Derecho de Contradicción

Repblica de Colombia
SEGUNDA INSTANCIA 38187

JOS DE JESS PAINCHAULT SAMPAYO
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL
Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 271
Bogot, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil doce (2012).
VISTOS
Decide la Corte el recurso de apelacin interpuesto por el defensor

del procesado JOS DE JESS PAINCHAULT SAMPAYO, en contra
del fallo proferido el 2 de noviembre de 2011 por la Sala Penal del
Tribunal Superior de Santa Marta, mediante el cual lo conden en
su condicin de Fiscal 13 Seccional de dicha ciudad, a la pena
principal de 72 meses de prisin, multa de 99,99 salarios mnimos
legales mensuales vigentes e interdiccin en el ejercicio de
derechos y funciones pblicas por 120 meses, como autor del delito
de prevaricato por accin, en concurso homogneo y sucesivo.


HECHOS
1. Se contrajeron a que el hoy acusado JOS DE JESS

PAINCHAULT SAMPAYO
cuando funga como Fiscal 13
Seccional de la ciudad de Santa Marta, mediante resolucin del

16 de enero de 2009, resolvi situacin jurdica de Gabriel Turbay
Cure y Vctor Julio Padilla Gonzlez, servidores pblicos del
municipio de Tenerife, y otros, concedindoles a aqullos
detencin domiciliaria como supuestos padres cabeza de familia
sin reunir los requisitos para ello, ya que se hallaban casados
para la fecha de la comisin de los delitos; sus respectivos
hogares debidamente establecidos y sus esposas laboraban, una
como comerciante y la otra como contadora, respectivamente.
2. As mismo el aludido ex fiscal a travs de resolucin emitida el

5 de febrero de 2009, concedi a los mencionados servidores
pblicos permiso para trabajar, siendo ello potestad del director
del centro de reclusin, acorde con lo dispuesto en el artculo 86
de la Ley 65 de 1993 ( Cdigo Penitenciario y Carcelario).
3. De otro lado, el referido servidor judicial en desempeo del

mismo cargo el 24 de marzo de 2009, dict resolucin con base
en la cual revoc oficiosamente la medida de aseguramiento
privativa de la libertad que pesaba contra otra funcionaria de la
referida alcalda municipal, seora Ibeth Daz Montes, Jefe de
Presupuesto, que haba sido proferida por otra Fiscal, sin que


mediara prueba para ello o hubiesen desaparecidos los fines
constitucionales que ameritaran una tal decisin.
Tales fueron, en suma, los hechos materia de investigacin.
ACTUACIN PROCESAL
1. El 10 de mayo de 2010, el Fiscal 52 Delegado ante el Tribunal

Superior de Bogot present escrito de acusacin contra JOS
DE JESS PAINCHAULT SAMPAYO por el delito de prevaricato
por accin, en concurso homogneo y sucesivo consagrado en el
artculo 413 del Cdigo Penal en razn de las tres conductas
presuntamente ilcitas atrs reseadas.
Cumplidas las formalidades propias del juicio, el 2 de noviembre

de 2011, el Tribunal Superior de Santa Marta conden a JOS DE
JESS PAINCHAULT SAMPAYO a las penas principales de 72
meses de prisin, multa de 99.99 salarios mnimos legales
mensuales vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de derechos
y funciones pblicas por un trmino de ciento veinte (120) meses,
como autor de la conducta punible de prevaricato por accin, en
concurso homogneo y sucesivo, negndole la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena y la prisin domiciliaria.
Lo
anterior
devino
exclusivamente
por
dos
conductas
prevaricadoras (las concernientes a la resoluciones del 16 de enero y 24


de marzo de 2009, inherentes a la resolucin de situacin jurdica y
revocatoria oficiosa de medida de aseguramiento, respectivamente ) toda
vez que con respecto de la resolucin del 5 de febrero del citado

ao -otorgamiento de permiso para trabajar- el acusado fue
absuelto al no hallar el fallador ilegalidad alguna en tal
determinacin.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta abord en

primer lugar el anlisis del tema planteado por la defensa, referido
a que la incorporacin al juicio de las resoluciones que se tachan
de ilegales ha debido hacerse a travs de un testigo o por lo
menos haberse ledo en la audiencia de juicio oral, pues
consider que de prosperar su oposicin, la relevara de realizar
el estudio de fondo del comportamiento del acusado.
Fue as que no comparti tal argumento sosteniendo que los

mencionados documentos fueron descubiertos desde el escrito de
acusacin, luego en las audiencias de formulacin de acusacin y
preparatoria, en las que no hubo controversia alguna en punto a
que fueran elaboradas por persona distinta al procesado, ya que
la inconformidad de la defensa se dirigi a la forma de
incorporacin, mas no al contenido, por lo que dicha colegiatura
los apreci con base en las directrices establecidas en el artculo
432 de la Ley 906 de 2004.

2. En relacin con las decisiones cuestionadas, encontr lo

siguiente:
2.1. En lo atinente a la resolucin de 16 de enero de 2009, el

acusado manifest que no les concedi la detencin domiciliaria a
Gabriel Turbay Cure y Vctor Julio Padilla por ser padres de
familia, sino debido al trnsito de leyes, pues por favorabilidad era
posible aplicar la Ley 906 de 2004, que en su artculo 314 lo
facultaba para sustituir la medida intramural por la domiciliaria.
No obstante, consider el Tribunal que la sola lectura de dicha

providencia evidenciaba que ello no corresponda a la realidad,
pues el fundamento, en lo relacionado con Vctor Julio Padilla
Gonzlez fue por razones humanitarias y demostrada su
conducta cuya confianza permite ahora al estrado judicial
considerar que no evadir la accin de la justicia, circunstancia
subjetiva para esta apreciacin y no la objetiva ya que el quantum
punitivo no se tendr en cuenta conforme al sentir de la Corte
Suprema de Justicia.
Y en lo atinente a Gabriel Turbay Cure, adems de las razones

atrs expuestas, tuvo en cuenta su condicin de padre cabeza de
familia, a pesar de que no se daban los presupuestos exigidos en
la ley, pues para ese momento estaba casado y su esposa se
dedicaba al comercio.


Seal que por mujer cabeza de familia, aplicable al padre, se
entiende la soltera o casada que tenga bajo su cuidado de
manera permanente, econmica y socialmente, hijos menores
propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar,
ya sea que el cnyuge o compaero permanente est ausente de
manera definitiva o est incapacitado fsica, sensorial, squica o
moralmente, o exista deficiencia sustancial de los dems
miembros del ncleo familiar, condiciones que no se daban
porque Turbay Cure tena su hogar establecido.
2.2. En relacin con la resolucin de 5 de febrero de 2009, a

travs de la cual concedi permiso para trabajar a Gabriel Turbay
Cure y Vctor Julio Padilla Gonzlez, consider que no se tornaba
ilegal, dado que se ajust a lo sealado por la jurisprudencia de la
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, ya que
es una situacin administrativa de la rbita del INPEC y como
consecuencia de ello, le absolvi de dicho cargo.
2.3. Frente a la decisin de 24 de marzo de 2009, mediante la

cual el acusado revoc oficiosamente la detencin preventiva que
recaa sobre Iveth Cenaida Daz Montes, sostuvo que los
argumentos hacan referencia a que desaparecan los presuntos
indicios de responsabilidad penal con la posicin tomada por los
seores DAVID TURBAY CURE y VCTOR JULIO PADILLA, si
tenemos en cuenta que sta reciba rdenes del seor alcalde
habida cuenta de la concepcin jurdica que surge de la accin
insuperable de la confianza siendo ste uno de los criterios que
permiten excluir la tipicidad en la conducta de una persona,


