. El guardador al pupilo o ex
pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administracin. 5. El cnyuge o compaero
permanente, al hijo del cnyuge o compaero, que demuestre una convivencia
ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos. Esta norma no se aplicar en cuanto a la edad
en el caso de adopcin por parte del cnyuge o compaero permanente respecto del hijo de
su cnyuge o compaero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de
consanguinidad y segundo de afinidad. PARGRAFO 1o. La existencia de hijos no es
obstculo para la adopcin. PARGRAFO 2. Si el nio, nia o adolescente tuviere bienes,
la adopcin se har con las formalidades exigidas para los guardadores. LEY 54 DE 1990
(diciembre 28) Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y rgimen patrimonial
entre compaeros permanentes. ARTCULO 1. A partir de la vigencia de la presente Ley y
para todos los efectos civiles, se denomina Unin Marital de Hecho, la formada entre un
hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y
singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compaero y
compaera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unin marital de
hecho. 2. Decisin Primero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las
expresiones impugnadas de los artculos 64 numeral 1 y 68 numeral 3 de la Ley 1098 de
2006, por la cual se expide el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, as como del
artculo 1 (parcial) de la Ley 54 de 1990, por la cual se definen las uniones maritales de
hecho y rgimen patrimonial entre compaeros permanentes. Comunicado No. 06. Corte
Constitucional. Febrero 18 de 2015 3 Segundo.- Declarar EXEQUIBLES las expresiones
demandadas del numeral 5 del artculo 64, del artculo 66 y del numeral 5 del artculo 68
de la Ley 1098 de 2006 por la cual se expide el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia,
en el entendido que dentro de su mbito de aplicacin tambin estn comprendidas las
parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopcin recaiga en el hijo biolgico de su
compaero o compaera permanente. 3. Fundamentos de la decisin 3.1. Teniendo en
cuenta que algunos intervinientes y el Ministerio Pblico plantearon serias dudas acerca de
la aptitud de la demanda y la eventual existencia de cosa juzgada constitucional, la Corte
encontr necesario analizar previamente esos asuntos: (i) de un lado, examin si la
demanda reuna las exigencias para abordar un pronunciamiento de fondo. Al respecto,
constat que la demanda era apta en relacin con los cargos por la presunta vulneracin del
principio de igualdad (art. 13 CP) y del derecho de las parejas del mismo sexo a conformar
una familia (art. 42 CP). (ii) Sin embargo, la Sala consider que la demanda no cumpla las
exigencias mnimas de especificidad y suficiencia para abordar un anlisis de fondo en
72

cuanto al cargo por desconocimiento del inters superior de los nios, nias y adolescentes
(art. 44 CP.). En consecuencia, por ineptitud sustantiva de la demanda, la Corte se inhibi
de pronunciarse al respecto. (iii) De otro lado, la Corporacin concluy que no exista cosa
juzgada constitucional respecto de las normas acusadas de la Ley 1098 de 2006 (Cdigo de
la Infancia y la Adolescencia), ni respecto del artculo 1 de la Ley 54 de 1990 (Rgimen de
las Uniones Maritales de Hecho). 3.2. Resueltas las cuestiones procesales previas, la Corte
resolvi dos problemas jurdicos: en primer lugar, si las reglas sobre la adopcin conjunta,
ejercida por compaeros permanentes con una convivencia ininterrumpida de por lo menos
dos aos, violaban el derecho de las parejas conformadas por personas del mismo sexo a la
no discriminacin y a constituir una familia (arts. 13 y 42 CP). En segundo lugar, si las
normas sobre adopcin complementaria o por consentimiento, que tiene lugar en aquellos
casos en los cuales se adopta el hijo o hija biolgica del compaero o compaera
permanente, con la anuencia de ste, desconocan el derecho de las parejas constituidas por
personas del mismo sexo a la no discriminacin y a conformar una familia (arts. 13 y 42
CP). 3.3. En lo relativo a la adopcin conjunta (nm. 1 del art. 64 y nm. 3 del art. 68 la
Ley 1098 de 2006), la Corte consider que las expresiones impugnadas no desconocan la
prohibicin de discriminacin por orientacin sexual (art. 13 CP), ni lo atinente a las
