Universidad de Chile

Escuela de Derecho
Derecho civil II
Profesor Andrs Jana

Curso de Contratos y Acto Jurdico

Apuntes de clases

Por Cristbal Osorio y Toms Razazi

Agradecimientos a Mnica Cortes

www.todolex.cl

Primer semestre 2005

Acto jurdico ms contrato parte general
Hecho Jurdico: hecho que tiene consecuencias jurdicas. Por Ej.: muerte,
matrimonio, etc.
Acto jurdico: hecho voluntario, realizado con la intencin de provocar
efectos jurdicos reconocidos por el Derecho. Consta de dos dimensiones:
Voluntad y propsito de producir consecuencias jurdicas. El instrumento
principal es el principio de AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. La idea de acto
jurdico no esta desarrollada en el cdigo civil chileno, fue construida por la
doctrina alemana en el siglo XIX. Esta teora, a partir de las fuentes romanas,
intenta abarcar todos los actos voluntarios ya sean unilaterales o bilaterales.
Libro IV CCC: de los actos y declaraciones de voluntad. Trata de los elementos
constitutivos de los actos jurdicos convencionales, es decir, los contratos. En
este libro el cdigo sigue la tradicin francesa, en cuanto a las reglas de los
contratos. (nota: antes se enseaba as el acto jurdico) Las reglas de objeto,
voluntad y causa son difcilmente aplicables a los actos jurdicos, que se
diferencian de los contratos.
La base del curso es la AUTONOMIA PRIVADA ::::::::: Y CONTRATOS
Estudiaremos la creacin de los dos, la creacin del vnculo contractual.
La expresin ms conspicua de la autonoma de la voluntad es el contrato. Las
grandes instituciones de derecho privado patrimonial son la propiedad
(relacin con las cosas) y el contrato (intercambio y relaciones obligatorias).
La economa se basa en estas dos instituciones.
Pilares del derecho privado: propiedad, contratos y responsabilidad extracontractual (cuando el derecho exige el pago de los daos causados, nos hace
responsables por los daos hechos a otros, sin contrato de por medio).
Hechos: - no jurdicos, sin relevancia jurdica

jurdicos,

aquellos

que

tienen

relevancia

para

el

derecho.

Acontecimiento natural o
Humano al que se liga consecuencias jurdicas.
Hechos jurdicos: - Naturales, muerte, nacimiento, etc...
-

Voluntarios o del hombre. La diferencia radica en que aqu

hay una voluntad a realizar el hecho, no a producir efecto
jurdico.

Hechos jurdicos voluntarios: - sin intencin de producir efectos jurdicos.

Lcitos: cuasi-contrato,
Ilcito: cuasi-delito, delito. (Delito, acto jurdico
voluntario,
porque uno no busca las consecuencias
jurdicas que traen
consigo)
-Actos jurdicos
ACTO JURIDICO
Se producen los efectos que voluntariamente son perseguidos porque lo
ejecuta. Hay voluntad en el hecho y en los efectos jurdicos. Hay voluntad
deseada de ciertos efectos jurdicos. El sujeto debe querer el hecho y el efecto.
Manifestacin de voluntad dirigida a producir efectos jurdicos reconocidos
por el derecho. Este concepto es una elaboracin abstracta que comprende
actos de muy distinta naturaleza, por lo tanto es una nocin genrica.
Contiene cosas diversas como un contrato, un matrimonio, un testamento, etc.
Se abstrae y busca lo comn en todos estos actos. Voluntad de realizar el acto
y de producir el efecto jurdico.
La idea central de acto jurdico es la voluntad de obtener una consecuencia
jurdica. (Siendo la voluntad el elemento central) La teora general, da una
explicacin a todos los actos jurdicos.
El CCC no elabora la nocin de acto jurdico, la doctrina tiene su origen en
Alemania. A travs de las pandectas desarrolla esta idea que deba ser un

marco conceptual para todo el derecho privado. El punto de partida deba

estar en la declaracin de la voluntad. A partir de esto se crea el concepto de
negocio jurdico (= acto jurdico) que luego es reconocida por la doctrina
italiana que la trata de manera anloga. (Esto es ajeno a nuestra tradicin y
cdigo)
Nuestro CCC toma la tradicin francesa que habla de los actos y declaraciones
de voluntad refirindose al contrato. El Cdigo civil francs pone el centro en
el contrato (CC chileno art. 1545). El Cdigo alemn pone el centro en las
declaraciones de voluntad.
En el art. 1445 de nuestro cdigo, si bien usa la palabra acto, se refiere al
contrato. Lo mismo pasa en el 1701. a pesar de esto nuestra doctrina ha
creado una teora general del acto jurdico.
Qu valor tiene esta teora general del acto jurdico?, Qu efectos jurdicos
se derivan?
Hay que respetar la tradicin de nuestro cdigo, pero tambin se ha
desarrollado una doctrina alrededor del acto jurdico. La teora general del
acto jurdico ha prosperado por su til efecto explicativo, pues permite
comprender todos los actos voluntarios que producen efectos jurdicos. (virtud
explicativa que simplifica las cosas)
En Chile se ha creado la teora del acto jurdico utilizando el lenguaje del
contrato. El ejemplo italiano es muy similar al chileno. Su cdigo es posterior
al francs y al alemn. Los italianos siguieron el camino francs, por lo tanto
su cdigo habla preferentemente del contrato, y establece la aplicacin de las
reglas del contrato a otras figuras. La doctrina italiana creo la teora del acto o
negocio jurdico. Como conclusin se construye una teora similar a la
alemana, sin consecuencias normativas mayores.
CASO CHILENO: inevitablemente se construye la teora del acto jurdico a
trabes del contrato, presentando las diferencias especificas con los dems
actos jurdicos. El acto jurdico pone de manifiesto la amplitud

idea de

autonoma privada, pero nuestro cdigo no esta construido en base a eso. En

el cdigo civil no existe la teora general del acto jurdico.

El contrato es tpicamente un instrumento de intercambio econmico.

La autonoma de la voluntad tiene dos dimensiones: donde puedo disear mi
vida como mejor me parezca (constitucional); y la capacidad de crear
relaciones jurdicas dando el contenido que me parezca (poder).
Se puede a partir del contrato establecer normas para todos los dems actos
jurdicos? La teora general del acto jurdico a partir del contrato es una
deduccin normativa correcta? Las normas del CCC se aplican directamente
a los actos distintos al contrato?
LEON HURTADO
Todos los actos jurdicos se rigen por las mismas normas, a menos que el tenor
de la disposicin o la naturaleza de las cosas lo limiten a lasa convenciones o
contratos. Todas las normas del CCC para contrato son en principio genricas.
Hay una aplicacin directa de las normas del CCC a los actos jurdicos.
JANA
Al leer las normas se observa que el tenor de las disposiciones hace muy
compleja su aplicacin a otros actos jurdicos que adems tienen sus propias
normas.

Nos

encontramos

con

reglas

especficas

para

contrato,

con

caractersticas analgicas con otros actos jurdicos. La teora general del acto
jurdico sirve para comprender otros actos o declaraciones de voluntad.
Ejemplo: la idea de causa en el testamento es intrascendente, la idea de objeto
en el matrimonio es intrascendente.
La teora general del acto jurdico tiene una virtud explicativa, tanto que
incluso se ha extendido a otras reas del derecho. Es importante entender sus
alcances, concentrarse en los contratos y hacer los alcances necesarios cuando
las diferencias con otros actos lo necesiten.
:::::::::::::::::::o:::::::::::::::::::
El acto jurdico se distingue del hecho jurdicos voluntarios, por que en el
hecho la voluntad esta referida a producir el hecho, no el efecto jurdico. En
cambio en el acto jurdico uno quiere el hecho y las consecuencias jurdicas
del hecho.

ACTO JURDICO------autonoma de la voluntad

Unifica todas las manifestaciones de voluntad que buscan efectos jurdicos.
AUTONOMIA PRIVADA: autorregulacin de los propios intereses reconocida
por el derecho, que es reconocida con el objeto de crear, modificar o extinguir
relaciones entre privados.
TEORA GENERAL DEL ACTO JURDICO: ha tenido cabida en el derecho
chileno por su virtud explicativa, alejndonos de la tradicin francesa. Ha sido
acogida por influencia de la doctrina italiana como Betty y Ferrada.
Qu consecuencia dogmtica se deriva de la introduccin doctrinaria de la
teora del acto jurdico?
Todos los actos jurdicos se rigen por las normas establecidas por os contratos.
Las normas de los contratos son generales, excepto las que se refieren solo a
los contratos (LEON).
Se podra pensar lo contrario, que las normas de contrato son de contrato,
salvo algunas aplicaciones que por analoga pueden ser hechas.
JANA
Los artculos deben ser ledos como propios de los contratos, pero algunos por
analoga deben ser aplicados al resto de los actos jurdicos.
Ejemplo: las reglas de objeto, causa, consentimiento, error y dolo slo tienen
sentido en declaraciones contractuales.
Nuestro CCC regula principalmente el acto jurdico, a partir del centro de la
vida de los negocios, el contrato. Se aplican las normas a los dems actos
jurdicos cuando son compatibles. Ejemplo: la voluntad.
Hay dos partes de la teora general del acto jurdico con influencia dogmtica
en la dogmtica chilena: los elementos de los actos jurdicos; y requisitos de
existencia y validez del acto (esto ltimo independiente de las normas del
cdigo).
Artculo 1444: se refiere a los contratos y distingue tipos de caractersticas
como la esencia, naturaleza y accidentales.
La autonoma de la voluntad les da potestad a las personas para establecer
libremente sus relaciones jurdicas privadas. (Principio dispositivo)

El mismo artculo nos dice que hay ciertos requisitos, poniendo lmites a la
libertad. Son requisitos para que el acto jurdico sea eficaz, referido al orden
pblico.
Existen requisitos esenciales generales, que debe tener todo acto, sin los
cuales es nulo o inexistente.
Tambin existen requisitos esenciales especficos o de calificacin, son
especficos para cada acto jurdico. Ejemplo: - en compraventa estos requisitos
son la cosa y el precio; -en el caso del matrimonio en Chile es requisito que sea
un hombre y una mujer;-en el testamento debe haber disposicin de bienes.
Si los requisitos no se cumplen hay ineficacia derivada de la ley.
Los elementos de Naturaleza son dispositivos, pues las partes los tienen
a su disposicin, pero por defecto se entienden integrados al acto jurdico.
Cumplen la funcin de economa contractual. El pensar en elementos de la
naturaleza en el matrimonio o en el testamento el asunto es ms complejo.
Los elementos accidentales requieren un acuerdo implcito de las partes
para incorporarlos. Tpicamente son las modalidades, condiciones o plazos.
Requisitos de existencia y de validez del acto jurdico.
Requisito de existencia: - que la voluntad sea seria y manifestada
- objeto
- causa
Requisitos de validez: - voluntad exenta de vicios (error, fuerza y dolo)
- capacidad de las partes
- objeto licito
- causa licita
- solemnidades
La distincin entre existencia y validez tiene importancia para determinar las
sanciones.
La voluntad es un requisito aplicable a todo acto jurdico (debe ser seria y
manifestada, exenta de vicios).

Todo acto jurdico debera satisfacer el requisito de voluntad. La teora

explicativa del acto jurdico, nos ayuda, pues si cualquier acto jurdico no
cumple con el requisito de voluntad, lo sancionamos con la inexistencia,
evitndonos evaluar las caractersticas particulares de los actos especficos.
Con el objeto y la causa es distinto, pues es difcil aplicar el objeto y la causa
de modo ms universal, sin embargo la nocin de orden pblico ayuda a
construir la matriz de anlisis de todas las declaraciones de voluntad,
determinando su eficacia.
:::::::::o:::::::::
ACTO JURDICO--------CONTRATO
Es una relacin de gnero, especie. El contrato es un tipo de acto jurdico
bilateral que crea obligaciones.
Clasificacin del acto jurdico:
Bilaterales v/s Unilaterales: clasificacin ms importante. Artculo 1439 se
refiere a la clasificacin de los contratos, atiende al nmero de partes.
Unilateral: la declaracin de voluntad proviene de solo una parte.
Bilateral: la declaracin de voluntad proviene de al menos dos partes. Ejemplo:
pago, contrato.
Lo relevante es el nmero de partes que intervinieron, no de personas. Puede
existir una parte compuesta por ms de una persona. Parte: polo de intereses.
Ejemplo: junta de accionistas, comunidades. En una parte pueden concurrir
varias voluntades. La cantidad de partes no tiene que ver con el nmero de
personas que concurran al acto. No debe confundirse la distincin entre acto
unilateral y bilateral. Todo contrato es un acto jurdico bilateral.
Artculo 1438: nocin de contrato.
Artculo 1439: clasifica los contratos en unilaterales y bilaterales, no los
actos jurdicos. Usa el criterio de cuantas partes se obligan. Contrato
unilateral= mutuo, comodato: solo una parte se obliga.

Los actos jurdicos unilaterales requieren de una sola manifestacin de

voluntad. Hay actos jurdicos unilaterales que requieren de algo para su
perfeccin.
Acto jurdico unilateral recepticio: Cuando la declaracin de voluntad se
hace respecto de otra persona, de modo tal que a la persona a quien va
dirigido el acto este en condiciones de conocer el acto jurdico. El
conocimiento se logra por formas preescritas por el derecho. Ejemplo:
notificacin; - en la renuncia es necesario para que produzca efectos que sea
notificada; - el mandato tambin la requiere. Aunque la renuncia es
tpicamente unilateral necesita notificacin.
Tambin hay casos en que la persona debe estar en condiciones de conocer
este acto jurdico: ejemplo: - la oferta (tpico acto jurdico unilateral) para
producir efectos, la persona destinataria debe estar en condiciones de
conocerlas; - el testamento no requiere conocimiento efectivo, sino que los
destinatarios estn en condiciones de conocerlo.
Estos actos jurdicos se perfeccionan, en el sentido que produce sus efectos,
cuando son notificadas (caso de la renuncia) o puesta en conocimiento (oferta).
Qu pasa si redacto un documento pero no es notificado o puesto en
conocimiento?
Una renuncia no notificada es igual que cualquier otro papel, pues al no ser
puesta en conocimiento de un tercero no produce efectos. Si la renuncia esta
firmada por una notaria y no es notificada a terceros no produce efectos
jurdicos.

ACTOS JURIDICOS BILATERALES

Artculo 1438: habla del contrato o convencin, pero el concepto de
convencin es un poco ms amplio que el de contrato.
Contrato: crea obligaciones.
Convencin: crea, modifica o extingue obligaciones.

El pago no es un acto jurdico unilateral, es bilateral, pues supone la voluntad

de quien recibe el pago y extingue derechos y obligaciones.
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURIDICO
Lo que unifica la teora general del acto jurdico es la autonoma de la voluntad
y por eso siempre se sostiene que la autonoma de la voluntad es la
fundamentacin de los actos jurdicos. Esta autonoma de la voluntad esta
dirigida a los propios intereses. Nocin de autonoma privada: regular los
principios intereses.
Como el acto jurdico es un medio para regular los propios intereses a travs
del dominio de la propia voluntad, el acto jurdico es el instrumento ms
calificado de la autonoma de la voluntad. La autonoma privada es un
principio dentro del derecho privado. La autonoma privada se puede mirar de
dos perspectivas:
Constitucional: perspectiva de la libertad individual. Aptitud reconocida por
el derecho de autodeterminacin. Es una garanta de libertad y esta ligada a la
privacidad.
Potestad: facultad de regular autnomamente las relaciones jurdicas
privadas con sujetos que se miran con horizontalidad. Artculo 1545: asigna
el valor de ley a las relaciones creadas de manera espontnea por las
personas.
El motor de l derecho privado en tanto creador de relaciones jurdicas esta en
esta potestad. El derecho le reconoce valor de ley (1545).
Dimensiones de la potestad: - crear el vinculo; - darle el contenido al vinculo
Tambin esta la consecuencia obvia del derecho de no contratar.
Todos los actos jurdicos privados son una demostracin de la autonoma de la
voluntad. El contrato esta en el centro de la autonoma como potestad, ya que
esta dimensin se ve disminuida en los otros actos jurdicos. La teora de la
autonoma de la voluntad fundamenta la de los actos jurdicos, pero al
estudiarla inevitablemente nos centramos en los contratos.
::::::o::::::

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CONTRATOS
A) teora general del contrato
I.- contrato y fuente de las obligaciones
II.- contrato en el CCC
III.- clasificacin de los contratos
IV.- bases histricas e intelectuales de la doctrina del contrato, consecuencias de la autonoma de la voluntad; - limitaciones a la autonoma
de la voluntad.
V.-contrato y ley (elementos del contrato)
B) requisitos de formacin del contrato
I.- consentimiento
II.- objeto
III.- causa
IV.- solemnidad, etc.
CONTRATO Y FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
Artculo 1437: asigna al contrato como fuente de las obligaciones, las
obligaciones nacen de un hecho jurdico que la ley hace que surga como
obligacin.
Fuentes de obligacin: ley, contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito.
El contrato esta vinculado a la idea de voluntad o acuerdo de ellas. En nuestra
tradicin contrato es sinnimo de voluntad. El contrato en el CCC esta
estructurado en torno a la voluntad, lo cual se refleja en diversos artculos.
Esto no es casual, ya que el CCC sigue la tradicin francesa, que a su vez
corresponde a la tradicin liberal que es una mezcla de derecho cannico
medieval y las ideas ilustradas. Desarrollaron el principio del Pacta sunt

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Servanda, que alude a que los acuerdos de voluntad (pactos) deben ser
observados por las partes.
La voluntad es capaz de auto obligarse.
Idea moderna de contrato: los individuos son capaces de obligarse por su
propia voluntad (autonoma privada).
Nota: CC francs: es un cdigo moderno, caracteriza al contrato como acuerdo
de voluntades.
Artculo 1545: norma bsica de contrato, da valor de ley a los acuerdos.
Proviene directamente del artculo 1134 del cdigo civil francs. Quiere que el
efecto de ley de los contratos sea para los jueces observarlos. Reconocido el
contrato como obligatorio para el ordenamiento jurdico. Es por esto que este
artculo

se

considera

como

potestad.

Se

ha

dicho

incluso

que

el

incumplimiento del contrato puede llevar a recursos de casacin en el fondo.

Contrato: reconocido y protegido por el ordenamiento privado, que da valor al
consentimiento.
Artculo 1437: fuente de las obligaciones. Caracteriza el contrato como
consentimiento.
Artculo 1438: caracteriza al contrato como un acto donde una parte se
obliga para con otro, y es una promesa reconocida por el derecho.
Artculo 1445: plantea los requisitos de validez del acto jurdico (capacidad,
voluntad, objeto, causa). Plantea las condiciones de eficacia del acto jurdico.
El n 2 dice que para que haya obligaciones debe haber consentimiento. Al
darnos las condiciones de eficacia nos seala el lmite externo a la voluntad
para obligarse. Impone capacidad, la capacidad debe estar exenta de vicios, la
motivacin no puede ser contraria al orden pblico (causa lcita). Lo que
constituye el acto es la voluntad, a lo que se imponen lmites.
Artculo 1560: la norma bsica de la interpretacin de contratos. Dice que la
voluntad de los contratantes pesa sobre la letra de los contratos. El alcance de
los contratos esta determinado por la voluntad.
La caracterizacin ms formal y abstracta de la idea de contrato se expresa en
una norma potestativa que otorga competencia para arreglar por medio de

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acuerdos de voluntad sus relaciones privadas. La tarea del derecho es que las
promesas sean cumplidas en los trminos en que fueron acordadas. El acto
libre de obligarse, tiene efectos jurdicos obligatorios.
Mirando como operan las normas de contrato vemos algunos implcitos:
Detrs de cada consentimiento hay una carga prefigurada que esta implcita a
ese acto de voluntad (o consentimiento o contrato). Esta carga se prefigura
jurdica y socialmente.
Paralelamente a la voluntad hay trminos del contrato dado por la naturaleza
del tipo de acuerdo contractual (1546). Reducir el contrato a la idea de
autonoma privada constituye una simplificacin, por esta carga implcita. La
carga implcita no es inconsistente ni conflictiva con la idea de voluntad, la
complementan. A que obliga entonces el contrato? No obliga solo a lo
convenid, porque existen elementos implcitos provenientes de la idea de
buena fe. (1546)
Elementos implcitos:
Elementos de la naturaleza: se entienden incorporados al contrato y se puede
disponer de ellos.
Elementos definidos por los usos y costumbre (1563 inciso 2). Practicas
sociales que se entienden incorporadas.
Elementos dados por la naturaleza o tipo de relacin: el contrato es una
relacin de intercambio econmico, donde yo estimo que lo que doy tiene
menos utilidad para mi, que lo que voy a recibir. La compraventa no se
interpreta igual que el arrendamiento, pues son distintas relaciones.
La voluntad no se expresa en un vaci, cuando uno contrata lo hace en una
institucin llena de reglas y asociada a practicas sociales. Al contratar existen
expectativas que no estn explcitas en el contrato. Los contratos adems de la
idea de voluntad estn fuertemente marcados por las expectativas. Lo
razonable de esperar en el derecho privado es una idea central. El juez
interpretara

si

mis

expectativas

eran

razonables.

La

doctrina

la

jurisprudencia definen estos implcitos y fijan sus alcances. Ejemplo: la buena

fe y la autonoma privada son complementos naturales.

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EVOLUCIN HISTORICA DE LA DOCTRINA DEL CONTRATO

Se da en la relacin de contrato y contratos. Es una idea moderna, no es algo
de por si evidente y la evolucin histrica lo demuestra.
Roma:

existan

ciertos

contratos

nominados:

arrendamiento,

mandato,

compraventa, sociedad, etc., el resto no era reconocido por el derecho. Haba

tantos requisitos de forma que no era un acto libre.
Hoy se le reconoce valor tanto a los contratos nominados como a los
innominados. Se le reconoce valor jurdico a toda promesa basada en un acto
voluntario. El origen de esta idea moderna de contrato esta en la modernidad
temprana: telogos y juntas del siglo de oro espaol (escolsticos como
Molina, Lazos, Mercado), conciben las instituciones jurdicas romanas con
acento en el fundamento moral, apartndose de la tradicin aristotlicatomista, que justifica los contratos por causas materiales: 1.- lo que daba era
materialmente igual a lo recibido, 2.- donacin.
Luego esto es complementado por el individualismo tico (Kant) y la
ilustracin. Se reconoce valor a la libertad de las personas. Los contratos
obligan por el fundamento moral de que las promesas deben observarse. Se
reconoce la capacidad del individuo para obligarse a si mismo.
En el derecho romano no haba una teora general del contrato, haba una
cantidad determinada de contratos. A raz de la cristianizacin de las fuentes
romanas se moraliza el derecho, surge el pacta sunt servanda.
Kant, la ilustracin y el liberalismo, ms la canonizacin de las fuentes
romanas hace que surga una teora general del contrato, con la idea de que la
voluntad puede obligarse. Potestad reconocida por el derecho.
Adems hay una burguesa dominante con gran necesidad de intercambio
simple y eficiente. Surge la idea moderna de contrato que invade todos los
ordenamientos jurdicos. Idea del liberalismo econmico que necesita una real
y segura forma de intercambio.
Cul es el fundamento de la obligatoriedad del contrato? Por qu los
contratos deben ser cumplidos? Por qu la promesa que hace mi yo presente

14

debe ser respetada por mi yo futuro? Por qu no puedo cambiar de opinin?

Por qu no existe un anlogo al divorcio en los contratos?
Respuesta simple: el artculo 1545 CCC as me lo indica. El CCC le da valor a
la voluntad y por eso la promesa obliga. (La respuesta es correcta, pero no es
suficiente, porque es de un formalismo jurdico que no da razones. Es una
visin insuficiente e infrtil para entender el contrato. El fundamento ltimo
de una institucin es parte esencial de su comprensin, en este caso no basta
el 1545).
Los fundamentos que estn detrs de la idea de contrato son: .- obligacin
moral de cumplir nuestras promesas; .- tiene que ver con la idea de
intercambio, que las partes consideran beneficioso para ambos, cuando hay
contratos onerosos la justificacin es la liberalidad, tambin hay razones de
justicia; .- razones de eficacia, es til a la sociedad que los contratos

se

cumplan, argumento utilitarista; .- los contratos obligan por la existencia del

CCC que dice que obligan y el estado se preocupa de ello (realismo jurdico,
dos corrientes USA y suecia).
Razones ltimas que justifican el contrato:
Si no se apela al derecho de principios, el derecho deja de ser experiencia y
razn. Veremos como el contrato coactua con los principios de libertad,
eficacia y justicia. A lo largo del tiempo estos principios han sustentado
distintas teoras de porque el contrato obliga. La pregunta puede ser
respondida de dos modos: .- porque la autonoma privada es fundamento de los
contratos. Razones de libertad, eficacia y justicia (tambin existen con
independencia de la autonoma de la voluntad); .- tradicin aristotlicotomista, en la cual los contratos obligan por razones materiales de
equivalencia, si no existe esta relacin el contrato no se justifica.
En la tradicin de la autonoma de la voluntad, lo que importa es el
procedimiento, si el contrato es justo es porque se ha concebido libremente. El
intercambio supone como en equivalencia. Esto es la nueva idea de justicia en
los contratos.
PARADIGMA LIBERAL CLASICO

15

El contrato obliga porque detrs de l existe una promesa, donde hay un valor
moralmente vinculante. El contrato obliga porque la promesa obliga como
norma

moral.

La

autonoma

conlleva

necesariamente

la

idea

de

responsabilidad. La promesa tiene un valor moral vinculante. Reconoce el

carcter de agente moral de un sujeto cuando lo obligo a cumplir lo prometido.
Posicin kantiana: influencia germana y cristianizacin de roma. Surge la idea
de pacta sunt servanda.
JUSTICIA MATERIAL
El contrato es una expresin de intercambio que obliga en tanto es justo o es
una expresin de generosidad. En la tradicin aristotlica-tomista, los
contratos onerosos obligan en razn de la justicia material. Si la justicia
material no existe el contrato no es valido. Idea de justo precio, que cambia en
el siglo de oro de derecho espaol a una:
JUSTICIA PROCEDIMENTAL
Aqu hay una presuncin implcita de justicia. Hay una relacin creada libre y
espontneamente por las partes, donde se entiende que uno esta dispuesto a
recibir algo que considera de ms valor que lo que entrega. El derecho
presume que el intercambio es justo porque ambos consintieron libre y
espontneamente.

Esta

idea

es

fundamental

para

una

economa

de

intercambio, que explica la funcin del dinero, donde cada uno estima el valor
de lo que tiene en dinero.
EFICACIA
Un contrato obliga porque es til. Hay ms riqueza y bienestar a consecuencia
de un rgimen de intercambio donde las relaciones estn principalmente
regidas por los contratos. Por un creciente enfoque econmico del derecho al
contrato se le mira como un instrumento para aumentar la eficiencia en los
intercambios privados. El contrato permite aumentar el bienestar social por
que es principalmente un instrumento de la economa de intercambio.
Anlisis econmico del derecho: explica las normas jurdicas tratando de
utilizar un anlisis microeconmico. Las normas jurdicas se configuran de
manera que sean eficientes.

16

El contrato no es suma cero, cuando hay un intercambio los dos ganan, porque
el concepto de utilidad es subjetivo (en la teora de Aristteles es suma cero).
Por eso el contrato aumenta el bienestar social.
1.- el contrato es un mecanismo racional atomizado por el cual los recursos se
asignan a la economa segn las necesidades.
2.- el contrato opera como mecanismo de intercambio y los estimula.
3.- los contratos favorecen la cooperacin espontnea entre las personas.
4.- el contrato permite la divisin del trabajo y beneficia el aumento de la
productividad.
Valor obligatorio de las promesas
Perspectiva moderna: el contrato obliga porque es una accin libre de
obligarse, no por una imposicin de la sociedad. El contrato debe cumplirse
porque es la nica forma correcta de hablar. Debe cumplirse porque es la
nica forma de actuar que compone una mxima que forma una ley universal.
El contenido moral radica en la existencia de un tercero que cuenta conmigo
para un acto futuro porque yo me auto obligu.

El contrato es un acto

bilateral, no como las mximas (personales). Promesa aceptada por la otra

parte o un intercambio de promesas. Una vez que hay consentimiento, el
tercero que deja de serlo, incluye la conducta del otro en sus propios planes.
Tiene el derecho a confiar en que el contrato sea observado. El contrato crea
una relacin de alteridad (relacin con otros) y confianza.
En los contratos de ejecucin instantnea hay una orientacin hacia el futuro,
la relacin se proyecta hacia adelante. Con mayor razn entonces los de
ejecucin diferida, ya que puede ser un instrumento para planificar el futuro.
Los contratos nos permiten incorporar a los dems en nuestros planes futuros.
CONTRATO: -expresin de la autonoma de la voluntad, supone la competencia
de las pares para obligarse y por lo tanto debe cumplir a lo que se obliga.
-relacin de alteridad y confianza, vinculado a la idea de
cooperacin.