haciendo nfasis en que el alcalde y el tesorero fueron quienes
cometieron, entre otros, el delito de peculado.
Anlisis que era propio de una calificacin sumarial y aplicable a

cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad
siempre y cuando estuviera plenamente comprobada, lo que no
sucedi en el caso concreto, circunstancia que le permiti concluir
que la intencin del acusado fue la de revocar la detencin
preventiva y concederle la libertad a como diera lugar, sin tener en
consideracin claras disposiciones legales.
As las cosas, como con posterioridad a la definicin de la

situacin jurdica de Iveth Daz Montes no hubo pruebas que
enervaran los juiciosos y ponderados argumentos que tuvo la
funcionaria judicial que lo antecedi en el cargo para proferir la
medida de aseguramiento, concluy que el criterio plasmado en la
resolucin que dej sin efectos la medida cautelar resultaba
injustificable, de lo cual surga su nimo prevaricador.
Para efectos de la individualizacin de la pena, tuvo en cuenta los

lmites punitivos previstos en el artculo 413 del Cdigo Penal,
modificado por la Ley 890 de 2004, que contempla prisin de 48 a
144 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mnimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos
y funciones pblicas de 80 a 144 meses e impuso finalmente (por
razn del concurso) las penas de 72 meses de prisin, multa de
99.99
salarios
mnimos
legales
mensuales
vigentes


inhabilitacin en el ejercicio de derechos y funciones pblicas por
120 meses.
Le neg la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y la

prisin domiciliaria, por no acreditarse los requisitos para tal
efecto.
LA IMPUGNACIN
Inconforme con la determinacin, el defensor la impugn, con

base en las siguientes consideraciones:
1.
Las
resoluciones
proferidas
por
JOS
DE
JESS
PAINCHAULT SAMPAYO fueron fruto del anlisis ponderado de

los medios de prueba que obraban en el expediente a la luz del
principio de gradualidad de las medidas de aseguramiento, el cual
faculta al operador jurdico para imponer una menos gravosa o
incluso prescindir de ella si las condiciones y calidades del
procesado as lo indican. Por ende, no contraran los fines
constitucionales de la detencin preventiva, ni de la pena.
Cit jurisprudencia de la Corte Constitucional, inherente a la

imposicin de las medidas de aseguramiento y la gradualidad de
las mismas y
aadi que se debe examinar la necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad de las mismas.

El doctor PAINCHAULT SAMPAYO profiri en contra de David

Turbay Cure y Vctor Julio Padilla, la medida de aseguramiento
ms drstica que contempla el artculo 307 de la Ley 906 de 2004,
y la nica que trae la Ley 600 de 2000, sustituyndola por la
domiciliaria y les concedi permiso para trabajar, lo cual era viable
dadas las condiciones personales, sociales, profesionales, modo
de vivir, con arraigo y carencia de antecedentes de todo orden de
los investigados.
2. Nunca se ha desconocido que el acusado fue quien elabor las

resoluciones con las cuales defini situacin jurdica a los
funcionarios del municipio de Tenerife. El reparo ha sido por la
forma como fueron incorporadas al juicio oral y pblico, ya que
una vez le fue concedido el uso de la palabra al delegado de la
fiscala, expuso que al ser las pruebas documentos pblicos, no
necesitaba testigo de acreditacin segn sentencia 31049 de la
Corte Suprema de Justicia, sin descubrirlas, ni dar lectura para
poder controvertir su punto de vista, violando los principios
probatorios de inmediacin, publicidad, contradiccin, oralidad, los
derechos fundamentales y las garantas procesales.
Fue esa la razn por la que objet su incorporacin, la que al no

prosperar motiv la interposicin del recurso de apelacin, dando
lugar al pronunciamiento de 22 de junio de 2011 en el cual la Sala
de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del
radicado 36611 se abstuvo de resolver la alzada pero dej
10


sentada la posibilidad de plantear la inconformidad en las
alegaciones finales, como en efecto lo hizo.
En su criterio, por el hecho de que en la audiencia preparatoria no

se
objetara
la
solicitud
de
pruebas,
no
significa
que
necesariamente deba incorporarse al debate, pues puede

quedarse en lo que comnmente se conoce como elemento
material probatorio
Expres que si bien en la decisin de la Corte Suprema de

Justicia en la que se bas la fiscala para incorporar los 16
cuadernos que contenan las 3 resoluciones cuestionadas, se da
la posibilidad de que los documentos pblicos se agreguen sin
testigo de acreditacin, tambin lo es que ello no conlleva que se
releve del debate probatorio, ni de la prctica de las pruebas.
Disiente de la valoracin que hizo el Tribunal de las resoluciones

aportadas por la fiscala, la cual le permiti dar certeza a unos
documentos que no lograron su categora de prueba por cuanto
no se conoci su contenido y por ende tampoco el contradictorio
en el juicio, quedndose slo como elementos materiales
probatorios
Expuso que las ritualidades del procedimiento estn bien

definidas y as no se hubiese objetado la solicitud de pruebas, ello
en modo alguno significa que deba incorporarse al debate porque
le falta lo principal que es su prctica.
11

Sostuvo que renunci al testimonio del acusado, porque al no

haberse incorporado los documentos de manera apropiada, la
Fiscala se qued sin pruebas y por ende sin teora del caso, ya
que la sola aduccin no iba a garantizar el contradictorio de la
defensa.
Solicita la revocatoria de la sentencia por duda razonable y se

disponga la libertad del acusado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
Corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia

desatar el recurso de alzada conforme a lo reglado en el artculo
32-3 Ley 906 de 2004, en la medida en que se trata de una
sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal de
Distrito Judicial pues la accin penal es ejercida contra un Fiscal
Seccional, por un delito cometido en ejercicio de sus funciones.
Como se colige la inconformidad del recurrente apunta a dos

aspectos: i) La forma como fue incorporada la prueba documental
al juicio que en su sentir se constituye en transgresin de diversos
principios inherentes a la Ley 906 de 2004, entre ellos el de
12


contradiccin, publicidad e inmediacin y ii). Que las resoluciones
dictadas por el acusado no configuran el delito de prevaricato. En
consecuencia la Sala examinar los dos aspectos por separado:
2. La incorporacin de documentos en juicio
Al auscultar la Sala la actuacin se verifica que desde la

confeccin del escrito de acusacin por parte del Fiscal 52
Delegado ante el Tribunal Superior de Bogot, en el Anexo,
descubrimiento probatorio. A Hechos que no requieren prueba: se
consign: La existencia del radicado 82. 694, adelantado por la Fiscala 13

Seccional de Santa Marta, Magdalena, en la que se encuentra incorporadas
las resoluciones del 16 de enero de 2009, del 5 de febrero de 2009 y del 24
de marzo de 2009, tildadas de prevaricadoras.
Y en el literal D.) Documentales qued consignada la

informacin relevante de las tres resoluciones (del 16 de enero de
2009; del 5 de febrero de 2009; del 24 de marzo de 2009); y ulteriormente
se llevaron a cabo las audiencias de formulacin de acusacin y

preparatoria, escenario donde los defensores que antecedieron al
que ahora acta como tal desde la instalacin de juicio, tuvieron
pleno conocimiento de la prueba documental descubierta por la
Fiscala -y que iba a ser producida, practicada e introducida en el
juicio- y en el concreto escenario a que se contrae el artculo 359
Ley 906 de 2004, no impetraron la exclusin, rechazo o
inadmisibilidad del referido medio de prueba.
13