normas que en el artculo 42 de la Constitucin se refieren a la familia. Sobre el particular,
consider que es facultad del Congreso determinar los efectos de la adopcin estableciendo
quines pueden ser adoptantes. Precis adems que la extensin del nuevo concepto
jurisprudencial de familia contenido en la sentencia C-577 de 2011 no implica una
extensin automtica y uniforme para todos los efectos legales y mucho menos para la
adopcin, en la cual debe atenderse al inters superior del menor de edad y que los
derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems. La Sala sostuvo que la
institucin de la adopcin conjunta, en las normas acusadas, est concebida y diseada para
suplir las relaciones de paternidad y maternidad, razn por la cual segn la opcin actual
del Legislador- slo pueden acudir a esta institucin las parejas conformadas por hombre y
mujer, lo cual no contradice ni el derecho a la igualdad, ni los preceptos del artculo 42
Superior que se refieren a la familia. Ello no implica que la Corte haya dicho que exista
prohibicin constitucional para que el legislador reconozca el derecho a adoptar por parte
de las parejas del mismo sexo, sino que la opcin legislativa actual en las normas
demandadas, es constitucionalmente permitida. La Corte tuvo tambin en cuenta que de los
19 pases del mundo que han permitido la adopcin por parejas del mismo sexo, muchos de
ellos lo han hecho por decisin del rgano de representacin popular. Comunicado No. 06.
Corte Constitucional. Febrero 18 de 2015 4 En consecuencia, declar exequibles, por los
cargos analizados, las expresiones impugnadas de la Ley 1098 de 2006 que regulan la
adopcin conjunta por compaeros permanentes, as como del artculo 1 (parcial) de la
Ley 54 de 1990. 3.4. Con referencia a la adopcin complementaria o por consentimiento
(nm. 5 del art. 64, art. 66 y nm. 5 del art. 68 de la Ley 1098 de 2006), la Corte sostuvo
que cuando el Estado se abstiene de reconocer las relaciones familiares entre nios que
tienen una nica filiacin, y el compaero(a) permanente del mismo sexo de su progenitor,
con el(la) que ste ltimo comparte la crianza, el cuidado y la manutencin del menor de 18
aos, pueden verse comprometidos los derechos de los nios, nias o adolescentes. En estos
eventos, la falta de reconocimiento jurdico del vnculo familiar, amenaza el derecho
constitucional fundamental reconocido en el artculo 44 de la Constitucin a no ser
separados de su familia. Por lo anterior, la Corte consider necesario condicionar la
exequibilidad de estas normas, en el entendido que dentro de su mbito de aplicacin
tambin estn comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopcin
recaiga en el hijo biolgico de su compaero o compaera permanente. 3.5. En este
contexto, consider la Corporacin que no caba incluir en el condicionamiento la adopcin
consecutiva, esto es, la que se da en relacin con el hijo o hija adoptivo del cnyuge o
compaera o compaero permanente, debido a que el asunto reviste unas particularidades
que, en principio, remiten a una configuracin legislativa del mismo. 4. Salvamentos y
aclaraciones de voto El Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA salv su voto en
relacin con todas las determinaciones adoptadas por la mayora, y reafirm su posicin
defendida en el curso de los debates en el sentido que la Corte debi avanzar hacia el
reconocimiento de la igualdad de las familias conformadas por parejas heterosexuales y
73

aquellas integradas por parejas del mismo sexo, en materia de adopcin. En su criterio,
concurran en el juicio los elementos jurdicos y cientficos suficientes para llegar a una
decisin en esta direccin, los cuales derrotaban ampliamente los preconceptos y
estereotipos, constitucionalmente inadmisibles, en los que subrepticiamente se sostiene un
trato diferenciado entre estas familias, y que termina siendo discriminatorio. Para el
Magistrado VARGAS SILVA, la evidencia emprica, los estndares del derecho
internacional vinculantes para Colombia, los precedentes del derecho comparado y los
propios de la Corte Constitucional (Sentencias C-577 de 2011, T-276 de 2012 y SU-617 de
2014), as como conclusiones cientficas y acadmicas significativamente mayoritarias,
concurran a demostrar que impedir la adopcin de menores por el solo hecho de la