17

El contrato en derecho moderno es una interrelacin entre voluntad y buena

fe. Hay que responder alas expectativas de confianza que genera en otra
persona.
Mientras uno no conciente no hay contrato. Pero cuando las personas negocian
llegan a un punto en que el contrato se da casi por hecho. Una parte tena
buenas razones para creer que el contrato sera efectivo (ejemplo: crdito no
firmado, pero inicialmente aprobado). Ah deba considerarse como una
relacin contractual generadora de obligaciones. Aunque el contrato sea
unilateral (obliga solo a una parte) es esencialmente bilateral. El contrato es
un acto conmutativo por excelencia, que supone reciprocidad.
Solo se puede concebir el contrato con comunicacin. El contrato nace con el
consentimiento, concurso real de voluntades. El contrato supone cierta
prctica social. La promesa no se agota en la conciencia interior de obligarse.
Requiere de un acto externo que tenga el sentido de generar obligaciones, la
voluntad relevante es la que puede ser comprendida por la otra parte, lo que
requiere de ciertos signos. Cuando voluntad interna y declarada difieren hay
conflicto. Teora voluntarista: debe primar la interna.
Hay que tener en cuenta que el derecho es social, y por lo tanto los signos
tienen el sentido que le otorga la convencin social, y es aqu donde entra
esencialmente la confianza. El contrato como se da en una prctica social, hay
que responder a las expectativas razonables que cada parte puede esperar de
acuerdo a lo que el otro promete.
Contrato: acto de voluntad inserto en una practica social por lo tanto en
ciertas convenciones. Opera cuando se manifiesta la voluntad. Hay casos en
que el consentimiento esta dado por la solemnidad (compraventa). Cundo se
produce ese momento de consentimiento que une a dos o ms partes en un
contrato? Cundo estoy facultado a recurrir a tribunales?
CONSENTIMIENTO: - valor moral y valor legal.
El contrato al fundamentarse en la autonoma privada, se liga al individualismo
tico, el liberalismo econmico clsico y el utilitarismo. Hay razones de
eficiencia y justicia para cumplir los contratos, sino el estado ha de intervenir.

18

Contrato: instrumento muy poderoso y puede determinar nuestros planes.

NOTA: el principio de autonoma privada, incluso a nivel constitucional (19 n
21: derecho a desarrollar libremente cualquier actividad econmica), es la
regla, por lo cual sus limitaciones son la excepcin.
Se puede vincular la idea de autonoma a ala de libre desarrollo de la
personalidad. Pero la autonoma tiene limitaciones que se justifican por dos
tipos de razones:
-

bsqueda de fines pblicos que nos pueden ser satisfechos

por los intercambios privados

porque no existen condiciones que garanticen el libre

intercambio. Las normas que estn fuera de la libertad de las
partes, donde no hay facultad de disposicin son de ORDEN
PBLICO.

En materia de contratos el orden pblico se hace presente: - normas de orden

de proteccin: conjunto de normas que cautelan la posicin de uno de los
contratantes que se presume en una posicin de desventaja respecto del otro
al momento de contratar, pretende equilibrar esa ventaja.
CONCECUECIAS DE LA AUTONOMA PRIVADA EN LOS CONTRATOS
-libertad contractual: - celebracin (potestativo)
- contenido (potestativo)
-fuerza obligatoria de los contratos: pacta sunt servanda. Artculo 1545 da
valor de ley a los acuerdos privados, el derecho otorga acciones para exigir su
cumplimiento.
-principio de efecto relativo: el contrato vincula nicamente a los que son
parte de l.
Si se toma el principio formal de la autonoma de la voluntad, nos indica que si
hay una voluntad libre, y sin vicios del consentimiento, se asume que la
voluntad es libre y vinculante. Se entiende que el contrato es ejecutable. Este
principio es extremadamente riguroso, ya que si no se encuentra un vicio, se

19

asume la voluntad libre y el contrato obliga. Un principio de este rigor

corresponde a su poca originaria: revolucin industrial, leisse affair, Adam
Smith.
A fines del siglo XIX se comienza a ver las consecuencias negativas del
principio, como por ejemplo la miseria obrera. Todo esto no es ajeno al
contrato y comienzan a surgir normas de proteccin. Se detectan problemas al
principio de autonoma privada, ya que las condiciones de igualdad no se
daban por la existencia de situaciones de poder que se reflejaban en los
contratos. Esta tendencia sigue en los aos 30, con el socialismo, que incluso
se piensa en la muerte del contrato, por las limitaciones a la libertas de
contratar impuestas por el nuevo sistema: Death of Contract (GILMORE).
La libertad contractual haba llevado a las limitaciones posteriores. Auge y
cada de la libertad contractual, libro escrito por ATIYA, al ingreso del
neoliberalismo, lo cual hace que la libertad contractual se mueve como un
pndulo que va junto con el auge o descenso de las ideas liberales. La fuerza o
pndulo de la autonoma tiene que ver con las ideas econmicas imperantes.
Este pndulo no existe hoy, hay una relativizacin o razonabilizacin del
principio formal de la autonoma de la voluntad. Se fija su alcance gracias a
dos cambios fundamentales:
-

el principio o la libertad en el contrato tiende a ver como algo

de hecho, no una idea formal.

Hay distintas intensidades con las cuales limitar la autonoma

privada. Ejemplo: en regulaciones administrativas se imponen
limitaciones al acto no para proteger alguna parte sino para
conseguir fines pblicos o sociales. (dirigismo contractual)

Estos dos cambios relativizaron el principio.

Grupos de razones a los lmites de la autonoma privada:
-

fundamentos sobre los cuales se afirma el principio, tiene que

ver con e hecho de que en el mercado hay agentes con
posicin de poder. Esto es una falla del mercado, la oferta no

20

es suficiente para la libre eleccin. Razn interna del mismo

principio
-

aun cuando los mercados sean abiertos, hay grupos con

desventaja y el derecho privado busca mecanismos de
proteccin

que

suplan

la

desigualdad,

asegurando

un

resultado procedimental justo. Derivacin de estados de

proteccin.
-

Dirigismo contractual: fines pblicos. Consecuencia interna

del principio.

Cada del principio: por desventajas como la desigualdad, lo cual trae consigo
la intervencin estatal., como en el socialismo, incluso en algunos casos se
fijan los precios. Se advierte tambin que el principio a la autonoma de
mercado exige que haya correcciones al mercado para que el principio de
autonoma pueda imperar.
Razones por las cuales es posible limitar la libertad contractual:
-

orden pblico de ordenacin de mercado: vinculado el

cumplimiento de la lgica del mercado abierto sin fallas:
informado,

sin

posiciones

de

poder,

tcnicamente

competitivo. Se corrigen las fallas que restan competitividad.

Estas limitaciones se aplican de manera notoria con la
existencia de monopolios. Cuando hay monopolios natural,
como los servicios sanitarios, los precios son regulados, hay
contrato forzoso por parte de la egresa a entregar el servicio.
Tambin existen contratos prohibidos, tpicamente de acuerdo
de precios. Otra situacin es la posicin dominante, y se
imponen conductas positivas como no negarse a vender (por
su control sobre la oferta) y un principio de no discriminacin
de sus clientes. Con respecto a la informacin, para que la
contratacin sea lcita, se imponen restricciones a ciertas
actividades. Tpicamente en el mercado de valores (los que

21

operan deben publicar ciertas informaciones). Tambin hay

prohibiciones de utilizar ciertas informaciones, por ejemplo
en la bolsa.
-

Orden

pblico

estableciendo

de

proteccin:

normas

el

derecho

imperativas

que

interviene

acten

como

contrapeso al poder efectivo de una de las partes. Supone

desigualdad y se impone un estatuto de proteccin que la
soluciona,

buscando

un

resultado

procedimental

justo.

Tpicamente lo encontramos en: a) el derecho laboral donde

hay dos grupos de normas que intentan corregir la situacin
de desigualdad del trabajador: 1.- negociacin colectiva
(sindicato); 2.- derechos renunciables del trabajador, salario
mnimo.

B)

vivienda,

disparidad

entre

arrendadores

arrendatarios. Hubo lmites al cobro, hoy se relaciona a los

tiempos

de

desahusion.

C)

derecho

de

proteccin

al

consumidor, siguiendo la tendencia del derecho comparado,

hay ley que los protege intentando normar las relaciones
entre poseedores y compradores, regulando e contrato por
adhesin: una parte establece las condiciones y la otra
adhiere o rechaza sin capacidad de negociacin. Se intenta
regular esta situacin. Tres reas de incumbencia: en los
deberes de informacin de precios y de crditos, negativa de
venta y obligacin de no discriminar, contratos de adhesin.
En el ltimo se limita las condiciones sorpresivas (letra chica),
clusulas abusivas que alteran la economa razonable del
contrato (como carga de la prueba o responsabilidad). D)
organizacin de los consumidores, da a los consumidores la
capacidad de agruparse, class actions, acciones donde se
agrupan personas a daos similares.
-

Orden pblico de direccin: no se protege al mercado ni un

grupo desaventajado. Se busca proteger un fin pblico o

22

grupo

exgeno

al

contrato.

Sus

instrumentos

son

dependientes del nivel de intervencin de la economa y van

desde la fijacin de precios hasta prohibiciones en materia
cambiaria. Hay normas imperativas que imponen a los
contratantes cierto contenido del contrato, cuyo fin es la
obtencin de un fin social o bien pblico como ejercicio de
una poltica pblica. Ejemplo: mercado regulado.
En que mbito del ejercicio de la autonoma de la voluntad se producen las
limitaciones?
Hay que ver las limitaciones relacionadas con la facultad de celebrar un
contrato, facultad de determinar el contenido del contrato y la facultad para
determinar la forma del contrato.
- Facultad para celebrar contrato: principio bsico de la autonoma privada.
Tambin me da la facultad para no celebrarlo. Nadie puede obligar a ejercerla
en virtud del principio de libertad. Este principio tiene dos limitaciones: a) el
acto debe ser lcito, hay ciertos contratos que el derecho prohbe: cuando la ley explcitamente lo prohbe:
dos formas de prohibicin: - explicita, o por objeto y causa ilcita. El CCC
prohbe la condonacin del dolo futuro por ejemplo, tambin en la ley de actos
en la bolsa de valores. Del punto de vista del CCC los contratos contrarios al
orden pblico por adolecer de objeto y causa ilcita, como la ley de monopolio
que regula conductas genricas que no se pueden realizar. Tambin hay de
esta forma atropello a las buenas costumbres que son un grado de decencia
mnimo de acuerdo a la moral social. Esto generalmente adolecen de causa
ilcita, tambin pueden llegar a tener objeto ilcito.
b) contratos forzosos: un contrato es
forzoso cuando una
disposicin legal obliga a alguien a
celebrarlo. Por ejemplo el seguro automotriz obligatorio, que pasa a ser un
requisito para ejercer una voluntad. (Ojo que el contrato de promesa no es de

23

este tipo). Otro caso forzoso es el de servicios pblicos, estas obligaciones es

ms fuerte que la anterior, porque no me dicen con quien contratar ni me fijan
el contenido, sino que la ley dice con quien y que contenido tendr el contrato,
no existiendo espacio de negociacin. Este caso es llamado contrato forzoso
heterodoxo. En los que no se fijan ni el contenido ni la contraparte se
denominan contrato forzoso ortodoxo.
Entre un ortodoxo y heterodoxo hay una relacin legal o contractual? Cunto
hay de voluntad y cuanto de ley?
Pareciera que hay mucho ms imperio de ley que voluntad, la intervencin a la
autonoma es casi completa. Las reglas de interpretacin no vienen de las que
interpretan la voluntad, sino la ley.
En los ortodoxos esto no es tan as, pues hay bastante ms voluntad que en los
heterodoxos, y la interpretacin proviene de la voluntad. Por lo tanto
respondiendo, hay que remitirse al caso para ver si se interpreta con
elementos de ley o de contrato.
c) materia econmica: prohibicin de la
negativa de venta. En
el caso de un negocio frente a un
consumidor, en la ley del consumidor.
d) contrato de caucin: para ejercer un
cargo a modo de
garanta.
- Facultad para limitar el contenido: el principio que rige el contenido es el
dispositivo. La limitacin ms evidente son los contenidos esenciales. No
puedo hacer una compraventa sin cosa y precio. Esto esta fuera del principio
dispositivo. Existen dos grupos de disposiciones que varan el acuerdo a si
pertenecen a algunos de los tres tipos de orden pblico:
a) contratos dirigidos: aquel que establece la bsqueda de fines
pblicos propios de un

24

orden pblico de direccin. Por lo tanto la ley establece el

contenido mnimo del contrato. El nivel de direccin en el orden pblico
depende del tipo de economa; planificada, el nivel es casi completo; mercado,
el nivel de libertad o es mayor y de direccin o menor. (en el caso menor se
limita a las fallas del mercado o la obtencin de ciertos fines pblicos)
El orden pblico en los contratos dirigidos esta en el rea de monopolios
naturales como los servicios pblicos, la autoridad regula las tarifas. Forma
histrica: tpicamente los arrendamientos tenan tarifas mximas, hoy esto se
conoce como mercado regulado.
b) contratos por adhesin: solo una parte fija el contenido del contrato
y la otra usa su voluntad para adherirse, sin poder negociar los trminos.
Tiene que ser en relacin de poseedor-consumidor, no cualquiera puede hacer
un contrato por adhesin. Hay normas de proteccin a los consumidores, como
parte del orden pblico de proteccin (ejemplo: bancario, seguros, etc.). Se
puede decir que los contratos por adhesin existen por razones de poder, pero
realmente existen por razones de costos de transaccin. Por la dinmica de la
relacin, uno esta en posicin de fijar las condiciones de contrato, por esto el
derecho reconoce que hay ciertos riesgos. Histricamente se entiende al
consumidor como dbil frente al proveedor. Hoy esto se entiende mejor por las
circunstancias de la relacin, donde uno esta en mejor situacin para
establecer sus trminos. Riesgos: clusulas sorpresivas, el contratante no
esperara razonablemente, conforme a las expectativas que estuviera all.
(ejemplo, letra chica); clusulas abusivas (artculo 16 ley del consumidor),
alteran la economa bsica del contrato, como clusulas de responsabilidad,
como por ejemplo no responder por daos en estacionamiento, o alteracin de
la carga de la prueba.
Si el poder para fijar las clusulas tiene clusulas abusivas o sorpresivas,
deben ser revisadas. Como la jurisprudencia no protegi al consumidor, se
estableci la ley del consumidor 19496, que establece derechos irrenunciables
a favor de los consumidores. (Impuso lmites a ciertas clusulas) Es o no
contrato el contrato por adhesin? Posturas: NO, porque si no se fija el

25

contenido, no hay real consentimiento. SI, pues existe consentimiento y una

voluntad de contratar. Existe un acto de voluntad por lo que es contrato. (Jana
adhiere a esta postura) La ley para corregir estas deficiencias, establece
condiciones

mnimas

mediante

un

estatuto

de

proteccin,

incluyendo

obligaciones de informacin y prohibiendo ciertas clusulas.

- Facultad de determinar la forma del acto: en materia contractual rige el
principio de que basta el mero consentimiento para que se forme el contrato.
Basta en trminos de consensualidad. Sin embargo, en la prctica lo usual es
que uno se encuentre con ciertas formalidades a cumplir para que el acto sea
valido: 1) solemnidades: formalidad ms comn. Cuando
la ley requiere formas para
la validez del acto. Ejemplo, escritura pblica en compraventa de bienes
races.
2) hay requisitos de habilitacin para
celebrar
El acto, tpicamente en el caso de los
incapaces. Ejemplo, autorizacin judicial.
3) tambin hay formas que tiene que
ver con la proteccin de terceros, conocidas con formas en razn de
publicidad, cuya sancin no es la nulidad, sino otras formas de ineficacia como
la inoponibilidad.
4) hay formalidades que se exigen en
razn de prueba. Por ejemplo menos de dos UTM no se puede probar por
testigos
:::::::::o::::::::::
La idea de promesa es tal vez el fundamento obligatorio ms directamente
cercano al artculo 1545. ntimamente ligado a la autonoma de la voluntad, de
donde se deriva la obligatoriedad del contrato. Se derivan de lo anterior
consecuencias dogmticas:

26

a) Ejecutabilidad: principio de fuerza obligatoria del contrato. Son exigibles

forzadamente. Acciones: - el contrato legalmente celebrado da acciones,
tpicamente el cumplimiento forzado.
- adems la accin de indemnizacin de perjuicios. FRIED: los daos
que se indemnizan son los que tienen que ver con las expectativas.
b) Indemnizacin de perjuicios: frente al incumplimiento hay dos medidas
de dao.
-por confianza: dejarme como estaba antes (pagar por los gastos
incurridos). Este equivale a gasto y es menor que el que se deriva de la
promesa.
-por expectativas: en la posicin donde se encontrara si se hubiese
cumplido el contrato. Esto se deriva de la idea de promesa.
c)

Voluntad-Interpretacin:

establecer

una

relacin

contractual

para

cumplir con la prestacin, satisfaciendo las expectativas del contrato. Dado el

valor moral de las promesas debo cumplir los compromisos. Voluntad de
cumplir con las expectativas del otro.
:::::::::0:::::::.:
RELACION CONTRATO- LEY
a) la ley le asigna al contrato fuerza de ley, le da valor vinculante entre las
partes, equivalente a ley. El contrato es obligatorio para las partes
(1545). El contrato da pie a acciones para exigir esa fuerza obligatoria:
ejecucin forzada e indemnizacin de perjuicios. Buscan que el
contratante se encuentre en la misma posicin que si se hubiera
cumplido el contrato.
b) La ley seala condiciones de eficacia del contrato. Artculo 1545:
legalmente celebrado, supone requisitos subjetivos de eficacia y
tambin objetivos.
Requisitos subjetivos: consentimiento libre de vicios, capacidad.

27

Requisitos objetivos: relacionado con los lmites externos a la autonoma

de la voluntad.
Debe ser serio y licito. Serio en cuanto objeto y causa, licito en cuanto no
sea contrario al orden pblico, la ley y las buenas costumbres.
Requisitos de forma: impuestos por la ley. En relacin con validez,
publicidad y prueba.
c) la ley en los contratos nominados establece los elementos esenciales.
Artculo 1444: elementos esenciales son aquellos sin los cuales el
contrato no produce efecto alguno o degenera en otra cosa. Ejemplo
puede ser nula la compraventa sin precio.
Elementos de naturaleza: le pertenecen al contrato sin necesidad que las
partes lo hayan pactado. Disminuye los costos de transaccin. Son
normas dispositivas, y pueden ser reemplazadas. La ley presume que las
partes conocen estas normas dispositivas.
Por qu hay elementos de la naturaleza y no se dejo todo lo no esencial
entregado a las partes? Esas clusulas deben pertenecer al contrato, lo
razonable y justo es que existan. Se asume que pertenecen al
consentimiento, y que las partes la hubieran pactado de todas maneras.
Hay una idea de que los elementos son de la naturaleza, porque las
partes de todas maneras las habran pactado. Esto es consistente con la
idea de voluntad.
::::::::::::::::::::::o.:::::::::::::::::::::::
REQUISITOS DE FORMACIN DE LOS CONTRATOS
I.-

consentimiento:

Concurso real de voluntades, o encuentro de ellas. Esto nos conduce a la

voluntad. Contrato: resultado de una atribucin o potestad que da el derecho a
las personas. La voluntad es el elemento

central y materializado de los

contratos. Consentimiento: voluntad de contratar. En el contrato concurren

dos nociones o formas de apreciar la voluntad: 1) subjetiva: supone querer
algo, de lo que suponemos que quien contrata lo hace con un nimo de

28

obligarse. nimo de crear derechos y obligaciones, que exige una voluntad

seria por parte de quien contrata.
2) objetiva: por ser una
practica social, el requisito es que la voluntad debe ser manifestada o
exteriorizada.
Luego los requisitos son:
a) seriedad: significa que debe tener la intencin de crear un vinculo
jurdico y e propsito debe ser obtener fines jurdicos (crear derechos y
obligaciones). Ejemplo clsico de seriedad de la oferta es aquel que se
celebra en una obra de teatro, nadie piensa que hay seriedad en ese
contrato, se necesita una intencin seria de crear efectos jurdicos.
Doctrina tradicional: la falta de seriedad se entiende como ausencia de
voluntad para realizar el acto. No es un problema de validez sino que de
existencia. Para apreciar la seriedad hay que atender a los hechos y al
contenido de la declaracin. Seriedad vinculada a la subjetividad, pero
en ltimo trmino debe ser apreciada por elementos objetivos. La
seriedad esta vinculada a la subjetividad, pero finalmente se evala en
situaciones de hecho. Hay una relacin entre lo que se quiere y lo que se
expresa hay cdigos que validan la manifestacin

y personas que lo

decepcionan.
b) Manifestacin: la voluntad no puede quedar en la mente del contratante.
Dos partes hacer la oferta y aceptarla, en ambos casos la voluntad debe
ser exteriorizada. La voluntad solo es relevante cuando se manifiesta. El
principio es muy laxo: el derecho entiende que la voluntad puede ser
expresada de cualquier modo que se de a conocer. Para contratar basta
el consensualismo, debe existir un acto que inequvocamente exprese la
voluntad. Si bien en principio la voluntad se puede expresar de cualquier
modo,

existe

ciertos

contratos

donde

el

principio

no

es

el

consensualismo y el derecho exige formas especficas de manifestar la

voluntad. Formalidades: ejemplo escritura pblica en compraventa de
bienes races. En los contratos reales tampoco, pues se perfeccionan con

29

la entrega de la cos que representa el consentimiento. Las partes pueden

acordar formalidades convencionales privadas. Las partes en virtud de la
autonoma de la voluntad pueden regular el modo en que puede
expresarse esta voluntad, como por ejemplo estipular
mandato,

la

renuncia

debe

ser

ante

notario,

que en el
clusulas

de

comunicacin, que determina la forma de dar a conocer hechos

especficos. FORMAS DE EXPRESION DE LA VOLUNTAD:
EXPRESA: manifestada a travs del lenguaje oral o escrito, hay limitaciones en
casos a la expresin oral de la voluntad por razones de prueba. Cualquier
accin directa al fin perseguido de expresar la voluntad, gestos u otros medios
equivalentes son formas expresas de manifestar la voluntad.
TACITA: requiere un comportamiento o actitud que la supone. Basta como
requisito, excepto que la ley requiera en casos particulares la expresa. De la
actitud se infiere inequvocamente la voluntad de contratar, se infiere de la
conducta, comportamiento o hechos de una persona. Hay voluntad tacita
cuando de los hechos se infiere inequvocamente una voluntad de contratar de
modo tal que si faltara seria clara la inexistencia de voluntad. Ejemplo: si
rompo un pagar se infiere condonada la deuda, subirse a un taxi se entiende
como un contrato de transporte. La corte suprema ha manifestado que
inequvocamente (una sola posibilidad, los hechos no pueden tener otra
significacin) los hechos deben manifestar la voluntad. En general se da en
conductas sociales tpicas. Hay veces en que la ley signa a la voluntad tcita
significacin de voluntad, por ejemplo: arrendamiento, si vence el plazo y no
pasa nada, se entiende que el contrato sigue vigente; mandato, se aprueba la
aceptacin tacita (2124), y dice cuando es tacita; otro ejemplo que no es
contrato es la regulacin de la herencia (1241 a 1244), repudiacin de la
herencia. A la voluntad tacita, en principio se le asigna el mismo valor que la
expresa (103 C de C, 1241, 2494, 1516,2094 inciso 2 CCC). A veces si exige la
voluntad expresa (1541) para la mora, requisito del incumplimiento.

30

Artculo 1551: para que el deudor este constituido en mora si no hay plazo
pactado, se requiere una manifestacin expresa. Articulo 1060 a propsito de
la herencia.
Generalmente se exige voluntad expresa en los actos solemnes. Las partes
pueden a travs de convenciones acotar la voluntad a la expresa.
SILENCIO: por regla general el silencio no expresa manifestacin de voluntad.
En materia jurdica el que calla nada otorga, porque no hay expresin de
voluntad. Ejemplo: nada indica el silencio que se haya aceptado una oferta.
Excepcionalmente el silencio tiene valor de manifestacin de voluntad cuando:
1) la ley le atribuye ese efecto: 2125: mandato, transcurrido un tiempo se por
aceptado el contrato, 1233 materia sucesoria.
2) cuando las partes lo han pactado: clusulas de
prolongacin automtica, ejemplo arrendamiento si no se avisa con cierto
tiempo el finiquito; contratos de sociedad a plazo fijo.
3) cuando los usos, las prcticas o costumbres as
lo indican.
Se puede concluir, que a falta de norma legal, excepcional o prueba, la regla es
que el silencio slo puede tener valor de voluntad cuando las circunstancias de
hecho permiten inferir inequvocamente que hay una voluntad tacita. Esto se
denomina silencio circunstancial. Dos tendencias: negativa, el silencio no es
manifestacin de voluntad, el que calla nada otorga.
Intermedia, puede ser considerado el silencio como manifestacin de
voluntad, cuando dada una determinada relacin en que debe hablar no lo
hace, se reputa que conciente en virtud de la buena fe, se otorga valor de
voluntad tacita.
FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO Y CRUCE DE LA VOLUNTAD

31

En los contratos la voluntad se llama consentimiento, convergencia de

voluntad de dos o ms partes (meeting of the minds). Es el lugar en el tiempo
que da lugar al nacimiento del contrato.
Fases del nacimiento del contrato
Modelo clsico: distingue dos etapas, oferta y aceptacin, el consentimiento
se forma con dos actos separados. El encuentro de voluntad esta en la
aceptacin.
Modelo ms real: los contratos son precedidos por una fase de negociacin,
que supone un juego estratgico donde cada parte intenta traspasar a la otra
la mayor cantidad de riesgos a cambio del menor precio posible, obteniendo la
mayor cantidad de ventajas.
Visualizacin del contrato como intercambio de riesgos econmicos. La
fase de negociacin tiene ms o menos complejidad y duracin. Entonces hay
dos fases, negociacin y perfeccionamiento. Las partes pueden regular las
partes de la negociacin de manera contractual. Pueden generar deberes
mnimos en el comportamiento de las partes (PRE contractual). Respecto a la
formacin de los contratos hay preguntas fundamentales. Cundo se pasa
desde el estado de negociacin al momento jurdicamente relevante en que el
derecho asigna valor de contrato a la manifestacin de voluntas? Cundo se
pasa de tratativas a consentimiento? Cundo se afirma que existe contrato?
FRIED: Slo cuando hay contrato hay daos por expectativas, antes los
problemas no son entre contratantes.
Formacin del consentimiento: En principio se puede afirmar que es
cuando las partes alcanzan un acuerdo completo, y cuando convienen en los
elementos esenciales y si ha sido parte algn elemento accidental; cuando en
ellos hay acuerdo. Debe haber acuerdo completo.
Qu pasa si no hay acuerdo en una cosa accidental? No hay contrato, pero
debe revisarse que pasa con las obligaciones.
Punto de vista positivo: la formacin del consentimiento esta regulado en el
C de C (artculo 97 a 103), no en el CCC. Estas normas son de aplicacin

32

general a la contratacin, tanto civil como comercial. (Ver razones en vial) Esta
regulado en el cdigo de comercio, pertenece al modelo clsico, oferta y
aceptacin. Tiene una virtud pedaggica en explicar el modo en que deben
concurrir las voluntades y determinar el momento de formacin del
consentimiento. Trata la oferta y la aceptacin por separado.
OFERTA: acto jurdico unilateral por medio del cual se propone la celebracin
de un contrato o convencin.
ACEPTACIN: acto jurdico unilateral por medio del cual la persona invitada
por la oferta a contratar, conciente de la oferta.
Cundo una oferta es jurdicamente eficaz? Cundo estamos frente a una
oferta de acuerdo al cdigo de comercio?
EFICACIA DE LA OFERTA
-manifestada, completa y dirigida a personas determinadas.
Manifestacin: requisito general de la voluntad en los actos jurdicos. Voluntad
expresa o tacita; seriedad.
Completa: debe estar manifestada de modo tal que baste la sola aceptacin
para que se forme el consentimiento, y deben estar precisados todos los
requisitos del contrato para que el destinatario pueda solo aceptar. En los
contratos innominados, en la oferta deben estar todos los elementos, ya que no
existen elementos de la naturaleza. Debe tener el mnimo de contenido
necesario para que solo falte la aceptacin. El requisito mnimo esta dado por
los elementos esenciales. Una oferta no completa se puede interpretar como
una invitacin a negociar. Hay casos ms complejos, que constituyen una
invitacin a negociar, pero que tiene todos los elementos que constituyen una
oferta, en estos casos no hay regla.
Dirigida a determinadas personas: es un acto unilateral recepticio, y la
persona debe estar en posicin de conocer el acto jurdico unilateral.
Artculo 105 C de comercio: exige que vaya dirigida a una persona
determinada que la reciba o este en posicin de hacerlo. Establece la
ineficacia de ofertas a personas indeterminadas (catlogos, publicidad,
prospectos). Los avisos en el diario, no son una oferta eficaz, pues no esta

33

dirigida a personas determinadas. Los diarios y sus publicaciones no son

obligatorias para quien las hace, se puede entender como una invitacin a
negociar. La oferta si la persona es capaz es plenamente eficaz. Los avisos
lanzados al pblico, pero que van a persona determinada, son dbilmente
obligatorios, porque dependen de la mera voluntad del que los hace. Producen
obligatoriedad cuando: las cosas ofrecidas no hayan sido enajenadas; no se
haya alterado su precio; existan esas cosas ene. Dominio del oferente, deben
concurrir en el momento de aceptacin de la oferta.
La ley de proteccin al consumidor modifica esto, ya que prohben la
publicidad engaosa y porque, la ley de proteccin establece obligatoriedad de
venta al precio publicado durante el precio de venta (obligatoriedad a quien
realiza la oferta).
Adicionalmente la oferta debe ser:
PURA Y SIMPLE: (no es requisito) no puede estar sujeta a condiciones y si no,
se entiende como una invitacin a negociar. No hay razn jurdica que
implique que el contrato puede no estar sujeto a solemnidades. Es muy
importante tener claro que se hace para desarrollar una oferta.
CUANDO LA OFERTA ES JURIDICAMENTE VINCULANTE: Cul es mi
derecho a arrepentirme? Puedo revocar una oferta? Segn el cdigo de
comercio, un oferente puede revocar la oferta en el tiempo que media entre la
oferta y la aceptacin (artculo 99 cdigo de comercio).
RETRACTACIN: es jurdicamente admisible, y produce ciertas consecuencias
para quien la hace. Se puede incurrir en gastos a raz de la oferta, por lo tanto
lo razonable es que quien se retracta posee responsabilidad PRE contractual
por los gastos incurridos. Se indemniza el inters negativo que se refiere a los
gastos por confianza. La retractacin puede generar responsabilidad por los
daos que causa al destinatario. Artculo 100 C de C: daos y gastos
atribuidos a la retractacin, inters negativo o costo de oportunidad.
Inters positivo: beneficio o expectativas del contrato (lucro cesante)
Inters negativo: prdidas directas que me ocasion confiar en una oferta
(dao emergente)

34

Fundamentacin del artculo 100: doctrina de los actos propios, debe

responder por las cosas daosas que produzca mi cambio de voluntad.
FE DE ERRATAS
Requisitos

de

la

oferta:

manifestada,

completa,

dirigida

persona

determinada, no tiene que ser pura y simple necesariamente, puede ser

condicional.
Artculo 99 C de C: el oferente puede arrepentirse en el tiempo previo a la
aceptacin.
RETRACTACION TEMPESTIVA: puede tener consecuencias al oferente, como
indemnizar los gastos, daos y perjuicios que hubiera sufrido (artculo 100).
Artculo 100 C de C: da derecho al oponerse a celebrar igualmente el
contrato, a pesar de haberse inicialmente retractado. Esta regla no tiene
mucho sentido porque la demanda ya esta iniciada y la parte demandante
probablemente ya no desea que se celebre el contrato. El cdigo da una
excepcin perentoria al demandado, el cual se exonera cumpliendo el contrato.
Articulo 99 C de C: el oferente no esta en condiciones de retractarse cuando:
-

se ha comprometido a esperar contestacin, existe un acto

unilateral en el cual la persona se vincula a un tercero por su
propia voluntad.

se ha comprometido a no disponer de la cosa en un tiempo

determinado.