Y fue as como ya en el juicio pblico, el fiscal luego de la
presentacin de los alegatos de apertura y que otro tanto hiciera
la defensa, solicit a los magistrados de la Sala Penal de primera
instancia, la incorporacin de la aludida prueba documental, que
una vez corrido el traslado al defensor, la examin por lapso
aproximado de 20 minutos, solicit su exclusin alegando que
no poda ser incorporada de dicha forma sino a travs de un
investigador, a lo cual se opuso el Fiscal quien cit la
jurisprudencia de esta Sala (Rad. # 31.049 del 26/01/09.).
El Tribunal determin incorporar la prueba documental, decisin

que fue apelada por la defensa, respecto de la cual la Sala Penal
de esta Corte (auto del 22 de junio de 2011, rad. # 36.661.) se abstuvo
de resolver, con fundamento en que constitua la audiencia
preparatoria el escenario para que la defensa hubiera cuestionado
la pretensin de la Fiscala de incorporar los 16 cuadernos que en
fotocopias autenticas contienen las resoluciones que dieron origen
al proceso penal contra el ex fiscal aqu acusado.
En el cuerpo del ltimo provedo citado se consign: Ahora bien,
ello no implica que su inconformidad no pueda ser discutida en la
alegaciones finales y de llegar a proferimiento adverso a los intereses de su
asistido pueda cuestionarla a travs del recurso de apelacin.
El apelante sostuvo que su inconformidad estriba en la forma en

que fueron incorporados los documentos en el juicio ya que no
tuvo la ocasin de controvertirlas, que no ha cuestionado que las
mismas hayan sido elaboradas por el acusado.
14

Al respecto dgase que una vez culminado el descubrimiento

probatorio por parte de la Fiscala en los escenarios diseados
por el legislador para tal cometido y solicitada la incorporacin de
la evidencia documental al Juez Plural Colegiado -que los
incorpor como pruebas- era carga de la defensa su contradiccin
como lo posibilita el artculo 3781 de Ley 906 de 2004 en
concordancia con el artculo 379 ibdem2, despliegue que se itera- resultaba inherente para la defensa, no solo a travs de la
prctica de las pruebas que haba solicitado -incluido el testimonio
del acusado y otras ms, de las cuales desisti- sino en los
alegatos de cierre o de conclusin, escenario este ltimo por
excelencia de anlisis y valoracin de la prueba, pues as lo
posibilita la primera norma citada, esto es, que la contradiccin se
suscita con respecto a los medios de prueba como los elementos
materiales probatorios y evidencia fsica presentados en el juicio3 (subraya
la Sala).
Pues acorde con la sistemtica contenida en la Ley 906 de 2004,

el descubrimiento probatorio se inicia con la presentacin del
escrito de acusacin de parte de la fiscala, prosigue en la
audiencia de formulacin de acusacin y culmina en la audiencia
preparatoria; en tanto que la admisin de la evidencia que
pretende hacerse valer como prueba tiene como escenario la
1
Contradiccin. Las partes tienen la facultad de controvertir, tanto los medios de

prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia fsica presentados en el
juicio, o aquellos que se practiquen por fuera de la audiencia pblica.
2
Inmediacin. El juez deber tener en cuenta como pruebas nicamente las que
hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia ().
3
Cfr. Art. 378 Ley 906/04
15


audiencia acabada de mencionar y la incorporacin probatoria lo
ser en el segmento del juicio, diseado por el legislador para tal
cometido luego de surtirse la declaracin inicial como lo establece
el inciso 2 artculo 371 de la citada Ley.
Luego entonces, no puede la defensa persistir en sostener que no

hubo posibilidad de ejercitar el derecho de contradiccin, como
parte del debido proceso; pues como se constata con la revisin
del registro audiovisual del juicio, la defensa examin la
documentacin presentada por la Fiscala, luego de lo cual
impetr su exclusin, pretensin a todas luces improcedente pues ya en la audiencia preparatoria se haba surtido el rito para
una tal eventual pedimento- (amn de haberse accedido de parte del
Juez Colegiado a la admisin del expediente contentivo de las resoluciones
catalogadas como prevaricadoras) bien pudo haber solicitado un
receso para un mayor anlisis, no lo hizo; luego ahora no puede

esbozar dicho argumento, cuando en sus manos tuvo el material
probatorio que present la Fiscala, cuya incorporacin fue
solicitada e introducida en legal forma al juicio.
Adase que la supuesta imposibilidad de no ejercicio del

derecho de contradiccin constituye apenas una afirmacin que
aparece desvirtuada al examinar el registro flmico de todo el
juicio donde la defensa introdujo diversa prueba documental, y en
los alegatos de clausura el acusado ejercit la defensa material,
se refiri con amplitud a las tres providencias, en tanto que la
defensa igualmente en forma de por ms vehemente examin una
a una tales piezas procesales. Luego entonces se pregunta la
16


Sala, en qu se tradujo esa supuesta irregularidad que enuncia
el impugnante y qu trascendencia tuvo para el debido proceso
probatorio? La respuesta no puede ser otra, que no hubo ningn
sorprendimiento para la defensa ya que desde los estadios
procesales atrs enunciados se haba advertido respecto de la
forma de incorporacin de la evidencia documental y la defensa
ejercit el derecho de contradiccin en relacin con la misma.
Recalca entonces la Sala, el mtodo de incorporacin de la

evidencia documental desplegado por el fiscal no reviste la
entidad suficiente para traducirse en la irregularidad que
construye el apelante pues resulta innegable que con suficiente
antelacin fue descubierta, hasta el punto que sobre la misma la
defensa tcnica y material ejercitaron el derecho de contradiccin
y desplegaron amplia disertacin argumentativa.
Tngase en cuenta que al defensor ahora apelante le fue

reconocida personera para actuar, precisamente al instalarse el
juicio oral -debido a las continuas contingencias suscitadas con
los togados que le precedieron- de donde deviene que asumi el
caso en el estado en que se hallaba y si despleg una tal
estrategia, no puede ahora argir que no pudo ejercer el
contradictorio, lo cual aparece infirmado |con la exposicin de sus
argumentos y la severa crtica que le hizo a las providencias
catalogadas por la fiscala acusadora como prevaricadoras, con lo
cual se garantiz el debido proceso probatorio.
17


Con respecto a la temtica en cuestin, esto es, la incorporacin
de las providencias que motivaron la investigacin en contra del
aqu ex fiscal procesado, dgase que se cumpli en esencia en el
juicio, con lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala Penal
sobre este tema:
En consecuencia, la autenticidad del documento, pblico o privado, es una
caracterstica del mismo que incide en la valoracin o asignacin de su valor
probatorio una vez se ha admitido o incorporado formalmente como prueba
en la audiencia pblica; la cual puede ser impugnada en las audiencias
preliminares o en la preparatoria, en orden a imposibilitar su admisin o
incorporacin, especialmente cuando de antemano se sabe que es
impertinente o inconducente para lograr una aproximacin racional a la
verdad.
En consecuencia, el carcter documental pblico y autntico de una

sentencia judicial vlidamente emitida es evidente y para su aduccin en el
juicio oral no es necesario que el funcionario que la profiri u otro testigo de
acreditacin, comparezca a declarar acerca de su contenido o de la forma
como fue obtenida.4
En esa direccin precisamente se produjo la modificacin del

artculo 429 de la Ley 906 de 2004, a travs del artculo 63 de la
Ley 1453 de 2011, que estableci: El documento podr ser
ingresado por uno de los investigadores que participaron en el
caso o por el investigador que recolect o recibi el elemento
material probatorio o evidencia fsica (subrayas ajenas al texto
original).
4
Rad. # 31.049, enero 26 de 2009.
18