orientacin sexual de las personas, implicaba no slo un trato discriminatorio para las
familias conformadas por parejas de esta condicin, sino un dficit de proteccin para los
menores en situacin de adoptabilidad. Sostuvo que la posicin mayoritaria no podra
desconocer, como en efecto queda plasmado en la sentencia, que las familias integradas por
parejas del mismo sexo se encuentran constitucionalmente reconocidas y protegidas, ya
sean las conformadas por unin de hecho o las constituidas mediante la celebracin de un
vnculo contractual solemne formalizado ante juez o notario (Sentencia C-577 de 2011),
proteccin que goza en la actualidad de reserva constitucional (art. 42). Esta proteccin no
puede circunscribirse, sin embargo, a una dimensin patrimonial, o restringirse con
fundamento en estereotipos o en preconceptos sociales que terminan alimentando tratos
discriminatorios. De este modo, resulta incoherente que luego de acoger un concepto
sociolgico y pluralista de familia en el que tambin estn comprendidas las parejas del
mismo sexo, se les restrinja la posibilidad de consolidar y desarrollar su estatus de familia
constitucionalmente protegido a travs de la adopcin conjunta. Enfatiz en que a pesar de
que el Pleno de la Corporacin acept incorporar en el fallo un captulo especial,
explicativo de los modos en que conforme a la Constitucin (art. 42) se conforma una
familia, esto es, por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio, o por la voluntad responsable de conformarla, Comunicado
No. 06. Corte Constitucional. Febrero 18 de 2015 5 paradjicamente, por una mayora
precaria termin contradiciendo ese consenso, declarando una exequibilidad simple, frente
al cargo fundado en el artculo 42. Agreg que la Corte no poda fijar restricciones
genricas e indeterminadas para la adopcin por parte de familias conformadas por
personas del mismo sexo, puesto que ello en el fondo implica un examen de idoneidad en
abstracto, que toma en consideracin la orientacin sexual de los potenciales adoptantes. El
examen de idoneidad debe efectuarse en cada caso concreto, a efecto de establecer si los
miembros de la pareja, al margen de su orientacin sexual, garantizan la idoneidad, fsica,
mental, moral y social suficientes, para brindar una familia adecuada y estable a un nio,
nia o adolescente en situacin de adoptabilidad. La exclusin genrica y en abstracto,
comporta un trato discriminatorio, en tanto el nico fundamento es la orientacin sexual de
las personas. Indic as mismo que la decisin mayoritaria, pese a que tericamente lo
pregone, no es consecuente con la concepcin de familia plasmada en el artculo 42 de la
Carta en la que ni la heterosexualidad ni la consanguinidad constituyen caractersticas que
la definan o identifiquen. Si se parte del concepto amplio, pluralista y comprehensivo de
familia previsto en el mencionado precepto superior, como corresponde a un tribunal
encargado de garantizar la vigencia y supremaca de la Constitucin, los elementos que s
identifican, definen y caracterizan a todos los tipos de familia son los lazos de amor, el
respeto y la solidaridad. Son estos factores, frente a los que la orientacin sexual resulta
irrelevante, los que deben contar a la hora de evaluar el entorno ideal para el desarrollo
integral de un menor de 18 aos. Discrep as mismo de la decisin que incorpora, con
efectos generales, el alcance de la decisin tomada en la SU-617 de 2014 sobre la
denominada adopcin consentida. Precis que si bien en su momento comparti la decisin
de amparar a la pareja de mujeres que solicitaron proteccin constitucional de sus derechos
a conformar una familia por la va de esta modalidad de adopcin, y de la nia a tener una
familia, esta decisin tena un alcance limitado, demarcado por las especificidades del caso
concreto sometido a examen de la Corte. En esta oportunidad el Tribunal, en ejercicio del
control abstracto y de efectos generales que le corresponda en sede de constitucionalidad,
debi avanzar hacia el reconocimiento de la posibilidad de adoptar, por parte de las parejas
74

conformadas por personas del mismo sexo, independientemente del origen biolgico o
adoptivo del nio, e incluso hacia la posibilidad de adoptar conjuntamente como familia
que convoca el reconocimiento y la proteccin constitucional, en condiciones de igualdad.