Regla general: se puede arrepentir mientras la oferta no sea aceptada, pero se

agregan estas restricciones.
TIEMPO DE VIGENCIA DE UNA OFERTA
Distincin: -oferta entre presentes o entre ausentes.
Tradicionalmente la oferta entre presentes se asimila a lo verbal y entre
ausentes a lo escrito.
Artculo 97 C de C: la vigencia de una oferta verbal es el momento, la
aceptacin debe ser inmediata.

35

Artculo 98 C de C: la propuesta escrita debe ser aceptada

desechada

dentro de 24 horas, si las personas viven en el mismo lugar, si viven en lugares

distintos debe ser a vuelta de correo.
La

doctrina

jurisprudencia

diferencian

tambin

entre

oferta

ausentes/presentes.
Esta distincin se hace en base al tiempo que se demora en conocer la oferta.
El criterio moderno, no tiene que ver con la cercana fsica. La vigencia de la
oferta no tiene que ver con el objeto. El criterio no tiene que ver con la
materialidad ni cercana fsica como dice el cdigo, tiene que ver con la
posibilidad del estar en conocimiento inmediato de la oferta. Una vez
terminado el plazo la oferta caduca. Tambin caduca por muerte del oferente,
incapacidad sobreviviente, insolvencin. (El derecho comparado tiene reglas
distintas.)
Por qu estas causales hacen caducar una oferta si fue realizada cumpliendo
los requisitos? Porque se pierde la voluntad jurdica eficaz en los tres casos.
Deja de haber voluntad, por lo tanto se debe entender que habiendo
desaparecido la voluntad ya no se puede formar el consentimiento, pues este
supone el encuentro de dos voluntades. El cdigo exige que la persona este en
posicin de entrar en el consentimiento.
Si la oferta caduca por alguna de esas tres causales Quin debe indemnizar
los gastos por confianza? El cdigo no lo dice, hay que hacer un anlisis
particular.
La oferta deja de estar vigente entonces por:
-retractacin tempestiva
-caducacin de la oferta: -97 y 98 C de C, o causal sobreviviente.

Aceptacin:
Acto Jurdico Unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su
conformidad con ella. Se clasifica en:

36

Aceptacin Expresa: destinatario de la propuesta manifiesta en

trminos explcitos y directos su conformidad.
Aceptacin Tcita: aquella que se desprende de un comportamiento
que revela inequvocamente el asentimiento de la oferta.
Aceptacin pura y simple: se acepta en los mismos trminos que se
propuso la oferta.
Aceptacin Condicional: produce modificaciones a la oferta, que
conllevan a crear, una contraoferta.

Qu pasa con los contratos reales y solemnes?: en realidad slo se

perfecciona el consentimiento cuando se trata de contratos consensuales.
En el caso de los contratos reales para el perfeccionamiento debe haber
entrega de la cosa y en los solemnes, ciertas solemnidades, como en la venta
de bienes inmuebles la escritura pblica.
Qu rol cumple en estos casos la aceptacin de la oferta?: Tempestiva
y oportuna debe estar vigente, dentro del plazo que eventualmente hubiese
diseado el oferente, para que el destinatario haga su pronunciamiento. Art.
98 seala que si es escrita antes de 24 horas si vive en un lugar diverso a
vuelta de correo. Art. 97 si es de carcter verbal en el acto.
Extempornea: en la aceptacin extempornea el oferente se ve obligado a
dar aviso de la retractacin de la oferta, de contrario, el oferente puede
incurrir en responsabilidad. Debe informar que su aceptacin es
extempornea.
El Cdigo de Comercio en su Art. 103, dice que la aceptacin puede ser
expresa o tcita, teniendo ambas el mismo valor y provocando los mismos
efectos, con excepcin de los contratos solemnes.
La oferta no se traspasa a los herederos: siendo hechos que acarrean la
perdida de la vigencia de la oferta son: retractacin del proponente, su muerte
o incapacidad legal sobreviviente.
Caso: A ofrece a B venderle un mueble en 1 milln, B al mismo tiempo ofrece
a A, comprarle el mismo escritorio a 900 mil. Se cruzan ofertas siendo ambas
vigentes. Hay consentimiento en este cruzamiento? La respuesta
depende del precio, en la oferta. Cuando el vendedor ofrece 100 y el
comprador 90 no hay consentimiento.
Ahora si el vendedor quiere 90, y el comprador 100, entonces no hay respuesta
unnime y segura.
Se ha planteado por Diez Picasso que cuando el vendedor pone un menor valor
hay consentimiento.
Atiyah se sujeta a la forma y cree que en ese caso no hay consentimiento, sino
pie a negociacin.
En una oferta para un contrato, pueden haber muchas clusulas, unas
sustanciales y otras secundarias. Si no acepto las secundarias. Qu pasa, hay
consentimiento?

37

Doctrinas Americanas:
- Regla de la Imagen Espejada: hay consentimiento cuando la aceptacin es
idntica a la oferta, slo si son completamente iguales. Si no se acepta un
elemento accesorio, irrelevante, para el contrato, para esta doctrina, no habr
contrato. CC. la sigue
. The Last Shot Rule: (la regla del ltimo disparo), en la medida que alguno
envi el ltimo contenido y el otro lo recibi, no dijo nada, pero acepto la cosa,
entonces priman las reglas propuestas por el que enva.
Cuando y donde se forma el consentimiento?
Cuando: Tiene sentido cuando hay una contratacin distante. La pregunta no
es relevante cuando son de cumplimiento inmediato y en el mismo lugar.
Esto incide en: las condiciones de valides, la legislacin aplicable, la
competencia de tribunales, Art. 22 del CC, principio de irretroactividad, junto
con el artculo 583 CC, forman el principio de intagibilidad del contrato.
Doctrina de la Aceptacin: establecida por el CC, en los artculos 99, 101 y
104 del Cdigo de Comercio. El consentimiento se entendi formado en el
momento y el lugar en que se produce la aceptacin de la oferta. El contrato
se forma al momento en que el aceptante acepta.
El problema de esta doctrina, es que el oferente no sabe que el contrato ha
sido perfeccionado, pues no obliga al aceptante poner en conocimiento al
oferente.
Doctrina de la Expedicin: existe en Inglaterra, se forma en el momento en
que el destinatario de la oferta enva la correspondencia que contiene su
aceptacin. El aceptante pierde el control, no puede arrepentirse.
Doctrina del Conocimiento el oferente debe enterarse para que se forme el
consentimiento, seguido en Alemania y Espaa. Siendo una constante crtica a
esta doctrina, la incertidumbre, y problemas con la aceptacin tcita al igual
que la anterior.
Doctrina de la Recepcin: Contraria a la de expedicin, se forma el
consentimiento cuado el oferente recibe la aceptacin.
Hay casos donde la oferta y la aceptacin tienen ciertas complejidades como
los contratos, sujetos a licitacin. Siendo una forma de regular el proceso de
oferta y formacin del consentimiento.
Tpicamente: anuncio de la subasta, judicacin. Esta forma de consentimiento
es particular y regulada.
Principio Fundamental:
- Obligacin de respetar las condiciones pre dadas.
- No se puede discriminar a los oferentes, pues se trata de minimizar el precio.
38

Casos difciles de Oferta y Aceptacin:

- Oferta y aceptacin en contratos reales y solemnes.
- Contraoferta que altera un trmino insustancial o irrelevante.
- existen intercambios de ofertas que parecen aceptaciones, pero incluyen
trminos que la otra parte no conoce y sin embargo, ejecuta el contrato.
Formacin del Contrato:
Formacin del consentimiento:
- Oferta o aceptacin
- Proceso de tratativas previas.
Etapas Cronolgicas
Tratativas

Contrato
Inicio

Consentimiento

Cumplimiento

Qu ocurre en el periodo de tratativas? Hay deberes que impongan

carga o estndares de conducta antes de celebrar el contrato?
Negociacin:
- Discusiones.
- Intercambio de Minutas.
- Traspaso de informacin.
Son relevantes estas tratativas aunque el contrato no este celebrado?
asumen las partes deberes por el hecho de estar negociando?
Ejemplo: Contrato solemne (compraventa de bien raz), el consentimiento debe
expresarse a travs de una escritura pblica y el da de la firma el comprador
no llega.
No hay contrato. Porque se requiere la escritura, no se forma el
consentimiento.
El vendedor a incursionado en gastos. No hay contrato, pero tampoco hay falta
de toda responsabilidad.
Alguien que invoque la libertad contractual, no dira que mientras no haya
celebrado el contrato no tengo ningn costo. La negociacin es por definicin
un proceso aleatorio, donde nadie se garantiza el resultado, tiene una
contingencia.
Los procesos de negociacin pueden terminar en nada, mientras no exista
consentimiento, yo puedo no firmar o concurrir al contrato.
En la etapa de negociaciones nada me obliga Postura que invoca Autonoma
contractual.
En contra de este argumento, hay uno que dice, que hay un lmite a la
lgica anterior que es la mala fe, o el engao, abusando de los recursos que
poseo.
El dolo o engao, cambia el escenario de la libertad contractual, cuando hay
utilizacin de las negociaciones con otros fines distintos a la intencin de
llegar al contrato.

39

Ha habido un hecho ilcito, por lo tanto, estamos en una hiptesis de

responsabilidad extracontractual que dentro de ella ha sido llamada
PRECONTRACTUAL, esta aplica la reglas de la responsabilidad
extracontractual, 2314 y ss.
El punto esta cuando se hace creer razonablemente que el contrato ser
concluido. Sus expectativas son de una persona normal.
La contraparte hace creer que la aleatoriedad del proceso haba terminado,
que el contrato era un hecho o prcticamente un hecho, haciendo esta
conducta, incurrir en gastos (por confianza).
As se infringe un estndar de Nivel del debido Cuidado, siendo negligente y
causando la incurrencia en gastos, siendo libre para contratar, pero debe
responder por los daos.
En el Periodo de Tratativas Previas, se debe equilibrar:
- Principio de libertad contractual
- Principio Competitivo. Dolo negligencia.
Debe primar el principio de libertad contractual, pudiendo no celebrar el
contrato, por el propio proceso de contratacin aleatorio, pero eso tiene un
lmite extremo que esta en la mala fe y el engao.
Hay distintas hiptesis en que las tratativas desembocan en
responsabilidad extracontractual:
1. Ruptura Injustificada de negociaciones: interrumpir o terminar el
proceso de negociacin de modo injustificado, teniendo 2 estndares, el de
demandado, y la expectativa o confianza razonable en la celebracin del
contrato, causando un dao en la contraparte.
Inhering: fue el primero en desarrollar estas ideas. Considerando hiptesis
para la formacin de la culpa incontraendo (durante ka negociacin). Estndar
de diligencia que deba ser observado, y tambin las partes deban un deber
mnimo de buena fe.
Se ha llamado tambien hiptesis de responsabilidad precontractual.
Discusiones de que normas deben regir la responsabilidad precontractual: si
se aplicaran las reglas de responsabilidad contractual el consentimiento
dejara de ser relevante para la formacin del contrato, entregando el
beneficio del contrato a una de las partes. Por ende, es R. Extracontractual
regido por los artculos 2314 y ss.
2. Deber de Veracidad: deberes precontractuales de informacin. El dolo por
reticencia es un caso donde se infringe el deber de veracidad, siendo la
omisin voluntaria de informacin clave para la celebracin de un contrato.
Qu deber tiene una persona de hablar o contar esos datos en las
negociaciones?, el lmite es el dolo por reticencia. Luego el contrato puede
ser revisado por vicios del consentimiento.
3. Nulidad por Culpa: falta de validez del contrato o nulidad se produce por
culpa de una de las partes. Ejemplo, error motivado por negligencia.
40

Nulidad subsiguiente atribuible a una de las partes, esa parte debe indemnizar
los perjuicios a una de las partes.
Las dos ultimas hiptesis se producen en el periodo de negociacin, pero
aparecen cuando el contrato ya existe, (tiene que ver con la nulidad o vicios
del consentimiento). La primera hiptesis se relaciona con daos y no llega a
haber consentimiento.
Hay un acuerdo tipo Tratativas Preliminares no hay promesa.
Acuerdo preliminar de celebrar un contrato que podra provocar un tipo de
responsabilidad extracontractual.
En el periodo precontractual hay dos alternativas:
-Tratativas entre las partes que no se encuentran reguladas y no lleguen a ser
un contrato.
- En otro tipo de contratos donde se intercambia informacin sensible, pueden
haber acuerdos que regulan la etapa de negociacin. Ej. Una empresa de
informacin, de su volumen de venta previa firma de un acuerdo de
confidencialidad que pueden incluir clusulas que limiten la accin del que
recibe la informacin.
En el inicio, en las empresas de Internet, lo que vala era la idea, no la
realizacin del negocio mismo, por lo tanto, tambin sera pertinente un
acuerdo de confidencialidad con los asesores en la negociacin.
Se puede acordar quien ser el que realizara la negociacin.
Jurdicamente, estos acuerdos preliminares, son un contrato en si mismo
respecto de los puntos de la negociacin y su incumplimiento genera
responsabilidad contractual respecto a los puntos acordados en esta
negociacin.
Acuerdos Preliminares:
Contratos que regulan la forma de negociar, porque ellos pueden llegar a que
no haya consentimiento. Simplemente regula la forma en que se realizaran las
negociaciones.
Incluso de no realizarse el contrato principal , las obligaciones del acuerdo
preliminar pueden prolongarse en el tiempo como en los casos de
confidencialidad.
- Son contratos.
- Su incumplimiento genera responsabilidad contractual.
- No obligan a celebrar el contrato definitivo.
En su grado mas fuerte pueden constituir un contrato de promesa de celebrar
el contrato, obligacin de hacer Art 1554 CC., en caso de negarse el Juez firma
el contrato definitivo.
Acuerdo de intenciones
Contrato

41

Tratativas
de promesa
preliminares

Acuerdo

Cierre Negocios

Contrato

preliminares
R. contractual.

R.
extracontractu
al.

El contrato de Promesa supone la obligacin de celebrar un contrato

definitivo.
Cierre de Negocios
Es como una oferta aceptada que suele acompaarse con aluna garanta.
Es un contrato consensual. Se puede producir un acuerdo de intenciones que
es menos fuerte que un cierre de negocios. Qu valor tiene eso?, no hay una
respuesta. Aplicando la lgica del consentimiento el acuerdo de intenciones
no es un contrato ni tiene el valor de obligarme a firmar el contrato definitivo.
Pero es acuerdo de intenciones un contrato?, al parecer si, pues hay un
consentimiento, pero, a que obliga el contrato de intenciones? El Por qu de
celebrarlo?
Supone manifestar una voluntad de negociar, que al celebrar por escrito
supone aceptar cierta formalidad de esta voluntad de negociacin. Asumo una
conducta respecto de la negociacin, que es algo as como entrar en
negociaciones de buena fe con la otra parte, que me obliga hacer un esfuerzo
para llevar adelante la negociacin.
El acuerdo de intenciones eleva el estndar que yo tengo en las tratativas
preliminares. En que el incumplimiento depende de la conducta que uno
asuma.
La lnea es muy difusa y con estos acuerdos elevo el estndar de buena fe,
incluso puede llegar a limitar la posibilidad de negociacin paralela.
Hay clusulas de best efforts con los cuales se obligan las partes a hacer sus
mejores esfuerzos para resolver el problema- difcil determinar cuando estas
clusulas se incumplen.
-

Comparacin: acuerdo
precontractuales.

de

intenciones

tratativas

preliminares

Qu estndar de conducta exige la responsabilidad extracontractual

de alguien que rompe injustificadamente una negociacin? Negligencia

42

o conductas limtrofes con la mala fe, ya que se afecta el principio de libertad

contractual, estando en la frontera, la mala fe, dolo, culpa, negligencia.
En el acuerdo de intenciones hay una contractualizacin de la intencin de
celebrar contratos y por lo tanto obliga. Estos exigen un mayor estndar de
buena fe, ya que las tratativas solo exigen que no se entre en la conducta con
dolo.
Los acuerdos de negociaciones, en sntesis, manifiestan una voluntad en orden
de realizar un contrato.
Por qu alguien celebra un acuerdo de intenciones?, no van a celebrar
un contrato, pero mejoran sus expectativas.
El cierre de negocios es muy comn en corretaje de propiedades.
Volviendo a las tratativas:
Principio de libertad contractual: la contratacin es aleatoria.
El lmite es cuando el contratante incurre en conductas opuestas al principio
de buena fe; siendo el nivel mnimo fronterizo con la mala fe que no cometa
dolo o excesiva negligencia.
El principio de libertad segn Jana debe primar, pero la responsabilidad
depende de donde trace la lnea de los principios anteriormente mencionados.
En Gran Bretaa el principio de libertad contractual prima muy fuerte por
sobre el de buena fe, en Francia en cambio, es ms fcil incurrir en
responsabilidad precontractual.
Clasificacin de los Actos Jurdicos:
- Unilateral.
- Bilateral.
Dependiendo del nmero de voluntades que concurren en la formacin de ese
acto.
Unilateral:
- Recepticio (1).
- No Recepticio (2).
(1) produce efectos jurdicos slo en la medida en que sean conocidos o
puedan ser conocidos por un tercero. Por ejemplo, si la oferta no es conocida
por el testamentario no tiene efecto.
El mandato es un A. Bilateral, siendo un contrato donde se confan gestiones a
otros.
Art. 2175 del CC, REVOCACIN DEL MANDATO, tpico ejemplo de A.
Unilateral Recepticio.
(2) La aceptacin es un A. no Recepticio.
Generalmente los A. Unilaterales son no recepticios.
43

A. Unilateral.
- Unipersonal.
- Pluripersonal.
No se asimilan las partes a las personas, ya que las partes pueden estar
compuestas por ms de una persona.
- Pluripersonales: sociedad y comunidades.
Esta distincin es importante porque en los actos jurdicos Pluripersonales
debe manifestarse la voluntad de una parte compuesta por varias personas.
Se requiere la manifestacin de la voluntad de todas las personas? En
la sociedad, la voluntad de la mayora conforma la voluntad de la parte.
Cmo se entiende que es una parte? Cmo distingo una persona de
una parte?, revisar figura jurdica y ver los intereses, cuando existe
comunidad de intereses, hay una parte.
A. Unipersonal Pluripersonal.
- Colectivo: se requiere la voluntad de todas las persona.
- Corporativo: se requiere la voluntad de la mayora de las personas.
A. Bilaterales.
Art. 1438: contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga
para otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser mucha o
una persona.
Hay convenciones que no con contratos, como el pago.
Las convenciones crean modifican o extinguen obligaciones el contrato slo
crea o modifica.
Las partes deben concurrir con su voluntad al momento de la creacin del A.
Jurdico, expresando su voluntad para que exista A. Bilateral. Tambin puede
haber AJ. Con mas de dos partes como en una sociedad es en la novacin.
A debe a B y B a C, entonces se acuerda que A pague a C, para que concurra
esto las 3 voluntades deben concurrir.
Contrato: especie de convencin entendida como acto jurdico bilateral.
Clasificacin de los contratos:
Existen muchas otras clasificaciones del contrato, y existe adems categoras
contractuales: Forzosos, Prohibidos, Dirigidos.
Contrato unilaterales o bilateral:

44

Art. 1439 del CC. El contrato unilateral es cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligacin alguna, y bilateral cuando las partes
contratantes se obligan recprocamente.
Unilateral Ej.: comodato.
La mayora de los contratos son bilaterales, y estos existen 2 acreedores.
Art. 2134 CC. Comodato: el beneficiado contrae la obligacin de devolver la
cosa, no hay obligacin de entrega de parte del dueo, pues al ser un contrato
real el contrato nace con la entrega de la cosa.
Contrato Sinalagmtico = Contrato Bilateral.
Sinalagmtico Imperfecto: contrato que parte como unilateral pero termina
siendo bilateral. Como si en un comodato se efectan mejoras o si la cosa
provoca perjuicios en el que recibe la cosa.
En el caso anterior las obligaciones de responder por daos no nacen del
contrato.
Contratos Bilaterales:
- Sinalagmtico perfecto.
-Sinalagmtico Imperfecto, surge una obligacin para la otra parte durante
el desarrollo del contrato, en realidad no es as ya que las obligaciones no
surgen del contrato.
La distincin radica en que existen ciertas instituciones del derecho
aplicable a otra figura. Instituciones que slo se aplican en un contrato
bilateral.
- Condicin resolutoria tcita 1489 del CC.
- Excepcin de contrato no cumplido. 1552 del CC.
- Teora de los riesgos 1450 CC
Art. 1489, en los contratos bilaterales; Ej. A entrega a B la cosa, y B se
compromete a pagar la cosa, si B no cumple A puede optar por el
cumplimiento forzado o la resolucin de contrato y en ambos casos puede
reclamar. Indemnizacin de perjuicios (inaplicable a contratos unilaterales).
Art. 1552, excepcin de contrato no cumplido, en un contrato a fecha, se
puede utilizar el incumplimiento del otro para no cumplir la otra obligacin.
Art. 1450, Teora de los Riesgos. Vinculada ala existencia de un caso fortuito,
solo en contratos bilaterales.
A se compromete por un contrato de compraventa a entregar la cosa,
obligacin que no puede cumplirse por un caso fortuito.
La doctrina al referirse a contratos sinalagmticos imperfectos pretende
decidir si se pueden aplicar estas normas o no.
Se proponen otras soluciones distintas.

45

En el caso del contrato no cumplido se puede poner por ejemplo, un depsito

donde se produce un dao ala cosa o mejoras que el depositario debi
financiar. No es necesario recurrir al contrato no cumplido pues existen otras
figuras como el derecho legal de retencin.
Por lo tanto surja una obligacin durante el contrato de depsito no se aplica
la figura de los sinalagmticos perfectos.
Contratos Gratuitos o Onerosos:
El criterio de distincin s econmico, ya que si reporta beneficio econmico
para ambas partes o slo para una de ellas.
La doctrina intenta identificar la bilateralidad con oneroso y unilateralidad con
gratuito. Esa es la regla general.
pero en la practica esto no puede ser as Ej. Una donacin realizada con una
condicin, en un mutuo con intereses hay beneficio en ambas partes.
Ej. De contrato bilateral Gratuito: en el contrato de mandato, el pago no es
parte de la esencia del contrato, sino de la naturaleza. Pudiendo no ser
remunerado.
De lo anterior: obligacin de realizar el encargo, y proveer los recursos
necesarios para realizar el mandato.

Contrato Oneroso:
- Conmutativo (1)
- Aleatorio (2).
(1) cada parte se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente,
a lo que la otra parte debe dar o hacer. Necesariamente debe ser bilateral
No se sigue que sean equivalentes porque se sigue la lnea de la justicia
procidimental no material.
(2) Aleatorio, la magnitud de la prestacin no depende de la voluntad de las
partes. Ej. el contrato de renta vitalicia.
Los contratos conmutativos se refieren a justicia procidimental a excepcin de
Lesin Enorme.
- Contratos Consensuales: se requiere solo el consentimiento para que
produzcan efecto jurdico.
- Contratos Reales: la ley exige adems de la manifestacin del
consentimiento la entrega de la cosa.
- Contratos Solemnes: adems del consentimiento la voluntad debe
expresarse a travs de la formalidad.
En los 3 debe haber consentimiento, en los 2 ltimos se impone una forma de
manifestacin de este.

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Error Art. 1443 CC. Cuando se refiere a la tradicin, (MAD) pero en el caso del
deposito no se necesita la tradicin pues no se hace dueo sino la entrega.
La mayora de los contratos son consensuales los reales y solemnes son ms
bien exepcionales.
-

Contrato Principales: puede subsistir por si mismo.

Contrato Accesorio: debe cumplir con 2 requisitos, no puede subsistir
por si solo, debe asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.

Qu pasa con los que no pueden subsistir por s mismo pero no

aseguran el cumplimiento de una obligacin? Contrato dependiente.
Ej. Contrato accesorio Hipoteca. CAUSIONES, Art. 46 del CC, Real: Hipoteca
prenda. Personal: fianza y solidaridad.
Fianza: otra persona asume la responsabilidad del pago. El conocido aval.
Solidaridad: paralelamente a que una persona asume una obligacin ms
personas la asumen solidariamente.
La obligacin principal no necesariamente debe emanar de un contrato, puede
tambin emanar de responsabilidad civil, extracontractual.
Contratos dependientes: lo opuesto a los contratos principales, no pueden
subsistir por si solos ni tampoco aseguran el cumplimiento de un derecho. De
su naturaleza se desprende que no podra ser llevado a cabo sin otro contrato.
Ej.
- la delegacin del mandato es dependiente del contrato de mandato.
- el subarriendo es dependiente del arriendo.
Son conocidos como SUBCONTRATOS. Ej. Capitulacin Matrimonial (Contrato
dependiente), determinar el rgimen de bienes.
La importancia que tiene esta clasificacin radica en determinar la existencia
de los contratos.
Si se extingue el contrato principal necesariamente se extinguen los
accesorios.
La importancia de distinguir entre contratos gratuito y oneroso radica en la
culpa y distincin del nivel de diligencia requerido.
Art. 44 CC Culpa: infraccin estndar de cuidado y diligencia. En los
contratos la culpa ayuda a determinar el gradote responsabilidad por el que se
debe responder.
- GRAVE
- LEVE
- LEVISIMA: estima mayor diligencia.