Y si bien en el caso concreto la evidencia documental no se

introdujo acorde con lo establecido en el contenido de la referida
norma, ello obedeci a que el rito donde el Juez Colegiado,
decidi incorporar las pruebas presentadas por la Fiscala, se
realiz el 24 de mayo de 2011 pues sabido es que la Ley 1453 de
2011, fue expedida el 24 de dicho ao.
No obstante ello, tngase en cuenta que al emplear el legislador

el vocablo podr, est significando que no es imperativo, sino
una facultad, posibilidad que tendr no solo la fiscala, sino
igualmente la defensa, para un tal cometido. Disposicin que
habr de armonizarse con el contenido del artculo 337 numeral 5
literal d Ley 906 de 2004, alusivo al documento anexo contentivo
del descubrimiento probatorio que establece: los documentos,
objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los
respectivos testigos de acreditacin.
De donde deviene que una vez incorporada la aludida

documentacin -y adquirido el sello de prueba- corresponda a la
defensa
realizar
el
anlisis,
crtica
valoracin,
como
efectivamente lo hizo desde su particular ptica; labor que

igualmente ejercit la fiscala en los alegatos de conclusin y
finalmente el Juez Colegiado al momento de emitir el sentido del
fallo y dictar la sentencia condenatoria, ahora materia de
apelacin y cuya legalidad examina la Corte.
19


Es que en suma la queja del recurrente se encamina ms haca el
mtodo que sobre el empleo de documentos en el juicio describe
el artculo 431 de la Ley 906 de 2004, esto es, que al no haber
sido ledas las resoluciones, no pudo ejercitar el derecho de
contradiccin, lo cual no se ajusta a la realidad, ya que el registro
del juicio evidencia que s pudo conocer la forma y contenido de
dichos documentos, al haberse realizado el traslado de los
mismos por parte de los juzgadores, tenerlos en su poder y luego
proceder a ejercitar su contradiccin, lo cual se refuerza an ms
con el anlisis y valoracin que hiciera ulteriormente en los
alegatos de conclusin, remitindose para tal efecto al contenido
de cada una de las citadas resoluciones.
Importa sobre este tema aludir a lo sostenido por la Sala en
sentencia de segunda instancia5 en un caso similar y que tiene
aplicacin en el presente evento:
Por ltimo, tampoco existe una irregularidad trascendente por no haberse
ledo en su integridad la decisin del 5 de marzo de 2009 con el fin de
incorporarla al proceso, pues lo cierto es que todos los intervinientes la
conocieron -con ms razn el propio procesado quien admite haber sido su
autor-, y porque fue objeto de estipulacin entre la defensa y la fiscala.
Tngase en cuenta que la lectura integral del documento al momento de ser
aducido, segn lo norma el artculo 431 de la Ley 906 de 2004, tiene por
objeto que su contenido sea conocido por los intervinientes; de manera que
si ese propsito se cumple sin necesidad de la lectura completa de su
contenido, se desdibuja cualquier anomala trascendente
Rad. # 34.339 del 26 de enero de 2011.
20


De todo lo dicho deviene que la inconformidad que sobre el tema
hizo la defensa ha de tenerse como objeto de respuesta por la
Sala, pues no deprec ninguna solicitud concreta al respecto,
amn de la pretensin de revocatoria del fallo de instancia,
supuestamente por orfandad probatoria de la Fiscala, lo cual
constituye un mero enunciado, como se demostr en los prrafos
precedentes.
3. Materialidad de la conducta punible y responsabilidad del

procesado
A efectos de abordar el segundo aspecto planteado por el

impugnante debe recordarse que el delito de prevaricato por
accin requiere de una resolucin judicial, dictamen o concepto,
en este caso dos resoluciones judiciales dictadas por el ahora ex
fiscal acusado JOS DE JESS PAINCHAULT SAMPAYO,
ostensiblemente contrarias a la legislacin.
Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento
alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los
planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable
atendibles en el mbito jurdico, v.g. por responder a una palmaria motivacin
sofstica grotescamente ajena a los medios de conviccin o por tratarse de
una interpretacin contraria al ntido texto legal.
21


Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor
pblico que adopta la decisin, en cuanto producto de su intencin de
contrariar el ordenamiento jurdico, sin que, desde luego, puedan tildarse de
prevaricadoras las providencias por el nico hecho de exponer un criterio
diverso o novedoso, de manera especial cuando abordan temticas
complejas o se trata de la aplicacin de preceptos ambiguos, susceptibles de
anlisis y opiniones dismiles.6
Tambin ha dicho la Sala sobre el tipo objetivo del delito de

prevaricato por accin:
Que el tipo objetivo en el delito de prevaricato se configura cuando el
servidor pblico emite dictamen, resolucin o sentencia ostensiblemente
contrarios a la ley, entendido por ostensible, lo palmario, indiscutible,
evidente, abierto, expreso, visible.
Lo manifiestamente contrario a la ley encierra un elemento normativo
especfico, que exige una valoracin material y no slo formal de los
argumentos ofrecidos por el servidor pblico para cimentar la determinacin,
atendiendo para el efecto las circunstancias concretas en que la adopt y los
elementos de juicio que tuvo a su disposicin. No se trata de examinar
cundo un argumento es formalmente correcto o incorrecto sino de
determinar si el mismo, dentro de las particularidades que rodearon la
expedicin de la decisin, resulta o no aceptable.
En consecuencia, se debe tener en cuenta el enfrentamiento entre lo
decidido y lo normado, adems, las circunstancias que rodearon la asuncin
del provedo, la informacin con que cont el sujeto agente y el contenido de
la norma reguladora del tema debatido, pero no desde la perspectiva de la
cual habra actuado quien lo investiga o juzga, puesto que de lo que se trata
6
Sentencia de segunda instancia. Rad. # 31.051, del 18-05-12.
22


es de realizar un juicio en el que la ilegalidad manifiesta brote de la sola
7
comparacin entre lo decidido y lo regulado por la ley.
Y respecto del tipo subjetivo en el citado delito se ha dicho

igualmente:
Este se estructura cuando a la solucin jurdica prevista por el ordenamiento
jurdico para resolver el problema planteado el funcionario judicial antepone
su voluntad o capricho, eludiendo el contenido de la norma jurdica concreta
que por conocerla est obligado a aplicarla correctamente, generando con
ello un evidente distanciamiento entre el derecho aplicable y el usado en el
caso concreto, lesionando el bien jurdico de la administracin pblica,
traducido en el sometimiento del Estado al imperio de la ley en sus relaciones
con los particulares, en virtud del cual, los asuntos de conocimiento de sus
servidores deben ser resueltos con fundamento en la normatividad que los
rige, garantizando de esta forma la vigencia del ordenamiento y la pacfica
convivencia del colectivo social.
Bajo tales premisas y por ende para una mejor comprensin del
caso se har breve alusin a cada una de las resoluciones
catalogadas como prevaricadoras y se realizar el anlisis y
valoracin correspondiente, en orden de determinar si el fallo de
instancia se ajust a la legalidad o por el contrario los argumentos
del apelante salen avantes. Veamos:
La resolucin dictada el 16 de enero 2009, por el Fiscal 13