Para el Magistrado VARGAS SILVA, este reconocimiento parcial, incompleto y precario,
adems de desconocer el carcter diverso y pluralista de las familias colombianas, conduce
a nuevas inequidades, que quizs la mayora no advirti, como la de poner en un plano
desventajoso y de exclusin al hijo adoptivo de uno de los miembros de la pareja, frente al
hijo biolgico, nico que podr ser objeto de la adopcin consentida, segn la postura
mayoritaria. Estos reconocimientos parciales e incompletos perpetan escenarios de
exclusin, e impiden avances significativos en la lucha contra la discriminacin. Por su
parte, el Magistrado JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB salv parcialmente el voto.
En su criterio, el cargo relacionado con la presunta vulneracin del principio del inters
superior de los nios, nias y adolescentes, cumpla con todos los requisitos legales y
jurisprudenciales para que esta Corporacin se pronunciara de fondo sobre el mismo.
Manifest que el punto de partida para el anlisis de las normas demandadas no es, ni
puede ser, si existe un criterio sospechoso que implique un dficit de proteccin contra las
parejas del mismo sexo, sino la manera de asegurar, en mejor forma, el inters superior de
los nios. Desde esta perspectiva, el nfasis no se encuentra en los derechos de la pareja,
pues de acuerdo a los preceptos constitucionales y a instrumentos internacionales
reconocidos por Colombia, la poblacin menor de 18 aos no es un tercero para efectos de
la decisin. Agreg que en estos casos, como el que le correspondi analizar a la Corte en
esta ocasin, es indiscutible la importancia de que el juez constitucional aplique en concreto
el principio del inters superior contenido en la Carta y en diversos instrumentos
internacionales que integran Comunicado No. 06. Corte Constitucional. Febrero 18 de 2015
6 el bloque de constitucionalidad, como la Declaracin Universal de los Derechos del Nio
(1959), Principio II, el cual seala que la poblacin menor de 18 aos gozar de una
proteccin especial y que a travs de las leyes y otros medios se dispondr lo necesario para
que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente, as como en
condiciones de libertad y dignidad. Retomando, expuso, no debe perderse de vista que toda
decisin administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en donde estn involucrados
menores de edad debe analizarse a la luz de la prevalencia de sus garantas superiores.
Como segundo argumento de su disenso, el Magistrado PRETELT CHALJUB reiter la
posicin adoptada en la Sentencia SU-617 de 2014, en donde se estudi el caso de una
solicitud de adopcin de la hija biolgica de la compaera permanente en una pareja del
mismo sexo, en el sentido de que no es la Corte Constitucional, sino el Congreso de la
Repblica la entidad que debe decidir si se aprueba la adopcin en este tipo de casos. Sobre
el particular record que la mayora de pases que han aceptado la adopcin para parejas del
mismo sexo realizaron un procedimiento de reforma legal desde sus respectivos
parlamentos o congresos, como es el caso de Argentina con la Ley Nacional N 26.618,
Espaa con la Ley 13 de 2005, Sudfrica con la Ley de la Infancia de 2005, Uruguay con la
Ley del 28 de agosto de 2009, Francia con la Ley del 12 de abril de 2013, Holanda con la
Ley del 1 de abril de 2001, Blgica con la Ley aprobada por la Cmara de Representantes
del Parlamento en el mes de abril de 2006 e Inglaterra con la Ley aprobada por el
Parlamento de Westminster y vigente desde el da 29 de marzo de 2014, entre otros. Por lo
anterior, el escenario natural y propicio para la discusin deliberativa sobre la adopcin
debe ser el Congreso de la Repblica, en donde existe un sustrato de representacin
democrtica, pues all tienen asiento los distintos grupos que conforman nuestra sociedad.