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Art. 1547 del CC: Contrato Oneroso: supone un estndar de cuidado similar
a la culpa leve.
Contrato Gratuito: el deudor es responsable de culpa grave cuando el
beneficio es slo para el acreedor, Ej. Depsito.
Cuando hay slo beneficio para el deudor el deudor debe responder de la culpa
levsima, Ej. El mutuo.
Para determinar los grados de culpa hay que analizar la estructura del
contrato. Las partes pueden alterar la responsabilidad en el contrato ya
que estas normas don dispositivas.
Ej. Art. 2219: habla del depsito calificndolo de gratuito, pero si estipula
remuneracin esto cambia, debiendo asumir culpa leve.
Contratos nominados e innominados.
Clasificacin doctrinaria, determina si ese contrato esta regulado en el
ordenamiento jurdico.
La libertad contractual, que las partes pueden determinar el contenido del
contrato. En los contratos nominados rige supletoriamente la ley que
determina elementos de la naturaleza del contrato.
La utilidad de la distincin es poder aplicar las normas legales que suplen la
voluntad de las partes.
Ej. Contrato innominado: leasing.
Contratos de libre discusin y adhesin.
Los de adhesin son una limitacin a la autonoma de la voluntad. Solo se
puede aceptar o rechazar el contrato.
Existen los contratos de adhesin para organizar el comercio y economa de
transaccin.
No es un detrimento de la otra parte ni del sistema jurdico. Es una oferta de
condicin general.
Lo importante es que existen diferentes oferentes de condiciones generales
para tener mas opciones.
Contrato de ejecucin instantnea: el contrato nace y se extingue en el
mismo momento. Hay menos posibilidad de desligarse del contrato.
Contratos de ejecucin sucesiva o tracto sucesiva o cumplimiento
escalonado: se supone la existencia de un vnculo prolongado. Las
obligaciones de las partes no pueden sino ejecutarse progresivamente en e
tiempo. Ej. Contrato de arrendamiento.
Supone un vinculo de confianza menor de las partes, acentuando la buena fe.
Las partes no son libres para no cumplir con sus obligaciones.
# El matrimonio escapa de la lgica del derecho de contratos, pudiendo ser
dcilmente interpretado como de tracto sucesivo.

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Hay otros de cumplimiento diferido en los cuales la prestacin debe ser

cumplida en un plazo. Son de ejecucin instantnea. No se renueva
constantemente el contrato. Esta figura es el limite de los 2 anteriores.
La importancia de la distincin dice relacin con la confianza y las figuras de
resolucin o nulidad que se aplica. Si en un contrato de ejecucin sucesiva se
declara la nulidad, hay problema de deshacer lo hecho, es imposible.
La nulidad o resolucin en los contratos de tracto sucesivo no pueden
tener efecto retroactivo.
Teora de la imprevisin: dice que cuando cambian las circunstancias en que
celebro el contrato, se puede determinar el contrato. El los contratos de
ejecucin instantnea los riesgos previsibles no son importantes, si lo son en
los de tracto sucesivo.
Categoras contractuales:
Contrato forzosos.
Contrato dirigido.
Contrato prohibido.
Relacin entre la voluntad autnoma y la voluntad declarada.
Qu sucede cuando subjetivamente el acto persigue un propsito distinto de
aquel que se atribuye desde un punto de vista externo?
La disconformidad entre lo que se quiere y lo que aparece como declaracin.
Cul voluntad prima?, la voluntad interna y declarada normalmente
coinciden, ya que, lo que quiero es consistente con lo que se expresa.
Cmo se resuelve cuando no ocurre eso?, normalmente la institucin de
la interpretacin de contratos trata de contestar a la pregunta, Qu es lo que
las partes han querido?
La idea de subjetividad esta muy presente en la interpretacin de contratos y
tambin de vicios del consentimiento.
Adicionalmente hay casos que presentan una patologa y que las voluntades no
se condicen.
Respuestas a la pregunta:
- Teora de la voluntad/interna/clsica. Teora clsica del S. XIX, su mximo
exponente fue Von Savigny.
El AJ. O contrato se caracteriza por la voluntad porque es expresin de la
voluntad de obligarse. Quien lo emite quiere que se produzca el efecto de
vincularse jurdicamente con otro.
Por lo tanto la declaracin tiene un valor puramente instrumental y si hay
divergencia equivaldra a una declaracin sin voluntad.
Debe haber elemento intencional, ya que, voluntad interna debe primar.
Partes de declaracin de la voluntad:
Subjetiva: destinada a otro fin
49

 Objetiva: el vehculo de expresin

La base de toda declaracin de voluntad es la presencia del querer.
- Teora de la voluntad declarada: surge como reaccin a la anterior teora,
que se pronuncian en caso de negligencia, u otros casos especficos. Se
creaban falsas expectativas a terceros.
Lo que es de relevancia para el derecho es la declaracin, ya que lo que el
tercero percibe, ya que, la voluntad interna es secundaria.
Da a la declaracin una importancia autnoma.
Por el hecho de hacer una declaracin hay una fuerza vinculante para quien la
emite.
Siendo la voluntad algo remoto y difcil de determinar, el nico camino
razonable es que prime la declaracin.
Problema: choca con los vicios de consentimiento, y para corregir ciertos
excesos se altera el sistema. Ej. Error excusable, sin culpa.
Merito: reconocer los excesos de la teora de la voluntad. Muestra los casos
excesivos de esa teora.
Teora de la declaracin: en los casos de dolo no se pueden alegar los defectos
y divergencia de las voluntades, pero deja en el camino la nocin del error
excusable.
- Teoras eclcticas de la vigencia o validez: la declaracin no es de
voluntad, sino de vigencia o validez. Se conoci como jurisprudencia de
intereses.
La diferencia entre lo declarado y lo querido supone divergencia de intereses
de las partes.
Supone un conflicto entre los principios de libertad y seguridad jurdica.
Diez Picasso y otros dicen que este conflicto de intereses no se puede resolver
con una regla de carcter general, sino que ser necesario valorar o ponderar
una serie de consideraciones que apuntan a la racionabilidad de justicia.
Criterios:
- Realza el principio de la voluntad, los AJ, son considerados como cause
de los intereses de los individuos y por lo tanto en principio nadie debe
quedar obligado contra su voluntad.
- La buena fe y la confianza de los destinatarios de una declaracin de
voluntad en la validez y regulacin de la misma tambin es digno de
proteccin.
El derecho debe reconocer un valor y por lo tanto la posicin de las partes
debe ser considerada.
es la disconformidad imputable a alguien?, conoci o debi conocer el
destinatario de la disconformidad en la declaracin?
Conclusin: si estas disconformidades deben inclinarse a favor de la
declaracin o de la voluntad, apunta la idea de auto responsabilidad, en cuanto
a las consecuencias sean imputables.
Posicin del CC:
50

- 1431 y ss: Vicios del consentimiento: hace pensar que el CC, da proteccin a
la voluntad interna.
- 1560 la voluntad interna prevalece sobre declaracin.
- 1445 consentimiento y falta de vicios.
Sin embargo, hay distintas normas en el CC, que tambin demuestran una
proteccin al trafico negocial, ya que la confianza o seguridad jurdica.
- 1560 CC, (interpretacin de contratos), se atendr a la intencin de las
partes cuando esta sea conocida, sino prevalece la voluntad declarada.
- 1563 y 1564, contienen reglas objetivas de la interpretacin que tienen que
vea con cuestiones externas.
- 1707 teora de la prueba, contra escrita exigida para que los cambios sean
oponibles a terceros.
El CC, no tiene una posicin lineal, no es unvoca. Parece primar la voluntad
interna, pero muestra una tendencia a preferir o dar valor a la confianza que
genera la declaracin.
Es til revisar los tipos de desacuerdo entre ambos tipos de voluntades:
2 Niveles:
1. cuando la conducta no es atribuible subjetivamente al sujeto, ya que, no es
posible hablar de accin porque no concurre voluntad alguna.
Casos:
- actuacin en el momento de perturbacin de la conciencia.
- cuando se acta como resultado de una fuerza fsica externa.
2. cuando existe una voluntad pero hay disconformidad. La intencin
perseguida por el acto es distinta de lo que se manifiesta o declara.
Solucin:
a) cuando hay desadecuacin voluntario o consiente, ya que asimetra entre
lo que quiero y lo que expreso.
Casos:
-reserva mental, ya que me reservo para mi algo distinto a lo que declara.
- falta de seriedad, ya que casos de declaracin por causa de broma.
- casos de simulacin, hay un acuerdo entre las partes para declarar algo igual
de que se quiere desear.
b) desadecuacin involuntaria: vicios del consentimiento, error, fuerza dolo.
Caso 1: Falsa Seriedad.
No obliga al que hace la declaracin por no ser jurdicamente relevante
(declaracin jocosa) no hay voluntad de obligarse y por lo tanto no hay
contrato. A la persona que va dirigida puede creer que es seria y puede
incurrir en gastos.
Qu pasa? Se ven las circunstancias del caso.
La seriedad no es puramente subjetiva se exige plausibilidad objetiva. Si la
voluntad es claramente hecha por broma no hay pago por confianza; si la
persona conoci o pudo conocer de esa broma.

51

Caso 2: Reserva Mental.

Ejemplo: estoy apunto de terminar un arrendamiento y quiero que el contrato
siga pero para mejorar mi posicin lo termino por subir el precio. Si el
arrendatario se va hay reserva mental. Mi intencin se quedo en el foro
interno.
La caracterstica es que mi verdadera intencin no es conocida por la otra
parte, si lo fuera habra simulacin.
La reserva mental no produce efecto alguno en la contratacin, se privilegia la
confianza.
Jana: en el caso de reserva mental no hay disconformidad entre la voluntad
interna o declarada, lo que pasa es que se hace con propsitos distintos, por
eso no tiene ningn efecto.
Caso 3: Simulacin.
Ambos contratantes crean con su declaracin una apariencia exterior de un
contrato, respecto del cual no quieren sus efectos, o crean la apariencia de un
contrato distinto del querido por ellos.
2 Hiptesis:
- Simulacin absoluta
- Simulacin relativa
Hay una declaracin comn ya que a sabiendas no es una desadecuacin
interna y declarada, sino una desadecuacin entre voluntad externa y secreta.
Supone un acuerdo de las partes para ocultar su intencin y expresar un
distinto o un acuerdo real de los contratantes para disimular un acto.
Por lo tanto en el acto simulado solo opera en los AJ bilaterales y en los
unilaterales recepticios.
Vctor Vial, agrega un requisito equivocado siguiendo a Ferrada.
- el engao a terceros, si bien por definicin en la simulacin hay un
engao, la simulacin no siempre perjudica a un tercero, puede ser
perfectamente lcita. Por eso existe el mandato a nombre propio.
Vicios del Consentimiento:
Doctrina de los vicios del consentimiento:
X vive en Santiago. Vende si casa y arrienda en via porque le ofrecieron un
nuevo trabajo que acepto porque via mejora su calidad de vida y otras
razones.
Quien celebra un contrato lo hace basado en una decisin previa inspirada por
una serie de motivos que se han considerado relevantes para tomar una
decisin.
Esa cadena de motivaciones que llevan a las personas a celebrar contratos
pueden ser muy extensa y diversa.
Si uno toma esa cadena de razones y luego las compara como las cosas han
resultado, se advierte que hay desadecuaciones entre lo que se quiso o supuso
y lo que realmente ocurri.

52

Art. 1437: Menciona que debe existir un concurso real de voluntades para
que exista el contrato, de hecho facticamente esas dos voluntades coinciden.
No todos los vicios que afectan al concurso real, llegan a suprimirlo, son
relevantes desde una perspectiva jurdica solo algunos. El derecho seala
cuales de estos vicios son relevantes en la celebracin del contrato y cuales no
(por exclusin).
An cuando estos igualmente pueden viciar la voluntad y afectar el concurso
real de voluntades.
El derecho toma slo algunas de las razones que afectan el consentimiento y
les da capacidad de viciar el consentimiento.
Art. 1451: legislacin chilena se limita a los siguientes vicios: ERROR,
FUERZA, DOLO.
Los artculos que siguen al 1451 especifican slo ciertas hiptesis donde la
situacin corresponde a uno de los vicios anteriores.
Al optar por estos 3 vicios y sus especificaciones, se adopta la posicin de que
igualmente puede existir desadecuaciones que no tienen importancia para
viciar el consentimiento.
Siguiendo el Art. 1437 hay hechos que afecten el concurso real de
voluntades viciando el consentimiento? Si los del Art. 1451.
El error, fuerza y dolo recogen una casustica que tiene su origen mas
estructurado en el digesto y que fue sistematizada en la baja edad media por
la escuela natural, la misma que dice que los contratos obligan.
Vicios son casustica dogmtica. Poseen una evolucin histrica primero
aparece la fuerza, luego el dolo, finalmente el error.
Ocurre algo no inusual en el derecho privado, que es encontrarse primero con
tipos de casos que se generalizan y se transforman en dogmtica.
La dogmtica recoge la prctica y se transforma en normas de carcter
general.
Virtud de los Cdigos: dogmatiza, ya que transforma en normas la practica.
En la responsabilidad extracontractual hay zonas donde los deberes de
cuidado an son casusticos.
Cmo el derecho decide cuales de estas hiptesis es importante?, la
doctrina esta atravesada por una tensin. Hay una sopesacin de los bienes
jurdicos en conflicto que supone el conflicto de intereses que subyace los
vicios del consentimiento.
Los vicios del consentimiento protegen la voluntad interna por sobre la
declarada, habla el principi de autonoma.
A este principio se le contrapone el principio de certeza jurdica o seguridad
en el trfico negocial o jurdico, que se expresa en la confianza de quien recibe
una manifestacin de la voluntad.
El CC, exige que quien busca romper el vinculo tiene que ser con una conducta
que equilibre la justicia de la situacin, ya que, el derecho no adopta una

53

decisin definitiva al respecto entre 2 principios sino que regula los intereses
en tensin.
A veces privilegia la voluntad, otras protege al receptor, en virtud de la
certeza.
El CC, regula los tipos de vicios que afectan al consentimiento en lugar de
entregar una regla general, como el contrato ya que el vicio produce nulidad
(si se optara por norma tan simple seria simtrica al 1437). En cambio regula
especficamente ciertas hiptesis que permiten que ese consentimiento se
anule.
Este tema es de vital importancia cuando hay masificacin de relaciones
contractuales ya que el derecho tiene que afirmar la seguridad, pero tiene que
buscar mecanismo que permitan que esa masificacin pueda celebrarse.
Un nivel razonable de informacin: hay que establecer un orden pblico
que evite la simetra y la publicidad engaosa. Se regula el flujo de
informacin.
La doctrina de los vicios del consentimiento muestra que por un lado el
derecho selecciona formas que afirman el principio de voluntad y deja de lado
las dems en pos de la seguridad.
Ej. - El dolo debe ser determinante y provenir de una de las partes. Las
hiptesis se dan cuando una parte quiere el contrato y la otra la quiere anular,
dinmica de tensin.
En el hecho de que debe provenir de una parte se privilegia la seguridad.
- La fuerza debe ser grave e injusta.
- El error deber ser sustancial o esencial.
No cualquiera desadecuacin vicia el consentimiento. Se exige un grado de
objetividad para viciar el consentimiento.
En los vicios del consentimiento la sancin que se sigue es la nulidad relativa
pese que obstan a la existencia jurdica de con consentimiento sano. Atiende
en CC, al tipo de intereses que se afectan en el conflicto permite slo a la
parte afecta disolver el vinculo.
El CC, no entiende que los casos de vicios del consentimiento que los intereses
comprometidos vayan ms all de las partes. Nulidad relativa, pueden ser
incluso demandados quienes han sido vctima del vicios, como los herederos.
El tipo de sancin se explica porque los intereses en conflicto son individuales.
Fuerza:
Puede ser fsica o moral, la fsica ms que un vicio del consentimiento es
supresin de la voluntad, hay coaccin fsica que suprime la voluntad, hay por
lo tanto ausencia de voluntad ms que un defecto en ella.
La fuerza moral si es un vicio del consentimiento pues es una amenaza que
causa temor en la persona contra la cual se dirige.
El vicio no es la fuerza, sino l el miedo que motiva el consentimiento por
accin de la fuerza.
Art. 1456 inc 1: la fuerza vicia el consentimiento en ciertas circunstancias
denominadas.
54

La idea de exponerse a un mal futuro representa a los vicios del

consentimiento.
Se da una tensin que tambin se da en el error y es la tensin que se advierte
en el Art. 1456 inc 1. Tensin entre las circunstancias del caso que
determinan que si en cierta persona hay un temor o no y la idea de
abstraccin, ya que, hay cierto nivel de objetividad a considerar cuando se
refiere a la fuerza.
Requisitos de la fuerza.
2 segn el CC, el tercero es doctrinal e indiscutida:
- Grave
- Determinante.
- Injusta.
a) Grave: debe ser capaz de producir una impresin fuerte en una persona de
sano juicio. El CC, da un ejemplo.
La gravedad es relativizada diciendo que se debe tomar en cuenta su edad,
sexo, y condicin.
Para determinar si hubo fuerza hay que hacer un anlisis subjetivo o
determinaremos que el tenor es plausible con respecto a su condicin?
Len: la fuerza es un vicio subjetivo, ya que, se aprecia en concreto, debido
que se aprecia respecto una persona, la gravedad de la fuerza es una cuestin
de hecho. No se hace una abstraccin si hay o no racionabilidad en que se
hace persona el hecho que haya causado temor.
La racionalidad apunta a una cuestin estndar que se aprecia en abstracto
comparada con el modelo de derecho civil.
Vial: anlisis en abstracto.
Jana: da la razn a Len, ya que el CC, no crea un estndar, sino que
considera distintos parmetros.
Una persona muy temerosa, con las mismas circunstancias de una que no lo
es, puede ver viciada su consentimiento.
Len: el lmite es el signo de juicio.
En el derecho comparado no es as, por eso Vial se equivoca, se exige una
entidad objetiva de haber causado ese temor.
b) Determinante: para viciar el consentimiento no es necesario que sea
realizada por el beneficiado.
Solo hay fuerza cuando se ejerce con el deliberado propsito de obtener el
consentimiento de otra persona.
La fuerza ambiente (violencia del miedo) que no esta dirigida a obtener el
consentimiento no lo vicia.
Es irrelevante que sea ejercida pro la otra parte o por un tercero, (a diferencia
del dolo).
La fuerza ambiental no vicia el consentimiento por ejemplo una revolucin.

55

Caso Clsico: persona presa de unos bandidos se ofrece una recompensa por
salvarlo. Hay una fuerza de aceptar esa oferta, pero en realidad no hay fuerza
pues no esta creada para obtener el consentimiento.
Lo mismo en el caso de ofrecer una recompensa por salvarme de un incendio,
la circunstancia no se considera fuerza.
c) Injusta: requisito doctrinal y jurisprudencia derivado de la tradicin
francesa.
Significa que no deber ser amenaza de un acto conforme a derecho. La fuerza
deber ser contraria a derecho e ilegitima.
Debe ser vas de hechos constitutivas de una accin injusta.
Caso conflictivo: amenaza con el ejercicio de una accin judicial sosteniendo
como consecuencia que el deudor contraer una nueva obligacin o renuncia a
un derecho no relacionado con la accin judicial.
Caso tpico: se arranca con una doncella y el pap la obliga a casarse bajo la
amenaza de meterlo preso ni no lo hace.
Cmo se resuelve? En Chile se afirma que el ejercicio legtimo de un
derecho no puede constituir fuerza, por lo tanto si amenazo a alguien de
hacer una demanda judicial y obtengo un beneficio no hay fuerza. Sin embargo
puede esconderse una situacin abusiva con una ventaja ilegitima.
Eso s podra ser calificado como fuerza.
EJ: una desproporcin muy grande entre la amenaza y el otro que se obtiene
como consecuencia de el. Los intereses excesivos o renuncia de un derecho
inconexo podra caer en ejercicio abusivo.
Temor reverencial:
1456 inc 2: no basta para viciar el consentimiento ya que no es fuerza.
Cul es la razn de este artculo? La organizacin social y de la familia
reclama el respeto que se debe a ciertas personas.
En la fuerza siempre actu conforme a mi voluntad, la diferencia es que se
hace por miedo.
Caso: el 23 de septiembre del 86, un vapor dans encallo en la baha de sena
perdido a su suerte. El capitn de un remolque le propuso sacarlo por el vapor
de 5% del barco y de la carga, el capitn del barco apremiado acept y el
barco fue sacado y el remolcador reclamo su pago y el capitn del vapor fue a
tribunales para anular el pago alegando vicio de fuerza.
Posibles soluciones: contratacin en estado de necesidad.
Contratacin en estado de necesidad:
Una parte tiene la necesidad de contratar, la fuerza viene de las
circunstancias.
Ej el incendio. Los trminos son obviamente excesivos.
Respecto al caso:
Hay o no fuerza de acuerdo al 1456?, la fuerza puede ser ejercido pro un
tercero a la otra parte y tiene que estar destinada a obtener el consentimiento
de la parte.
56

La fuerza en este caso no est destinada a obtener el consentimiento.

No hay lesin enorme, pues ello ocurre solo respecto a casos especficos.
Por lo tanto nuestro derecho, no hay fuerza ni lesin, en este caso.
Tampoco hay accin restitutoria, menos que hay falta de voluntad, pues la
persona efectivamente desea la realizacin del contrato.
Al ofrecer el prestar auxilio con un precio excesivo solo se aprovecha, no hay
situacin de fuerza.
Es la causa ilcita por ser contraria a las buenas costumbres?, si bien
existe causa, la motivacin de la contratacin de una de las partes es contraria
a las buenas costumbres pues se aprovecha de la debilidad de la contraparte.
En Chile no hay norma especfica del estado de necesidad.
El CC, italiano y el alemn lo califican de ineficaz pero sujeto a cierta
remuneracin que sea razonable, pues son existira un enriquecimiento ilcito.
El derecho anglosajn tiene la figura de DURRESS, que busca declarar
ineficaces contratos con situacin con fuerza poder, que determina que el
contrato no ha silo hecho en circunstancia libres.
Dolo:
Art. 44: intencin positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro.
El querer daar a otro.
Atendindose al Art. 20, ya que, a la definicin de dolo hay que buscar la
intencin positiva de daar.
La definicin del 44, es un tanto extrema porque exige que quien incurre en
dolo debe tener la intencin siempre de daar al contrato. Sin embargo se si
piensa en la hiptesis parece que son menos exigentes.
Por ejemplo: se puede aceptar un dao para enriquecerse o beneficiarse.
Adems el Art. 44 se dice que el dolo es equivalente a culpa grave.
El dolo es un complejo de malas artes, idneas para suspender la buena fe de
los dems generalmente es propio beneficios.
Es la realizacin consiente y voluntaria de un acto deshonesto, es la idea
contraria a buena fe, mejor idea de dolo que el 44.
El dolo se aplica a distintas reas del derecho civil:
1) En la celebracin de actos y contratos como vicio del consentimiento.
2) En el cumplimiento de los contratos. Es un agravante de responsabilidad
civil extendindola a los daos imprevisto (1558)
3) Precedente en la responsabilidad n la imputabilidad extracontractual,
2314.
La definicin debe mirarse con matices de acuerdo al rea del derecho civil.
La mala fe opera de distinta forma cuando se aplica a cada caso.
Dolo como vicio del consentimiento:
Segn vial es dolo es un engao provocado con el objeto de consentir en un
contrato, en el que de otro modo no lo hara. Siendo maniobras tendientes a
obtener el consentimiento, ya que, maquinaciones para llevarlo a contratar.
57

Len: la idea de dolo es producir el error en otra persona o mantenerlo en una

situacin de error a fin de que consienta.
Elementos del dolo:
La idea crucial esta en el engao con el fin de engaar a otro.
Las maquinaciones deben ser hechas con la intencin o propsito de engaar,
sino no puede hablarse tcnicamente de dolo.
Dolo: acto ilcito destinado a obtener el consentimiento de otro.
Si no hay intencin de engao, no hay dolo, por lo tanto el dolo es un vicio
absolutamente subjetivo.
El resultado del dolo es siempre un error producto del engao, ya que, es un
error causado intencionalmente por la otra parte.
Por lo tanto el dolo tiene un mbito mas amplio que el error como vicio del
consentimiento, porque si bien el dolo es un error provocado con engao,
perfectamente un error en los motivos puede ser un vicio del consentimiento
cuando ha sido causado con dolo.
Las motivaciones al contratar no llevan a errar, pero en el dolo si vicia el
consentimiento.
Lo relevante en el dolo es la conducta de quien induce al error. En el error lo
relevante es el objeto o la persona.
Relacin entre dolo bueno y malo:
El dolo se asocia a las maniobras tendientes a engaar a fin de obtener el
consentimiento.
En el derecho romano ya se aceptaban maniobras exageradas que constituan
dolo. Existen maniobras que tienen un cierto componente de engao se
consideran aceptables y no constituyen dolo como vicio del consentimiento.
La exageracin en los atributos de la cosa pertenece a lo tolerable en las
negociaciones (dolo bueno).
Hay un pequeo margen de engao tolerado por los usos y por la moral,
cuando se sobrepasa este lmite hay dolo malo que s vicia el consentimiento.
Son afirmaciones y elogios exagerados que el comercio usa en la publicidad de
mercancas.
Por el derecho a los consumidores el dolo bueno se le ha puesto un lmite mas
rgido que el que impone el derecho privado.
La produccin de los infomerciales estn en la frontera, no es fcil precisar si
constituyen dolo bueno o malo.
La frontera de los dolos en de carcter casustico.
Dolo positivo/Dolo negativo
Diferencia relativa la voluntad, tradicionalmente se consideraba que el dolo
tena que consistir en una accin, por lo tanto deba ser positivo.
Sin embargo tambin puede actuar como dolo una persona cuando calla o
silencia informacin que esa persona considera importante para el otro
58

contratante, al punto de que si tuviera esa informacin, no contratara. El dolo

negativo constituye vicio del consentimiento en casos donde es claro que vicia
el consentimiento.
Ej. Vender conejos estriles para la produccin y silenciar el hecho es un caso
de dolo.
Ej. Se compra un terreno agrcola porque se sabe que hay petrleo pero la
duea del terreno desconoce hay dolo?.
Histricamente el dolo fue considerado como un vicio que requera actos
negativos, sin embargo, surge la pregunta de si la reticencia puede ser
considerada como una maniobra engaosa y dar lugar a vicio del
consentimiento.
Haga una falsa representacin, a travs de un silencio de las cualidades que
tiene la cosa.
En el ejemplo del terreno agrcola que tena petrleo y el comprador no lo
informa, luego el vendedor demanda la rescisin del contrato o su nulidad por
reticencia dolosa.
Porqu debera haber un deber de hablar?
En el caso de los conejos hay un deber de hablar, pues la persona sabe que
quien compra los conejos los quiere para reproduccin y tampoco est en
condiciones de hacerle un examen de fertilidad. De haber sabido la persona no
habra contratado.
Tiene el comprador la obligacin de decir que la propiedad tiene
petrleo?, se puede decir que el contrato supone deberes de cooperacin
derivados de la buena fe que esta presente durante la celebracin del contrato
y por lo tanto en ese caso una persona no debe tomar ventaja de la otra, se
inclina as al deber de buena fe. tradicin francesa.
El principio de derecho anglosajn se basa en la idea de autonoma, donde
cada uno es responsable de sus propios actos y nadie esta obligado a tener que
dar la obligacin si ambos estn en la misma posibilidad de obtener
informacin. CAVEAT EMPTOR. Este argumento a sido seguido por el
anlisis econmico del derecho.
La informacin tiene valor en la sociedad y hay que poner incentiv para que
se genere tratndola de modo similar a la propiedad.
En principio no hay deber de informacin:
Se distingue entre mentira y el silencio ya que quien nada dice no miente.
Por lo tanto la cuestin del dolo por reticencia supone una tensin de
las ideas de confianza y buena fe contra autonoma.
Si no se puede construir un deber de hablar, aunque sea determinante, no va
haber dolo.
Por lo anterior y sobre todo en la tradicin anglosajona el deber de hablar es
excepcional por que se basa en la idea de autonoma.
La ley construye deberes de informacin en el mercado de valores y bancos.
Cuando no hay ley el deber de informacin se construye de manera compleja.
No podemos aproximar balanceando la buena fe y autonoma. Esto son
59

resuelve el problema pues no permite distinguir entre casos como los

anteriores.
Normalmente quienes creen que no hay deber de hablar pues se produciran
desincentivo a producir informacin, sin embargo, se puede pensar tratando
de obtener un camino intermedio, que si estamos frente informacin que
puede razonablemente esperarse que el otro deba saberla al momento de
contratar hay criterios para construir un deber de hablar. Se puede pensar
tambin que no es igual la situacin de 2 personas que contratan normales, de
la que existe entre un acreedor de propiedades y el comprador o cuando hay
un experto y una contraparte sin la calidad de tal y relaciona de tal manera
que su condicin de experto es relevante.
El tema de profesionales y de mandatarios imponen un deber de informacin
mayor por la posicin en que se encuentra, ej. El abogado que acepta la
contratacin para defender un caso que esta prescrito para cobrar honorarios.
La informacin en cuestin debe ser aquella que uno razonablemente debera
esperar que el otro tuviera en la negociacin, informacin en base a la cual no
se habra celebrado el contrato.
Qu pasa si se habra celebrado pero en trminos radicalmente
distinto?
Debe tratarse de informacin que est en posesin de la otra parte y esta
tambin debe conocer la influencia de la informacin en la posicin del otro.
Habra error, pero no dolo si no se conoce esta influencia.
La otra parte debe ignorar la informacin pero tampoco puede estar en
posicin de obtenerla razonablemente y el costo puede ser una buena razn no
proporcionrsela.
Si la asimetra es fcil de eliminar y es informacin bastante al alcance, no se
puede alegar.
Se puede diferenciar entre informaciones ciertas e informaciones meramente
especulativas, si el cuadro puede ser de un pintor famoso los deberes de
informacin son mas bajos, se consideran asumir el riesgo.
Uno debera considerar que hay reticencia dolosa cuando el silencio equivale
a una afirmacin que no hay en ninguna informacin relevante que la otra
parte debe tener al momento de contratar.
Una parte no esta obligada a declarar o hacer pblicos hechos que puedan
daar su posicin negociadora.
Finalmente las circunstancias del caso determinan como se inclina la
ganancia.
Caso petrleo: no hay obligacin de informar.
Caso termitas: obligacin de informar.
Es imposible resolver adecuadamente el caso si no se considera la autonoma y
mercado versus compensacin.
Se discute a propsito del dolo por reticencia la relacin entre este y los vicios
rebiditorios (vicios ocultos de la cosa que hacen que no sirva para su uso
natural) en el 1858 del CC.