Seccional de Santa Marta, JOS DE JESUS PAINCHAULT
7
Corte Suprema de Justicia, sentencia de segunda instancia Radicacin # 25.658

del 28 de mayo de 2.008.
8
Corte Suprema de Justicia, sentencia de segunda instancia Radicacin # 25.658
del 28 de mayo de 2.008
23


SAMPAYO (sumario # 82.694) en la cual al definir la situacin
jurdica de los sindicados Gabriel Turbay Cure, Vctor Padilla
Gonzlez y otros, por los delitos de peculado por apropiacin en
concurso homogneo y sucesivo con el de celebracin indebida
de contratos, falsedad ideolgica en documento pblico e inters
indebido en la celebracin de contratos, les impuso medida de
aseguramiento sin beneficio de excarcelacin y determin que la
referida medida de aseguramiento ser la domiciliaria, la que
cumplir (sic) en la residencia sealada por cada uno de ellos en
la diligencia de indagatoria.
Frente a cada uno de tales sindicados sta es la motivacin para

adoptar unas tales determinaciones que aparece en la referida
resolucin, veamos:
GABRIEL TURBAY CURE, ex alcalde Tenerife, indudable autor material e
intelectual en la comisin del hecho penal que se investiga.
Merece esta persona que en su contra caiga todo el peso de la ley, sin
embargo se trata de un profesional que en su momento oportuno le aliment
el afn de perfeccionamiento que no dio con ese calificativo y por el contrario
asumi una conducta penal con su accionar () pero tambin se evala en
l un arrepentimiento, una inquebrantable decisin de sometimiento, de
querer apoyar la actuacin y disciplina que emana de la Fiscala, de no
evadir la accin de la justicia, cuando con hechos a (sic) demostrado su
inclinacin toda vez que tena orden de captura y pidi se le revocar para
acudir voluntariamente y sentarse al banquillo a fin de responder por las
imputaciones que le llegaran a hacer, por ello y por la solicitud que su
apoderado judicial impetra ante este despacho consciente de un futuro
pronunciamiento adverso para que se le conceda detencin domiciliaria,
24


amn de que es cabeza padre (sic) de familia, el despacho proferir en su
contra medida de aseguramiento consistente en detencin preventiva,
detencin que cumplir en su lugar de residencia por considerar el despacho
que no evadir la accin de la justicia y sin tener en cuenta el quantum
punitivo.
Y con relacin al tambin sindicado Vctor Julio Padilla, a

instancia de la solicitud del defensor consign:
son elementos estructurales suficientes para que en contra del seor
VICTOR JULIO PADILLA GONZLEZ , el despacho profiera en su contra
medida de aseguramiento consistente en detencin preventiva sustituyendo
la detencin intramuros por la domiciliaria por razones
humanitarias y
demostrada su conducta cuya confianza permite ahora al estrado judicial,

considerar que no evadir la accin de la justicia, circunstancia subjetiva
para esta apreciacin y no la objetiva ya que el quantum punitivo no se
tendr en cuenta conforme al sentir de la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia.
Teniendo en cuenta todos estos factores que infunde la confianza el
despacho proceder tal como se dijo.
Es as que en relacin con dichas determinaciones el ex fiscal

procesado, en el juicio sostuvo que las adopt en aplicacin del
principio de favorabilidad de la Ley 906/ 04; argumento rebatido
por el juzgador de instancia en el sentido que tal exculpacin no
aparece en el cuerpo de la providencia.
Frente a tales tpicos el apelante sostiene que la decisin que en

su momento adopt el aqu procesado devino del anlisis, de la
25


ponderacin que realiz, que no fue fruto del capricho, ni se
observa la intencin de transgredir la ley e hizo alusin a diversos
pronunciamientos jurisprudenciales que a su juicio guardan
relacin con el tema de las medidas de aseguramiento as como
tambin a numerosas normas de la Ley 906/04 que tienen que ver
con el rgimen de la libertad y su restriccin, al igual a
disposiciones de rango constitucional.
Al respecto responde la Sala que al confrontar el precario

fragmento elaborado por el aqu procesado en la citada
resolucin, fcil se detecta que en manera alguna aludi siquiera
a lo que ahora pretende argirse como supuesto fundamento de
una tal determinacin, ya que lo que resulta palmario de cara a la
pluralidad de delitos y la gravedad de los mismos, es el manifiesto
propsito de apartarse del contenido de las disposiciones
aplicables frente al caso concreto, mediante el aparente empleo
de un juego de palabras tendiente a amparar su decisin de
supuesto ajuste a la legalidad, que al ser examinadas con sumo
cuidado lo que devela es un inocultable distanciamiento entre lo
decidido y lo normado.
En efecto, no poda pasar por alto el aqu procesado que la

investigacin que se hallaba a su cargo bajo la gida de la Ley
600 de 2000 -y no bajo la Ley 906/04- era uno de los casos de la
llamada corrupcin administrativa, (apropiacin del Municipio de
Tenerife (Magdalena) de ms de 500 millones de pesos) donde a la sazn
bajo la administracin de los procesados Gabriel Turbay Cure quien fungi como Alcalde del Municipio de Tenerife (Magdalena)-
26


y Vctor Julio Padilla Gonzlez (Secretario del Interior y Tesorero), en
asocio de otras personas, se produjo la apropiacin durante los
aos 2006-2007 de millonarias sumas de dinero mediante la
ficticia celebracin de contratos, contratos sin el lleno de los
requisitos legales y la inejecucin de las obras, las cuales fueron
pagadas, cuya investigacin se inici con ocasin del informe del
DAS de Santa Marta y en razn de un escrito annimo de
ciudadanos habitantes de la citada poblacin.
De tal suerte que no bastaba que con la sola invocacin por

principio de favorabilidad de parte de los defensores de los all
sindicados de normas de la Ley 906/04 y la manifestacin de los
acusados que se someteran al trmite de sentencia anticipada y
con ello-segn el fiscal aqu procesado- estaban mostrando su
arrepentimiento y que habiendo pedido perdn a la sociedad y
expresar que no volveran a incurrir en la comisin de tales
conductas,
apareca
como
suficiente
favorecerlos
con
la
sustitucin de la medida de aseguramiento de detencin en centro

de reclusin carcelaria por la detencin en el domicilio.
No desconoce la Sala que en materia de medidas de

aseguramiento, rige el principio de favorabilidad; no obstante ello
el juicio de proporcionalidad no puede ser desconocido, como
tampoco el anlisis de los fines constitucionales que lo sustentan;
pues lo evidenciado en este caso concreto es un claro propsito
del fiscal acusado de a como diera lugar favorecer a los
sindicados con una medida de aseguramiento de detencin
domiciliaria ausente de fundamento fctico, probatorio y legal, que
27


fue elaborada por el aqu procesado con lucubraciones genricas,
con ostensible y manifiesto quebrantamiento de la legalidad.
Por
el
contrario
le
era
exigible
al
ex
fiscal
sealar
inequvocamente la disposicin o disposiciones de la legislacin

concreta (Ley 600 de 2000) y las remisiones a que hubiera lugar,
bajo cuyo amparo adopt la decisin del 16 de enero de 2009.
Ntese que no se compadece que con la determinacin que

adopt haya consignado lo siguiente:
Prcticamente todas las pruebas recaudadas y aportadas en legal forma al
proceso enfocan a que el seor VCTOR PADILLA con la complicidad del
alcalde GABRIEL TURBAY defraudaron las arcas de la administracin
municipal, as podemos afirmar que esa serie de comprobantes, cheques
girados, celebracin de contratos sin el lleno de los requisitos legales,
adulteracin de firmas y falsedad de los mismos para poder materializar el
propsito delincuencial, haber utilizado a las distintas personas que de otra
forma le asaltaron la buena fe, quienes hasta desconociendo el territorio de
Tenerife hicieron parte de la defraudacin del municipio.
Tampoco se detuvo a examinar el aqu acusado que el primigenio