En desarrollo de lo anterior, sostuvo que la conformacin y la regulacin que la
Constitucin Poltica le imprime al Congreso de la Repblica, permite un debate abierto y
de cara a la sociedad, y adems la actividad legislativa est sujeta a una serie de requisitos,
ajenos al debate judicial, entre los que se destacan: (i) la existencia de una iniciativa
legislativa, (ii) la realizacin de al menos cuatro debates por parte de senadores y
representantes elegidos popularmente, (iii) la posibilidad de introducir nuevos elementos en
el transcurso de los debates (iv) las posibles objeciones presidenciales por
inconstitucionalidad o inconveniencia, y (v) el control de constitucionalidad automtico o
posterior. En este sentido, sostuvo que estos requisitos garantizan que en Colombia exista
un verdadero sistema de pesos y contrapesos que salvaguarde la democracia constitucional,
75

el cual sera desconocido si se adopta una decisin sobre un tema de la relevancia de la

adopcin por parte de un solo organismo como la Corte Constitucional, sin que exista
ningn control ulterior que pueda garantizar el equilibrio de las decisiones pblicas.
Finalmente, expuso que la necesidad del establecimiento de lmites al juez constitucional es
uno de los temas recurrentes en los debates del derecho constitucional actual.
Especialmente se ha considerado que los Tribunales Constitucionales deben, en la medida
de lo posible, conservar la voluntad del legislador, lo que se ha denominado la objecin
democrtica, basada en la especial dignidad de la ley en un rgimen democrtico. De igual
modo, los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO y MARTHA
VICTORIA SCHICA MNDEZ expresaron su discrepancia en relacin con la decisin
de exequibilidad condicionada de los artculos 64, numeral 5, 66 y 68, numeral 5 del
Cdigo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) contenida en el ordinal 2 de la
parte resolutiva de la Sentencia C-071 de 2015. Observaron que, de nuevo, en la decisin
mayoritaria se parte de una concepcin equivocada de la figura de la adopcin como un
derecho, desconociendo que de acuerdo con la ley, la adopcin configura esencialmente un
mecanismo de proteccin mediante el cual el Estado Comunicado No. 06. Corte
Constitucional. Febrero 18 de 2015 7 establece de forma irrevocable la relacin paternofilial entre personas que no la tienen por naturaleza (art. 61 de la Ley 1098 de 2006).
Precisamente, por no ser un derecho, no se puede considerar como una vulneracin del
derecho a la igualdad, la circunstancia de que en las citadas normas no se haya contemplado
al compaero (a) permanente del mismo sexo entre las personas que pueden adoptar.
Consideraron que en las normas acusadas, el Congreso no incurri en una omisin
legislativa relativa contraria a la Constitucin, como la que aduce el demandante por
violacin del principio de igualdad de compaeros permanentes del mismo sexo, en la
medida en que corresponde al mbito de su potestad de configuracin del estado civil,
acorde con lo previsto en el artculo 42 de la Carta Poltica, la decisin acerca de quines
pueden aspirar a ser padres adoptantes. A su juicio, las mismas razones por las cuales se
declararon exequibles los artculos 64.1 y 68.3 de la Ley 1098 de 2006 se predican de las
disposiciones cuya exequibilidad fue condicionada. Los Magistrados MENDOZA
MARTELO y SCHICA MNDEZ pusieron de presente que si bien a partir de la
Sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional admiti que las parejas del mismo sexo s
constituyen familia, tambin seal que la configuracin de un estado civil y el
establecimiento de derechos es competencia del Constituyente o del Congreso. Advirtieron
que el carcter de familia que se reconoci en dicho fallo a las uniones de parejas del
mismo sexo, se hizo desde la perspectiva de la autonoma personal, es decir, de la voluntad
propia, privada e interna de conformar una familia, mientras que permitir la adopcin a
estas parejas implica hacer este reconocimiento de la familia, omitiendo considerar que no
se trata de un asunto exclusivo y reservado a dos personas adultas, pues estn de por medio
los derechos y el inters superior del nio y el inters general, y omitiendo considerar que
cuando se hace referencia a la adopcin de un hijo, se alude a un contexto en el que el
Estado interviene en virtud de la relevancia social, para preservar ese inters de los menores
de 18 aos y de la familia, como ncleo esencial de la sociedad. Por estas razones,
manifestaron su salvamento de voto. Las Magistradas MARA VICTORIA CALLE
CORREA y GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, y el Magistrado JORGE IVN
PALACIO PALACIO, aclararon y salvaron parcialmente el voto. En lo que atae a la
declaratoria de exequibilidad pura y simple de las normas sobre adopcin conjunta,