60

Los requisitos y efectos de ambas instituciones son diferentes, no existen

identificacin entre las instituciones.
Los vicios rebiditorios son una garanta de la calidad de la cosa, aunque se
ignore la imperfeccin de la cosa igual el contrato estara sujeto a revisin sin
haber dolo.
Requisitos del dolo como vicio del consentimiento. Art. 1458
1) Principal o determinante:
Debe aparecer que sin el no se hubiera contratado como cuando un
coleccionista compra una piesa para coleccin que en realidad no sirve para su
coleccin.
Cundo aparece claramente que sin el no se hubiera contratado? Es una
cuestin de hecho.
Len: la persona no hubiera contratado cuando el dolo ha dado causa al
contrato o a sido causa del contrato.
Qu pasa si el dolo no ha sido ka causa del contrato, sino que el dolo facilito
el contrato o que se habra contratado pero en condiciones diferentes? es
dolo principal o determinante?
Atendindose a la doctrina dice que solo es determinante cuando la
persona no habra contratado sin el, siguiendo la tradicin francesa.
En el derecho comparado se incluye el cambio de las condiciones.
Problema: trazar una lnea divisora entre k dolo que causa el contrato y el que
lo afecta materialmente es muy difcil de establecer.
Por eso, el anlisis casustico es inevitable.
El anlisis del dolo que establece que ha sido o no determinante, es casustica,
la decisin de si hay dolo o no es una cuestin de derecho y no de hecho. La
apreciacin del dolo es una cuestin jurdica y por lo tanto sujeta a casacin
en el fondo y por lo tanto revisada por la corte suprema.
En el dolo por lo tanto la apreciacin de los hechos es jurdica.
En el derecho chileno se discute que ocurrira si el dolo no es de aqul que
determina que la persona contrate sino de aquel que modifica las condiciones.
Siendo la lnea divisoria difcil de trazar.
Avelino: el CC solo se refiera a la hiptesis de que si el contrato no se hubiera
celebrado. Por lo tanto requiere un anlisis casustico.
Jana: cuando las condiciones de contratacin son radicalmente diferentes
equivale a decir que no habra contratado.
La CS ha fallado que la determinacin de si existe dolo es jurdicamente y es
susceptible de casacin en el fondo.
Hay que ver si el engao puede ser considerado dolo principal.
El dolo debe ser obra de una de las partes, lo cual marca una diferencia con la
fuerza donde es irrelevante si viene de un contratante o un tercero, lo
importante era que haba afectado la voluntad.
61

El CC, exige que el dolo se obra de una de las partes, Cmo se justifica?
En ambos casos la voluntad se forma defectuosamente, no hay un concurso
real de voluntades.
Posibles respuestas:
- El dolo se puede reclamar siempre por error.
- El Dolo es mas grave que la fuerza.
- Jana no hay ninguna buena razn para que la fuerza que viene de un
tercero vicie el consentimiento y el dolo no.
La explicacin tiene origen histrico, y es que el dolo era un delito, que son
personales y sus efectos se atribuan a quien los cometa y cuando se
constituy como vicio del consentimiento se mantuvo.
Cundo el dolo es obra de una de las partes?, cuando ha sido autor o
cmplice, 1458 inc 2. Tambin cuando el contratante sabe que hay dolo, pero
acta con reticencia silencindolo. Equivale a ser cmplice.
Cuando el mandatario ha actuado con dolo, sus efectos alcanzan al mandante.
Caso difcil: como el dolo es personal, cuando el mandatario comete un delito
sus defectos solo lo alcanzan a el salvo cuando el mandante tiene algn tipo de
culpa.
La doctrina entiende que s alcanza el mandante en caso de dolo como vicio
del consentimiento, pero los perjuicios no.
Obra de las partes:
- Autor.
- Cmplice.
- Sabe pero calla.
- Mandatario.
En cualquier forma que el contratante haya tenido intervencin en el dolo es
alcanzado por sus efectos.
Dolo reciproco:
Ambos se engaan. Hubo vicio del consentimiento pero la jurisprudencia ha
negado accin en caso de dolo reciproc.
Es una derivacin de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
Dolo incidental:
Cuando no es principal o determinante o cuando no es obra de una de las
partes. Ojo que aunque se obra del tercero puede ser tambin error y por ah
vicio del consentimiento.
Consecuencia dolo incidental:
1458: en los dems casos, otorga a quien se ha visto perjudicado una accin
de indemnizacin de perjuicios de responsabilidad extracontractual. Habra
por lo tanto un delito.
El cdigo distingue entre quien o ha fraguado, que responder de todo
perjuicio y quienes se han aprovechado de el, le da accin al perjudicado para
demandar perjuicios que equivalen al monto de beneficio o del provecho.
Esta accin se remite en responsabilidad extracontractual donde se seala que
quien se aprovecha del dolo ajeno es sujeto a la indemnizacin hasta el monto
del provecho. Art 2316.
62

Caso: A y B anuncian (s. XIX) que inventaron una maquina que extrae oro de
los metales y crean una SA, para explotarla con inversionistas. Algunos
inversionistas venden acciones a terceros y se descubre que la maquina era
una estafa.
los que invirtieron y se vieron perjudicado s, contra quin tienen accin?,
hay acciones para emprender contra los que vendieron inicialmente las
acciones? La jurisprudencia con distinta opinin.
Si el beneficiado por el dolo es un tercer por un acto posterior ya que hay
accin contra el contratante por el provecho que ha obtenido.
Otros dicen que no es relevante en que lugar de la cadena causal se encuentra
el tercero, sino que lo importante es conectar causalmente el provecho con el
dolo, por lo tanto hay accin contra terceros. Jana apoya.
Cualquiera que se beneficie del dolo puede ser atacado con la accin de 1458,
porque no hay argumentos para diferenciar que los perjudicados no tienen
accin, porque el dolo corrompe el beneficio (contra el contratante y el
tercero), Avelino sostiene lo mismo.
Si me he beneficiado de un hecho ilcito ese hecho corrompe el beneficio, tanto
el contratante como el tercero.
Hay que perseguir la cadena causal de modo que todos respondan por lo
perjuicios del otro.
Se ha sostenido que esto no sera una accin indemnizatoria sino restitutoria
por enriquecimiento ilcito. El CC, lo trata como accin de responsabilidad
extracontractual, en el derecho chileno no hay teora general del
enrequicimiento ilcito, por lo tanto es difcil tratarla como accin
indemnizatoria.
El pago por dao al estar vinculado al beneficio obtenido tiene un saber a
restitutoria, sin embargo la accin obliga siempre a devolver todo sino los
perjuicios hasta el monto de sus beneficios.
Si fuera puramente restitutoria debera devolver todos los beneficios.
Efectos del dolo en la contratacin:
Distinguir:
- Dolo principal: accin recisoria de nulidad relativa e indemnizatoria.
- Dolo incidental: accin indemnizatoria completa con el que ha fraguado
el dolo y una hasta el monto del beneficio de quien se beneficio.
Situaciones en que una persona puede verse privada de una accin de dolo,
como cuando es cometido por el incapaz. Como el dolo es mala fe produce una
accin indemnizatoria, pero como nadie puede aprovecharse del dolo, cuando
un incapaz ha actuado con dolo ese incapaz no tiene accin.
Prueba del dolo:
1459. no se presume el dolo sino en los casos especialmente previstos por la
ley, lo que se presume por ende es la buena fe. Quien alega dolo lo prueba
vinculado al 1698 del CC.

63

El dolo si se puede establecer por una prueba de presuncin el 1459 dice que
no se presume por presuncin legal pero si puede por prueba de presuncin.
Ej. Error de derecho en materia posesoria presume dolo legalmente.
La forma de probar el dolo va ser a travs de presunciones, va a ser muy difcil
obtener una confeccin.
Renuncia anticipada del dolo:
1465. se deduce como principio general el que la condenacin de dolo futuro
no vale
Significa que solamente puedo renunciar al dolo una vez que ha ocurrido y si
conozco la existencia del dolo, en forma expresa y con respecto al dolo pasado.
Error:
Equivocada o incorrecta creencia con respecto algo, hecho o norma.
Clasificacin:
- Error de hecho
- Error de derecho.
El Cdigo y los comentaristas parten con esa clasificacin.
Cuando hay error de derecho no vicia el consentimiento lo cual se deriva de la
presuncin de conocimiento de la ley. Art. 8.
El 1452, el error de derecho no vicia el consentimiento, primer Art. Sobre el
error.
Si un contratante conciente con otro por un error de derecho, ese error no es
reconocido por el CC, para viciar el consentimiento.
Con el error ocurre que el derecho toma de una serie de posibles
circunstancias que alteran la percepcin del mundo y le asigna la facultad de
viciar el consentimiento
El error no siempre debe llevar a las mismas circunstancias, a algunos el CC,
le da la posibilidad de viciar el consentimiento.
El error es excepcional como vicio del consentimiento generalmente el error
no permite anular el contrato.
A que se debe que el CC, excepcionalmente permite anular solo
algunos contratos si en todos hay mala percepcin de la realidad?
Se debe entender el balance entre voluntad y seguridad jurdica, una parte
quiere anular y la otra mantener.
La balanza se debe inclinar para la resolucin de los casos.
Modernamente, se usan criterios ms o menos eficientes desde el punto de
vista econmico.
Error: problema de cmo distribuir los riesgos quien debe asumirlos.
Se resuelve en la tensin autonoma y confianza.
En la mayora de los errores son cargados por quien los comete y
excepcionalmente por quien se ha perjudicado.
Hay casos en Diez Picasso: hay incorrecta creencia sobre un hecho o norma
pero no todas dan lugar vicio del consentimiento.
64

Muestran que el error como vicio del consentimiento es excepcional; solo un

cierto tipo de errores vicia el consentimiento.
En el error hay ignorancia, no ilicitud y se ve la tensin entre voluntad interna
y confianza y seguridad del trfico.
El error muestra como superar el conflicto de la informacin defectuosa y
como distribuir el riesgo.
Si se quiere entender el error hay que entender que se aplica la justicia al caso
concreto, es difcil que haya una respuesta correcta, debe haber un balance
entre los principios.
Criterio para solucin de casos.
-

El error es excepcional.
Para resolver los casos hay que entender que debe recaer sobre algn
elemento bsico de la contratacin.
Evaluar la responsabilidad de quien la ha sufrido el error por su
ignorancia.
Evaluar la Posicin del otro contratante.

Tipos de error:
1) Error de derecho.
2) Error de hecho. A) Esencial obstculo 1453 CC.
B) Sustancia 1454 inc 1 CC.
C) Accidental 1454 inc 2 CC.
D) En la Persona - 1455 CC.
1452: EL Error de derecho no vicia el consentimiento, suelen ser una excusa
para no cumplir el contrato y adems apoya el artculo 8 del CC. Esta es una
opinin unnime, hay quienes diferencian la orbita en la cual opera el error de
derecho, la falta de conocimiento de la ley puede provocar inequidad.
Si se yerra en la existencia de una disposicin legal hay que ver sus causas y
efectos.
Cuando hay inequidad evidente podra viciar el consentimiento.
Error Esencial u Obstculo 1453.
El CC establece 2 hiptesis:
1. La especie del contrato (alguien entiende que hay arrendamiento y el
otro comodato).
2. La identidad del objeto: no es un problema en la sustancia, es que la
identidad especfica es diferente.
Se llama as, porque es tal el nivel de dicotoma o diferencia que se entiende
que falta completamente el concurso real de voluntades. No consentimiento en
obstculo.
Existe una disputa acerca de sus efectos, si es inexistente o solo factible de
nulidad relativa.
* No tiene que ver con la calidad esencial eso seria error sustancial.

65

Error sustancial- 1453 inc 1

Existe una discrepancia acerca de la sustancia de la cosa o su calidad esencial,
sigue el digesto.
Cuando hay falsa representacin sobre la sustancia hay vicio del
consentimiento y para que esto se cumpla tiene que haber diferente sustancia.
IDENTIDAD NO ES IGUAL A SUSTANCIA.
El falso concepto tambin puede recaer sobre la calidad esencial del objeto.
Qu se entiende por calidad esencial?, una cosa tiene calidad esenciadle
acuerdo a la voluntad de las partes y ellos decidirn si una cualidad es
principal o no.
Tom: comentarista francs deca que las partes no habran contratado si
supieran la calidad que la cosa no era la que se crea. Tpico ejemplo
coleccionista de relojes antiguos que compra un reloj que no lo era.
Lo ms difcil de establecer si la idea de calidad esencial es objetiva o no. Para
distinguir el error en la calidad esencial del error accidental hay que asignarle
un cierto carcter objetivo, en virtud de las circunstancias del negocio y el
valor general debe poder asignarle la calidad esencial. Influencia de los usos
del trfico
Sern las circunstancias de cada caso lo que determinan la calidad esencial y
no nicamente la intencin de la parte comete el error.
Ej. Tienda de muebles antiguos donde se vende un mueble nuevo.
Ej. Ir a comprar un caballo de carrera a una fiera no permiten alegar que hubo
error al creer que no era caballo de carrera porque no le digieron que no lo
era.
En el caso de la calidad esencial, ella deber ser compartida por los dems
contratantes y todo quien observe la relacin, debe haber una percepcin
comn.
Hay que plantear lo que objetivamente plantean las circunstancias.
Relacin entre sustancia y calidad esencial:
Siempre que hay error en la sustancia se vicia el consentimiento?
No muchas veces puede haber error en la sustancia que no vicia el
consentimiento, como el material del reloj del coleccionista, la calidad y no la
sustancia es la que ha determinado a las partes a contratar.
1454. a propsito del error sustancial por algunas del as partes, no exige
que el error este en ambas con una basta. Si tiene que compartir la calidad
esencial.
No se puede afirmar que el error sustancial sea puramente subjetivo o
objetivo, porque la parte que alega el error debe estar vinculada.
Se debe atender a las circunstancias en que se celebro el contrato y una
nocin comn que nos permita determinar la calidad esencial.

66

Se trata de que quien alega deber ser capaz de demostrar que sobre lo que
recae el vicio fue clara para determinar la contratacin, pero adems se debe
poder concluir que ese motivo era compartido en el contrato.
Qu pasa cuando hay error en los motivos de la contratacin?
Es irrelevante cuando los motivos son ocultos, cuando son objetivos se podra
considerar error, se trata de un problema de la causa del contrato.
es el valor calidad esencial? Tradicionalmente se trata a travs de la lesin, y
en general no se acepta que el error en el valor de la cosa sea un error en la
calidad esencial.
Otra cosa es la diferencia de valor que provenga de un error previo acerca de
las cualidades del objeto.
El error en el valor puede ser indicio de un error en la calidad esencial de la
cosa.
El valor de la cosa se controla a travs de la lesin enorme.
Error accidental 1454 inc 2.
Calidad accidental es igual a no esencial.
Existe que esa calidad accidental sea el motivo principal para una de las
partes para contratar. Esto es una cuestin subjetiva. Exige que sea conocido
por la otra parte, no necesariamente informado, sino que lo conozca.
Ej. El antiguo dueo de un libro me puede determinar comprar un libro.
Casos donde para una de las partes es determinante una calidad que de
acuerdo al sentido comn no es determinante para la celebracin del contrato.
Derecho anglosajn: tcnica contractual para identificar calidades
accidentales.
Al inciso del contrato se establecen los motivos para contratar de las partes
explicitando calidades esenciales. As si uno falla ser fcilmente identificable.
Alessandri: dice que el error esencial es subjetivo.
Len: dice que es objetivo.
Derecho comparado: exige cierta objetividad porque apunta a que el error
debe ser compartido en cierta forma.
En el derecho chileno no existe que el error sea compartido.
Al comparar 1454 inc 1 y 1454 inc 2
La condicin es que el error esencial deba tener un componente objetivo
porque el error accidental, que sea el motivo principal y que la otra parte lo
haya conocido. Si en el error esencial, que debe ser cometido por alguna de las
partes el error fuera subjetivo, entonces no habra diferencia entre la calidad
esencial y la accidental, ya que, entre el error esencial y el accidental.
Ej. La venta por error de un novillo estril para reproduccin no es una
cuestin subjetiva.
La esencialidad tiene carcter subjetivo.

67

Si bien el CC, exige que el error esencial sea cometido por una de las partes,
por lo menos la calidad esencial debe ser compartida.
Error en la Persona. 1455
Por regla general, no vicia el consentimiento, salvo cuando es sustancial, ya
que, cuando es la causa principal para contratar.
Nuestro cdigo tiene una posicin mas subjetiva y por eso entrega la accin de
perjuicios.
Cundo una persona es motivo o causa principal del contrato?
Cuando hay error sobre la identidad de la persona, nica causa en Chile para
anular el contrato de matrimonio.
Qu pasa con las cualidades de la persona?
Las respuestas relativas, depende del tipo de contrato el poder establecer si
hay error en la persona.
Puede haber error en los contratos intuito personae.
Contratos de familia:
El paradigma es el matrimonio, pues la consideracin de la persona es
esencial.
La nulidad del matrimonio slo se permite por error en la identidad fsica de la
persona.
*error en el sexo provoca la inexistencia de matrimonio.
En el derecho comparado a diferencia de Chile un error en las consideraciones
de las personas no permite la nulidad.
Actos patrimoniales:
Gratuitos.
Onerosos.
Los gratuitos son en general intuito personal, el nimo la liberalidad esta
vinculado a la persona a quien se hace.
En la donacin, un error en la persona, al igual que en el depsito y comodato
vicia el consentimiento.
Los actos que titulo oneroso, por regla general la persona no es determinante
ni su identidad ni sus cualidades.
Existen 4 tipos de contrato, que no obstante ser oneroso se considera intuito
persona, por lo tanto el error en la persona podra viciar el consentimiento.
Mandato: cargo de confianza.
Sociedad: de personas o capital.
Trabajo.
Arrendamiento.
Tambin hay error en la: tradicin 676, transaccin 2456.

68

1455. parte final: establece para que quiere mantener el contrato, ya que,
quien da motivo al error, el CC le da el derecho de accionar por perjuicios
cuando estaba de buena fe y no conocido, que esas caractersticas eran
esenciales.
Es responsabilidad Extracontractual del tipo de la culpa incontraendo por
negligencia.
Por qu el CC, slo hace esto con respecto al error en persona y no lo
hace con respecto al error sustancial?
Al aplicar la regla de R. Extracontractual tambin podra haber indemnizacin
de perjuicios por negligencia del contratante que lo invoca.
En materia de error hay 2 grandes tipos que vician el consentimiento:
Error:
- escencial
- obstculo, calidad esencial, calidad accidental, en la persona.
Todos los otros tipos de error son irrelevantes como vicio del consentimiento
para el derecho.
puede pedirse la rescisin a nulidad relativa respecto de un error que
no aparece como excusable? O El error solo se puede invocar cuando
quien lo invoca esta ante un error excusable?
a) Los argumentos a favor de la independencia de la excusabilidadm es que
en ese caso no hay un concurso real de voluntades, hay vicio del
consentimiento.
b) El otro punto de vista dice que los principios de autoresponsabilidad y
buena fe estn a favor de esas limitaciones,
, si el error podra haber
sido fcilmente removido se debe hacer responsable a quien se le
atribuye el error.
En el error no excusable la persona deja de merecer proteccin.
Cuando el error es excusable?
Cuando se puede evitar el error usando negligencia media o regular ese error
no seria excusable (culpa leve y grave).
Cuando estamos en ausencia de una figura dolosa.
Los que creen en la voluntad interna creen que aun con negligencia se podra
pedir la voluntad.
Los expertos tienen cargas ms amplias con respecto a la contratacin.
Espaa y Alemania: exige que el error haya sido excusable para reclamar el
vicio.
Chile: vinculado con el 1455 a propsito de la indemnizacin de perjuicios.
Permite reclamar el error, pero da indemnizacin de perjuicios, esto es, se
puede demandar nulidad relativa, pero habra nulidad extracontractual por
negligencia.
Inglaterra: vincula el error a la excusabilidad de ejecutar el contrato pues lo
mira del punto de vista de los riesgos.
69

Qu aporte asume a efectos de ese error?

Al dar una accin por error asumo que debe darse a quien debe correr el
riesgo.
La excusabilidad tiene que ver con los riesgos.
El error puede ser mirado como una distribucin de riesgos, no as el dolo y la
fuerza.
Prueba del error
Corresponde probarlo a quien lo alega.
Debe probar que esa cuestin era central para celebrar el contrato y adems
que esa intencin ha producido un resultado errneo, , que hay un error.
-Cul es su intencin?
-Error
-Debe tener una manifestacin tal que de haberlo conocido no habra
contratado. Depende del tipo de error que es lo que se debe probar en este
ltimo punto.
Probar un error accidental es ms fcil que uno.

70

La Lesin:
Es cuando hay una desproporcin entre el valor de las prestaciones reciprocas
de un contrato, siendo una institucin que se da en los contratos:
Bilateral 1439 del CC (2 partes se obligan recprocamente)
Oneroso 1440 del CC (Utilidad ambas partes)
Conmutativo 1441 del CC (las prestaciones se miran como equivalentes)
La lesin a estado unida a la idea de enorme, para que tenga efecto jurdico, y
una lesin es enorme cuando es ms que el doble del precio justo o menos que
la mitad, tomando como base nuestro CC.
Jana: para comprender la lesin es vital conocer si historia en el derecho y su
evolucin:
1) Derecho Romano clsico y postclsico. En este derecho, las partes eran
libres para determinar el contenido de sus obligaciones, la nica restriccin
era la usura, en donde el digesto solo sealaba si alguien estipula mas all de
lo normal, el exceso ser no puesto
En el derecho romano postclsico de Justiniano pone la lesin enorme solo
para el contrato de compraventa y para la posicin del vendedor, si el precio es
menor a la mitad del justo valor, dando Justiniano un derecho que era una
accin recisoria.
2) Jurisprudencia Medieval. Gran influencia de Aristteles mediante Santo
Toms de Aquino.
Los canonistas opinan que las restricciones del derecho romano postclsico
deban ser eliminadas, porque se remite a la compraventa y solo la posicin
del vendedor.
Buscan la nocin del justo precio natural, con una igualdad sustantiva en el
intercambio, construyendo la visin que la lesin enorme debe ser ampliada,
no slo es necesario ver al vendedor puede tambin afectar al comprador
incluso otros contratos.
Un contrato puede ser desproporcionado, pudiendo la victima recurrir al
derecho, no existiendo motivo para negarle la igualdad.
La lesin enorme era considerada por Toms una especie de Hidra, cada
problema origina a otro.
La posicin del comprador tena un perjuicio de ms de 100%, la del vendedor
del 50%, de ah que los gozadores rechacen el mtodo geomtrico.
Eso va marcando la poca del liberalismo para determinar el justo precio.
3) Liberal. En la poca liberal los conflictos eran de carcter tcnico
referente a la lesin enorme.
La razn porque ha sido criticada y restringida es porque para algunos el justo
precio es procidimental (liberal ortodoxa), no siendo intrnseco el valor de la
cosa, dependiendo del acuerdo de las partes, la lesin enorme queda excluida
de las ideas liberales.
71

La doctrina de la lesin enorme solo funciona con un objetivo y verdadero

precio justo, para cada cosa, ideal que el liberalismo niega.
Hobbes: el valor de todas las cosas se mira por el apetito de las partes, el
justo valor es el que convienen dar
Con las ideas liberales la justicia deja de ser material para ser procidimental,
ser el precio justo el resultado de la convencin.
Por esta razn en el siglo XIX, la lesin enorme desaparece de la codificacin
europea, estando en Francia solo en la compraventa, y en el BGB ya no es
considerada.
BGB: Desproporcin protegida solo por la ignorancia o ligeraza de una de las
partes, protegiendo claramente las buenas costumbres.
4) Modernidad del Derecho de contratos. Luego de todos los hechos
acaecidos, Zimermann, dice que respecto a la lesin hay vida despus de la
muerte. Si bien la codificacin moderna no incluye la inadecuacin del precio
como institucin independiente para corregirlo, hoy en da la evolucin de la
contratacin moderna, donde la autonoma de la voluntad comienza a ser
criticada, con normas por ejemplo que protegen a los consumidores, lleva a
concluir que la inadecuacin esta siendo solucionada por otras formas, no por
medio de la lesin.
Lesin vicio objetivo o subjetivo?

Lesin como vicio subjetivo: se funda en un vicio del consentimiento,

la lesin cabalgara sobre algn vicio, la lesin considerada como
evidencia en uno de ellos. Nadie da o recibe algo que le afectara.
Lesin como vicio objetivo: la disparidad en cuestin aritmtica,
debido a que tiene que ver con el valor de la cosa, siendo la lesin una
especie de aplicacin de la causa, adoleciendo un defecto parcial la
causa de la obligacin.

Lesin en del CC Chileno.

En el CC de 1853 se segua la materia de lesin de Pothiers, existiendo una
norma general de la lesin. Cuando en un contrato conmutativo a lo que un
contratante da a otro no llegue a la mitad , no contando darle el exceso hay
lesin.
En la versin final ese artculo es sacado y se incorporan ciertos casos
concretos en que la desproporcin da accin al que sufra. Transformando a la
lesin en un remedio excepcional y objetivo.
Excepcional: solo accin caso concreto.
Objetivo: se determina en forma comparativa, utilizando el valor del mercado.
Caso:
C/V bien raz 1888 del CC.
Permuta bien raz 1900 del CC.

72

 Particin de bienes 1348 del CC.

Clusula penal 1444 del CC.
Mutuo por Intereses. Ley 1810 Art. 5 y 6.
Excepcin: la herencia 1234 del CC.
Efecto de la lesin:
Da una accin para ajustar el intercambio, produciendo una rebaja en la
desproporcin.
Se ha estimado que la lesin no tiene aplicacin en el Derecho Civil Chileno.

73

Objeto.
Ya el artculo 1445, nos seala al objeto, Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1. que sea
legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaracin y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4.
que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y
sin el ministerio o la autorizacin de otra. Como un requisito del acto
jurdico., tambin lo seala el artculo 1460 del CC Toda declaracin de
voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no
hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin
y otros artculos que sealaremos ms adelante.
Tanto el objeto como la causa son de la estructura terica del contrato,
debiendo ser licita para la validez del acto jurdico.
Al objeto y la causa les dan 2 objetivos:
1. Es una forma de velar del contrato para que surjan obligaciones
efectivas.
2. Controlar la licitud de los acuerdos de voluntad porque exigen que el
objeto y la causa sean lcitos, dndole un lmite externo que es la licitud.
Tanto el objeto y la causa son instituciones pertenecientes al contrato, que
descienden de un punto de vista patrimonial, son entendibles en un contexto
de intercambio econmico.
Es por eso que las normas generales del objeto, son una delimitacin a las
normas de la C/V, y slo por extensin se plantean cuestiones anlogas
respecto al objeto en la institucin del testamento.
El concepto jurdico de objeto se encuentra en los artculos 1445, 1460 1461
del CC.
Qu se entiende por objeto del contrato? La nocin de objeto, no es un
concepto jurdico al igual que el de causa, ms bien el concepto de objeto es
un concepto extrao del derecho y ah su ambigedad.
Cul es el objeto del contrato? No hay concepto univoco, 1445 y 1460 fija
la obligacin. Sin embargo:
1. Objeto del contrato son sus efectos: derechos y obligaciones objeto del
contrato.
2. Objeto del contrato es la prestacin: el comportamiento que el contrato
exige a las partes y mirando del punto de vista del otro contratante.
Representando un inters conocido como objeto de la obligacin.
3. El objeto son las cosas materiales o los hechos sobre los cuales recae
una obligacin, conocido como objeto de la obligacin.

74

4. El objeto es la operacin jurdica practica que las partes han celebrado,

una relacin jurdica patrimonial, ej. C/V precio y cosa.
La diferencia entre el 2 y el 3 se valor el valor econmico de la prestacin.
Respuesta de la Doctrina: Tradicionalmente la mayora dice que hay que
distinguir objeto del contrato y de la obligacin, la de la obligacin son cosas o
hechos a los cuales el contrato se refiere, C/V cosa precio, deposito cosas
depositadas; es a esto a lo que la mayora entiende a lo que se refiere el CC,
cuando se pregunta cual es el objeto del contrato, Art. 1460Es por eso que deba comprenderse que en el fondo, la nocin de objeto
depende del mero contrato que se trate.
Discusin el objeto debe tener un contenido econmico? se entiende
que el contrato puede caer en cosas extramatrimoniales y que los mecanismos
de ejecucin son en instituciones como dao moral no siendo un lmite a la
voluntad, lo importante es que tenga utilidad.
Requisitos del Objeto:
1. Tpicamente se sigue enfoque doctrinario, siendo el primer requisito que
el acto tenga objeto, siendo desde el punto de vista de su existencia, que
el contrato tenga un hecho y una cosa.
2. Lcito, licitud del mismo, cuando se habla de licitud se habla del acto
considerado en su conjunto es aqu donde el objeto cumple una funcin
de lmite al derecho potestativo.
Existencia del Objeto:
El Art. 1460, en que todo contrato debe poseer un objeto, o sino no hay
contrato, hablamos respecto de un elemento material donde recae la voluntad.
El Art. 1460, inapropiadamente el uso de expresin cosas porque se debe
referir a conductas.
Requisitos:
1. Objeto posible: cosa exista o sea fsicamente posible, slo si la prestacin es
posible.
Aforismo nadie a lo imposible esta obligado
2. Determinado: porque sino fijo lmite no se podr cumplir.
La diferencia de ambas es que la posibilidad debe concurrir al momento de la
celebracin, en cambio en la determinacin, pide el CC que sea determinable
quiz no al momento de la celebracin.
Art. 1461 para distinguir si el objeto cumple con los requisitos de existencia el
cdigo civil distingue entre las cosas de dar, y los hechos de hacer o no hacer,
entre cosas y conductas.
75

Requisito de las cosas: para algunos la de dar entregar.

1 Cosa real posible.
2 Cosa determinada.
3. Comerciable dependiendo de la licitud.
Requisitos de existencia de las obligaciones de dar (1461 del CC) cosas.
1. Real (posible)
1461: la cosa debe ser real o posible, es decir, que exista si la cosa existe la
prestacin no es posible. Esto se aplica a las cosas corporales e incorporales.
El CC exige que al menos se espere que exista, es decir, se pueda contratar
sobre una cosa futura.
El contrato ser nulo o inexistente se la cosa no existe, porque no posee
objeto.
La contratacin de las cosas futuras tiene como requisito que se espere que la
cosa exista y as se tendra objeto.
Qu pasa si hay perdida slo parcial antes de la celebracin del
contrato? 1814. lo que ocurra luego de la celebracin no tiene que ver con la
validez sino con el cumplimiento.
1814: habla del contrato de C/V, pero trata de forma importante del objeto,
siendo considerado de aplicacin general.
Contrato sobre cosas futuras.
Se puede articular de dos modos relacionados con las expectativas de las
partes respecto de la existencia de cosas: Contrato aleatorio o Contrato
conmutativo.
Aleatorio: el objeto del contrato es la suerte y no la cosa. Se asume una
contingencia.
El objeto del contrato es la suerte no una cosa futura. El contrato es vlido an
cuando la cosa no llegue a existir.
Conmutativo: es un contrato condicional, donde la condicin es suspensiva de
que la cosa llegue efectivamente a existir, el contrato se considera celebrado
bajo la condicin de que la cosa llegue a tener existencia real.
Si falla la condicin no hay contrato el contrato esta sujeto a dicha condicin.
1813: regla general en materia de cosas futuras, el contrato es condicional
salvo que se exprese lo contrario o que sea aleatorio.
2 Determinada.
1461: exige que la cosa est determinada a lo menos en cuanto a su genero, es
decir le establece un lmite a la obligacin o requisito de prestacin mnima.
Qu es un grado mnimo de precisin? Que no se requiere de lo nuevo
acuerdo entre las partes para poder cumplir el contrato.
Si no esta precisado no se puede cumplir el contrato.
El objeto puede ser determinado en dos niveles:
76

1. especificando el individuo, es decir, la especie, cuerpo cierto. El CC no

exige tanto, se pueden pactar obligaciones de gnero.
2. se puede pactar el genero, pero por requisitos de precisin el genero no
puede ser totalmente abierto.
El gnero debe ser limitado, no puede ser completamente abierto.
La precisin debe ser la suficiente para que el contrato se pueda cumplir.
Deben las partes establecer la calidad del gnero? No el CC en el 1509
se indica que se debe entender una calidad al menos vendida.
La cantidad debe estar determinada, o sea, a lo menos determinable, el
contrato debe contener datos que sirvan para determinarlo.
Genero:
Limitado: debe serlo.
Calidad: no es necesaria expresarla.
Cantidad: al menos debe ser determinable.
El CC chileno es estricto ya que exige que la cantidad debe determinarse en
busca a lo dicho en el contrato. El Juez no puede determinarlo, si con el
contrato. El juez no puede determinarlo, sin con el contrato no se puede
entonces no hay objeto.
En el derecho comparado no siempre es as.
Los elementos externos slo concurren en la medida que el contrato se refiera
a ellos.
Es posible que las partes entreguen a un tercero el que establezca la
determinacin del objeto del contrato.
1809: regla aplicable al precio.
Ojo: jams podr ser determinado el objeto por una de las partes.
Ob. Potestativa: la parte decide si se obliga o no 1478 del CC.
Determinacin:
-Objeto cuerpo cierto: determinado.
-Genero: determinable.
Lo mnimo que exige el CC es genero limitado y cantidad determinable.
Requisitos de existencia de las Obligacin de hacer y no hacer: hechos
y abstenciones.
1. Fsicamente Posible: 1461 inc 3
Por lo tanto no habr objeto si estamos ante un hecho fsicamente imposible.
El CC dice que es fsicamente imposible cuando el hecho es contrario a las
leyes de la naturaleza, parece un concepto muy limitado.

77

A propsito de esto la doctrina se pregunto s la imposibilidad debe ser

absoluta (nadie en ningn momento puede cumplirlo) o relativa (hay personas
que si pueden cumplir, pero no aquel que ha hecho la promesa).
Existe un objeto que es imposible para el promitente conforme a las
condiciones de tiempo o lugar en que el ha prometido? La respuesta no
es simple y se distingue entre los tipos de contrato sobre el cual recae la
contratacin:
Contrato Intuito Persona: La condicin de la persona es fundamental, la
imposibilidad relativa se equipara a la absoluta por tratarse de prestaciones de
carcter personalsimo, ya que nadie que no sea esa persona puede cumplir
esas obligaciones.
Otros Contratos: como las obligaciones no son personalsimos se entiende
que el riesgo es de quien asume la obligacin y el hecho es fsicamente posible
an cuando para la persona no lo sea.
Que algo sea imposible, es diferente a que sea difcil o muy oneroso.
Si es difcil el cumplimiento de la obligacin es de cargo de quien la contrae.
Si la imposibilidad es permanente no hay objeto.
Qu pasa si la imposibilidad es temporal? Mayoritariamente se piensa
que debe ser cumplido.
Un caso de imposibilidad sobreviviente se considera como un modo de
extinguir las obligaciones.
No hay nulidad sobreviviente.
Todo esto no esta exento de problemas interpretativos.
Se discute sobre:
- Imposibilidad naturalista: fctica o practica.
- Imposibilidad social: relativa a las circunstancias.
Se vincula a la seriedad del consentimiento, es decir se extiende que cuando
hay irracionalidad del compromiso an cuando sea lmite posible se puede
entender que hay falta de seriedad de quien desea obligarse.
Hay que controlar la obligacin va seriedad ms que va objeto.
Determinado o determinable:
El CC no lo dice pero se entiende obvio, porque sino no sera posible el
cumplimiento de la obligacin. Art. 12 de C del Trabajo.
Lcitud:
Tema desarrollado en forma inadecuada o deficiente por la dogmtica chilena.
Hay largas discusiones sobre el objeto ilcito, lo que explica por el tratamiento
del objeto ilcito en el CC, donde no hay claridad, hay normas dispersas con
conceptos tericos o ejemplos ilustrativos.
Jana: Lo correcto es preguntarse sobre el fin que persigue el objeto ilcito
como institucin jurdica.
78

La doctrina de lcitud del objeto busca establecer lmites sustantivos al

ejercicio de la autonoma privada.
Limites a los particulares de hacer uso de su autonoma privada.
Ciertos contratos, en atencin al contenido sustantivo que presentan son
considerados contrario a derecho o ilcitos.
Se puede considerar al objeto lcito en 2 dimensiones:
1. Mira al objeto como la operacin jurdica mirada en su conjunto, es decir,
como conjunto de derechos y obligaciones que surgen materialmente del
contrato.
La ilicitud con 3 grandes fuentes:
-Ley.
-Orden Pblico.
-Buenas costumbres
2. puede considerarse respecto de la cosa, es decir, sobre la cosa entidad
material o inmaterial sobre la cual recae la prestacin. La lcitud va vinculada
al concepto de comerciabilidad.
Incomerciabilidad de la Cosa:
Por regla general las cosas son comerciables, por una derivacin simple de la
autonoma privada.
Actualmente esta norma tiene adems una dimensin constitucional. Derecho
a adquirir toda clase de bienes.
Hay que preguntarse entonces por las cosas incomerciables. Hay que entender
a la cosa misma para determinar ilicitud del acto.
1461 inc 1: confunde la existencia con la comerciabilidad.
1462 N 2: enumera cosas incomerciables sin ser exhaustivo.
La
mejor
aproximacin
es
tratar
de
enunciar
tipos
de
Incomerciabilidad:
- Cosas inapropiables.
- Bienes no incluidos en el patrimonio.
- Partes del cuerpo humano.
- Derechos personalsimos.
- Cosas cuta comercializacin este prohibida por una norma legal, pero
que estn en el comercio.
a. Cosas Inapropiables.
No pueden ser objeto porque tiene una imposibilidad jurdica atendida a la
naturaleza de las cosas no pueden ser sujetas a propiedad privada son:
- bienes comunes a todos los hombres 585 (3)
- bienes nacionales de uso pblico 589 (1)
- cosas sagradas destinadas al culto religioso 586 (2) resabio del derecho
cannico.

79

1 y 2 son inapropiables por su destino, y el 3 por si naturaleza.

b. Bienes no incluidos en el patrimonio.
Sustrados de la libre disponibilidad de los particulares, tpicamente::
- Estado civil de las personas.
- Derechos de la personalidad: son los derechos fundamentales o sus
derivaciones. Pueden ser objeto de algn tipo de acto patrimonial en
algunos aspectos. Ej la Imagen.
c. Cuerpo Humano.
Situacin anloga a lo que ocurre con los derechos de la personalidad, pues
excepcionalmente se puede vender el pelo, la sangre, los embriones arrendar
el tero.
En Chile la prohibicin esta en el transplante de rganos: hay objeto ilcito en
la venta de rganos para objeto de transplante.
La prostitucin es lcita, proxenetismo ilcito.
d. Derechos Personalsimos.
Atendida a su naturaleza no pueden ser transferidos, tpicamente derechos de
alimentos (334) derecho de uso y habitacin.
El Art. 1464 tiene mencionados a los derechos personalsimos de modo
incorrecto en si n 2 pues esta incluido en el n 1 y debi haber sido omitido.
e. Prohibidas por disposicin legal.
No hay extracomerciabilidad absoluta, estamos ante cosas que no son en s
misma lcitas e ilcitas, la ley impone 1 extracomerciabilidad en circunstancias
determinadas. Nos acercamos a la causal de orden pblico como causal del
objeto ilcito.
Vial y otros discute que esta sea una razn de extracomerciabilidad, incluye
slo las que no son apropiables.
f. Ilicitud del objeto respecto de los hechos.
De acuerdo al 1461 los hechos deben ser moralmente posibles y son
moralmente imposibles los prohibidos por las leyes, los contrarios al orden
pblico o a las buenas costumbres.
El derecho se limita a sealar criterios generales que sealan ciertos tipos de
actos que son ilcitos.
Con criterios vagos como orden pblico y buenas costumbres.
Para determinar si un acto tiene o no objeto ilcito, usualmente no hay que
mirar cada prestacin por separado, sino mirar el conjunto de derechos y
obligaciones.
Dos prestaciones separadas pueden ser lcitas, pero al ser miradas en su
conjunto pueden no serlo.
80

La licitud del objeto, especialmente cuando se trata de hecho, se evala

mirando el conjunto de hechos y obligaciones.
Este tema es diferente al de los motivos que responde a la idea de causa. Hay
que apreciar la relacin jurdica a la que da origen el contrato. Hay que mirar
el intercambio que es el que debe contravenir el derecho.
Analoga con reserva: la apresin para determinar la lcitud del objeto es
objetivo, no mira propsitos que se evalan en la causa. Mira derechos y
obligaciones es decir operacin jurdica practica.
No olvidar que la funcin de la ilicitud esta concebida como una limitacin a la
autonoma privada y al principio dispositivo y en el caso del objeto miramos si
la relacin jurdica resulta contraria a 3 tipos de cosas.
- Ley (1)
- orden public
- buenas costumbres
1 una ley dice que tal o cual acto no se puede hacer como por ejemplo la venta
de estupefacientes.
Los conceptos ms relevantes estn en el orden pblico y las buenas
costumbres. Terreno arenoso donde hay que ver como el orden pblico y las
buenas costumbres limitan la autonoma privada.
Orden Pblico.
Genera grandes dificultades para conceptualizarlo porque no se puede definir
en atencin a caractersticas preestablecidas, por lo tanto, es muy difcil decir
que debe entenderse por orden pblico.
Lo que si esta definido son sus efectos.
Sujeta al contrato a una causal de nulidad.
Por lo tanto se puede definir el orden pblico en base a sus efectos y no a lo
que es. Constituye un lmite externo y material a la autonoma privada y al
1545 del CC. Siendo normas y principios que se imponen a las partes en un
concepto eminentemente jurdico, se refiere a normas y principios jurdicos
que se imponen a la voluntad, se extrae desde el derecho, marca una
diferencia crtica entre el orden pblico y las buenas costumbres que viene de
la moral social.
Hay ideas que no apelan a su funcin sino a su contenido, como un fallo del
1946 que dice que el OP es la organizacin para el buen funcionamiento
general de la sociedad. No se entiende, dice poco, nos lleva a un OP circular.
Jana: Toma otro camino que atiende para hacer operativo el concepto, al tipo
de norma veamos que tipos de normas comprende el OP.
Algunos dicen que cuando hablamos de orden publico hablamos de normas
imperativas.
El si una norma es imperativa tiene que ver con la posibilidad de disposicin
de una norma no como esta formulada.
81

El contenido tiene que ver con el inters que la norma cautela.

Por lo tanto, hay normas de orden pblico, cuando atendido a su contenido la
ley seala que esa norma no esta a disposicin de las partes.
Como curre con los arts que dicen explcitamente que no son dispositivas.
1462 1464
Adicionalmente hay que interpretar la norma para ver si atendiendo a su
inters la norma es o no dispositiva.
Hay que atender a ciertos criterios de interpretacin.
1. es una norma de inters general, es decir, analizada se concluye que
trasciende el mero inters de las partes y son esenciales para el
ordenamiento social y econmico.
2. aunque se trata de una norma de inters solo para las partes esas
normas contienen formas de proteccin que da el ordenamiento a alguna
de las partes o a terceros.
3. principios que emanan del ordenamiento y corresponden a lo que el art.
24 llama espritu general de la legislacin.
Ej en materia de bienes se prohbe la configuracin de usufructo o
fidecomiso sucesivo se infiere el principio de libre circulacin de la
riqueza y se deriva que las prohibiciones de enajenar indefinidos
adolecen de objeto ilcito porque son contrarias al OP.
No se puede establecer una definicin conceptual de OP se intenta establecer
criterios de aproximacin que igual es problemtico pues se continua apelando
de manera circular a la idea de intereses generales.
Jana: lo mejor de las alternativas es agrupar normas de OP en ciertos tipos o
mbitos en cual han adquirido desarrollo.
SERA UNA APROXIMACIN TIPOLOGICA:
MBITOS:
1. OP ESTATAL
2. OP DERECHO DE FAMILIA
3. OP SUCESORIO
4. OP RELATIVO A ACT. ECONMICAS
5. OP ECONMICO DE DIRRECCIN Y PROTECCIN.

82

Orden Pblico:
El problema con la definicin de OP es que tiende a ser circular. La visin que
mira al inters es mejor pero tambin se transforma en circular.
El mejor camino por lo tanto es ver el mbito ms tpico en el que se
desarrollan y en cuenta a normas de OP, atendiendo al tipo de norma.
1. Orden Pblico Estatal. sus normas involucran intereses vinculados al
estado como las normas de derecho pblico (1462).
El derecho pblico es distinto al orden pblico, pues las normas de derecho
pblico estn por s excluida del derecho privado, es decir, no estn en
disposicin.
El OP es ms amplio. Son mbitos donde opera el derecho privado que
involucran el inters estatal.
Los derechos personalsimos, equivalentes a garantas constitucionales, tienen
un efecto indirecto sobre el derecho privado que configura normas de OP.
Las garantas constitucionales se ligan al OP.
El orden pblico estatal incluye las normas de derecho pblico, pero son sobre
todo normas del derecho privado que se involucran algn inters del estado.
2. Orden Pblico de la Familia: muy propio del derecho privado. Derecho
de familia, contiene
normas que escapan al mbito de la autonoma privada.
Ejemplo: Matrimonio: solo queda entregada a la parte la posibilidad de
realizar las convenciones matrimoniales, todo lo dems esta excluido de la
autonoma privada.
Conflictos:
1. Relaciones familiares informales como por ejemplo el pacto homosexual,
que regula la vida comn. la mayora dice que hay objeto ilcito por ser
contrario a las normas de familia.
2. Dos personas sin querer casarse quieren regular los bienes que
comparten.
3. Qu pasa con el arrendamiento de tero? Problemas de filiacin
tambin aplicables a los casos de fertilizacin artificial. Se separa este
arrendamiento dependiendo si es con vulo propio o ajeno.
En Chile cualquiera de estos contratos seria sancionado con objeto ilcito, en el
derecho comparado hay discusin.
El OP de familia dice que no puedo contratar alrededor de estas normas.
3. Orden Pblico Sucesorio: 2 formas de limitacin a la disposicin de
los bienes con la muerte
de una persona.
La primera son las disposiciones forzosas, y el segundo es la prohibicin de
pactos sucesorios, que son 2, el pacto de sucesin futura (1463, 1204), y
disposiciones captatorias, 1059 una persona que constituye a otro como
legatario en la medida que el otro constituya de igual manera.
83

Con los tres mbitos anteriores el orden pblico esta bien definido. Los
prximos puntos son ms dispersos, por la naturaleza de las cosas que
regulan.
4. Orden Pblico de actividades profesionales y econmicos, bienes de
inters pblico: profesiones liberales que exigen requisitos para poder
ejercer como las nuestras.
Hay actividades econmicas donde se protegen bienes jurdicos.
Tpicamente: - Ley de bancos que es requisito para captar y prestar dinero.
- Ley de mercado de valores. DPA, requisitos especficos, y el
mercado de seguros regulados por la superintendencia.
mbitos con fe pblica involucrada, donde una superintendencia vela porque
esos bienes no sean traspasados, normas que no estn a disposicin.
La ley de bancos y otras regulan los conflictos de intereses.
Tambin en lo vinculado al medio ambiente hay ciertas actividades como la
fabricacin de celulosa, que para desarrollar hay que hacer un estudio de
impacto ambiental e incluso hay cosas que no se pueden hacer.
5. Orden Pblico Econmico: fuertes analogas con lo anterior. Comprende
normas de diferentes tipos. Rigen la economa y estn por sobre la autonoma
privada.
La CPR tiene normas que lo respaldan segn Jos Luis Cea.
Funciones de OP econmico:
- Dirigir la economa: alcanzar ciertos fines sociales, como la
fijacin tarifara. Se intenta que se obtenga la mejor calidad al
menor costo. Mediante un OP de direccin. Son normas
esencialmente dinmicas de cambio de la actividad econmica.
- OP de proteccin, se practica en el derecho laboral,
tpicamente normas sobre capacidad, impone requisito de validez
al AJ.
A partir de las normas de OP de proteccin se ha extendido no ya en relacin
al tipo de persona sino, que al tipo de acto del cual se trata ejemplo el derecho
laboral y de consumidor.
El individuo no es lo que determina la existencia de un orden pblico de
proteccin, sino que el tipo de acto.
Efecto del objeto Ilcito, Nulidad Absoluta. Porque son normas que estn por
sobre el inters de las partes, son relevantes para la sociedad.
En el caso de OP de proteccin como en el derecho del consumidor la nulidad
opera como absoluta, pero parcial. Pues intenta dar normas de proteccin, que
no priven del bien a la persona, y hace ineficaz la clusula que viola el OP y la
remplaza por la legal.
El contrato sobrevive pero se elimina la clusula con objeto ilcito.
Buenas Costumbres:
84

OP: caracterizado por las normas que lo conforman en virtud de ciertos

intereses. Concepto normativo pues se extrae del conjunto de normas.
BC: no son normativas y por eso tienen ms dificultad. No tienen sustento en
el orden jurdico positivo.
Opera como el lmite externo que la moral impone al derecho. Hay una
superposicin ante moral y derecho.
Entendemos que la moral y el derecho actan en mbitos distintos. La moral
adquiere ac rango de norma.
Concepto imprecis con criterios que lo determinan tambin imprecisos.
Cul es la moral relevante para el derecho? No toda moral ser
relevante. El derecho puedo solo aspirar a formas buenos ciudadanos pero no
puede obligarlos a eso.
Por lo tanto se excluye el mbito de la moral tica y religiosa.
Por lo tanto nos referimos a la moral establecida por las costumbres.
Siendo un concepto relativo histrico.
No es un ideal de aspiracin, sino lo que se estima que en una sociedad se
debe hacer. Se aspira a un cierto estndar de buenos ciudadanos. Su
determinacin es difcil en el mundo moderno por haber una sociedad
pluralista.
A ms homogeneidad la superposicin entre derecho y moral es mayor. La
sociedad secular posee un mbito mnimo de moral comn.
Tendencia generalizada para determinar lo socialmente correcto ha sido
alejarse de la idea de moral sexual.
Concepto clsico de BA legado al pudor y tpico de la mentalidad burguesa.
Hoy la idea de moral social o estndar tico exigido se ha movido hacia el
trfico jurdico que tiene que ver con limitacin a las prcticas comerciales. Ej.
Contratacin en estado de necesidad.
Capacidad:
Requisito de Validez del AJ 1445. Siendo una aptitud para adquirir derechos y
obligaciones para ejercitarlos validamente son autorizacin de una tercera
persona.
Clasificacin:
Capacidad de Goce: Aptitud legal para adquirir ciertos derechos, hablando
de la titularidad de los derechos.

85

Quines pueden ser titulares de derechos y obligaciones?, es la

condicin para ser titular de derechos subjetivos. Todos poder ser titular de
derechos subjetivos. El concepto esta ligado a la idea de personalidad. Todas
las personas tienen capacidad de goce.
Tiene el que esta por nacer? La personalidad comienza al nacer, por lo
tanto el que esta por nacer no es titular de derechos y obligaciones.
Se establece un estatuto de proteccin de la vida del que esta por nacer sin
ser por eso un derecho.
La idea de capacidad de goce, constitucionalmente, implica igualdad y
discriminacinLa incapacidad de goce no puede existir, ni general ni absoluta, porque
habra persona.
En el derecho si hay incapacidad de goce especifico, donde se priva
adquisicin de ciertos derechos. Ej. 963 969, privacin del derecho
suceder donde se impide a alguien adquirir determinado derecho.

no
no
la
de

Capacidad de Ejercicio: No priva ni alguien tiene aptitud para adquirir

derechos y obligaciones. Analiza s el titular puede ejercitar validamente ese
derecho o esos derechos.
No mira la adquisicin, sino el ejercicio del derecho.
Se estudia apropsito del AJ y es relevante para el curso.
No todos tienen capacidad de ejercicio.
Hay muchos casos de incapaces de ejercicio donde no pueden manifestar su
voluntad o no la poseen.
Por lo tanto:
- No tienen voluntad libre.
- No pueden expresarla.
Son un estatuto de proteccin para aquellas personas. La capacidad o
incapacidad se entiende en general para todos los AJ, sin embargo puede ser:
Incapacidad de Ejercicio:
1. Absoluta (titularidad): estatuto de proteccin ms fuerte. No pueden
realizar ningn acto de ninguna forma.
2. Relativa (voluntad): permite al incapaz realizar ciertos AJ cumpliendo
ciertos formalidades habilitantes. Como tener un representante legal o
con autorizacin de este.
Incapaces Absolutos:
- Dementes.
- Impberes.
- Sordomudos que no pueden manifestarse claramente.
86

Incapaces Relativos:
- Menores Adultos.
- Disipadores interdicto. Discernimiento menos claro.
Dementes: juicio de interdiccin, procede en el cual la sentencia puede
declara la interdiccin por demencia de una persona.
Si es demente interdicto, todo AJ se celebre es invalido.
El problema es cuando el demente no ha sido declarado interdicto, y ah se
recurre al informe de peritos en un juicio relativo a la nulidad del contrato.
Se exige que la persona este lucida al momento de la celebracin del contrato.
Hay dementes que en la celebracin de un contrato estaban drogados. Siendo
una voluntad no seria.
Impberes: Mujer menor de 12. Hombre menor de 14
Sordos Mudos: reformado el 2003 antes se deban poder expresar por
escrito. Hoy se valida el lenguaje que ellos utilizan.
Con esta distincin se pone nfasis a la voluntad declarada.
Cuando un incapaz absoluto celebra un AJ adolece de nulidad absoluta, si el
incapaz es relativo habr nulidad relativa.
Menores adultos: son incapaces, no obstante existen casos en que puede
activar libremente como si fueran capaces. Cuando poseen bienes
relacionados con su propio patrimonio o pecuniario profesional pueden
realizar actos como si fueran mayores de edad.
Son plenamente capaces para celebrar AJ relacionados con su patrimonio, no
lo son con respecto a bienes inmuebles.
El representante legal del menor adulto son sus padres.
Disipador: no posee concepto legal- 445 prueba del disipador.
Es distinto al demente ya que el demente es por s incapaz, en cambio en el
caso del disipador se requiere que necesariamente este interdicto.
Hay casos donde el disipador puede realizar un acto como si fuera capaz,
repudiar la paternidad.
Esta incapacidad relativa es mas vinculada a los AJ patrimoniales que los
personalsimos.
Las reglas de la capacidad son de OP, es decir, no estn a disposicin de las
partes.
Por lo tanto no es valido un AJ donde se alteren las reglas de responsabilidad.
Por ser un estatuto de proteccin no es renunciable.
Incapacidad Particular: ya no mira al sujeto en s, sino que la mira en el
contexto del especifico AJ que se va a celebrar. Mira el AJ y la contraparte.
El trmino es malo debe llamar falta de legitimizacin.

87

Art. 1796.
Nulo C/V entre cnyuges, y el empleado pblico no puede comprar bienes
pblicos.
Art. 2144.
El mandatario no puede comprar lo que el mandante le ha ordenado vender.
Sancin en la incapacidad particular: nulidad absoluta o relativa dependiendo
del caso. Si la norma es prohibitiva absoluta, si es imperativa relativa.
Buenas Costumbres:
Son un requisito de la licitud del objeto de la autonoma de la voluntad.
El OP es un lmite a la licitud del objeto.
El OP se relaciona con una cuestin normativa, en cambio las buenas
costumbres se extraen de la moral.
Qu tipo de lmite imponen las buenas costumbres?, es la moral relevante
para el derecho. Impone a la contratacin un lmite que tiene que ver con la
moral.
El derecho no aspira a la formacin de hroes, aspira al respeto de ciertos
estandartes.
La moral social no es relativa al individuo y el juez la extrae a la sociedad. Su
problema como concepto vinculado a la moral es determinar lo socialmente
correcto.
No es un ideal de aspiracin, es un concepto relativo e histrico.
El problema de los BC es que la moral social se ha desplazando de una moral
sexual, a una idea de abuso en el trafico comercial
La sociedad actual es ms plural gracias a la idea de privacidad.
El concepto de BC fue utilizado para declarar ilcito el trfico entre concubinos
o el pago por relaciones sexuales, hoy al desplazarse hacia la contratacin se
patrimonalizan las BC.
Razones:
-

Idea de privacidad constitucional.

Idea de no discriminacin por tendencia sexual.

El derecho privado se conceptualiza como una relacin entre individuos

horizontalmente, donde los individuos se miran como iguales. Por eso la
justicia correctiva es esencial.
Aunque el derecho privado trata relaciones personales tambin esta afecto al
mbito pblico.
Caractersticas:

88

Mira hacia atrs, supone la evolucin de instituciones que

provienen de 2000 aos. La doctrina discute los mismos puntos y
lo consolida.
Es dinmico, mira al futuro y debe ajustarse a los cambios de la
sociedad. Hay conceptos claves construidos por el juez a partir
del concepto histrico y la evolucin de la sociedad.

Las BC son lmite a lo que se entiende como comportamiento debido. El

derecho privado regula relaciones personales pero mirando a la sociedad y
nutrindose de su estado.
Las BC son un buen ejemplo de cmo opera la dimensin social del derecho
privado.
Dificultades:
La conceptualizacin se ha hecho hoy ms difcil porque opera en un mbito
donde la sociedad es cada da ms plural. La sociedad aspira a ser tolerante y
se aleja de lo absoluto es ms difcil comprender que es lo correcto.
En las sociedades cerradas la religin derecho y moral coinciden y por lo tanto
las BC es muy fcil de determinar. La moral esta impuesta a todos.
Hoy las sociedades son ms plurales y ms relativas.
El derecho slo puede imponer un deber mnimo que se hace cada vez ms
difcil de definir.
Por eso las BC se relacionan a la idea de abuso en el trafico negocial.
Donde esta presente la BC:
1. Definido por ley: condonacin del dolo fututo 1465, es una cuestin
abusiva. Juegos de azar 1466 no deseado por la sociedad. 1466 venta de
libros prohibidos.
2. Contratos que representan operaciones inmorales, cuyo objeto
representa operaciones inmorales.
a) Corrupcin administrativa, penalizada en el derecho chileno.
b) Contrato sujeto a condiciones inmorales, es decir, hechos futuros
internos.
c) Contrato en que se establecen limitaciones permanentes. Clusula de no
competir, debe tener una limitacin temporal. No se puede limitar la
autonoma de forma permanente.
d) Abuso de una posicin dominante en una contratacin viola el sentido de
correccin en el trafico negocial. Se puede dar dentro (cualquier abuso
de posicin monopolica) o fuera del mercado (E de necesidad, el
contrato es invalidadle por causa y por ser contrario a las buenas
costumbres).
e) Abuso de poder (relacionado con lo anterior)

89

Supone una desviacin en beneficio propio de cosas como el nivel de

informacin. Ej. Antes la proteccin del consumidor se construa en base a las
buenas costumbres.
El engao (dolo, se crea un falso estado de hecho) es distinto al abuso
(imposicin de condiciones con la contraparte en estado de necesidad)
El abuso se relaciona ms con la fuerza).
CASOS DE OBJETO ILICITO
Especificadas en el CC (1462-1466)
1462: pactos de sucesin futura
El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de un contrato sea este gratuito o oneroso.
956-1266: misma idea
1204: no se puede disponer en vida de la 4ta de mejoras.
Fundamento: proviene del derecho romano. Estos pactos eran inmorales
(tienen que ver con la muerte) y peligrosos (incentiva a matar a la persona).
El ltimo es un argumento dudoso pues hay otros beneficios que provienen de
la muerte de una persona como los seguros de vida y el usufructo.
Tipos de pactos de sucesin futura:
A- pactos de renuncia: (956-1226) se renuncia a ser heredero.
B- Pactos de institucin de herederos. Acuerdo para dejarlo de heredero.
Atentan contra la libertad de testar. Puedo dar a conocer herederos, pero
no puede haber una convencin que limite mi libertad de testar. El
testamento es unilateral.
C- Pacto de disposicin de derechos hereditarios en la sucesin de un
tercero. Yo cedo a un tercero los eventuales derechos hereditarios que
obtendr.
Requisitos para estar frente a un pacto de sucesin que adolezca de objeto
ilcito:
- debe celebrarse en vida del supuesto causante
- debe versar sobre la totalidad o parte de la herencia o un bien que se
encuentre dentro de ella
- la estipulacin debe referirse al derecho sucesorio sobre el objeto del
pacto. Transaccin sobre el derecho de suceder de una persona.
1464 CC: articulo ms importante en su enumeracin de objeto ilcito en sus
n 3 y 4 especialmente (ms utilizado en la prctica).
Hay objeto ilcito en la enajenacin de:

90

Qu se entiende por enajenacin en los trminos del 1464? Da lugar a una

extensa discusin. 2 posiciones:
- se de be entender en un sentido restringido. Hace anloga la idea de
enajenacin con la de transferencia de dominio.
- sentido amplio. Incorpora la constitucin de un derecho real (prenda,
hipoteca, usufructo, etc.) junto con la transferencia de dominio.
La mayora de la doctrina da razn al sentido amplio a pesar de que el cdigo
distingue entre ambos conceptos (argumento principal de la otra parte), por
dos razones:
- propsito de la norma
- por los resultados prcticos
A- Cul es el propsito de esta norma? (primera pregunta que debe hacerse al
interpretar)
Busca que sean anulables las enajenaciones de cierto tipo de cosas (nulidad
absoluta). Se debe ver cual es el tipo de cosas enumeradas.
El art. Busca que no se puedan transferir a terceros estas cosas o que no se
puedan perjudicar a terceros con la enajenacin de estas cosas. Este es el
ejercicio a hacer cuando queremos interpretar.
El sentido debe ser amplio si no el propsito se frustra.
Los derechos del acreedor se haran ilusorios si se establecen derechos que en
ltimo trmino pueden conducir a la enajenacin como la prenda o la hipoteca.
La constitucin de un derecho real constituye un principio de enajenacin.
Objeto de la norma: impedir o limitar la autonoma privada en el caso de la
transferencia de 1 y 2 por el tipo de cosa, 3 y 4 por la proteccin a un tercero.
Hay una discusin a propsito de la adjudicacin a comuneros. Constituye
enajenacin?
Unnimemente la doctrina y la jurisprudencia dicen que no constituye
enajenacin. Porque la adjudicacin es declarativa de derechos, no
constitutiva; radica el dominio que tenia la persona difusamente. Se entiende
que el derecho lo tena antes, no hay una transferencia. Por lo tanto no viola la
adjudicacin del 1464.
B- se pueden enajenar las cosas a las que se refiere el 1464?
Para responder hay que relacionar el 1464 con el 1810 (se pueden vender las
cosas cuya enajenacin no este prohibida por la ley).
Si no existiera el 1810 la venta adolecera de objeto ilcito?

91

Por la diferencia entre titulo y modo de adquirir (tradicin) la inexistencia del

1810 producira que no existiera objeto ilcito.
Cul es el fundamento del 1810? Por qu el CC extiende a la venta la idea de
objeto ilcito presente en la enajenacin?
Tendra un derecho persona a obtener algo que no puede cumplirse.
El 1810 entiende que no puede darse validez a un titulo que no puede jams
conducir a una transferencia o tradicin valida.
Por qu modo se aplica el 1810 al 1464? Se aplica a todos los N o algunos?
Dos posiciones:
- se aplica a los cuatro nmeros por razones formales. Como que el CC no
distingue.
- Posicin de Velasco Letelier (decano de la escuela que hizo la memoria
sobre el 1464, muy influyente en el ao 1934). Se debe distinguir y ver
cual de los nmeros efectivamente constituyen prohibiciones (el 1810
alude a prohibiciones) y cuales constituyen normas imperativas de
requisitos. (prohibitiva: prohibicin de realizar el acto bajo cualquier
respecto; imperativa: impone un requisito para cumplir el acto). Los
nmeros 1 y 2 son prohibitivos, y 3 y 4 imponen requisitos. Por lo tanto
podra celebrar contratos de C-V respecto de las cosas de los N 3 y 4
cumpliendo ciertos requisitos. Se puede celebrar un contrato de C-V y
luego con la autorizacin del juez, enajenar la cosa.
Posicin de Avelino Len:
Afecta esta norma al contrato de promesa (obligacin de hacer = celebrar un
contrato) que impone como requisito que el contrato prometido sea valido.
Con la interpretacin 1 no puede hacer promesas sobre cosas embargadas, en
cambio con la 2 si puedo; lo cual tiene mucho sentido. La interpretacin 2 es la
ms sensata. Opinin con ms justicia en su solucin.
Por lo tanto de acuerdo a la doctrina que siga se podrn celebrar o no
contratos de C-V.
Anlisis de Nmeros:
1- Cosas que no estn en el comercio. Es una repeticin del 1461. El objeto
de la obligacin debe ser comerciable, sino habr objeto ilcito. Discusin: La
comerciabilidad es un requisito de existencia o de validez? Nulidad o
inexistencia?
Jana no cree que la inexistencia tenga aplicacin en el derecho chileno, por lo
tanto la discusin no es relevante.
Vial distingue entre inalienabilidad y comerciabilidad y por lo tanto la norma
no es redundante.
Jana el N 1 es superfluo frente al 1461.
2- Derechos. Derechos personalsimos que quedan fuera del comercio
humano y por lo tanto forman parte del numero 1. El 1464 n 2 tambin es
92

superfluo porque esta constituido en el n 1 que a su vez esta contenido en el

1461. Derechos, de alimento, uso habitacin, pacto de retroventa.
3.- Cosas embargadas por decreto judicial. Qu se entiende por embargo?
Genricamente se entiende que (la ley no lo define) debe tener una acepcin
ms amplia que la dada por el CPC. Se trata de una medida de aprensin
compulsiva de un bien del deudor en un juicio ejecutivo ms los bienes que
han sido objeto de una medida precautoria de prohibicin de enajenar o
celebrar actos y contratos. Por lo tanto incluye lo tpicamente entendido por
embargo ms las medidas precautorias mencionadas.
Fallo CS: bienes impedidos, detenidos o retenidos en virtud de un
mandamiento de un juez competente.
El derecho procesal distingue entre embargo y medidas precautorias.
Preguntas relativas al art.:
Para que exista objeto ilcito el embargo o prohibicin debe existir al momento
de la enajenacin. Lo importante no es cuando se celebra el acto sino cuando
se hace la enajenacin que es lo que adolece de objeto ilcito.
Requisitos legales para que el embargo se entienda vigente:
Existen 3 partes: el dueo del bien, el tercero a quien se le constituye un
derecho real y el acreedor.
Entre acreedor y dueo basta que el embargo este notificado, pero el 297 y
453 CPC establecen requisitos de publicidad para los terceros. Para que la
medida afecte al tercero se tiene que satisfacer una medida de publicidad. Se
distingue entre bienes races (inscripcin en el conservador) y bienes muebles
(al no estar sujetos a registro se exige conocimiento del tercero, si esta de
buena fe no le alcanzan las medidas, hay que probar).
OJO: hay bienes muebles que estn sujetos a registro como acciones o
automviles que tambin se han analogazo a los requisitos de los inmuebles y
se exige registro.
297 CPC: regula medidas precautorias.
453 CPC: regula el embargo. Solo habla de bienes races, por lo que se
entiende se aplican a los inmuebles el 297.
Hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de una cosa embargada?
Existe un bien embargado por dos tribunales (puede haber tantos embargos
como juicios ejecutivos existan).
Qu pasa si se remata el bien en un tribunal y el embargo continua
vigente en el otro?
2 posiciones:
- AV. Len: el 1464 n 3 se aplicara nicamente a las enajenaciones
voluntarias por el 528 CPC (tercera de prelacin y de pago regula la forma de
concurrir al pago cuando hay varios embargos). Si tengo una hipoteca y se
remata el bien los hipotecarios se pagan a prorrata de sus crditos con una
tercera de pago. Los acreedores deben pagarse a prorrata.
93

- el fin de la norma requiere su aplicacin en ventas forzadas y voluntarias

(VIAL). As se protegen los intereses de los acreedores que es el sentido de la
norma.
La jurisprudencia se inclina por la posicin de AV. Len.
De que manera se permite excepcionalmente la enajenacin?
Se aplica lo que dice el art.:
- por autorizacin del juez lo que significa que el juez dicte un decreto
autorizando la venta. Si hay ms de un juez por decreto de todos.
- Por una autorizacin expresa del acreedor. (basta con esto porque es un
art. Que esta en beneficio de el, y es consecuente con el 12 CC)
Ambas deben ser previas a la enajenacin.
1465: Objeto ilcito en la condenacin del dolo futuro.
Hay una inmoralidad en el pacto que permite a la otra persona engaar a otra.
Adems de aceptarse se suprimira la regla de que los contratos deben
cumplirse de buena fe.
Efecto practico: exoneracin clusulas de responsabilidad. Las absolutas
adolecen de objeto ilcito porque condonan el dolo futuro. Por lo tanto estas
clusulas deben excluir el dolo y la culpa grave, porque para efectos civiles se
asimila al dolo.
Una vez ocurrido si pueden condonarse los efectos del dolo.
1466: hiptesis:
- deudas contradas en juego de azar. 2253 y 2259 tambin contienen
reglas sobre esto. Tpicamente se distinguen el juego y la apuesta. Los
ilcitos son aquellos en que domina la destreza corporal o la fuerza
(carreras de a pie o a caballo o la lucha). Deuda con acciones civiles
perfectas. Cuando domina la destreza intelectual, si bien son licitas esas
deudas slo dan excepcin para retener lo pagado pero no dan accin
para exigirlo. Los con objeto ilcito son las deudas contradas en juegos
de azar (casino, lotera, polla), requieren en Chile para ser validos una
ley expresa. Adems hay una norma penal que sanciona como delito los
juegos de azar no autorizados por ley.
- Hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por la ley (norma
prohibitiva). Esta norma no es necesaria considerando que el orden
pblico contiene las normas prohibitivas.

94

CAUSA
Elemento del acto jurdico, elemento del contrato. En los contratos la causa
debe ser lcita. Es un requisito de existencia y de validez. Su estudio ha
generado complicaciones dogmticas. Materia oscura, confusa y difcil de
aplicar (fama bien merecida). Deriva de la equivocidad que trae consigo un
trmino que no es propio del derecho y solo presenta analogas con el
concepto filosfico o cientfico de causa. Por lo tanto la aplicacin analgica es
limitada.
1era aproximacin: la idea de causa se presenta como un antecedente a los
fenmenos fsicos. Causa en el sentido originario (sentido fsico). Esta idea
solo puede ser llevada al derecho en trminos figurativos. Causa seria el
antecedente normativo que la provoco. Que provoco que? Por ej. Una
obligacin.
Fuentes de las obligaciones: antecedente que da origen a una obligacin.
Como el hecho ilcito. Ej. En un contrato el antecedente normativo es la
voluntad de las partes. En extra contractual son los hechos ilcitos.
Sin embargo al ser la causa un requisito de existencia y validez es un elemento
interno de la relacin contractual y en un sentido propiamente jurdico la
causa es la razn por la cual las partes han contratado.
1467: referido a la causa.
Es el motivo que induce al acto o contrato, y la razn por la cual las partes han
contratado. La causa pretende responder a la pregunta de Por qu se
contrata?
Sin embargo la confusin proviene de las discusiones sobre cual es la razn
relevante para el derecho.
Cul es la razn o motivo relevante para el derecho? Debe ser estrictamente
jurdica (abstracta) referida al contrato considerada en si mismo?
Todos los contratos de igual naturaleza tendran igual causa.
Deben ser las razone circunstanciales o personales que las partes han tenido
para contratar?
Causa concreta.
Causa jurdica=causa abstracta
Motivos personales=causa concreta
Ejemplo: contrato de C-V
Causa abstracta: tipo general de causa, para el comprador la entrega de la
cosa y para el vendedor la obligacin reciproca de pagar el precio. Por lo tanto
en todos los contratos de compraventa la causa es la misma.

95

De acuerdo al concepto concreto de causa (razones subjetivas) hay variacin

de un contrato a otro.
Cul seria la causa relevante para el derecho; la abstracta o el contrato y
subjetivo?
Debe considerarse que los contratos a su modo y en la prctica responden a
preguntas relevantes en torno al concepto de causa. Son ms bien
complementarias que excluyentes.
El concepto abstracto considera las razones abstractas para contratar y por lo
tanto se utiliza para justificar o demostrar la existencia de la causa en el
contrato.
El concepto subjetivo o concreto alude a las razones concretas, a los motivos
sicolgicos y por lo tanto responde a las preguntas relacionadas con la licitud
de la causa.
La causa relevante? Es una pregunta funcional no conceptual.
Cuestin practica, donde la respuesta esta en la suma de ambos conceptos,
uno referido a la existencia y otro a la licitud.
No es una cuestin terica, es ms bien prctica.
CONCEPTO CLASICO O ABSTRACTO DE CAUSA
Histricamente la causa como requisito del contrato parece haber tenido un
sentido tcnico definido en el derecho romano. Se observa una falta de fijeza, y
el concepto no tenia significado tcnico y por lo tanto se observa una radical
equivocidad del termino o su uso en muchos sentidos. (Como la nocin de
propiedad en Chile, cualquier cosa lo es)
No es posible extraer un sentido unitario o tcnico del concepto de causa en el
derecho romano.
Zimmerman: la doctrina de la causa es una construccin cuyos rganos se
encuentran en el derecho medieval. Donde se usaron unos pocos ladrillos en el
derecho romano (2 citas del digesto referidas a los contratos reales y
nominados) para crear un edificio doctrinario completamente no romano. Bajo
la influencia de Aristteles, Aquino (y luego Baldo) determinan que si todo
tiene una causa, entonces todos los contratos deben tener una. A partir de la
escolstica se dice que si todo efecto es dependiente de su razn (concepto
filosfico) y causa es algo sin lo cual no puede existir efecto, entonces todos los
contratos deben tener una causa. Con esto los canonistas justifican cuando un
pacto desnudo (nudo pacto, contrato innominado) era accionable y da
acciones.

96

Era accionable en la medida que las partes tenan la voluntad seria de

obligarse.
La causa era entonces indicio de voluntad seria de obligarse y por lo tanto da
accionabilidad en un nudo pacto.
Luego en el S. XVIII y jurista francs Domet (seguido por Pothier) desarrolla a
partir de lo anterior la doctrina clsica de la causa que luego es tomada por
Pothier y de ah va al CC francs y de ah al chileno y a muchos otros.
Domnt examina los textos clsicos y concluye que la existencia de la causa es
un requisito esencial de toda obligacin, y no hay obligacin sin causa.
Para l la causa es siempre una misma en una misma categora de contrato y
se distingue del motivo para contratar que es por definicin variable de un
contrato a otro.
Pothier: toma esta idea y desarrolla estos conceptos como justificacin
econmica del contrato. La causa de la obligacin se encuentra en el
intercambio econmico que supone el contrato. Por lo tanto la causa en el
contrato de compraventa es el precio y el precio de la cosa. Las obligaciones
se entienden por el intercambio que suponen.
Por eso se exiga que en los contratos innominados existiera una intencin
seria de obligarse.
Finales del S. XVII y principios del XIX la causa haba sido una mera
construccin doctrinaria que por influencia de los dos autores se convierte en
un concepto normativo.
Se incorpora al CC francs y comienza la necesidad de dogmatizar y como dice
Diez-Picasso comienza el largo y penoso camino de las teoras.
Jana: no se entiende la causa sin su evolucin histrica.
Penoso camino de las teoras:
Significado de la causa en nuestro CC.
1467 CC inc. 1: no puede haber objeto sin causa real y licita.
Real: trata a la causa como un requisito de existencia del contrato. Idea
construida por la concepcin clsica de la causa y se refiere a la causa ms
inmediata o prxima del contrato.
Esta nocin clsica de causa gira en torno a 2 ideas bsicas:
- la causa de la obligacin es siempre la misma para una misma categora
o tipo de contrato. Causa abstracta, se abstrae del tipo de contrato.
- La causa de la obligacin es distinta de los motivos que han llevado a
contratar o mviles, que serian parte del fuero interno y no se debe
permitir la introduccin de elemento subjetivo. Solo debe permitirse la
razn de ser econmica de la formacin del contrato que pasa a ser su
causa.

97

Concepto clsico de causa. Elemento de control interno del conocimiento, y

que existe una intencin de realizar el contrato y que estamos ante una
voluntad seria de obligarse.
Causa tomada como un elemento interno de existencia, la causa es muestra de
la seriedad de un contrato.
Este concepto de causa varia segn se trate de un contrato oneroso
(reciprocidad) o gratuito (liberalidad). Sin alguna de ellas no hay causa, y ellos
reducen la economa de todo contrato. O hay intercambio o hay donacin.
Contratos a titulo gratuito: se requiere que exista liberalidad, y algn signo
externo que demuestre que se quiso hacer un acto de desprendimiento
patrimonial aun cuando el CC no requiere expresarlo se debe estar en
condiciones de probarlo. Si una vez celebrado el contrato no podemos probar
la liberalidad hay pago de lo no debido. El que da lo que no debe no se
presume que dona, y la liberalidad debe probarse y por lo tanto lo que se
presume es la onerosidad, no la liberalidad.
Habra enriquecimiento sin causa.
La donacin esta sujeta por esto esta sujeto al requisito de la insinuacin que
intenta proteger la voluntad del que dona y los intereses de terceros.
Contratos a titulo oneroso: se busca una reciprocidad mnima entre las
contraprestaciones. Gravamen y beneficio.
La causa tiene por finalidad ser un control de la interdependencia que debe
existir entre los
Obs. que surgen del contrato, es decir., que una obligacin se pueda explicar
en virtud de la otra.
> CTOS. SINALAGMTICO (interdependencia de obs.)
No slo es importante para la constitucin de cto sino que tambin es
importante durante la ejecucin del cto porque una obligacin es soporte de la
otra.
> dos instituciones fundamentales.
1489-1552
Condicin resolutoria tcita si una parte incumple la otra puede resolver el
cto.
Excepcin de cto. no cumplido una parte puede no cumplir su ob si la otra
no la cumple.
CTOS. REALES
> mutuo, depsito, prenda, comodato
Surge slo una obligacin: RESTITUIR LA COSA.

98

Nace con la entrega de la cosa. Su causa est dada por la entrega hay un
desfase, por lo tanto sin entrega no hay ob de restituir.
Concepcin clsica de CAUSA.
a) cto gratuito
b) oneroso
c) real
Presenta utilidad el concepto de causa?
> POSICIONES ANTICAUSALISTAS: no presenta ninguna utilidad dogmtica
ni prctica.
- ctos gratuitos: es intil xq confunde la causa con el consentimiento, y slo
sera til si se tratara de los motivos mediatos por los cuales se celebra el cto.
>como sabemos la concepcin clsica excluye los motivos xq se refiere a la
causa abstracta.
-ctos onerosos: bastara acudir al concepto de objeto, que suplira al de causa
(se tomara el efecto como causa) por lo tanto el concepto sera intil.
>adems sera errneo xq sera tomar el efecto (obs) como causa, lo cual es
contradictorio.
-ctos reales: se confundira la causa real con la eficiente, ie, se confunde la
causa con el requisito de formacin.
>muestra la gran discusin en torno a la causa.
CONCEPTO SUBJETIVO O CAUSA COMO FIN DEL CTO
Jurisprudencia Francesa encontr muchas veces insuficiente la teora clsica
para proteger la moralidad de ciertas situaciones jurdicas.
> por ello en ocasiones examin la intencin concreta perseguida por las
partes al celebrar el cto. (propsito especifico)
Esto fue necesario porque la doctrina clsica no permite formular un juicio de
valor sobre las motivaciones de las partes para celebrar el cto en particular
cuando ha sido comn, de modo de determinar si ha sido apegado a la ley y las
buenas costumbres.
>los motivos que impulsan a celebrar el cto son los que tiene significado
moral slo con ello se puede controlar la moralidad.
De ah viene la concepcin subjetiva y se crea la idea de CAUSA DEL
CTO(motivos o intenciones) distinta de la de CAUSA DE LA OB(concepcin
clsica)
CAPITANT (1920) la causa sera el motivo determinante de la celebracin
del cto.
99

Con esta visin subjetiva se traspasa el velo de la relacin jurdica, ie, se mira
atrs de ella.
Ve ms all del tipo de cto y menos uno ve los motivos para limitar el ejercicio
de la autonoma de la voluntad.
>Por ms que la forma parezca legtima, la causa subjetiva puede descubrir
un ilcito.
La idea de subjetividad de la causa al imponer lmites se identifica con la
nocin de la ILICITUD.
>las razones o motivos concretos deben ser acordes con el orden pblico, la
moral y la ley.
Causa subjetiva se relaciona con la licitud.
Por lo tanto la causa responde a dos tipos de pregunta o tiene dos
funciones:
1) Vinculada con la existencia del cto: Concepcin clsica de causa
abstracta.
2) Vinculada a la licitud: Revisa motivos concretos.
La primera funcin pretende responder a 1) Por qu se realiza un cto? y la
segunda 2) Por qu un cto vale como tal? Por qu recibe proteccin jurdica
como tal negocio jurdico?
1) En los gratuitos por animo de liberalidad y en los onerosos por un
beneficio recproco.
2) Porque es lcito, porque sus motivos son consistentes con el orden
pblico, la moral y la ley.
PROBLEMAS DE LA TEORA DE LA CAUSA => PREGUNTAS
1.- EXISTENCIA DE LA CAUSA
>teora abstracta u objetiva de la causa
a) Qu pasa con la causa en los negocios abstractos?
b) Existen ctos sin causa? (efectos)
c) Problemtica de la veracidad de la causa causa falsa o causa
simulada.
2.-LICITUD DE LA CAUSA
a) Fraude a la ley.
1.a. NEGOCIOS ABSTRACTOS
Se distinguen de los causales o causados.
Toda ob debe tener una causa como garanta de seriedad de la ob que es
distinta en contratos gratuitos u onerosos.
100

1467 no es necesario que la causa se exprese pero debe ser susceptible de

ser probado.
>El derecho moderno ha desarrollado un tipo de ctos denominados
abstractos, porque la causa no es relevante para su anlisis.
>No es relevante para su eficacia, no es que no tenga causa.
Aparece desligado una obligacin con su causa, por lo tanto no se considera la
causa.
Por el contrario en el negocio causal la causa es presupuesto de validez y
eficacia.
Es incorrecto decir que los negocios abstractos no tienen causa, ya que los
actos no se celebran porque s, algo debe explicarlos. Pero la causa no es
relevante para la obligacin.
>ej: de acto abstracto: ttulos de crdito como letras y pagars la corte
suprema dice que su causa no es relevante.
CASO pagar, donde se reconoce que se adeuda una cierta cantidad de
dinero.
Ese pagar naturalmente tiene una causa, por lo tanto existe una relacin
causal entre el pagar y su ob y as el cto tiene una causa.
Lo relevante es que la ob causal no tiene relevancia jurdica para revisar el
valor o la eficacia del pagar.
Se puede decir que mientras se mantiene en la relacin entre las partes, est
afectado por los acontecimientos de la relacin, pero cuando pasa a un tercero
se independiza completamente de las razones por las cuales surgi a tal punto
que cuando el tercero cobre no podr oponer excepcin vinculada a la relacin
causal.
Por lo tanto circulan con plena certeza jurdica en el plano negocial.
Si tomamos el saldo de precio y lo cedemos, se est afectando el cto. Si el
saldo est en pagars que circulan se desvinculan del acto causal.
El negocio abstracto tiene como propsito que el beneficiado (tercero) no se
vea afectado por las anomalas del cto para lograr que ciertos instrumentos
circulen en el comercio fundados nicamente en el merito de lo que dicen, ie,
con independencia del negocio.
> Es abstracto desde el momento que comienza a circular, antes no se
desvincula del cto.
En el derecho comparado la trasferencia de la propiedad o el dominio o la
promesa de una deuda tambin son tomados como negocios abstractos.
>tcnica jurdica alemana que busca dar certeza jurdica al trfico negocial.
Todas las transacciones se reducen a un problema de riesgo.
101

Ac los riesgos no son asumidos por un tercero.

Chile Por el 1467 y la doctrina del acto jurdico los actos abstractos son
excepciones y requieren de un texto legal expreso como ocurre con la letra de
cambio y el pagar.
CONTRATO SIN CAUSA
1467: habla de causa real y dice que la promesa de dar algo en pago de una
deuda que no existe carece de causa
> Ms all de esto es muy difcil concebir la falta de causea como un
supuesto autnomo, generalmente la falta de causa va de la mano con una
simulacin absoluta o falta de objeto, ie, cuando falta la prestacin o la cosa o
servicio o hecho o abstencin de la otra parte.
Doctrina y jurisprudencia consideran como supuesto de falta de causa todos
los casos en que el resultado obligatorio de la concepcin es jurdicamente
injustificada.
DISTINCION: Ctos. Nominados / Ctos. Innominados
-Ctos NOMINADOS: al carecer de algn elemento esencial hay un indicio de
falta de causa. EJ: C-V sin precio cierto no tiene objeto y no se puede pagar,
por lo tanto no hay intercambio recproco, por ende no hay causa.
-compra de una cosa propia: no recibo a cambio de lo que pago algo porque
eso ya es mo y no recibo nada a cambio, no hay justificacin de la obligacin y
por lo tanto no hay causa en el cto.
-cto de transaccin (concesiones recprocas) si no hay concesin falta la causa.
-en un cto. aleatorio como una apuesta donde el elemento no es la suerte
(carrera arreglada) el cto carece de causa por carecer de un elemento de azar.
-un precio ridculo puede ser un indicio de falta de seriedad.
-Ctos INNOMINADOS: el tipo de cto no est regulado, por lo tanto su
regulacin pertenece a la voluntad de las partes.
Hay problema de causa cuando un cto se pretende oneroso sin verdadera
reciprocidad entre las obs.
En un cto que se pretende gratuito sin animo de liberalidad tiene falta de
causa.
>Ejemplo famoso de Jana: remunerar por los servicios que ya existe
obligacin de dar (la obligacin del que remunera carece de causa)
1467: otro ejemplo: la promesa de dar algo en pago de una deuda que no
existe no se presume que la deba.
Asunto difcil: Falta sobrevenida de causa(Prximo Semestre)

102

2239 pago de lo no debido.

>no se presume que deba al menos que tenga conocimiento que sea no
debido.
1816 compra de cosa propia que no vale y el comprador debe ser restituido
del precio.
1467 la causa se presume en ctos onerosos, ie, no es necesario que sea
expresado.
Quien alega la falta de causa debe probar la falta de causa en los actos
excepto en los actos gratuitos.
1467 la licitud es requisito de validez y ello se da cuando la causa no es
contraria a la ley, orden pblico y las buenas costumbres.
> EJ: promesa de recompensa por un crimen es ilcita. Causa concreta como
lmite a la autonoma privada.
>Acuerdo entre un deudor y un tercero para alterar el precio en una subasta
pblica, tambin tiene causa ilcita.
Basta que los motivos vengan de una parte o deben ser compartidos para
exista una causa ilcita?
Respuesta clsica: debe distinguirse entre ctos onerosos, donde el motivo debe
ser compartido. Porque de lo contrario se pondra a la vista en una posicin
desventajosa, porque lo dado o contratado puede estar sujeto a repeticin o
nulidad.
>se prefiere el inters de la victima.
Cuando es gratuito, como quien recibe no ha dado nada a cambio, el conflicto
de inters se resuelve a favor del tercero.
ONEROSO: consentimiento de ambos.
GRATUITO: consentimiento de una parte.
El que sea compartido se satisface con el solo conocimiento de la otra parte.
Cuando el acto atenta contra la parte ignorante, ella s puede reclamar la
nulidad del acto.
TEORA DE JANA
Por qu esta distincin? Cul es la racionabilidad de esta distincin?
>problema: (oneroso) la regla no hace sentido en lo oneroso, al mirar el CC,
porque no hay que olvidar que la causa ilcita tambin mira al inters de la
sociedad.
>as se da accin al Ministerio Pblico, a la vctima y puede ser declarada de
oficio. (1682)

103

As la parte afectada puede reclamar la nulidad y renunciar a su proteccin.

Cmo se justifica cuando no es compartido que la vctima pueda reclamar la
nulidad?
Como se justifica que exista causa ilcita pero que no sea demostrable por un
grupo de personas que s tiene accin conforme al cdigo por ser la causa
ilcita importante para toda la sociedad.
Por lo tanto la existencia de la causa lcita depende de la vctima.
>si pide nulidad, entonces los dems tendran titularidad.
Qu regla sera buena?
>Aquella en que basta el motivo de una de las partes.
3 Posibilidades de solucin:
1) Se sigue la doctrina francesa sin mirar el Cdigo. No es solucin.
2) Se entiende que hay causa ilcita cuando una parte la tiene pero la
limitamos nicamente a la titularidad del afectado.
3) Hay causa ilcita, basta el motivo de una de las partes, todos los del 1682
pueden pedirle pero el correctivo viene dado por el 1468. no podr
repetirse lo dado o pagado por objeto o causa lcita a sabiendas.
Por lo tanto podr oponerse a dar lo recibido cuando hay causa ilcita.
Qued el problema que la vctima se puede ver sujeta a que el cto se anulara y
que no se obtuviera de vuelta lo pagado.
Distinguir entre requisitos de la causa ilcita y......
SINTESIS
La distincin (gratuito-oneroso) no se condice con el CC, pues en los onerosos
por que la causa lcita mide el inters de las partes y el de la sociedad, por lo
cual el 1683 da accin a terceros.
El cto tiene causa lcita pero no sera demandable sino por la vctima; pero el
1682 da accin a muchos otros.
=> Hay causa ilcita pero no es demandable an cuando el 1682 de accin a
otros.
Los motivos de una parte violaran los intereses de toda la sociedad, pero esta
no puede demandar.
Lo cual lleva a s hubiese o no causa ilcita dependiendo del actuar de la
vctima, caso en que los titulares, del 1682 podran volver a actuar.
Para Jana la regla debe decir que basta con el consentimiento de una parte,
pero eso tambin tiene problemas:
1) Decir que se sigui el CC Francs.
2) Entender que hay causa ilcita cuando una parte conoci limitando la
titularidad de la accin slo al afectado.

104

3) Decir que basta el motivo de una parte, todos los del 1682 pueden pedir
nulidad, pero el correctivo lo da el 1468 donde la proteccin de la
vctima estara en que la otra parte no pueda pedir repeticin en su
contra.
> La vctima podra sufrir la anulacin del cto, asumiendo los riesgos de
que no se devuelva lo que dio.
=> se distinguen los requisitos de la causa lcita de la titularidad de la
accin.

105

Concepcin Mayoritaria
A) TTULO GRATUITO
Se entiende que el conflicto de inters entre el que recibe la donacin y los
otros terceros se inclina a favor de los segundos.
TITULO ONEROSO se inclina a favor del inocente.
CAUSA FALSA O NO VERAZ
No es que no existe, sino que no es veraz, ie, falsa 2 hiptesis:
1) SIMULADA: deliberadamente la causa no es veraz.
2) Consecuencia de un error sobre la causa.
>error en el tipo de contrato (error esencial u obstculo)
La falsedad es un problema de existencia o de validez? Sera de causa real o
licitud (motivo o fines)?
SIMULACION
a) ABSOLUTA 1) : se hace parecer a un acto que en realidad no existe.
b) RELATIVA 2) : un acto oponente intenta ocultar otro
La simulacin no es lcita o ilcita en si misma, depende de los fines que lo
motiva.
1) No hay acto simulado, solo hay acto aparente.
> No hay CAUSA REAL, por que no hay voluntad, por lo tanto no hay
causa, porque no hay intercambio( no existen contraprestaciones no hay
causa)
2. El acto aparente (simulado) no tiene real intercambio, pero en el querido o
disimulado pasa:
-si se hace con el fin de engaar a tercero el acto disimulado adolece la causa
ilcita.
ABSOLUTA
SIMULADA

EXISTE
SIMULADO

EXISTE

RELATIVA
CAUSA FALSA
DISIMULADO VALIDEZ
ERROR

106

Es importante considerar la oponibilidad e inoponibilidad en el caso de

simulacin
>Los terceros estn protegidos por la apariencia y por lo tanto puede
entender que el acto simulado es valido.
Entre los portes cale el acto real, entre terceros vale el acto aparente salvo
que quieran prevalecerse del acto real. Aunque el acto puede tener problemas
de falta de causa los terceros pueden emplearlo sin que los titulares puedan
reclamar lo que falta de causa.

107

ERROR Y CAUSA
Todo error sobre un elemento sustancial del cto es tambin un error en la
causa.
El error en los motivos no vicia el consentimiento excepto cuando ha sido
esencial para contratar (siendo conocido por ambos) y el error en la persona.
Por lo tanto, el error en la causa no vicia el consentimiento (excepto en estos
casos) y cuando hay error en la identidad o tipo de acto o cto. (OBSTCULO)
>No existe consentimiento, por lo tanto, no tiene causa.
1467 inc. final La promesa de dar algo en pago de la deuda que no existe
carece de causa y el acto inmoral una causa ilcita.
Cul es la sancin por la falta de causa?
>FALTA DE CAUSA: doctrinariamente hay inexistencia, el cdigo los trata
como ilcito y por lo tanto sujetos a nulidad absoluta.
>1682 CC seala como sancin de modo expreso de nulidad absoluta
1468 LIMITACIN : No se podr repetir (deudor) lo que ha sido pagado o
dado por causa ilcita a sabiendas.
En suma No hay causa en un cto. oneroso cuando la contraparte no adquiere
obligacin
alguna (ausencia de beneficios)
En los actos gratuitos no hay causa cuando falta el animo o intuicin de
efectuar una liberalidad (falta de causa abstracta)
El que da lo que no debe no se presume que lo dona.
Es ilcita la causa cuando los motivos inmediatos que inducen la celebracin
con ilcitos, ie, contrario a las buenas costumbres o al orden publico o
prohibido por la ley.
PARALELO ENTRE OBJETO Y CAUSA
Se mira el conjunto de la relacin jurdica para determinar la
ilicitud, se mira la prestacin en s misma (conjunto de dos)
MIRADA OBJETIVA
En la causa se miran los motivos
(presentacin)
MIRADA SUBJETIVA
(motivos)

108

Puntos de vista distintos para mirar los limites al ejercicio de la voluntad. Son
distintas perspectivas para el mismo acto o cto. Es posible que en ses
consecuencias esas miradas coincidan. Generalmente una pregunta sobre la
prestacin tambin pueden llevarnos a que los motivos tambin son ilcitos.
El objeto tiene que ver con lo que han contratado (prestacin) y la causa lo que
han buscado o querido al contratar.
> No es rara la coincidencia.
FRAUDE A LA LEY
DIGESTO: Libro I , prrafo III , act. 20 (PAULO)
Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohbe, con fraude de ella el
que representando las palabras alude su sentido
Sita magnifica

A-B ley

Dos personas que quieren contratar se encuentran con un obstculo legal y la

eluden cometiendo un fraude.
Es una institucin muy desarrollada en el derecho internacional privado pues
se usan muchos argumentos para eludir los elementos de la jurisdiccin.
Son actos que mirados separadamente aparecen como lcitos, pero si los tomo
en su conjunto, su efecto es dejar sin aplicacin una norma jurdica imperativa
o prohibida, le, que no es dispositiva.
Por lo tanto, fraude a la ley es distinto a simulacin
No hay ocultamente,
todos los actos con pblicos
y parecen lcitos. Mirados en su
conjunto son ilcitos.

Se trata de esconder
el negocio contrario
a la ley para esconder

Ms complejo porque hay que distinguir

Cuando se atraviesa la lnea.

Es una institucin excepcional , porque en ppio. el derecho privado

es dispositivo.
Las personas suelen ser libres para elegir la forma en que celebran sus actos
y poder elegir las formas legales que les resulten ms convenientes.
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Distinguir entre el ingenio y la ilicitud es difcil pues la divisin es muy tenue.

No basta la mera intencin de evadir una norma desfavorable, pues eso puede
ser un fin licito desde el punto de vista del derecho.
Por la autonoma privada el fraude es una figura externa.

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REQUISITOS DEL FRAUDE A LA LEY

1. Existir acto real de evasin: al mirar los actos en su conjunto es
resultado sea equivalente o anlogo al que quera impedir la norma
obligatoria.
2. Debe existir intencin de evadir una regla obligatoria
> Elemento ms difcil (ac se contra la discusin)
Hablamos de pura intencin o exigiremos un elemento objetivo
independiente de la intencin?
> Nos preocuparemos de una equivalencia practica o algo subjetivo.
Si buscamos algo subjetivo nos centraremos en el animo o propsito de
evadir una norma (INTENCIN DEFRAUDATORIA)
El limite o frontera entre habilidad licita y fraude a la ley (entre la inteligencia
y la crcel) esta dada por el tipo o naturaleza de la norma evadida mas que por
la intencin de los contratantes
3. La regla evadida debe ser susceptible de ser interpretada
extensivamente.
Cundo una norma puede ser interpretada extensivamente para efectos del
fraude a la ley?
DISTINCIN Tenemos lo que se conoce como leyes programa y las leyes de
ordenacin
1. LEYES PROGRAMA establecen hechos condicionantes a los cuales el
derecho los atribuye una consecuencia. Se agotan en su formulacin tcnica.
> Ej. Ley tributaria: establece hechos de los cuales se sigue la necesidad
de pagar impuesto. No se puede extenderla interpretndola, se agota en su
formulacin. Si se quiere aplicar a otro caso debe haber un cambio de ley, y
por lo tanto el legislado podr dar sentido extensivo, no l interprete.
> No tienen espritu.
En materia tributaria no hay fraude a la ley.
2. LEY DE ORDENACIN pretenden establecer reglas de justicia
(usualmente reglas del derecho privado) Su fin va ms all de las normas en s
mismo y por lo tanto en razn de ese fin perseguido puede ser objeto de una
interpretacin extensiva.
Aunque el texto no capture esa posibilidad se puede extender a
situaciones en que el mismo ppio puede ser aplicable.
La diferencia entre la habilidad y el fraude a la ley esta dada por la
naturaleza de la ley mas que la intencin.
Una errada concepcin del fraude a la ley nos puede llevar a la aplicacin
errada del fraude.

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Chile Muy usual que los profesionales practiquen profesin constituido en

sociedad con el nico fin de pagar un impuesto ms bajo, porque todo lo que
se gana en una sociedad de profesionales esta ligada a una sociedad de
inversiones.
> Es licito por ser normas programticas que no son extensibles a casos
homlogos. (Ej. ROYALTY)
Con las normas societarias sobre personas relacionadas. En la S.A. se prohbe
la relacin entre ciertos tipos de personas por producir conflictos de intereses.
> Si evado conflictos de intereses y me relaciono con quien no puedo hay
fraude por ser una norma de ordenacin.
Chile no se puede pactar inters ms all del mximo convencional del 50%
(ms del mximo oficial) (objeto ilcito)
Si hago artilugios para que finalmente recibir ms del inters legar hay
fraude.
Tambin puede ocurrir en la C-V ente cnyuges no divorciados
Razn de justicia proteger a terceros.
IMPUGNACIN DEL FRAUDE
1. Va Objeto
2. Va Causa
1. Hay objeto ilcito porque mirando las prestaciones en su conjunto se
viola una norma prohibitiva.
2. causa ilcita intencin de evadir una norma prohibitiva.
> Que opcin se forma depender si se exige o no un elemento
subjetivo del fraude a la ley.
Si se toma se usara causa, si queremos elementos objetivos miraremos el
objeto.
Cuando importa el resultado OBJETO
Si la intencin se toma como requisito CAUSA

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INEFICACIA
TIPOS DE INEFICACIA
La ineficacia implica bsicamente hablar de nulidad. La idea de ineficacia
apunta a que el contrato no produce los efectos jurdicos que le son propios.
Los grados de ineficacia que puede enfrentar un acto jurdico determinan los
tipos de ineficacia.
La nulidad es una de las cosas que se extienden desde la lgica de los
contratos al acto jurdico, y constituye uno de los grados de ineficacia. Los
otros son la inoponibilidad y la inexistencia.
Estos tres representan formas imperfectas de expresin de las potestades para
celebrar actos jurdicos; de la potestad para crear normas en relaciones
jurdicas privadas. Las citadas potestades estn sujetas a formalidades; a
requisitos establecidos por la propia ley, que contiene reglas que sealan que
la omisin o infraccin de esos requisitos, privan al acto de sus efectos. Lo
anterior, se conoce en doctrina como sanciones civiles. Con todo, Jana
prefiere hablar de consecuencias del ejercicio imperfecto de las potestades
conferidas1, ya que el trmino doctrinario es equvoco.
INEXISTENCIA
Es el grado ms radical de ineficacia. El acto se frustra inicialmente, al punto
de decirse que no hay hecho jurdico alguno. Lo que hay es la nada. Implica
la omisin de requisitos de existencia de un contrato.
Se debe determinar si esta existe en el derecho chileno; cmo se diferencia de
la nulidad; y cules son sus causales.
Esta nocin viene de la doctrina francesa, que se enfrent a las causales de
nulidad del matrimonio no contempladas en la legislacin 2. Para salvar el
problema, crearon la categora de inexistencia jurdica; sin ciertos requisitos,
el matrimonio no poda considerarse tal. En los citados casos, no haba nada
que declara como nulo.
En doctrina, algunos sostienen que slo la nulidad cubre los requisitos de
validez y existencia. Otros sealan que la existencia s existe, y que debe
operar cuando haya problemas de concurrencia de requisitos de existencia.
Quienes estn a favor (Vial, Claro-Solar) , dicen que el CC distingue la nulidad
de la inexistencia. Citan el 1444, que habla de un contrato plenamente
inexistente que no produce efecto alguno; el 1681, que reserva la nulidad
para los requisitos que la ley establece para el valor de los actos 3. Se da
mucha relevancia al tenor literal de los artculos citados.
Agregan que en el captulo relativo a la nulidad, el CC no se refiere a la
inexistencia pues esta sera previa a aquella.
Contra la inexistencia se encuentra Alessandri Rodrguez, que plantea
argumentos literales. El 1682 slo se referira a la nulidad como sancin,
implicando que no habra ms sanciones civiles que esta. Adems, el CC
1

dnde qued la economa procesal?.....medio nombre!

Tales como los matrimonios entre personas del mismo sexo....Pato Ynez para ellos
3
Ver adems 1701, 1801, 1802, 1809, 1814, 2027, 2055, 2057 y el artculo 6 de la ley de SA que plantea que no existe
SA...
2

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sanciona los actos de los absolutamente incapaces con la nulidad absoluta,

porque se entiende que no hay voluntad. As las cosas, si existiera la
inexistencia, debera aplicarse a este caso.
El CC en nulidad y rescisin ni siquiera considera la inexistencia.
Para Jana, el tenor literal no basta, de cada palabra del CC no pueden
deducirse desarrollos conceptuales. La discusin es excesiva, y confunde los
argumentos tericos con los prcticos. No hay que preguntarse si
tericamente un contrato puede ser inexistente, si no dnde est el lmite
entre la inexistencia de un acto, con su nulidad, entre lo que es relevante para
el derecho con lo que no lo es.
Se ve cmo las palabras tienen usos diversos. Ms importante que estas, es la
perspectiva funcional de las instituciones jurdicas, incluso el sentido comn.
No es posible negar la existencia de un acto cuando ha creado la apariencia de
que existe. Entonces, el lmite entre la inexistencia y la nulidad est dado por
la apariencia, no por los puros conceptos, por lo que es una cuestin de
hecho.
Un contrato que planeo celebrar maana, no existe. Aqu no ay discusin,
pues el acto no ha pasado en un cierto umbral de apariencia. Los contratos
inexistentes son los que no alcanzan un cierto umbral de apariencia tal que
haga razonable que otros reconozcan un acto vlido, aun cuando viciado.
Si se alcanza tal umbral, el acto existe, por lo que proceder la nulidad como
ineficacia, aun cuando no concurra un requisito de existencia.
El concepto de inexistencia no es jurdicamente relevante, pues si la disputa
llega a un tribunal, es porque el acto ha alcanzado el umbral, por lo que lo que
se discutir es la validez, ms que la existencia. As las cosas, defender la
inexistencia implica desconocer la importancia del juez.
Las causales de inexistencia se relacionan con los requisitos de existencia:
falta de voluntad; de objeto; de causa; y solemnidades (algunos agregan el
error obstculo)
NULIDAD
Es consecuencia de la omisin de algn requisito de validez. Nos enfrentamos
a un hecho jurdico que crea una cierta apariencia de contrato, que por
carecer de algn requisito de validez, es impugnable. Un acto que adolece de
nulidad, es vlido, a pesar de ser anulable, hasta que esa nulidad sea
judicialmente declarada, instante en que se entender que el acto no existi
nunca, ergo, su efecto ms importante es que las partes se retrotraigan a la
citacin previa a la celebracin del contrato, lo que indica que los vicios de
nulidad deben concurrir al momento de celebracin. No existe tal cosa como
nulidad sobreviniente; los problemas sobrevinientes se relacionan con la
exigibilidad.
Es la ms radical de la sanciones, pues el acto se ve privado de sus efectos
jurdicos.
Ser absoluta o relativa dependiendo del bien jurdico protegido en las normas
infringidas, en el primer caso, ser un inters general, en tanto que en la
segunda, se tratar de un inters de la parte afectada por el vicio.
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En la absoluta, el inters general se deriva de las causales de nulidad. Por eso,

no se permite que las artes pacten sobre la nulidad (1469). La ley puede
referirse de forma expresa a que cierto acto produce nulidad (tal es lo que
ocurre en el artculo 10); o la nulidad puede ser tcita, caso en que implica
inferir las causales genricas de la nulidad en el acto particular, lo que supone
una argumentacin relativa al orden pblico, a las buenas costumbres y a la
contrariedad a la ley.
Las causales de nulidad son de derecho estricto, son de orden pblico, no
pueden renunciarse anticipadamente, y deben estar fijadas por ley.
La NULIDAD ABSOLUTA es de inters pblico, lo que marca todas las dems
caractersticas (que no pueda ser saneada por la ratificacin de las partes; que
tenga el plazo de saneamiento ms largo; que pueda ser pedida por todo el
que tenga inters en ello).
Las causales estn en los artculos 1682 y 1683. Algunos sindican al error
esencial como nulidad (o inexistencia), pero 1453 lo trata como un vicio del
consentimiento, que son tratados como nulidad relativa. Para Jana, parece no
haber aqu un inters general, por lo que, en tal medida, debe ser tratado
como nulidad relativa.
Puede ser hecha valer por los mencionado sen el 1683. Se le da un mandato al
juez, al exigrsele que debe declararla cuando aparezca de manifiesto, lo que
ha sido interpretado de forma restrictiva. La jurisprudencia ha exigido que el
contrato debe ser hecho valer en una de las acciones o excepciones discutidas
en el juicio. No puede declararse la nulidad respecto de quienes no han
intervenido (resguardando el debido proceso). Tambin se exige que el juez
debe ser capaz de advertir el vicio sin realizar demasiada interpretacin.
Se ha fallado que la nulidad aparece de manifiesto cuando se omiten
solemnidades; en casos de compraventa entre cnyuges o con hijos no
emancipados. Se ha fallado que no, cuando se vincula a otras pruebas del
proceso (donaciones de bienes no insinuados); cuando falta causa; en venta de
bienes races embargados (porque se necesitan otros antecedentes)
Estn legitimados para alegarla, todo quien tenga inters pecuniario y actual
en ello (herederos, acreedores, sucesores en el dominio).
Se consagra el principio de no aprovecharse del dolo propio, negando accin a
quien debi conocer el vicio, conocimiento que debe ser real y efectivo de las
circunstancias que hacen ilcito el acto particular (no basta la suposicin del
conocimiento de la ley)
Se discute si el dolo del representante se extiende al representado. Se ha
dicho que en la medida que es personalsimo, no se extendera, a menos que se
demuestre que el representado tambin conoca el vicio. En lo que respecta a
herederos, si se extiende, pues el causahabiente no pudo traspasarles la
accin.
La nulidad absoluta no puede ratificarse (solo sanearse por el paso de 10 aos
desde el momento de la celebracin). El saneamiento opera como prescripcin
extintiva de la accin para pedir la nulidad.
Sus efectos son iguales a los de la nulidad relativa una vez que esta ha sido
declarada. Debe asumirse que la nulidad borr cualquier efecto. Si el acto an
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no ha sido ejecutado, la nulidad extingue las obligaciones. Si ya hubo

prestaciones, se retrotraen las partes a la posicin precia a la celebracin. Se
eliminan los efectos restituyndose con las prestaciones mutuas (reguladas a
propsito de la accin restitutoria). Cuando lo anterior es difcil de poner en
prctica, la nulidad se aplica de forma calificada; la retroactividad de la
nulidad, no afecta lo ya hecho , si no que, en tales casos, las reglas operan
hace el futuro.
La nulidad produce efectos frente a terceros de buena y mala fe, por eso, a la
accin de nulidad suele acompaarse la reivindicatoria frente a terceros, para
definirlo todo en un mismo juicio.
INEXISTENCIA v/s NULIDAD
1. La inexistencia no requerira ser declarada por sentencia judicial, en tanto
la nulidad, s debe ser declarada.
2. La inexistencia no produce efecto alguno; en tanto que el acto que adolece
de nulidad produce todos sus efectos hasta que sea declarada.
3. La inexistencia no puede sanearse ni prescribir; en tanto que la nulidad
puede sanearse por el paso del tiempo (4 aos en el caso de la nulidad
relativa y 10 en el de la absoluta)
4. La inexistencia debe oponerse como alegacin o defensa; en tanto que la
nulidad debe presentarse como accin o excepcin
5. La inexistencia no es susceptible de conversin; en tanto que en ciertos
casos, los actos nulos pueden tenerse como vlidos como un acto diferente
6. La inexistencia solo puede ser constatada por el tribunal, y produce efectos
frente a cualquiera; en tanto que la nulidad solo produce efectos entre los
litigantes.
INOPONIBILIDAD
Pertenece a formas de ineficacia que no se vincula a la infraccin de requisitos
del contrato. Aun cuando el acto produzca efectos entre las partes, este no
ser oponible frente a terceros. Tal es el caso de la omisin de medidas como
las de publicidad. Por lo general, los actos son inoponibles slo frente a
determinadas personas, lo que no implica que el acto no sea vlido. El contrato
produce todos sus efectos entre las partes, salvo en cuanto puedan afectar la
situacin del mencionado tercero.
Otras situaciones que tampoco implican infraccin de normas (tal como la
inoponibilidad), y que son posteriores a la celebracin del contrato, son las
modalidades (acto sujeto a condicin suspensiva, que son vlidas hasta que se
cumpla con la condicin de que la cosa llegue a existir); resciliacin (acuerdo
de las partes para poner trmino a un contrato); cumplimiento del contrato por
condicin resolutoria tcita (caso en que los efectos son previstos por las
partes); ciertos actos unilaterales (revocacin, renuncia, desahucio).
Con todo, estos temas se relacionan ms estrechamente con la autonoma que
con la cuestin de ineficacia.
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