pargrafo nico del artculo 314 Ley 906/04 (subrogado por el artculo
27 de la Ley 1142/07) estableca que No proceder la sustitucin de
la detencin preventiva en establecimiento carcelario, por

detencin domiciliaria cuando la imputacin se refiera a los
siguientes delitos: () Peculado por apropiacin en cuanta
superior a cincuenta salarios mnimos legales mensuales ( C. P.
artculo 397); guarismo este que del contexto general de la
28


evidencia relacionada en la providencia del 16 de enero de 2009,
se colige fue superado; aunado a la circunstancia que el propio
Fiscal ahora procesado sostuvo que en desarrollo de todo lo
que se investiga puede decir que se tomaron (sic) algunos
dineros, igual se tom una plata alrededor de los $ 120.000.000, 00,
para consignar en una cuenta de tributarios del municipio y en
otra resolucin se aludi que los desfalcos al Fisco Municipal
ascendieron a ms 500 millones de pesos.9
Disposicin ltima (artculo 314 Ley 906/04) que fue declarada

condicionalmente exequible por la Corte Constitucional (Sentencia
C-318 de 2008) en el entendido que: el juez podr conceder la
sustitucin de la medida siempre y cuando el peticionario fundamente, en
concreto, que la detencin domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines
de la detencin preventiva, en especial de respecto de las vctimas del delito,
y en relacin exclusiva con las hiptesis previstas en los numerales 2, 3, 4 y
5 del artculo 314 del Cdigo de Procedimiento Penal, modificado por el
artculo 27 de la ley 1142 de 2007. (subrayas fuera de texto).-
Al respecto, mrese que al auscultar la resolucin del 16 de enero

de 2009, se verifica que aparece all consignado exclusivamente
la alusin que los defensores hicieron de ser los sindicados
(Gabriel Turbay Cure) padre de dos menores de edad y Vctor Julio
Padilla Buelvas tener su ncleo familiar conformado con la
seora () y la menor () proclamndose padre cabeza de
familia, por ser la nica persona que genera la manutencin de
ese ncleo familiar.
Cfr. Resolucin del 21 de noviembre del 2008. Fls 67- 96, cuaderno anexo # 6.
29

Y sobre dicha base a los referidos les sustituy, sin ms, la

medida
de
aseguramiento
de
detencin
preventiva
en
establecimiento de reclusin por detencin domiciliaria, sin que se itera- aparezca argumento diferente a que ello obedeci
porque aquellos aceptaron los cargos, mostraron arrepentimiento
y prometieron que nunca ms volveran a delinquir, aunado a su
presentacin voluntaria ya que tena orden de captura y pidi que
se le revocara para acudir voluntariamente y sentarse en el
banquillo para responder por las imputaciones (desconoce la Sala
bajo qu fundamento legal se hizo tal revocatoria); amn de la tangencial
alusin a que Gabriel Turbay Cure es cabeza padre (sic) de

familia.
Ntese que no hubo desarrollo, fundamentacin alguna en tal

providencia en punto a sustentar la presunta condicin de padre
cabeza de familia, supuestamente bajo el amparo del artculo
314-5 ley 906/04 en concordancia con el pargrafo del artculo
357 Ley 600 de 2000, segn se aleg en el juicio.
Pues la condicin de padre cabeza no apareci como acreditada
-fue mencionada nicamente- y recurdese que esa fue la
peticin que hicieron los dos defensores de los sindicados
favorecidos con una tal decisin.
Era menester que a lo sumo, en la citada resolucin, se

sustentara lo inherente a esa supuesta condicin de los dos
sindicados de ser padres cabeza de familia a la luz de la
30


definicin contenida en el artculo 2 de la Ley 2 de 1982 y Ley
750 de 2002, interpretadas por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional (C-184/03 y C-154/07); nada de ello se hizo, simple y
llanamente
se
les
adjudic
tal
calidad
sin
una
debida
fundamentacin, eso s consignado que ello se haca sin tener en

cuenta el quantum punitivo.
Recurdese cmo respecto del sindicado Vctor Julio Padilla

Gonzlez consign el ahora ex Fiscal:
el despacho profiere en su contra medida de aseguramiento consistente
en detencin preventiva sustituyendo la detencin intramuros por la
domiciliaria por razones humanitarias y demostrada su conducta, cuya
confianza permite hoy al estrado judicial considerar que no evadir la accin
de la justicia, circunstancia subjetiva para esta apreciacin y no la objetiva,
ya que el quantum punitivo no se tendr en cuenta conforme al sentir de la
Corte Suprema de Justicia.
En cuanto concierne al otro sindicado Gabriel Turbay Cure, la

alusin que hizo el fiscal, no fue otra que es cabeza padre (sic)
de familia, lo cual denota sin mayor esfuerzo mental una
manifiesta ilegalidad en tal proceder.
Claro aparece que el asunto no es de interpretacin normativa

como
consecuencia
de
la
discrecionalidad
judicial,
como
infructuosa y empecinadamente pretender hacerlo creer el

impugnante, sino que todo ha demostrado que en las decisiones
que adopt el procesado, era evidente la existencia de claras
disposiciones
que
fueron
inobservadas
tergiversadas
31


caprichosamente por el acusado, dndoles un ropaje de aparente
legalidad, con el evidente propsito de concederles la sustitucin
de la detencin en centro de reclusin por la detencin
domiciliaria, cuando los
requisitos legales
y los
que la
jurisprudencia patria han decantado no se hallaban presentes,

denotndose as su nimo consciente y voluntario de violar la ley
a cuya observancia se hallaba obligado.
En su esfuerzo defensivo, togado y acusado encaminaron sus

argumentaciones recurriendo a citar profusa jurisprudencia
nacional y disposiciones inherentes a la Ley 906 de 2004, con el
soslayado propsito de presentar el caso como si se hubiera
tratado de uno de aquellos tramitados bajo la gida de dicha ley,
haciendo comparaciones y smiles de aqu all -ninguno de los
cuales fue plasmado en la providencia del 16 de enero de 2009- y
que ahora bajo tal fallida estrategia pretenden suplir ante los
lnguidos, precarios y forzados fragmentos que sirvieron para
cimentar una tal decisin, que no puede recibir otro calificativo
que de prevaricadora, por ser manifiesta y ostensiblemente
contraria a ley.
Es que se insiste, en procesos adelantados bajo el rito de la Ley

600 de 2000, en materia de medidas de aseguramiento rige el
principio de favorabilidad, pero debe aplicarse con sujecin a los
estrictos requisitos de legalidad bajo los cuales se hallan
enmarcados, pues no basta invocar genricamente la nueva
legislacin ( Ley 906 de 2004) y dar por sentado que ellos se
cumplen y bajo discursos manifiestamente contrarios a la ley, se
32


susciten situaciones como las que ahora son materia de examen
por la Sala.
La resolucin emitida el 24 de marzo de 2009
Inherente a la segunda decisin fechada el 24 de marzo de 2009,

emitida por JOS DE JESS PAINCHAULT SAMPAYO, con base
en la solicitud de preclusin de la investigacin incoada por el
defensor de la sindicada Iveth Zenaida Daz Montes, y haber sido
despachada desfavorablemente, pero revocada oficiosamente la
medida de aseguramiento privativa de la libertad que pesaba en
contra de sta, no obstante haber reconocido previamente que si
bien era cierto que los sindicados David Turbay Cure y Vctor Julio
Padilla haban asumido la responsabilidad y confesaron haber
materializado la apropiacin que se investiga; no por ello debemos tomar
una rpida determinacin cuando an faltan otras pruebas por allegar a esta
investigacin y haber precisado que:
luego entonces estamos frente a una desviacin del hecho tpico, donde an
nos falta camino para asegurar que en la conducta de los peticionarios hay
ausencia de hecho tpico.
Consign a prrafo seguido:

S es menester que de oficio el despacho se pronuncie en revocar la
medidas (sic) de aseguramiento que pesa sobre la seora IVETH CENAIDA
DAZ MONTES, contra quien desaparece los presuntos indicios de
33


responsabilidad penal con la posicin tomada por los seores DAVID
TURBAY CURE y VCTOR JULIO PADILLA, si tenemos en cuenta que sta
reciba rdenes del seor alcalde habida cuenta de la concepcin jurdica
que surge de la accin insuperable de confianza, siendo este uno de los
criterios que permite excluir la tipicidad de una persona.
Y como consecuencia de lo anterior en el numeral segundo de la

providencia en cita dispuso:
Revquese parcialmente la resolucin de fecha noviembre 21 de 2008
mediante la cual se le defini la situacin jurdica a IVETH CENAIDA DIAZ
MONTES con medida de aseguramiento consistente en detencin, y en su
defecto abstngase (sic) de Imponer (sic) la medida inicialmente expresada,
tal como se expresa en la parte motiva de sta resolucin, en consecuencia
se ordena su libertad ().
Aqu en esta decisin el fiscal, ahora procesado, actu en

manifiesta, ostensible contrava con lo dispuesto perentoriamente
por el artculo 363 de la Ley 600 de 2000, que establece:
Revocatoria de la medida de aseguramiento. Durante la instruccin, de
oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocar la
medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirten .
(subrayas fuera de texto).
Pues habiendo reconocido y sostenido que aun faltaban pruebas

por practicar y que an nos falta camino para asegurar que en la
conducta de los peticionarios hay ausencia de hecho tpico,
venga luego a consignar -y oficiosamente- que en razn de la
34


aceptacin de responsabilidad de los ya aludidos sujetos quedaba
excluida la tipicidad del hecho.
Determinacin que como bien los sostuvo el juzgador de instancia

era propio de una calificacin sumarial y aplicable a cualquiera de
las causales de ausencia de responsabilidad siempre y cuando
estuviera plenamente comprobada lo que no sucedi en el caso
concreto, pues palmario aparece que no exista prueba alguna
que desvirtuara la razones jurdicas contenidas en la primigenia
resolucin que resolviera la situacin jurdica de la sindicada,
pues la sola aceptacin de cargos de dos de los procesados, no
llevaba per se la configuracin de la supuesta exclusin de la
tipicidad alegada por el Fiscal incriminado y que luego en sede
del juicio y en la impugnacin se pretende estructurar trayendo a
colacin diversas categoras dogmticas que jams fueron el
sustento de la mentada resolucin.
Tngase en cuenta lo que consign la seora Fiscal Dra. Alis

Mara Carrillo de Rochels (funcionaria que el 21 de noviembre de 2008
resolvi la situacin jurdica y profiri la medida de aseguramiento), de
cuyos apartes fundamentales se puede colegir la contundencia

del grado de responsabilidad que cubra a la sindicada que luego
fue favorecida con la citada resolucin de revocatoria de medida
de aseguramiento y que no poda soslayarse con la escueta
alusin que hiciera el ahora Fiscal procesado. Veamos:
Ahora, si bien las funciones de la seora IVETH DIAZ MONTES se
centraban en llevar el control presupuestal de los recursos del municipio, no
35


menos cierto es que estas funciones no estaban desligadas de los trmites
propios de la contratacin municipal, tanto es as que si en el visto bueno de
esa funcionaria no era procedente ninguna contratacin, pues era quien
deba dar la certificacin sobre si la administracin estaba en capacidad de
responder sobre un posible gasto ()10.
Y ms adelante se consign:
En el presente caso en el engranaje del desfalco a los dineros pblicos que
de manera concursal con otras conductas punibles se hizo en las vigencias
fiscales de 2006 y 2007 en el municipio de Tenerife, puesto que fueron
mltiples las conductas, hubo participacin de muchas personas que de una
u otra manera tuvieran disposicin sobre los bienes del ente territorial y una
de estas personas lo era la seora IVETH DAZ MONTES, quien no obstante
tener la labor de velar por el orden de los manejos de los recursos acolita la
situacin de contrataciones ficticias y tanto es as que segn ella misma dice,
solamente haca el descargue del libro presupuestal luego que se ordenaran
los pagos. Nos preguntamos cmo es que a espaldas de un jefe de
presupuesto estn manejando el destino de los recursos que ella deba
manejar puesto que en ella radicaba la responsabilidad de certificar o no la
responsabilidad (sic)
de registrar los gastos para luego descargarlos del
presupuesto, sin esta operacin tan fundamental seguramente hubiera

existido mayor dificultad para sustraer los recursos del municipio, pero sin
embargo entr en el engranaje posiblemente para beneficio de otros, de
contribuir con su actitud a que se desposeyeran al municipio de sus recursos.
No es excusa vlida de que a ella no llegaban los contratos, cuando para
poder hacer el registro de contratos en el presupuesto necesariamente debe
pasar por sus manos las contrataciones que lo va a afectar, por ello no es de
recibo para la Fiscala sus exculpaciones.11
10
11
Cfr. Fl. 88, cuaderno anexo # 6, proceso # 38.187.

Cfr. Fl. 92 cuaderno anexo # 6, proceso # 38.187.
36


Y sobre los fines acreditados para la imposicin de la medida de
aseguramiento se dijo en dicha resolucin lo que sigue:
Ahora, la medida de aseguramiento se hace necesaria para la seora
IVETH DAZ MONTES, se hace necesaria
porque no obstante a que la
procesada no forma parte de la administracin municipal actual, dado el

enrosque con personas que an laboran en la alcalda, podra prestarse para
destruir elementos materiales probatorios sobre todo documentales que le
desfavorezcan, sobre todo cuando tiene su arraigo en dicho municipio. Fjese
por ejemplo que desde los inicios de esta investigacin se ha tenido dificultad
para recaudar pruebas documentales () cuando se nos deca que algunos
documentos no reposaban en la sede del ente territorial, la dificultad que se
ha contado para la bsqueda de algunos originales de documentos como
().12
De donde se concluye que no solo en la primigenia providencia se

sustentaron en debida forma las exigencias contenidas el artculo
356 inciso 2 Ley 600 de 2000, sino que igualmente se motiv lo
atinente a los fines y necesidad de la imposicin de la misma
(posibilidad de la destruccin de elementos materiales probatorios), nada
de lo cual tuvo en cuenta el procesado JOS DE JESS
PAINCHAULT SAMPAYO, a la hora de revocar tal resolucin, de
donde se advierte sin mayor esfuerzo mental sus claros
propsitos de actuar de forma manifiestamente contraria de cara a
las disposiciones legalmente vigentes, y que pese a su
conocimiento no aplic.
12
Cfr. Fl. 93 cuaderno anexo # 6, proceso # 38.187
37