previstas en los artculos 64 numeral 1, y 68 numeral 3 de la Ley 1098 de 2006, en
concordancia con el artculo 1 de la Ley 54 del 90, salvaron su voto de forma parcial. En
su criterio, si bien las normas demandadas antes referidas no podan ser declaradas
inexequibles, consideran que la Corte ha debido efectuar un condicionamiento afirmativo
para dejar claro que no pueden ser excluidas las parejas conformadas por personas del
mismo sexo del grupo autorizado para solicitar la adopcin conjunta. En lo concerniente al
numeral segundo de la parte resolutiva, decidieron aclarar el voto. Acompaaron la decisin
de la mayora de incluir, de forma expresa, el derecho de la pareja del mismo sexo a adoptar
el hijo biolgico de su compaero o compaera permanente. Precisaron que esta
determinacin no implica excluir, a contrario sensu, la posibilidad de estas mismas parejas
de adoptar por consentimiento al hijo no biolgico (por ejemplo, adoptivo) de uno de sus
76

integrantes. Antes de exponer sus discrepancias, juzgaron necesario precisar que la Sala
Plena tom una decisin sobre la base de nicamente dos cargos: (i) supuesta violacin del
derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo, en relacin con las conformadas por
personas de sexo distinto; y (ii) presunta vulneracin del derecho de estas parejas a tener
una familia, consagrado en los preceptos pertinentes del artculo 42 de la Carta. Las normas
acusadas no estn entonces amparadas por cosa juzgada absoluta, sino relativa y explcita,
pues la Corte, de forma expresa y clara, circunscribi su pronunciamiento a los cargos de
igualdad y derecho a tener una familia de las parejas del mismo sexo, en los trminos antes
indicados. Destacaron entonces que lo relativo a la constitucionalidad de las disposiciones
indicadas, a la luz de las restantes normas de la Carta, es asunto que puede ser objeto de
pronunciamientos futuros, dentro de los mrgenes del artculo 241 superior. En ese aspecto,
no discreparon de la resolucin mayoritaria. Tambin coincidieron con la mayora en que
las disposiciones acusadas no podan ser declaradas inexequibles. A su juicio, en su texto,
los preceptos reseados no excluyen de forma Comunicado No. 06. Corte Constitucional.
Febrero 18 de 2015 8 expresa, y hacia el futuro, a las parejas del mismo sexo, de la
posibilidad de adoptar conjuntamente. El artculo 68 numeral 3 del Cdigo de la Infancia y
la Adolescencia es claro y abierto pues prev que pueden adoptar de forma conjunta los
compaeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por los
menos dos aos. No establece ninguna restriccin en trminos de orientacin sexual, o del
sexo de los integrantes de la pareja. Por lo mismo, dado este entendimiento posible de la
ley, y retomando los argumentos expresados en las aclaraciones de voto a la Sentencia SU617 de 2014, era legtimo sostener que la disposicin no desconoca ni el derecho a la
igualdad de las parejas del mismo sexo, ni tampoco el derecho a conformar una familia, en
los trminos en que se refieren a esta ltima los apartes pertinentes del artculo 42 de la
Carta Poltica. Ahora bien, lo que motiva la disidencia es la respuesta a la pregunta por la
decisin de exequibilidad que deba tomarse. La Corte deba resolver si, dada esa opcin
legislativa de dejar abierta la inclusin de las parejas del mismo sexo, lo procedente era
declarar una exequibilidad pura y simple, o condicionada. La mayora de la Sala, en esta
oportunidad, se decant por la primera opcin, pues no consider que la regulacin fuera
contraria a los preceptos invocados por los cargos de la demanda. Los magistrados
disidentes estimaron que, para no dejar lugar a dudas en la interpretacin de los preceptos
acusados, ha debido condicionarse su exequibilidad en el sentido contemplado por la
ponencia inicial; es decir, en el entendido que dentro de su mbito de aplicacin tambin
estn comprendidas las parejas del mismo sexo que conforman una familia. Esto habra
reafirmado que las parejas del mismo sexo son igualmente dignas frente a la Constitucin
que las de sexo distinto, y que la conformacin de una familia no es argumento relevante
para determinar si procede o no la adopcin conjunta. La posicin mayoritaria, por el
contrario, al declarar pura y simplemente exequibles las disposiciones, sin aclarar que esto
significa reconocerles a estas parejas el derecho a no ser discriminadas en el contexto de la
adopcin conjunta, incurre en un insalvable problema de incompatibilidad entre los
principios que prohja. En efecto, la mayora admite, por una parte, que la Constitucin
ordena y protege la adopcin consentida del hijo biolgico del compaero o compaera
permanente, con independencia de si este es del mismo o de distinto sexo que el adoptante.
Aceptar esto implica necesariamente asumir que el hecho de estar conformada una pareja
por personas del mismo sexo no comporta su falta de idoneidad como padres o madres
adoptantes. Si una pareja del mismo sexo, puede criar a una hija o hijo biolgico de uno de
sus integrantes, es porque el hecho de la conformacin sexual de la familia no determina su
aptitud como padres o madres. Luego, si se acepta la adopcin consentida del hijo biolgico
de uno de los miembros de la pareja del mismo sexo, pero al mismo tiempo se excluye a
esa misma pareja, o a otra que no tenga hijos biolgicos, de la posibilidad de adoptar
conjuntamente, se abre paso a obvios problemas y paradojas. En efecto, por qu segn la
posicin mayoritaria- la Constitucin le reconoce a una pareja del mismo sexo la proteccin
e idoneidad para tener la paternidad y maternidad sobre un hijo o hija biolgica de uno de
sus miembros, pero les niega ese mismo reconocimiento a esas mismas parejas y a las
dems compuestas por personas de igual sexo para adoptar a un nio o nia que ha nacido
por fuera de ese seno familiar? La Corte parece sostener que la Constitucin condiciona la
posibilidad de adoptar, por parte de parejas del mismo sexo, a que sea sobre el hijo
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biolgico de uno o una de las integrantes de la familia. Esto puede interpretarse de dos
maneras: o bien como una forma de proteccin al menor de edad, o bien como un modo de
identificar un criterio que determine la aptitud de la pareja para criar al nio, nia o
adolescente. Sin embargo, en cualquiera de estas dos alternativas habra inconsistencias
profundas, radicales y extensas que demuestran la irrazonabilidad de la decisin tomada en
este caso por la Corte. Supuesto que la idea subyacente a esta decisin diferencial se deba a
la proteccin del menor de edad, que ha sido ya desde hace tiempo parte del ncleo familiar
de la madre o padre biolgico, cabra preguntarse por qu la Corte circunscribe la adopcin
consentida a que el hijo sea biolgico. La cuestin es que una mujer o un hombre, de forma
individual y sin tener pareja, pueden adoptar a un menor de edad. Si eso ocurre, y su
relacin paterno filial trascurre en condiciones perfectamente acordes con el ordenamiento
jurdico, se ha creado una situacin igual a la que tiene un hijo con su madre o padre
biolgico. Acaso un menor que por Comunicado No. 06. Corte Constitucional. Febrero 18
de 2015 9 desventura est por fuera del seno de sus padres biolgicos pero es adoptado
inicialmente por un individuo, no puede ser luego adoptado, por consentimiento, por la
pareja del mismo sexo de su adoptante inicial, aun cuando tenga igual confianza, arraigo
familiar y amor que un hijo biolgico? La decisin diferenciada de la Corte introduce,
como se ve, una discriminacin fundada en el origen familiar del menor, que est
expresamente prohibida por la Constitucin (arts. 13 y 42 CP). Por qu a esas parejas del
mismo sexo se les permite adoptar el hijo biolgico de uno de ellos y no se les admite clara
y expresamente que, adems, tengan en comn por la va de la adopcin consentida el hijo
que haba adoptado inicialmente uno de sus integrantes? O incluso, por qu no reconocer a
estas parejas la posibilidad de adoptar conjuntamente un hijo, que hasta el momento de la
solicitud de adopcin se encuentra en un instituto estatal a la espera de padres que le
ofrezcan proteccin, amor, respeto, educacin y compaa? La mayora de la Corte, como
se aprecia, toma una decisin sobre la base de unos principios, pero luego se abstiene de
llevarlos hasta sus consecuencias lgicas. La mayora bas su condicionamiento en el
principio de igualdad. Por ese motivo, al decidir que las parejas del mismo sexo pueden
adoptar al hijo biolgico de uno de ellos, acepta explcitamente que no hay razones para un
trato diferenciado e implcitamente que los nios y nias no sufren por ello consecuencias
negativas, pues de haberlo considerado as no habra efectuado el condicionamiento.
Concedidas esas premisas, es entonces incomprensible que la mayora concluya su
argumentacin con una distincin entre hijos biolgicos y no biolgicos. Si, por una parte,
las parejas del mismo sexo no representan peligro para los biolgicos, por qu no aceptar
expresamente que tampoco lo son por ese hecho para ningn otro menor de edad? En su
aclaracin de voto a la Sentencia T-290 de 1995, el magistrado Carlos Gaviria Daz hizo
explcito, con toda nitidez, que negarle a una persona la posibilidad de adoptar o cuidar un
nio, por la sola razn de ser homosexual, constituira ciertamente un acto discriminatorio
contrario a los principios que inspiran nuestra Constitucin. En ese orden de ideas seal
adems que el comportamiento tico de una persona nada tiene que ver con sus
predilecciones amorosas y es aqul, y no estas, el que ha de evaluarse para decidir si un
adulto es o no competente para educar a un nio. Este razonamiento, expuesto veinte aos
atrs por uno de los magistrados que intervino en la primera decisin en donde la Corte se
ocup del derecho de las personas homosexuales a adoptar, conserva plena vigencia en el
momento actual y sintetiza con acierto las razones de nuestra disidencia. El Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PREZ aclar su voto para destacar, por un lado, que la
decisin adoptada por la Corte implica superar la aproximacin al tema de la adopcin por
parejas del mismo sexo desde una perspectiva de igualdad y no discriminacin, en la
medida en que se est no ante un derecho a adoptar sino ante una institucin de proteccin
de los nios, nias y adolescentes prevista en la ley, y, por otro, para abundar en algunas de
las consideraciones a partir de las cuales la Corte tom la decisin y que tienen que ver con
el hecho de que el diferente rgimen legal predicable de los dos tipos de pareja, se deriva,
no de una diferenciacin en razn de la orientacin sexual, sino de la distinta composicin
de las parejas a la luz de la expectativa de los menores de 18 aos de integrarse a un hogar
que pueda suplir los lazos de filiacin que se han perdido y que se dan entre los hijos y un
padre o una madre o ambos. Puntualiz que, en ese contexto, el interrogante
constitucionalmente relevante no reside en la aptitud de las parejas del mismo sexo para
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brindar cuidado a un menor de edad, sino en si, desde la perspectiva de los nios, nias o
adolescentes, resulta indiferente y satisface en igual medida su expectativa a integrarse a
una familia, la composicin heterosexual u homosexual de la pareja que pretende la
adopcin. Por su parte el Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
manifest que, respecto del resolutivo primero, aclara su voto a efectos de dejar claramente
sentado que, en modo alguno, la exequibilidad pura y simple de la norma supona una
permisin de la adopcin general de las parejas del mismo sexo bajo la idea de que las
normas all relacionadas incorporaban una lectura neutra que abrigara dicha exegesis, pues
esa posibilidad se desech expresamente por la mayora, la que concluy categricamente
que todas las posibles modalidades de adopcin por parte de las parejas homosexuales, a
excepcin de la denominada adopcin por consentimiento, que recae sobre un hijo
biolgico de uno de los Comunicado No. 06. Corte Constitucional. Febrero 18 de 2015 10
miembros que la conforman, inobjetablemente, para que pueda darse, se requiere que el
rgano legislativo as lo consagre expresamente. El conjuez JOS ROBERTO HERRERA
VERGARA anunci tambin la presentacin de una aclaracin de voto en relacin con las
decisiones y fundamentos de esta providencia. Por ltimo, los Magistrados JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB y MARTHA VICTORIA SCHICA MNDEZ se
reservaron la posibilidad de presentar aclaracin de voto sobre algunos otros de los
fundamentos de esta decisin. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Presidente

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