Sobre la posibilidad de la revocatoria de la medida de
aseguramiento esta Sala sostuvo:
4.2 Ahora bien, si se tiene en cuenta que de conformidad con el artculo 363
del Cdigo de Procedimiento Penal, incluido el condicionamiento de
exequibilidad dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C- 774 de
2001, la revocatoria de la medida de aseguramiento solo es posible durante
la instruccin cuando sobrevengan pruebas que desvirten o cuando no sea
necesaria por haberse superado sus objetivos constitucionales y sus fines
rectores ().13 (subraya la Sala).
Y la Corte Constitucional declar la exequibilidad condicionada del

citado artculo 363 de la ley 600 de 2000, as:
Por lo tanto, la norma es constitucional, pero siempre que la revocatoria de
la detencin preventiva proceda no solo cuando exista prueba que desvirtu
los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen
sus objetivos constitucionales y sus fines rectores.14
De donde se colige, que los requisitos legales y jurisprudenciales que permanecan inclumes- no fueron observados por el seor
ex fiscal aqu procesado -no representaron obstculo algunopues con posterioridad a la resolucin de situacin jurdica, no
surgieron pruebas que desvirtuaran los requisitos sealados en
inciso 2 del artculo 356 Ley 600 de 2000 que establece que la
medida de aseguramiento Se impondr cuando aparezcan por
los menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las
pruebas legalmente producidas dentro del proceso, como
13
14
C.S. J. Sala Penal, rad. # 13.123.

Sentencia C- 774 de julio 25 de 2001.
38


tampoco exista evidencia que haban desaparecido la necesidad
de la imposicin de la citada medida.
La experiencia del fiscal procesado en ejercicio de la judicatura en

diversas regiones de la geografa patria, la claridad de la prueba
sometida a su consideracin y la sustentacin escueta con que
pretendi sostener las decisiones cuestionadas, se constituyen en
indicios palmariamente demostrativos que aqul saba que las
mismas contrariaban los preceptos legales atrs mencionados y
que voluntariamente quiso su realizacin.
Adase a todo lo dicho que el Fiscal ahora acusado desconoci

flagrantemente el contenido de los artculos 232 inciso 1 y 238 de
la Ley 600 de 2000, 15respectivamente.
La omisin consciente, voluntaria desplegada por el aqu acusado

de desconocer la abundante prueba incriminatoria existente
contra la sindicada y no obstante dictar la referida resolucin,
muestran de manera fehaciente su propsito de quebrantar el
orden jurdico y el imperio de la ley a cuya estricta observancia se
hallaba sometido segn lo dispone el artculo 230 de la
Constitucin Poltica.
En esas condiciones, de ninguna manera poda desechar el seor

fiscal la prueba demostrativa obrante en la actuacin y que no
15
Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente

allegadas a la actuacin. Las pruebas debern ser apreciadas en conjunto, de acuerdo
con las reglas de la sana crtica. El funcionario judicial expondr siempre razonadamente el
mrito que le asigne a cada prueba.
39


obstante ello emiti la revocatoria de la medida de aseguramiento
que pesaba en contra de la sindicada Iveth Daz Torres, de donde
deviene que la decisin del 24 de marzo de 2009 refulge como
manifiestamente contraria a la ley, ya que como se dej
consignado la normatividad que regulaba el caso no permita que
en el escenario donde se emiti dicha providencia se adoptara
una tal determinacin, por la potsima razn -se itera- de la
inexistencia de pruebas sobrevinientes que desvirtuaran la original
medida de aseguramiento que pesaba en contra de aquella, al
igual que la necesidad de la misma.
Por lo que adems de tpica la conducta del ex fiscal acusado se

revela antijurdica y culpable, siendo que con las mismas lesion
sin motivo alguno de justificacin atendible el bien jurdico de la
administracin pblica y porque no obstante hallndose en
condiciones de actuar en forma diversa, decidi llevar adelante las
acciones prevaricadoras con conciencia plena de su tipicidad y
antijuridicidad.
Se concluye, en consecuencia, que la prueba recopilada

desvirta con suficiencia la presuncin de inocencia que
acompa al procesado durante toda la actuacin y disipa
cualquier duda acerca de su autora y responsabilidad en la
perpetracin del delito por el cual fue acusado por la Fiscala,
razones ms que suficientes para que la Corte confirme el fallo
impugnado.
40


En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia, en nombre de la Repblica de Colombia y
por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR el fallo de primera instancia en cuanto fue objeto de

impugnacin, por las razones expuestas en la anterior motivacin.
Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase la actuacin al

Tribunal de origen.
Contra esta decisin no procede recurso alguno.
JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ
JOS LUIS BARCEL CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARA DEL ROSARIO GONZLEZ MUOZ
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JAVIER ZAPATA ORTIZ
41

NUBIA YOLANDA NOVA GARCA

SECRETARIA

Derecho de Contradicción

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SEGUNDA INSTANCIA 38187

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Bogot, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil doce (2012).

Decide la Corte el recurso de apelacin interpuesto por el defensor

SEGUNDA INSTANCIA 38187

Corte Suprema de Justicia

1. Se contrajeron a que el hoy acusado JOS DE JESS

cuando funga como Fiscal 13

Seccional de la ciudad de Santa Marta, mediante resolucin del

2. As mismo el aludido ex fiscal a travs de resolucin emitida el

3. De otro lado, el referido servidor judicial en desempeo del

SEGUNDA INSTANCIA 38187

Corte Suprema de Justicia

Tales fueron, en suma, los hechos materia de investigacin.

1. El 10 de mayo de 2010, el Fiscal 52 Delegado ante el Tribunal

Cumplidas las formalidades propias del juicio, el 2 de noviembre

prevaricadoras (las concernientes a la resoluciones del 16 de enero y 24

SEGUNDA INSTANCIA 38187

Corte Suprema de Justicia

vez que con respecto de la resolucin del 5 de febrero del citado

1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta abord en

Fue as que no comparti tal argumento sosteniendo que los

SEGUNDA INSTANCIA 38187

Corte Suprema de Justicia

2. En relacin con las decisiones cuestionadas, encontr lo

2.1. En lo atinente a la resolucin de 16 de enero de 2009, el

No obstante, consider el Tribunal que la sola lectura de dicha

Y en lo atinente a Gabriel Turbay Cure, adems de las razones

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2.2. En relacin con la resolucin de 5 de febrero de 2009, a

2.3. Frente a la decisin de 24 de marzo de 2009, mediante la

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Anlisis que era propio de una calificacin sumarial y aplicable a

As las cosas, como con posterioridad a la definicin de la

Para efectos de la individualizacin de la pena, tuvo en cuenta los

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Corte Suprema de Justicia

Le neg la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y la

Inconforme con la determinacin, el defensor la impugn, con

PAINCHAULT SAMPAYO fueron fruto del anlisis ponderado de

Cit jurisprudencia de la Corte Constitucional, inherente a la

aadi que se debe examinar la necesidad,

razonabilidad y proporcionalidad de las mismas.

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El doctor PAINCHAULT SAMPAYO profiri en contra de David

2. Nunca se ha desconocido que el acusado fue quien elabor las

Fue esa la razn por la que objet su incorporacin, la que al no

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En su criterio, por el hecho de que en la audiencia preparatoria no

necesariamente deba incorporarse al debate, pues puede

Expres que si bien en la decisin de la Corte Suprema de

Disiente de la valoracin que hizo el Tribunal de las resoluciones

Expuso que las ritualidades del procedimiento estn bien

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Sostuvo que renunci al testimonio del acusado, porque al no

Solicita la revocatoria de la sentencia por duda razonable y se

Corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia