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PROCURADORIA GERAL

DO ESTADO DE SERGIPE
Vol. 06 | Abril 2008

Procuradoria Especial do
Centro de Estudos

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SERGIPE


Mrcio Leite de Rezende
PROCURADOR GERAL DO ESTADO
Andr Luiz Vinhas da Cruz
Arthur Cezar Azevedo Borba
Marcus Cotrim de Carvalho Melo
Wellington Matos do
PROCURADORES ASSISTENTES
Conceio Maria Gomes E. Barbosa
SUBPROCURADORA GERAL DO ESTADO
Jos Paulo Leo Velloso Silva
Procurador disposio da subprocuradoria
Carla de Oliveira Costa Meneses
CORREGEDORA GERAL DA ADVOCACIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA ESPECIAL DO CONTENCIOSO FISCAL


Mrio Luiz Britto Arago
PROCURADOR-CHEFE
Edson Wander de Almeida Costa
Eugnia Maria Nascimento Freire
Flvio Augusto Barreto Medrado
Gilda Boa Morte Tosta Caf
Joo Monteiro Jnior
Jos Alcides Vasconcelos Filho
Jos de Sousa Ibiapino
Mauro Fernando dos Santos
Micheline Marinho Soares Dantas
Paulo de Albuquerque Pontes Jnior
Paulo Modesto dos Passos
Robson Nascimento Filho
PROCURADORIA ESPECIAL DA VIA ADMINISTRATIVA

PROCURADORIA ESPECIAL DOS ATOS E


CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Felipe Moreira de Godoy e Vasconcelos
PROCURADOR- CHEFE
Eduardo Jos Cabral de Melo Filho
Maria Edilene Conrado
Patrcia Maria Amorim Pessoa
Pedro Duro
Ricardo Silveira de Oliveira

Carlos Antnio Arajo Monteiro


PROCURADOR-CHEFE
Evnio Jos de Moura Santos
Gervzio Fernandes de Serra Jnior
Llia Vieira Fortes Franco
Regina Helena Gondim de Lucena Oliveira
Rita de Cssia Matheus dos Santos Silva
Ronaldo Ferreira Chagas
Tatiana Passos de Arruda
Tiago Bockie de Almeida

PROCURADORIA ESPECIAL DO CONTENCIOSO CVEL


Vladimir de Oliveira Macdo
PROCURADOR-CHEFE
Agripino Alexandre dos Santos Filho
Ana Queiroz Carvalho
Cristiane Todeschini
Gisele de Assis Campos
Guilherme Augusto Marco Almeida
Humberto Alexandre Foltran Fernandes
Ktia Kelen Sousa dos Anjos
Kleidson Nascimento dos Santos
Leo Peres Kraft
Luiz Jos Azevedo Pereira de Melo
Marcelo Aguiar Pereira
Marcus Aurlio de Almeida Barros
Patrcia Regina Lo Cavalcanti
Vincius Magno Duarte Rodrigues

PROCURADORIA ESPECIAL DOS ASSUNTOS FUNDIRIOS E


PATRIMNIO IMOBILIRIO
Pedro Dias de Arajo Jnior
PROCURADOR-CHEFE
Maria Lcia Morais Maia de Britto
PROCURADORIA ESPECIAL DO CONTENCIOSO TRABALHISTA
Marcos Alexandre Costa de Souza Pvoas
PROCURADOR-CHEFE
Samuel Oliveira Alves
PROCURADORIA ESPECIAL DO CENTRO DE ESTUDOS
Mrio Rmulo de Melo Marroquim
PROCURADORIA ESPECIAL DE ATUAO JUNTO
AOS TRIBUNAIS SUPERIORES
Antnio Jos de Oliveira Botelho
PROCURADOR-CHEFE
Andr Lus Santos Meira

Conselho Editorial

Periodicidade Semestral

Andr Luiz Vinhas da Cruz


Vincius Magno Duarte Rodrigues
Robson Nascimento Filho
Pedro Dias de Arajo Jnior
Mrio Rmulo de Melo Marroquim

1. Cincia Jurdica 2. Peridicos I. Procuradoria Geral do Estado de


Sergipe. Procuradoria Especial do Centro de Estudos.

www.pge.se.gov.br

Procuradoria Geral do Estado de Sergipe


Praa Olmpio Campos, n 14, centro.
CEP: 49010-040 - Aracaju - SE
Telefone: (79) 3179-7666

As opinies expressas pelos autores nesta revista no refletem, necessariamente, a posio da Procuradoria Geral do Estado de Sergipe.

Endereo para correspondncia:

Contato para envio de artigos e trabalhos:


Referncia Bibliogrfica:
Revista PGE/Procuradoria Geral do Estado de Sergipe. vol.VI (1993 - ).
Aracaju/2008.

Procuradoria Especial do Centro de Estudos


]Telefone: (79) 3179 7665.
E-mail: procece@pge.se.gov.br

SUMRIO
ARTIGOS
1 - AS DEFESAS DO EXCECUTADO.
Leonardo Jos Carneiro da Cunha

2 - LIMITES DE APLICAO DA TEORIA DA FLEXIBILIZAO OU


RELATIVIZAO DA COISA JULGADA.
Nilton Kiyoshi Kurachi e Ana Paula Muxfeldt de Almeida

3 - O SIGILO FISCAL E SUA QUEBRA: ANLISE DAS PREVISES


LEGAIS EXCEPCIONANTES LUZ DA CONSTITUIO.
Augusto Carlos Cavalcante Melo

4 - EVOLUO DO CONCEITO DE SOBERANIA DO ESTADO


MODERNO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
Arnaldo de Aguiar Machado Jnior

5 - A AO CIVIL PBLICA E O PRINCPIO DA SEPARAO DOS


PODERES: ESTUDO ANALTICO DE SUAS POSSIBILIDADES E LIMITES.
Paulo Gustavo Guedes

6 - FRAUDE LEI EM MATRIA TRIBUTRIA.


Marcus Vincius Lima Franco

7 - CLUSULAS ABERTAS, CONCEITOS INDETERMINADOS E


DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL DIANTE DAS HIPTESES DE
IMPENHORABILIDADE FORMULADAS PELA LEI 11382/06.
Flvia Moreira Guimares Pessoa

8 - A PREVISO DOS ARTIGOS 475-L, 1 E 741, PARGRAFO NICO, DO CDIGO DE


PROCESSO CIVIL: INOVAO INFRACONSTITUCIONAL E SUA CONFORMIDADE
COM OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS.
Andrea Carla Veras Lins e Lyts de Jesus Santos

9 - ESTATUTO DOS SERVIDORES DE ARACAJU (LEI MUNICIPAL


1464/88). LEI MORTA?
Filipe Crtes de Menezes

10 - RACES FILFICAS: PARADOJA DE VALORES EN LA


ADMINISTRACIN PBLICA.
Pedro Duro

10

25

37

45

54
64

73

78

82

89

11 - O POSITIVISMO JURDICO: UMA ABORDAGEM DA TEORIA


NORMATIVISTA DO DIREITO, SEGUNDO HANS KELSEN.
Andr Luiz Vinhas da Cruz

12- O CONTROLE INTERNO E A ADMINISTRAO PBLICA GERENCIAL.


Agripino Alexandre dos Santos Filho

13 - APLICAO DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA AOS


REENQUADRAMENTOS DE CARGOS REALIZADOS EM DISCORDNCIA
COM A CONSTITUIO FEDERAL.

95
107

Rita de Cssia Matheus dos S. Silva

118

14 - CONSIDERAES SOBRE OS EFEITOS DA REMUNERAO


ATRAVS DO SUBSDIO.
Arthur Cezar Azevdo Borba

125

15 - CONSTITUCIONALIDADE DA ADVOCACIA PRIVADA DO


PROCURADOR DO ESTADO.
Eugnia Maria Nascimento Freire

16 - SOB A GIDE DE UM ESTADO DE DIREITO SOCIAL: EFICCIA


DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E AO ESTATAL NO
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO.
Kleidson Nascimento dos Santos

17- A RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA DOS ADMINISTRADORES


E O NUS DA PROVA.
Leo Peres Kraft

18 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E ESCUTA TELEFNICA


Samuel Oliveira Alves

19 - A RACIONALIDADE JURDICA E ECONMICA DA LC


N 118/2005 E DA LEI 11.101/2005 E SEUS IMPACTOS NA
ECONOMIA BRASILEIRA.
Marival Matos dos Santos e Julimar Andrade Vieira

133

139

145
150

159

PARECERES E PEAS PROCESSUAIS

20 - INCOMPATIBILIDADE DO EXERCCIO DA VERENCIA


COM O CARGO COMISSIONADO.
Rita de Cssia Matheus dos S. Silva

21 - REGULARIDADE FORMAL DE PROCESSO


ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
Tiago Bockie de Almeida

22 - CELEBRAO DE CONVNIO DE COOPERAO


TCNICA ENTRE A SEFAZ E A SERASA.

178

184

Jos de Sousa Ibiapino

188

23 - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA


HEPATITE C CRNICA.
Antnio Jos de Oliveira, Vladimir de Oliveira Macedo e Humberto Alexandre F. Fernandes

194

24 - CONTESTAO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO


EM AES DE COMPETNCIA DA AUTARQUIA DER.
Pedro Dias de Arajo Jnior

200

25 - ANULATRIA FISCAL
Robson Nascimento Filho

208

26 - PARECER. Defesa Prvia. TCE/SE


Jeferson Fonseca de Moraes

213

27 - PARECER. Denncia. TCE/SE


Jeferson Fonseca de Moraes

220

ARTIGOS

Leonardo Jos Carneiro da Cunha


Mestre em Direito pela UFPE
Doutor em Direito pela PUC/SP
Procurador do Estado de Pernambuco
Advogado e consultor jurdico

1
10

AS DEFESAS DO EXECUTADO.

SUMRIO
1. Introduo. 2. Defesa no cumprimento de sentena:
impugnao. 2.1. Efeitos da impugnao. 2.2. Objeto da
impugnao. 2.3. Procedimento. 2.4. Recursos. 3. Defesa na
execuo contra a Fazenda Pblica: embargos execuo.
3.1. Efeitos dos embargos. 3.2. Objeto dos embargos. 3.3. O
procedimento dos embargos opostos pela Fazenda Pblica.
3.4. Recursos nos embargos. 4. Defesa na execuo fundada
em ttulo extrajudicial: embargos execuo. 4.1. Efeitos dos
embargos. 4.2. Objeto dos embargos. 4.3. Requerimento de
parcelamento do crdito como proibio para oposio dos
embargos. 4.4. Procedimento. 4.5. Recursos. 5. Exceo de
pr-executividade. 5.1. Seu cabimento no cumprimento de
sentena. 5.2. Seu cabimento na execuo contra a Fazenda
Pblica. 5.3. Seu cabimento na execuo fundada em ttulo
extrajudicial. 6. Aes autnomas (defesas heterotpicas).
Bibliografia.

1 Introduo


O Cdigo de Processo Civil de 1973, em
sua estrutura originria, unificou as execues.
Independentemente de estar fundada em ttulo judicial
ou em ttulo extrajudicial, a execuo submetia-se ao
mesmo procedimento: o executado era citado para, em
vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens penhora.

Feita a penhora de bens, o executado era
intimado, iniciando-se o prazo de dez dias para oposio
de embargos execuo, que suspendiam o curso da
execuo. Os embargos eram julgados por sentena, da
qual cabia apelao. Rejeitados os embargos, a apelao
era desprovida de efeito suspensivo (CPC, art. 520, V).
Acolhidos que fossem, a apelao ostentava o duplo
efeito.

Basicamente, a diferena que havia entre
a execuo fundada em ttulo judicial e a execuo
fundada em ttulo extrajudicial residia no objeto dos
embargos do devedor. Se o ttulo fosse judicial, o
executado somente poderia alegar, em seus embargos,
as matrias relacionadas no art. 741 do CPC. Em se
tratando de execuo fundada em ttulo extrajudicial,
no havia limitao, podendo o executado alegar toda e
qualquer matria (CPC, art. 745).

Significa, ento, que a defesa do executado,
independentemente de a execuo fundar-se em ttulo
judicial ou extrajudicial, era feita, na concepo originria
do atual CPC, por meio de embargos, que ostentam a
natureza de ao.

Pela estrutura originria do Cdigo de Processo
Civil brasileiro em vigor, a execuo sempre constituiu
um processo autnomo, regulado em Livro prprio (o
Livro II do CPC/1973).

Com o advento da Lei n 11.232, de 22 de
dezembro de 2005, no existe mais processo autnomo
de execuo fundada em ttulo judicial, devendo a
sentena ser objeto de simples cumprimento. Tal
sistemtica no atinge a execuo proposta em face da
Fazenda Pblica. Esta continua sendo uma execuo
autnoma, cabendo embargos do devedor, cuja natureza
de ao est mantida. Alis, o art. 741 do CPC passou

a tratar dos embargos execuo opostos pela Fazenda


Pblica. Este dispositivo juntamente com os arts. 730
e 731, os quais no foram alterados est no Livro II do
CPC, que trata do processo (autnomo) de execuo.
Os demais dispositivos que tratavam da execuo
fundada em ttulo judicial foram revogados, sendo,
muitos, transplantados para o Livro I do CPC (arts.
475-A a 475-R), que trata do processo de conhecimento,
de sorte que o cumprimento da sentena no gera mais
um processo autnomo de execuo. Na execuo
contra a Fazenda Pblica, continua a regra antiga: h
processo autnomo de execuo, disciplinado no Livro
II do CPC, mais precisamente nos arts. 730 e 731,
passando o art. 741 a cuidar dos embargos opostos pela
Fazenda Pblica, relacionando as matrias que possam
ser versadas em tais embargos.

Por a j se v que, atualmente, variam os tipos
de execuo, a depender do ttulo executivo. Se o ttulo
for judicial, adota-se a sistemtica do cumprimento de
sentena, com o procedimento previsto a partir do art.
475-J do CPC. Em se tratando de ttulo extrajudicial,
a execuo mantm a disciplina prevista no Livro II
do Cdigo, inaugurando um processo autnomo. Na
execuo contra a Fazenda Pblica, independentemente
de qual seja o ttulo executivo, h regramento prprio,
ajustado sistemtica constitucional do precatrio ou
da requisio de pequeno valor.

Em cada tipo de execuo, o executado pode
defender-se. No cumprimento da sentena, a defesa
do executado faz-se mediante impugnao (CPC, arts.
475-L e 475-M). Na execuo de ttulo extrajudicial, o
executado defende-se pelos embargos execuo (CPC,
arts. 736 a 745). A Fazenda Pblica, nas execues contra
ela propostas, defende-se igualmente por embargos
(CPC, arts. 730 e 741).

O que se pretende, no presente ensaio,
analisar essas defesas apresentadas pelo executado,
investigando-se, ademais, se ainda possvel o manejo
da chamada exceo de pr-executividade, alm do
exame das aes autnomas (igualmente nominadas de
defesas heterotpicas) e da relao havida entre todas
essas defesas do executado.

2. Defesa no cumprimento de
sentena: impugnao

Condenado ao pagamento de quantia certa
ou j fixada em liquidao, o devedor deve efetuar o
pagamento no prazo de quinze dias. No efetuado
o pagamento nesse prazo, o valor da condenao
ser acrescido de multa de 10% (dez por cento) e, a
requerimento do credor, ser expedido mandado de
penhora e avaliao.

Feita a penhora e avaliao do bem, o executado
ser imediatamente intimado, podendo oferecer
impugnao no prazo de quinze dias. A intimao
feita na pessoa do advogado do executado, mediante
publicao no Dirio Oficial (CPC, art. 236) ou, caso
no haja circulao do Dirio Oficial na Comarca, por
carta registrada, com aviso de recebimento, quando o
advogado for domiciliado fora do juzo, ou pessoalmente,
quando domiciliado na sede do juzo (CPC, art. 237).
Na falta de advogado, o executado dever ser intimado
pessoalmente, por mandado ou pelo correio.

11


Segundo Teori Albino Zavascki, o prazo de
quinze dias para apresentao de impugnao contase desde logo. Em suas palavras, o termo inicial
a data da intimao, e no a da juntada aos autos do
respectivo mandado ou do comprovante de entrega da
correspondncia. sistema de contagem semelhante ao
do prazo dos embargos do devedor na execuo fiscal
(Lei 6.830/80, art. 16, III) e semelhante tambm ao
previsto para os embargos na redao original do art.
738, I, do CPC, antes da modificao imposta pela Lei
8.953/94.1

Na verdade, preciso observar se a intimao
dirigiu-se ao advogado operando-se, pois, por
publicao no Dirio Oficial ou se, na falta do advogado,
foi feita pessoalmente ao executado, por mandado ou
pelo correio. Feita a intimao por publicao no Dirio
Oficial, o prazo de quinze dias para o oferecimento da
impugnao j se inicia desde logo. Caso, porm, tenha
a intimao sido feita pessoalmente ao executado, por
carta ou por mandado, impe-se aplicar, na espcie, o
disposto no art. 241, I e II, do CPC, iniciando-se o prazo
a partir da juntada aos autos do aviso de recebimento
ou da juntada aos autos do mandado de intimao
devidamente cumprido.2

Havendo mais de um executado, se a intimao
se operar por publicao no Dirio Oficial, na pessoa
de seus advogados, o prazo j se inicia imediatamente.
Caso, todavia, as intimaes sejam feitas por oficial
de justia ou por via postal, aplica-se o disposto no
art. 241, III, do CPC, iniciando-se aps a juntada do
ltimo mandado de intimao ou do ltimo aviso de
recebimento.

Se h mais de um executado com procuradores
diferentes, controverte-se a doutrina sobre a
aplicabilidade do art. 191 do CPC, sobressaindo, de
um lado, entendimento segundo o qual tal dispositivo
no se aplicaria, tendo todos eles quinze dias para
oferecimento da impugnao,3 enquanto, de outro lado,
destaca-se orientao no sentido de que a regra incidiria,
de tal sorte que os executados teriam, no caso, trinta
dias para ajuizamento da impugnao.4

Em razo do art. 191 do CPC, os litisconsortes
com procuradores diferentes tm prazo em dobro para
contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar
nos autos. Tal dispositivo no tem aplicao ao prazo
conferido aos litisconsortes para ajuizar uma demanda.
por isso que no incide tal dispositivo quando do
ajuizamento de embargos execuo, tal como, alis,
estabelece o 3 do art. 738 do CPC.

A impugnao consiste numa defesa. Dessa
forma, aplica-se o disposto no art. 191 do CPC, sendo
inegvel que os executados tero prazo em dobro.5

Enfim, aplica-se o disposto no art. 191 do
CPC impugnao, de sorte que, havendo mais de um
executado com procuradores diferentes, tero prazo em
dobro para ajuizamento da impugnao.

Sem embargo de opinies em contrrio6, a
impugnao no depende de penhora; no necessrio
que o juzo esteja garantido para que se possa apresentar
a impugnao. Segundo dispe o 1 do art. 475-J do
CPC, o prazo final para apresentao da impugnao
de quinze dias, a contar da intimao da penhora.
O que a regra estabeleceu foi um limite temporal para
o oferecimento da impugnao, valendo dizer que a
impugnao deve ser apresentada at o final do prazo

12

de quinze dias aps a intimao da penhora.



A penhora no constitui requisito necessrio
e suficiente ao ajuizamento da impugnao; esta pode,
ento, ser oferecida antes mesmo da penhora.

Segundo Daniel Amorim Assumpo Neves,
A melhor interpretao do dispositivo legal a
que considera que o prazo indicado em lei o prazo
mximo concedido ao demandado para ingressar
com a impugnao, verificando-se aps esse prazo
o fenmeno da precluso temporal. Significa dizer
que, aps a penhora, o demandado ser intimado, e a
partir de ento ter ainda quinze dias para apresentar
impugnao. Isso no significa dizer que no possa o
demandado ingressar com a impugnao a qualquer
momento antes disso, inclusive antes da constrio
judicial. E nem se alegue que, antes de intimado da
penhora, o prazo no ter sido iniciado, o que vetaria
a prtica do ato processual, considerando-se que essa
tese j foi amplamente rejeitada pela melhor doutrina 7.
No mesmo sentido, assim entende Rodrigo Barioni: ...,
o prazo para impugnao comea a fluir da intimao
da penhora; nada impede, porm, que o executado se
antecipe ao momento da penhora e oferea desde logo
sua impugnao execuo, uma vez que, conforme
j mencionado, no h norma legal que condicione a
impugnao prvia segurana do juzo.8

2.1. Efeitos da impugnao



A impugnao apresentada no cumprimento
da sentena desprovida de efeito suspensivo, podendo
o juiz, todavia, conceder tal efeito suspensivo, se o
executado assim requerer e desde que, tendo havido
penhora, estejam preenchidos os requisitos genricos
das cautelares: fumus boni juris e periculum in mora
(CPC, art. 475-M).9

No o simples oferecimento da impugnao
que acarreta a suspenso da execuo. Cabe ao
executado demonstrar a necessidade de se conferir efeito
suspensivo impugnao para que, ento, o juiz lhe
agregue tal efeito, sobrestando o andamento da fase de
cumprimento da sentena. Ao comentar a regra inserida
no art. 475-M do CPC, anota Olavo de Oliveira Neto
que neste caso, inverte-se o nus da prova, cabendo
ao executado, para obter o efeito, formular o pedido e
provar a possibilidade do dano e a sua qualificao.10

Significa que o cumprimento da sentena se
suspende, no com o ajuizamento da impugnao, mas
sim com a determinao judicial de que ela merece, no
caso concreto, ser recebida com efeito suspensivo. A
suspenso da execuo da sentena opera-se, ento,
ope judicis, e no com o simples oferecimento da
impugnao.

Deferido o efeito suspensivo, a impugnao
ser instruda e decidida nos prprios autos. Caso,
porm, seja rejeitado o pedido de efeito suspensivo,
a impugnao ser processada em autos apartados,
apensados aos autos principais (CPC, art. 475-M, 2).
Da se infere que a impugnao deve ser ajuizada por
simples petio, mantendo-se confinada nos autos, se
concedido o efeito suspensivo. Rejeitado que seja o
efeito suspensivo, deve ser desentranhada a impugnao
para que seja autuada e passe a tramitar em apenso aos
autos principais.


A execuo pode prosseguir, mesmo tendo
o juiz concedido o efeito suspensivo. Na dico do
1 do art. 475-M do CPC, ainda que atribudo efeito
suspensivo impugnao, lcito ao exeqente requerer
o prosseguimento da execuo, oferecendo e prestando
cauo suficiente e idnea, arbitrada pelo juiz e prestada
nos prprios autos. Trata-se de indisfarvel medida de
contra-cautela, prestada pelo exeqente para resguardar
o dano que o executado alega estar exposto e que
justificou o deferimento do efeito suspensivo.

No necessria a propositura de uma demanda
cautelar para que seja prestada a cauo; esta se presta
nos prprios autos, devendo ser suficiente e idnea, real
ou fidejussria.

2.2. Objeto da impugnao



O art. 475-L do CPC substituiu seu art.
741, em sua redao originria, para estabelecer que,
na impugnao, o executado somente pode alegar
as matrias ali relacionadas. O executado, em sua
impugnao, apenas pode tratar de vcios, defeitos ou
questes da prpria execuo, podendo, ainda, suscitar
causas impeditivas, modificativas ou extintivas da
obrigao, desde que supervenientes sentena.

taxativo o elenco de matrias previstas no
art. 475-L do CPC, no podendo o executado alegar,
em sua impugnao, qualquer outro tema.

Ressalvadas a falta ou nulidade de citao, se o
processo correu revelia (CPC, art. 475-L, I) e a chamada
coisa julgada inconstitucional (CPC, art. 475-L, 1),
ao executado no se permite alegar questes anteriores
sentena, restringindo-se a suscitar matria que diga
respeito prpria execuo ou que seja superveniente
sentena. E isso porque as questes anteriores sentena
j foram alcanadas pela precluso ou pela coisa julgada
material, no devendo mais ser revistas na execuo.

relevante observar que, quando o executado
alegar que o exeqente pleiteia, em excesso de execuo,
quantia superior resultante da sentena, cabe-lhe
declarar, na prpria impugnao, o valor que entende
correto, sob pena de sua rejeio liminar.

2.3. Procedimento
Apresentada a impugnao, o juiz poder
rejeit-la liminarmente, quando intempestiva ou quando
verse sobre matria no prevista no art. 475-L do CPC,
caso em que deve ser considerada manifestamente
protelatria. No h previso para essa rejeio liminar,
mas constitui uma decorrncia lgica da previso de
prazo para seu ajuizamento e, igualmente, da regra
inscrita no aludido art. 475-L.

Ora, se h um prazo para ajuizamento da
impugnao, curial que deve ser rejeitada quando
sua apresentao for serdia. De igual modo, se a
impugnao somente pode versar sobre determinadas
matrias (CPC, art. 475-L), revela-se incabvel quando
no tratar de qualquer uma delas, impondo-se sua
rejeio liminar.

Tambm pode haver rejeio liminar, conforme
anotado no item 2.2. supra, quando o executado
alegar excesso de execuo, mas no declarar, em sua
impugnao, o valor que entende correto. Essa hiptese

de rejeio liminar est, expressamente, prevista no 2


do art. 475-L do CPC.

No sendo caso de rejeio liminar da
impugnao, o juiz ir receb-la para deferir ou no
o efeito suspensivo. Em seguida, dever determinar a
intimao do exeqente para sobre ela manifestar-se.
No h previso legal quanto ao prazo do exeqente para
manifestao sobre a impugnao. Da por que, segundo
leciona Humberto Theodoro Jnior, o exeqente deve
manifestar-se no prazo que lhe assinar o juiz, levando
em conta a maior ou menor complexidade da causa (art.
177). Silenciando-se o ato judicial a respeito do prazo de
resposta, ser de cinco dias (art. 185).11

Teori Albino Zavascki entende que o juiz
deve determinar a intimao12 do exeqente, fixandolhe prazo igual ao da impugnao, ou seja, quinze dias
contados da intimao . Cassio Scarpinella Bueno,
invocando os princpios do contraditrio e da isonomia,
defende igualmente que o exeqente deve ser intimado
para, em quinze dias, manifestar-se sobre a impugnao. 13

Diante do silncio da lei, deve o juiz fixar
o prazo para que o exeqente se manifeste sobre a
impugnao; deixando de faz-lo, o prazo ser de cinco
dias, merc do que dispe o art. 185 do CPC.

Mesmo intimado, possvel que o exeqente
no se pronuncie sobre a impugnao. A ausncia
de manifestao do exeqente no implica qualquer
presuno de veracidade quanto ao afirmado pelo
executado. A sentena que se executa ttulo executivo,
gozando de presuno de certeza, liquidez e exigibilidade,
estando, ademais, acobertada pela precluso e, em se
tratando de execuo definitiva, pela coisa julgada
material. Ao executado incumbe o nus da prova das
alegaes que fizer, no se operando a presuno de
veracidade dos fatos alegados, em razo de simples
inrcia do exeqente, ao deixar de se pronunciar sobre a
impugnao.

Aps a manifestao do exeqente, poder
o juiz determinar a produo de provas adicionais e
designar audincia de instruo e julgamento. No
havendo necessidade de outras provas, o juiz poder,
diversamente, j decidir a impugnao.

2.4. Recursos

A impugnao, como j se afirmou, pode ser
rejeitada liminarmente pelo juiz. Da deciso que rejeitar,
desde logo, a impugnao cabe recurso de agravo. Nos
termos do art. 522 do CPC, o agravo deve, em regra,
ser interposto na forma retida, somente cabendo agravo
de instrumento da deciso que inadmitir a apelao, da
deciso relativa aos efeitos em que a apelao for recebida
e em casos de grave leso ou de difcil reparao.

Ocorre, porm, que o agravo retido contm
efeito devolutivo diferido, devendo ser interposto apenas
para evitar a precluso. Interposto o agravo retido, cabe
parte interessada, nas razes ou contra-razes de
apelao, reiter-lo, sob pena de ele no ser conhecido,
por no ser a matria devolvida ao conhecimento do
tribunal (CPC, art. 523).

Rejeitada, liminarmente, a impugnao, a
execuo da sentena deve prosseguir, at a satisfao
do crdito, extinguindo-se por sentena. Se se
entendesse que da rejeio liminar da impugnao

13

coubesse agravo retido, este haveria de ser reiterado


nas razes da apelao interposta contra a sentena que
declarasse extinta a execuo, afastando-se o interesse
recursal. Quer isto dizer que, rejeitada liminarmente a
impugnao, no cabe agravo retido, mas sim agravo de
instrumento.

O agravo retido , como se v, incompatvel
com a execuo. Cabe, diante disso, agravo de
instrumento contra a deciso que rejeitar, liminarmente,
a impugnao apresentada pelo executado.

Diante dessa incompatibilidade, o 3 do
art. 475-M do CPC estabelece ser cabvel agravo de
instrumento (e no retido) contra a deciso que julgar a
impugnao. Se, todavia, o juiz, ao acolher a impugnao,
resolver pr termo execuo, extinguindo essa fase do
processo, a cabe apelao.

3. Defesa na execuo contra a


Fazenda Pblica: embargos execuo

Em
razo da inalienabilidade e
impenhorabilidade14 dos bens pblicos, a regra de
responsabilidade patrimonial prevista no art. 591 do
CPC revela-se inoperante frente a Fazenda Pblica
. Desse modo, a execuo por quantia certa contra a
Fazenda Pblica15 deve revestir matiz especial, no
percorrendo a senda da penhora, nem da apropriao
ou expropriao de bens para alienao judicial, a fim
de satisfazer o crdito executado.

Da por que se ajuza a execuo, com
o procedimento capitulado no art. 730 do CPC,
seguindo-se a oposio de embargos do devedor pela
Fazenda Pblica para, ao final, ser, ento, expedido o
precatrio, em atendimento regra inscrita no art. 100
da Constituio Federal de 1988.

Ajuizada a execuo em face da Fazenda Pblica,
esta citada para, querendo, opor embargos do devedor
no prazo de 30 (trinta) dias (Lei n 9.494/1997, art. 1-B,
na redao da MP n 2.180-35/2001). No apresentados
ou rejeitados que sejam, o juiz determina a expedio
de precatrio ao Presidente do respectivo tribunal para
que reste consignado sua ordem o valor do crdito,
com requisio s autoridades administrativas para que
faam incluir no oramento geral, a fim de proceder ao
pagamento no exerccio financeiro subseqente.

Enfim, a defesa da Fazenda Pblica, na
execuo contra ela movida, feita por embargos, cujas
peculiaridades passam a ser doravante registradas.

3.1. Efeitos dos embargos



A Lei n 8.953, de 13 de dezembro de 1994,
incluiu um 1 ao art. 739 do CPC, segundo o qual
os embargos sero sempre recebidos com efeito
suspensivo. Essa regra aplicava-se, irrestritamente, aos
embargos opostos pela Fazenda Pblica. Citada para
a execuo, a Fazenda Pblica ajuizava embargos, os
quais eram dotados de efeito suspensivo, obstando o
seguimento da execuo.

Com o advento da Lei n 11.382, de 6
de dezembro de 2006, o contedo do art. 739 foi
transportado para o art. 739-A. O 1 do art. 739-A
equivale ao que dispunha o 1 do ento art. 739,

14

cujo comando foi modificado. Opostos os embargos,


no h mais a suspenso automtica da execuo.
Nos termos do 1 do art. 739-A do CPC, o juiz
poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito
suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes
seus fundamentos, o prosseguimento da execuo
manifestamente possa causar ao executado grave dano
de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo
j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo
suficientes.

O 1 do art. 730-A do CPC no se aplica
execuo proposta contra a Fazenda Pblica, pelos
seguintes motivos: a) o efeito suspensivo depende de
penhora, depsito ou cauo. A Fazenda Pblica no se
sujeita a penhora, depsito nem cauo, no precisando
garantir o juzo para opor seus embargos; b) a expedio
de precatrio ou requisio de pequeno valor depende
do prvio trnsito em julgado (CF/88, art. 100, 1
e 3), de sorte que somente pode ser determinado o
pagamento, se no houver mais qualquer discusso
quanto ao valor executado.

Conforme assinala Cassio Scarpinella Bueno,
o trnsito em julgado que autoriza a execuo contra
a Fazenda s pode ser o dos embargos execuo,
superados, pois, os processos de conhecimento e o de
eventual liquidao....16

Em outras palavras, o precatrio ou a
requisio de pequeno valor somente se expede depois
de no haver mais qualquer discusso quanto ao valor
executado, valendo dizer que tal expedio depende do
trnsito em julgado da sentena que julgar os embargos.
Por essa razo, os embargos opostos pela Fazenda
Pblica devem, forosamente, ser recebidos no efeito
suspensivo, pois, enquanto no se tornar incontroverso
ou definitivo o valor cobrado, no h como se expedir
o precatrio ou a requisio de pequeno valor.

Quando os embargos forem parciais, a
execuo, nos termos do 3 do art. 739-A do CPC,
prosseguir quanto parte no embargada. Tal regra
aplica-se aos embargos opostos pela Fazenda Pblica.
Nesse caso, a execuo deve prosseguir relativamente
ao valor equivalente parte incontroversa, expedindose, quanto a essa parte, o precatrio17. Em tal situao,
no est havendo o fracionamento vedado no 4 do
art. 100 da Constituio Federal, eis que no se trata de
inteno do exeqente de repartir o valor para receber
uma parte por requisio de pequeno valor e a outra,
por precatrio.18

evidncia, a nova disciplina dos embargos
execuo deve ser adaptada execuo contra a
Fazenda Pblica, que se submete a regime jurdico
prprio, ajustando-se sistemtica constitucional do
precatrio ou da requisio de pequeno valor. Como a
expedio do precatrio ou da requisio de pequeno
valor depende do prvio trnsito em julgado, curial
que os embargos devem, sempre, ser recebidos no
efeito suspensivo. Logo, o 1 do art. 739-A do CPC
no se aplica Fazenda Pblica, por ser incompatvel
com o regime da execuo contra ela proposta. Aplicase, contudo, execuo contra a Fazenda Pblica a
regra do 3 do art. 739-A do CPC, de maneira que,
sendo parciais os embargos, a execuo deve prosseguir
no tocante parte no embargada.

3.2. Objeto dos embargos



Na execuo contra ela movida, a Fazenda
Pblica defende-se por meio de embargos, que passaram
a ser disciplinados no art. 741 do CPC, em cujos termos
h uma restrio: somente podem ser alegadas as
matrias ali relacionadas. Apenas se permite Fazenda
Pblica tratar de vcios, defeitos ou questes da prpria
execuo, podendo, ainda, suscitar causas impeditivas,
modificativas ou extintivas da obrigao, desde que
supervenientes sentena.

E nem poderia ser de outro modo, j que as
questes anteriores sentena j foram alcanadas pela
precluso e, at mesmo, pela coisa julgada material. Com
exceo da falta ou nulidade de citao, se o processo
correu revelia (CPC, art. 741, I) e da chamada coisa
julgada inconstitucional (CPC, art. 741, pargrafo nico),
a Fazenda Pblica no deve alegar questes anteriores
sentena, cingindo-se a suscitar matria que diga
respeito prpria execuo ou que seja superveniente
sentena.

Dentre as alegaes previstas no art. 741 do
CPC, no h qualquer aluso a penhora ou avaliao de
bens, exatamente porque a execuo contra a Fazenda
Pblica no se faz por expropriao, nem h constrio,
depsito ou penhora de bens. Tudo se processa sem
garantia do juzo para, ao final, ser expedido o precatrio
ou a requisio de pequeno valor.

A essa altura, no ocioso repisar o que j se
disse na introduo do presente ensaio: no se aplica
Fazenda Pblica as regras do cumprimento de sentena,
no incidindo, no particular, o disposto nos arts. 475-J
e seguintes do CPC; no se aplica, a toda evidncia, a
multa de 10% (dez por cento) ali prevista19. A execuo
contra a Fazenda Pblica continua a ser um processo
autnomo, ensejando citao e oposio de embargos,
recebidos no efeito suspensivo.

Cumpre observar que a execuo proposta
contra a Fazenda Pblica pode fundar-se num ttulo
executivo extrajudicial. Alis, o enunciado 279 da Smula
de Jurisprudncia Predominante do STJ confirma ser
cabvel execuo de ttulo extrajudicial contra a Fazenda
Pblica.

Proposta execuo de ttulo extrajudicial contra
a Fazenda Pblica, o procedimento da execuo segue a
mesma trilha dos arts. 730 e 731 do CPC, devendo haver
citao para oposio de embargos, com a posterior
expedio de precatrio ou requisio de pequeno
valor.

No se deve, entretanto, impor, na execuo
fundada em ttulo extrajudicial contra a Fazenda Pblica,
a restrio de matrias prevista no art. 741 do CPC. O
art. 741 do CPC restringe as matrias que podem ser
veiculadas nos embargos execuo, mas tal disposio
confina-se no mbito da execuo de ttulo judicial20.
Em se tratando de ttulo extrajudicial, no h razo
para restringir o mbito dos embargos, eis que no h
precluso nem coisa julgada material relativamente ao
ttulo, que impea a alegao de questes pertinentes
obrigao ou relao jurdica que deu origem ao
crdito.

Em outras palavras, o art. 745 do CPC aplica-se
aos embargos opostos pela Fazenda Pblica na execuo
fundada em ttulo extrajudicial contra ela movida, de

sorte que lhe franqueada a possibilidade de alegar, em


seus embargos, quaisquer matrias, no devendo haver
restrio nem limitao. Os limites impostos no art. 741
do CPC, no custa repetir, incidem apenas aos embargos
opostos execuo fundada em ttulo judicial.

3.3. O procedimento dos embargos


opostos pela Fazenda Pblica

Opostos os embargos pela Fazenda Pblica,
a execuo, como j anotado no item 3.1. supra, fica
suspensa. Recebidos os embargos, deve o juiz determinar
a intimao do embargado para se manifestar. No
particular, aplica-se a disciplina prpria do regime
jurdico dos embargos, incidindo o disposto no art. 740
do CPC, de sorte que o exeqente ser ouvido no prazo
de quinze dias.

Em seguida, o juiz julgar imediatamente
o pedido, aplicando o art. 330 do CPC, ou designar
audincia de conciliao, instruo e julgamento,
proferindo sentena no prazo de dez dias.

Em vez de receber os embargos, poder o juiz
rejeit-los liminarmente, quando, nos termos do art. 739
do CPC, forem intempestivos, quando inepta a petio
inicial ou quando manifestamente protelatrios. Se a
execuo proposta contra a Fazenda Pblica estiver
fundada em ttulo judicial, tambm haver rejeio
liminar dos embargos, quando estes versarem matria
no prevista no art. 741 do CPC.

Julgados os embargos opostos pela Fazenda
Pblica, a sentena no est sujeita a reexame necessrio,
de vez que o reexame j foi procedido em relao
sentena do anterior processo de conhecimento, alm
de o art. 475, II, do CPC aludir, apenas, a embargos
opostos execuo fiscal, excluindo-se aqueles opostos
execuo no-fiscal, ou seja, quela fundada em
sentena condenatria.21

3.4. Recursos nos embargos



O ato do juiz que rejeita liminarmente os
embargos, indeferindo, desde logo, a petio inicial,
ostenta o cariz de sentena. Logo, cabvel apelao.
Acontece, porm, que tal sentena encarta-se na
hiptese do art. 295 do CPC, por se tratar de caso tpico
de indeferimento da petio inicial. Quer isto dizer
que a apelao interposta contra a sentena que rejeita,
liminarmente, os embargos aquela prevista no art.
296 do CPC, de forma que no enseja contra-razes e
permite ao juiz o exerccio da retratao. Ademais, tal
apelao no conta com revisor, tendo, apenas, relator
(CPC, art. 551, 3).

Recebidos os embargos e processados na forma
do art. 740 do CPC, seu julgamento final se faz por
meio de sentena, sendo, portanto, cabvel a apelao.
Acolhidos os embargos, a apelao tem duplo efeito.

A partir da Lei Federal n. 11.232/2005, os
embargos execuo de ttulo judicial restringem-se s
hipteses de execuo contra a Fazenda Pblica (art.
741 do CPC). Segundo a previso do art. 520, V, do
CPC, a apelao interposta contra sentena que julgue
improcedentes ou rejeite os embargos execuo no
teria efeito suspensivo legal. S que a expedio de
precatrio ou de requisio de pequeno valor depende
15

do prvio trnsito em julgado (CF/88, art. 100, 1


e 3), de sorte que somente pode ser determinado o
pagamento, se no houver mais qualquer discusso
quanto ao valor executado. Diante disso, a apelao
contra a sentena que rejeita os embargos execuo
contra a Fazenda Pblica, merc das referidas exigncias
constitucionais, h de ser recebida no duplo efeito.

Vale dizer que o art. 520, V, do CPC no tem mais
aplicao apelao que rejeita os embargos execuo
de ttulo judicial. Na execuo civil entre particulares, no
h mais embargos; a defesa do executado, como se viu,
faz-se por impugnao. E, quando se tratar de execuo
contra a Fazenda Pblica, a regra no se aplica em
virtude das mencionadas normas constitucionais, sendo
a apelao ali recebida, necessariamente, no duplo efeito.
O recebimento da apelao apenas no efeito devolutivo,
no caso de execuo contra a Fazenda Pblica,
totalmente inoperante e ineficaz, visto que, enquanto
no confirmados ou estabelecidos, definitivamente, os
valores a serem inscritos em precatrios ou requisitados
por RPV, no se pode prosseguir na execuo.

evidncia, o art. 520, V, do CPC restringe-se,
atualmente, hiptese de embargos execuo fundada
em ttulo extrajudicial.

No curso do procedimento dos embargos,
pode haver a prolao de decises interlocutrias, que,
em princpio, so atacadas por agravo retido, o qual deve
ser reiterado nas razes ou contra-razes de apelao.
Somente ser cabvel agravo de instrumento, se houver
grave leso ou de difcil reparao, ou na hiptese de
inadmisso da apelao, ou, ainda, da deciso relativa
aos efeitos em que recebe a apelao (CPC, art. 522).

4. Defesa na execuo fundada


em ttulo extrajudicial: embargos
execuo

A partir das mudanas levadas a cabo pela Lei
n 11.382, de 6 de dezembro de 2006, o executado, na
execuo fundada em ttulo extrajudicial, citado para,
no prazo de trs dias, efetuar o pagamento da dvida
(CPC, art. 652).

Independentemente de penhora, depsito ou
cauo, o executado poder opor-se execuo por
meio de embargos (CPC, art. 736). Os embargos sero
oferecidos no prazo de quinze dias, contados da data
da juntada aos autos do mandado de citao (CPC, art.
738).

Como se observa, os embargos execuo
no dependem mais de garantia do juzo, no sendo
necessria a constrio de bens pela penhora, depsito
ou cauo. Citado o executado, e juntado o respectivo
mandado aos autos, j se inicia o prazo de quinze dias
para a oposio dos embargos, mesmo que ainda no se
tenha feito a penhora de bens.

Quando houver mais de um executado, no se
aplica o disposto no art. 241, III, do CPC, segundo o
qual o prazo, no caso de litisconsrcio passivo, comea
da data da juntada do ltimo mandado cumprido. Na
execuo proposta contra mais de um executado, essa
regra no se aplica; o prazo para cada um deles embargar
conta-se a partir da juntada do respectivo mandado de
citao, significando dizer que o prazo individual.
Quando, todavia, os executados forem cnjuges entre si,

16

a se aplica o disposto no art. 241, III, do CPC: o prazo


para embargos somente ter incio, a partir da juntada
aos autos do ltimo mandado de citao devidamente
cumprido (CPC, art. 738, 1).22

O prazo para embargos , como visto, de quinze
dias. Ainda que haja mais de um executado, estando cada
um representado por procurador diferente, o prazo de
quinze dias, no havendo variao, nem se aplicando a
regra inscrita no art. 191 do CPC. o que estabelece o
3 do art. 738 do CPC.

4.1. Efeitos dos embargos



Consoante j restou acentuado no item 3.1.
supra, o art. 739 do CPC estabelecia que os embargos
seriam recebidos sempre com efeito suspensivo ( 1),
sendo certo, contudo, que, se os embargos fossem
parciais, a execuo prosseguiria quanto parte no
embargada ( 2). Havendo mais de um executado,
os embargos intentados por um deles suspendiam
a execuo tambm para os demais, desde que seus
fundamentos servissem para todos ( 3).

Significa, ento, que a execuo suspendia-se,
no todo ou em parte, quando opostos embargos do
devedor. Se os embargos impugnassem toda a execuo
ou todo o valor executado, a suspenso era total. Caso,
porm, os embargos atacassem apenas parte da execuo
ou parte do valor cobrado, suspendia-se somente essa
parte.

No se pode dizer que esse efeito suspensivo
seja inerente aos embargos execuo. Trata-se de
questo que depende de previso legal, variando em
cada direito positivo. No direito italiano, por exemplo,
a opposizione allesecuzione (que corresponde aos
embargos execuo do CPC brasileiro) no tem eficcia
suspensiva automtica da execuo ou do processo
executivo. Somente haver suspenso da execuo, se
for intentada medida cautelar para assegurar o resultado
til da opposizione allesecuzione, diante da relevncia
dos seus argumentos e do risco de grave leso23. Na
verdade, a suspenso da execuo, no direito italiano,
constitui tema afeto aos procedimentos cautelares24.
Enfim, no direito italiano, apresentada a opposizione
allesecuzione no h suspenso automtica da execuo,
no sendo, portanto, tal suspenso decorrente de
determinao legal; decorre, isto sim, do poder do juiz de
suspender, como instrumento geral de tutela cautelar25.
Determinada a suspenso da execuo, o provimento
de suspenso cautelar perde eficcia em conseqncia
da sentena do juzo de primeiro grau, que reconhece a
insubsistncia da opposizione26.

Como se pode perceber, havendo embargos,
a execuo poder ser suspensa. H sistemas em que
a simples oposio dos embargos causa a suspenso
da execuo, ao passo que, em outros, no so os
embargos que acarretam a suspenso da execuo, mas
determinao judicial, tendo em vista a necessidade
de se acautelar os interesses do embargante. Nesse
ltimo caso, a suspenso se opera mediante providncia
cautelar.

Em suma, a suspenso da execuo, tendo em
vista o ajuizamento dos embargos do executado, pode
operar-se ope legis ou ope judicis.

Realmente, a legislao processual estabelece se

os embargos do executado tero, automaticamente, o


efeito suspensivo. Trata-se do critrio ope legis do efeito
suspensivo dos embargos. O sistema originrio do CPC
brasileiro tinha, como visto, o efeito suspensivo, em
razo da determinao legal (critrio ope legis). Outros
sistemas, como o italiano, determinam que os embargos
sejam recebidos sem efeito suspensivo, podendo o
juiz, mediante provimento cautelar, agregar esse efeito
suspensivo. Haver, nesse caso, concesso de efeito
suspensivo pelo critrio ope judicis.

A Lei n 11.382, de 6 de dezembro de 2006,
alterou essa sistemtica, de sorte que o regime brasileiro
migrou do critrio ope legis para o ope judicis: os
embargos no tm mais efeito suspensivo automtico.
Sua oposio no acarreta a suspenso da execuo,
cabendo ao juiz, preenchidos os correlatos requisitos,
avaliar se deve suspender a execuo. Do contrrio, no
se suspende a execuo.

Com efeito, o art. 739-A do CPC dispe que os
embargos do executado no tero efeito suspensivo.
E, segundo o 1 do mesmo art. 739-A do CPC, o juiz
poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito
suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes
seus fundamentos, o prosseguimento da execuo
manifestamente possa causar ao executado grave dano
de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo
j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo
suficientes.

Como se observa, os embargos do executado,
ofertados na execuo fundada em ttulo extrajudicial
so desprovidos de efeito suspensivo, podendo o juiz,
todavia, conceder tal efeito suspensivo, se o executado
assim requerer e desde que preenchidos os requisitos
genricos das cautelares: fumus boni juris e periculum in
mora. Ademais, preciso, para que se conceda o efeito
suspensivo aos embargos, que o juzo esteja garantido
pela penhora, pelo depsito ou por uma cauo.

Atribuir eficcia suspensiva automtica aos
embargos faz com que o exeqente suporte os riscos
do atraso na entrega da prestao jurisdicional: basta a
oposio de embargos para que se suspenda a execuo.
Com essas modificaes levadas a efeito no Cdigo
de Processo Civil, invertem-se os nus da demora do
processo. o executado quem deve suportar os riscos
da eventual morosidade processual, demonstrando
a necessidade de se conferir efeito suspensivo aos
embargos.

Essa modificao acarretou, conseqentemente,
uma alterao no texto do art. 791, I, do CPC, que
passou a ostentar a seguinte redao:
Art. 791. Suspende-se a execuo:
I no todo ou em parte, quando recebidos com
efeito suspensivo os embargos execuo (art.
739-A);

Significa que a execuo passar a ser suspensa,
no com a propositura dos embargos, mas sim com a
determinao judicial de que os embargos merecem, no
caso concreto, ser recebidos com efeito suspensivo.

4.2. Objeto dos embargos



bastante amplo do objeto dos embargos
execuo fundada em ttulo extrajudicial. O executado
pode alegar qualquer matria em seu favor, no havendo

restries legais (CPC, art. 745).



Se o executado alegar excesso de execuo,
dever indicar, na petio inicial de seus embargos, o
valor que entende correto, apresentando memria de
clculo que o demonstre. Trata-se de nus atribudo
ao embargante. A falta de indicao do valor correto
ou a ausncia de memria de clculo que o demonstre
implicar a rejeio liminar dos embargos ou o no
conhecimento desse fundamento (CPC, art. 739-A,
5).

J se viu que, na execuo fundada em ttulo
extrajudicial, os embargos no dependem mais de
penhora, sendo ajuizados no prazo de quinze dias,
contado da juntada aos autos do mandado de citao
(CPC, art. 738). Significa, ento, que, citado o executado,
este j pode opor embargos. Como os embargos no
tm efeito suspensivo, por no haver penhora (CPC,
art. 739-A, 1), a execuo ir prosseguir em busca de
um bem a ser penhorado.

possvel, desse modo, que sejam opostos
embargos e, somente depois, ser penhorado um bem.
S que a penhora incorreta ou a avaliao errnea
constitui matria a ser alegada nos embargos (CPC, art.
745, II). Havendo vcio na penhora ou na avaliao do
bem, como deve o executado defender-se, se j ops
embargos? Nesse caso, impe-se aplicar o disposto no
art. 462 do CPC, a permitir que o executado alegue,
posteriormente, o fato superveniente. Tal alegao,
entretanto, no h de ser feita mais nos embargos, que
j foram ajuizados, a no ser que no tenha ainda sido
intimado o exeqente. Aplica-se, no caso, o disposto
no art. 294 do CPC, de forma que somente pode
haver aditamento dos embargos antes da intimao do
exeqente.

Vale dizer que, tendo o exeqente j sido
intimado, no poder mais haver o aditamento dos
embargos, a fim de serem includos novos argumentos,
com novo pedido, que, no caso, seria para desconstituir
a penhora ou questionar a avaliao feita. Muito embora
no possa mais a questo ser suscitada nos embargos,
possvel que o executado alegue vcio da penhora ou
avaliao errnea na prpria execuo, valendo-se do
disposto no art. 462 do CPC. Como se trata de fato
superveniente, no h precluso, podendo a parte
invoc-lo posteriormente, desde que respeitado o
contraditrio e as demais regras inerentes ao devido
processo legal .

Se, quando da penhora ou avaliao do
bem, j houverem sido julgados os embargos, poder
igualmente o executado alegar o vcio da penhora ou o
erro da avaliao por simples petio, no havendo que
se falar em precluso, dada a supervenincia da situao,
aplicando-se, de igual modo, o disposto no art. 462 do
CPC.

4.3. Requerimento de parcelamento do


crdito como proibio para oposio
dos embargos

O executado, no prazo para embargos, pode
reconhecer o crdito do exeqente e, comprovando o
depsito de 30% (trinta por cento) do valor em execuo,
acrescido de custas e honorrios de advogado, requerer
seja admitido a pagar o restante em at seis parcelas

17

mensais, acrescidas de correo monetria e juros de


1% (um por cento) ao ms (CPC, art. 745-A).

Citado o executado, este ter, como visto, quinze
dias para opor embargos. Durante esse prazo, em vez
de embargar, poder requerer o aludido parcelamento.
O executado pode, enfim, escolher entre os embargos
e o pedido de parcelamento. Na lio de Humberto
Theodoro Jnior, a opo escolhida, qualquer que seja,
eliminar a outra faculdade processual. Se se opem
os embargos, no se cabe mais o parcelamento; se se
obtm o parcelamento, extingue-se a possibilidade de
embargos execuo.28

O pedido de parcelamento impede, portanto,
que o executado possa opor embargos. que houve a
prtica de uma conduta incompatvel com o desejo de
discutir a dvida, caracterizando uma rematada precluso
lgica. Ao requerer o parcelamento, o executado
reconhece a dvida, no lhe sendo mais possvel opor
embargos execuo.

Muito embora no possa o executado opor
embargos, nada impede que, na prpria execuo,
possa, posteriormente, alegar vcios processuais,
tais como a falta de uma condio da ao ou de
um pressuposto processual. Enfim, o executado, ao
requerer o parcelamento da dvida, no pode mais opor
embargos execuo, mas pode, na prpria execuo,
suscitar alguma questo de ordem pblica ou, at
mesmo, invocar fatos supervenientes, alegando, por
exemplo, a impenhorabilidade do bem que venha a
ser, posteriormente, penhorado, caso se concretize o
no pagamento de qualquer das prestaes (CPC, art.
745-A, 2).

4.4. Procedimento

Os embargos so distribudos por dependncia,
autuados em apartado e instrudos com cpias das
peas processuais relevantes, sendo certo que tais
cpias podem ser declaradas autnticas pelo prprio
advogado.

Se forem intempestivos, manifestamente
protelatrios ou ajuizados mediante petio inicial
inepta, devem os embargos ser rejeitados liminarmente
pelo juiz. Sendo manifestamente protelatrios os
embargos, o juiz, alm de rejeit-los liminarmente, deve
impor, em favor do exeqente, multa ao embargante no
valor de at 20% (vinte por cento) do valor executado.

Recebidos os embargos, ser o exeqente
intimado para, no prazo de quinze dias, manifestarse. Aps a manifestao do exeqente, o juiz julgar
imediatamente o pedido ou designar audincia de
conciliao, instruo e julgamento, proferindo sentena
no prazo de dez dias.

4.5. Recursos

A rejeio liminar dos embargos configura um
indeferimento da petio inicial, cabendo apelao, nos
termos do art. 296 do CPC: no haver contra-razes, o
juiz pode retratar-se e, no tribunal, no haver revisor;
haver, apenas, relator (CPC, art. 551, 3).

Durante o procedimento dos embargos, o
juiz poder proferir decises interlocutrias, que sero
atacadas por agravo retido, a ser reiterado nas razes ou

18

contra-razes da apelao. Se, todavia, a deciso puder


causar leso grave ou de difcil reparao, caber, ento,
agravo de instrumento. Nesse sentido, a deciso do juiz
que conceder ou negar o efeito suspensivo aos embargos
deve ser controlada por agravo de instrumento,
revelando-se incabvel, por falta de interesse recursal, o
agravo retido.

Os embargos so julgados por sentena, da
qual cabe apelao. Acolhidos os embargos, a apelao
tem duplo efeito. Rejeitados que sejam, a apelao
desprovida de efeito suspensivo, ostentando, apenas, o
devolutivo (CPC, art. 520, V).

5. Exceo de pr-executividade

Pela estrutura originria do CPC de 1973, o
processo de execuo no comportava defesa, cabendo
ao executado valer-se de ao cognitiva autnoma
(embargos do devedor) para desconstituir o ttulo
executivo e, de resto, apresentar as impugnaes que
tivesse contra o alegado crdito do exeqente. Sem
embargos disso, doutrina e jurisprudncia admitem
a possibilidade de o executado, nos prprios autos
da execuo, apresentar simples petio conducente
extino do feito, por no comportar os requisitos
prprios que permitem o seu aforamento.

Vale dizer que, despontando situaes,
como aquelas em que se discutem questes atinentes
admissibilidade do processo de execuo e que se
relacionam com os pressupostos processuais e as
condies da ao, essa mesma defesa prvia feita via
de exceo de pr-executividade nos prprios autos da
ao..29

O que se percebe, a bem da verdade, que
a exceo de pr-executividade vem sendo utilizada
para provocar a atuao do juiz em matria de ordem
pblica. A doutrina e a jurisprudncia passaram, de igual
modo, a aceit-la, quando, mesmo a matria no sendo
de ordem pblica nem devendo o juiz dela conhecer de
ofcio, houvesse prova pr-constituda da alegao feita
pelo executado.30

Na verdade, o que passou a servir de critrio para
se admitir a exceo de pr-executividade foi a verificao
da necessidade ou no de prova pr-constituda.
Com efeito, h trs casos que so identificados pela
doutrina, dos quais dois deles permitem a exceo de
pr-executividade, restando o terceiro como hiptese
privativa dos embargos do executado:

a)matrias de ordem pblica, que devem ser
conhecidas de ofcio pelo juiz (nulidade da execuo,
carncia de ao, falta de pressupostos processuais):
cabvel a exceo de pr-executividade;

b)matrias que no devem ser conhecidas de
ofcio pelo juiz, devendo a parte aleg-las, sendo, porm,
desnecessria qualquer dilao probatria: cabvel a
exceo de pr-executividade;

c)matrias que no devem ser conhecidas de
ofcio pelo juiz, devendo a parte aleg-las e comprovlas por meio de instruo probatria, exigindo-se, pois,
a dilao probatria: cabvel, apenas, os embargos
do devedor, no se admitindo a exceo de prexecutividade.

Diante das mudanas operadas na legislao
processual em que se desnuda a existncia de defesa

prpria (impugnao) no chamado cumprimento de


sentena e se descortina uma nova configurao para
os embargos execuo fundada em ttulo extrajudicial
indaga-se quanto possibilidade de continuar sendo
possvel o manejo, pelo executado, da exceo de prexecutividade.

5.1. Seu cabimento no cumprimento de sentena



Continua cabvel a exceo de pr-executividade
na execuo de sentena. Se no apresentada a
impugnao no prazo legal, pode o executado alegar
alguma matria no alcanada pela precluso, que possa
ser conhecida de ofcio pelo magistrado. No demais
lembrar que a exceo de pr-executividade somente
cabvel, se a prova for pr-constituda. Havendo
necessidade de dilao probatria, no se permite o
manejo da exceo de pr-executividade.

J se viu que, antes mesmo de haver
a penhora, pode o executado j apresentar sua
impugnao, esvaziando-se a utilidade da exceo de
pr-executividade antes da penhora. De todo modo,
nada impede que, por simples petio, o executado j
demonstre a inexistncia de uma condio da ao ou de
um pressuposto processual ou, enfim, de uma matria
que possa ser conhecida de ofcio pelo juiz. Tal petio
deve ser recebida como impugnao, tendo-se por j
antecipada a defesa do executado, que somente poder
alegar, posteriormente, alguma matria no alcanada
pela precluso.

Revela-se cabvel, portanto, a exceo de prexecutividade no cumprimento da sentena.

5.2. Seu cabimento na execuo contra


a Fazenda Pblica

Na execuo, a Fazenda Pblica citada para
opor embargos. Opostos os embargos, estar suspensa
a execuo, vindo a ser processados e, ao final, julgados.
Diante disso, a Fazenda Pblica no detm, em
princpio, interesse processual em ajuizar uma exceo
de pr-executividade, pois dispe de mecanismo mais
til e menos prejudicial para apresentar sua defesa.

que no h necessidade de penhora nem de
garantia do juzo para que a Fazenda Pblica oponha
seus embargos. Demais disso, os embargos opostos
pela Fazenda Pblica suspendem o curso da execuo.
A exceo de pr-executividade, por sua vez, no causa
essa suspenso no processo de execuo, sendo, pois,
menos til para a Fazenda Pblica. E no havendo
utilidade, no h interesse processual.

H, no entanto, uma possibilidade de a Fazenda
Pblica apresentar a exceo de pr-executividade:
quando perdido o prazo para embargos, houver uma
questo de ordem pblica que cause a nulidade da
execuo ou que enseje sua extino. Nessa hiptese,
poder a Fazenda Pblica ajuizar a exceo de prexecutividade, defendendo-se por meio de uma mera
petio.

Alis, o valor dos precatrios poder sempre
ser revisto, de ofcio ou a requerimento, a fim de
evitar desembolsos indevidos de recursos pblicos.
No particular, a Medida Provisria n 2.180-35/2001
introduziu o art. 1-E Lei n 9.494/1997 que assim

dispe:
Art. 1-E. So passveis de reviso, pelo
Presidente do Tribunal, de ofcio ou a
requerimento das partes, as contas elaboradas
para aferir o valor dos precatrios antes de seu
pagamento ao credor.

Assim, por meio de mera petio ou, se assim
se preferir denominar, por meio de uma exceo de prexecutividade, a Fazenda Pblica poder, ainda que no
disponha de mais prazo para oposio de embargos
execuo, requerer a reviso do valor do crdito, com
vistas a assegurar o interesse pblico, evitando-se
pagamentos indevidos ou em quantias superiores ao
realmente devido.

Tal reviso pode, inclusive, ser feita de ofcio,
devendo os autos ser encaminhados ao juiz de primeira
instncia para proceder a tal reviso. O Presidente
do tribunal exerce atividade administrativa. Logo,
interpretando a regra conforme a Constituio, deve ser
atribuda ao juiz a tarefa de rever o valor. Ao Presidente
do tribunal cabe encaminhar os autos ao juiz de primeira
instncia para que ali se proceda conferncia e aferio
do valor devido.

5.3. Seu cabimento na execuo fundada em ttulo


extrajudicial

J se viu que os embargos, na sua feio
atual, no dependem mais de penhora, depsito
ou cauo. Em razo disso, parece, em princpio,
afastada a possibilidade, na execuo fundada em
ttulo extrajudicial, do ajuizamento da exceo de
pr-executividade. Ora, se o objetivo desta ltima
permitir a defesa do executado sem a necessidade de ser
garantido o juzo, falta-lhe interesse em manej-la, na
exata medida em que os embargos podem ser ajuizados,
sem a prvia garantia do juzo.

H, porm, um caso em que se permite, ainda,
o uso da exceo de pr-executividade na execuo
fundada em ttulo extrajudicial: quando o executado
perder o prazo para os embargos. Nessa hiptese,
havendo alguma matria que possa ser conhecida de
ofcio pelo juiz, que no enseje dilao probatria, resta
ainda cabvel a exceo de pr-executividade. que as
matrias que podem ser conhecidas de ofcio no se
sujeitam, geralmente, precluso, podendo ser alegadas
a qualquer momento. Logo, enquanto no encerrada
a execuo, pode o executado suscitar alguma dessas
questes por simples petio.

6. Aes autnomas
(defesas heterotpicas)

O executado, no cumprimento de sentena,
defende-se por meio da impugnao ou da exceo
de pr-executividade. Para combater ou desfazer a
sentena, poder, ainda, intentar uma ao rescisria
perante o tribunal competente para process-la e julgla.

Em se tratando de execuo fundada em ttulo
extrajudicial, o executado, como se viu, pode defenderse por embargos execuo ou por exceo de prexecutividade. Alm desses tipos de defesa, pode o

19

executado intentar aes autnomas, que no so


incidentais execuo, embora lhe sejam prejudiciais.
Da serem chamadas de defesas heterotpicas31. Assim,
por exemplo, pode ser intentada uma ao declaratria
de inexistncia de relao jurdica entre credor e devedor
ou, ainda, uma ao anulatria do ttulo executivo, ou,
at mesmo, uma ao para discutir o quantum debeatur.
Em todos esses casos, essas aes (defesas heterotpicas)
so prejudiciais execuo.32

Alm de no suspender a execuo, a existncia
de uma ao declaratria ou anulatria autnoma
no impede o ajuizamento da execuo. o que se
depreende do disposto no 1 do art. 585 do CPC:
1. A propositura de qualquer ao relativa ao
dbito constante do ttulo executivo no inibe o
credor de promover-lhe a execuo.

evidncia, a circunstncia de ter o devedor
ajuizado antes ao de reviso no tem o condo de
impedir o credor de ingressar em Juzo para a satisfao
do seu crdito.33

A execuo somente ser suspensa, se houver
embargos do executado, depois de seguro o juzo com a
penhora. Qualquer ao autnoma no evita a realizao
da penhora, no produzindo efeitos relativamente aos
embargos do executado.

Caso a ao autnoma seja ajuizada antes da
execuo e, citado o executado, este no ingressa com
os embargos, aquela ao autnoma no poder fazer
as vezes dos embargos, no suspendendo a execuo.
Na verdade, a ao autnoma somente influencia a
execuo, se, julgada procedente, tiver sido encerrada
antes do trmino da execuo34. A existncia da ao
autnoma, mesmo que a execuo no tenha sido
embargada, no impede a penhora nem acarreta a
suspenso do feito executivo. A ausncia de embargos
no impede o ajuizamento de ao autnoma para
discutir a dvida.35

possvel, ento, que, antes da execuo ou da
penhora, tenha a ao autnoma sido ajuizada. Poder,
no raramente, ocorrer de o objeto dos embargos
coincidir com o da ao autnoma. Positivada a hiptese,
haver litispendncia, no podendo ser opostos os
embargos, ficando prejudicado o executado com a
impossibilidade de suspenso da execuo . Realmente,
no inslita a situao em que, antes mesmo da
execuo ou da penhora, o devedor proponha ao
autnoma (defesa heterotpica) discutindo o valor ou a
existncia da prpria dvida. Proposta a execuo, ficalhe vedado o manejo dos embargos, pois o que tem para
alegar o mesmo que j se discute na ao autnoma.
Nesse caso, diante da litispendncia, so incabveis os
embargos.38

Em casos como esse, deve-se, desde que realizada
a penhora, receber a ao autnoma como embargos,
suspendendo a execuo , caso o executado requeira e o
juiz se convena da presena dos requisitos necessrios
e suficientes concesso do efeito suspensivo aos
embargos (CPC, art. 739-A, 1). Se a ao autnoma
estiver em outro juzo, os correspondentes autos devem
ser encaminhados ao juzo da execuo, a fim de que
seja recebida como embargos.

possvel, como se v, que a ao autnoma
seja recebida como embargos do devedor, suspendendo
a execuo. Para que isso seja possvel, preciso,
todavia, que tenha havido penhora ou garantia do juzo

20

e a ao autnoma tenha sido ajuizada at antes do


escoamento do prazo para os embargos. Se, escoado
o prazo para embargos, ainda no tiver sido intentada
a ao autnoma, no poder mais, caso ajuizada
posteriormente, ser recebida como embargos .

Para que a ao autnoma suspenda a execuo,
dever ser recebida como embargos. E, para que seja
recebida como embargos, deve, realizada a penhora, ter
sido intentada at antes do escoamento do prazo para
embargos. Fora dessa hiptese, no se permite que a
ao autnoma suspenda a execuo.39

comum a afirmao, de parte da doutrina e da
jurisprudncia, no sentido de que no haveria conexo
entre a execuo e uma ao autnoma. Segundo
esse entendimento, pode haver conexo entre os
embargos do executado e uma dessas aes autnomas,
acarretando a reunio das causas para serem julgadas
conjuntamente pelo mesmo juzo, evitando-se, com
isso, decises conflitantes.

Na verdade, h, sim, conexo entre a
execuo e uma ao autnoma. Tal conexo resulta
da prejudicialidade desta ltima em relao quela40. A
conexo diz respeito tanto a processos de conhecimento
como a processos de execuo e cautelar, de sorte
que pode haver conexo entre ao de conhecimento
e execuo. bem verdade que no h deciso
propriamente dita a ser proferida na execuo, mas h
um resultado prtico que pode ser incompatvel com a
deciso a ser tomada no processo de conhecimento41.

A prejudicialidade constitui uma figura
particular de um fenmeno mais amplo e geral, que tem
a sua expresso compreensiva na conexo de causas.
Havendo duas demandas em curso, em que, numa, o
objeto prejudicial de outra, h, entre elas, verdadeira
conexo pela causa de pedir ou, como queira, conexo por
prejudicialidade. Toda vez em que h prejudicialidade,
existe conexo42. As demandas devem, nesse caso, ser
reunidas pela conexo (CPC, art. 105).

certo, enfim, que h conexo entre a execuo
e uma ao autnoma que lhe seja prejudicial.43

A existncia de conexo entre duas demandas
acarreta, via de regra, a reunio delas a um mesmo juzo
(CPC, art. 105). Tal reunio entre uma execuo e uma
ao autnoma pode gerar a suspenso daquela. Ocorre,
porm, que a ao autnoma somente pode suspender a
execuo, se, como visto, for intentada antes de escoado
o prazo para embargos. Significa, ento, que somente
possvel haver a reunio da ao autnoma com a
execuo, se aquela lhe for precedente. Com efeito, na
hiptese em que a ao anulatria precede a execuo
fiscal, recomenda-se, como forma de evitar decises
inconciliveis, a reunio das aes, visto que conexas
pela prejudicialidade.44

Como se percebe, a ao autnoma somente
acarreta a suspenso da execuo, se intentada antes
de escoado o prazo dos embargos e desde que esteja
seguro o juzo da execuo, caso o executado requeira
a suspenso e o juiz se convena da presena do fumus
boni juris e do periculum in mora (CPC, art. 739-A,
1). Fora da, poderia ser suspensa a execuo? Seria
possvel que, numa ao autnoma, fosse concedido um
provimento de urgncia para sobrestar o andamento da
execuo?

Em
princpio,
poder-se-ia
responder
afirmativamente a essas indagaes. E no faltam vozes

e letras que assim entendem. Realmente, h quem afirme


que naturalmente, sempre ser possvel ao devedor
a propositura de ao autnoma de impugnao
declaratria negativa da obrigao reconhecida no ttulo
judicial , que poder, por provimento de urgncia
(cautelar ou antecipatrio), vir a suspender o curso da
execuo, sustando a prtica de atos executivos.45

A suspenso da execuo por provimentos
de urgncia concedidos em aes autnomas no
parece possvel, a no ser que haja a garantia do juzo
na execuo, revelando-se, ademais, muito provvel
o xito a ser obtido na demanda cognitiva. A no ser
assim, restar afetado o princpio da isonomia, pois,
para obter efeito suspensivo nos embargos, o executado
deve garantir o juzo, enquanto, na ao autnoma,
bastaria a obteno de um provimento de urgncia. Se
os embargos suspendem a execuo por haver penhora,
no deve ser diferente numa ao autnoma, sob
pena de se permitir a concomitncia de dois caminhos
diversos a serem trilhados pelo executado: um repleto
de restries e dificuldades, e outro bastante cmodo,
chegando-se, por ambos, ao mesmo resultado. Permitir
o uso alternativo de ambas as medidas equivaleria,
como se disse, a esgarar o princpio da isonomia, na
medida em que o uso dos embargos causaria restrio
e dificuldades, enquanto aquele que se valesse da ao
autnoma no precisaria segurar o juzo pela penhora.
Haveria, enfim, um esvaziamento dos embargos,
passando a ser utilizada a via das aes autnomas,
com pedido de liminar para sustar o prosseguimento da
execuo.46

Ento, somente pode haver suspenso da
execuo pela ao autnoma, se esta for anterior
execuo e desde que tenha havido penhora47, caso,
ainda, o executado requeira e estejam presentes o fumus
boni juris e o periculum in mora in mora (CPC, art.
739-A, 1).

Notas e Referncias
1. Defesas do executado. A nova execuo de ttulos judiciais: comentrios Lei
11.232/05. RENAULT, Srgio; BOTTINI, Pierpaolo (coords.). So Paulo: Saraiva,
2006, n. 3.2, pp. 140-141.
2. AMARAL, Guilherme Rizzo. A nova execuo: comentrios Lei n 11.232, de
22 de dezembro de 2005. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro (coord.). Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 132; BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira
etapa da reforma. So Paulo: Saraiva, 2006, n. 26, p. 112; CMARA, Alexandre
Freitas. A nova execuo de sentena. 3 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007, n. 8.1, p. 131; NOTARIANO JR., Antonio; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Os
prazos processuais e o cumprimento da sentena. Execuo civil e cumprimento
da sentena. BRUSCHI, Gilberto Gomes (coord.). So Paulo: Mtodo, 2006, p. 51.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL PROCESSADA PERANTE A JUSTIA
ESTADUAL. INTIMAO DA FAZENDA NACIONAL PELO CORREIO. PRAZO
RECURSAL. INCIO DA CONTAGEM. JUNTADA AOS AUTOS DO AVISO
DE RECEBIMENTO. INTELIGNCIA DO ART. 241, I, DO CPC. APELAO
TEMPESTIVA.
I De acordo com o ditame do inciso I do art. 241 do CPC, quando a intimao da
deciso judicial d-se pelo correio, a contagem do prazo recursal inicia-se quando
da juntada aos autos do aviso de recebimento. Precedente: REsp n 601.625/SE,
Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 27/06/2005.
II Merece reforma, pois, o acrdo recorrido que entendeu intempestiva a apelao
considerando como dies a quo do prazo recursal a data do recebimento do AR.
III Recurso especial provido, determinando o retorno dos autos ao Colegiado de
origem para que prossiga no julgamento da apelao. (Acrdo unnime da 1
Turma do STJ, REsp 839.380/GO, rel. Min. Francisco Falco, j. 15/8/2006, DJ de
31/8/2006, p. 269).

PROCESSUAL CIVIL. CITAO POR OFICIAL DE JUSTIA. INTIMAO PESSOAL


DA FAZENDA PBLICA. INCIO DO PRAZO PARA RESPOSTA. JUNTADA DO
MANDADO AOS AUTOS. ART. 241, II, DO CPC. PRECEDENTES.
1. Recurso especial contra v. acrdo segundo o qual o prazo para a Unio
apresentar recurso conta-se da data da intimao e no da juntada do mandado
aos autos.
2. O art. 241, II, do CPC, estatui que comea a correr o prazo para recorrer quando
a citao ou intimao for por oficial de justia, da data da juntada aos autos do
mandado cumprido.
3. Pacificada a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que
contagem do prazo para resposta, quando a intimao feita por Oficial de Justia,
inicia-se a partir da data da juntada dos autos do mandado de citao.
4. Precedentes das 1, 2, 3, 4 e 6 Turmas desta Corte Superior.
5. Recurso provido. (Acrdo unnime da 1 Turma do STJ, REsp 584.387/RJ, rel.
Min. Jos Delgado, j. 20/11/2003, DJ de 19/12/2003, p. 375).
3. ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006, n.
112.5, p. 336; BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da
reforma. So Paulo: Saraiva, 2006, n. 26, p. 112; NERY
JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil
comentado e legislao extravagante. 9 edio. So Paulo: RT, 2006, n. 9 ao art.
475-J, p. 642; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A terceira etapa da reforma processual
civil (em co-autoria com DIDIER JR., Fredie; JORGE, Flvio Cheim). So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 150.
4. CMARA, Alexandre Freitas. A nova execuo de sentena. 3 edio. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007, n. 8.1, p. 131; NOTARIANO JR., Antonio; BRUSCHI,
Gilberto Gomes. Os prazos processuais e o cumprimento da sentena. Execuo
civil e cumprimento da sentena. BRUSCHI, Gilberto Gomes (coord.). So Paulo:
Mtodo, 2006, pp. 52-53; ZAVASCKI, Teori Albino. Defesas do executado. A nova
execuo de ttulos judiciais: comentrios Lei 11.232/05. RENAULT, Srgio;
BOTTINI, Pierpaolo (coords.). So Paulo: Saraiva, 2006, n. 3.2, p. 141.
5. CMARA, Alexandre Freitas. A nova execuo de sentena. 3 edio. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007, n. 8.1, pp. 131-132.
6. BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. So
Paulo: Saraiva, 2006, n. 26, p. 113; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A terceira etapa
da reforma processual civil (em co-autoria com DIDIER JR., Fredie; JORGE, Flvio
Cheim). So Paulo: Saraiva, 2006, p. 151.
7. Reforma do CPC: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006
e 11.280/2006. (em co-autoria com RAMOS, Glauco Gumerato; FREIRE, Rodrigo
da Cunha Lima; MAZZEI, Rodrigo). So Paulo: RT, 2006, p. 228.
8. Cumprimento da sentena: primeiras impresses sobre o projeto de alterao
da execuo de ttulos judiciais. Revista de Processo. 134:53-62. So Paulo: RT,
abril/2006, pp. 57-58.
9. SHIMURA, Srgio. Cumprimento de sentena. Execuo no processo civil:
novidades & tendncias. SHIMURA, Srgio; NEVES, Daniel A. Assumpo
(coords.). So Paulo: Mtodo, 2005, p. 249.
10. OLIVEIRA NETO, Olavo de. Novas perspectivas da execuo civil cumprimento
da sentena. Execuo no processo civil: novidades & tendncias. SHIMURA,
Srgio; NEVES, Daniel A. Assumpo (coords.). So Paulo: Mtodo, 2005, p.
200.
11. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 147. No mesmo sentido: CMARA, Alexandre Freitas. A nova execuo de
sentena. 3 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, n. 8.1, p. 140.
12. Defesas do executado. A nova execuo de ttulos judiciais: comentrios Lei
11.232/05. RENAULT, Srgio; BOTTINI, Pierpaolo (coords.). So Paulo: Saraiva,
2006, n. 3.2, p. 143. No mesmo sentido: BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo
CPC: a terceira etapa da reforma. So Paulo: Saraiva, 2006, n. 27, p. 115, nota de
rodap n. 148.
13. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil: comentrios sistemticos
s Leis n. 11.187, de 19-10-2005, e 11.232, de 22-12-2005 vol. 1. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 127.
14. comum haver confuso entre o conceito de inalienabilidade e
impenhorabilidade. Conquanto despontem interligados, o bem impenhorvel
nem sempre ser, por isso mesmo, inalienvel. o que sucede, segundo lembra
Lsaro Cndido da Cunha, com o bem de famlia, que impenhorvel, mas no
inalienvel. Por sua vez, o bem inalienvel ser sempre impenhorvel, salvo
se perder essa caracterstica (CUNHA, Lsaro Cndido da. Precatrio: execuo
contra a Fazenda Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 38).
15. ASSIS, Araken de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol. 9. So
Paulo: RT, 2000, p. 408.
16. Execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica uma proposta atual
de sistematizao. Processo de execuo. SHIMURA, Srgio; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (coord.). So Paulo: RT, 2001, pp. 140-141.
17. Acrdo unnime da 6 Turma do STJ, REsp 714.235/RS, rel. Min. Hamilton
Carvalhido, j. 24/2/2005, DJ de 9/5/2005, p. 490. Igualmente: acrdo unnime

21

da 6 Turma do STJ, AgRg no REsp 640.357/RS, rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa,
j. 7/6/2005, DJ de 27/6/2005, p. 462. No mesmo sentido: acrdo unnime da 6
Turma do STJ, AgRg no REsp 691.979/PR, rel. Min. Paulo Medina, j. 7/6/2005,
DJ de 1/8/2005, p. 600. Ainda no mesmo sentido: acrdo unnime da 5 Turma
do STJ, REsp 636.326/RS, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 14/6/2005, DJ de
15/8/2005, p. 351. Tambm no mesmo sentido: acrdo unnime da 5 Turma do
STJ, AgRg no AgRg no REsp 673.163/RS, rel. Min. Gilson Dipp, j. 4/8/2005, DJ
de 29/8/2005, p. 417. Em igual sentido: acrdo unnime da 5 Turma do STJ,
REsp 738.330/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 4/8/2005, DJ de 29/8/2005,
p. 433.
18. Processual Civil. Execuo contra a Fazenda Pblica. Embargos Parciais.
Prosseguimento da Execuo pela Parte Incontroversa. Possibilidade. 1. Em se
tratando de execuo contra a Fazenda Pblica, fundada em sentena transitada em
julgado, a propositura de embargos parciais no impede o seu prosseguimento,
com a expedio de precatrio (ou, se for o caso, de requisio de pequeno
valor), relativamente parte no embargada, como prev o art. 739, 2, do
CPC. Tratando-se de parcela incontroversa, tanto na fase cognitiva, quanto na
fase executria, est atendido, em relao a ela, o requisito do trnsito em julgado
previsto nos 1 e 3 do art. 100 da CF. 2. No se aplica hiptese a vedao
constitucional de expedio de precatrio complementar, estabelecida no 4,
do art. 100, da CF (EC n 37/2002). A interpretao literal desse dispositivo
de considerar simplesmente proibida, em qualquer circunstncia, a expedio de
precatrio complementar ou suplementar levaria a uma de duas concluses,
ambas absurdas: ou a de que estariam anistiadas de pagamento todas e quaisquer
parcelas ou resduos de dvidas objeto da condenao judicial no includas no
precatrio original; ou a de que o pagamento de tais resduos ou parcelas seria
feito imediatamente, sem expedio de precatrio, qualquer que fosse o seu valor.
Assim, a proibio contida no citado dispositivo deve ter seus limites fixados por
interpretao teleolgica, de conformidade, alis, com a expressa finalidade para
que foi editado: a de evitar que, na mesma execuo, haja a utilizao simultnea de
dois sistemas de satisfao do credor exeqente: o do precatrio para uma parte da
dvida e o do pagamento imediato (sem expedio de precatrio) para outra parte,
fraudando, assim, o 3, do mesmo art. 100, da CF. 3. Embargos de divergncia a
que se nega provimento. (Acrdo unnime da 1 Seo do STJ, EREsp 551.991/
RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 22/2/2006, DJ de 20/3/2006, p. 182).
EXECUO PRECATRIO DUPLICIDADE. Longe fica de conflitar com o artigo
100, 4, da Constituio Federal enfoque no sentido de ter-se a expedio
imediata de precatrio relativamente parte incontroversa do ttulo judicial,
dando-se seqncia ao processo quanto quela impugnada por meio de recurso.
(Acrdo unnime da 1 Turma do STF, RE 458.110/MG, rel. Min. Marco Aurlio,
j. 13/6/2006, DJ de 29/9/2006, p. 48).
EMENTA: 1. Execuo contra a Fazenda Pblica: recurso extraordinrio:
descabimento: controvrsia relativa s exigncias para a incluso do precatrio no
oramento, de natureza infraconstitucional, de exame invivel no RE. 2. Execuo
contra a Fazenda Pblica: fracionamento do valor da execuo em parcelas
controversa e incontroversa, sem que isso implique em alterao de regime de
pagamento, que definido pelo valor global da obrigao: ausncia, no caso, de
violao do art. 100, 1 e 4, da Constituio Federal. (Acrdo unnime da
1 Turma do STF, RE 484.770/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 6/6/2006, DJ
de 1/9/2006, p. 22).
19. BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo
Civil: comentrios sistemticos s Leis n. 11.187, de 19-10-2005, e 11.232, de
22-12-2005 vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 185.
20. THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 202-203.
21. Nesse sentido: acrdo unnime da 1 Turma do STJ, REsp 504.580/SC, rel.
Min. Jos Delgado, j. 15/04/2003, DJ de 09/06/2003, p. 193.
22. Manteve-se, pois, o entendimento que j prevalecia no mbito do STJ. Antes,
porm, o prazo era da juntada aos autos do mandado de intimao da penhora.
Agora, com a mudana legislativa, o prazo tem incio com a juntada aos autos do
mandado de citao devidamente cumprido. Eis, a propsito, o teor do seguinte
precedente:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. CONTAGEM
DO PRAZO. TERMO INICIAL. LITISCONSRCIO.
- Havendo litisconsrcio passivo no processo executrio, o prazo para oferecer
embargos do devedor autnomo, devendo ser contado a partir de cada uma das
intimaes de penhora. Precedentes.
- Contudo, incidindo a penhora sobre bem imvel, o prazo para oferecer embargos
do devedor comea a correr a partir da juntada aos autos da ltima intimao feita
a um dos cnjuges. Precedentes.
Recurso especial conhecido e provido. (Acrdo unnime da 3 Turma do STJ,
REsp 681.266/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2/6/2005, DJ de 1/7/2005, p.
530).
23. ANDOLINA, Italo. Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela

22

giurisdizionale. Milano: Giuffr, 1983, n. 34, p. 122.


24. CAPONI, Remo; PISANI, Andrea Proto. Lineamenti di diritto processuale civile.
Napoli: Jovene Editore, 2001, p. 348.
25. VERDE, Giovanni; CAPPONI, Bruno. Profili del processo civile 3. Processo di
esecuzione e procedimenti speciali. Napoli: Jovene Editore, 1998, pp. 245-251.
26. CAPONI, Remo; PISANI, Andrea Proto. Lineamenti di diritto processuale civile.
Napoli: Jovene Editore, 2001, p. 348.
27. LEONEL, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido: o direito superveniente.
So Paulo: Mtodo, 2006, passim.
28. A reforma da execuo do ttulo extrajudicial: Lei n 11.382, de 06 de dezembro
de 2006. Rio de Janeiro: Forense, 2007, n. 117, pp. 216-217.
29. RT 740/351.
30. ARRUDA ALVIM, Eduardo. Objeo de pr-executividade aplicao em
matria fiscal. Problemas de processo judicial tributrio 4 volume. Valdir de
Oliveira Rocha (coord.). So Paulo: Dialtica, 2000, pp. 37-54.
31. MARTINS, Sandro Gilbert. A defesa do executado por meio de aes autnomas:
defesa heterotpica. So Paulo: RT, 2002, passim.
32. PEREIRA, Rosalina P. C. Rodrigues. Aes prejudiciais execuo. So Paulo:
Saraiva, 2001, passim.
33. Acrdo unnime da 3 Turma do STJ, REsp 537.278/RJ, rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, j. 16/12/2003, DJ de 05/04/2004, p. 258.
34. PEREIRA, Rosalina Pinto da Costa Rodrigues. Aes prejudiciais execuo.
GENESIS Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: GENESIS, 22:791-794,
p. 792.
35. Idem. Ibidem, p. 792.
36. PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FUNDADA EM TTULO EXTRAJUDICIAL.
CONTRATO DE CONFISSO DE DVIDA. PENDNCIA DE AO REVISIONAL
PARALELA VISANDO DESCONSTITUIO DO TTULO. GARANTIA DO JUZO.
SUSPENSO. ORIENTAO DA CORTE. RECURSO DESACOLHIDO.
I Os embargos de devedor constituem meio hbil a sobrestar os atos do processo
executivo, para que primeiro se decida acerca da validade do ttulo exeqendo,
sobre os critrios utilizados na atualizao dos valores nele contidos ou a respeito
da regularidade formal da execuo.
II O ajuizamento de ao declaratria, por seu turno, no retira a fora executiva
dos ttulos extrajudiciais a que visa desconstituir ou alterar, que se presumem
lquidos e certos.
III Segundo tem decidido este Tribunal, estando seguro o juzo da execuo pela
penhora de bens do devedor, no h razo para exigir-se a oposio de embargos
sob iguais fundamentos da ao de conhecimento anteriormente ajuizada.
(Acrdo unnime da 4 Turma do STJ, REsp 181.052/RS, rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, j. 17/09/1998, DJ de 03/11/1998, p. 173).
37. PROCESSUAL CIVIL. AO DE EXECUO HIPOTECRIA. S.F.H. AO
REVISIONAL PROPOSTA APS. SUSPENSO DO PRIMEIRO PROCESSO APS A
PENHORA. CABIMENTO. CPC, ART. 585, 1. EXEGESE.
I. Fixa-se o entendimento mais recente da 4 Turma em atribuir ao revisional o
efeito de embargos execuo, de sorte que, aps garantido o juzo pela penhora,
deve ser suspensa a cobrana at o julgamento do mrito da primeira.
II. Recurso especial no conhecido (Acrdo unnime da 4 Turma do STJ, REsp
486.069/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 03/02/2004, DJ de 08/03/2004,
p. 259).
EXECUO. SUSPENSO. AJUIZAMENTO PELO DEVEDOR DE AO REVISIONAL
DE CONTRATO. APROVEITAMENTO COMO EMBARGOS.
- A ao revisional de contrato, cumulada com anulatria de ttulo, segundo a
jurisprudncia do STJ, deve receber o tratamento de embargos execuo, com as
conseqncias da decorrentes.
Recurso especial no conhecido (Acrdo unnime da 4 Turma do STJ, REsp
435.443/SE, rel. Min. Barros Monteiro, j. 06/08/2002, DJ de 28/10/2002, p.
327).
PROCESSO CIVIL. EXECUO FISCAL E AO ANULATRIA DO DBITO.
CONEXO. SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO EXEQENDO SEM
GARANTIA DO JUZO. INVIVEL.
1. Se certo que a propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do
ttulo no inibe o direito do credor de promover-lhe a execuo (CPC, art. 585,
1), o inverso tambm verdadeiro: o ajuizamento da ao executiva no impede
que o devedor exera o direito constitucional de ao para ver declarada a nulidade
do ttulo ou a inexistncia da obrigao, seja por meio de embargos (CPC, art.
736), seja por outra ao declaratria ou desconstitutiva. Nada impede, outrossim,
que o devedor se antecipe execuo e promova, em carter preventivo, pedido de
nulidade do ttulo ou a declarao de inexistncia da relao obrigacional.
2. Aes dessa espcie tm natureza idntica dos embargos do devedor, e quando
os antecedem, podem at substituir tais embargos, j que repetir seus fundamentos
e causa de pedir importaria litispendncia.
3. Para dar ao declaratria ou anulatria anterior o tratamento que daria ao
de embargos, no tocante ao efeito suspensivo da execuo, necessrio que o

juzo esteja garantido.


4. Inexistindo prova da garantia, invivel a suspenso da exigibilidade do crdito
exeqendo.
5. Recurso especial a que se nega provimento. (Acrdo unnime da 1 Turma
do STJ, REsp 677.741/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 15/02/2005, DJ de
07/03/2005, p. 167).
38. Agravo regimental. Recurso especial admitido. Execuo. Suspenso. Ao
revisional. Precedentes da Corte.
1. A propositura de ao revisional, aps o prazo para o oferecimento dos embargos
execuo, no tem o condo de suspender a execuo. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido (Acrdo unnime da 3 Turma do STJ, AGA
519.181/RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 25/11/2003, DJ de
16/02/2004, p. 248).
EXECUO. SOBRESTAMENTO. AO REVISIONAL PARALELA PROPOSTA PELO
DEVEDOR. INADMISSIBILIDADE.
- Exaurido o prazo para oferecimento dos embargos, a propositura de ao
revisional pelo devedor no possui o efeito de suspender a tramitao do processo
executivo.
Recurso especial conhecido e provido (Acrdo unnime da 4 Turma do STJ,
REsp 258.739/MT, rel. Min. Barros Monteiro, j. 17/05/2001, DJ de 27/08/2001,
p. 343).
39. PROCESSO CIVIL. EXECUO FUNDADA EM TTULO EXTRAJUDICIAL.
AJUIZAMENTO ANTERIOR DE AO DE CONHECIMENTO RELATIVA AO MESMO
TTULO. SUSPENSO DA EXECUO. INOCORRNCIA. ARTS. 265, IV, a, 585, 1
E 791, CPC. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
- A ao de conhecimento ajuizada para rever clusulas de contrato no impede a
propositura e o prosseguimento da execuo fundada nesse ttulo, notadamente se
a esta faltam a garantia do juzo e a oposio de embargos de devedor. (Acrdo
unnime da 4 Turma do STJ, REsp 373.742/TO, rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, j. 06/06/2002, DJ de 12/08/2002, p. 218).
40. OLIVEIRA NETO, Olavo. Conexo por prejudicialidade. So Paulo: RT, 1994, n.
4.4.3, pp. 93-95.
41. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Reflexos das aes procedimentais autnomas
(em que se discute, direta ou indiretamente, a viabilidade da execuo) na prpria
execuo. Processo de execuo. SHIMURA, Srgio; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (coords.). So Paulo: RT, 2001, p. 725.
42. SHIMURA, Srgio. Ttulo executivo. 2 edio. So Paulo: Mtodo, 2005, n.
4.4, p. 577.
43. PROCESSO CIVIL CONEXO DE AES REUNIO DOS PROCESSOS PARA
JULGAMENTO SIMULTNEO AO DE EXECUO FISCAL E AO ANULATRIA
DE DBITO FISCAL PREJUDICIAL DE PAGAMENTO.
1. A Primeira Seo pacificou a jurisprudncia no sentido de entender conexas
as aes de execuo fiscal, com ou sem embargos e a ao anulatria de dbito
fiscal, recomendando o julgamento simultneo de ambas.
2. Existindo em uma das demandas, anulatria ou embargos, questo prejudicial,
como na hiptese dos autos, em que se alegou pagamento, cabe examinar, em
primeiro lugar, a questo prejudicial, porque ela que d sentido ao que vem
depois.
3. Recurso especial improvido. (Acrdo unnime da 2 Turma do STJ, REsp
603.311/SE, rel. Min. Eliana Calmon, j. 14/6/2005, DJ de 15/8/2005, p. 249).
44. Acrdo unnime da 2 Turma do STJ, REsp 193.725/SC, rel. Min. Joo Otvio
de Noronha, j. 17/2/2005, DJ de 16/5/2005, p. 275.
45. YARSHELL, Flvio Luiz. Efetividade do processo de execuo e remdios com
efeito suspensivo. Processo de execuo. SHIMURA, Srgio; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (coords.). So Paulo: RT, 2001, p. 388.
46. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Reflexos das aes procedimentais autnomas
(em que se discute, direta ou indiretamente, a viabilidade da execuo) na prpria
execuo. Processo de execuo. SHIMURA, Srgio; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (coords.). So Paulo: RT, 2001, pp. 732-735.
47. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL NOEMBARGADA. AO ANULATRIA DE DBITO. CONEXO. INEXISTNCIA.
SUSPENSO. INCABIMENTO. PRECEDENTES.
1. Recurso especial contra acrdo segundo o qual no h conexo entre execuo
fiscal no embargada e a ao anulatria relativa ao dbito fiscal, mesmo que
tenham como objeto a mesma notificao de lanamento, uma vez que na execuo
fiscal no ser prolatada sentena de mrito que possa conflitar com deciso a ser
proferida na ao anulatria.
2. De regra, no se suspende execuo fiscal no-embargada s pelo fato de ter
sido interposta ao anulatria de dbito.
3. A conexo s se caracteriza quando entre duas aes for comum o objeto ou a
causa de pedir e o resultado seja idntico para ambas as aes.
4. No viola dispositivo legal a deciso que nega suspenso de execuo noembargada at julgamento definitivo de ao anulatria de dbito fiscal, quando
o exame da discusso posta nas lides demonstra inexistncia de conflito entre as

demandas.
5. A execuo fiscal no embargada no pode ser paralisada por conexo de ao
de consignao em pagamento, sem depsito algum (REsp n 407299/SP, 2
Turma, Rel Min Eliana Calmon, DJ de 17/05/2004)
6. Recurso especial no provido. (Acrdo unnime da 1 Turma do STJ, REsp
745.811/RS, rel. Min. Jos Delgado, j. 24/5/2005, DJ de 27/6/2005, p. 300).

Referncias Complementares
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de dezembro de 2005. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro (coord.). Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
ANDOLINA, Italo. Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela
giurisdizionale. Milano: Giuffr, 1983.
ARRUDA ALVIM, Eduardo. Objeo de pr-executividade aplicao em matria
fiscal. Problemas de processo judicial tributrio 4 volume. Valdir de Oliveira
Rocha (coord.). So Paulo: Dialtica, 2000.
ASSIS, Araken de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol. 9. So Paulo:
RT, 2000.
______. Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
BARIONI, Rodrigo. Cumprimento da sentena: primeiras impresses sobre o projeto
de alterao da execuo de ttulos judiciais. Revista de Processo. 134:53-62. So
Paulo: RT, abril/2006.
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. So
Paulo: Saraiva, 2006.
BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo
Civil: comentrios sistemticos s Leis n. 11.187, de 19-10-2005, e 11.232, de
22-12-2005 vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2006.
______. Execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica uma proposta atual
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CMARA, Alexandre Freitas. A nova execuo de sentena. 3 edio. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
CAPONI, Remo; PISANI, Andrea Proto. Lineamenti di diritto processuale civile.
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CUNHA, Lsaro Cndido da. Precatrio: execuo contra a Fazenda Pblica. Belo
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MARTINS, Sandro Gilbert. A defesa do executado por meio de aes autnomas:
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NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Reforma do CPC: Leis 11.187/2005,
11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. (em co-autoria com
RAMOS, Glauco Gumerato; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; MAZZEI, Rodrigo).
So Paulo: RT, 2006.
NOTARIANO JR., Antonio; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Os prazos processuais e o
cumprimento da sentena. Execuo civil e cumprimento da sentena. BRUSCHI,
Gilberto Gomes (coord.). So Paulo: Mtodo, 2006.
OLIVEIRA NETO, Olavo. Conexo por prejudicialidade. So Paulo: RT, 1994.
______. Novas perspectivas da execuo civil cumprimento da sentena.
Execuo no processo civil: novidades & tendncias. SHIMURA, Srgio; NEVES,
Daniel A. Assumpo (coords.). So Paulo: Mtodo, 2005.
PEREIRA, Rosalina P. C. Rodrigues. Aes prejudiciais execuo. So Paulo:
Saraiva, 2001.

23

______. Aes prejudiciais execuo. GENESIS Revista de Direito Processual


Civil. Curitiba: GENESIS, 22:791-794.
RODRIGUES, Marcelo Abelha. A terceira etapa da reforma processual civil (em coautoria com DIDIER JR., Fredie; JORGE, Flvio Cheim). So Paulo: Saraiva, 2006.
SHIMURA, Srgio. Cumprimento de sentena. Execuo no processo civil:
novidades & tendncias. SHIMURA, Srgio; NEVES, Daniel A. Assumpo
(coords.). So Paulo: Mtodo, 2005.
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THEODORO JNIOR, Humberto. A reforma da execuo do ttulo extrajudicial: Lei
n 11.382, de 06 de dezembro de 2006. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
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VERDE, Giovanni; CAPPONI, Bruno. Profili del processo civile 3. Processo di
esecuzione e procedimenti speciali. Napoli: Jovene Editore, 1998.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel
Garcia. Sobre a impugnao execuo de ttulo judicial (arts. 475-L e 475-M
do CPC). Aspectos polmicos da nova execuo, 3: de ttulos judiciais, Lei
11.232/2005. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). So Paulo: RT, 2006.
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(em que se discute, direta ou indiretamente, a viabilidade da execuo) na prpria
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YARSHELL, Flvio Luiz. Efetividade do processo de execuo e remdios com
efeito suspensivo. Processo de execuo. SHIMURA, Srgio; WAMBIER, Teresa
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ZAVASCKI, Teori Albino. Defesas do executado. A nova execuo de ttulos judiciais:
comentrios Lei 11.232/05. RENAULT, Srgio; BOTTINI, Pierpaolo (coords.). So
Paulo: Saraiva, 2006.

24

Nilton Kiyoshi Kurachi


Procurador do Estado de Mato Grosso do Sul
Professor universitrio (UNIDERP/MS)
Diretor Administrativo da Associao Nacional de Procuradores de Estado
Mestre em Direito (UNIMAR/SP)

Ana Paula Muxfeldt de Almeida


Advogada
Bacharel em Direito (UNIDERP/MS)

LIMITES DE APLICAO DA TEORIA DA


FLEXIBILIZAO OU RELATIVIZAO
DA COISA JULGADA.

25

SUMRIO

Introduo; 1. A coisa julgada e a sua flexibilizao;
1.1 A coisa julgada; 1.2 A coisa julgada inconstitucional;
1.3 Histrico do nascimento da flexibilizao da teoria da
flexibilizao ou relativizao da coisa julgada; 1.4 Hipteses
de ocorrncia da flexibilizao da coisa julgada; 1.6.1 Nas
aes de investigao de paternidade ou maternidade; 1.6.2
No meio ambiente; 1.6.3 O caso constante no artigo 741 do
cdigo de processo civil; 1.6.4 Nas desapropriaes; 1.6.5
a emenda constitucional n 41/2003; 2. Meios processuais
utilizados para invocar a flexibilizao da coisa julgada;
3. Limites de aplicao da teoria da flexibilizao da
coisa julgada; 3.1 Conseqncias da aplicao da teoria da
flexibilizao da coisa julgada na sociedade moderna; 3.2 O
conflito entre a teoria da flexibilizao da coisa julgada com
alguns princpios constitucionais; 3.3 Os casos especficos
de aplicao da teoria da flexibilizao da coisa julgada; 4.
concluso; 5. Referncias bibliogrficas.

RESUMO

Esta obra apresenta os resultados de um estudo que
visa verificar a possibilidade de flexibilizao da coisa julgada
na sociedade moderna e seus limites de aplicao. Com isso,
foram verificadas algumas hipteses comuns de flexibilidade.
A mitigao da coisa julgada, em alguns momentos,
choca-se com alguns princpios e, assim, ocorrem algumas
conseqncias negativas com a sua aplicao. Nesse contexto,
os princpios da proporcionalidade e da racionalidade podem
servir como ferramentas bsicas para auxiliar o magistrado no
momento em que sentir a necessidade de flexibilizar a coisa
julgada.

Palavras-chave: Flexibilizao, coisa julgada, hipteses,


limites, conseqncias, princpios.

ABSTRACT

This work presents the results of a study that it
seeks to verify the possibility of flexible of the thing judged
in the modern society and your application limits. With
that, some hypotheses common of flexibility were verified.
The mitigation of the judged thing, in some moments, it is
shocked with some beginnings and, like this, they happen
some negative consequences with your application. In that
context, the beginnings of the proportionality and of the
rationality they can serve as basic tools to aid the magistrate
when it feels the flexible need the judged thing.

Word-key: flexible, judged thing, hypotheses, limits,


consequences, beginnings.

1 Introduo

A constante modificao das relaes sociais
tem trazido ao mundo jurdico grandes indagaes
em relao verdadeira vantagem da perpetuidade das
sentenas definitivas.

O avano tecnolgico e cientfico foi um
forte motivo para se fazer questionamento sobre os
26

benefcios imutabilidade das decises. Nas aes de


investigao de paternidade, o exame de DNA, com
probabilidade de acerto de at 99% (noventa e nove
por cento), suprimiu alguns erros, suposies, indcios
e presunes que embasavam, at pouco tempo, alguns
julgados.

Outra fora propulsora do questionamento
sobre a imutabilidade da coisa julgada o direito
fundamental ao meio ambiente introduzido no texto
constitucional de 1988, artigo 225. O problema ocorre
quando, por exemplo, uma atividade poluidora est sob
a gide do princpio do desenvolvimento sustentvel.
Essa atividade, autorizada pelo Licenciamento
Ambiental, contrape-se com o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.

Existem, ademais, sentenas tambm admitidas
como injustas. So os casos oriundos das desapropriaes
quando ofendem os princpios da legalidade, da
moralidade administrativa e do justo valor.
Faz-se mister ressaltar, tambm, mais outra problemtica
que envolve o ordenamento jurdico brasileiro. O
modelo constante no pargrafo nico do artigo 741, do
Cdigo de Processo Civil, considera inexigvel o ttulo
judicial fundado em lei ou ato normativo declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal,
ou ainda, quando a sua aplicao ou interpretao
incompatvel com a Constituio Federal.

A partir de toda essa discusso a coisa julgada,
que outrora parecia ser um instituto absoluto, passou
a perder arena. A necessidade de se buscar uma
adequao realidade do sistema jurdico fez surgir, na
doutrina e na jurisprudncia, uma corrente chamada de
flexibilizao da coisa julgada. Este posicionamento
no reconhece mais o carter inexorvel da aplicao do
princpio da imutabilidade nas decises definitivas.

Entretanto, apesar de apresentar solues
aparentemente adequadas ao sentimento de justia,
essa teoria confronta-se com alguns princpios vigentes
em nosso ordenamento e se mostrado inaplicvel em
alguns momentos. Este assunto tambm tem suscitado
dvidas em saber qual o mecanismo processual mais
apropriado para provocar a re-anlise da coisa julgada.
Por esse motivo, surgiu a necessidade de analisar os
casos passveis de mutabilidade da coisa julgada, os
limites de sua aplicao e as implicaes jurdicas de sua
aplicao na sociedade moderna brasileira.

1. A COISA JULGADA E A SUA FLEXIBILIZAO


1.1 A coisa julgada

A partir da anlise da histria do direito
verifica-se que a sociedade escolhe os valores que
sero positivados no ordenamento jurdico. por
meio desses valores que so criadas as regras jurdicas.
Entre os vrios valores integrantes da Lei fundamental
encontramos o princpio da segurana jurdica, que tem
como escopo proteger a imutabilidade da coisa julgada.
Porm, a constante modificao das relaes sociais
tem trazido ao mundo jurdico grandes indagaes
em relao vantagem da perpetuidade das sentenas
definitivas. Esses questionamentos fizeram nascer a
teoria da flexibilizao da coisa julgada.

A terminologia coisa julgada deriva da

expresso latina res iudicata que significa bem julgado.


Esse instituto pode ser compreendido como um meio
processual utilizado para garantir a segurana nas
relaes jurdicas evitando, assim, a perpetuidade dos
conflitos aps a anlise jurisdicional do Estado.

O conceito de coisa julgada surgiu no
ordenamento nacional a partir da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil Brasileiro1, Decreto-lei 4.657, de 04 de
setembro de 1942 (art. 6, 3): Chama-se coisa julgada
ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba
recurso. Pode-se, assim, entender que o fenmeno
coisa julgada ocorre a partir do momento em que a
deciso no mais suscetvel a recursos.

Alm de pertencer ao ramo processual a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
19882, em seu artigo 5, que trata dos direitos e deveres
individuais e coletivos, no inciso XXXVI, destaca, entre
outros princpios, que a lei no poder prejudicar a coisa
julgada. Por esse motivo, hoje se discute a natureza
jurdica desse instituto. Uns entendem tratar-se de uma
norma meramente processual, outros, porm, acreditam
referir-se a um mandamento constitucional.

Sem adentrar nesse mrito, pode-se considerar
a coisa julgada como a qualidade ou efeito da sentena
que probe uma nova discusso sobre a mesma matria
pela via judicial. Vale ainda dizer que, para ocorrer esse
efeito o litgio dever envolver o mesmo tema e as
mesmas partes integrantes de um processo anterior o qual
j tenha transitado em julgado. Dessa forma, observase que sua origem se deu em razo da necessidade da
garantia da imutabilidade nas relaes sociais e o seu
objetivo a no perpetuao dos conflitos. Nesse
contexto, a sentena, ainda que equivocada ou injusta,
deve ser imutvel.

1.2 A coisa julgada inconstitucional



A coisa julgada inconstitucional um tema que
vem sendo debatido jurisprudencial e doutrinariamente
ao considerar que as sentenas juridicamente
impossveis, injustas e atentatrias normalidade das
leis so inconstitucionais e devem ser revistas. A ampla
discusso sobre esse tema ensejou a criao da teoria da
flexibilizao da coisa julgada.

Como coisa julgada inconstitucional podese entender como o efeito produzido pelas sentenas
quando estas afrontam os direitos ou alguns princpios
fundamentais. Apesar de a doutrina no mencionar
a res iudicata inconstitucional formada por duas
situaes distintas: quando ocorre por fora de lei; e
em razo da ofensa aos princpios, direitos e garantias
constitucionais.

A primeira hiptese ocorre quando a lei ou o
ato normativo so declarados inconstitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal. Como exemplo, verifica-se
a hiptese constante no pargrafo nico do artigo 741,
do Cdigo de Processo Civil.

A segunda situao ocorre quando a sentena
transitada em julgado viola a aplicao dos princpios,
direitos e garantias constitucionais. A ttulo de exemplo,
pode-se citar a situao relativa s aes de investigao
de paternidade ou maternidade em que o juiz pautou-se
devidamente na legislao, porm, depois de decorrido
o prazo para a propositura de recursos comprovou-se

que a filiao no era legtima.

1.3 Histrico do nascimento da teoria da


flexibilizao ou da relativizao da
coisa julgada

Como se tem notcia, a teoria da flexibilizao
da coisa julgada surgiu a partir da busca da verdade dos
fatos, do sentimento de se fazer justia e da discusso
sobre os efeitos da coisa julgada inconstitucional no
mundo jurdico. O surgimento dessa teoria no ocorreu
s na ordem jurdica brasileira. Outros pases, tambm,
questionaram a autoridade das sentenas transitadas em
julgado.

No Uruguai, Eduardo Couture3 escreveu vrios
artigos sobre a admissibilidade e meios de reviso judicial
das sentenas cobertas pela coisa julgada. Examinou
o caso do fazendeiro rico que teve um filho com sua
empregada. Para livrar-se da responsabilidade paterna o
patro instigou sua funcionria a contratar um advogado
inteira confiana dele. Quando foi chamado ao processo
o fazendeiro negou os fatos e o procurador da parte
contrria negligenciou o nus de provar o alegado. A
conseqncia foi improcedncia do pedido. Como
obviamente no houve recurso ocorreu, tambm, o
trnsito em julgado da sentena. Posteriormente, o filho
ao chegar maior idade moveu ao de investigao de
paternidade, mas confrontou-se com o imperativo da
coisa julgada.

Um professor da Universidade de La Plata, Juan
Carlos Hitters4, em monografia sobre a reviso da coisa
julgada fez uma longa resenha de casos apreciados pelos
tribunais argentinos. Em uma das decises desses rgos
colegiados estabeleceu-se que os vcios substanciais
da sentena poderiam afetar os atos processuais. Por
esse motivo, os ditos defeitos seriam suscetveis de
alegao e reconhecimento mesmo depois de decorrido
o prazo preclusivo. Tal justificativa foi dada em razo
de o procedimento judicial definitivo (sentena) ser
considerado sem efeito quando viesse a ser reconhecida
a existncia de um vcio de fundo.

No direito norte-americano, segundo Cndido
Dinamarco5, a cultura anglo-americana mais desapegada
aos rigores da autoridade da coisa julgada. A professora
Mary Kay Kane relatou que em um processo trabalhista
a coisa julgada foi afastada em razo das regras de lei
salarial. A ao anterior teria omitido alguns pedidos
possveis e, em razo do lapso temporal, adveio a coisa
julgada. O entendimento que se formou foi idia de
que esse instituto deveria ser descaracterizado pelo fato
de a sentena ter limitado um direito assegurado em
lei.

No Brasil, as atenes atinentes inconstitucionalidade da coisa julgada foram levantadas tambm a
partir da reflexo de casos concretos. Em razo disso,
a suscitao de dvidas da onipotncia desse instituto
tornaram-se freqentes ensejando a criao da teoria da
flexibilizao da res iudicata.

Um exemplo de reflexo ocorreu aps o
procurador de justia Hugo Nigro Mazzilli6 figurar a
hiptese de uma ao civil pblica haver sido julgada
favorvel a uma fbrica poluidora. A justificativa
apresentada foi a de que os gazes liberados na atmosfera
no seriam nocivos sade da populao. Aps o

27

trnsito em julgado verificou-se que a percia realizada


fora fraudulenta e que a atividade da empresa estava
poluindo o meio ambiente.

Outro momento que suscitou questionamento
foi aps Humberto Theodoro Jnior7 emitir um parecer
para a Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo
sobre a multiplicidade e superposies de sentenas.
Estas condenaram o Poder Pblico a indenizar duas
vezes o proprietrio de uma mesma rea expropriada.

De forma anloga despertou interesse a
ocorrncia exposta por Ada Pellegrini Grinover8. A
professora entendeu que inexiste bice da coisa julgada
para o impedimento da propositura de anulao de
reconhecimento de filiao. Nessa ao restou provado
que o demandado no tinha condies fticas de ser o
pai do suposto filho. Mesmo depois da constatao de
que o declarante era impotente ao tempo da concepo,
o pedido anulatrio da deciso foi julgado improcedente.
Aps o trnsito em julgado, o tema novamente foi
discutido no logrando xito, pois o autor esbarrou no
obstculo da coisa julgada.

A partir da ocorrncia de todos esses casos,
a doutrina, verificando o cerceamento dos direitos
individuais e coletivos fundamentais, concebeu um
conceito denominado de coisa julgada inconstitucional.
O instituto da coisa julgada que outrora parecia ser
absoluto passou a perder arena. A necessidade de se
buscar uma adequao no sistema jurdico fez nascer a
corrente chamada de flexibilizao da coisa julgada.
Este posicionamento da doutrina no reconhece mais o
carter inexorvel da aplicao do princpio da segurana
jurdica.

Depois da ocorrncia de alguns julgados, como
por exemplo, o da primeira turma do Supremo Tribunal
Federal9 em 1982, (Acrdo de RE 93412 de Santa
Catarina em 04/02/1982) cujo Relator fora o Ministro
Clovis Ramalhete, ficou sedimentado o entendimento,
qual seja, que as sentenas abusivas no podem prevalecer.
Verifica-se, dessa forma, que a jurisprudncia, tambm,
vem trilhando caminho no sentido de considerar a
possibilidade de descaracterizao do absolutismo da
coisa julgada desde a dcada de 80.

Alm da tendncia doutrinria e jurisprudencial
o ordenamento jurdico brasileiro ensejou a necessidade
de se desconsiderar a coisa julgada. O pargrafo nico
do artigo 741, do Cdigo de Processo Civil, cuja redao
foi dada pela Medida Provisria n 2.180-35/2001,
considera inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou
ato normativo declarados inconstitucionais.

Outra fonte-base da teoria da flexibilizao
o Cdigo de Processo Penal10 (Decreto-lei 3689, de
1941) no que tange a promoo da justia pelo elevado
princpio da verdade real como fundamento da sentena.
Segundo a disposio do artigo 622, a ao revisional
(com o objetivo de rever a sentena injusta) poder ser
requerida, a qualquer tempo, nos casos constantes dos
incisos I, II e III do artigo 621, do mesmo diploma.

Apesar da demonstrao dos fatos e dos motivos
da criao dessa nova teoria, foi no caso das aes de
investigaes de paternidade que a flexibilizao da
coisa julgada teve seu maior aporte. O avano cientfico
trouxe para a sociedade moderna uma prova pericial
com probabilidade de acerto de at 99% (noventa e nove
por cento). Hoje o exame do cido deoxyribonucleic
ou cido nucleic do deoxyribose, conhecido como

28

DNA, amplamente utilizado para comprovar o estado


de filiao. A novel tcnica probatria proporcionou
certeza quase inquestionvel quanto verdadeira
paternidade. Em conseqncia, no parecia ser medida
de justia fazer com que, pelo motivo de a sentena ter
transitado em julgado, um erro material obrigasse o filho
a conviver com o pai que no possua qualquer ligao
consangnea. Tambm no parecia razovel exigir que
o inverdico pai continuasse a se responsabilizar pelas
obrigaes relativas filiao.

A partir disso, retorquiu-se a efetividade dos
julgados anteriores baseados em achismos ou pautados
apenas em provas superficiais que de longe poderiam
ser refutadas. A coisa julgada inconstitucional ensejou
a criao da teoria da flexibilizao da coisa julgada
cujo iderio no reconhece mais o carter inexorvel da
aplicao do princpio da imutabilidade nas decises.

1.4 Hipteses de ocorrncia da flexibilizao


da coisa julgada

Alm dos comentrios aduzidos no item
anterior, pode-se dizer que a discusso sobre a coisa
julgada est ligada necessidade de adequao do
sistema jurdico vigente realidade social brasileira. As
possveis sentenas que no devem ser revestidas do
manto da coisa julgada so: a declaratria de existncia
de precluso por terem sido falsas as provas; expedida
sem que o demandado tenha sido citado com as
garantias exigidas pela lei processual; a originria de
posio privilegiada da parte autora que, aproveitandose de sua prpria posio de monoplio e do estado
de necessidade do ru, demanda a este por razo de
um crdito juridicamente infundado; a baseada em
fatos falsos depositados durante o curso da lide; a
reconhecedora da existncia de um fato que no est
adequado realidade; a conseguida por um perjrio ou
a um juramento falso; a ofensiva soberania estatal; a
violadora dos princpios da dignidade humana etc.

As hipteses mais comuns encontradas na
seara jurdica brasileira que ensejam a aplicao da
teoria da flexibilizao do instituto da coisa julgada so
as seguintes: nas aes de investigao de paternidade
ou maternidade; nas situaes que envolvem o meio
ambiente; o caso constante no artigo 741, do Cdigo de
Processo Civil; e nas desapropriaes.

1.4.1 Nas aes de investigao de


paternidade ou maternidade

Atualmente, o exame de DNA, com
probabilidade de certeza de at 99% (noventa e nove
por cento), est sendo muito utilizado para comprovar
o estado de filiao. A partir do seu surgimento,
questionou-se a efetividade dos julgados baseados
apenas em provas superficiais e subjetivas.

Nas demandas de aes de investigao de
paternidade a atribuio de responsabilidade ao pai
inverdico no , nem de longe, razovel quando
ocorre um erro material da sentena em decorrncia
da convico subjetiva do juiz. A criana, por sua vez,
no poderia ter seu direito de convivncia familiar
suprimido.


Danielle Vicentini11 comenta sobre essa
casustica:

Caso a coisa julgada seja considerada direito
fundamental absoluto, estaremos extinguindo por
completo o direito ao respeito e convivncia familiar
da criana, pois a criana jamais poder descobrir quem
seu pai e exercer direitos decorrentes disso. Por outro
lado, caso seja admitida rediscusso do caso, estaremos
preservando o direito da criana e arranharemos a
garantia da coisa julgada.

No caso em epgrafe, pode-se verificar que
existe coliso entre dois direitos fundamentais: da
dignidade da pessoa humana (em razo do respeito
convivncia familiar) com a segurana jurdica
(decorrente da imutabilidade da coisa julgada).

Para resolver essa questo, conforme
o entendimento dos idealizadores da teoria da
flexibilizao da coisa julgada, deve-se analisar qual
direito deve prevalecer. O meio utilizado o princpio
da proporcionalidade.

clarividente que a dignidade da pessoa
humana mais importante visto tratar-se de um dos
fundamentos pelos quais foi constitudo o Estado
Democrtico de Direito. Segundo alguns doutrinadores,
pelo fato de possuir o status de um supraprincpio ou
um supravalor, apesar de o direito da imutabilidade da
coisa julgada estar disposto entre os direitos e garantias
fundamentais, a dignidade da pessoa humana deve
prevalecer.

O Tribunal de Justia de Rio Grande do Sul12,
em deciso prolatada pela relatora Desembargadora
Maria Berenice Dias (Apelao/TJ Rio Grande do Sul/
RS. Apelao cvel n 70008334724), j entendeu que:

Possvel a renovao de demanda investigatria
quando a ao anterior foi julgada improcedente por
falta de provas e no foi realizado o exame de DNA. Os
preceitos constitucionais e da legislao de proteo ao
menor se sobrepem ao instituto da coisa julgada, pois
no h como negar a busca da origem biolgica. Apelo
provido monocraticamente.

No mesmo sentido, o Relator Ministro Slvio
Figueiredo Teixeira da 4 turma do Superior Tribunal
de Justia13 (REsp 330172 / RJ; Recurso Especial
2001/0066393-6) entendeu:

III - Esta Turma, em caso que tambm teve
seu pedido julgado improcedente por falta de provas
(REsp n. 226.436-PR, DJ 04/02/2002), mas diante das
suas peculiaridades (ao de estado - investigao de
paternidade etc.), entendeu pela relativizao (sic) da
coisa julgada.

Atualmente, a maioria das sentenas que tratam
de filiao tem como prova o exame de DNA. Essa
tcnica suprimiu erros e suposies que acometiam
alguns julgados.

O entendimento jurisprudencial j se posiciona
em conceder a flexibilizao da coisa julgada nas decises
pautadas apenas em provas subjetivas. Porm, deve-se
observar que no caso da recusa do ru em submeterse ao exame leva presuno de veracidade dos fatos
alegados. Aplica-se, mesmo assim, a regra do artigo 359
do Cdigo de Processo Civil.

1.4.2 No meio ambiente



O direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado foi introduzido na Carta
Magna de 1988, em seu artigo 225. A Constituio,
ao afirmar que o meio ambiente ecologicamente
equilibrado um direito de todos, imps ao Poder
Pblico e coletividade o dever de preserv-lo. Assim,
qualquer brasileiro nato ou naturalizado poder
invocar esse direito difuso, cujo carter, de acordo
com o pensamento do doutrinador Celso Fiorilo14,
transindividual e indivisvel.

Como transindividualidade pode-se entender
como sendo o interesse que ultrapassa o limite da
esfera de direitos e obrigaes de cunho individual. A
palavra indivisibilidade traz luz a idia de que o meio
ambiente um bem que a todos pertence, mas ningum
individualmente o possui. Dessa forma, pode-se inferir
que esse assunto envolve interesse pblico e est acima
de qualquer outro interesse particular.

A legislao infraconstitucional (Lei 6.938/1981),
no intuito de garantir o desenvolvimento econmico
e social, concebeu o princpio do desenvolvimento
sustentvel contrariando o direito fundamental ao
meio ambiente inserido na Lei Maior. Assim, surgem
dvidas para saber qual interesse deve prevalecer. Resta
ponderar qual o direito que possui mais valia, o meio
ambiente ou o desenvolvimento econmico.

Outros problemas ocorrem quando, por
exemplo, um empreendedor-poluidor obtm o
Licenciamento Ambiental de forma fraudulenta ou,
ainda, quando sua atividade extrapola os limites de
poluio admitidos.

O procurador de justia Hugo Nigro Mazzilli15,
ao figurar a hiptese da ao civil pblica que foi
julgada favorvel a uma fbrica poluidora, entendeu
pela mitigao da coisa julgada por no ser admitida
a destruio do habitat do ser humano sob qualquer
pretexto. A justificativa apresentada pela empresa foi
a de que os gazes liberados na atmosfera no seriam
nocivos sade da populao. Aps o trnsito em julgado
verificou-se que a percia realizada fora fraudulenta
e que a atividade da empresa estava poluindo o meio
ambiente.

No que tange supremacia do interesse pblico
em relao ao particular, as duas altas cortes brasileiras
pronunciaram-se em matria de direito ambiental. O
Ministro Demcrito Reinaldo16, da primeira turma
do Superior Tribunal de Justia (RMS 9629 / PR Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n
1998/0024829-3), entendeu que, apesar de o recorrente
ter agido em conformidade com o alvar de construo,
a obra deveria ser embargada:

Consoante a legislao em vigor, a construo
de edifcios na faixa litornea do Estado do Paran no
se sujeita somente obteno de autorizao na esfera
da Administrao Municipal, porquanto, predominando
o interesse pblico vinculado preservao e equilbrio
do meio ambiente e do estmulo ao turismo, a sua
defesa, bem assim a avaliao do impacto de qualquer
obra compete no somente ao Municpio, mas,
concomitantemente, ao Estado e Unio, aos quais se
impe legislar concorrentemente.

Normas que no infringem a autonomia do

29

Municpio, nem ao direito adquirido. Recurso ordinrio


improvido. Deciso unnime.

O Supremo Tribunal Federal17 (Recurso
Extraordinrio n 106931 - PR), Relator Ministro Carlos
Madeira, considerou que a contrariedade ao interesse
pblico retira a definitividade da coisa julgada:

Ementa:
Administrativo.
licena
de
construo. a invalidade do alvar concedido pela
autoridade municipal, por autoridade estadual, tendo
em vista a sua ilegalidade, a contrariedade ao interesse
pblico e at por descumprimento do titular na execuo
da obra, retira a sua presuno de definitividade e o
desqualifica como ato gerador de direito adquirido.
Recurso Extraordinrio no conhecido. Observao.
Votao: Unnime. Resultado: No Conhecido. VEJA
RE-85002, RTJ-76/1016, RE-93108, RTJ-100/351,
RE-93651. ANO: 86 AUD:16-05-86 Alterao:
05/12/00, (MLR).

Em consonncia com o pensamento
apresentado pelos tribunais, Thiago Zandona18, em seu
artigo que trata da relativizao da coisa julgada no direito
ambiental publicado em 2004, tambm considerou que
e o direito ao meio ambiente deve prevalecer sobre
qualquer outro. Nesse sentido, complementa:

[...] entende-se ser quase inerente ao conceito
de Direito Ambiental, enquanto tutela jurdica
coletiva, a necessidade de relativizar-se a coisa julgada
atendendo as peculiaridades de cada caso. Se assim no
se entender, as geraes futuras e a sadia qualidade de
vida apregoados na Carta Maior (art. 225 CF) ficaro
muito prejudicadas, pois formalismo processualista no
acompanha a mutao social.

Extrai-se das colocaes aduzidas que ao mesmo
tempo em que a Lei Maior coloca o meio ambiente
como direito de todos, a legislao infraconstitucional,
em nome do desenvolvimento econmico-social, prev
possibilidades de degradao. Mas de acordo com
pensamento doutrinrio e jurisprudencial explicitados,
pelo fato do direito ao meio ambiente envolver interesse
pblico qualquer ato administrativo ou judicial relativo
a esse tema estaria alheio definitividade da coisa
julgada.

1.4.3 O caso constante no artigo 741 do


cdigo de processo civil

A legislao brasileira j contm em seu
regramento um caso de possibilidade de flexibilizao.
a situao prevista no Ttulo III, Captulo II, que
trata dos embargos execuo fundada em sentena,
do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. O pargrafo
nico do artigo 741, mostra claramente mais uma
necessidade da flexibilizao da coisa julgada. o caso
da inexigibilidade do ttulo judicial fundado em lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais ou em aplicao
incompatvel com a Constituio Federal19. O diploma
legal estabelece: Artigo. 741. [...]
Pargrafo nico. Para efeito do disposto do
inciso II deste artigo, considera-se tambm
inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou
interpretao tidas por incompatveis com a

30

Constituio Federal.

Como se depreende da anlise desse dispositivo,
pode-se considerar que a ineficcia do ttulo judicial
pode surgir posteriormente ao trnsito em julgado.
Assim, se no decorrer da demanda a lei em que se
fundou a deciso for declarada inconstitucional pelo
STF, no acolhimento dos embargos ou em sede de
exceo de pr-executividade, o ttulo fica despido de
eficcia executiva.

1.4.4 Nas desapropriaes



No sistema jurdico vigente existem, ademais,
outras sentenas admitidas pela doutrina como injustas.
O processo de desapropriao quando ofende o
princpio da legalidade, da moralidade administrativa ou
do justo valor considerado inconstitucional.

O Ministro Jos Delgado20, em seu voto como
relator da primeira turma do Superior Tribunal de
justia, declarou sua posio doutrinria reconhecendo
o carter no absoluto da coisa julgada. Foi no caso
em que a Fazenda do Estado de So Paulo havia
sido vencida em um processo de desapropriao. O
tema voltou a ser discutido em juzo aps se verificar
que, por erro pericial, no foi constatada a realidade
dos fatos uma vez que a rea apossada pelo Estado
j pertencia a ele prprio e no aos autores da ao.
A tese do Ministro prevaleceu por trs votos contra
dois e a tutela antecipada foi concedida. Em sede
do Recurso Especial (REsp554.402/RS - Recurso
Especial 2003/0114847-6)21, novamente entendeu pela
desconsiderao da coisa julgada:

[...] no se pode acolher a invocao de
supremacia da coisa julgada principalmente tendo-se
em vista o evidente erro cometido pela sentena [...].

No deve se permitir, em detrimento do
errio pblico, a chancela de incidncia de correo
monetria dobrada em desacordo com a moral e com
o direito[...]. Abriga-se, nesse atuar, maior proximidade
com a garantia constitucional da justa indenizao,
seja pela proteo ao direito de propriedade, seja pela
preservao do patrimnio pblico.

Inocorrncia de violao aos preceitos legais
concernentes ao instituto da res iudicata. Conceituao
dos seus efeitos em face dos princpios da moralidade
pblica e da segurana jurdica.

Como se depreende da leitura da fundamentao
do voto desse Ministro, as sentenas ofensivas aos
princpios da legalidade, da moralidade e do justo
valor indenizatrio so atentatrias Constituio.
A moralidade administrativa obsta autoridade da res
iudicata em relao aos julgados absurdamente lesivos
ao Estado.O imperativo da legalidade e do justo valor
impede que o Estado pague valor nfimo ou exorbitante.
Ao pagar menos pelo imvel desapropriado restringiria
o direito de propriedade do cidado. Ao pagar mais
implicaria dano e ultraje moralidade administrativa.

No que tange aos precedentes do Supremo
Tribunal Federal (Recurso Extraordinrio 93412 / SC
Relator Ministro Clovis Ramalhete)22, o entendimento
de que nova avaliao do imvel no ofende a coisa
julgada: No ofende a coisa julgada a deciso que, na
execuo, determina nova avaliao para atualizar o valor

do imvel, constante de laudo antigo, tendo em vista


atender a garantia constitucional da justa indenizao,
procrastinada por culpa da expropriante. precedentes
do STF. recurso extraordinrio no conhecido.

Com cautela, o Ministro Soares Muoz23, ao
proferir seu voto/vista, no mesmo recurso, considerou
que a aplicao da flexibilidade da res iudicata deve ser
restringida em relao aos fatos contemporneos:

A doutrina moderna a respeito da coisa julgada
restringe os seus efeitos aos fatos contemporneos, ao
momento em que foi prolatada a sentena. A fora da
coisa julgada material, acentua James Goldschmidt,
alcana a situao jurdica no estado em se achava no
momento da deciso, no tendo, portanto, influncia
sobre os fatos que venham a correr depois.

O Pretrio Excelso desconsiderou a coisa
julgada em razo do princpio da justa indenizao e da
moralidade administrativa e o colendo Superior Tribunal
de Justia ao julgar o Recurso Especial n 105.012 /
RN considerou que a flexibilizao da res iudicata deve
ocorrer apenas em casos excepcionais. O Ministro Nri
da Silveira24 entendeu:

Liquidao de sentena. Determinao de nova
avaliao. Diante das peculiaridades do caso concreto,
no se pode acolher a alegao constante do recurso
extraordinrio de ofensa, pelo acrdo, ao artigo 153,
3, da Constituio Federal, em virtude do deferimento
de nova avaliao dos terrenos. O aresto teve presentes
fatos e circunstncias especiais da causa, a indicarem a
injustia da indenizao, nos termos em que resultaria
da s aplicao da correo monetria, a contar da Lei n.
4.686/1965, quando a primeira avaliao aconteceu em
1957. Critrio a ser seguido na nova avaliao. DecretoLei n. 3.365/1941, artigo 26. Questo que no constitui
objeto do recurso extraordinrio da Unio.

Verifica-se, contudo, que nos processos
de desapropriao que ofendem os princpios da
moralidade administrativa, da legalidade e do justo
valor so desconstitudos de definitividade. Em outras
palavras, a inobservncia dessas normas criam bices
autoridade da coisa julgada possibilitando nova anlise
do pleito.

2. MEIOS PROCESSUAIS UTILIZADOS


PARA INVOCAR A FLEXIBILIZAO
DA COISA JULGADA

Em anlise s disposies doutrinrias e
jurisprudenciais, verifica-se que ocorre cada vez mais a
mitigao da coisa julgada. Prova disso so os diversos
julgados j existentes sobre esse tema. A res iudicata
j no possui mais um carter absoluto e, em alguns
casos, est sendo submetida a um controle difuso de
constitucionalidade. Corrobora-se que, a partir da
dcada de oitenta25 , determinadas sentenas passaram a
no reconhecer mais o seu carter inexorvel.

Ao se concluir que a possibilidade de
flexibilizao da coisa julgada resplandecente resta
discutir quais so os meios processuais, apontados pela
doutrina ou pela jurisprudncia, atravs dos quais se
impugna em juzo essa desconformidade com o sistema
jurdico. Vale lembrar que a legislao processual ainda
no se adequou a essa nova tese apesar de o artigo 741,
do Cdigo de Processo Civil, j ensejar a possibilidade

de sua existncia.

Antes de adentrar ao tema relativo aos
mecanismos processuais utilizados para invocar a
flexibilizao da coisa julgada, vale trazer a luz do presente
estudo algumas consideraes em relao ao efeito da
sentena definitiva considerada inconstitucional.

Humberto Theodoro Jnior26 entende que a
sentena inconstitucional inexistente ou nula. Este
doutrinador acredita que a nulidade pode ser declarada
a destempo.

Candido Rangel Dinamarco27 afirma que a
sentena nula pode ser um nada jurdico, mas no
um nada histrico. Considera que sentena de mrito,
apesar de ser inconstitucional, gera efeitos.

Como se depreende da leitura das opinies em
epgrafe, divergente o entendimento sobre a natureza
jurdica do efeito da sentena definitiva inconstitucional.
Assim, pode-se entender que o resultado que torna a
deciso injusta imutvel segue duas vertentes, quais
sejam: o primeiro entendimento emerge no sentido
de reconhecer a existncia da coisa julgada material
inconstitucional; de forma contrria, o segundo
raciocnio repele a existncia da coisa julgada material
e considera que nesses casos no ocorre o trnsito em
julgado.

De acordo com a primeira vertente, o
reconhecimento da existncia da coisa julgada
material tem como efeito a produo dos efeitos
reflexos da sentena de mrito, ou seja, mesmo sendo
inconstitucional a sentena gera efeitos. Porm, em
razo do vcio grave que a inquina deve-se considerar a
possibilidade de mitigao do efeito dessa sentena.

Em consonncia com a segunda assertiva, no
admitida a existncia da coisa julgada. Assim, o ato
judicial nulo, inexistente.

Vale ressaltar, que a escolha do meio processual
adequado desconstituio da res iudicata depender
dessa anlise, ou seja, da natureza jurdica da coisa
julgada inconstitucional.

Examinando,
contudo,
as
discusses
doutrinrias, verifica-se que ainda no existem
meios processuais especficos destinados a invocar a
desconstituio da res iudicata. Os tribunais, tambm,
no tm sido exigentes quanto escolha do remdio
tcnico-processual adequado.

Os seguintes meios de controle de
constitucionalidade
da
sentena
definitiva
inconstitucional tm sido apontados pelos estudiosos
como aptos desconstituir a coisa julgada: ao
declaratria de nulidade - querella nulitatis - (STF RE 97589 / SC); a ao rescisria (artigos 485 a 495,
do Cdigo de Processo Civil); a propositura de uma
ao idntica anterior (STJ - REsp 226.436 / PR); os
embargos execuo (artigo 736 e seguintes, do Cdigo
de Processo Civil) ou a exceo de pr-executividade
(STJ - REsp n 838.399 SP / 2006/0076191-0); e a
argio de descumprimento de preceito fundamental
( 1, do artigo 102, da Constituio Federal e Lei
9.882/99).

Ao se entender pelo reconhecimento da
existncia da coisa julgada material e considerar pela
mutabilidade em razo do vcio grave que a inquina, o
interessado poder, conforme o caso, optar pela ao
rescisria, pelos embargos execuo ou pela argio
de preceito fundamental.

31


Em segundo plano, ao no aceitar a existncia
da coisa julgada e considerar a ocorrncia de um ato
nulo, o caminho a se percorrer o da utilizao da
ao declaratria de nulidade (querella nulitatis) ou da
propositura de outra ao idntica primeira.

Se houver a inteno de atacar um ttulo
executivo que envolva matria de ordem pblica,
concebe-se a possibilidade de impugnao por meio da
exceo de pr-executividade.

Pelo fato de o ordenamento ainda no contemplar
o mecanismo processual adequado para desconstituir
as sentenas injustas definitivas, por meio de uma
anlise do caso concreto, cabe ao interessado observar
a natureza jurdica da coisa julgada inconstitucional e
optar pelo mecanismo de sua convenincia.

3. LIMITES DE APLICAO DA TEORIA


DA FLEXIBILIZAO DA COISA JULGADA

As exposies asseveradas nos captulos
anteriores mostraram que inegvel o reconhecimento
aplicao da teoria da flexibilizao da coisa julgada
no ordenamento jurdico nacional. Entretanto, apesar
de aparentar ser soluo adequada ao sentimento de
justia e na tentativa de resguardar o direito dignidade
da pessoa humana, a mitigao da res iudicata esbarra
em outro princpio constitucional, qual seja, o da
segurana jurdica exteriorizado pela imutabilidade
da coisa julgada. Para se descobrir quais so os casos
passveis aplicao da teoria da flexibilizao sugere-se
uma anlise criteriosa de suas implicaes no caso em
concreto.

3.1 Conseqncias da aplicao da teoria


da flexibilizao da coisa julgada na
sociedade moderna

Com a aplicao da teoria da flexibilizao
da coisa julgada, surgem alguns questionamentos em
relao aos reflexos ocasionados na sociedade moderna
brasileira. Ver-se- a seguir que existem conseqncias
positivas e negativas da mitigao do instituto da res
iudicata.

Geroges Abboud28, ao publicar um artigo
sobre a impossibilidade de relativizao da coisa julgada
inconstitucional, entendeu:

[...] a falta de critrios seguros e racionais
para a relativizao da coisa julgada material pode, na
verdade, conduzir sua flexibilizao (desconsiderao),
estabelecendo um estado de grande incerteza e
injustia.

[...] quem poderia impedir que o sucumbente
retornasse, no dia seguinte, com uma ao inversa,
pretendendo demonstrar a injustia da segunda
sentena? Porventura (sic), a coisa julgada...?

Srgio Nojiri29, afirma que no h nenhum
critrio objetivo para se definir os contornos de uma
nova deciso. Assim, no teria como saber de que forma
o Judicirio deve agir, ou ainda, quantas vezes poderia ser
anulada uma deciso. Coloca ainda, que se for possvel
a anulao de uma sentena transitada em julgado, pelo
dever de coerncia, tambm abre-se a possibilidade de
anular a qualquer tempo a deciso posterior que anulou

32

a anterior trazendo tona o problema da eternizao


dos conflitos.

Para melhor entender, veja-se o seguinte
exemplo: suponha-se que um juiz, convencido da
incompatibilidade entre uma sentena e a Constituio
Federal, se considere autorizado para decidir em
sentido contrrio sentena anterior. Possivelmente,
sua sentena modificadora da deciso antiga poder
ser considerada injusta pela parte sucumbida. A anlise
dessa contenda reflete no sentido de se questionar o que
impediria esse litigante de impugnar em juzo a segunda
sentena.

Outro pensamento pertinente reluz na
possibilidade de outro juiz, que no julgou a causa, achar
necessrio submeter essa segunda deciso ao seu crivo
tambm. A competncia para anlise do pleito, como se
sabe, ainda no clara. Assim, qual o juiz competente
para flexibilizar a coisa julgada?

Como se v, as conseqncias negativas da
aplicao da teoria da flexibilizao da coisa julgada
na sociedade atual giram em torno da propagao do
eterno devir, ou seja, que a sentena seja revista
ad infinitum e da a dvida em relao competncia
jurisdicional para anlise do pleito.

O resultado positivo da aplicao da teoria
da flexibilizao mostra o justo objetivo de no se
eternizarem as injustias fazendo com que os cidados
creditem sua confiana no sistema e nas Instituies
Pblicas sob o primado da justia e do elevado
fundamento do Estado Democrtico de Direito, a
dignidade da pessoa humana.

3.2 O conflito entre a teoria da flexibilizao


da coisa julgada com alguns princpios
constitucionais

A flexibilizao da coisa julgada, tendncia
doutrinria e jurisprudencial que visa garantir a
persecuo dos direitos fundamentais individuais,
coletivos e difusos, desconsidera o instituto da coisa
julgada. Como se observa, ela se esbarra nos princpios da
segurana jurdica e do desenvolvimento sustentvel.

Sabe-se, porm, que o ordenamento jurdico
atual exige que a deciso do Magistrado seja adequada e
racional o caso concreto. O juiz, ao prolatar a sentena,
no pode pautar-se em decises absurdas ou reprovveis
pela sociedade.

O problema ocorre no momento da
contraposio de direitos expostos no ordenamento
jurdico. No regramento atual alguns princpios e
garantias, em determinados momentos, se chocam
ocasionando dvida em saber qual deles deve
prevalecer. Para resolver essa celeuma o princpio da
proporcionalidade serve como ferramenta para auxiliar
o Magistrado a ponderar o valor dos bens envolvidos
propiciando sacrifcio mnimo dos direitos em jogo.

Verifica-se, que a segurana jurdica e o
desenvolvimento sustentvel opem-se aos princpios
da justia e da verdade real, da legalidade, da moralidade
administrativa, do justo valor, da dignidade humana
e meio ambiente ecologicamente equilibrado, entre
outros.

Em matria das aes de investigao de
paternidade e maternidade colidem dois direitos,

quais sejam, a garantia da coisa julgada com o direito


convivncia consangnea familiar da criana
correlacionado com a dignidade humana. Os prprios
Tribunais tm entendido que os preceitos constitucionais
e a legislao de proteo ao menor se sobrepem ao
instituto da coisa julgada, pois no h como negar a
busca da origem biolgica.

No direito ambiental chocam-se os princpios:
do desenvolvimento sustentvel com o direito
fundamental ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado transcrito no artigo 225, da Carta Magna.
Em sede de direito Administrativo, a res iudicata
confronta-se com os princpios da moralidade e do
justo valor. O Pretrio Excelso30 demonstrou o seu
entendimento confirmando que no ofende a coisa
julgada a deciso que, na execuo, determina nova
avaliao para atualizar o valor do imvel. Em Recurso
Extraordinrio31 reconheceu, tambm, que no caso de
contrariedade ao interesse pblico, retira-se a presuno
de definitividade da coisa julgada e o desqualifica-a
como ato gerador de direito adquirido.

Cndido Rangel Dinamarco32 preleciona sobre
esse conflito de normas e estabelece a necessidade
de uma convivncia equilibrada entre os princpios
e garantias constitucionais, sem que nenhum seja
absoluto. Dessa maneira, segundo esse doutrinador, a
afirmao do valor da segurana jurdica no implica em
desprezar o da unidade federativa, o da dignidade da
pessoa humana.

Esse mesmo doutrinador ainda enfatiza:

A posio defendida tem apoio tambm no
equilbrio, que h muito venho postulando, entre duas
exigncias opostas mas (sic) conciliveis ou seja, entre
a exigncia de certeza ou segurana, que a autoridade da
coisa julgada prestigia, e a de justia e legitimidade das
decises, que aconselha no radicalizar essa autoridade.
Nessa linha, repito: a ordem constitucional no tolera
que se eternizem injustias a pretexto de no eternizar
litgios.

Com idia semelhante, Danielle Vincentini33
entende que ocorrendo uma coliso entre os direitos
fundamentais a soluo fica por conta da jurisprudncia
a qual deve ponderar o valor dos bens envolvidos,
devendo resolver o conflito atravs do sacrifcio
mnimo dos direitos em jogo. Com o reconhecimento
da existncia e da importncia do direito dignidade
da pessoa humana no se deve extirpar totalmente um
dos direitos em conflito. O objetivo de sua tese o de
demonstrar que no deve ser apenas desconsiderada a
coisa julgada material, mas, sim, evitar o descumprimento
por completo a norma constitucional.

Pode-se, contudo, inferir que para haver uma
melhor convivncia entre os princpios constitucionais
imprescindvel, em determinadas situaes,
desconsiderar o carter inexorvel da autoridade da coisa
julgada. Para os defensores da teoria da flexibilizao
da coisa julgada, os princpios da proporcionalidade e
razoabilidade devem ser utilizados exatamente nesse
sentido, o de sanar paradoxos, sopesando o valor dos
direitos em jogo. Com isso, o Magistrado, ao sentenciar,
deve ponderar quais dos interesses fundamentais
constitucionais devem prevalecer no caso concreto.
Por exemplo, deve-se considerar o que possui mais
valia a justia ou a segurana jurdica? Sabe-se que o
supraprincpio da dignidade da pessoa humana

mais importante e deve prevalecer sobre a segurana


jurdica.

3.3 Os casos especficos de aplicao


da teoria da flexibilizao da coisa julgada

Para se descobrir os momentos especficos aos
quais pode ser aplicada a teoria da flexibilizao devese fazer uma anlise objetiva apoiada na prevalncia
de certos valores constitucionalmente superiores
imutabilidade da coisa julgada.

Nesse sentido, Candido Rangel Dinamarco,
enfatiza:

Se tiver razo no que sustento, terei chegado
a uma viso sistemtica da relativizao da coisa julgada
segundo critrios que em primeiro plano so objetivos
despontando sobretudo o da prevalncia de certos
valores, constitucionalmente resguardados tanto quanto
a coisa julgada, os quais devem prevalecer mesmo com
algum prejuzo para a segurana das relaes jurdicas.
Da aceitar a idia da coisa julgada inconstitucional, que
assenta na premissa da harmoniosa convivncia entre
todos os princpios e garantias plantados na ordem
constitucional, nenhum dos quais pode ser tratado
como absoluto.

Desse modo, partindo do pressuposto de que
o supraprincpio da dignidade da pessoa humana
de carter geral e constitui a pilastra do ordenamento
jurdico brasileiro deve prevalecer sobre qualquer outro
mandamento constitucional individual. Sua maior
valia corroborada, tambm, pelo fato de tratar-se
de um fundamento pelo qual foi construdo o Estado
Democrtico de Direito.

A presente teoria, como se observa, no
direcionada a toda e qualquer sentena, mas busca
apenas um trato extraordinrio em casos especficos,
ou seja, ela destinada situaes extraordinrias com
o objetivo de afastar absurdos, injustias flagrantes,
fraudes e infraes Constituio federal.

Assim preleciona Cndido Rangel Dinamarco34:
No me move o intuito de propor uma insensata
inverso para que a garantia da coisa julgada passasse
a operar em casos raros e a sua infringncia se tornasse
regra geral.

No mesmo sentido, Teresa Arruda Alvim36
, entende: Sabe-se, todavia, que a coisa julgada
um instituto de extrema relevncia para o Estado
de Direito. A sua supresso ou a sua flexibilizao
exagerada, segundo critrios vagos e abertos, geraria
indubitavelmente insegurana intolervel.

Na compreenso do professor Cezar Santos37
ao flexibilizar a coisa julgada no se pensa em operar a
mitigao da coisa julgada como garantia constitucional,
mas admitir a possibilidade de sua reviso em casos
excepcionais. Seu entendimento no sentido de repelir as
injustias flagrantes, as fraudes e as infraes das normas
constitucionais. Dessa forma, as sentenas abusivas ou
absurdas no poderiam sujeitar-se precluso.

O Pretrio Excelso (RE 105.012-RN), tambm,
j decidiu por considerar a possibilidade da flexibilizao
da coisa julgada apenas em casos especficos.

Georges Abboud38, crtico da teoria da
flexibilizao, entende que somente as sentenas
inconstitucionais que violem direitos e garantias
33

fundamentais deveriam ter sua reparao no mbito da


jurisdio constitucional. Nos demais no considera a
possibilidade de desconstituio da res iudicata. Afirma,
ainda, que flexibilizar a coisa julgada pode ser necessrio,
mas deve-se recusar a aplicao dessa teoria sempre
que o caso no seja portador de absurdos, injustias
graves ou transgresses constitucionais. Considera
que nos contratos entre particulares, cujos direitos so
disponveis, imprudente aplicar a mitigao da garantia
constitucional da coisa julgada visto sua contraposio
com princpio do pacta sunt servanda (os tratos devem
ser cumpridos desde a celebrao do pacto at o seu
adimplemento).

Srgio Nojiri, que tambm crtico da teoria
da flexibilizao da coisa julgada, acredita que no pode
haver sentenas judiciais inconstitucionais no sistema
jurdico. Sua explanao no sentido de que as decises
so expedidas por juzes competentes conforme a
disposio do inciso LIII, do artigo 5 da Constituio
Federal. Assim, segundo ele, o Judicirio um dos
guardies da constitucionalidade e da legalidade e quando
os juzes proferem decises agem em consonncia com
o modelo constitucional no produzindo coisa julgada
inconstitucional. Porm, contrapondo-se idia inicial,
deixa claro que alguns atos no merecem que seus
efeitos se preservem no tempo.

Da leitura das exposies em epgrafe,
observa-se que em alguns casos, tratando-se de direitos
disponveis, no possvel conceber a possibilidade
de mitigao da coisa julgada. Porm, no que tange
violao dos direitos e garantias fundamentais, at
mesmo os crticos da teoria da flexibilizao da coisa
julgada admitem que as sentenas injustas no devem
perpetuar-se.

4. CONCLUSO

Os doutrinadores e juristas favorveis teoria
da flexibilizao da imutabilidade da coisa julgada
entendem que as sentenas, quando afrontam os direitos
e princpios fundamentais, devem, a qualquer tempo,
ser desconstitudas. Entretanto, no ordenamento atual,
esses princpios e garantias constitucionais, em alguns
momentos, se chocam ocasionando dvidas em saber
qual deles deve prevalecer.

Para resolver essas questes, a comunidade de
processualistas criou uma teoria que tenta encontrar
sadas que possam redesenhar os contornos do conceito
da coisa julgada desprezando o seu carter inexorvel.
Essa teoria denominada flexibilizao ou relativizao
da coisa julgada.

Em razo da evoluo das relaes sociais,
a garantia da segurana jurdica no deve ser levada a
rigor de cercear os direitos fundamentais garantidos
na Constituio Federal. Com isso, os preceitos da
dignidade da pessoa humana, do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, do direito ao justo valor
nas desapropriaes e da moralidade administrativa no
podem ser negados sob o primado da estabilidade nas
relaes jurdicas.

Nesse diapaso, o princpio da proporcionalidade
apresenta-se como uma ferramenta bsica para o
Magistrado sopesar os direitos em conflito. O escopo
da utilizao desse instituto o de salvaguardar o ncleo

34

essencial de cada um dos direitos. Caber, contudo, o


exame do caso em concreto para identificar qual direito
ceder espao para a mxima concretizao do outro.

Alm do dever Jurisdicional em ponderar a
prevalncia dos interesses fundamentais so exigidas
dos rgos Judicirios uma motivao racional da
decisocom medidas no arbitrrias. aqui que se
destaca a necessidade de aplicao do princpio da
razoabilidade.
Nesse sentido, de acordo com os defensores da teoria da
flexibilizao da coisa julgada, nos julgados despidos dos
mandamentos da razoabilidade e da proporcionalidade
no ocorre o trnsito em julgado.

As hipteses mais comuns encontradas na
seara jurdica que ensejam a aplicao da teoria em
epgrafe so as seguintes: nas aes de investigao de
paternidade ou maternidade; nas situaes que envolvem
o meio ambiente; nos casos constantes no artigo 741,
do Cdigo de Processo Civil; e nas desapropriaes.

Nas aes de investigao de paternidade caso
a coisa julgada seja considerada direito fundamental
absoluto ser extinto, por completo, o direito ao
respeito e convivncia familiar da criana. Assim,
a criana jamais poderia descobrir quem o seu pai
biolgico nem exercer direitos decorrentes da filiao.
Por outro lado, admitindo-se nova discusso do caso
estar-se-ia preservando o direito da criana e arranharse-ia a garantia da imutabilidade da coisa julgada.

Outro entendimento dos adeptos da teoria
em estudo o de que algumas decises so alheias a
definitividade em razo do erro material que as inquinam.
Esta interpretao atinente aos casos que envolvem
o interesse pblico em que prevalece a supremacia
do interesse pblico sobre o privado. Neste contexto,
esto alocados os direitos ao meio ambiente e justa
indenizao nos processos de desapropriao.

A transindividualidade e a indivisibilidade do
direito ao meio ambiente transforma-o em interesse
pblico. Dessa forma, sobre qualquer ato (administrativo
ou judicial) atinente a este tema no recai o efeito da
imutabilidade da coisa julgada.

Nos processos de desapropriao que ofendem
os princpios da moralidade administrativa, da legalidade
e do justo valor obsta-se a autoridade da res iudicata em
relao aos julgados absurdamente lesivos ao Estado ou
ao particular, possibilitando nova anlise do pleito.

Existem outras opinies no sentido de entender
que mesmo tratando-se de processamento civil, em
que vigora as presunes, fices e as transaes, as
decises eivadas de vcio material devem ser reformadas
a qualquer tempo. Infere-se, por isso, que o princpio da
justia est atrelado verdade real sendo que esta um
meio para a consecuo daquela.

Como comprovam os diversos julgados
demonstrados, a mitigao da coisa julgada no mais
um assunto inconteste. Conforme foi disposto, a partir
da dcada de oitenta, do sculo XX, vrias sentenas
passaram a desconsiderar o carter absoluto deste
instituto.

Examinando-se as discusses doutrinrias
verifica-se que ainda no existem meios processuais
especficos para invocar a desconstituio da coisa
julgada aps o prazo exguo de dois anos. Por esse
motivo, caber ao interessado observar a natureza
jurdica da coisa julgada inconstitucional no caso em

concreto e optar pelo mecanismo de sua convenincia.


Os instrumentos apontados pela doutrina e pela
jurisprudncia so: a ao declaratria de nulidade
(querella nulitatis); a ao rescisria; a propositura de
uma ao idntica anterior; os embargos execuo ou
a exceo de pr-executividade; e a argio de preceito
fundamental.

Se o interessado entender pelo reconhecimento
da existncia da coisa julgada material e considerar a
necessidade de sua mutabilidade, em razo do vcio
grave que a inquina, poder optar pela ao rescisria,
pelos embargos execuo ou pela argio de preceito
fundamental. Em outro plano, se o interessado no
aceitar a existncia da coisa julgada e considerar a
ocorrncia de um ato nulo o caminho a se percorrer o
da utilizao da ao declaratria de nulidade (querella
nulitatis) ou da propositura de outra ao idntica
primeira. Se a inteno for a de atacar um ttulo
executivo que envolva matria de ordem pblica existe
a possibilidade de impugnao por meio da exceo de
pr-executividade.

Apesar de a aplicao da teoria da flexibilizao
da coisa julgada aparentar ser a soluo adequada nos
casos de conflito de normas e direitos, verificou-se que
existem limites de sua aplicao. Segundo a opinio de
alguns doutrinadores seus reflexos perante a sociedade
moderna podem ser positivos e negativos.

Como conseqncias negativas pode-se elencar
dois problemas: a possibilidade de que a sentena
possa ser revista ad infinitum; e a inexistncia de
uma competncia jurisdicional para anlise do pleito.
Como resultado positivo alcana-se a no eternizao
das injustias e, de forma reflexa, a exaltao da
confiabilidade no sistema normativo e nas Instituies
Pblicas.

Verifica-se que mitigao da res iudicata
se contrape aos princpios da segurana jurdica
(exteriorizado pela imutabilidade da coisa julgada) e
do desenvolvimento sustentvel. Por outro lado, os
Tribunais tm entendido que alguns preceitos como o da
proteo dignidade da pessoa humana, o do interesse
pblico, o da moralidade, o da legalidade administrativa
e o do justo valor, se sobrepem ao instituto da coisa
julgada. Nestes casos especficos, portanto, devese considerar a possibilidade de mitigao da coisa
julgada.

Para descobrir os casos especficos aos
quais dever ser aplicada a teoria da flexibilizao
da coisa julgada dever-se- fazer uma anlise
objetiva da prevalncia de alguns valores superiores
constitucionalmente resguardados. Dessa forma, o
supraprincpio da dignidade da pessoa humana deve
preponderar sobre qualquer outro mandamento.

Outrossim, no que tange aos negcios jurdicos
e aos direitos disponveis, a mitigao da coisa julgada
deve ser amplamente restringida para garantir a solidez
das relaes jurdicas e a ordem pblica.

A presente obra no tem a pretenso de esgotar
o assunto em epgrafe e sim corroborar para novas
linhas de pesquisa na rea jurdica.

Notas e Referncias
1. BRASIL, Constituio Federal, Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil. CAHALI,
Yussef Said (org); obra coletiva. 7 ed. rev. Atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005. (RT-mini-cdigos). p. 288. (grifo nosso).
2. BRASIL, 2005. p. 25.
3. DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista da
Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. So Paulo. v. 55/56. janeiro-dezembro,
2001. p. 31.
4. Ibidem p. 33.
5. Ibidem p. 33.
6. Op cit. p. 35.
7. DINAMARCO, Cndido Rangel apud LAMBERT, Maria de Nazareth Mello de Arajo;
MANCHINI, Edson Amrico; SILVA Roberto Ferreira. Coisa julgada inconstitucional.
Revista Procuradoria Geral do Acre, 2003. unidade III. monografias. Disponvel em:
http://www.pge.ac.gov.br/biblioteca/revista/revista3/revista%203.htm.Acesso em
05/04/2005. p. 207.
8. Op cit. p. 36.
9. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial 93412. Santa Catarina.
Relator: Ministro Clovis Ramalhete. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/
jurisprudencia/nova/pesquisa.asp. Acesso em 09/06/2006.
10. BRASIL, 2005. p. 481.
11. VICENTINI, Danielle. A relativizao da coisa julgada e a investigao de
paternidade. Disponvel em: http://www.informanet.com.br/artdiv091204.htm.
Acesso em 24/11/2005. p. 03.
12. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel
70008334724. Relator: Maria Berenice Dias. Disponvel em: www.tjrs.gov.br/
jurisprudencia. Acesso em 16/04/2006. (grifo nosso).
13. BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 2001/0066393-6
Relator: Ministro Slvio De Figueiredo Teixeira. Disponvel em: www.stj.gov.br/
jurisprudencia. Acesso em 16/04/2006. (grifo nosso).
14. FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 5 ed.
ampl. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 6.
15. DINAMARCO, Cndido Rangel, 2001. p. 36.
16. BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Processo RMS 9629 / PR; Recurso
Ordinrio em Mandado de Segurana 1998/0024829-3. Disponvel em: http://
www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=RMS+9629&&b=ACOR&p
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17. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 106931. Paran.
Relator: Ministro Carlos Madeira. Disponvel em: www.stf.gov.br/jurisprudencia.
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18. ZANDONA, Thiago Costa Monteiro. A relativizao da coisa julgada no direito
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uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5361. Acesso em 05/04/2006. p. 02. (grifo
nosso).
19. BRASIL, 2005. p. 756. (grifo nosso).
20. DINAMARCO, Cndido Rangel. 2001. p. 36.
21. BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial REsp 554402.
Rio Grande do Sul. Relator: Jos Delgado. Disponvel em: www.stj.gov.br/
jurisprudencia. Acesso em 08/06/2006. (grifo nosso).
22. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial 93412. Santa Catarina.
Relator: Ministro Clovis Ramalhete. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/
jurisprudencia/nova/pesquisa.asp. Acesso em 09/06/2006. (grifo nosso).
23. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial 93412. (grifo nosso).
24. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial 105.012. Rio Grande
do Norte. Relator: Ministro Nri da Silveira. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/
jurisprudencia/nova/pesquisa.asp. Acesso em 09/06/2006. (grifo nosso).
25. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial 93412. Santa Catarina.
Relator: Ministro Clovis Ramalhete. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/
jurisprudencia/nova/pesquisa.asp. Acesso em 09/06/2006.
26. THEODORO, Humberto Jnior apud DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a
coisa julgada material. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. So
Paulo. V. 55/56. janeiro-dezembro, 2001. p. 35.
27. Ibidem.
28. ABBOUD, Georges. Da (im)possibilidade da relativizao da coisa julgada
inconstitucional. Revista de Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, n. 23, julho-setembro, 2005. p. 61.
29. NOJIRI, Srgio. Crtica teoria da relativizao da coisa julgada. Revista de
Processo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano XXX, n. 123, maio, 2005.
p. 137.
30. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial 93412.

35

31. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 106931.


32. DINAMARCO, Cndido Rangel, 2001. (grifo nosso).
33. VINCENTINI, Danielle, 2005.
34. DINAMARCO, Cndido Rangel, 2001. (grifo nosso). p. 37
35. Ibid.
36. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Flexibilizao ou relativizao da coisa julgada.
Revista Prtica Jurdica. So Paulo: Consulex, ano III, n. 33, dezembro, 2004.p. 58.
(grifo nosso).
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36

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Augusto Carlos Cavalcante Melo


Especialista em Direito Tributrio

O SIGILO FISCAL E SUA QUEBRA: ANLISE


DAS PREVISES LEGAIS EXCEPCIONANTES
LUZ DA CONSTITUIO.

37

SUMRIO
1. Introduo. 2. O Sigilo Fiscal como Sigilo de Dados. 3.
Hipteses Legais de Exceo ao Sigilo Fiscal. 4. Entendimentos
Jurisprudenciais. 5. O Alcance do Significado da Expresso
Quebra de Sigilo. 6. Abordagem Doutrinria. 7. Crtica
Expresso Normativa e Abordagem Doutrinria. 8. Proposies
Finais

RESUMO
Este estudo em forma de artigo o resultado da

anlise de alguns artigos publicados cujo tema foi o sigilo
fiscal. Conceitua-se o sigilo fiscal como sigilo de dado, o qual
considerado direito fundamental previsto na Constituio.
Em seguida, destacam-se as hipteses legais de exceo ao
sigilo, diferenciando o que seja a divulgao da publicao de
dados. Observa que a expresso quebra de sigilo deve ser
dada outra interpretao, exemplificando como seria um caso
de quebra de sigilo, diante do objetivo da norma e em face
dos princpios constitucionais pertinentes. Por fim critica-se a
abordagem doutrinria que serviu como objeto de pesquisa e
apresentada uma perspectiva de interpretao das hipteses
de exceo ao sigilo fiscal.
Palavras-chave: Constitucional. Tributrio. Sigilo Fiscal.
Quebra.

ABSTRACT

This study in article form is resulted of analysis of
some published articles whose subject was the fiscal secrecy.
One appraises the fiscal secrecy as data secrecy, which is
considered a basic foreseen law in the Constitution. After
that, they are distinguished legal hypothesis of exception
to the secrecy, differentiating what she is it divulges of
it publishes of data. To observe that expression act of
breaking secrecy must be given another one interprets, to
be an instance or serve as an example as it would be a case
of secrecy in addition, ahead of the objective of the norm
and in face of the pertinent postulate constitutional. Finally is
criticized it boarding doctrine that it served as research object
and present a perspective of interpretation of hypothesis of
exception to the fiscal secrecy.
Keywords: Constitutional. Tributary. Fiscal Secrecy. Act of
breaking.

1 Introduo

O presente estudo faz uma anlise da previso
legal sobre o sigilo fiscal no Cdigo Tributrio Nacional,
sob a tica constitucional da previso de sigilo de
dados, partindo de uma pesquisa doutrinria em artigos
produzidos sobre o tema e em captulos de livros de
Direito Tributrio, apresentando uma perspectiva at
ento no abordada na doutrina pesquisada.

Toma-se como objeto de estudo o sigilo fiscal
porque um dos temas candentes na atualidade, diante
da abrangncia principiolgica e da relao com o
Direito Constitucional.
38


Nesse contexto, torna-se necessrio fazer uma
anlise das excees manuteno do sigilo previstas
na Lei e da natureza jurdica do sigilo fiscal como sigilo
de dados, em face dos princpios norteadores dessa
questo.

Diante das previses legais de quebra do sigilo
e da perspectiva constitucional do sigilo de dados,
efetivamente como seria essa quebra de sigilo ou em
quais situaes essa quebra poderia ser efetivamente
considerada?

2. O Sigilo Fiscal como Sigilo de Dados



A Constituio da Repblica Federativa do
Brasil prev como um dos direitos fundamentais o
do sigilo de dados, assegurando sua inviolabilidade.
A princpio, o tratamento jurdico dado o mesmo
do sigilo de correspondncia e das comunicaes
telegrficas, ficando somente ressalvado o sigilo das
comunicaes telefnicas quando pode ser quebrado o
sigilo, mediante ordem judicial, nas hipteses e formas
estabelecidas em Lei, conforme estabelecido no seu art.
5, inciso XII, da Magna Carta.

Entretanto, analisando a questo do sigilo de
dados previsto na Constituio, Ferraz Jnior1 faz a
seguinte observao:

O sigilo, no inciso XII do art. 5, est referido
comunicao, no interesse da defesa da privacidade.
Isto feito, no texto, em dois blocos: a Constituio
fala em sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas
(...) H uma simetria nos dois blocos. O que se regula
comunicao por correspondncia e telegrafia,
comunicao de dados e telefonia.

Com efeito, arremata o referido autor, que o
objeto protegido no direito inviolabilidade do sigilo no
so os dados em si, mas a sua comunicao restringida.
Assim, a expresso constitucional no ltimo caso, por
ordem judicial abrangeria tambm o sigilo de dados e
especificamente o sigilo fiscal.

H quem entenda que as autoridades,
detentoras de informaes dos cidados, sejam obrigadas
a guardar sigilo sobre as mesmas, s podendo revellas para outros rgos da Administrao, mediante
autorizao judicial.2

Ainda nesse sentido, a doutrina majoritria em
defender que toda e qualquer legislao infraconstitucional
que previr a quebra do sigilo fiscal sem autorizao
judicial fundamentada inconstitucional. Assim, se
certos dados so sigilosos, somente podem ser acessados
pelo titular dessa informao. Para que o Poder Pblico
possa ter acesso a essa informao sigilosa, somente
possvel mediante autorizao judicial.

Porm, cumpre observar que o sigilo fiscal uma
espcie do sigilo de dados, o qual vem regulamentado
no Cdigo Tributrio Nacional, mais especificamente
no seu art. 198. Tal dispositivo traz a vedao de
divulgao de informaes sobre a situao econmica
ou financeira, bem como de natureza e do estado dos
negcios ou atividades do sujeito passivo ou de terceiros,
pela Fazenda Pblica ou por seus servidores, obtidos
em razo de ofcio.

Outro aspecto merecedor de destaque que
a lei complementar pode disciplinar a transferncia

do segredo bancrio para a Administrao tributria


por legtimos motivos de ordem pblica, como os
relacionados aos combates a evaso e sonegao fiscais,
passando, nesse caso, a existir uma troca de sigilo
bancrio para o sigilo fiscal.3

Assim, a depender do tributo devido nos termos
do sistema tributrio nacional, o mesmo dado protegido
pelo sigilo bancrio pode ser ao mesmo tempo, dado
protegido pelo sigilo fiscal, a exemplo das operaes
bancrias sujeitas CPMF. Explica-se melhor: O
Fisco Federal dispe desse dado porque os bancos so
obrigados a informar Receita Federal essas operaes,
as quais devem ser protegidas pelo sigilo bancrio de
responsabilidade das instituies financeiras.
Nesse contexto, toda e qualquer informao que a
Fazenda Pblica detenha, em funo da sua atividade
fim, , sem sombra de dvida, uma informao que
faz parte da situao econmico-financeira do sujeito
passivo da obrigao tributria prevista em lei. Essa
situao contm dados que devem ser protegidos pelo
sigilo fiscal.

3. Hipteses Legais de Exceo


ao Sigilo Fiscal

O dispositivo que prev o sigilo de dados assim
est inserto no texto constitucional: inviolvel o sigilo
da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de
dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que
a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal;

Em que pese essa previso do dispositivo
constitucional, no sentido de que somente possvel a
violao do sigilo nas comunicaes telefnicas, desde
que haja determinao judicial, para fins de instruo
criminal ou instruo processual penal, a legislao
infraconstitucional estabelece hipteses de quebra desse
sigilo, a exemplo do Cdigo Tributrio Nacional no 1
do art. 198, nas seguintes hipteses:

a) Assistncia mtua entre as Fazendas
Pblicas, quando da permuta de informaes na forma
estabelecida em lei ou convnio para a fiscalizao dos
tributos respectivos;

b) Requisio de autoridade judiciria no
interesse da justia;

c) Solicitaes de autoridade administrativa com
o intuito de investigao de sujeito passivo, relacionado
com a informao, pelo cometimento de ilcito, tudo no
interesse da Administrao Pblica e mediante processo
administrativo instaurado regularmente.

Ainda nesse sentido, o pargrafo terceiro do
mesmo dispositivo acima referido prev que certas
informaes relacionadas com o sigilo fiscal podem ser
divulgadas. So as seguintes: a) As representaes fiscais
para fins penais; b) As inscries na Divida Ativa da
Fazenda Pblica e; c) O Parcelamento ou a moratria.
Diante da previso constitucional e dessas previses
legais, cabvel fazer os seguintes questionamentos:

1) J que, a princpio, o sigilo de dados no
est na exceo prevista na Constituio, que a
quebra do sigilo das comunicaes telefnicas mediante
autorizao judicial, ento seria impossvel quebrar o
sigilo fiscal, por exemplo, enquanto sigilo de dados?


2) Seriam ento inconstitucionais os dispositivos
legais que prevem a quebra do sigilo fiscal?

3) Se tais informaes so sigilosas, por
que podem ser divulgadas diante de determinadas
circunstncias?

4) Qual a natureza jurdica de cada uma,
diante das previses no nosso sistema normativo4 e
entendimentos da doutrina ptria mais abalizada?

Primeiramente cumpre ressaltar que, apesar do
sigilo de dados estar previsto como direito fundamental,
consistindo numa clusula ptrea, unnime na
doutrina e jurisprudncia ptrias que deve haver uma
leitura relativizada dessas clusulas. Segundo a doutrina
pesquisada e encontrada em artigos sobre o tema, a
abordagem da questo quebra de sigilo fiscal sempre se
direciona para abordagem da quebra do sigilo bancrio,
deixando de analisar alguns aspectos relacionados com
os questionamentos acima destacados.

Nessa abordagem, o entendimento majoritrio
no sentido de que A norma infraconstitucional no
poder atribuir a outro rgo a prerrogativa de quebra
deste sigilo, uma vez que a Constituio menciona
expressamente o...por ordem judicial.5

4. Entendimentos Jurisprudenciais

Em que pese esse entendimento doutrinrio,
a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, at
ento, no julgou que tais previses legais sejam
inconstitucionais. Segundo a ltima informao
veiculada nos informativos de jurisprudncia do STF,
assim se encontra o caso: Retomado o julgamento
de medida cautelar em ao cautelar, em que se
pretende a concesso de efeito suspensivo a recurso
extraordinrio, j admitido para esta Corte, no qual se
sustenta a inconstitucionalidade das disposies legais
que autorizam a requisio e a utilizao de informaes
bancrias pela Receita Federal, diretamente s instituies
financeiras, para instaurao e instruo de processo
administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada
pelo Decreto 3.724/2001) - v. Informativos 322 e 332.
Aps o voto do Min. Cezar Peluso, acompanhando
o Min. Marco Aurlio, no sentido de referendar o
ato que concedera efeito suspensivo ativo ao recurso
extraordinrio, o julgamento foi adiado em razo do
pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. AC 33 MC/
PR, rel. Min. Marco Aurlio, 4.2.2004. (AC-33)

Em mais recente julgado6 do STF, analisando
um caso concreto, podemos destacar um trecho da
ementa pertinente anlise em questo, para demonstrar
as razes de decidir da Corte Suprema: (...) IV - Proteo
constitucional ao sigilo das comunicaes de dados
- art. 5, XVII, da CF: ausncia de violao, no caso.
1. Impertinncia hiptese da invocao da AP 307
(Pleno, 13.12.94, Galvo, DJU 13.10.95), em que a tese
da inviolabilidade absoluta de dados de computador
no pode ser tomada como consagrada pelo Colegiado,
dada a interferncia, naquele caso, de outra razo
suficiente para a excluso da prova questionada - o ter
sido o microcomputador apreendido sem ordem judicial
e a conseqente ofensa da garantia da inviolabilidade
do domiclio da empresa - este segundo fundamento
bastante, sim, aceito por votao unnime, luz do art.
5, XI, da Lei Fundamental. 2. Na espcie, ao contrrio,

39

no se questiona que a apreenso dos computadores


da empresa do recorrente se fez regularmente, na
conformidade e em cumprimento de mandado judicial.
3. No h violao do art. 5. XII, da Constituio que,
conforme se acentuou na sentena, no se aplica ao caso,
pois no houve quebra de sigilo das comunicaes
de dados (interceptao das comunicaes), mas sim
apreenso de base fsica na qual se encontravam os dados,
mediante prvia e fundamentada deciso judicial. 4. A
proteo a que se refere o art.5, XII, da Constituio,
da comunicao de dados e no dos dados em si
mesmos, ainda quando armazenados em computador.
(cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Nri da
Silveira - RTJ 179/225, 270). (GRIFO NOSSO)

Acrescente-se ainda que a garantia dos sigilos
bancrio e fiscal, como sigilo de dados, no possuem
carter absoluto. o que se depreende do trecho do
voto proferido no seguinte writ: Da minha leitura, no
inciso XII da Lei Fundamental, o que se protege, e de
modo absoluto, at em relao ao Poder Judicirio, a
comunicao de dados e no os dados, o que tornaria
impossvel qualquer investigao administrativa, fosse
qual fosse. (MS 21.729, voto do Min. Seplveda
Pertence, julgamento em 5-10-95, DJ de 19-10-01).
(GRIFO NOSSO)

A propsito, podemos destacar tambm
entendimento do STJ em recente julgado7, proferido nos
seguintes termos: 1. A LC 105/01 expressamente prev
que o repasse de informaes relativas CPMF pelas
instituies financeiras Delegacia da Receita Federal,
na forma do art. 11 e pargrafos da Lei 9.311/96, no
constitui quebra de sigilo bancrio.

2. (...) a exegese do art. 144, 1 do Cdigo
Tributrio Nacional, considerada a natureza formal da
norma que permite o cruzamento de dados referentes
arrecadao da CPMF para fins de constituio de
crdito relativo a outros tributos, conduz concluso
da possibilidade da aplicao dos artigos 6 da Lei
Complementar 105/2001 e 1 da Lei 10.174/2001 ao
ato de lanamento de tributos cujo fato gerador se
verificou em exerccio anterior vigncia dos citados
diplomas legais, desde que a constituio do crdito em
si no esteja alcanada pela decadncia

3. A teor do que dispe o art. 144, 1, do
CTN, as leis tributrias procedimentais ou formais tm
aplicao imediata, pelo que a LC n 105/2001, art.
6, por envergar essa natureza, atinge fatos pretritos.
Assim, por fora dessa disposio, possvel que a
administrao, sem autorizao judicial, quebre o sigilo
bancrio de contribuinte durante perodo anterior a sua
vigncia.

4. Tese inversa levaria a criar situaes em que
a administrao tributria, mesmo tendo cincia de
possvel sonegao fiscal, ficaria impedida de apur-la.

(...) 6. Isto porque o sigilo bancrio no tem
contedo absoluto, devendo ceder ao princpio da
moralidade pblica e privada, este sim, com fora de
natureza absoluta. Ele deve ceder todas as vezes que
as transaes bancrias so denotadoras de ilicitude,
porquanto no pode o cidado, sob o alegado manto
de garantias fundamentais, cometer ilcitos. O sigilo
bancrio garantido pela Constituio Federal como
direito fundamental para guardar a intimidade das
pessoas desde que no sirva para encobrir ilcitos.

Assim, pode-se concluir que quanto

40

hiptese excepcionante do sigilo referente assistncia


mtua entre as Fazendas Pblicas, observa-se que as
informaes armazenadas em cada um dos seus bancos
dados, decorrem do poder de fiscalizar seus sujeitos
passivos das respectivas obrigaes tributrias.

Se assim no fosse, no haveria razo de
existncia de determinados rgos detentores de poder
fiscalizatrio de certas atividades econmicas. A ttulo de
fundamento constitucional, tem-se a previso do inciso
XXII do art. 37 da Constituio da Repblica Federativa,
o qual estabelece a possibilidade de compartilhamento
de cadastros e informaes fiscais como instrumento
de alcance dos objetivos institucionais. Esse poder
existe para garantir a efetividade de um outro princpio
constitucional, o da livre concorrncia na ordem
econmica.

Quanto hiptese de determinao judicial
no interesse da justia, essa no necessita maiores
esclarecimentos porque unnime o entendimento
doutrinrio de que, em havendo determinao judicial
fundamentada, possvel a quebra desse sigilo.

Porm, no que diz respeito s solicitaes de
autoridade administrativa, com o intuito de investigao
de sujeito passivo relacionado com a informao,
pelo cometimento de ilcito, tudo no interesse da
Administrao Pblica. Essa hiptese a mais combatida
na doutrina, porque entende a maioria que o sigilo de
dados um direito fundamental e, portanto, clusula
ptrea, no podendo ser violado pelo poder pblico.

Noutra anlise, questiona-se em que limites
a administrao tributria pode exercer sua atuao
fiscalizadora, no que diz respeito ao disposto nos incisos
X e XII do art. 5 da CF. Saliente-se que a competncia
da administrao fazendria encontra embasamento
constitucional em vrios dispositivos, em especial no
inciso XVIII do art.37, o qual prev a precedncia
daquela sobre os demais setores administrativos.

Quanto ao segundo bloco de excees,
especificamente referente s representaes fiscais para
fins penais; s inscries na Divida Ativa da Fazenda
Pblica e; ao Parcelamento ou moratria, fizemos um
estudo focado na dvida ativa e no sigilo fiscal8, do qual
destacamos os seguintes trechos:

As referidas informaes relacionam-se com
as protegidas pelo sigilo fiscal, porm, como dito,
alguns dados relativos aos atos acima referidos devem
permanecer em segredo com relao s pessoas em
geral. Esclarece-se: quando a Lei permite que tais
informaes possam ser divulgadas, no significa dizer
que seja possvel uma divulgao ampla e irrestrita, aps
o ato ter se materializado numa representao fiscal para
fins penais, numa inscrio na Dvida Ativa ou numa
efetivao de um parcelamento ou de uma moratria.

(...) a inscrio do dbito, ou melhor, do
crdito tributrio na divida ativa do Estado, em
princpio, consiste num ato administrativo que no tem
necessidade de ser sigiloso, porque se trata de um ato
jurdico de natureza administrativa o qual deve observar
o princpio da publicidade.

(...) Leciona o Professor Celso Antnio Bandeira
de Melo9 que o objeto do ato administrativo um dos
pressupostos de existncia do ato e, no caso em anlise,
corresponde ao quantum devido pelo sujeito passivo,
devendo ser mantido em sigilo porque diz respeito a sua
condio econmico-financeira.


(...) Regis Fernandes de Oliveira10 observa que
autores costumam fazer confuso entre contedo
e objeto do ato administrativo. O contedo o
prprio ato a prescrio dele e exemplifica que
numa desapropriao de imvel o contedo do ato
a prpria desapropriao, enquanto que seu objeto o
imvel apropriado. Fazendo uma analogia com o caso
sub examine, o objeto desse ato o dbito existente em
decorrncia de um lanamento tributrio, cujo contedo
a prpria inscrio desse dbito. Com efeito, parcela
desse contedo deve ser mantida em sigilo, sob pena
de causar dano ao sujeito passivo e responsabilizao
criminal do agente divulgador do dado sigiloso.

(...) A princpio, significa que o Fisco detentor
e gerenciador desses dados sigilosos, porm, com a
realizao desses atos, outros rgos pblicos podem
receber tais informaes, exclusivamente para tomar
as providncias cabveis previstas no ordenamento
jurdico penal e/ou tributrio, e s. incompatvel
com o princpio da razoabilidade a interpretao feita
de maneira irrestrita, quanto ao dispositivo legal que
excepciona a vedao do sigilo fiscal.

(...) A pessoa fsica ou jurdica na condio
de credora de algum que ao mesmo tempo deve ao
errio, no pode, por exemplo, ter acesso e divulgar
dados relativos ao quantum devido pelo seu devedor
aos cofres pblicos, mesmo em se tratando de ato que
tenha caracterstica de crime tributrio que possa dar
origem a uma representao fiscal para fins penais.
No mesmo sentido, no pode tambm ter acesso ao
quantum relativo inscrio na dvida ativa, ou ainda,
objeto de parcelamento ou prorrogao do prazo para
pagamento do dbito.

Corroborando com esse entendimento, Colho
(2007, p.884) assim assevera: (...) Os agentes da Fazenda
Pblica, sejam fiscais ou procuradores, exeram o
ofcio em razo de concurso ou cargo de recrutamento
amplo, no podem, v.g., divulgar pela imprensa escrita,
falada, televisiva ou eletrnica a situao econmica do
contribuinte ou do responsvel. Tampouco possvel
divulgar os seus dbitos para com o Fisco. A proibio
total e absoluta.11

Com efeito, a hiptese de se permitir que
determinadas informaes possam ser divulgadas a outro
rgo ou pessoa autorizadas por lei, no implica em se
permitir que tais informaes possam ser divulgadas
incondicionalmente ou publicadas, sob o entendimento
de que tenham deixado de ser sigilosas.

5. O Alcance do Significado da
Expresso Quebra de Sigilo

A expresso quebra de sigilo inicialmente foi
utilizada pela doutrina. No h previso no Cdigo
Tributrio Nacional. Na legislao sobre o tema,
vem prevista na Lei Complementar n 105/01, a qual
disciplina sobre o sigilo bancrio.

Segundo as previses especficas do Cdigo
Tributrio Nacional, a expresso utilizada a vedao da
divulgao de informaes sobre a situao econmica
ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre
a natureza e o estado de seus negcios ou atividades,
ressalvando o disposto na legislao criminal. Noutros
termos e segundo uma interpretao literal do

dispositivo, permite-se a divulgao de tais informaes


quando se tratar de operaes criminosas.

Ocorre que mais adiante existem hipteses
em que se permite a divulgao de dessas informaes
no somente nas situaes em que haja crime. Cumpre
observar que o texto legal prev o termo divulgao, o
qual difere do termo publicao. Os termos previstos
nas normas jurdicas, apesar de sinnimos, no contexto
do ordenamento, devem ser interpretados de maneira
sistemtica e contextualizados.

Assim, nas hipteses de exceo ao sigilo de
informaes, se permite a divulgao, o que no a
mesma coisa que a publicao. Publicar tornar pblica,
permitir que qualquer pessoa do pblico possa tomar
conhecimento de um dado sigiloso. Divulgar dar
conhecimento a algum numa dada relao jurdica.
Noutras palavras, significa dizer que nem todos podem
tomar conhecimento de tais informaes, somente
algumas pessoas previstas na legislao, em funo do
objetivo da norma.

Observa-se que a possibilidade de quebra
de sigilo vem prevista expressamente na referida Lei
Complementar e nas hipteses de determinados crimes.
Entendemos que apesar de estar prevista a possibilidade
de quebra de sigilo, tal norma deve ser interpretada
no sentido de que no possvel a publicao e sim a
divulgao.

Dessa ordem, informaes sobre a situao
econmica ou financeira do sujeito passivo ou de
terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios
ou atividades, somente podem ser divulgadas e no
publicadas, em virtude da previso geral do Cdigo
Tributrio Nacional. Com efeito, mesmo nas hipteses
que a lei excepciona a vedao da divulgao, quando
se tratar de previso na legislao criminal, a divulgao
pode ser feita, porm a publicao no. Nesse contexto,
trata-se de um dispositivo legal no muito bem
compreendido.

A ttulo de informao, apesar da referida
Lei Complementar no ser uma lei especificamente
criminal traz no seu texto previso de crime. Tratase de uma lei nacional de autoria da Unio, ente da
Repblica Federativa que tem competncia para legislar
sobre direito penal, nos termos do art. 22, inciso I da
Constituio da Repblica Federativa.

6. Abordagem Doutrinria

Analisando as hipteses excepcionantes, a
doutrina ptria no faz qualquer distino do que
venha a ser a divulgao ou a publicao dos dados.
Como ressaltado acima, quando se analisa a questo do
sigilo fiscal, o debate volta-se para a questo do sigilo
bancrio, enquanto sigilo de dado. Entende-se que todas
as excees previstas inicialmente no Cdigo Tributrio
Nacional, especificamente nos pargrafos 1 e 3 do art.
198 so hipteses de quebra de sigilo. Seno vejamos:

O dever de sigilo funcional, todavia, no
impede a Fazenda Pblica de prestar as informaes
requisitadas pelas autoridades judicirias, no interesse da
Justia. Nem que a Unio, os Estados, o Distrito Federal
e os Municpios prestem, uns aos outros, informaes
na forma estabelecida em lei ou convnio. (...) A Lei
Complementar n 104, de 10.1.2001, alterou a redao

41

do caput do art. 198 do CTN, e substituiu por trs o


seu pargrafo nico, ampliando as excees ao dever de
sigilo fiscal. Machado (2007, p.267)12

Por outro lado, prevalece o entendimento de
que h necessidade de determinao judicial em qualquer
hiptese. Assim, convm destacar a seguir trechos de
alguns dos estudos feitos por renomados doutrinadores
quando escreveram sobre o tema.

Segundo Ives Gandra da Silva Martins (1996,
p.700),

O discurso constitucional suficientemente
enftico ao utilizar-se do vocbulo inviolvel, o que
vale dizer, no se admite que informao detida de
terceiros seja, a que ttulo for, levada ao conhecimento
de outros, a no ser que o Poder Judicirio autorize.
(...) h de se entender que as autoridades detentoras de
informaes dos cidados, sejam obrigadas a guardar
sigilo sobre as mesmas, s podendo revel-las para
outros rgos da Administrao ou para o pblico,
mediante autorizao judicial.13

Comenta Fernando Facury Scaff. (2000, p.10),
analisado o sigilo de dados como sigilo fiscal que,

A despeito de ser clusula ptrea, este preceito
pode e deve se relativizado, a fim de que seu escopo no
seja deturpado, atravs do encobrimento de atividades
ilcitas. Sua quebra pode ser efetivada pelo Poder
Judicirio, na forma do direito positivo atual.14

Ainda o mesmo autor (2001, p. 71) assevera
que,

O Princpio do Sigilo Fiscal uma clusula ptrea
de nossa Constituio, por ser considerado um direito e
garantia individual. (...) Entendo ser inconstitucional o
art. 6 da Lei Complementar 105, de 10/01/01, pois cria
a possibilidade de autoridades administrativas poderem
quebrar o sigilo fiscal, contrariamente ao que determina
a Carta da Repblica.15

Observe-se que essas compreenses so
no sentido de que o dado sigiloso somente pode ser
conhecido por quem no seja o detentor da informao,
mediante autorizao judicial, considerando-o assim
uma clusula de reserva de jurisdio.

Noutro sentido, fazendo uma anlise
percuciente sobre os limites da autoridade fiscal no
exerccio da atuao fiscalizadora em face do disposto
nos incisos X e XII do art. 5 da Constituio da
Repblica Federativa, Trcio Sampaio Ferraz Jnior
(1993, p.450 a 452) assevera que,

O art. 174 da Constituio determina que
o Estado, como agente normativo e regulador da
atividade econmica, exera, dentre outras, a funo de
fiscalizao, na forma da lei. (...) O acesso continuado a
informaes faz parte da fiscalizao. (...) A competncia
da administrao fazendria para o exerccio da funo
fiscalizadora encontra embasamento constitucional em
vrios dispositivos. (...) No que se refere fiscalizao em
geral, vale, em termos legais, o disposto nos arts. 194 a
200 do CTN. (...) Pergunta-se se estas autorizaes legais
estariam revogadas pelo art. 5, XII da C.F. combinado
com o inciso X. No nos parece plausvel admiti-lo pelo
absurdo a que ela conduz. Isto significa acabar com a
competncia fiscalizadora do Estado. (...) o inciso XII
impede o acesso prpria ao comunicativa, mas no
aos dados comunicados.16,

Uma das mais substanciosas obras de Direito
Tributrio17, porquanto rene trechos de doutrina e

42

jurisprudncia nacional, na parte que diz respeito s


excees ao sigilo, no faz qualquer comentrio a respeito
do tema em anlise nesse trabalho, demonstrando assim
que a doutrina nesse aspecto ainda no descortinou
esses detalhes identificados.

Portanto, diante dessas abordagens destacadas,
observa-se que os doutrinadores no atentam para o
fato de que, mesmo havendo autorizao judicial para
se permitir a divulgao a certas pessoas ou rgos, bem
como em relao a determinados atos administrativos,
o sigilo deve ser mantido.

Esses foram os trechos mais importantes para
desenvolver este trabalho de pesquisa e anlise crtica
sobre o tema e os entendimentos publicados.

7. Crtica Expresso Normativa e


Abordagem Doutrinria

Como visto acima, apesar do termo quebra ter
sido originado na doutrina, a previso expressa somente
aparece atualmente na Lei Complementar n 105/01.
Por outro lado, e no obstante o entendimento unnime
da doutrina de que a quebra do sigilo somente pode
ocorrer quando houver ordem judicial, entendemos que
mesmo assim e efetivamente, o termo quebra de sigilo
deve ser entendido como a possibilidade de divulgao,
nos termos acima ressaltados.

Ainda nesse sentido, no que diz respeito s
hipteses excepcionantes, quando se tratar de crime,
entendemos tambm que o termo quebra de sigilo
deve ser visto como a possibilidade de divulgao
a determinadas pessoas numa dada relao jurdica
estabelecida por lei. Essas pessoas tambm no podem
divulgar nem to pouco publicar informaes que digam
respeito situao econmica ou financeira do sujeito
passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de
seus negcios ou atividades, sob pena de violar o direito
ao sigilo.

sobremodo importante assinalar que o
ordenamento jurdico tem solues para proteo
dos direitos fundamentais da pessoa, quando o Poder
Estatal, no uso de suas prerrogativas constitucionais,
aja de maneira que possa viol-los. com esse intuito
que o princpio dos freios e contrapesos integra o nosso
ordenamento jurdico representado pela separao
harmnica dos Poderes, tambm chamado de sistema
de checks and balances pela doutrina constitucionalista
norte-americana.

Segundo o renomado Norberto Bobbio18 (1994,
p.113) o ordenamento jurdico deve ter sua coerncia
e, embora prefira estud-lo como sistema, afirma que
a coerncia no condio de validade, mas sempre
condio para a justia do ordenamento acrescentando
ainda que,

(...) onde existem duas normas antinmicas,
ambas vlidas e, portanto ambas aplicveis, o
ordenamento jurdico no consegue garantir nem a
certeza, entendida como possibilidade, por parte do
cidado, de prever com exatido as conseqncias
jurdicas da prpria conduta, nem a justia, entendida
como o igual tratamento das pessoas que pertencem
mesma categoria.

A guisa de exemplo, tenhamos o ato de inscrio
na dvida ativa. A publicao dessa inscrio pode e

deve ser feita em razo da observncia do principio


da publicidade dos atos administrativos, entretanto, o
objeto desse ato deve ser mantido em sigilo, porque
contm dado sobre a situao econmico-financeira do
sujeito passivo. Essa distino fundamental para se
compreender que no h contradio entre a previso
do caput do art. 198 e a disposio do inciso II do 3
do mesmo artigo do Cdigo Tributrio Nacional.

Registre-se ainda que, muito embora tivssemos
escrito no referido estudo que o sigilo de determinadas
informaes somente poderia ser quebrado mediante
determinao judicial, a interpretao do que venha
a ser a expresso quebra de sigilo da maneira como
colocada, no haveria contradio em dizermos que,
efetivamente, no h quebra de sigilo nas hipteses
excepcionadas. A quebra existiria se um rgo ou pessoa
que no fizesse parte da relao jurdica estabelecida em
lei, conforme os princpios constitucionais pertinentes,
tivesse acesso a tais dados.

Convm ainda assinalar que o direito
fundamental ao sigilo de dados, bem como, por estar no
mesmo patamar do sigilo das comunicaes telegrficas
e de correspondncia, sustentamos que a inviolabilidade
deve permanecer e, conseqentemente, no deve haver
quebra de sigilo. A denominada quebra do sigilo,
no nosso entender, no corresponde s hipteses
excepcionadas pelo Cdigo Tributrio Nacional, nos
1 a 3 do art. 198 e pela Lei Complementar n 105/01,
quando ocorre nica e exclusivamente no mbito dos
rgos envolvidos para apurao do ato ilcito.

nesse sentido nosso entendimento do que seja
a quebra do sigilo. Equivocadamente, a unanimidade da
doutrina entende que o sigilo quebrado quando h
a divulgao permitida a outro rgo que no detm
originariamente o dado sigiloso. Assim, haver a quebra
de sigilo quando algum, mesmo no sendo titular da
informao, mas autorizado por lei ao obt-la, divulgla indiscriminadamente.

Por fim, cabe ainda ressaltar que a
responsabilizao pela divulgao indevida de dados
sigilos tem repercusses civis e penais, segundo o
ordenamento. Quanto responsabilizao civil do
Poder Pblico ser conforme previsto no 6 do art.
37 da Constituio da Repblica Federativa, combinado
com os arts. 43, 186, 927 e pargrafo nico do Cdigo
Civil e art. 11 da Lei Complementar n 105/01. Quanto
responsabilizao penal e civil do agente pblico que
as divulgou indevidamente, ser nos termos do art. 10 e
11, respectivamente, da referida Lei Complementar.

8. Proposies Finais

O sigilo fiscal uma espcie de sigilo de dados,
o qual um direito fundamental e, portanto, clusula
ptrea;

Apesar de ser clusula ptrea, deve haver uma
interpretao relativizada desse direito, a fim de que no
seja utilizado para encobrir operaes ilcitas que violem
outros princpios constitucionais, a exemplo o da livre
concorrncia na ordem econmica;

A doutrina ptria unnime em afirmar
que as hipteses excepcionadas pelo CTN e pela Lei
Complementar 105/01 tratam-se de quebra de sigilo
fiscal;


Mesmo nas hipteses que a lei excepciona a
vedao da divulgao, quando se tratar de previso na
legislao criminal, a divulgao pode ser feita, porm
a publicao no. Trata-se de um dispositivo legal no
muito bem compreendido;

As hipteses de se permitir que determinadas
informaes possam ser divulgadas a outros rgos
ou pessoas autorizados por lei, no implica em se
permitir que tais informaes possam ser divulgadas
incondicionalmente ou publicadas, sob o entendimento
de que tenham deixado de ser sigilosas;

A abordagem doutrinria no se atenta para o
fato de que, mesmo havendo autorizao judicial para
se permitir a divulgao a certas pessoas ou rgos, bem
como em relao a determinados atos administrativos,
o sigilo deve permanecer.

Os atos administrativos relativos hipteses
legais excepcionantes ao sigilo podem ser divulgados
em observncia ao princpio da publicidade, no que
diz respeito ao seu contedo, porm, no que tange
ao seu objeto, este representa um dado sigiloso e,
por conseguinte, no pode ser divulgado porque
demonstrativo da situao econmico-financeira do
devedor.

A denominada quebra do sigilo no
corresponde s hipteses excepcionadas pelo CTN, nos
1 a 3 do art. 198 e pela Lei Complementar 105/01,
quando ocorre nica e exclusivamente no mbito dos
rgos envolvidos para apurao do ato ilcito.

A conseqncia dessa divulgao irregular
pode gerar danos morais e materiais ao contribuinte e,
conseqentemente, responsabilizao civil objetiva do
Estado, bem como penal e civil regressiva do agente
pblico culpado.

Notas e Referncias
1. Trcio Sampaio Ferraz Jr. Sigilo de dados: o direito a privacidade e os limites

da funo fiscalizadora do Estado. Revista da faculdade de direito da Universidade


de So Paulo, n.88. jan./dez. 1993.p. 446
2. Ives Gandra da Silva Martins. Sigilo de dados que devem as autoridades manter
sob risco de responsabilizao civil: opinio legal. Revista Dialtica de Direito
Tributrio, n.9, jun. 1996. p. 700
3. Osvaldo Othon de Pontes Saraiva Filho. O Acesso Direto aos Dados Bancrios
por Parte do Fisco: a Transferncia do Sigilo Bancrio para o Sigilo Fiscal. Revista
Frum de Direito Tributrio - RFDT, Belo Horizonte, n. 11. set./out. 2004, p. 75.
4. Segundo a lio de Norberto Bobbio, um dos maiores pensadores italianos da
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5. Fernando Facury Scaff. Sigilo fiscal e reserva de jurisdio. Revista Dialtica de
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6. RE 418416 / SC. Rel.: Min. SEPLVEDA PERTENCE. Julgamento:10/05/2006
rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT
VOL-02261-06 PP-01233
7. REsp 792812 / RJ Rel. Ministro LUIZ FUX rgo Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 13/03/2007 Data da Publicao/Fonte DJ 02.04.2007 p. 242
8. Augusto Carlos Cavalcante Melo. Aspectos relevantes da inscrio na dvida
ativa e o sigilo fiscal. Revista Frum de Direito Tributrio, v.3, n.17, p.151-161,
set./out. 2005.
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10. Regis Fernandes de Oliveira. Ato Administrativo.4 ed. So Paulo: Revista dos
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11. Sacha Calmon Navarro Coelho. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 9 ed. Rio
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12. Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributrio. 27 ed. Malheiros. So
Paulo, 2007.

43

13. Sigilo de dados que devem as autoridades manter sob risco de responsabilizao
civil: opinio legal. Revista Dialtica de Direito Tributrio, n.9, jun. 1996.
14. O Sigilo de Dados como Sigilo Fiscal. Informativo Jurdico Consulex, v.14,
n.47, 20 nov. 2000.
15. Sigilo Fiscal e Reserva de Jurisdio. Revista Dialtica de Direito Tributrio,
n.71, p.60-71, ago. 2001.
16. Sigilo de Dados: O Direito Privacidade e os Limites Funo Fiscalizadora
do Estado. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, n.88,
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17. Direito Tributrio - Constituio e Cdigo Tributrio luz da Doutrina e da
Jurisprudncia. 9 ed. 2 tiragem. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre,
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18. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos
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BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduo de Maria Celeste
Cordeiro Leite dos Santos. 4 ed. Braslia. Edunb, 1994, 184 p.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 9 ed. Rio
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DA SILVA, Virglio Afonso. PRINCPIOS E REGRAS: Mitos e equvocos acerca de
uma distino. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003):
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FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Sigilo de dados: o direito a privacidade e os
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FONTELES, Cludio Lemos. As garantias do sigilo fiscal e bancrio e o combate aos
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MACHADO, Hugo de Brito. Sigilo fiscal e requisio judicial de informaes.
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_________, Curso de Direito Tributrio. 27 ed. Malheiros. So Paulo, 2007. 290 p.
MARTINS, Ives Gandra da Silva, 1935. Sigilo de dados que devem as autoridades
manter sob risco de responsabilizao civil: opinio legal. Revista Dialtica de
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MELO, Augusto Carlos Cavalcante. Aspectos relevantes da inscrio na dvida ativa
e o sigilo fiscal. Revista Frum de Direito Tributrio, v.3, n.17, p.151-161, set./
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PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio - Constituio e Cdigo Tributrio luz da
Doutrina e da Jurisprudncia. 9 ed. 2 tiragem. Editora Livraria do Advogado. Porto
Alegre, 2007, 1365 p.
SCAFF, Fernando Facury. Sigilo fiscal e reserva de jurisdio. Revista Dialtica de
Direito Tributrio, n.71, p.60-71, ago. 2001.
______, O sigilo de dados como sigilo fiscal. Informativo Jurdico Consulex, v.14,
n.47, p.10, 20 nov. 2000.

44

Arnaldo de Aguiar Machado Jnior


Mestrando em Direito Processual (Universidade Catlica de Pernambuco - UNICAP)
Especialista em Direito Processual pela Fanese/JusPodivm
Professor da Faculdade de Sergipe (FASE)
Advogado

EVOLUO DO CONCEITO DE SOBERANIA


DO ESTADO MODERNO AOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS.

45

SUMRIO

1. Introduo. 2. Soberania do Estado Moderno.
3. Soberania Popular. 3.1. Crtica Inevitvel. 4. Soberania
dos Direitos Fundamentais. 5. Concluso. 6. Bibliografia.

RESUMO

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988, ao estampar o princpio do Estado Democrtico
Social de Direito, incutiu no seio jurdico-normativo nacional
a perspectiva de uma sociedade justa, igualitria, primada
pelo bem-estar social, segundo os padres socioculturais
da sociedade contempornea. A soberania manteve-se
prestigiada, sendo inclusive alada condio de princpio
fundamental, conforme inciso I, do art. 1, da Constituio
Federal de 1988. Entretanto, discute-se diuturnamente a
respeito do conceito contemporneo de soberania, atravs
da reavaliao de seus postulados originrios. O conceito
de soberania clssico no tem o condo de atender s
complexidades do mundo contemporneo. O personagem
principal dessa nova arquitetura so os direitos fundamentais,
hodiernamente reconhecidos e aclamados pela comunidade
internacional como arcabouo axiolgico dos ordenamentos
poltico-jurdicos. A concepo clssica de soberania perde
sua aplicabilidade irrestrita em prol de uma soberania mais
adequada realidade nacional e universal de prevalncia dos
direitos fundamentais, sobretudo da dignidade da pessoa
humana, atendendo, assim, sempre, aos reclamos das
minorias. Diante disso, aflora-se no contexto contemporneo
a soberania, suprema potestas superiorem non recognoscens
(poder supremo que no reconhece outro acima de si), dos
direitos fundamentais, em perfeita consonncia com os
postulados do Estado Democrtico Social de Direito.
Palavras-chaves: Soberania; Direito
Internacional; Direitos Fundamen .

Interno;

Direito

1 Introduo

A Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988, ao estampar o princpio do Estado
Democrtico Social de Direito, incutiu no seio jurdiconormativo nacional a perspectiva de uma sociedade
justa, igualitria, primada pelo bem-estar social, segundo
os padres socioculturais da sociedade contempornea.
A soberania manteve-se prestigiada, sendo inclusive
alada condio de princpio fundamental, conforme
inciso I, do art. 1, da Constituio Federal de 1988.

Entretanto, discute-se diuturnamente a respeito
do conceito contemporneo de soberania, atravs da
reavaliao de seus postulados originrios. O estudo
desse quesito de suma importncia para o Direito
constitucional e internacional, vez que, a depender
do posicionamento adotado, poder representar uma
modificao significativa em suas premissas, sobretudo
com relao interferncia do direito internacional no
direito estadual.

Sabe-se que o conceito de soberania como
suprema potestas superiorem non recognoscens

46

(poder supremo que no reconhece outro acima de si)


foi insculpido no sculo XVI, diante do nascimento
e desenvolvimento dos grandes Estados nacionais
europeus, que pregavam, dentre suas concepes, a
idia de um ordenamento jurdico universal.1

De l para c, muita coisa mudou. As
premissas originrias do conceito de soberania foram
reformatadas com o objetivo de se enquadrarem s
novas expectativas da sociedade contempornea.
Vrios eventos contriburam para essa reavaliao do
conceito de soberania, dentre eles: as duas grandes
Guerras Mundiais; a Organizao das Naes Unidas; a
Guerra Fria; a queda do muro de Berlin; a globalizao;
a mundializao; os blocos econmicos; entre outros.

inegvel que a discusso a respeito dos
contornos do conceito de soberania tambm repercute,
de forma indissocivel, na delimitao dos poderes
do prprio Estado, assim como na gama de direitos
e deveres que este possui com relao aos demais
Estados e, at mesmo, com relao aos seus cidados.
O conceito de soberania clssico no tem o condo de
atender s complexidades do mundo contemporneo.
Os problemas abarcam at mesmo a titularidade da
soberania, que j esteve nas mos do monarca e do
prprio povo.

A partir dessa reavaliao do papel dos
Estados no cenrio internacional h uma verdadeira
releitura do conceito de soberania, respaldada
principalmente por uma nova distribuio de direitos
e deveres correlatos aos Estados, como condio
precpua de gestores do interesse coletivo, nacionais
e internacionais. O personagem principal dessa nova
arquitetura internacional so os direitos fundamentais,
hodiernamente reconhecidos e aclamados pela
comunidade internacional como arcabouo axiolgico
dos ordenamentos poltico-jurdicos.

A soberania adquire uma nova feio,
responsvel at mesmo por uma reavaliao do
limite de atuao do direito internacional no cenrio
estadual. A discusso vai muito alm da divergncia
doutrinria entre monistas e dualistas. O mote so os
direitos fundamentais enquanto cheks and balances da
atuao dos Estados, conforme os preceitos do direito
internacional, em homenagem ao cidado cosmopolita,
integrante e protegido pelos preceitos universais dos
direitos fundamentais.

Nesse sentido, diante dessa acalorada e
importante discusso, sem a pretenso de esgotar o tema,
pretende-se demonstrar a necessidade de reavaliao
do conceito de soberania, sobretudo a fim possibilitar
a concretizao dos direitos fundamentais, a partir de
uma maior participao do direito internacional no
cenrio estadual. Doutra forma, almeja-se evidenciar que
a soberania no constitui um bice a tal desiderato no
Brasil, sobretudo diante de sua finalidade instrumental
para o Estado Democrtico Social de Direito.

2. Soberania do Estado Moderno



At o sculo XII, encontravam-se duas espcies
de soberanias concomitantes na Europa: a do senhor
feudal (soberanos em seu senhorio) e a do rei (soberano
em todo o reino). A partir do sculo XIII, medida
em que os Bares feudais passaram a necessitar de um

ente central que garantisse especialmente o direito de


propriedade, diante dos sucessivos conflitos de interesses,
o monarca foi ampliando a sua esfera de competncia
exclusiva at chegar na condio de soberano supremo,
atingindo o seu carter superlativo j no sculo XVI,
sobejamente evidenciado na emblemtica expresso de
Luiz XIV: LEtat cest moi.2

A partir da ascenso do monarca condio
de soberano, o seu poder passou a ser absoluto. Sua
vontade deixou de sofrer qualquer limitao, inclusive
dos Bares Feudais. Maquiavel, atravs de sua obra O
Prncipe, publicada postumamente em 1532, mostrou-se
um defensor ferrenho do Estado Absolutista, forte em
justificativas transcendentais, pregando que o prncipe
deveria deter em suas mos todo o poder do Estado.
Ou seja, ao titular do poder, permitia-se o controle de
todos os rgos (inclusive do legislativo e do judicial),
sem nenhuma espcie de limitao ou ressalva.3

Todavia, a obra responsvel pela elaborao
do conceito de soberania foi Les Six Livres de la
Republique, escrita por Jean Bodin, no ano de 15764.
Consoante Bodin, a capacidade do monarca de revogar
a lei vigente que caracteriza a sua soberania, deduzindo
da todas as demais caractersticas, como: declarao
de guerra; acordo de paz; nomeao dos funcionrios
pblicos; etc.5

J em 1651, surge a mais importante obra do
filsofo ingls Thomas Hobbes: Leviat, ou matria,
forma e poder de um Estado Eclesistico e Civil. Atravs
dessa obra, Hobbes difundiu a sua teoria contratualista
de Estado, partindo de premissas poltico-absolutistas.
A partir da sua lei natural de autopreservao (guerra
de todos contra todos), que proclama uma condio
de guerra e instabilidade constante entre os homens,
sem a possibilidade de convivncia sem lutas, defende a
necessidade do surgimento do monarca forte, absoluto,
capaz de governar em nome de todos.6

Consoante entendimento de Hobbes, medida
que todos os homens procuram a paz, h uma espcie de
renncia aos direitos individuais a todas as coisas, com
o objetivo de municiar o monarca de poderes legtimos
para defender os interesses de todos, pacificando os
conflitos; ceifando assim a condio de guerra at ento
constante7. Como conseqncia lgica dessa outorga
de poderes, o soberano teria um poder absoluto,
sendo inclusive defeso ao sdito acus-lo at mesmo
de injustia. Entendia-se que quem faz alguma coisa
em nome da autoridade de um outro no pode nunca
causar injustia. O sdito seria autor de todos os atos
e decises do soberano institudo, razo pela qual no
poderia ir de encontra s suas determinaes.8

A partir da premissa de que o poder soberano
tem o objetivo de proporcionar segurana ao povo, e
que tal poder fora dado incondicionalmente, o monarca
passa a ter a competncia exclusiva para a elaborao
das leis, a constituio dos juzes, o desempenho do
poder de polcia, com a possibilidade ainda de censurar
as doutrinas esposadas em todos os livros antes mesmo
de serem publicados, com a justificativa de evitar a
discrdia e a guerra civil9. O poder do soberano
ilimitado. Nem mesmo o tempo ou as prprias leis de seus
antecessores podem limit-lo. O seu titular posiciona-se
muito acima do direito nacional e internacional, apenas
desaparecendo o seu poder com a extino do prprio
Estado.10


De acordo com Schmitt, desde o sculo XVI, o
centro das discusses travadas pelos juristas a respeito
da soberania girou em torno da titularidade do poder
soberano. A celeuma sempre foi decidir a quem deveria
ser concedido o suprema potestas superiorem non
recognoscens, ou seja, o poder soberano11. Apesar de a
soberania ser objeto de discusses acirradas desde a sua
idealizao, constata-se que o seu conceito foi uma das
bases do Estado Moderno.12

A soberania surge em oposio soberania
pluralista do feudalismo, multiplicidade e
descentralizao do poder, na tentativa de assegurar
o direito de propriedade, atravs de um critrio nico
de aplicao de justia, em oposio s diversas fontes
de direito compreendidas no regime feudal. Conforme
Espndola, o nascimento do Estado Moderno
inaugurou a institucionalizao do poder.13

A prpria idia de soberania e Estado fez surgir
a idia de ordem internacional, que veio a desaguar no
conceito de soberania externa, despertando o interesse
dos estudiosos da poca, sobretudo com o objetivo de
justificar juridicamente a conquista do Novo Mundo.
Diante de preceitos absolutos, defendia-se: o ius
inventionis (direito de descobrimento); a dominao
indgena, sob a justificativa de que os seriam infideles
(infiis) e pecadores; a idia de uma soberania universal
do Imprio e da Igreja; etc.14

Discordando veementemente dessa construo,
Francisco de Vitria, fundador do direito internacional,
constri os alicerces do direito internacional moderno e
do Estado enquanto sujeito soberano, sob as seguintes
vertentes: a) configurao da ordem universal como
sociedade natural composta por Estados soberanos; b)
teorizao de uma srie de direitos naturais dos povos
e dos Estados; c) reformulao da doutrina crist da
guerra justa (infideles), redefinida como sano jurdica
s iniuriae (ofensas) sofridas.15

A ordem mundial (communitas orbis) seria
uma espcie de sociedade de republicae (repblicas) ou
Estados soberanos, igualmente livres e independentes,
vinculados a um mesmo direito das gentes e internamente
s suas prprias leis. Sem sombra de dvida, essa
construo terica foi de grande importncia para o
conceito de soberania, assim como para o prprio
direito internacional. A partir dela, rechaou-se a
antiga concepo medieval de domnio universal do
imperador e do papa. Em contrapartida, idealizouse uma sociedade internacional de Estados nacionais,
concebidos como sujeitos jurdicos independentes uns
dos outros, igualmente soberanos, porm subordinados
a um nico direito das gentes.16

Apesar da soberania, seja ela interna ou externa,
basear os seus postulados em concepes absolutistas,
depreende-se que a prpria idia de soberania e
Estado estabelece uma espcie de relativizao do
poder soberano. A noo de direito internacional, que
futuramente viria a fazer surgir o direito internacional
pblico, e de Estado soberano impem tambm esse
pensar.17

Contudo, aos poucos, esse poder supremo,
tpico do antigo regime, que inicialmente se concentrava
nas mos do monarca, identificando-se com a sua
prpria pessoa, foi mudando de feio. Importantes
eventos histricos experimentados pela sociedade
ocasionaram uma verdadeira reviravolta nas concepes

47

de Estado e soberania, mudanas estas responsveis


pelo surgimento de verses distintas de ordens jurdicas
nacionais e internacionais.18

3. Soberania Popular

O antigo regime desempenhou um papel muito
importante para a construo do Estado moderno, vez
que foi a partir dele que surgiu uma unidade de poder
centralizada, responsvel pela elaborao, de forma
exclusiva, das regras de convivncia de seus membros.
O Estado, personificado na pessoa do monarca,
concentrava em suas mos o poder poltico, religioso e
econmico.

Contudo, com o passar do tempo, as
monarquias absolutas transformaram-se em ameaa
aos anseios da burguesia, classe ento em ascenso,
sobretudo a partir do crescimento das economias de
mercado e das mudanas na orientao econmica19.
Malgrado o Estado moderno, sob os auspcios do
absolutismo, inicialmente ter proporcionado uma
estrutura institucional propcia ao acmulo de capital,
aps determinado perodo, converteu-se em empecilho
expanso das foras de produo. Isso porque a
propriedade ainda continuava vinculada estrutura
fundiria feudal, malferindo a livre concorrncia,
mormente atravs da manuteno das corporaes de
ofcio, criadas com a finalidade de regular o processo
produtivo artesanal na idade mdia. Alm do mais, as
isenes tributrias concedidas pelos monarcas aos
nobres dificultavam ainda mais as foras de produo,
vez que, em contrapartida, oneravam sobejamente os
burgueses e os camponeses, aumentando a insatisfao
social com o antigo regime.20

A intolerncia religiosa tambm foi um
ingrediente importante para o declnio do absolutismo,
vez que contribui para o aumento da instabilidade
social e poltica. Aos poucos as liberdades individuais,
sobretudo a religiosa, comearam a ser pleiteadas e
defendidas pelas classes sociais at ento desprestigiadas,
bem como por filsofos de grande expresso. Porm,
somente no final do sculo XVII, marcado por guerras
religiosas e pela revoluo da Inglaterra, que culminou
com a decapitao do rei Carlos I, em 1649, que a
concepo individualista ganhou relevo na Europa,
sobretudo a partir da grande obra de John Locke,
Segundo Tratado sobre o Governo, em 1690.21

Atravs de sua obra, Locke discute a origem,
a organizao e os fins da sociedade poltica, tomando
como prisma a vertente do liberalismo poltico.
Consoante o entendimento de Locke, todos os homens
nascem livres e com perfeita liberdade de gozo de seus
direitos naturais, dentre eles o da propriedade. Pregase, mormente, a liberdade de posses (direito natural
de propriedade). Nesse sentido, tendo em vista que
nenhuma sociedade poderia existir sem ter sobre si
um poder para preservar a propriedade, cada um dos
membros da sociedade abreria mo do prprio direito
natural de liberdade, advindo do estado de natureza, em
prol da comunidade, em nome da segurana e liberdade
coletiva. No se admite a possibilidade de algum ser
juiz e executor em causa prpria, como na poca do
monarca soberano, entendido pelo autor como perodo
tambm de estado de natureza.22

48


Atravs dessa nova concepo de Estado,
todos os homens, independentemente da posio
social, ficariam sujeitos s leis elaboradas por eles
prprios, enquanto partes do legislativo. No haveria a
possibilidade de qualquer pessoa se esquivar de cumprir
a lei. De acordo com Locke, a primeira providncia
positiva e natural de todas as comunidades justamente
estabelecer o legislativo; e a primeira lei natural que
deve nortear at o prprio poder legislativo consiste na
preservao da sociedade e, at onde seja compatvel
com o bem pblico, de todos os seus membros. A
soberania sai das mos do monarca e vai encontrar
abrigo nas mos do povo, representados pelo poder
legislativo.23 Conforme bem preleciona Arago, se
para Hobbes o Estado absoluto, para Locke o povo
soberano.24

Rousseau tambm prestou sua contribuio
para a teoria contratualista de soberania popular, a partir
da publicao de sua obra, Do Contrato Social, publicada
em 1762. Segundo o autor, o pacto fundamental substitui
a desigualdade fsica decorrente da igualdade natural,
com a finalidade de conceder a todos uma igualdade por
conveno e por direito. Apenas a vontade geral poder
dirigir as foras do Estado, em ateno finalidade de
sua prpria instituio.25

A soberania passa a ser a popular, indivisvel e
inalienvel. O corpo poltico adquire um poder absoluto
sobre todos os homens, decorrente da outorga da
vontade geral, caracterizadora da soberania popular. A
partir da igualdade dos cidados, todos se submetem s
mesmas condies, na medida em que tambm gozam
dos mesmos direitos. Em sendo assim, todo ato de
soberania, ou seja, todo ato decorrente da vontade geral,
obriga ou favorece igualmente a todos os cidados.26

O conceito de soberania, inicialmente
personificado na figura do monarca, evolui, at chegar,
atravs do pacto fundamental, influenciado pelas
idias liberais de John Locke e Jean-Jaques Rousseau,
na construo da soberania popular. A Inglaterra e os
Estados Unidos tiveram uma participao especial nesse
contexto. Aquele tendo em vista a Revoluo Gloriosa
e a Revoluo Industrial, que proporcionaram uma
mudana significativa no cenrio poltico-econmico
da Europa; estes atravs da confeco das primeiras
Constituies escritas sob a gide do liberalismo.
Sem sombra de dvidas, essa construo liberal de
soberania popular proporcionou o nimo ideolgico
da Teoria da Separao dos Poderes, de Montesquieu,
da Independncia Americana, da Revoluo Francesa e
da extino do antigo regime. O poder estatal passou a
adquirir a feio de instituio propriamente dita.27

A partir da construo poltica do liberalismo,
o Estado, em vez de ocupar o papel de protetor das
liberdades, sobretudo do direito de propriedade, passa
a ser visto como o grande vilipendiador dos direitos
e liberdades individuais. O Estado Liberal assimila a
concepo poltica de Estado Mnimo, primeira feio
do Estado de Direito, obediente a uma ordem
jurdica previamente estabelecida, sucessora do Estado
absolutista, caracterizada pela absteno (non facere)
em relao s relaes privadas.28

3.1. Crtica Inevitvel



Como bem esclarece Arago, a teoria
individualista liberal da soberania popular apresenta
alguns defeitos de lgica, sobretudo no que se refere
incompatibilidade entre os direitos individuais
inalienveis e o governo da maioria. A questo gira em
torno da delimitao do poder da maioria, decorrente
do pacto fundamental, de forma a assegurar tambm os
direitos inalienveis da minoria.29

A partir da construo da soberania popular,
chega-se concepo de poder constituinte (supreme
power), que se refere ao poder que dado sociedade
ou comunidade e no a qualquer soberano, decorrente
do pacto fundamental, para estabelecer a constituio
poltica de um Estado30. Como bem preleciona
Canotilho, o povo, enquanto soberano, entendido em
seu sentido poltico, como grupo de pessoas que agem
segundo idias, interesses e representaes de natureza
poltica31, ou, como acrescenta Frosini, cuja vontade
manifesta o interesse geral, destinado a prevalecer sobre
cada vontade em particular32 .

Entretanto, questiona-se o grau de participao
poltica do povo enquanto integrante do poder soberano,
definidor das diretrizes polticas do Estado. Devemse levar em considerao as caractersticas imanentes
aos pases perifricos, sobretudo as concernentes ao
esgaramento do tecido poltico, econmico e social.
Como se poderia legitimar, sem nenhuma margem de
limitao, o direcionamento poltico de um Estado
to somente atravs da autonomia privada da maioria
poltica, sobretudo nos pases perifricos? A ttulo de
reflexo, menciona-se o pleito eleitoral, que evidencia,
sem espaos para incertezas, a prevalncia econmica
em detrimento da ideologia poltica.

Falar em soberania popular absoluta, em pases
perifricos, sabidamente destitudos do proclamado
mnimo existencial, seria o mesmo que pretender
tirar leite de pedra. No h igualdade de chances,
nem tampouco consenso real, onde, para significativa
parcela da populao, no existe educao, habitao,
emprego, sade, estudo, etc. O consenso alcanado,
com toda certeza, seria aquele almejado pela classe
economicamente dominante. No h autodeterminao
em uma sociedade de excludos.

Alavancar a participao poltica (autonomia
privada) ao patamar de supreme power, sem nenhuma
diretriz axiolgica, alm de proporcionar uma expectativa
social fantasiosa, tambm engendraria atos preparatrios
para uma tirania da maioria. Isto porque em pases
compostos por nmeros alarmantes de indigentes,
onde a cidadania ainda uma fico scio-jurdica, o
espao pblico serviria apenas s aspiraes da classe
prestigiada.

No se pode denegar a constatao de que
as sociedades modernas tm como caracterstica
imanente o pluralismo, que impossibilita a existncia
de um discurso racional que proporcione um consenso
amplo sobre as questes essenciais da sociedade33. Essa
linha de raciocnio, corroborada com o surgimento
de diversos eventos importantes, dentre eles: as duas
grandes Guerras Mundiais; a Organizao das Naes
Unidas; a Guerra Fria; a queda do muro de Berlin; a
globalizao; a mundializao; os blocos econmicos;

tm despertado uma verdadeira reavaliao do prprio


conceito de soberania popular.

Devem-se levar em considerao as
peculiaridades experimentadas pelos pases, sobretudo
os perifricos, sob pena de legitimar, teoricamente, a
tirania da maioria; apesar de no ser esta a pretenso
da teoria da soberania popular. Tratar igualmente os
desiguais, fomentando ainda mais a desigualdade,
representaria uma involuo sem precedentes para a
concepo de afirmao dos direitos fundamentais,
tendo em vista as novas expectativas da sociedade
contempornea. a partir da que ganha destaque o
papel dos direitos fundamentais no cenrio internacional
enquanto garantidor, sobretudo, dos direitos e garantias
das minorias.

4. Soberania dos Direitos Fundamentais



A expresso direitos fundamentais teve sua
origem na Constituio alem aprovada em 1848, e
se destinava a afirmar a aceitao de determinados
direitos dos cidados, pr-existentes e indisponveis,
pelo Estado. Concebia-se que no caberia ao Estado
a criao dos direitos fundamentais, mas apenas o seu
reconhecimento e submisso, em estrita consonncia
com os postulados do Estado Liberal34.

Entretanto, segundo Luo, j no sculo
XVIII, os direitos fundamentais passaram a interferir
decisivamente no papel do Estado, sobretudo diante da
sua interferncia sobre as constituies nacionais35. A
sintonia entre a Constituio e os direitos fundamentais
surgiu nesse perodo, e agia como limite normativo ao
poder estatal, municiando o texto constitucional de
autntica dignidade fundamental. Destaca-se tambm
a influncia das concepes da Declarao Francesa
dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de
agosto de 1789, que asseverava que a existncia de
uma Constituio estaria condicionada salvaguarda
dos direitos individuais, bem como do princpio da
separao dos poderes.36

A partir dessa ideologia, influenciada,
especialmente, pela experincia com o Estado absoluto,
lanaram-se as bases das primeiras constituies
escritas, de natureza liberal-burguesa. A limitao do
poder estatal passou a ser uma realidade, arrimada na
garantia dos direitos fundamentais e do princpio da
separao de poderes. Tanto os direitos fundamentais
quanto a organizao do Estado passaram a compor o
ncleo essencial, formal e material, do prprio Estado
constitucional. Com o passar do tempo, a concretizao
dos direitos fundamentais transformou-se em tarefa
permanente do Estado, que assumiu feies de Estado
ideal.37

A partir dessa concepo, os direitos
fundamentais passaram a vincular substancialmente
a validade da atuao estatal, em todos os seus
seguimentos, ao tempo em que tambm expressam a
condio de existncia do prprio Estado constitucional
democrtico. Aduzindo, atualmente, os direitos
fundamentais representam a cultura poltica e histrica
do Poder Constituinte, atuando como verdadeiro ncleo
axiolgico e intransponvel do Estado constitucional.

No se pode desprezar a influncia das duas
grandes guerras mundiais para essa nova concepo

49

igualitria baseada nos direitos fundamentais. A


banalidade da vida humana chegou a parmetros
intolerveis, at ento inimaginveis para um mundo
supostamente civilizado. A dignidade da pessoa
humana passou a ser o prprio fundamento do Estado,
concebida como o valor indelvel dos ordenamentos
jurdicos, sendo capaz de orientar a atuao estatal e
dos organismos internacionais em sua plenitude38. O
princpio da dignidade da pessoa humana auferiu o
status de unificador de todos os direitos fundamentais
previstos nos ordenamentos jurdicos, atraindo para si,
assim, o contedo de todos os direitos fundamentais do
homem.39

A ONU, criada em 1945, logo aps a 2 Guerra
Mundial, tambm contribuiu para essa nova postura
igualitria, tendo em vista que passou a representar e
divulgar a opinio e os anseios de parcela considervel, e
importante, das naes contemporneas do ps-guerra.
Diversos Pactos, Declaraes e Cortes foram criados
com o intuito de prestigiar e exigir o cumprimento dos
direitos fundamentais, com fulcro em uma perspectiva
ampliativa do principio da igualdade. O seu feito mais
importante foi a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, publicada em 1948. Mesmo no perodo
conturbado da Guerra Fria, que dividiu o mundo em
dois plos (Socialista e Capitalista), o princpio da
dignidade da pessoa humana continuou a fundamentar
e orientar a atuao estatal.40

Os direitos fundamentais deixaram de servir,
to-somente, de instrumentos de defesa da liberdade
individual contra as incurses do Poder estatal, como
idealizados no Estado Liberal, para desempenhar
tambm a funo de catalisadores da fundamentalidade
material do ordenamento poltico-jurdico.

Ademais, torna-se importante frisar os
ensinamentos de Dworkin relativos desobedincia civil
com relao s leis que violem os direitos fundamentais.
Segundo o autor, em uma democracia que prestigia
os direitos fundamentais, os indivduos tm o dever
moral de obedecer todas as leis. Todavia, esse dever
no absoluto, vez que encontra ressalva nos casos
em que sejam elaboradas leis injustas, sobretudo que
violem direitos fundamentais, cabendo aos cidados,
nesses casos, atuar contra legen, evidenciando-se,
assim, o relevante papel dos direitos fundamentais
para o ordenamento jurdico41. A possibilidade de
desobedecer a uma lei injusta e vilipendiadora de
direitos fundamentais uma conseqncia do prprio
direito. Negar a possibilidade de agir contrariamente
dessa forma negar ao mesmo tempo a existncia do
prprio direito fundamental.42

Como bem esclarece Sarlet43, patenteia-se
a relao de afinidade entre as noes de Estado de
Direito, Constituio e direitos fundamentais, estes, sob
o aspecto de concretizaes do princpio da dignidade
da pessoa humana, bem como dos valores da igualdade,
liberdade e justia, como consagrado em nosso texto
fundamental, sabidamente de cunho Democrtico e
Social.

Partindo-se da premissa de pluralidade, bem
como da desigualdade social, cultural e econmica
presentes em nossa sociedade ps-moderna, sobretudo
em pases perifricos, os direitos fundamentais
desenvolvem um papel imprescindvel para a esfera
de direitos das minorias. Apesar do princpio da

50

maioria representar uma das vrtebras da coluna do


regime democrtico, devem-se viabilizar mecanismos
de controle, aptos a obstaculizar qualquer tipo de
absolutismo da maioria transitria que pretenda
fulminar direitos fundamentais da minoria, sabidamente
protegidos pela Lei Fundamental.

No se pode deixar de dar a devida ateno
globalizao e mundializao, que alteram a ordem das
operaes comerciais, industriais, e, consequentemente,
influenciam as relaes sociais do mundo contemporneo,
sobretudo nos pases perifricos. Esse contexto tambm
interfere sobejamente nas relaes internacionais,
atravs de uma maior interao planetria. Prega-se o
conceito de cidadania universal, bem como o desejo
de um governo global, a partir da recepo de valores
internacionais, sobretudo os relacionados aos direitos
fundamentais, pelos Estados independentes. Tudo
com o objetivo maior de se viabilizar um ordenamento
jurdico universal.44

sobre esse cenrio que surge a importncia
da jurisdio internacional dos direitos fundamentais, a
partir do compromisso de assegurar a concretizao dos
comandos axiolgicos do direito internacional, mormente
daqueles pertinentes aos direitos fundamentais das
minorias, mesmo quando flagrantemente contrapostos
aos interesses da maioria. Como bem arremata Walber
Agra: As minorias devem acatar as decises polticas
tomadas pela maioria, desde que no atinjam os direitos
considerados essenciais pela Constituio45, e, porque
no dizer, do acervo axiolgico proclamado pelo direito
internacional.

Insta mencionar que os direitos fundamentais
ganharam um destaque todo especial na Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988. Em seu art. 1,
incisos I e III, a Constituio Federal prev que a soberania
e a dignidade da pessoa humana, respectivamente, so
princpios fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil. J em seu art. 4, estabelece que o Brasil, em suas
relaes internacionais, deve reger-se pelo princpio da
prevalncia dos direitos humanos.

A prevalncia dos direitos humanos to
grande para o ordenamento jurdico brasileiro que a
Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, 2, no
Titulo concernente aos direitos e garantias fundamentais,
estabelece que os direitos e garantias expressos na
Constituio no excluem outros decorrentes do regime
e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte. Todavia, a discusso doutrinria a respeito da
ingerncia do direito internacional nesse particular fez
com que fosse editado o 3, do art. 5, atravs da emenda
constitucional n. 45, que estabeleceu que os tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, atravs do respectivo processo legal,
sero equivalentes s emendas constitucionais.

Malgrado constitucionalistas de renome
repudiarem a possibilidade de um tratado internacional
fazer parte da Constituio de um Estado independente,
essa no foi a opo constitucional brasileira46. O
texto constitucional brasileiro criou um mecanismo de
interao dinmica entre o direito estadual e o direito
internacional, respaldados em tratados ou convenes
internacionais concernentes proteo dos direitos
fundamentais.

Como bem destaca Flavia Piovesan, as

Constituies da Argentina, Uruguai e Paraguai tambm


prevem a incorporao dos tratados internacionais
de proteo aos direitos humanos ao universo dos
direitos fundamentais constitucionalmente protegidos.
Essa mais uma evidncia do primado dos direitos
fundamentais enquanto paradigma defendido pela
ordem internacional. Ou seja, defende-se a abertura dos
ordenamentos jurdicos nacionais com relao ao sistema
internacional de proteo dos direitos humanos.47
No se poder deixar de levar em considerao que,
quando o Brasil, e inmeros outros pases, fundamenta
as suas relaes internacionais com base nos direitos
humanos, ocorre uma verdadeira limitao da sua
soberania. A concepo clssica de soberania perde sua
aplicabilidade irrestrita em prol de uma soberania mais
adequada realidade nacional e universal de prevalncia
dos direitos fundamentais, sobretudo da dignidade da
pessoa humana, atendendo, assim, sempre, aos reclamos
da minoria.48

Diante disso, aflora-se no contexto
contemporneo a soberania, suprema potestas
superiorem non recognoscens (poder supremo que no
reconhece outro acima de si), dos direitos fundamentais.
Frise-se que essa nova interface entre o direito nacional
e internacional, arrimada na pretenso de concretizao
dos direitos fundamentais, prestigia, inclusive, os
postulados do prprio Estado Democrtico Social de
Direito.

5. Concluso

Durante o regime feudal, at o sculo
XII, encontravam-se duas espcies de soberanias
concomitantes na Europa: a do senhor feudal (soberanos
em seu senhorio) e a do rei (soberano em todo o reino).
A partir do sculo XIII, medida em que os Bares
feudais passaram a necessitar de um ente central que
garantisse especialmente o direito de propriedade, o
monarca foi ampliando a sua esfera de competncia
exclusiva at chegar na condio de soberano supremo.
A partir da ascenso do monarca condio de soberano,
o seu poder passou a ser absoluto. Ou seja, permitia-se
o controle de todos os rgos (inclusive do legislativo
e do judicial), sem nenhuma espcie de limitao ou
ressalva. O antigo regime desempenhou um papel muito
importante para a construo do Estado moderno, vez
que foi a partir dele que surgiu uma unidade de poder
centralizada, responsvel pela elaborao, de forma
exclusiva, das regras de convivncia de seus membros.

Todavia, com o passar do tempo, sobretudo
diante do crescimento das economias de mercado, as
monarquias absolutas transformaram-se em ameaa
aos anseios da burguesia, classe ento em ascenso.
Malgrado o Estado moderno, sob os auspcios do
absolutismo, inicialmente ter proporcionado uma
estrutura institucional propcia ao acmulo de capital,
aps certo perodo, converteu-se em empecilho
expanso das foras de produo, especialmente porque
a propriedade ainda continuava vinculada estrutura
fundiria feudal, malferindo a livre concorrncia.

Atravs da obra Segundo Tratado sobre o
Governo, John Locke discute a origem, a organizao
e os fins da sociedade poltica, tomando como prisma
a vertente do liberalismo poltico. Consoante o

entendimento de Locke, todos os homens nascem


livres e com perfeita liberdade de gozo de seus
direitos naturais, dentre eles o da propriedade. Pregase, mormente, a liberdade de posses (direito natural
de propriedade). Nesse sentido, tendo em vista que
nenhuma sociedade poderia existir sem ter sobre si
um poder para preservar a propriedade, cada um dos
membros da sociedade abreria mo do prprio direito
natural de liberdade, advindo do estado de natureza,
em prol da comunidade, em nome da segurana e
liberdade coletiva. O conceito de soberania, inicialmente
personificado na figura do monarca, evolui, at chegar,
atravs do pacto fundamental, influenciado pelas idias
liberais de John Locke e Jean-Jaques Rousseau, na
construo da soberania popular.

Entretanto, depreende-se que falar em soberania
popular absoluta, em pases perifricos, sabidamente
destitudos do proclamado mnimo existencial, seria
o mesmo que pretender tirar leite de pedra. No h
igualdade de chances, nem tampouco consenso real,
onde, para significativa parcela da populao, no existe
educao, habitao, emprego, sade, estudo, etc. O
consenso alcanado, com toda certeza, seria aquele
almejado pela classe economicamente dominante. Isso
porque no h autodeterminao em uma sociedade de
excludos. Alavancar a participao poltica (autonomia
privada) ao patamar de supreme power, sem nenhuma
diretriz axiolgica, alm de proporcionar uma
expectativa social fantasiosa, tambm engendraria atos
preparatrios para uma tirania da maioria.

a partir dessa constatao que ganha
relevo a participao dos direitos fundamentais no
cenrio nacional e internacional. A sintonia entre a
Constituio e os direitos fundamentais surgiu nesse
perodo, e passou a agir como limite normativo ao
poder estatal, municiando o texto constitucional
de autntica dignidade fundamental. A partir dessa
concepo, os direitos fundamentais passam a vincular
substancialmente a validade da atuao estatal, em
todos os seus seguimentos, ao tempo em que tambm
expressam a condio de existncia do prprio Estado
constitucional democrtico.

Doutra forma, conclui-se que a ONU, criada
em 1945, logo aps a 2 Guerra Mundial, tambm
contribuiu para essa nova postura igualitria, tendo
em vista que passou a representar e divulgar a opinio
e os anseios de parcela considervel, e importante,
das naes contemporneas do ps-guerra. Diversos
Pactos, Declaraes e Cortes foram criados com o
intuito de prestigiar e exigir o cumprimento dos direitos
fundamentais, com fulcro em uma perspectiva ampliativa
do principio da igualdade. O seu feito mais importante
foi a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
publicada em 1948. Os direitos fundamentais deixaram
de servir, to-somente, de instrumentos de defesa da
liberdade individual contra as incurses do Poder estatal,
como idealizados no Estado Liberal, para desempenhar
tambm a funo de catalisadores da fundamentalidade
material do ordenamento poltico-jurdico.

Partindo-se da premissa de pluralidade, bem
como da desigualdade social, cultural e econmica
presentes em nossa sociedade ps-moderna, sobretudo
em pases perifricos, os direitos fundamentais
desenvolvem um papel imprescindvel para a esfera
de direitos das minorias. Apesar do princpio da

51

maioria representar uma das vrtebras da coluna do


regime democrtico, devem-se viabilizar mecanismos
de controle, aptos a obstaculizar qualquer tipo de
absolutismo da maioria transitria que pretenda
fulminar direitos fundamentais da minoria, sabidamente
protegidos pela Lei Fundamental.

sobre esse cenrio que surge a importncia
da jurisdio internacional dos direitos fundamentais, a
partir do compromisso de assegurar a concretizao dos
comandos axiolgicos do direito internacional, mormente
daqueles pertinentes aos direitos fundamentais das
minorias, mesmo quando flagrantemente contrapostos
aos interesses da maioria. Insta mencionar que os direitos
fundamentais ganharam um destaque todo especial
na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988. Em seu art. 1, incisos I e III, a Constituio
Federal prev que a soberania e a dignidade da pessoa
humana, respectivamente, so princpios fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil. J em seu art. 4,
estabelece que o Brasil, em suas relaes internacionais,
reger-se- pelo princpio da prevalncia dos direitos
humanos.

A prevalncia dos direitos humanos to
grande para o ordenamento jurdico brasileiro que a
Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, 2, no
Titulo concernente aos direitos e garantias fundamentais,
estabelece que os direitos e garantias expressos na
Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte. De outra forma, o 3, do art. 5,
atravs da emenda constitucional n. 45, com o objetivo
de aumentar a interao entre o direito nacional e
internacional, estabeleceu que os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, atravs do respectivo processo legal, sero
equivalentes s emendas constitucionais. Constatase que as Constituies da Argentina, Uruguai e
Paraguai tambm prevem a incorporao dos tratados
internacionais de proteo aos direitos humanos ao
universo dos direitos fundamentais constitucionalmente
protegidos, respaldando ainda mais o primado dos
direitos fundamentais enquanto paradigma defendido
pela ordem internacional.

Perorando, no se poder deixar de levar em
considerao que, quando o Brasil, e inmeros outros
pases, fundamenta as suas relaes internacionais com
base nos direitos humanos, ocorre uma verdadeira
limitao da sua soberania. A concepo clssica de
soberania perde sua aplicabilidade irrestrita em prol
de uma soberania mais adequada realidade nacional
e universal de prevalncia dos direitos fundamentais,
sobretudo da dignidade da pessoa humana, atendendo,
assim, sempre, aos reclamos das minorias. Diante disso,
aflora-se no contexto contemporneo a soberania,
suprema potestas superiorem non recognoscens (poder
supremo que no reconhece outro acima de si), dos
direitos fundamentais. Frise-se que essa nova interface
entre o direito nacional e internacional, arrimada na
pretenso de concretizao dos direitos fundamentais,
prestigia, inclusive, os postulados do prprio Estado
Democrtico Social de Direito.

52

Notas e Referncias
1. FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno: nascimento e crise do
Estado nacional. Traduo Carlo Coccioli e Mrcio Lauria Filho. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 1-2.
2. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 76.
3. MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. Traduo Pietro Nassetti. So Paulo: Martin
Claret, 2005.
4. DALLARI, op. cit., p. 76-77.
5. SCHMITT, Carl. Teologia Poltica. Traduo Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004, p. 10.
6. HOBBES, Thomas. Leviat, ou matria, forma e poder de um Estado Eclesistico
e Civil. Traduo Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2006, p. 101.
7. HOBBES, op. cit., p. 102.
8. HOBBES, op. cit., p. 135.
9. HOBBES, op. cit., p. 135-136; 244.
10. DALLARI, op. cit., p. 77-78.
11. SCHMITT, op. cit., p. 11.
12. DALLARI, op. cit., p. 74-75.
13. ESPINDOLA, ngela Araujo da Silveira. A (Re) Construo da Soberania Interrompida: o fim do Estado Nao?
Disponvel em: http://www.fadisma.com.br/arquivos/ProfAngelaACRISECONCEITUALDOESTADO.pdf. Acesso em: 15 abril de 2007, p. 16-17.
14. FERRAJOLI, op. cit., p. 5-6.
15. FERRAJOLI, op. cit., p. 7.
16. FERRAJOLI, op. cit., p. 7-8.
17. VIEIRA, Roberto DOliveira. A Necessidade de Reviso do Antigo Conceito de
Soberania. Revista Jurdica da Unifacs, Edio de maio de 2006. Disponvel em:
http://www.unifacs.br/revistajuridica/edicao_maio2006/discente/dis1.doc. Acesso
em: 15 abril de 2007, p. 5-9.
18. ESPINDOLA, op. cit., p. 21.
19. ESPINDOLA, op. cit., p. 21.
20. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteo dos Direitos Humanos na Ordem
Interna e Internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 21-22.
21. ARAGO, Selma Regina. Direitos Humanos: do mundo moderno ao Brasil de
todos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 42.
22. Onde quer que as pessoas no disponham de semelhante autoridade a que
recorrerem para arbitrar nas disputas entre elas, estaro elas no estado de natureza;
essa a condio em que se encontra qualquer prncipe absoluto em relao aos
que esto sob o seu domnio (LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo.
Traduo Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2006, p. 69-71).
23. LOCKE, op. cit., p. 69-71; 98.
24. ARAGO, op. cit., p. 42.
25. ROUSSEAU, Jean-Jaques. Do Contrato Social. Traduo Pietro Nassetti. So
Paulo: Martin Claret, 2005, p. 37-39.
26. ROUSSEAU, op. cit, p. 40-44.
27. ESPINDOLA, op. cit., p. 20-21.
28. ESPINDOLA, op. cit., p. 23-24.
29. ARAGO, op. cit., p. 43.
30. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da
Constituio. 7. ed. 2. reimp. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 72.
31. CANOTILHO, op. cit., p. 75.
32. FROSINI, Tommaso Edoardo. Soberania Popular e Estado Constitucional.
In: ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. (Orgs.).
Constitucionalismo e Estado. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 133.
33. ALEXY, Robert. La Institucionalizacin de la Justicia. Traduo Jos Antnio
Seoane, Eduardo Roberto Sodero y Pablo Rodrguez. Granada Espaa: Comares,
2005, p. 63-67.
34. QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Porto - Portugal:
Coimbra, 2002, p. 26.
35. LUO, Antonio Henrique Prez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitucion. 8. ed. Madrid Espaa: Tecnos, 2003, p. 115.
36. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 67-68.
37. SARLET, op. cit., p. 67-68.
38. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais:
o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.
107-110.
39. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. So
Paulo: Malheiros, 2006, p. 105.
40. BARCELLOS, op. cit., p. 111.

41. La respuesta de ambas partes es la siguiente. En una democracia, o al menos


en una democracia que en principio respeta los derechos individuales, cada
ciudadano tiene un deber moral general de obedecer todas las leyes, aun cuando
podra gustarle que alguna de ellas se cambiara. Tal es su deber para con sus
conciudadanos, que en beneficio de l obedecen leyes que no les gustan. Pero
este deber general no puede ser un deber absoluto, porque es posible que incluso
una sociedad que en principio es justa produzca leyes y directrices injustas, y un
hombre tiene deberes aparte de sus deberes para con el Estado. Un hombre debe
cumplir sus deberes con su Dios y con su consciencia, y si estos ltimos se hallan
en conflicto con su deber hacia el Estado, es l, en ltima instancia, quien tiene
derecho a hacer lo que juzga correcto. (DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio.
Traduo Marta Guastavino. 1. ed. 5. reimp. Barcelona Espaa: Ariel Derecho,
2002, p. 279).
42. DWORKIN, op. cit., p. 286.
43. SARLET, op. cit., p. 72.
44. RODRIGUES, Maurcio Andreiuolo. Poder Constituinte Supranacional: esse
novo personagem. Porte Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000, p. 24 e 28.
45. AGRA, Walber de Moura. A Reconstruo da Legitimidade do Supremo Tribunal
Federal: Densificao da Jurisdio Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro :
Forense, 2005, p. 36.
46. Un tratado internacional como tal, no es nunca una Constitucin en sentido
positivo. Tampoco puede ser parte de la Constitucin de un Estado independiente
(SCHMITT, Carl.. Teoria de la Constitucin. Traduo Francisco Ayala. Salamanca:
Alianza, 2006, p. 89).
47. PIOVESAN, Flvia. Derechos Humanos, Globalizacin Econmica e Integracin
Regional. In: BENVENUTO JR., Jayme (Org.). Plataforma Interamericana de
Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo Derechos Humanos: econmicos,
sociales y culturales. Recife: PIDHDD, 2005, p. 83-84.
48. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7.
ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 40-41.

LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Traduo Alex Marins. So Paulo:
Martin Claret, 2006.
LUO, Antonio Henrique Prez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitucion. 8. ed. Madrid Espaa: Tecnos, 2003.
MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. Traduo Pietro Nassetti. So Paulo: Martin
Claret, 2005.
PIOVESAN, Flvia. Derechos Humanos, Globalizacin Econmica e Integracin
Regional. In: BENVENUTO JR., Jayme (Org.). Plataforma Interamericana de
Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo Derechos Humanos: econmicos,
sociales y culturales. Recife: PIDHDD, 2005, p. 63-119.
______. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7. ed. So
Paulo: Saraiva, 2006.
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Porto - Portugal:
Coimbra, 2002.
RODRIGUES, Maurcio Andreiuolo. Poder Constituinte Supranacional: esse novo
personagem. Porte Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000.
ROUSSEAU, Jean-Jaques. Do Contrato Social. Traduo Pietro Nassetti. So Paulo:
Martin Claret, 2005.
SCHMITT, Carl. Teologia Poltica. Traduo Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004.
______. Teoria de la Constitucin. Traduo Francisco Ayala. Salamanca: Alianza,
2006.

Referncias Complementares

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004.

AGRA, Walber de Moura. A Reconstruo da Legitimidade do Supremo Tribunal


Federal: Densificao da Jurisdio Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro :
Forense, 2005.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006.

ALEXY, Robert. La Institucionalizacin de la Justicia. Traduo Jos Antnio Seoane,


Eduardo Roberto Sodero y Pablo Rodrguez. Granada Espaa: Comares, 2005.
ARAGO, Selma Regina. Direitos Humanos: do mundo moderno ao Brasil de todos.
3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

VIEIRA, Roberto DOliveira. A Necessidade de Reviso do Antigo Conceito de


Soberania. Revista Jurdica da Unifacs, Edio de maio de 2006. Disponvel em:
http://www.unifacs.br/revistajuridica/edicao_maio2006/discente/dis1.doc. Acesso
em: 15 abril de 2007.

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: o


princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003.
DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Traduo Marta Guastavino. 1. ed. 5.
reimp. Barcelona Espaa: Ariel Derecho, 2002.
ESPINDOLA, ngela Araujo da Silveira. A (Re) Construo da Soberania
Interrompida: o fim do Estado Nao? Disponvel em: http://www.fadisma.com.br/
arquivos/ProfAngelaACRISECONCEITUALDOESTADO.pdf. Acesso em: 15 abril de
2007.
FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno: nascimento e crise do Estado
nacional. Traduo Carlo Coccioli e Mrcio Lauria Filho. So Paulo: Martins Fontes,
2002.
FROSINI, Tommaso Edoardo. Soberania Popular e Estado Constitucional. In:
ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. (Orgs.).
Constitucionalismo e Estado. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 131-142.
HOBBES, Thomas. Leviat, ou matria, forma e poder de um Estado Eclesistico e
Civil. Traduo Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2006.
LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteo dos Direitos Humanos na Ordem Interna
e Internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

53

Paulo Gustavo Guedes


Mestre em Direito Pblico (Universidade de Toulouse, Frana)
Procurador da Repblica

5
54

A AO CIVIL PBLICA E O PRINCPIO DA


SEPARAO DOS PODERES: ESTUDO
ANALTICO DE SUAS POSSIBILIDADES E LIMITES.

SUMRIO
1. Introduo 2. Especificidades da funo jurisdicional em
matria de interesses difusos e coletivos. 2.1. A judicializao
do interesse pblico. 2.2. Uma jurisdio criativa. 2.2.1. A
abstrao na formulao dos interesses difusos e coletivos.
2.2.2. O carter contingente dos interesses difusos. 2.2.3.
A conflituosidade interna. 3. A ao civil pblica face
funo legislativa do Estado. 3.1. A impossibilidade de
criao da norma pelo juiz. 3.2. Peculiaridades da noo
de responsabilidade na LACP. 3.3. A eficcia jurdica
das normas constitucionais. 4. A ao civil pblica e a
discricionariedade administrativa. 4.1. Discricionariedade e
conceitos jurdicos indeterminados. 4.2. Uma jurisprudncia
excessivamente prudente... 4.3. A questo das obrigaes de
fazer. 4.3.1. As obrigaes de fazer no campo da atividade
prescritiva. 4.3.2. As obrigaes de realizar atividades
materiais.

1 Introduo

obrigaes impostas no quadro da ao civil pblica,


levantou-se algumas vezes o problema de sua base legal,
receando-se que o Judicirio, a pretexto de proteger
interesses difusos e coletivos, passasse a criar a norma
por ele aplicada.

O tema j deu ensejo a muita digresso
doutrinria e jurisprudencial de boa qualidade.
Procuramos nas sees seguintes sistematizar o debate e,
a partir de uma anlise cuidadosa de aes civis pblicas
efetivamente propostas, propor algumas solues.
Num primeiro momento, veremos que a defesa judicial
dos interesses difusos e coletivos apresenta por si s
especificidades que devem ser levadas em conta (seo
2), para ento estudarmos as tenses que podem surgir
entre a ao civil pblica e as funes legislativa (seo
3) e administrativa (seo 4) do Estado.

2. ESPECIFICIDADES DA FUNO
JURISDICIONAL EM MATRIA DE
INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
2.1. A judicializao do interesse pblico


A ao civil pblica alargou de maneira
significativa o controle jurisdicional da Administrao
no Brasil. Embora as pessoas polticas e os entes
administrativos estejam legitimados a intent-la, a
verdade que, na maioria das vezes, a Administrao
figura no plo passivo desse tipo de demanda.

Consagrou-se a ao civil pblica como
uma sucessora audaz, e tambm polmica, da ao
popular, propiciando, em relao a esta, um controle
mais extenso e mais profundo sobre a Administrao
Pblica. Mais extenso na medida em que a utilizao
da ao civil pblica no est circunscrita a temas ou
matrias especficas, podendo servir defesa de outros
interesses difusos e coletivos, conforme inscrito no
artigo 129, III, da Constituio e no prprio artigo 1
da Lei da Ao Civil Pblica-LACP; essa clusula geral
permitiu o ajuizamento de aes contra a Administrao
em domnios to diversos quanto o direito sade,
educao, habitao, seguridade social. Mais
profundo porque a ao civil pblica permite ao juiz
impor obrigaes de fazer e no fazer. Na ao popular,
o objeto imediato principalmente a anulao do ato
administrativo; embora alguns autores, corretamente ao
nosso sentir, defendam que o juiz pode impor obrigaes
na ao popular1, a jurisprudncia se mostrou reticente
quanto a tal possibilidade.

No se pode esquecer tambm que o Ministrio
Pblico tornou-se o principal utilizador da ao civil
pblica. A instituio, gozando a partir de 1988 de ampla
independncia em face do Executivo, e aparelhada
de instrumentos como o inqurito civil e o poder de
requisitar documentos em geral, est sem dvida em
condies de implantar sobre a Administrao um
controle mais freqente e efetivo do que o exercido
pelo cidado.

Essa judicializao sem precedentes da vida
administrativa no tardou a provocar questionamentos
quanto aos limites da interveno judicial, ditados
principalmente pela chamada discricionariedade
administrativa. Da mesma forma, em relao s


A noo de interesse difuso aproxima-se
e por vezes se confunde com o interesse pblico ou
geral. Convocado a decidir sobre os interesses difusos
e coletivos, o juiz far do interesse pblico uma
apreciao direta, que no lhe era permitida no seu
papel tradicional. Com efeito, a jurisdio se ocupava
principalmente dos litgios individuais; mesmo quando
considerava sobre o interesse pblico, era muitas vezes
no intuito de proteger um direito individual, como na
teoria do desvio de poder.

Num sistema em que predomine o processo
civil clssico, como era o nosso antes do advento da
ao popular e, vinte anos depois, da ao civil pblica,
a proteo do interesse pblico e a sua implementao
cabem precipuamente aos Poderes Executivo e
Legislativo; o juiz penal age tambm inspirado por
consideraes que so fundamentalmente ligadas
garantia do interesse pblico. No dizer que, nesse
quadro, o papel do juiz cvel no se reveste de interesse
pblico, mas este um produto indireto da soluo dos
litgios individuais.

Exemplifiquemos com a comercializao de um
produto perigoso para os seus usurios, tendo ainda em
vista o sistema clssico. Na jurisdio cvel, o indivduo
no ter legitimidade para requerer a interdio de sua
comercializao, mas somente para pedir indenizao
no caso de perdas e danos. Que autoridades podero
assegurar o interesse pblico que representaria a
interdio? O legislador, claro, poder faz-lo; o juiz
penal tambm, se a conduta for descrita como infrao.
Por fim, a prpria Administrao, no exerccio do seu
poder de polcia.2

Ora, tal sistema pode se revelar ineficaz
na proteo da coletividade. Basta imaginar que a
Administrao pode no exercer a contento o seu
poder de polcia, como deveras acontece, ou que seja ela
prpria a fabricar e comercializar o produto perigoso.
Por essa razo, mudanas processuais advieram em
vrios pases, ou so reclamadas pela doutrina, no
sentido de se permitir tambm ao juiz a proteo do

55

interesse pblico.3

No Brasil, a ao civil pblica permitiu ao juiz
cvel apreciar o interesse pblico no mais de forma
mediata, mas direta, ditando as medidas que ele pode
exigir, mesmo contra a Administrao.

2.2. Uma jurisdio criativa



Se a jurisdio, em certa medida, sempre
criativa, essa caracterstica se v reforada quando se
trata da defesa de interesses difusos e coletivos, em
razo de suas peculiaridades.

2.2.1. A abstrao na formulao


dos direitos difusos e coletivos

As normas jurdicas materiais invocadas na
proteo dos interesses difusos e coletivos so com
freqncia muito abstratas. Esses interesses difusos
relativos proteo do meio ambiente e do patrimnio
cultural, s prestaes estatais de educao e sade so
em parte produto das transformaes do Estado e do
direito no sculo XX, sintetizadas na expresso Welfare
State ou Estado-providncia. Esto geralmente inscritos
nas Constituies ou nas declaraes de direitos nacionais
ou internacionais e o seu reconhecimento se faz sob a
forma de princpios gerais; acontece que tambm esses
textos mudaram de natureza, passando a gozar de uma
fora normativa que no se lhes reconhecia antes. A
funo jurisdicional, chamada a aplicar tais princpios
gerais s situaes concretas, vai ter evidentemente
um papel fundamental na prpria conformao desses
direitos.

De fato, muito freqentemente as controvrsias
de classe envolvem as leis e direitos sociais[...] Portanto,
vale tambm aqui o que se afirmou naquele contexto sobre
o papel conseqentemente mudado da magistratura:
pela razo de que tais leis e direitos freqentemente
so muito vagos, fluidos e programticos, mostra-se
inevitvel alto grau de criatividade e ativismo do juiz
chamado a interpret-los.4

2.2.2. O carter contingente dos


interesses difusos

Os interesses difusos esto com freqncia
ligados a situaes de fato e muito variadas que os fazem
surgir no seio de uma coletividade qualquer, como no
caso dos moradores de um bairro confrontados com
obras que possam lhes trazer prejuzos e aborrecimentos.
Trata-se de interesses espalhados e informais tutela
de necessidades, tambm coletivas, sinteticamente
referidas qualidade de vida.5

O legislador no capaz de prever todas
as situaes que podem revelar interesses difusos e
coletivos, nem de solucion-las de antemo. A via
judicial se apresenta como a mais propcia tutela de
tais interesses, mas condio de se deixar ao juiz uma
margem maior de liberdade na aplicao dos princpios
jurdicos s situaes concretas.

2.2.3. A conflituosidade interna

56


Por fim, preciso considerar o que a doutrina
italiana chamou de conflittulit massima em matria de
interesses difusos e coletivos. Uma de suas caractersticas
seria a de se contraporem de maneira mais ou menos
radical a outros interesses significativos, muitas vezes
tambm difusos.

E essas necessidades e esses interesses, de
massa, sofrem constantes investidas, freqentemente
tambm de massa, contrapondo grupo versus grupo,
em conflitos que se coletivizam em ambos os plos.6

A conflituosidade entre direitos e interesses
difusos leva a jurisdio a uma ponderao dos interesses
em jogo. Uma vez que ambas as partes se reivindicam
de princpios constitucionais, tais como a proteo do
meio ambiente ou a liberdade de iniciativa, a definio
do direito resultar algumas vezes de uma opo
entre tais interesses, deixando margem considervel
subjetividade do julgador.

A criatividade dos juzes nas aes coletivas
levanta problemas com relao aos seus limites. A
jurisdio chamada a dirimir conflitos transindividuais,
o que no esquema tradicional cabia aos Poderes
Executivo e Legislativo. Assim, a questo nodal nas
aes coletivas seria o risco de uma substituio ou
confuso dos papis do juiz e do administrador e enfim
do juiz e do legislador[...] o fulcro do problema seria
o equilbrio institucional entre os vrios poderes do
Estado.7

3. A AO CIVIL PBLICA FACE


FUNO LEGISLATIVA DO ESTADO
3.1. A impossibilidade de criao
da norma pelo juiz

Alguns autores falaram em patologia na
utilizao da ao civil pblica8, do que uma das
manifestaes seria a criao, pelo juiz, da norma por
ele aplicada. O problema se coloca em funo das
caractersticas prprias desse tipo de demanda, como
os efeitos erga omnes da sentena e a possibilidade de
imposio de obrigaes de fazer e no fazer. A questo
aparece igualmente no contexto da utilizao da ao
civil pblica contra a Administrao, com vistas a tornar
efetivos os direitos econmicos e sociais assegurados na
Constituio e mesmo princpios constitucionais mais
programticos como os objetivos da Repblica.

No pode ser ilimitado o objeto. No pode o
autor pretender que o Judicirio crie disciplina sobre o
direito material. Este deve preexistir ao, e esta h
de limitar-se a estabelecer as cominaes ao ru em
conformidade com os preceitos j fixados pelo direito
material.9

Esses autores insistem no carter processual
da Lei da Ao Civil Pblica-LACP, isto , entendem
que esta lei autoriza a defesa dos interesses difusos e
coletivos em juzo, mas no cria norma de contedo
material para sua proteo.

A Lei 7.347/85 unicamente adjetiva, de carter
processual, pelo que a ao e a condenao devem
basear-se em disposio de alguma norma substantiva,
de Direito Material[...]10

O ento Procurador-Geral da Repblica,

Jos Paulo Seplveda Pertence, asseverou em parecer


oferecido junto ao Supremo Tribunal Federal:

[...] no basta o equipamento processual para
viabilizar a proteo daqueles interesses sociais que, sem
lei que os converta em direitos coletivos, o juiz entenda
merecedores de proteo, ou, o que pior, contra a lei,
que os proteja em determinada medida, ao juiz parea
devessem ser tutelados em dimenso maior.11

evidente que a autorizao legal para a defesa
em juzo, por meio da ao civil pblica, dos interesses
difusos e coletivos no significou a legalizao de
qualquer interesse suscetvel de pertencer a uma
coletividade indeterminada de pessoas! preciso que
esses interesses difusos constituam direitos para que o
Judicirio possa assegurar a sua proteo, ainda que no
apresentem a mesma estrutura dos direitos subjetivos.

3.2. Peculiaridades da noo de


responsabilidade na LACP

Pode-se, contudo, questionar o carter
meramente processual da LACP. A ementa anuncia que
ela disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por
danos causados ao meio ambiente, ao consumidor[...]
Tal diploma confere notadamente legitimidade para
agir na defesa dos interesses difusos e coletivos. Esses
interesses no eram passveis de judicializao no esquema
tradicional e a possibilidade de sua representao em
juzo pode acarretar conseqncias que ultrapassam
o mero aspecto processual. A LACP cria um novo
tipo de responsabilidade, aquela que pode existir em
face dos interesses difusos e coletivos, conferindo,
assim, maior concretude s normas de direito material,
que podiam ter sua aplicao reduzida justamente
por tratarem de direitos coletivos. Comportamentos
que no eram sancionados pela jurisdio, porque
no ofendiam direitos subjetivos, podero a partir de
ento ser considerados lesivos aos interesses difusos e
coletivos.12

Dois outros aspectos da ao civil
pblica conferem, de fato, certa especificidade
responsabilidade, quando esta se refere aos interesses
difusos e coletivos. Freqentemente a reparao dos
danos causados a esses interesses no pode assumir
a forma de mera indenizao pecuniria; doutrina e
jurisprudncia reconhecem que, tanto quanto possvel,
a ao civil pblica deve buscar a reparao especfica
ou in natura do bem agredido, atravs de medidas
materiais apropriadas sua reconstituio. o caso
em se tratando de danos causados ao meio ambiente
ou ao patrimnio histrico. Da mesma forma, no se
controverte quanto possibilidade de uso da ao civil
pblica de forma preventiva, as obrigaes de fazer e
no fazer judicialmente impostas intervindo para evitar
a concretizao dos danos e no somente para buscar
sua reparao. Assim, algumas obrigaes determinadas
pelo juiz na sentena no necessitam de previso
normativa explcita: elas derivam das peculiaridades da
noo de responsabilidade nessa matria e representam
muitas vezes a maneira prtica de se evitar ou reparar
o dano. A lei confere ao juiz considervel margem de
liberdade na escolha dessas medidas de reparao.13

Um dos problemas residiria na diferena de
estrutura entre o dano causado ao interesse coletivo

e o dano de natureza individual. Com efeito, o dano


material causado ao indivduo est delimitado pela
existncia da propriedade. No necessrio, em matria
de responsabilidade civil, prever todas as situaes
fticas que podem engendr-la: a lei se contenta com
uma previso geral de que comete ato ilcito quem
violar direito ou causar dano a outrem (art. 186 do
Novo Cdigo Civil Brasileiro), gerando o dever de
indenizar (art. 927). Vislumbra-se com facilidade a
responsabilidade daquele que desmatar uma floresta
alheia; no se exigir que essa hiptese especfica de
dano venha expressamente prevista em lei. No entanto,
em matria de direitos difusos e coletivos, que se
definem justamente pela ausncia de exclusividade na
sua titularidade, ser muitas vezes necessrio estabelecer
aquilo que constitui leso a tais interesses. Seria o caso
da responsabilidade de algum por desmatar sua prpria
floresta; preciso fixar quando e em que condies tal
comportamento vedado, quais os casos em que a
conduta ser considerada ofensiva ao meio ambiente.

Em contrapartida, em outras situaes o dano
coletividade pode ser constatado diretamente, com
a ajuda das previses normativas gerais, mormente
constitucionais, relativas proteo do meio ambiente,
do patrimnio histrico, da seguridade social etc. Como
j assinalamos, a proteo desses valores to relevantes
para a sociedade no comporta previso exaustiva. Com
efeito,

As finalidades e objetivos estabelecidos nas
regras constitucionais no se encontram rigidamente
vinculadas a situaes previamente descritas, nem
podem ser alcanadas por condutas antecipadamente
prescritas.14

3.3. A eficcia jurdica das


normas constitucionais

Em alguns julgamentos em que a doutrina
citada criticaria eventual criao da norma pelo juiz,
este busca na verdade uma aplicao direta das normas
constitucionais situao concreta que deve solucionar.
O problema, nesses casos, resvalaria na questo da
eficcia jurdica dos dispositivos constitucionais.15

As normas constitucionais so distintas do
ponto de vista de sua eficcia jurdica, isto , de sua
aptido a produzir efeitos de direito e obrigaes. A
doutrina americana j distinguia entre as mandatory
provisions ou self-executing provisions, que seriam
diretamente aplicveis, das directory provisions ou
not self-executing provisions. A doutrina italiana do
ps-guerra, igualmente, entre as normas preceptivas
obrigatrias e as normas diretivas ou programticas, s
quais recusava valor jurdico.

As normas programticas so um fenmeno
do Estado social. Ligadas principalmente aos direitos
econmicos e sociais, seriam, segundo Jos Afonso da
Silva, aquelas normas atravs das quais o constituinte,
em vez de regular, direta e imediatamente, determinados
interesses, limitou-se a traar-lhes os princpios para
serem cumpridos pelos seus rgos (legislativos,
executivos, jurisdicionais e administrativos), como
programas das respectivas atividades, visando
realizao dos fins sociais do Estado.16

Por vezes, para a realizao de tais programas,

57

a Constituio prev a necessidade de interveno


legislativa; outras normas programticas se dirigem ao
Poder Pblico em geral e no implicam obrigatoriamente
complementao legislativa. A doutrina evoluiu no
sentido de conferir um maior valor jurdico s normas
programticas. Estas so consideradas aptas a produzir
efeitos jurdicos; sua eficcia seria contudo limitada
e seus efeitos sobretudo negativos17, no sentido de
vedar aos poderes pblicos uma atuao em sentido
contrrio quele estabelecido por tais diretrizes. As
normas programticas permitem em especial o controle
da constitucionalidade das leis que sejam com elas
incompatveis. Enfim, afirmam os autores que tais
normas no chegam a conferir direito subjetivo a uma
determinada prestao estatal, mas sim a uma absteno
do Estado de ir de encontro diretiva (um direito
subjetivo negativo).

Finalmente, deve-se distinguir entre normas
programticas e princpios constitucionais. Estes ltimos,
mesmo possuindo uma estrutura normativa diferente
das regras, gozam de eficcia plena e aplicabilidade
imediata.18

O estudo das aes civis pblicas que buscam
dar aplicao s normas constitucionais deve levar
em conta tais distines. Em determinadas matrias
atinentes aos interesses difusos, a Constituio de 1988
foi suficientemente minuciosa para permitir a aplicao
direta dos seus dispositivos. o caso da proteo do
meio ambiente, em que o artigo 225, alm de declarar
que se impe ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo, enumera as principais tarefas
da Administrao na questo, como preservar a
diversidade e a integridade do patrimnio gentico e
controlar a produo, a comercializao e o emprego
de tcnicas, mtodos e substncias que comportem
risco para a vida e o meio ambiente. No se poderia
considerar como programticas tais disposies, estando
o juiz autorizado, com base nelas, no quadro da ao
civil pblica, a impor seja obrigaes de fazer seja de
no fazer.

Quanto
s
disposies
propriamente
programticas, as possibilidades da ao civil pblica
mostram-se diferentes, segundo busque impor
obrigao de fazer ou de no fazer. Nesses casos,
a ao civil pblica ser bastante til para impor
Administrao obrigao de no fazer, de no agir em
sentido diverso ou contrrio s diretrizes ou programas
constitucionais, e ainda para determinar a anulao
de atos administrativos. A imposio de obrigao de
fazer, baseada exclusivamente em norma programtica,
afigura-se mais problemtica. Tais normas so, com
efeito, muito abstratas ou genricas e sua aplicao
saberia admitir no s interpretaes diferentes, mas
tambm medidas prticas muito diversas. O artigo
218 da Constituio, por exemplo, assegura que o
Estado promover e incentivar o desenvolvimento
cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas: um
leque de possibilidades muito extenso se abre a partir
de tal disposio. Querer impor Administrao uma
obrigao qualquer fundada apenas em disposio to
genrica pode representar, com efeito, a passagem
de uma dmarche jurisdicional a outra de carter
legislativo.

Os princpios constitucionais, mesmo que
abstratos e na ausncia de disposio legal especfica,

58

podem facilmente autorizar o juiz a impor obrigaes


de no fazer, bem como a anular atos administrativos.
O artigo 37 da Constituio, por exemplo, estabelece
como princpios da Administrao Pblica a legalidade, a
impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficincia.
No se pode, em absoluto, aceitar a tese de que seriam
normas programticas, a exigir interveno legislativa
ulterior para se tornarem eficazes19. Como veremos na
seo seguinte, os conceitos jurdicos indeterminados,
apesar de permitirem uma margem maior ou menor
de interpretao, tm, contudo, um contedo mnimo
sempre controlvel pelo juiz; o contrrio seria fazer
tbula rasa do fenmeno lingstico e jurdico e, no
caso, da supremacia constitucional.20

Apesar da maior dificuldade, seria perigoso
descartar de antemo a possibilidade de o juiz, em
aplicao direta de normas programticas e princpios
constitucionais, impor Administrao obrigaes de
fazer. Tal soluo, diante da situao concreta, pode
mostrar-se a nica capaz de propiciar uma aplicao
efetiva das normas constitucionais. Contudo, tambm
os princpios apresentam um campo semntico muito
vasto, comportando interpretaes diversas ou mesmo
opostas. A prpria polmica em torno de certas questes
como a das cotas raciais e a do casamento entre
homossexuais, ambas em sua relao com o princpio
constitucional da isonomia est a demonstrar que
elas no podem ser resolvidas por meio da dogmtica
jurdica, pressupondo uma opo normativa diante da
qual o Judicirio deve recuar, por falta de legitimidade
poltica.

4. A AO CIVIL PBLICA E A
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

4.1. Discricionariedade e conceitos
jurdicos indeterminados

A discricionariedade em geral considerada a
margem de liberdade deixada ao administrador quando
a lei no regula de maneira completa a sua conduta;
as decises tomadas dentro dessa margem no seriam
sindicveis pelo Judicirio. Alguns autores criticam essa
noo negativa da discricionariedade; Martin Bullinger
fala de um poder discricionrio construtivo onde a
Administrao seria chamada a aplicar de maneira
construtiva as diretrizes legais e transform-las da mesma
forma que pode fazer quando edita regulamentos.21

Alm das situaes em que a lei deixa ao
administrador, de maneira explcita, a escolha entre
dois ou mais comportamentos, a doutrina, j no sculo
XIX, sobretudo na ustria22, levantou o problema
das noes ou conceitos jurdicos indeterminados tais
como interesse pblico, moralidade, utilidade,
imperativo de ordem econmica, que aparecem
freqentemente no texto legal como sendo o motivo
ou a finalidade de um ato administrativo. Tais conceitos
confeririam tambm um poder discricionrio
Administrao ou suscitariam apenas um problema de
interpretao - como, alis, os conceitos jurdicos em
geral -, passvel de ser inteiramente resolvido pelo juiz?
Alguns autores, adotando essa ltima posio, refutaram
com veemncia a existncia de discricionariedade na

aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados23.


Na Frana, essa questo aparece na doutrina e na
jurisprudncia como a da qualification juridique des
faits, no se podendo esquecer que o Conseil dtat, no
arrt Gomel aceitou realizar um controle normal, isto
, total, do conceito de perspectiva monumental.24

Na Alemanha, Otto Bachof formulou a
teoria da margem de livre apreciao, que recusa ao
Judicirio um controle total sobre os conceitos jurdicos
indeterminados; a Administrao disporia nesses casos
no de uma liberdade completa, mas de uma margem
de apreciao subtrada ao controle judicial25. No Brasil,
Celso Antnio Bandeira de Mello considera tambm que
a Administrao goza de certa liberdade na aplicao
dos conceitos jurdicos indeterminados, mas se trata
efetivamente de uma margem, para alm da qual haveria
violao da lei. Afirma o autor brasileiro que a palavra
um signo e que este supe um significado; mesmo
os conceitos indeterminados e imprecisos teriam um
contedo mnimo indiscutvel:

De qualquer deles se pode dizer que
compreendem uma zona de certeza positiva, dentro da
qual ningum duvidaria do cabimento da aplicao da
palavra que os designa e uma zona de certeza negativa
em que seria certo que por ela no estaria abrigada. As
dvidas s tm cabida no intervalo entre ambas.26

O citado autor abraa a noo de reduo
da discricionariedade diante do caso concreto. O
legislador confere discricionariedade Administrao
para que, diante do caso concreto, ela possa escolher
a soluo tima para realizar o interesse pblico. A
discricionariedade existente na norma, in potentia, pode
se ver reduzida ou mesmo deixar de existir diante da
situao concreta, que eliminaria uma parte das opes
abstratamente considerveis para s permitir uma ou
algumas solues juridicamente possveis.

Com efeito, certo que a lei no assume
indiferena quanto ao advento, nos vrios casos
concretos, ora de solues timas, ora de solues
sofrveis ou mesmo ruins, pois, se assim fosse, haveria
sido redigida em termos de vinculao absoluta. Se no
prefigurou vinculao foi exatamente porque no se
satisfez com isto e no aceita seno a providncia que
lhe atenda excelentemente os objetivos [...]

Logo, discrio administrativa no pode
significar campo de liberdade para que o administrador,
dentre as vrias hipteses abstratamente comportadas
pela norma, eleja qualquer delas no caso concreto[...]
Est-se afirmando que a liberdade administrativa, que
a discrio administrativa, maior na norma de Direito
do que perante a situao concreta.27

No obstante, tanto no caso dos conceitos
jurdicos indeterminados como naquele em que a lei
oferece ao administrador duas ou mais opes, Celso
Antnio reconhece limites que se imporiam ao juiz:

Ora, o ser humano no omnisciente.
Sua aptido para desvendar a soluo que satisfaria
idealmente a finalidade legal limitada, finita. Uma
vez que a inteligncia humana finita e, portanto, no
pode desvendar tudo tambm no pode identificar
sempre, em todo e qualquer caso, a providncia idnea
para atender com exatido absoluta a finalidade almejada
pela regra aplicanda, dado que pelo menos dois pontos
de vista divergentes seriam igualmente admissveis. Disso
resulta a impossibilidade de eliminar o subjetivismo

quanto superioridade de algum deles em relao aos


outros [...] Em suma, a providncia ideal em muitas
situaes objetivamente incognoscvel. Poder-se- to
somente saber que ser uma que se contenha dentro de
um nmero limitado de alternativas e que se apresente
como razovel no caso concreto.28

Um controle igualmente limitado do poder
discricionrio aquele que resulta, em vrios pases, da
aplicao de princpios gerais do Direito que permitem
afastar abusos na interpretao das normas jurdicas.
o caso do princpio da proporcionalidade na Alemanha
ou o da razoabilidade na Inglaterra. tambm o
controle restreint ou minimum da discricionariedade
que se permite o juiz administrativo francs no quadro
da jurisprudncia do erreur manifeste dapprciation e
do bilan cot-avantages29, considerada por alguns como
expresso do mesmo princpio da proporcionalidade.30

Por fim, ao tempo em que tambm reconhece
limites ao controle jurisdicional sobre o exerccio do
poder discricionrio e sobre a aplicao dos conceitos
jurdicos indeterminados pela Administrao, Germana
de Oliveira Moraes afirma que esse controle sempre
possvel no direito brasileiro em face dos princpios
constitucionais da Administrao Pblica (legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia)
e igualmente dos princpios gerais do Direito da
razoabilidade e da proporcionalidade.31

Veremos, contudo, que os tribunais brasileiros
demonstram alguma resistncia em controlar, ainda
que de forma limitada, o poder discricionrio da
Administrao.

4.2. Uma jurisprudncia


excessivamente prudente...

No Brasil, a jurisprudncia dominante mostrase muito cautelosa no que concerne possibilidade de
controlar a Administrao no exerccio do seu poder
discricionrio, e mormente em apreciar o mrito do
ato administrativo.32 Exemplo dessa jurisprudncia
restritiva, referido por Germana de Oliveira Moraes,
dado por uma deciso do Supremo Tribunal Federal,
de 1990, em matria de punio disciplinar; a corte
considerou que, em razo do princpio da separao
dos poderes, ela no poderia apreciar a adequao, a
utilidade, a oportunidade e a necessidade da punio. 33
Pode-se lamentar que o princpio da proporcionalidade,
freqentemente invocado pelo Supremo no controle
da constitucionalidade das leis, no seja aplicado mais
amide no controle dos atos administrativos.

A jurisprudncia parece no ter ainda tirado
todas as conseqncias da aplicao dos princpios
constitucionais ao controle da discricionariedade
administrativa. Com efeito, as fronteiras da legalidade
foram razoavelmente ampliadas em face da previso, pela
Constituio, de alguns princpios a cuja observncia a
Administrao est adstrita (art. 37), notadamente o da
moralidade e o mais novo, introduzido pela Emenda
Constitucional n 19/98, da eficincia. Tais princpios
representam, inegavelmente, novos limites impostos
Administrao na apreciao da convenincia e
oportunidade do ato administrativo. O princpio da
moralidade mostra-se particularmente importante na
defesa do patrimnio pblico; sua constitucionalizao

59

pode ser considerada como o coroamento da teoria do


dtournement de pouvoir, no sentido em que objetiva
impedir que o agente pblico utilize suas competncias
para obter finalidade diversa daquela pretendida pela
lei.

Em matria ambiental, alguns autores chamaram
a ateno para um desenvolvimento insuficiente
do controle jurisdicional da discricionariedade
administrativa, particularmente no mbito da ao civil
pblica.34 Nesses casos, as aes do Ministrio Pblico
objetivam com freqncia a anulao de uma licena
ambiental. Trata-se de um campo difcil do controle
jurisdicional, ligado ao conceito de discricionariedade
tcnica. De um lado, o carter tcnico de uma noo
(como impacto ambiental) reduz a subjetividade em
sua apreciao, tornando mais fcil a interveno do
juiz; de outro, a Administrao est melhor posicionada
que o juiz para realizar essa apreciao, em razo dos
recursos humanos e materiais de que dispe. Ademais,
em matria de proteo ambiental, para alm mesmo
das questes tcnicas, a Administrao levada a fazer
apreciaes que assumem a forma de uma arbitragem
entre os interesses privados e o interesse pblico.

Martin Bullinger considera que as competncias
tcnicas da Administrao podem justificar que se lhe
permita uma margem maior de liberdade, subtrada
mesma ao controle judicial. Com efeito, ele considera
lamentvel que depois de anos de um procedimento
administrativo, durante o qual quase todos os peritos
disponveis se manifestaram, submeta-se a novo
controle o licenciamento de uma central nuclear, quanto
s suas condies legais, em todos os detalhes, com
direito a percias realizadas em parte pelos mesmos
profissionais e durante outro longo perodo.35

O autor, que advoga uma maior reserva do juiz
em face do poder discricionrio, levanta um aspecto
fundamental ao considerar que a questo decisiva de
saber se a organizao e o procedimento do organismo
administrativo tecnicamente competente apresentam
as garantias necessrias para que a avaliao da
situao concreta seja realizada de maneira completa e
imparcial.36

Tais consideraes correspondem muitas vezes
realidade da ao civil pblica na defesa do meio
ambiente. So freqentes as aes que questionam a
forma de um procedimento ambiental, como a ausncia
do estudo de impacto ou suas insuficincias; no entanto,
atendidas que sejam as formalidades pela Administrao,
dificilmente a Justia tem proferido, por exemplo, a
anulao da licena de instalao de uma fbrica.
por essa razo, em face de tais limites do controle
jurisdicional, que o Ministrio Pblico ombudsman do
meio ambiente deve buscar reforar a autenticidade e a
imparcialidade de certos procedimentos administrativos,
especialmente do estudo de impacto ambiental (EIA).

Por fim, nas questes concernentes proteo
ambiental, desejvel uma distino mais rigorosa entre o
problema da exatido material dos fatos integralmente
controlvel pelo juiz e o outro respeitante ao valor
atribudo a esses fatos ou ponderao que eles possam
suscitar.

60

4.3. A questo das obrigaes de fazer



Alm das aes civis pblicas visando
anulao de um ato ou imposio de uma obrigao
de no fazer, como so freqentemente aquelas ligadas
defesa do patrimnio pblico e do meio ambiente, as
obrigaes de fazer que o juiz, na ao civil pblica, pode
impor Administrao, suscitaram especialmente o
debate sobre os limites da interveno judicial derivados
da discricionariedade administrativa. A anlise do
problema em funo da natureza da obrigao de fazer
pode ser til em revelar as possibilidades e dificuldades
dessas aes.

4.3.1. As obrigaes de fazer no campo da


atividade prescritiva


Com freqncia a ao civil pblica objetiva
impor Administrao uma obrigao de fazer ligada
ao exerccio do seu poder normativo ou prescritivo37.
Poder-se-ia pensar que as maiores dificuldades residiriam
nesse tipo de demanda, uma vez que o exerccio do
poder de polcia administrativa, geral ou especial,
implica muitas vezes em apreciaes discricionrias.
No entanto, a jurisprudncia tem se mostrado receptiva
a aes dessa espcie, que tm grande importncia na
defesa dos interesses difusos e coletivos. Uma deciso
do STJ confirmou, em ao civil pblica, a obrigao
imposta Administrao de fiscalizar a utilizao do
solo urbano e de se valer da auto-executoriedade do ato
administrativo para fechar estabelecimentos comerciais
irregularmente instalados. O Tribunal asseverou ento:

O agente pblico est adstrito ao princpio
da legalidade, no podendo dele se afastar por razes
de convenincia subjetiva da Administrao. Por
conseguinte, no h na espcie violao do princpio da
separao dos poderes.38

Ainda no domnio da atividade prescritiva,
pode-se destacar, pela dificuldade que apresentam,
as aes civis pblicas concernentes proteo do
patrimnio histrico e cultural. O tombamento de
imveis e stios em funo de seu valor histrico se faz
por ato da Administrao, segundo as disposies, na
esfera federal, do Decreto-lei 25/37; o problema o de
saber se seria possvel um tombamento judicial, isto , se
o juiz, no quadro da ao civil pblica, pode determinar
a proteo especial de um stio ou imvel.

Pode ser til aqui a teoria da margem de
livre apreciao, aplicada aos conceitos jurdicos
indeterminados (como a noo de valor histrico e
cultural). Nesse caso, o controle judicial seria destinado
a evitar abuso da Administrao consistente em no
tombar. Embora fosse compreensvel que o juiz hesitasse
quanto ao valor histrico, e conseqente necessidade de
proteo, da calada da Praia de Copacabana, revestida
de pedras portuguesas, a dvida no poderia ter lugar
em se tratando da proteo do Cristo Redentor!

Nada obstante, a noo de patrimnio
histrico, artstico ou cultural parece demandar
resposta mais elaborada. A doutrina j tentou
estabelecer distines entre os tipos de conceitos
jurdicos indeterminados, o que resultaria em solues
tambm diferentes no que concerne s possibilidades
do controle jurisdicional. Assim, Karl Engish fala de

conceitos descritivos e normativos e Walter Schmidt de


conceitos cuja indeterminao adviria das incertezas
condicionadas pela linguagem ou das incertezas de
avaliao da situao concreta.39 Garcia de Enterra,
por sua vez, sustenta que a indeterminao de certos
conceitos no implica indeterminao na sua aplicao
situao concreta: ou h boa-f ou no h, ou o
administrador agiu com probidade ou no.40 Dessa
forma, consideramos que o conceito de valor histrico
daqueles que permitem uma razovel certeza diante
da maior parte das situaes; a zona de certeza positiva,
antes referida, seria aqui suficientemente larga para
atribuir ao juiz um controle total. Nesse sentido, Victor
Nunes Leal afirma que a atribuio de valor histrico ou
artstico a um bem no , pois, atividade discricionria,
porque no envolve apreciao de convenincia e
oportunidade.41

4.3.2. As obrigaes de realizar


atividades materiais

Algumas aes civis pblicas tencionam impor
Administrao aquilo que doutrina e jurisprudncia
j chamaram, de modo algo impreciso, de realizao
de atividades materiais ou de fatos concretos. So
aes mais ou menos freqentes por meio das quais o
Ministrio Pblico objetiva, por exemplo, a construo
de uma escola ou de uma estao de tratamento de
esgotos, a restaurao de um monumento histrico
etc. Tais aes situam-se muitas vezes no campo da
prestao de servios pblicos.

bastante freqente serem ajuizadas aes
civis pblicas em face de um ente estatal qualquer que
significam, na prtica, a imposio de uma destinao
especfica dos recursos pblicos. Assim, muitas vezes
os autores dessas demandas coletivas, com pretextos
os mais variados, pretendem invadir o campo da
discricionariedade administrativa. Nesses casos, a
demanda ser juridicamente impossvel.42

A jurisprudncia mostra-se tambm reticente
em face desse tipo de postulao:

As obrigaes de fazer permitidas pela ao
civil pblica no tm fora de quebrar a harmonia e
independncia dos Poderes [...]

As atividades de realizao dos fatos concretos
pela Administrao dependem de dotaes oramentrias
prvias e do programa de prioridades estabelecido pelo
governante. No cabe ao Poder Judicirio, portanto,
determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja
para proteger o meio ambiente.43

Deve-se rejeitar a generalidade com que so
feitas tais formulaes. Primeiramente, a realizao de
atividades materiais e notadamente de obras pblicas
ser possvel, no quadro da ao civil pblica, sempre
que se tratar da reparao de um dano causado pela
Administrao aos interesses protegidos pela LACP
(meio ambiente, patrimnio histrico etc). No h
nesse caso que falar em prioridade na aplicao dos
recursos pblicos: a obrigao inscreve-se no campo
da responsabilidade civil do Estado que, em matria de
interesses difusos, apresenta especificidades, como o
imperativo da reparao in natura ou especfica.

Por outro lado, o fato de a obrigao imposta

Administrao implicar na realizao de uma despesa


no pode evidentemente constituir um critrio: uma
conseqncia da maior parte das decises judiciais. A
ao civil pblica intentada no campo das relaes de
consumo, para impedir a majorao ilegal das tarifas,
pode sem dvida ter conseqncias mais relevantes sob
esse aspecto do que a obrigao imposta a municpio de
construir uma escola primria.44

Por fim, pode acontecer que essa atividade
material esteja perfeitamente definida em lei; nesse
caso, no se poderia falar em discricionariedade.45

Contudo, em alguns casos, o Ministrio Pblico
pretende impor Administrao uma obrigao de
fazer que no est explicitamente prevista na lei e
que no se pode tampouco considerar como derivada
da responsabilidade civil do Estado. So medidas
relacionadas a uma competncia administrativa geral de
assegurar o funcionamento dos servios pblicos, como
a construo de uma escola ou a realizao de melhorias
num hospital. As aes com esse tipo de objeto seriam
a priori inviveis?

Jos dos Santos Carvalho Filho enfrenta a
questo:

Apesar da inegvel dificuldade na demarcao,
temos entendido que o pedido, principalmente no caso
de se tratar de uma obrigao de fazer ou no fazer,
juridicamente possvel quando estiver preordenado a
determinada situao concreta, comissiva ou omissiva,
causada pelo Estado, da qual se origine a violao de
interesses coletivos ou difusos. Em contraposio, no
se pode considerar possvel juridicamente o objeto
da ao se o autor postula que a deciso judicial,
acolhendo sua pretenso, condene o Poder Pblico ao
cumprimento, de forma genrica, abstrata, inespecfica
e indiscriminada, de obrigao de fazer ou no fazer.46

Com efeito, situaes h em que se mostra
possvel a imposio desse tipo de medida
Administrao, sem que haja ofensa ao princpio da
separao dos poderes. Aqui, devemos nos socorrer da
noo j estudada de reduo do poder discricionrio
diante do caso concreto. A discricionariedade existente
na norma pode no subsistir na situao concreta;
diante desta, pode existir somente uma soluo capaz
de realizar o interesse pblico, estando o juiz autorizado
a obrigar a Administrao a adot-la. assim que a
realizao de obras de reparao numa escola, cujo estado
de precariedade ameace a vida dos estudantes, pode
constituir, no leque de competncias e possibilidades de
que dispe a Administrao, a nica medida conforme
ao interesse pblico.

A noo de reduo da discricionariedade
diante do caso concreto, passvel de ser manejada no
controle jurisdicional da Administrao como um todo,
deixa contudo subsistir algumas dificuldades quando se
trata da imposio de obrigao de realizar atividades
materiais, e isso em funo da natureza forosamente
limitada dos recursos financeiros e materiais do Estado.
Este ltimo no pode, de fato, prover de maneira
tima todas as demandas da coletividade, muitas das
quais apresentam o mesmo carter de necessidade; por
isso a atividade administrativa sempre o resultado
de prioridades estabelecidas pelos governantes,
aspecto que a jurisprudncia citada pe em relevo. As
melhorias no hospital, com a aquisio de ambulncias
novas, podem aparecer como a nica medida, no caso

61

concreto, conforme ao interesse pblico, mas podem


sofrer a concorrncia de outras demandas igualmente
fundamentais, como a exemplificada reforma do prdio
escolar. Poderia o juiz impor medida que, no fundo,
dada a natureza limitada dos recursos oramentrios,
constitui-se numa opo?47

Para que a noo de reduo do poder
discricionrio continue operacional no caso de obrigao
de realizar atividades materiais, particularmente
quando estas implicam em despesas, preciso que o
juiz considere de maneira bastante objetiva o interesse
pblico eventualmente existente na providncia
solicitada. Numa ao civil pblica, o Ministrio
Pblico Federal requereu a condenao do Estado do
Acre obrigao de realizar concurso pblico e prover
todas as vagas existentes em suas polcias militar e civil,
algo em torno de mil vagas. Ora, pode-se estimar que,
por mais que a medida parea benfica e conforme
ao interesse pblico, ela no apresenta o carter de
imprescindibilidade que permitiria a sua imposio pelo
Judicirio; acaso se considerem todas as necessidades
do Estado e da coletividade, tal medida, pelo menos na
extenso em que foi requerida, aparece mais como uma
escolha poltica do que como a nica soluo prescrita
pelo interesse pblico.48,49

Apesar das dificuldades, no se deve descartar a
possibilidade de imposio de obrigaes de fazer dessa
natureza, aplicando-se a noo de reduo do poder
discricionrio diante do caso concreto; o juiz deve
notadamente apreciar a omisso da Administrao em
face dos princpios gerais do Direito da razoabilidade e
da proporcionalidade.

Notas e Referncias
1. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao popular. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 240.
2. As aes populares, freqentemente destinadas proteo do interesse pblico,
existiram no Brasil antes da Repblica e s reapareceram em 1965. Comentando
a sua desapario do cenrio jurdico, Paulo Barbosa de Campos Filho asseverou,
em 1939: [...] desapareceram do direito civil moderno as aes populares, cujo
objeto, em parte, entrou para a esfera do direito criminal, passando a constituir
matria de prescries policiais, em parte converteu-se em direito pertencente aos
indivduos, quando so estes diretamente lesados, e em parte constitui direito das
coletividades, como pessoas jurdicas de direito pblico[...] (Ensaio sobre a ao
popular. So Paulo: Saraiva, 1939 apud MANCUSO, op. cit., p. 54)
3. Na esteira do exemplo cogitado, observe-se que o CDC, no seu artigo 102, disps:
Os legitimados a agir na forma deste Cdigo podero propor ao visando compelir
o Poder Pblico competente a proibir, em todo o territrio nacional, a produo,
divulgao, distribuio ou venda, ou a determinar a alterao na composio,
estrutura, frmula ou acondicionamento do produto, cujo uso ou consumo regular
se revele nocivo ou perigoso sade pblica e incolumidade pessoal.
4. CAPPELLETTI, Mauro. Juizes legisladores ? Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris Editor, 1999, p. 60. Cappelletti busca estabelecer as causas do ganho de
importncia da funo jurisdicional no sculo XX (o fenmeno do Big Judiciary,
ao lado do Big Government e do Big Business). Elas seriam: o advento do Estadoprovidncia e o papel transformado da jurisdio que dele resulta, uma vez que
dever tornar efetivos os direitos econmicos e sociais; as declaraes nacionais e
internacionais de direitos fundamentais, com seu carter de abstrao; o fenmeno
das aes coletivas no quadro da defesa dos interesses difusos e coletivos.
5. GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias da tutela jurisdicional dos interesses
difusos. Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlndia, n 13,
1984, p. 3 apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e
legitimao para agir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 92.
6. Ibid., p. 3.
7. ZANUTTIGH apud MANCUSO, 2000, p. 123, traduo nossa.
8. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil
pblica... 25 ed. Atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. So

62

Paulo: Malheiros, 2003. Ver especialmente a terceira parte, captulo 10, A recente
evoluo da ao civil pblica. Usos e abusos. Anlise de sua patologia.
9. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao Civil Publica. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2001, p. 85. No mesmo sentido, cf. FRONTINI, Paulo Salvador. Ao civil
pblica e separao dos poderes do Estado. In: MILAR, dis (Coord.). Ao
Civil Pblica : Lei 7.347/85 15 anos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001,
p. 668-706.
10. MEIRELLES, op. cit., p. 164.
11. STF, Conflito de Atribuies n 35-1/RJ, 2/12/1987, Rel. Min. Sidney Sanches.
Na mesma deciso, o Ministro Francisco Rezek caricaturou: Figuro a situao
seguinte: amanh o Curador de Interesses Difusos, no Rio de Janeiro, dirige-se
a uma das Varas Cveis da Capital, com toda a forma exterior de quem pede a
prestao jurisdicional, e requer ao Juiz que, em nome do bem coletivo, exonere
o Ministro da Fazenda e designe em seu lugar outro cidado, cujo luminoso
curriculum viria anexo.
12. Uma ao civil pblica intentada pelo Ministrio Pblico Federal em
Pernambuco resultou na interdio da circulao de caminhes no permetro
tombado de Olinda. Ora, podemos pensar que essa obrigao de no fazer surge
somente quando se admite, no cenrio jurdico, a proteo do interesse difuso
preservao do patrimnio histrico. Seria um reflexo da LACP no campo do direito
propriamente substantivo.
13. O CDC, no seu artigo 84, estabelece que na ao que tenha por objeto o
cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela
especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado
prtico equivalente ao do adimplemento. Cf. tambm o artigo 461 do Cdigo de
Processo Civil.
14. PASSOS, Lidia Helena Ferreira da Costa. Discricionariedade administrativa e
Justia ambiental: novos desafios do Poder Judicirio nas aes civis pblicas. In:
MILAR, dis (Coord.). Ao Civil Pblica : Lei 7.347/85 15 anos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 467. A autora critica deciso em matria ambiental
em que a Justia, instada a interditar uma indstria poluente, entendeu necessria a
prvia fixao tcnica e legal dos ndices de tolerabilidade de degradao de cada
ambiente, para cada atividade poluidora. (p. 461)
15. Temos em mente aqui a eficcia jurdica dessas normas, sua aptido a produzir
efeitos no mundo jurdico, e no sua eficcia social, isto , a sua efetiva aplicao
na sociedade. A distino, verdade, constitui j um pressuposto! O sociologismo
jurdico, com Duguit, fazia depender a validade jurdica das normas de sua eficcia
social... mesmo em Kelsen, a validade no independe totalmente de uma eficcia
global do sistema. Com efeito, afirma o jurista: A afirmao de que uma norma
vlida e a afirmao de que eficaz so, na verdade, duas afirmaes diferentes.
Mas, apesar de validade e eficcia serem dois conceitos inteiramente diversos,
existe, contudo, uma relao muito importante entre os dois. Uma norma
considerada vlida apenas com a condio de pertencer a um sistema de normas,
a uma ordem que, no todo, eficaz. Assim, a eficcia uma condio de validade;
uma condio, no a razo da validade. (KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e
do Estado. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992, p. 46.)
16. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So
Paulo: Malheiros, 2001, p. 138. Poderamos qualificar de programticas vrias
disposies contidas no ttulo VIII da Constituio Federal (Da ordem social),
como, por exemplo, o artigo 215: O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos
direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a
valorizao e a difuso das manifestaes culturais.
17. NATOLI, U. Limiti constituzionali dellautonomia privada nel repporto di lavoro.
Milan: Giuffr, 1955, p. 29-30 apud SILVA, op. cit., p. 156.
18. SILVA, op. cit., p. 120. Como exemplo de princpio constitucional, pode-se
lembrar a dignidade da pessoa humana, inscrita no artigo 1 da Constituio.
19. No sentido por ns criticado: FRONTINI, op. cit., p. 692.
20. Serge Guinchard menciona ao de grupo intentada na Frana por uma
associao (a Liga contra a violncia no trnsito) contra campanha publicitria da
Citron que louvava a alta velocidade dos seus veculos. O problema parecido
com o de algumas aes civis pblicas no Brasil. Na ausncia de uma disposio
legislativa ou regulamentar especfica, o juiz poderia proibir a campanha, mediante
a aplicao de um princpio constitucional como o direito vida e segurana? A
resposta da Justia francesa foi negativa. (Laction de groupe en procdure civile
franaise. Revue internationale de droit compar, 1990, 2, p. 621) De acordo com
o que acabamos de expor, tal providncia se nos afigura plenamente factvel no
direito brasileiro.
21. Le pouvoir discrtionnaire de ladministration en Rpublique fdrale
dAllemagne. Revue franaise de droit administratif, 4 (4), juill.-aot 1988, p.
689, traduo nossa. No mesmo sentido, cf. VENEZIA, Jean-Claude. Le pouvoir
discrtionnaire. Paris: LGDJ, 1958. O autor francs, inspirado pela teoria da
instituio de Maurice Hauriou, e notadamente pela noo de ide dentreprise,
afirma o carter de empresa da Administrao Pblica, do qual esta retiraria sua
autonomia e seu poder discricionrio.

22. Com a polmica entre Bernatzik e Tezner, referida por Bullinger.


23. O alemo Hans Rupp considerou os conceitos jurdicos indeterminados o
cavalo de Tria do Direito Administrativo, perigosos para o Estado de Direito,
defendendo a vinculao total da Administrao lei e a sua subordinao, no
que concerne interpretao e aplicao de conceitos legais indeterminados, a
um controle jurisdicional igualmente total. (apud MORAES, Germana Oliveira de.
Controle jurisdicional da administrao publica. So Paulo: Dialtica, 1999, p. 68) O
espanhol E. Garcia de Enterra combate tambm a idia de que os conceitos jurdicos
indeterminados conferem Administrao uma margem de discricionariedade.
Sustenta que tal margem s existe de maneira abstrata, desaparecendo diante das
situaes concretas, que permitiriam sempre dizer se existe ou no urgncia,
ou se o perigo ou no grave; tratar-se-ia de uma questo de interpretao,
definvel, como qualquer outra, pelo Poder Judicirio. (apud MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. So Paulo: Malheiros,
1996, p. 22)
24. LONG, M. et al. Les grands arrts de la juriprudence administrative. Paris: Dalloz,
2001, p. 172. A jurisprudncia do Conseil dtat distingue o controle jurisdicional
normal do controle restreint ou minimum, sendo que somente neste ltimo o juiz
reconhece ao administrador alguma margem de discricionariedade.
25. MORAES, Germana Oliveira de. Controle jurisdicional da administrao publica.
So Paulo: Dialtica, 1999, p. 67.
26. Discricionariedade e controle jurisdicional. So Paulo: Malheiros, 1996, p 29.
27. Ibid., p. 33 e 36, grifos do autor.
28. Ibid., p. 43, grifos do autor.
29. Mesmo ao reconhecer uma margem de discricionariedade, o Conseil dtat
anular o ato administrativo se considerar ter havido, por parte do administrador, um
erro manifesto de apreciao. (CE, Ass. 20 mars 1968, Socit du lotissement de
la plage de Pampelonne). No balano custos-benefcios, o Conseil j se permitiu,
numa ao de desapropriao, ponderar, de um lado, os eventuais benefcios para
a coletividade e, do outro, a gravidade da ofensa ao direito de propriedade, o custo
financeiro e os inconvenientes sociais da medida. (CE, 28 mai 1971, Ville Nouvelle
Est). Cf. LONG, M. et al, op. cit., p. 636 e 623.
30. Cf. BRAIBANT, Guy. Le principe de proportionnalit. In: Mlanges ofertes
Marcel Waline. Paris: 1974; FROMONT, Michel. Le principe de proportionnalit.
AJDA, 20 juin 1995, spcial; PHILIPPE, Xavier. Le contrle de proportionnalit dans
les jurisprudences constitutionnelle et administrative franaises. Aix-Marseille:
Econmica, 1990.
31. Op. cit., p. 176.
32. Essa jurisprudncia apia-se em grande parte nos trabalhos de Seabra Fagundes
sobre o poder discricionrio. Segundo esse autor, ao Poder Judicirio vedado
apreciar, no exerccio do controle jurisdicional, o mrito dos atos administrativos.
Cabe-lhe examin-los, to-somente, sob o prisma da legalidade. Este o limite do
controle quanto extenso. O mrito est no sentido poltico do ato administrativo.
o sentido dele em funo das normas de boa administrao[...] Compreende os
aspectos, nem sempre de fcil percepo, atinentes ao acerto, justia, eqidade,
razoabilidade, moralidade etc. de cada procedimento administrativo. Estes
aspectos, muitos autores os resumem no binmio: oportunidade e convenincia.
Envolvem interesses e no direitos. (O controle dos atos administrativos pelo
Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 148)
33. STF, MS n 20999, 21/03/90.
34. PASSOS, Lidia Helena Ferreira da Costa. Op. cit.
35. Op. cit., p. 686, traduo nossa.
36. Ibid., p. 687.
37. Alguns exemplos: aes que visam a obrigar a Administrao a regulamentar
leis; as que pretendem impor Administrao uma obrigao de proibir, de maneira
geral, uma atividade qualquer, como o fumo em aeronaves ou a comercializao de
jogos de carta de RPG (role playing game) considerados nocivos para os menores;
as que querem obrigar a Administrao a fiscalizar certas atividades, como a
afixao correta dos preos dos produtos pelos supermercados.
38. STJ, AGRMC 200101166240, DJ de 04/02/2002, Rel Min Laurita Vaz. No
mesmo sentido: STJ, RESP 124714, 22/08/2000, Rel. Min. Peanha Martins.
Uma deciso do Tribunal Regional Federal da 1 Regio confirmou igualmente
a obrigao imposta Unio de adotar os atos administrativos necessrios
regularizao das terras indgenas Wapixana, Makuxi e Taurepang. (TRF 1, REO
199601087320, DJ de 15/10/99, Rel. Mrio Csar Ribeiro)
39. MORAES, op. cit., p. 60-61.
40. Ibid., p. 62.
41. Apud PASSOS, Lidia Helena Ferreira da Costa, op. cit., p. 460. A autora cita
ainda deciso do Tribunal de Justia de So Paulo no sentido de que a exigncia de
manifestao legislativa ou administrativa para se reconhecer o valor histrico ou
paisagstico de um bem equivaleria a deixar ao exclusivo alvedrio da administrao
municipal a preservao de locais que tenha por merecedores de conservao...
A questo diz respeito aos prprios interesses da comunidade...este interesse
no restrito, nem poderia ser, apenas a alcaides ou a vereadores. No pode ser

jungido aos anseios, objetivos e apego dos governantes municipais. (TJESP, Ap.
Cvel 112.282-1, 28/06/1989); numa outra deciso, o mesmo Tribunal asseverou
que a identificao do valor artstico ou esttico no emerge da mera criao da
autoridade administrativa, existe no plano da vida. (TJESP, Ap. Cvel 95.285-1,
28/03/1988)
42. DINAMARCO, Pedro da Silva. Ao civil pblica. So Paulo: Saraiva, 2001,
p. 190.
43. STJ, RESP 169876, DJ de 21/09/1998, Rel. Min. Jos Delgado. No mesmo
sentido: STJ, AGRESP 252083, DJ de 26/03/2001, Rel. Min. Nancy Andrighi; STJ,
AGA 199700093239, DJ de 17/11/1999, Rel. Min. Jos Delgado.
44. Consideramos que toda obrigao de fazer imposta pelo juiz, em qualquer tipo
de processo, obriga a Administrao independentemente da existncia de previso
oramentria. Foi a posio adotada por Eros Roberto Grau. (Despesa pblica
conflito entre princpios e eficcia das regras jurdicas o princpio da sujeio
da administrao s decises do Poder Judicirio e o princpio da legalidade da
despesa pblica. Revista trimestral de direito pblico, 2/1993, p. 130-148.)
45. lvaro Luiz Valery Mirra afirma que a Constituio do Estado de So Paulo
prev explicitamente a obrigao de tratar os esgotos domsticos e, portanto, a
existncia de estaes de tratamento. (Limites e controle dos atos do Poder Pblico
em matria ambiental. In: MILAR, dis (Coord.). Ao Civil Pblica : Lei 7.347/85
Reminiscncias e Reflexes aps dez anos de aplicao. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995, p. 28-61)
46. Op. cit., p. 81, grifos do autor.
47. O STJ j decidiu que o juiz no pode substituir a Administrao Pblica
no exerccio do poder discricionrio. Assim, fica a cargo do Poder Executivo a
verificao da convenincia e da oportunidade de serem realizados atos de
administrao, tais como a compra de ambulncias e de obras de reforma de
hospital pblico. O princpio da harmonia e independncia entre os Poderes h de
ser observado, ainda que, em tese, em ao civil pblica, possa o Municpio ser
condenado a obrigao de fazer. (AGRESP, 252083, DJ de 26/03/2001, Rel. Min.
Nancy Andrighi)
48. Numa ao semelhante intentada contra o Estado de Santa Catarina, o TRF
da 4 Regio suspendeu a liminar concedida considerando que a organizao e
distribuio do efetivo policial nos municpios atividade atrelada a critrios de
eleio privativa do Executivo Estadual. Ante a reconhecida limitao da capacidade
estrutural e financeira do Estado, a substituio, por provimento jurisdicional,
dos critrios de necessidade e premncia sobre a distribuio das foras de
seu contingente policial pode comprometer a segurana pblica. (AGVSEL
200104010573827, DJ de 12/09/2001, Rel Min Teori Albino Zavascki)
49. Esse raciocnio pode ser associado quele de Celso Antnio Bandeira de
Mello ao tratar da responsabilidade civil do Estado. A Constituio da Repblica,
no seu artigo 37, 6, estabelece a responsabilidade objetiva do Estado pelos
danos causados, em servio, por seus agentes. Baseado nos trabalhos de seu
pai Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, esse autor advoga que, em se tratando
de danos ocasionados em razo de uma omisso estatal, subsistiria no Direito
Administrativo brasileiro a responsabilidade subjetiva do Estado, na modalidade da
culpa do servio (faute du service). Interessam nossa temtica os parmetros
que indica para se aferir eventual responsabilidade por omisso, que poderiam ser
utilizados quando se cogitasse da imposio das obrigaes de fazer, no mbito
da ao civil pblica. necessrio que o Estado haja incorrido em ilicitude, por
no ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente nesse mister,
em razo de comportamento inferior ao padro legal exigvel. No h resposta a
priori quanto ao que seria o padro normal, tipificador da obrigao a que estaria
legalmente adstrito. Cabe indicar, no entanto, que a normalidade da eficincia h de
ser apurada em funo do meio social, do estdio de desenvolvimento tecnolgico,
cultural, econmico e da conjuntura da poca, isto , das possibilidades reais
mdias dentro do ambiente em que se produziu o fato danoso. Como indcio
destas possibilidades h que levar em conta o procedimento do Estado em casos
e situaes anlogas e o nvel de expectativa comum da sociedade (no o nvel de
aspiraes) [...] (Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1996, p.
586-587, grifos do autor)

63

Marcus Vincius Lima Franco


Especialista em Direito Tributrio (Universidade Catlica de Braslia)
Advogado da Unio com atuao na Procuradoria da Unio em Sergipe

6
64

FRAUDE LEI EM MATRIA TRIBUTRIA.

1 Introduo
ETIMOLOGIA, NOO E ESTRUTURA
DA FRAUDE LEI

Etimologicamente fraude deriva do latim fraus,
frau-dis (engano, m-f, logro), entende-se geralmente
como engano malicioso ou ao astuciosa, promovidos
de m-f, para ocultao da verdade ou fuga ao
cumprimento do dever.

Segundo Aurlio1:

fraude. (Do lat. Fraude.) S. f. 1. V. logro (2).
2. Abuso de confiana; ao praticada de m-f. 3. Contrabando, clandestinidade. 4. Fal-sificao, adulterao.
(Sin. ger.: defraudao, fraudao, fraudulncia.)

Nestas condies, a fraude traz consigo o
sentido de engano, no como se evidencia no dolo,
em que se mostra a manobra fraudulenta para induzir
outrem prtica de ato, de que lhe possa advir prejuzo,
mas o engano oculto para furta-se o fraudulento
ao cumprimento do que de sua obrigao ou para
logro de terceiros. a inteno de causar prejuzo a
terceiros.

Assim, a fraude sempre2 se funda na prtica de
ato lesivo a interesses de terceiros ou da coletividade,
ou seja, em ato onde se evidencia a inteno de frustrarse a pessoa aos deveres obrigacionais ou legais.

por isso, indicativa de leso de interesses
individuais, ou contraveno de regra jurdica a que
se est obrigado. O dolo astcia empregada contra
aquele com quem se contrata.

Segundo velha lio romana ao fraudulento,
aquele que comete fraude, no aproveita o ato lesivo:
nemini fraus sua patrocinari potest.

Alm do sentido de contraveno
lei, notadamente fiscal, possui o significado
de contrafao, isto , reproduo imitada,
adulterao, falsificao, inculcao de uma coisa
por outra.

Alis, em todas as expresses, est no seu
sentido originrio de engano, m f e logro, todos
fundados na inteno de trazer um prejuzo, com o
qual se locupletar o fraudulento ou fraudado.

A fraude fiscal a contraveno s leis tributrias
ou regras fiscais, como objetivo de fugiro pagamento
do imposto devido.

Ressalte-se, nesse ponto, que a fraude lei
tributria no tem qualquer semelhana com a fraude
tributria tal como tratada em diversos artigos do
Cdigo Tributrio Nacional (149, VII; 150, 4, 154,
pargrafo nico), e na pr-pria legislao criminal
(art. 1, II e art. 2, I da Lei n 8.137/91). A fraude
ou defraudao tributria implica necessariamente
violao grave e frontal de deveres tributrios principais
e acessrios, como falsificar documentos livros fiscais,
fazer caixa dois etc. Nesse sentido, a fraude tributria
ou defraudao so tpicos fenmenos da evaso de
tributos atravs quase sempre de comportamentos
criminosos. Muito diferente a fraude lei tributria
(fraus legis) que a rigor no se configura uma violao
frontal ao ordenamento tributrio, mas um procedimento

sofisticado pelo qual se busca evitar a ocorrncia do fato


gerador da obrigao tributria.

Um aspecto da fraude lei muito interessante,
e que respalda sua constitucionalidade e de sua
adequao tambm s regras interpretativas do CTN,
o seguinte: atravs do procedimento de declarao
de fraude lei tributria, o que equivale declarao
de que o contribuinte dissimulou a ocorrncia do fato
gerador atravs de atos ou negcios jurdicos, no se
procura corrigir falhas da lei, que deveria ter gravado
expressamente determinados atos mas por impercia
ou imperfeio redacional no o fez. No isso. Se o
problema ocorre com a lei, que efetivamente gravou
menos manifestaes de capacidade contributiva de
que poderia ter feito, e o individuo ou a empresa se
aproveitaram desta lacuna, ento no h que se falar em
fraude alguma, no h que se falar em comportamento
dissimulado.

A fraude lei supe que o problema no est
na lei, a qual cumpriu o seu papel satisfatoriamente:
o problema est na atuao fraudulenta do sujeito
passivo (lembrando mais uma vez que nem todas as
atuaes que buscam exclusivamente economias fiscais
so ipso facto fraudulentas). Assim, a tcnica da fraude
lei tributria no uma soluo imperfeies da lei,
mas um instrumento excepcional que resulta necessrio
para assegurar a plena aplicao da lei tributria, por
mais perfeita que seja.

Pertinente trazer colao a lio do eminente
Ministro Moreira Alves3, que esclarece que:

No direito romano j se fazia a distino entre
os atos contra legem e os atos in frudem legis, embora
nem sempre os textos romanos sigam essa distino.

Quando se estuda o problema da interpretao
das leis, distinguem-se os verba legis da mens legis (e
no da mens legislatoris). As verba legis so as palavras
de lei, e a mens legis o esprito da lei, ou seja, aquilo
que suas palavras pretenderam exprimir .

Da, na interpretao da lei examina-se, num
primeiro estgio (o da interpretao gramatical ou
literal), os verba legis, ou seja, as pala-vras da lei, e num
segundo estgio (o da interpretao lgica), a mens legis
(o esprito da lei).

A mesma distino de fazer-se aqui, porque
no problema da fraude lei o que ocorre justamente
isto: observa-se a letra da lei, mas para se alcanar um
fim contrrio ao esprito da lei. Emprego a palavra lei
no sentido amplo, para traduzir norma jurdica, pois,
embora sejam raros os exemplos, possvel inclusive
ocorrer fraude ao costume.

Quando o ato vai contra as palavras e o esprito
da lei, ele contra legem, contrrio lei, em que h a
violao direta da lei.

J quando o ato preserva a letra da lei, mas
o-fende o esprito dela, o ato de fraude lei. possvel,
para praticar-se fraude lei, que haja a utilizao de
um ato s ou de um complexo de atos. De um ato s,
temos vrios exemplos. Darei o clebre exemplo de
uma Constituio Imperial do Imperador Constantino,
que estabeleceu que todas as doaes de valor superior
a 500 s-lidos precisariam observar o instituto da
insinuatio pud acta, ou seja, deviam ser celebradas por
escrito e registradas em arquivo pblico. Ento o que
se fazia para no se observar essas formalidades era,
ao invs de doar para a mesma pessoa 500 slidos,

65

celebrar seis doaes cada uma de 100 slidos. Com


isso observavam-se estritamente as palavras da lei: no
havia, consi-derando-se esse fracionamento, doao de
mais de 500 slidos. Desrespeitava-se, porm, o esprito
da lei, que era justamente o de que toda doao que
ultrapassasse o valor de 500 slidos teria de observar
aquelas formalidades.

Por vezes, h necessidade de uma conjugao de
atos. Temos, por exemplo, o caso e pessoas interpostas
para o fim de fraudar lei. Funcionrio pblico no
pode comprar em leilo bem pblico, ento um amigo
dele compra em leilo no para ficar com ele, mas com
a finalidade posterior de revender esse bem para aquele
funcionrio pblico. Conseqentemente, as palavras
da lei foram observadas: ele no comprou em leilo, e
sim, de terceiro, mas o esprito da lei foi violado. Assim,
temos aqui um complexo de negcios jurdicos que em
si mesmos so vlidos, mas pela sua reunio passa a ser
em fraude lei. Observam os verba legis, mas ferem a
mens legis ou a sententia legis.

Temos, portanto, que a fraude lei uma espcie de gnero violao lei. Quando contra legem,
h violao direta: quando in fraudem legis, temos
violao indireta.

Tambm nesses casos se trata de ato ou
negcio jurdico querido ou de complexo de atos ou
negcios jurdicos queridos, havendo coincidncia
entre a vontade e a sua manifestao, ao contrrio do eu
ocorre na simulao.

Quanto aos elementos de fraude lei h duas
posies doutrinrias: uma que considera que a fraude
lei sempre objetiva; basta que haja a violao indireta
para que, objetivamente, ocorra a fraude lei. A outra
a subjetiva: a de a violao indireta, que o objetivo da
fraude lei, decorrer de elemento subjetivo, ou seja, a
inteno de fraudar a lei.

A teoria objetiva a mais seguida, porque, pela
teoria subjetiva, preciso que o individuo conhea a lei
que est violando, para saber que est infringindo essa
lei. A, h a dificuldade decorrente do princpio geral
de que a ningum dado desconhecer a lei. Por essa
presuno absoluta, ou melhor, por essa fico, porque
no h, obviamente, ningum que possa conhecer
todas as leis que existem no pas, todos se tm como
conhecedores da lei, o que implica que se cair sempre,
em ltima anlise, na teoria objetiva, porque o elemento
subjetivo existir por essa presuno.

2. DISTINO DA FRAUDE LEI DE FIGURAS


AFINS, TAIS COMO ABUSO DE DIREITO,
ABUSO DE FORMA, SIMULAO
E DISSIMULAO.

As doutrinas brasileira e estrangeira
demonstram que o conceito de eliso tributria est
relacionado ao emprego de formas jurdicas anormais,
atpicas, inadequadas a sua finalidade usual, artificiais, na
realizao do fato imponvel. tradicional a referncia
manipulao ou adaptao do fato imponvel como
instrumento para atingir vantagem tributria. Diante
deste fato, cabe a descrio das modalidades utilizadas
na obteno destas vantagens fiscais.

A anlise de institutos de direito privado tem
correlao direta com a interpretao do pargrafo
66

nico do artigo 116 do Cdigo Tributrio Nacional,


introduzido pela Lei Complementar n 104, de 2001.

As figuras que aqui sero abordadas se referem
a algo que se prende utilizao de meios aparentes
para ocultar aquilo que realmente as partes contratantes
desejam, ou, ento, utilizao de vias indiretas em
vez de se utilizarem diretas para alcanarem os fins
intentados. So elas o negcio jurdico simulado e
dissimulado, o abuso de forma e de direito e, por fim, o
negcio jurdico em fraude lei, o grande objeto desse
nosso despretensioso estudo.

A diferena entre a chamada economia de
impostos e a evaso reside na licitude ou ilicitude
dos procedimentos ou dos instrumentos adotados
pelo indivduo; por isso e que se fala em evaso legal
e evaso ilegal de tributo. Anloga a lio de Ives
Gandra da Silva Martins4 e Antnio Roberto Sampaio
Dria5, ao afirmarem que a distino bsica entre eliso
(ou economia de impostos) e evaso est na licitude ou
ilicitude dos meios empregados pelo indivduo.

No se discute, claro, que a fraude ou o
artifcio para mascarar ou dissimular o fato gerador
so espcies do gnero evaso fiscal. Se algum rasura
documentos fiscais, ou registra fatos inverdicos, notas
ou recibos frios, a ilicitude evidente.

Mas, certamente, h mecanismos menos
grosseiros de ocultar ou dissimular os fatos, manipulando
esquemas formais no coincidentes com a realidade dos
fatos.

O problema resvala, em ltima anlise, para
a apreci-ao do fato concreto (fato real) e de sua
correspondncia com o modelo abstrato (forma)
utilizado. Se a forma no refletir o fato concreto, ela
deve ser desqualificada.

A simulao se traduz pela falta de
correspondncia entre o negcio que as partes realmente
esto praticando e a-quele que elas formalizam. As partes
querem, por exemplo, rea-lizar uma compra e venda,
mas formalizam (simulam) uma doao, ocultando
o pagamento do preo. Ou, ao contrrio, querem
este contrato, e formalizam o de compra e venda,
devolvendo-se (de modo oculto) o preo formalmente
pago. Em outras palavras, o negcio jurdico simulado
aquele que cria uma aparncia que-rida pelas partes.
uma aparncia que se cria, com a finalida-de de apenas
cri-la, sem se querer ocultar algo que realmente se deseja
(simulao absoluta), ou ento se cria essa aparncia para
ocultar o que realmente se deseja (simulao relativa).

Na sempre atual doutrina de Clvis
Bevilacqua6, a simulao ocorre se e quando h uma
declarao enganosa da vontade, visando a produzir
efeito diverso do ostensivamente indicado. De acordo
com o conceito normativo de simulao, esta ocorre
sempre que presentes declaraes falsas ou documentos
falsos. O negcio simulado o que tem uma aparncia
contrria realidade, ou porque no existe em absoluto
ou porque diferente da sua aparncia. No negcio
simulado, o defeito pode recair sobre a existncia do
negcio, sobre a sua natureza, ou sobre as partes, as
pessoas contratantes.

A doutrina costuma distinguir entre simulao
absoluta e relativa. No primeiro caso, o ato inexistente,
no invlido, enquanto que na simulao relativa o ato
mentiroso quanto ao seu contedo.

Vejamos os exemplos de simulao absoluta e

relativa citados por Moreira Alves7:



... ocorrendo uma revoluo, e havendo a perspectiva de confisco dos bens dos anti-revolucionrios,
um deles celebrar simuladamente simulao absoluta
contrato de compra e venda com um amigo que
no corre esse risco por ser partidrio da revoluo,
tornando-se este aparentemente proprietrio da coisa,
e no correndo, portanto o risco de t-la confiscada.
Criou-se a aparncia sem que se oculte por baixo dela
um negcio jurdico que realmente desejado.

... quando o marido, no podendo fazer doao
sua concubina, simula compra e venda, pois no recebe
o preo, para que essa compra e venda, na realidade,
oculte uma doao simulao relativa.

Para que haja a simulao preciso que exista:
a) divergncia entre a vontade interna e a vontade
manifestada; b) a necessidade que o acordo simulatrio
ocorra entre as partes; e c) objetivo de enganar terceiros
estranhos a esse ato simulado.
A simulao e a dissimulao so defeitos
do negcio jurdico que objetivam burlar a lei ou
prejudicar terceiros, procurando alguma vantagem
econmica. Apesar de possurem a mesma finalidade
e representarem uma realidade falsa, tm aplicaes
distintas e significados prprios.

Simular significa aparentar algo que no
existe enquanto que dissimular significa esconder algo
que existe. Na simulao encontramos apenas um
componente irreal que se esgota em si mesmo, visando
o ato a ser apresentado ao mundo, enquanto que na
dissimulao existe um componente irreal para ocultar
um componente real, visando um ato a ser escondido.
No h como confundir simulao com dissimulao,
que tambm chamada de simulao relativa pela
doutrina.

Desta forma, precisa a definio trazida pela
Lei Complementar n 104 quando alude a desconsiderar
atos que visem dissimular a ocorrncia de fato gerador
ou natureza dos elementos constitutivos da obrigao
tributria.

Neste sentido Ricardo Mariz de Oliveira8
pontifica:

Com efeito, este dispositivo manda desconsiderar os atos ou negcios que aparentem perante o
mundo exterior uma realidade falsa, porque a realidade
verdadeira, que se constitui no fato gerador e/ou nos
elementos constitutivos da obrigao tributria, est
ofuscada pelos atos ou negcios dissimulatrios.

Sendo assim, como os atos ou negcios
dissimulatrios encobrem o fato real, incumbe autoridade administrativa desconsider-los para desvendar a
verdade, isto , para trazer a verdade material s luzes
claras.

Dissimulao ou simulao relativa a expresso
mais correta a ser usada para conferir a lei o intuito
desejado. Em matria tributria, mesmo que tratemos
de simulao absoluta, ou simulao propriamente dita,
estaremos diante de simulao relativa.
Mesmo que o contribuinte simule um ato
absolutamente inexistente (simulao absoluta), v.g.
gio de subscrio de capital, ainda assim, para efeitos
tributrios, estaremos diante de uma dissimulao. No
exemplo mencionado h a simulao de um ato inexistente
que no encobre qualquer outro ato, portanto simulao
absoluta, mas que afeta os elementos constitutivos da

obrigao tributria cujo objeto o imposto de renda.


Neste caso, pode-se notar que h um ato dissimulatrio
da realidade porque, embora sendo um ato falso que
no encubra outro ato real no mbito privado, no
mbito tributrio encobre a realidade representada
pela materialidade do fato gerador realmente existente.
Portanto, na rbita tributria a simulao da rbita
privada recebida como dissimulao por encobrir a
base de clculo de tributo, no caso, de imposto de renda.
O que ocorre a relativizao dos atos ou negcios
jurdicos particulares em relao ao Fisco.

Na verdade, o termo dissimulao, em uma
das suas acepes, corresponderia figura da simulao.
Como o CTN utiliza ambos os termos em diversos dos
seus artigos, o melhor entendimento aquele segundo
o qual o sentido de dissimular previsto pelo pargrafo
nico do artigo 116 do referido Cdigo abrange o
simular, mas possui abrangncia maior que este.

A teoria do abuso de forma est calcada na
utiliza-o de forma jurdica atpica ou no comum
para realizao de negcio jurdico visando menor
incidncia fiscal.

Esta teoria, originalmente adotada pelo cdigo alemo, nasce da interpretao econmica do direito
tributrio, onde possvel identificar quatro requisitos
para a caracterizao do abuso de formas jurdicas: i)
adoo de uma forma jurdica no correspondente ao
resultado econmico perseguido; ii) obteno, atravs
da eliso, de um resultado econmico substancialmente
idntico ao que se obteria com a forma jurdica prevista
na lei tributria; iii) irrelevncia das desvantagens
jurdicas da forma elisiva em comparao com a forma
jurdica prevista na lei tributria iv) inteno de elidir
imposto.

Em suma, o abuso de forma poderia ser
traduzido como a utilizao de forma jurdica no
correspondente ao resultado econmico desejado.

Para Ives Gandra Martins9 o abuso de
formas no encontra acolhida no direito brasileiro
face inexistncia de normas legais que levem a sua
aplicao.
Gilberto Ulhoa Canto10 esclarece com propriedade
a aplicao da teoria do abuso de forma:

O desacerto da teoria do abuso de formas
de direito privado parece evidente. Se as formas so
de direito privado e elas no so legitimadas pelas
normas desse ramo do direito, ento estaremos diante
de um caso comum de ilegalidade ou nulidade, pura
e simples. Mas, se face ao direito privado tais formas
so legtimas, no vemos como se possa acusar algum
de estar cometendo abuso destas formas apenas para
efeitos legais. Se o legislador tributrio no quiser que
as formas de direito privado que forem lcitas e legais
em face das normas deste ramo do direito produzam
os efeitos que os agentes poderiam ter em vista quando
a eles recorrem, o que ele tem a fazer , simplesmente,
dizer que para fins especificamente tributrios os atos
que segundo o direito privado seriam lcitos e eficazes
sero tratados como se fossem atos de natureza idntica
a um modelo predeterminado; ou poderia, ainda, o
legislador tributrio definir, para fins especificamente
fiscais, determinados institutos originados do direito
privado de modo substancialmente distinto daquele pelo
qual esto definidos nesse departamento do Direito.

Desta feita, o abuso de forma est

67

intrinsecamente relacionado com os efeitos econmicos


do ato praticado e como a inteno do agente. Se a
forma utilizada est em desacerto com as normas de
direito privado, estamos diante de uma ilegalidade e,
portanto, haver evaso fiscal; se a forma utilizada for
legal, cabe ao direito tributrio regular as situaes em
que as condutas sero consideradas no lcitas para
efeitos fiscais.

Vale lembrar que o abuso de forma citado
na exposio de motivos da Lei Complementar n 104
como procedimento a ser combatido pela referida lei,
apesar de no constar expressamente no corpo do texto
legal.

O abuso de Direito est intimamente ligado
idia segundo a qual no h direito ilimitado, e a distino
entre o direito, e a forma pela qual este exercitado,
revelase de notvel importncia para a caracterizao
do abuso do direito, e em conseqncia, permite
o estabelecimento de limites para o planejamento
tributrio, a partir dos quais a conduta destinada a evitar,
ou reduzir o tributo, caracteriza fraude fiscal.

Repita-se que a distino entre o planejamento
tributrio e a fraude consiste em que no primeiro a
conduta licita, enquanto na fraude fiscal a conduta
ilcita. No apenas perante o Direito Tributrio, mas no
prprio mbito do Direito Civil ou Comercial.

Como tal pode ser considerado o uso de
frmulas anmalas, absolutamente inusuais, cuja
validade no pode ser razoavelmente sustentada mesmo
no mbito do Direito em que est situada a figura
jurdica ento deformada.

O abuso de direito pode ser definido, portanto,
como sendo o exerccio egostico, normal do direito,
sem motivos legtimos, com excessos intencionais ou
voluntrios, dolosos ou culposos, nocivos a outrem,
contrrio ao critrio econmico e social do direito em
geral.

O certo que no mundo atual, ps era liberal,
o abuso de direito contrrio tendncia socializante
do direito, na sua vontade de sempre o direto, qualquer
que seja, atender sua funo social.

Moreira Alves11 nos ensina que:

O Cdigo Civil pretrito no tinha nenhum
dispositivo expresso e direto relativo ao abuso de direito.
Os autores, em geral, sustentam a sua acolhida por parte
do Cdigo Civil pela circunstncia de que o art. 160,
inciso I, ao dizer que no constitui ato ilcito o exerccio
regular de um direito reconhecido, dava a entender que
o exerccio irregular, portanto, abusivo, de um direito
reconhecido abuso de direito. Conseqentemente, tal
Cdigo Civil adotou, contrrio senso, a figura do abuso
de direito como ato ilcito.

O novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10
de ja-neiro de 2002) considera abuso de direito como
ato ilcito, assim o caracterizando no art. 187, que se
encontra no captulo concernente aos atos ilcitos:
Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestadamente os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos
bons costumes.

O novel Cdigo utiliza-se a, inclusive, de um
conceito que encontra emprego bastante amplo nele
como clusula geral, que o conceito de boa-f objetiva,
que no se confunde com aquela boa-f subjetiva que
nada mais do que a ignorncia de no se estar ferindo

68

direito alheio ou pelo menos a convico de que no


se estar ferindo direito alheio. A boa-f objetiva a
boa-f normativa, ou seja, aquela boa-f que implica a
observncia e certos deveres que no so expressos nos
atos jurdicos, mas que so secundrios ou instrumentais.
Por exemplo: nas tratativas para a celebrao de um
contrato, e, portanto, antes da celebrao deste, j h o
dever de sigilo com relao ao conhecimento de fatos,
por causa dessas tratativas, que digam respeito outra
parte e que possam causar-lhe prejuzo.

O novo Cdigo Civil, portanto, no s
conceitua, como caracteriza expressamente essa figura
como sendo ato ilcito, sofrendo, conseqentemente,
seu autor as sanes decorrentes dos atos ilcitos.

Ricardo Lobo Torres12 traz um exemplo
brasileiro discutido no antigo Tribunal Federal de
Recursos onde, sob a veste de abuso de forma jurdica,
os scios da Grendene criaram 8 sociedades de
pequeno porte com o objetivo de manipular o preo das
mercadorias aproveitando-se da diferena no regime
tributrio do tributo federal. O Tribunal desconsiderou
o fracionamento da empresa para efeitos de pagamento
do imposto de renda, embora no tivesse desconstitudo
os atos jurdicos. Abaixo o acrdo do TFR:

LEGITIMIDADE
DA
ATUAO
DO FISCO, EM FACE DOS ELEMEMTOS
CONSTANTES DOS AUTOS. CONSTITUDAS
FORAM, NO MESMO DIA, DE UMA S VEZ, PELAS
MESMAS PESSOAS FSICAS, TODAS SCIAS
DA AUTORA, 8 (OITO) SOCIEDADES COMO
OBJETIVO DE EXPLORAR COMERCIALMENTE,
NO ATACADO E NO VAREJO, CALADOS E
OUTROS PRODUTOS MANUFATURADOS EM
PLTICO, NO MERCADO INTERNO E NO
INTERNACIONAL.

TAIS SOCIEDADES, EM DECORRNCIA
DE SUAS CARACTERSTICAS DE PEQUENO
PORTE, ESTAVAM ENQUADRADAS NO
REGIME
TRIBUTRIO
DE
APURAO
DE RESULTADOS COM BASE NO LUCRO
PRESUMIDO, QUANDO SUA FORNECEDORA
NICA, A AUTORA, PAGAVA O TRIBUTO
DE CONFORMIDADE COM O LUCRO REAL.
RECONHECE-SE RECORRENTE, APENAS O
DIREITO DE COMPENSAO DO IMPOSTO DE
RENDA PAGO PELAS ALUDIDAS EMPRESAS.
REFORMA PRCIAL DA SENTENA.13

Assim com o abuso de forma, o abuso de
direito desdobramento da interpretao econmica do
direito tributrio. O abuso de direito considera ilcita a
conduta do contribuinte que pratica negcios jurdicos
visando exclusivamente a economia de imposto, tendo
como fundamento o uso imoral do direito. O intrprete
aplicaria uma regra moral prpria, convertendo-a numa
regra jurdica a incidir em cada caso. Para cada situao
existir uma regra moral especfica. Seu campo de
incidncia o plano da moral, o que rejeita o princpio
da legalidade e o valor da segurana jurdica.

A maioria da doutrina nacional rejeita a teoria
do abuso de direito. Segundo Ives Gandra Martins14 o
o abuso de direito esbarra de forma incontornvel
antes de qualquer outro aspecto jurdico na ausncia
de previso legal conferindo fiscalizao autoridade
para ultrapassar o limite da estrita legalidade, buscando
outros elementos e subsdios para afirmar ou no a

validade jurdica, ainda que sob o prisma tributrio, de


cada operao individualizada.

Alfredo Augusto Becker, citado por Csar A.
Guimares Pereira15, questiona se possvel haver mau
uso do direito sem que este se confunda com ilegalidade
ou ilicitude. Sendo uma regra moral, o abuso de direito
entrega ao intrprete o poder de converter uma regra
moral em regra jurdica, sendo que o intrprete no
detm poder de legislar.

O novo Cdigo Civil suplantou tal questo pelo
seu art. 187, quando prev que o titular de um direito
comete ato ilcito ao exerc-lo de modo manifestamente
excedente aos limites impostos pelo seu fim econmico
ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Desta
forma, o legislador caracterizou o abuso de direito
como ato ilcito. A sua prtica com a finalidade de
economia de tributos configura evaso tributria, em
funo da ilicitude, no estando afeta a eliso tributria,
que pressupe a utilizao de atos lcitos.

Assim com o abuso de forma, o abuso de
direito mencionado na exposio de motivos da Lei
Complementar n 104, como sendo objeto de combate
pela referida lei, mas no integra o seu texto legal.

Uma figura jurdica conexa simulao, ao
abuso de forma e ao abuso de direito a fraude lei
(frau legis). Aquele que defrauda no contradiz o teor
verbal da lei, antes atm-se respeitosamente sua letra,
mas, na realidade, vem a frustrar o fim a que objetivava
o princpio jurdico. H uma enorme diferena entre
negcio jurdico simulado e o negocio jurdico praticado
em fraude lei. Naquele o negcio apenas aparente,
enquanto este querido ostensivamente pela partes
com o objetivo de iludir a lei e conseguir o fim proibido
por caminho indireto.

Exemplo clssico de fraude lei nos dado,
novamente, por Ricardo Lobo Torres16, nos seguintes
termos:

Para pagar menos imposto determinada pessoa,
ao revs de vender o bem, preferiu fazer contrato de
locao, de tal forma que no prazo previsto os aluguis
chegariam aproximadamente ao mesmo valor da venda,
sujeitando-se a imposto menor; ao adquirente era
garantida a preferncia para a aquisio do bem por
preo determinado ao fim do contrato. Quer dizer: o
ato praticado era lcito, mas se utilizou para qualificar
o negcio uma norma de cobertura que no lhe era
adequada. Houve o desencontro entre a intentio facti e
a intentio jris.


Marcos Bernardes de Mello17, afirma que
perfeitamente possvel distinguir o ato in fraudem legis
do ato simulado. Diz ele:

O ter a simulao, em alguns casos, a finalidade
de infringir preceito legal no a torna semelhante
fraude lei. Primeiro porque esse dado no essencial
simulao. No mais das vezes o ato simulado de destina
a prejudicar direitos subjetivados de terceiros. Na fraude
lei a sua caracterstica substancial , precisamente, a
infrao da norma jurdica por meios indiretos. Depois,
o outro elemento fundamental para distinguir o ato
in fraudem legis do ato simulado consiste em que na
simulao os atos no so verdadeiros, embora se
destinem a violar a lei. Realmente, na simulao os atos
praticados ou so aparentes ou so mentirosos.

No ato in fraudem legis nada aparente. Tudo
o que aparece querido, especialmente o resultado.

Como demonstramos acima (2.3.3), os atos em si,


considerados isoladamente, so vlidos e eficazes. A
invalidade produto da infrao lei, que se consuma
com a conjuno dos diversos atos atravs da qual o fim
proibido ou imposto alcanado ou evitado.

Como se v no fcil distinguir entre simulao
e fraude lei. O elemento comum entre elas a ilicitude
que contamina a validade dos atos ou negcios jurdicos
e no podem aparelhar qualquer conduta elisiva.

3. CABIMENTO DA FIGURA DE
FRAUDE LEI NA MATRIA TRIBUTRIA,
ESPECIALMENTE TENDO EM VISTA O
NOVO CDIGO CIVIL.

Para responder a esta indagao precisamos,
antes de enunciarmos a nossa modesta opinio, nos
socorrer das ponderaes feitas pela doutrina brasileira.
Pela firmeza e lucidez com que defendem os seus
pontos de vista e, principalmente, por terem respostas
diferentes indagao ttulo desse item, escolhemos
expor os pensamentos dos professores Alberto Xavier
e Marco Aurelio Greco.

Alberto Xavier adota, como fundamento chave
da sua doutrina, a denominao de negcio jurdico
menos oneroso18 para qualificar os atos jurdicos
praticados pelos particulares como propsito de no
pagar ou pagar menos impostos.

Para ele a eliso tributria pode ocorrer na
generalidade dos tributos, no apenas naqueles cujas
hipteses de incidncia descrevem atos jurdicos, j
que mesmo nestes h interferncia de atos jurdicos na
configurao do fato imponvel. Pode-se dar tanto em
relao ao pressuposto (hiptese) quanto estatuio
(mandamento) da norma tributria. Pode ocorrer em
todos os aspectos da norma tributria em que exista
tipificao.

Assim, Xavier no aceita a tese de que os
negcios fiscalmente menos onerosos pudessem ser
qualificados como negcios em fraude lei.

A teoria da fraude lei, para ele, seria inaceitvel
porquanto apenas normas preceptivas ou proibitivas
poderiam ser objeto de fraude. Embora a norma
tributria seja inderrogvel pela vontade das partes,
no probe a realizao de nenhum fim nem torna
obrigatria a adoo de certas formas para a realizao
de determinados fins. A norma tributria incide (ou seja,
qualifica fatos e faz nascer os deveres jurdicos previstos
em seu mandamento) desde que ocorra o fato jurdico
descrito no seu pressuposto. A prtica do negcio
fiscalmente menos oneroso faz com que no se realize
o fato descrito no pressuposto e, portanto, no sejam
desencadeadas as determinaes do mandamento. A
norma tributria no seria, assim, suscetvel de fraude
lei.

Inclui o exame da fraude lei na perspectiva mais
ampla das nulidades no direito tributrio brasileiro.

O fundamento legal para concepo acerca do
tema est na sua interpretao do art. 118 do CTN, que
suprime a competncia administrativa para conhecer
defeitos dos atos jurdicos. A administrao tributria
no detm competncia para reconhecer a nulidade ou
a anulabilidade de atos jurdicos, devendo promover o
lanamento com abstrao desses defeitos (apenas lhes
69

sendo dado conhecer da inexistncia jurdica do ato).



A fundamentao terica dessa concepo
consiste no princpio da capacidade contributiva, que
determina a prioridade do conceito de eficcia sobre
o de validade, tornando cabvel a tributao de atos
nulos que tenham sido executados. A aparncia supera
a realidade no lanamento, at que a verdade material
venha a ser declarada pelo Poder Judicirio. A fraude lei,
tanto quanto qualquer outro defeito dos atos jurdicos,
somente pode ser tomada em conta pela administrao
tributria aps declarao eficaz do Poder Judicirio.

A doutrina de Marco Aurelio Greco centrase, ao nosso ver, na distino entre eliso tributria
eficaz e a eliso tributria ineficaz. A prtica de negcio
fiscalmente menos oneroso caracterizado por simulao
no configura eliso tributria eficaz. Esta a que se
exterioriza atravs de negcios jurdicos indiretos.
Sugere modificao no pensamento brasileiro sobre a
economia de tributos e o planejamento fiscal.

Chama ateno para o fato de que a nova
ordem constitucional instituda em 1988 agregou novos
valores que condicionaram o exerccio do direito de
auto-organizao.

Esse direito no mais envolve apenas a idia
de esfera de liberdade resultante de condutas possveis
no descritas como pressuposto de nenhum efeito
tributrio, construda com base na reserva absoluta de
lei como forma de bloqueio da ao do Estado. Essa
concepo tpica da noo de Estado de Direito. Com
a Constituio de 1988, o Brasil passou a configurar
Estado Democrtico de Direito, incorporando valores
do Estado Social.19

Por isso, o direito de auto-organizao
(concebido sobre os valores propriedade e segurana)
ter seu exerccio condicionado pelos valores igualdade,
solidariedade e justia20. Sob essas premissas, conclui que
ser abusivo o exerccio do direito de auto-organizao
quando seu uso ou o seu resultado deixar de atender a
esses novos valores trazidos pela Carta Magna de 1988.

A estrutura de sua doutrina est na idia de
finalidade exclusiva de reduzir ou impedir a tributao.
A auto-organizao com finalidade exclusiva de obter
vantagem tributria configura abuso de direito. O fisco
pode recusar-se a reconhecer os seus efeitos fiscais,
mesmo sem que isso implique a decretao da ilicitude
da operao.

O professor Greco, em magnfica obra
publicada pela Editora Dialtica , afirma ser possvel o
cabimento da fraude lei em matria tributria, vejamos,
in verbis:

Diro alguns que o raciocnio acima exposto
estaria comprometido, pois as figuras do abuso do
direito e da fraude lei em matria tributria no tm
aplicao no direito brasileiro, enquanto no sobrevier
lei expressa neste sentido, pois o princpio da legalidade
assim determinaria.

Neste ponto preciso proceder a alguns
esclarecimentos.

Primeiro, preciso distinguir abuso de direito
e fraude lei por definio legal, de abuso de direito
e fraude lei, identificados a partir de caractersticas
fticas de atos ou negcios praticados.

Estas figuras por definio legal podem
exis-tir desde que o legislador as enumere segundo
entender pertinente. Para tanto, pode utilizar a tcnica

70

de editar dispositivo pelo qual consideram-se abusivas


..., ou consideram-se em fraude lei ... tais ou quais
condutas. Nesta hiptese, as condutas enumeradas
necessariamente configuraro abuso ou fraude lei.
Nesta pri-meira categoria, no h dvida que a existncia
de lei indispensvel para tipific-los.

Porm, no esta a nica forma pela qual
podem estar configuradas tais figuras. Elas podem
existir independentemente de tipificao legal e prvia,
por corresponderem a distores instauradas a partir de
conduta realizadas.

Realmente, abuso de direito e fraude lei
so tambm categorias tericas, cuja verificao se
d em funo de realidades concretas, vale dizer, algo
efetivamente ocorrido no plano dos fatos.

O exame dos fatos e a busca de sua
interpretao, para fins de enquadramento nas normas
jurdicas, integra a experincia jurdica como um todo,
tanto quanto a anlise e interpretao das leis. Transitar
no plano dos fatos to relevante quanto analisar as
previses abstratas do Direito. A realidade jurdica no
feita apenas de leis; compe-se tambm de fatos aos
quais as leis devem se aplicar.

Desta tica, abuso de direito e fraude lei so
figuras voltadas s qualidades que cercam determinados
fatos, atos ou condutas realizadas, que lhes do certa
conformao vista das previses legais. Afirmar que
houve abuso ou que o comportamento de algum se
deu em fraude lei, no significa ampliar ou modificar
o sentido e o alcance da lei tributria. Significa, apenas,
identificar, nos fatos ocorridos, a hiptese legal,
neutralizando o excesso ou afastando a cobertura
que se pretendeu utilizar, para tentar escapar da
incidncia da lei.

Neste segundo plano, estas categorias so aplicveis ao Direito Tributrio independente de lei expressa
que as preveja. De um lado, porque no interferem com
a legalidade e a tipicidade, posto que situadas no plano
dos fatos e no da norma; de outro lado, porque so
categorias gerais do Direito. O abuso o corolrio do
uso regular do direito, pois h dcadas j se afastou a
viso individualista de que um direito comporta qualquer
tipo de uso, inclusive o excessivo ou que distora seu
perfil objetivo. A fraude lei decorrncia da legalidade
e da imperatividade do ordenamento positivo, como
um todo, e da norma jurdica especfica. Lei existe para
ser seguida e no contornada ou driblada.

A meu ver, nsita ao ordenamento positivo
a possibilidade de existirem mecanismos que possam
neutralizar as condutas que contornem as normas
jurdicas, frustrem sua incidncia, esvaziem sua eficcia,
naquilo que a experincia jurdica conhece por fraude
lei ou abuso de direito. A imperatividade e a eficcia do
ordenamento supem a existncia de mecanismos que
as assegurem; so o espelho das suas prprias previses.
Portanto, a meu ver, estas figuras no dependem de
outra lei prevendo seu cabimento. Ao contrrio, so
decorrncia da legalidade, pois esta s tem sentido desde
que o ordenamento tenha sua eficcia, imperatividade e
aplicabilidade asseguradas.

Porm, ainda que houvesse tal necessidade,
ela estaria atendida pelo pargrafo nico do artigo
116. Realmente, ao qualificar o efeito ou resultado
(dissimulao) o dispositivo abrangeu todos os meios
que podem levar sua configurao; vale dizer, inclusive

abuso de direito e fraude lei.



Alm disso, no se pode perder de vista o
senti-do tico que permeia a aplicao de medidas
visando neutralizar as figuras do abuso de direito e da
fraude lei. Assim como se exige da Administrao
Pblica a moralidade da sua ao (CF/88, artigo 37,
caput), tambm exige-se do cidado lisura de conduta.
Moralidade e lisura de conduta so princpios que se
aplicam a todas as pessoas e no apenas Administrao
Pblica.

Neste sentido, muito importante recente
deciso da 2 Turma do Supremo Tribunal Federal,
relatada pelo Min. Celso de Mello, na qual o tema do
abuso do direito (naquele caso concreto, direito de
recorrer) vem atrelado a um princpio tico-jurdico
subjacente e resvala para um juzo sobre a probidade
da conduta. Ou seja, no apenas uma questo de
imperatividade e eficcia do ordenamento positivo, mas
abrange, inclusive, um aspecto de ordem moral e tica.

Em suma, a meu ver, a aplicao das figuras do
abuso do direito e da fraude lei em matria tributria,
no ordenamento positivo brasileiro, pode ocorrer
independente de lei expressa que as autorize, pois elas
so decorrncia da legalida-de e da imperatividade do
ordenamento. Ainda que fosse indispensvel uma lei
autorizando a apli-cao de tais categorias, este requisito
estaria atendido pelo pargrafo nico do artigo 116 aqui
comentado. (grifamos)

Postas as abalizadas opinies da doutrina, aqui
representadas pela doutrina do professores Alberto
Xavier e Marco Aurelio Greco, podemos fazer as
consideraes abaixo e, ao final, concluir, nos seguintes
termos:

Considerando que o vnculo entre direito
tributrio (como direito de superposio) e outros ramos
do direito (especialmente do direito privado) evidente,
principalmente tendo em vista que estes tambm
qualificam os fatos colhidos na norma tributria;

Considerando que os institutos de direito
privado tm plena relao com a interpretao do
pargrafo nico do artigo 116 do Cdigo Tributrio
Nacional, criado pela Lei Complementar n 104, de
2001;

Considerando que a caracterizao do que seja
a dissimulao a que alude o dispositivo retro citado
passa, necessariamente, pelo estudo dos negcios
jurdicos;

Considerando que a partir da edio da Lei
Complementar mencionada a autoridade administrativa
poder desconsiderar atos ou negcios jurdicos
praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia
do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigao tributria, observados os
procedimentos estabelecidos em lei ordinria;

Considerando que as figuras de direito privado,
estudadas resumidamente neste singelo trabalho, se
referem a algo que se prende utilizao de meios
aparentes para ocultar aquilo que realmente se deseja,
ou, ento, utilizao de vias indiretas em vez de se
utilizarem vias diretas para alcanar os fins desejados;

Considerando a constitucionalidade da LC
n 104/2001, a possibilidade e a convenincia das
normas antielisivas, que equilibram a legalidade com a
capacidade contributiva, especialmente por estarmos
num Estado democrtico de direito que visa construir

uma sociedade livre, justa e solid-ria;



Considerando que o novo Cdigo Civil
estabelece que:
Art. 421 a liberdade de contratar ser exercida
em razo e nos limites da funo social do
contrato;

Aqui fica claro que a liberdade de contratar
(fundada na autonomia da vontade, consistindo no
poder de estipular livremente, como melhor lhes
convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de
seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem
jurdica) no absoluta, pois est limitada no s pela
supremacia da ordem pblica, que veda conveno
que lhe seja contrria e aos bons costumes, de forma
que a vontade dos contratantes est subordinada ao
interesse coletivo, mas tambm pela funo social do
contrato, que o condiciona ao atendimento do bem
comum e dos fins sociais. Consagrado est o princpio
da socialidade22.
Art. 422 os contratantes so obrigados a
guardar, assim na concluso do contrato, como
em sua execu-o, os princpios de probidade e
boa-f;
Art. 167 nulo o negcio jurdico simulado,
mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for
na substncia e na forma;
Art. 169 o negcio jurdico nulo no
suscetvel de conformao, nem convalesce pelo
decurso do tem-po;
Art. 186 Aquele que, por ao ou omisso
volunt-ria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente mo-ral, comete ato ilcito;
Art. 187 Tambm comete ato ilcito o
titular de um direito que ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes;
Art. 166, inciso III e IV nulo o negcio
jurdi-co quando o motivo determinante, comum
a ambas as partes, for ilcito e tiver por objetivo
fraudar lei imperativa;

Considerando que a lei tributria uma lei
imperativa;

Foroso concluir, aps todas as consideraes
expendidas, que a figura da fraude lei plenamente
aplicvel matria tributria, nos termos e limites
positivados pelo Cdigo Tributrio Nacional (art. 116,
pargrafo nico) e pelo atual Cdigo Civil.

Notas e Referncias
1. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2.
ed. So Paulo: Nova Fronteira, 1998. p. 810.
2. Vale registrar aqui aquilo que a doutrina denomina de simulao inocente, que
aquela que oculta um negcio que seja vlido por um motivo at altrustico, ou
seja, uma simulao que no encerra fim fraudulento, contrrio lei ou que vise
causar prejuzo a terceiro.
3. ALVES, Jos Carlos Moreira. As figuras correlatas da eliso fiscal. Belo Horizonte:
Editora Frum, 2003. p. 17-19.
4. MARTINS, Ives Gandra da. Eliso e evaso fiscal, in caderno de Pesquisas
Tributrias n 13, So Pau-lo: Resenha Tributria, 1998. p. 118.
5. DRIA, Roberto Sampaio. Eliso e evaso fiscal. 2. ed. So Paulo: Jos

71

Buushatsky, 1977. p. 58
6. BEVILACQUA, Clvis. Teoria geral do direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1976. p. 225.
7. ALVES, Jos Carlos Moreira. Op. cit., p. 12-13.
8. OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Reinterpretando a norma antieliso do pargrafo
nico do art. 116 do Cdigo Tributrio Nacional. Revista Dialtica de Direito
Tributrio, So Paulo, n 76. p. 97
9. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENEZES, Paulo Lucena de. Eliso fiscal.
Revista Tributria e de Finanas Pblicas. So Paulo, n 36, 2001. p. 231.
10. MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Eliso e evaso fiscal, in caderno de
Pesquisas Tributrias n 13, So Paulo: Resenha Tributria, 1998. p. 16-17.
11. ALVES, Jos Carlos Moreira. Op. cit., p. 19-20.
12. TORRES, Ricardo Lobo. Normas gerais antielisivas. Belo Horizonte: Editora
Frum, 2003. p. 116.
13. APELAO Cvel n 115.478-RS, Ac. da 6 Turma do Tribunal Federal de
Recursos, de 18.2.87, Rel. Ministro Amrico Luz. Revista do Tribunal Federal de
Recursos 146: 217, 1987.
14. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENEZES, Paulo Lucena de. Eliso fiscal.
Revista Tributria e de Finanas Pblicas. So Paulo, n 36, 2001. p. 235.
15. PEREIRA, Csar A. Guimares. Eliso e funo administrativa. So Paulo:
Dialtica, 2001. p. 70.
16. TORRES, Ricardo Lobo. Op. cit., p. 115.
17. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano de validade. 3. ed.
So Paulo: Saraiva, 1999. p. 156-157.
18. XAVIER. Alberto P. A evaso fiscal legtima o negcio jurdico indireto em
Direito Fiscal. Revista de Direito Pblico. So Paulo: RT, n 23. p. 12.
19. GRECO, Marco Aurelio. Planejamento fiscal e abuso de direito. Estudos sobre o
imposto de renda. So Paulo: Resenha Tributria, 1994. p. 94/95.
20. GRECO, Marco Aurelio. Ob. cit., p. 96.
21. GRECO, Marco Aurelio. Constitucionalidade do pargrafo nico do art. 116
do CTN. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O planejamento tributrio e a Lei
complementar n 104. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 196-199.
22. DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado. 8. ed. Atual. de acordo como novo
Cdigo Civil. (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). So Paulo: Saraiva, 2002. p. 305.

72

Flvia Moreira Guimares Pessoa


Juza do Trabalho Substituta
Coordenadora e Professora da Ps-Graduao em Direito do Trabalho (UFS)
Especialista em Direito Processual (UFSC)
Mestre em Direito, Estado e Cidadania (UGF)
Doutoranda em Direito Pblico (UFBA)

CLUSULAS ABERTAS, CONCEITOS


INDETERMINADOS E DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
DIANTE DAS HIPTESES DE IMPENHORABILIDADE
FORMULADAS PELA LEI 11382/06.

73

1 Introduo

O presente trabalho busca contribuir para o
debate sobre as inovaes no processo de execuo
promovidas pela Lei 11382/06 fazendo um cotejo
entre a nova redao do art. 649 do CPC e a teoria
desenvolvida sobre a discricionariedade judicial no
mbito da teoria geral do direito.

Sabe-se que a previso de impenhorabilidade
de bens, que desce a mincias nos incisos do art.
649 do CPC, tem por fim limitar o amplo campo de
discricionariedade judicial, j que , ao invs de esmiuar
as hipteses, o cdigo poderia formular apenas uma
clusula aberta em que, por exemplo, afirmasse que so
absolutamente impenhorveis todos os bens necessrios
a uma existncia digna. Nesse caso, abrir-se-ia margem
a extensa discusso sobre o conceito e amplitude de
existncia digna e poder-se-ia aguardar que a soluo
fosse dada em cada caso concreto, pela ponderao dos
interesses e valores em jogo. Tal, porm, no foi o caso,
conforme se v na redao do artigo sob anlise.

Para atingir o objetivo proposto de discusso
do tema, divide-se o trabalho em duas partes, sendo ao
final expostas as concluses. Na primeira, estudam-se as
clusulas abertas, os conceitos jurdicos indeterminados
e a existncia ou no de discricionariedade judicial.
Em seguida, analisam-se as alteraes promovidas no
mbito do art. 649 do CPC. No final, so apresentados
os resultados da anlise empreendida.

2. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL, CLUSULAS


ABERTAS E CONCEITOS JURDICOS
INDETERMINADOS

Alm de descrever uma situao em carter
abstrato e genrico, a lei constituda por elementos
prescritivos que precisam ter seu contedo esclarecido.
At mesmo a mera dico legal, em si, formada por
um conjunto de smbolos (nomes e predicadores),
os quais so, muitas vezes, vagos e ambguos. essa
indeterminao semntica que constitui os conceitos
jurdicos indeterminados.

Karl Engisch (1979, p.173) define os conceitos
jurdicos indeterminados como um conceito cujo
contedo e extenso so em larga medida incertos.
Faz, assim, a oposio entre os conceitos jurdicos
determinados e indeterminados, apresentando,
ainda, a noo de clusula geral. Esta consiste na
clusula que procura evitar a elaborao casustica das
hipteses legais. Trata-se de um expediente utilizado
pelo legislador para abranger em uma formulao, em
termos genricos, um expressivo nmero de casos a um
determinado tratamento jurdico. O autor conceitua
a clusula geral como uma formulao da hiptese
legal que, em termos de grande generalidade, abrange
e submete tratamento jurdico a todo um domnio de
casos (ENGISCH, 1979, p. 189).

As clusulas gerais, desta forma, constituem em
formulaes legais de carter genrico e abstrato, com
natureza de diretriz, cujos valores sero preenchidos
pelo juiz na anlise do caso concreto. Tm a funo
de dotar o Cdigo de maior mobilidade, mitigando
74

regras mais rgidas. Ademais, tm funo de integrao


dos diferentes princpios e direitos adotados em nossa
sociedade pluralista, consistindo na possibilidade de
o juiz aplicar a lei com ampla liberdade axiolgica,
ponderando os interesses em conflito no caso concreto.
Tm, ainda, funo de instrumentalizar as normas
jurdicas aos fins teleologicamente considerados pelo
legislador.

Segundo Judith Martins Costa (2000) , as clusulas
gerais1, mais do que um caso da teoria do direito pois
revolucionam a tradicional teoria das fontes - constituem
as janelas, pontes e avenidas dos modernos cdigos
civis. Isto porque conformam o meio legislativamente
hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico
codificado, de princpios valorativos, ainda inexpressos
legislativamente, de standards, mximas de conduta,
arqutipos exemplares de comportamento, de deveres
de conduta no previstos legislativamente, de diretivas
econmicas, sociais e polticas, de normas, enfim,
constantes de universos meta-jurdicos, viabilizando a
sua sistematizao e permanente ressistematizao no
ordenamento positivo. Prossegue a autora afirmando
que a clusula geral constitui uma disposio normativa
que utiliza, no seu enunciado, de forma proposital, uma
linguagem de tessitura aberta, fluida ou vaga.
Esta disposio dirigida ao juiz que diante do caso
concreto, crie, complemente ou desenvolva normas
jurdicas, que poder fazer uso de elementos que
estejam fora do sistema, o que evidencia a importncia
da fundamentao das decises.

Em relao aos conceitos jurdicos
indeterminados, Trcio Sampaio Ferraz Jnior distingue
os conceitos indeterminados (derivados da vagueza)
dos conceitos valorativos (decorrentes da ambigidade).
Para o autor, nos conceitos jurdicos indeterminados,
no possvel, de antemo, determinar-lhes a extenso
denotativa, enquanto nos conceitos valorativos no
possvel a determinao da extenso conotativa
(FERRAZ JNIOR, 1994, p.316). A doutrina em geral,
contudo, engloba os dois conceitos na mesma hiptese,
cuidando tanto dos casos de vagueza quanto dos de
ambigidade. Assim, por exemplo, a expresso vaga
perigo iminente e a ambgua mulher honesta so
igualmente consideradas, devendo o juiz precisar o seu
conceito com o auxlio das mximas de experincia.

Tal discusso prvia sobre a distino2 entre
os conceitos jurdicos indeterminados e clusulas
abertas essencial para o entendimento do que seria
a discricionariedade judicial. A discricionariedade se
caracteriza por uma faculdade (facultas) portanto
concedida por lei do aplicador do direito para
escolher, dentre uma pluralidade de meios - tambm
possibilitados pela lei o alcance do fim que direciona
o interesse da Administrao.

Para Celso Antnio Bandeira de Mello
(2001), o fundamento da discricionariedade reside no
intento de se cometer autoridade o dever jurdico de
buscar identificar e adotar a soluo apta a, no caso
concreto, satisfazer de maneira perfeita a finalidade da
lei, bem como reside na contingncia prtica de servirse de conceitos pertinentes ao mundo do valor e da
sensibilidade, os quais so conceitos chamados vagos,
fluidos ou imprecisos.

Grande a controvrsia na doutrina sobre a
existncia de discricionariedade judicial. Neste aspecto,

convm ressaltar a controvrsia Hart X Dworkin que


remonta ao tema. Para Hart o direito normativado deve
responder a todas as questes juridicamente suscitadas.
Se no puder resolver, o magistrado usa seu poder
discricionrio e cria o direito aplicvel ao caso3. Essa
liberdade de criao muito criticada na teoria de Hart
e justamente neste ponto a teoria do Ronald Dworkin
surge como forma de resgate do direito no sentido
de trazer de volta seu contedo de alcance s normas
no positivadas, atravs da compreenso que existem
princpios e dentre a anlise destes que deve surgir
o direito a ser aplicado, estando a soluo interna ao
direito. Surge, ento, a figura do juiz Hrcules e da
nica resposta correta.4

A existncia de uma discricionariedade judicial
repudiada vivamente por Eros Roberto Grau, para
quem o juiz, sempre que interpreta um texto legal,
pratica atividade vinculada: Para ele, o que se tem
denominado de discricionariedade judicial poder de
criao de norma jurdica que o intrprete autntico
exercita formulando juzos de legalidade (no de
oportunidade). A distino entre ambos esses juzos,
ainda segundo o autor, encontra-se em que o juzo de
oportunidade comporta uma opo entre indiferentes
jurdicos, procedida subjetivamente pelo agente; o juzo
de legalidade atuao, embora desenvolvida no campo
da prudncia, que o intrprete autntico desenvolve
atado, retido, pelo texto normativo e, naturalmente,
pelos fatos. (GRAU, 2002, p. 189)

Sobre a discricionariedade judicial, destaca
Barbosa Moreira (1988) que o preenchimento dos
conceitos vagos existentes na lei para a sua aplicao
no se confunde com discricionariedade: o ponto
convergente est em que somente a particularidade
de que ao papel confiado prudncia do aplicador da
norma no se impem padres rgidos de atuao. A
diferena que os conceitos indeterminados integram a
discrio do fato, ao passo que a discricionariedade se
situa toda no campo dos efeitos.

3. AS ALTERAES NO ART. 649 DO


CPC EMPREENDIDAS PELA LEI 11382/06

As discusses empreendidas no item anterior
so importantes porque a discriminao das hipteses
de impenhorabilidade no CPC tem por objetivo a
diminuio da possibilidade de discricionariedade
judicial para quem entende-a existente ou mesmo
a limitao da interpretao judicial. Contudo, essa
limitao menos rgida do que parece, pois continua
deixando espao aos conceitos indeterminados,
conforme se ver a seguir.

Inicialmente, cumpre frisar que a Lei 11382 no
alterou o inciso I do art. 649 CPC, remanescendo como
impenhorveis os bens inalienveis e os declarados,
por ato voluntrio, no sujeitos execuo. Neste
inciso inserem-se, por exemplo, os bens pblicos de
uso comum, que so inalienveis, bem como aqueles
assim declarados por ato voluntrio, como exemplo a
doao.

A lei, contudo aprimorou a redao dos demais
incisos, quer retirando hipteses, quer alterando seu
contedo, quer acrescentando novas. O texto, assim,
no mais prev a impenhorabilidade das provises de
alimento e de combustvel, necessrias manuteno

do devedor e de sua famlia, durante um ms, do


anel nupcial e dos retratos de famlia, bem como os
equipamentos dos militares. As modificaes, contudo,
no levam penhorabilidade dos itens, mas devem-se
incorporao em outros incisos, bem como a melhoria
e adaptao da redao aos tempos atuais5.

O inciso II do art. 649, com a redao dada pela
lei 11382/06 prev a impenhorabilidade dos mveis,
pertences e utilidades domsticas que guarnecem a
residncia do executado, salvo os de elevado valor ou que
ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a
um mdio padro de vida.

Com tal redao, o inciso resolve antigas
celeumas doutrinrias e jurisprudenciais pertinentes
impenhorabilidade de certos mveis e utilidades
domsticas de elevado valor. claro, porm, que h
grande espao de discricionariedade a ser preechido
pelo juiz, o que nsito a todas as hipteses em que se
est diante de conceitos jurdicos indeterminados.

O inciso III, tambm com redao alterada,
prev a impenhorabilidade dos vesturios, bem como
os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de
elevado valor, no fixando parmetros para o que seja
tal elevado valor.

O novo inciso IV, reuniu o contedo dos
antigos inciso IV e VII do art. 649 do CPC e melhorou
sua redao ao prever a impenhorabilidade dos
vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes,
proventos de aposentadoria, penses, peclios e
montepios; as quantias recebidas por liberalidade de
terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua
famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os
honorrios de profissional liberal.

Neste ponto, porm, a Lei 11382 perdeu uma
tima oportunidade para resolver um antigo problema
sempre lembrado pela doutrina6, no sentido7 da
possibilidade de penhora dos altos salrios. O projeto
originrio previa a exceo em seu 3: O pargrafo
citado , contudo, foi vetado pelo Presidente da Repblica,
sob o fundamento de que a questo deveria ser mais
aprofundada pelo debate pblico. Tal veto, porm, no
impede que o Juiz, adotando a tcnica de ponderao de
valores8, estabelea limite impenhorabilidade.

Por outro lado, a lei, ao estabelecer no inciso
X a impenhorabilidade, at o limite de 40 (quarenta)
salrios mnimos, da quantia depositada em caderneta de
poupana, resolveu outra situao sempre enfrentvel
na prtica, relativa aos investimentos feitos pelo
devedor aps o recebimento de sua remunerao em
conta corrente. Porm, o 2 do mesmo dispositivo
legal prev que a exceo prevista no inciso IV no se
aplica no caso de penhora para pagamento de prestao
alimentcia.

O inciso V do mesmo artigo, ao tratar da
impenhorabilidade dos livros, mquinas, ferramentas,
utenslios, instrumentos ou outros bens mveis
necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso
manteve o contedo anterior, aprimorando-o.

Sobre o tema, Rodrigues Pinto (2006), ainda
comentando a redao anterior, chamava a ateno para
o fato de que o discernimento sobre o que seja a exato
alcance desse dispositivo bastante delicado. Sendo
o dispositivo genrico, fica a cargo da sensibilidade
jurdica do observador definir a distino entre os muitos
instrumentos que podem facilitar ou serem necessrio a

75

determinado tipo de trabalho. Mais uma vez, portanto,


est-se diante da amplitude da interpretao judicial.

No inciso VI, a Lei 11382/06, manteve a mesma
redao do anterior inciso IX do art. 649 do CPC, ao
tratar da impenhorabilidade do seguro de vida. Neste
ponto, h que se destacar, como faz Manoel Antnio
Teixeira Filho (2005) que a impenhorabilidade no
do dinheiro recebido pelos beneficirios indicados pelo
devedor falecido e sim da expectativa ao recebimento
oportuno da soma pela qual se obrigou a companhia
seguradora. Assim, caso o segurado tenha falecido e
o dinheiro sido entregue ao devedor-beneficirio, tal
soma, tendo sido incorporada ao patrimnio econmico
do devedor, poder ser penhorada. Outrossim, no s
a quantia recebida pelo devedor, como beneficirio,
escapa da previso de impenhorabildiade, como
tambm a soma que a seguradora j deve, porquanto o
direito a receber est no patrimnio do beneficirio.

A previso do inciso VII, sobre a
impenhorabilidade dos materiais necessrios para obras
em andamento, salvo se essas forem penhoradas j era
constante do art. 649 do CPC. importante destacar,
com faz Teixeira Filho (2005) que os materiais somente
so impenhorveis em virtude de sua destinao. Assim,
se eles no se destinarem obra, ou dela se encontrarem
separados, por no mais serem necessrios, podero ser
penhorados.

No inciso VIII a lei prev a impenhorabilidade
da pequena propriedade rural, assim definida em lei,
desde que trabalhada pela famlia, o que no altera muito
a dico anterior. O importante, contudo, a ausncia
da exceo da hipoteca para fins agropecurios, que foi
banida. A nova redao, assim, no permite a execuo
da pequena propriedade rural em face de dvidas
agropecurias, salvo no que tange expressa previso do
1 do mesmo dispositivo, ou seja, a impenhorabilidade
no oponvel cobrana do crdito concedido para a
aquisio do prprio bem.

Por fim, o que pode ser considerada a grande
novidade da Lei 11382/2006 a impenhorabilidade dos
recursos pblicos recebidos por instituies privadas
para aplicao compulsria em educao, sade ou
assistncia social.

4. CONSIDERAES FINAIS

A abordagem empreendida neste artigo permite
lanar luzes sobre a discusso relativa s clausulas
abertas e conceitos jurdicos indeterminados para
tentar responder ao questionamento se existe ou no a
discricionariedade judicial.

Se o direito fornece a moldura dentro da qual
poder o julgador se mover, ou se, ao contrrio, existe
uma nica resposta correta, o fato que essa discusso
terica tem muita relevncia para efeito de fixao
do campo de atuao do juiz mesmo em hipteses
essencialmente tcnicas e processuais, como a hiptese
ora sob anlise.

Assim, a previso de impenhorabilidade de
bens inserta no art. 649 do CPC, embora redigida com
o objetivo de minimizar as controvrsias pertinentes ao
tema, no exclui o recurso amplitude interpretativa
do julgador e nem faz o fechamento do sistema,
remanescendo vrios pontos a serem preenchidos pelo
julgador.
76

Notas e Referncias
1. Vale transcrever as palavras da autora no que tange ao tipos de clusulas gerais:
Multifacetrias e multifuncionais, as clusulas gerais podem ser basicamente
de trs tipos, a saber: a) disposies de tipo restritivo, configurando clusulas
gerais que delimitam ou restringem, em certas situaes, o mbito de um
conjunto de permisses singulares advindas de regra ou princpio jurdico. o
caso, paradigmtico, da restrio operada pela clusula geral da funo social do
contrato s regras, contratuais ou legais, que tm sua fonte no princpio da liberdade
contratual; b) de tipo regulativo, configurando clusulas que servem para regular,
com base em um princpio, hipteses de fato no casuisticamente previstas na
lei, como ocorre com a regulao da responsabilidade civil por culpa; e, por fim,
de tipo extensivo, caso em que servem para ampliar uma determinada regulao
jurdica mediante a expressa possibilidade de serem introduzidos, na regulao em
causa, princpios e regras prprios de outros textos normativos. exemplo o art.
7 do Cdigo do Consumidor e o pargrafo 2 do art. 5 da Constituio Federal,
que reenviam o aplicador da lei a outros conjuntos normativos, tais como acordos
e tratados internacionais e diversa legislao ordinria (COSTA, 2000).
2. Os textos normativos de direito material constantemente trazem conceitos
juridicamente indeterminados, os quais exigem dos potenciais ou virtuais
destinatrios a realizao de juzo de valor subjetivo. O Cdigo Civil prdigo
no emprego de conceitos dessa natureza. Para diferenciar os conceitos jurdicos
indeterminados das clusulas gerais, Judith Martins Costa ( 2000) d o seguinte
exemplo: Conceito jurdico indeterminado - Art. 51 CDC. So nulas de pleno
direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos
e servios que: IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis
com a boa-f ou a eqidade; Clusula Geral - CDC - Art. 4 A Poltica Nacional
de Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito a sua dignidade, sade e segurana, a proteo de
seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como
a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes
princpios.Pela exemplificao dada, verifica-se, claramente, que as clusulas
gerais so bem mais amplas do que os conceitos jurdicos indeterminados. Com
efeito, os conceitos jurdicos so aberturas no texto da lei a conceitos vagos,
como boa f, equidade etc, enquanto as clusulas gerais so autorizaes
mais amplas ao juiz. O cdigo de processo civil tambm apresenta exemplos de
conceitos jurdicos indeterminados , como o artigo 14 do CPC, que estabelece o
dever da parte de proceder com lealdade e boa-f. Por outro lado, no cdigo
tambm so encontradas clusulas gerais, como as hipteses de concesso de
tutela antecipada (273 CPC) e o poder geral de cautela previsto no art. Art. 798 do
CPC: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no
Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento
da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.
3. Herbert Hart, ao publicar seu O Conceito de Direito em 1961, teve como
objetivo aprofundar a compreenso do direito, da coero e da moral como
fenmenos sociais diferentes, mas relacionados . Desde sua edio, o livro
foi objeto de diversas crticas, principalmente de Dworkin, cuja obra, no ponto
pertinente s decises judiciais, ser analisada mais adiante. Tais crticas foram
objeto de resposta por Hart, em seu ps-escrito, anexado segunda edio
inglesa do seu livro, em 1994. Hart, de forma semelhante a Kelsen, teoriza que
o sistema jurdico est composto de regras primrias e secundrias. As primeiras
so aquelas que prescrevem condutas ao jurisdicionados. As segundas, por sua
vez, so tambm chamadas de regras de reconhecimento, e fornecem os critrios
atravs dos quais pode ser aferida a validade das regras primrias. Em seu modelo
de raciocnio judicial, Hart defende que o Juiz dever aplicar o direito posto, ou
seja, as normas primrias. Contudo, o autor adverte que em qualquer sistema
jurdico haver sempre hipteses em que no existe regulao prvia, de forma que
o direito apresenta-se como parcialmente indeterminado ou incompleto. Nesses
casos, para o autor, o juiz deve exercer o seu poder discricionrio de criar o direito,
discricionariedade essa juridicamente limitada. Assim, para Hart, em caso de
lacuna das normas, o juiz dever criar o direito para solucionar o caso concreto
que lhe apresentado. Entretanto, o autor assinala que os tribunais, ao criarem
o direito novo, voltam-se analogia, de forma a assegurarem que o novo direito
que criam, embora seja direito novo, est em conformidade com os princpios ou
razes subjacentes, reconhecidos como tendo j uma base no direito existente
4. O estudo da teoria da deciso judicial recebeu grande contribuio de Ronald
Dworkin, que criou um modelo segundo o qual o trabalho do juiz reconstruir
racionalmente a ordem jurdica vigente, identificando os princpios fundamentais
que lhe do sentido , ou seja, a sentena do juiz se situa num termo intermedirio
entre a mera aplicao silogstica pugnada pela Escola da Exegese e o ato de
vontade idealizado pelo normativismo jurdico. A proposta de Dworkin crtica do

modelo positivista do raciocnio judicial, em especial ao pensamento de Hart, e


funda-se, principalmente, no problema relativo aos hard cases , tema a partir do
qual desenvolve sua idia de que quando existem lacunas nas normas o juiz dever
ter sua deciso pautada pelos princpios . Assim, enquanto pelo positivismo o juiz
praticaria um ato de vontade para resolver os casos difceis, pela teoria de Dworkin
deveria procurar aplicar os princpios em sentido amplo, que se subdividem em
princpios em sentido estrito e diretrizes polticas.
5. O mesmo, alis, ocorreu quando da edio do Cdigo em 1973. O CPC de
1939 fazia absolutamente impenhorveis, tambm, uma vaca de leite e outros
animais domsticos, escolha do devedor, necessrios sua alimentao ou sua
atividade, em nmero que o juiz fixar de acordo com as circunstncias , o que
vinha previsto no art. 942, IV. A mudana da redao no tornou penhorvel a vaca
leiteira, mas adaptou o cdigo de 1973 ao tempo em que foi editado.
6. Manoel Antnio Teixeira Filho (2005) j chamava a ateno para o fato,
defendendo que na hiptese de o devedor auferir altos salrios e o valor da
execuo ser de pequena monta, no pareceria sensato vetar, com rigor absoluto,
a possibilidade de penhora de parte do salrio, pois esse ato executivo poderia no
provocar maiores transtornos e dificuldades ao devedor, alm de ser necessrio
para satisfazer o direito do credor
7. Pargrafo vetado pelo Presidente da Repblica: 3o, Na hiptese do inciso
IV do caput deste artigo, ser considerado penhorvel at 40% (quarenta por
cento) do total recebido mensalmente acima de 20 (vinte) salrios mnimos,
calculados aps efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte,
contribuio previdenciria oficial e outros descontos compulsrios. Pargrafo
nico. Tambm pode ser penhorado o imvel considerado bem de famlia, se de
valor superior a 1000 (mil) salrios mnimos, caso em que, apurado o valor em
dinheiro, a quantia at aquele limite ser entregue ao executado, sob clusula de
impenhorabilidade
8. Muito embora a tcnica de ponderao seja normalmente utilizada em caso de
coliso de princpios e tambm conquanto se saiba que o conflito de regras se d na
dimenso da validade, a hiptese de coliso da lei com a previso principiolgica
abstrata do devido processo legal, que, a depender do caso concreto, pode levar
interpretao no sentido da penhorabilidade do excesso remuneratrio. Assim,
a determinao sobre o deve ceder - e em que medida - feita a partir de um
processo de ponderao no caso concreto.

Referncias Complementares
COSTA, Judith Hofmeister Martins. O Direito Privado como um sistema em
construo: as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro. Jus
Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.
com.br/doutrina/texto.asp?id=513>. Acesso em: 24 jun. 2006.
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Traduo de J. Baptista
Machado. 5. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1979.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito.
2002.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13 ed. So
Paulo: Malheiros, 2001.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Regras da Experincia e Conceitos Juridicamente
Indeterminados. in Temas de Direito Processual - 2 srie. So Paulo: Saraiva,
1988;
PINTO, Jos Augusto Rodriges. Processo Trabalhista de Execuo. So Paulo:
LTR, 2006.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. Execuo no Processo do Trabalho. So Paulo:
Ltr, 2005.

77

Andrea Carla Veras Lins


Ps-graduanda em Processo Civil (ESMESE/FANESE)
Advogada da Unio
Ex-professora das Universidades Federal de Sergipe e Tiradentes

Lyts de Jesus Santos


Ps-graduando em Processo Civil (ESMESE/FANESE)
Advogado da Unio

8
78

A previso dos artigos 475-L, 1 e 741,


pargrafo nico, do Cdigo de Processo
Civil: INOVAO INFRACONSTITUCIONAL
E SUA CONFORMIDADE COM

OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS.

SUMRIO
1. Introduo. 2. A polmica da relativizao da coisa julgada.
Segurana Jurdica versus Supremacia da Constituio. 3. O
alcance e hipteses de aplicao dos artigos 475-L, 1 e 741,
pargrafo nico, do CPC. 4. Concluso. 5. Bibliografia.

1 Introduo

O tema a ser desenvolvido no breve artigo
pretende trazer reflexo, a questo da inovao
introduzida pela Lei n. 11.232/2005 no que pertine
aos artigos 475-L, 1 e 741, pargrafo nico, ambos
do Cdigo de Processo Civil. Os dispositivos prevem,
expressamente, novas hipteses de argio de
inexigibilidade de ttulo fundado em lei ou ato normativo
assim reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal ou
fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato
normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatveis com a Constituio.

A doutrina, ento, passou a questionar at que
ponto a legislao ordinria poderia afetar o contedo
de Princpios Constitucionais, explcitos e implcitos,
como a coisa julgada e a segurana jurdica. Este o
problema a ser aqui enfrentado.

2. A polmica da relativizao da coisa


julgada. Segurana Jurdica versus
Supremacia da Constituio

Muito se tem questionado acerca da
possibilidade ou no de se conviver, no ordenamento
jurdico brasileiro, com uma deciso que seja injusta,
desproporcional, inconstitucional, dando incio a um
movimento, que tem nas figuras de Cndido Rangel
Dinamarco e Humberto Theodoro Jnior seus
representantes mais ardentes, denominado relativizao
da coisa julgada.

Os defensores da tese contrria, que conta com
representantes como Luiz Guilherme Marinoni e Ovdio
Baptista, entendem que em sendo aceita a relativizao
da coisa julgada, estar-se-ia pondo em risco a segurana
jurdica das relaes, a efetividade das decises, j que
a parte vencedora sempre estaria sujeita, em sede de
execuo/cumprimento de sentena, a ver a sentena
desconstituda, gerando uma discusso infindvel sobre
a questo.

Argumentam, ainda, que no h critrios
objetivos para desconstituir a coisa julgada, e utilizar-se
do critrio de justia no traz segurana jurdica, nem
haveria como garantir que uma segunda deciso fosse
justa.

Da tais processualistas tratarem o instituto
da coisa julgada, em homenagem segurana jurdica,
como algo absoluto. Contra ele nada se podia opor.
A preocupao tem razo de ser, j que a segurana
jurdica um dos pilares fundamentais em que se apia
o Estado Democrtico de Direito.

Todavia,
a
existncia
de
situaes
flagrantemente injustas acobertadas pelo manto da
coisa julgada fez com que a doutrina processualista

comeasse a questionar o mito da intangibilidade da res


judicata, inicialmente para enfrentar injustias, depois
choques de princpios1 e, por ltimo, a coisa julgada
inconstitucional. Estamos aqui a tratar desta.

A distino importante no por que,
necessariamente, as outras no tenham lugar, e, sim,
dada a sua singularidade. A relativizao da coisa julgada
inconstitucional tema bem menos tormentoso, por ser
mais objetivo.

Seria necessrio apenas, em princpio, amoldar
a deciso com trnsito em julgado ao entendimento
do Supremo Tribunal, a quem cabe, em ltima anlise,
estabelecer o sentido do texto constitucional, vejamos
os comentrios de Andr Ramos2:

A tese da coisa julgada inconstitucional
foroso reconhecer possui maior respaldo jurdico
do que a analisada no captulo anterior [injustias/
despropores], o que no significa, porm, que seja
imune a crticas.
Alm de ser mais bem formulada, a tese da coisa julgada
inconstitucional suscita um maior nmero de situaes
merecedoras de comentrios. Afinal, j se d, na nossa
opinio, um tratamento diferenciado a esse fenmeno
processual, seja pela jurisprudncia3, seja pelo prprio
arcabouo legal vigente4.

Assim, aps apreciao final do guardio da
Constituio acerca do ato normativo ou da lei, a alegada
falta de critrios objetivos, uma das criticas teoria da
relativizao conforme dissemos acima, no seria bice
ao desfazimento da coisa julgada inconstitucional.

Humberto Theodoro Jnior, contudo, chegou
a afirmar, em citao de Teori Albino Zavascki5:

(...) No bojo dos embargos execuo, portanto,
o juiz, mesmo sem prvio pronunciamento do Supremo
Tribunal Federal, est credenciado a recusar execuo
sentena que contraria preceito constitucional, ainda
que o trnsito em julgado j se tenha verificado.

O pensar acima resumido parece-nos
no se enquadra propriamente na declarao de
inconstitucionalidade, tendo mais a ver com choques de
princpios.

Outra caracterstica da coisa julgada
inconstitucional que sempre se dever dar prevalncia
ao que decido pela Suprema Corte, enquanto que
nas outras hipteses, segundo se defende, dever-se-ia
estabelecer uma ponderao de interesses.

A segurana jurdica apenas um dos
princpios que norteiam nosso ordenamento jurdico.
Nada obstante sua relevncia, no podemos fazer dela
princpio mximo da ordem constitucional, pois a
Constituio no o fez. Longe disso. Mais uma passagem
de Andr Ramos6:

(...). Nesse sentido, imprescindvel recorrermos
s lies do eminente constitucionalista portugus Paulo
Otero. Da superioridade hierrquico-normativa da
Constituio, o autor extrai a formulao do princpio
da constitucionalidade, e conclui que todo e qualquer
ato emanado do poder pblico deve submeter-se a ele,
sob pena de invalidade.

(...).O princpio da constitucionalidade,
portanto, resume a idia de respeito incondicional
ordem constitucional vigente. Do seu enunciado
extramos todos os demais princpios e valores que
informam o nosso ordenamento jurdico. (...).

De ver-se que a res judicata no inoponvel.

79

Se ofende o texto constitucional no resta outra soluo


seno rescindi-la.

Assim como os atos dos poderes executivo e
legislativo devem ser produzidos em estrita conformidade
com o texto constitucional, as decises judiciais, ainda
que acobertadas pela res judicata, tambm devem s-lo.
Nem poderia ser diferente. Todo o aparato estatal deve
se amoldar superioridade hierrquica da Carta Poltica,
que submete a todos.

O certo que a discusso est longe de ser
encerrada. Ao contrrio, aps a edio da Medida
Provisria 1997-37/2000, posteriormente revogada pela
Medida Provisria 2.180-35/2001, convertida na Lei
11.232/2005, a questo ganhou novo espao, inclusive
nos Tribunais. Eis o texto comum dos dispositivos
alterados (artigos 475-L, 1 e 741, pargrafo nico, do
CPC):

(...)Para efeito do disposto no inciso II do caput
deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo
judicial fundado em lei ou ato normativo declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou
fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato
normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatveis com a Constituio Federal.

A norma expressa acima vem sendo interpretada
como hiptese de resciso das decises. O primeiro
artigo diz respeito fase de cumprimento de sentena
e o segundo, aos embargos execuo da Fazenda
Pblica.

Trazemos colao posicionamento de Fredie
Didier Jr nesse sentido7:

nova hiptese de resciso de sentena, que,
porm, no se submete ao mesmo regramento jurdico
das demais, previstas para a ao rescisria (art. 458,
CPC). importante a observao, pois h diferenas em
relao ao prazo bienal para a propositura da rescisria,
que no se aplica a este caso, e competncia, que, para
a ao rescisria, sempre de um tribunal. H, pois, um
novo instrumento de reviso de coisa julgada.

O tema bastante rico e traz uma srie de
indagaes de ordem prtica, que sero expostas no
prximo tpico.

3. O alcance e hipteses de aplicao


dos artigos 475-l, 1 e 741, pargrafo
nico, do CPC

Segundo a doutrina no so todas as hipteses
ditas inconstitucionais que impediriam ou tornariam
inexigvel o ttulo judicial. Por certo, a deciso judicial
pode ser inconstitucional no s quando aplicada
lei ou ato normativo considerado inconstitucional,
mas tambm quando deixa de aplicar lei considerada
constitucional.

Entretanto, como se tratam de Princpios
constitucionais que precisam ser resguardados, como o
da segurana jurdica e coisa julgada, algumas questes
vm sendo acolhidas de maneira mais uniforme entre os
processualistas, como a seguir pontua-se.

O primeiro questionamento tem a ver
com o momento em que o Supremo declara
a inconstitucionalidade ou o julgamento de
incompatibilidade. Chegou-se a afirmar que a
inexigibilidade do ttulo prevista nos artigos acima,
s teria lugar se a declarao de inconstitucionalidade
80

ou o julgamento de incompatibilidade proferido pelo


Supremo ocorresse antes do trnsito em julgado da
demanda, mas tal interpretao j foi devidamente
rechaada, pois afastaria a utilidade da norma.

A inexigibilidade prevista pelas novas
disposies no poder afetar as aes nas quais
j houver o trnsito em julgado antes da edio da
Medida Provisria 1997/2000. Exemplificativamente,
colacionamos deciso do Superior Tribunal de Justia,
nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO
CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
EMBARGOS
EXECUO. DECISO EXEQENDA
TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA
VIGNCIA DO PARGRAFO NICO DO
ARTIGO 741 DO CPC ACRESCENTADO
PELA MEDIDA PROVISRIA N 2.180/2001.
INAPLICABILIDADE.

(...)

2. O pargrafo nico do artigo 741 do Cdigo
de Processo Civil, acrescentado pela Medida
Provisria n 2.180/2001, no se aplica s sentenas
transitadas em julgado antes de sua vigncia.

(...). (STJ, AgRg no Ag 854297/AL, 6 Turma,
Min. Paulo Gallotti, 17.05.2007, DJ 18.06.2007 - negritos
parte).

H quem sustente que a declarao do STF
s tornaria inexigveis os ttulos que tivessem sido
formados no intervalo de dois anos, contados da
deciso que declara a inconstitucionalidade. Trata-se de
uma tentativa de conciliar as novas disposies legais ao
regramento da ao rescisria.

Todavia, tal posicionamento tem duas flagrantes
falhas. A primeira que a norma no se reporta a
nenhum intervalo de tempo, de sorte que se est em
curso o processo de execuo ou a fase executiva,
conforme o caso, a inexigibilidade pode ser alegada
ainda que transcorridos os dois anos.

A outra falha deriva do problema de
querer amoldar a fora e repercusso da declarao
de inconstitucionalidade ou incompatibilidade da
aplicao/interpretao proferida pelo Supremo
Tribunal s disposies processuais, quando se deveria
fazer o inverso.

Ora, quem prega a compatibilizao dos
artigos em estudo ao art. 485 e s., do CPC, pretende limitar
o poder do STF na apreciao da constitucionalidade
aos estritos limites da rescisria.

Dizendo-o de outro modo, pretendem dar
tratamento jurdico coisa julgada inconstitucional igual
ao que dado a atingida apenas por vcio de legalidade,
desprezando a supremacia da Carta Republicana. O
Supremo j rechaou tal posicionamento em diversas
oportunidades, ao afastar a aplicao da Smula n.
3438, quando a ao rescisria se baseia na ocorrncia de
ofensa literal a dispositivo normativo da Constituio.

H de se ressaltar que a declarao de
inconstitucionalidade pode ocorrer em sede de
controle concentrado ou difuso, a despeito de opinies
minoritrias diversas.

Tormentosa questo diz respeito a como
proceder nos casos de decises em que h mais de um
fundamento. E se todos forem aceitos para formao
do ttulo judicial, inclusive aquele que, futuramente,
pode ser objeto de reconhecida inconstitucionalidade?

O ttulo deixa de ser inexigvel?



Luiz Guilherme Marinoni, que contrrio
relativizao da coisa julgada, assim afirmou em
artigo9: Cabe argumentar que uma deciso jurisdicional
pode se fundar em dois textos legais, mas apenas um ser
declarado inconstitucional. Nesse caso, como evidente,
nem aquele que aceita a retroatividade da deciso de
inconstitucionalidade em relao coisa julgada pode
deixar de ver a absoluta distino entre a deciso e o
texto de lei, admitindo a absoluta intangibilidade da
deciso jurisdicional.

H muito que se refletir. Nesse sentido, pedese vnia para mencionar questionamento suscitado por
Eduardo Talamini10:

(...) Porm, poderamos mudar o exemplo
antes dado, para supor que, dos dois fundamentos
lanados pelo contribuinte, o segundo (alheio questo
constitucional) foi rejeitado na sentena, a qual, porm,
foi de procedncia do pedido, com base no primeiro
fundamento. O Contribuinte no teria interesse recursal
para apelar. No foi sucumbente. No houve um pedido
autnomo seu rejeitado, ....

(...)

Suponha-se que houve o trnsito em julgado
da sentena. Ora, nesse caso, quando nos embargos
se desconstitusse o ttulo amparado no fundamento
constitucional, no seria legtimo dizer que o outro
fundamento posto pelo contribuinte em sua ao de
conhecimento j teria transitado em julgado.

(...)

Retomar-se-ia o processo a partir da sentena
que rejeitou o outro fundamento, ento no mais se
considerando o anterior acolhimento do fundamento
constitucional (j desconstitudo nos embargos) com
o que se abriria ao contribuinte a faculdade (e nus) de
apelar.

Dessa forma, esses aspectos expostos devem
ser considerados como ponto de partida para verificar
que a inexigibilidade do ttulo, mencionada na Lei
11.232/2005, no se aplica de forma genrica e abstrata,
mas com ponderao, sob pena de causar extrema
desordem jurdica nas relaes postas apreciao do
Poder Judicirio e trazer uma sensao de instabilidade
naqueles que se submetem deciso dos juizes e
Tribunais, aos quais caber interpretar a lei para aplicla ao caso concreto.

4. Concluso

A inovao introduzida no nosso ordenamento
pelos artigos 475-L, 1 e 741, pargrafo nico, ambos
do Cdigo de Processo Civil, , pois, perfeitamente
concilivel com os Princpios Constitucionais, no
ofendendo a coisa julgada e segurana jurdica.

A segurana jurdica apenas um dos princpios
que norteiam nosso ordenamento. Ningum nega sua
relevncia, afeta necessria estabilidade das relaes
jurdicas, princpio, como j dissemos, essencial ao
prprio Estado Democrtico de Direito, mas a res
judicata no pode ser inoponvel, devendo respeitar a
supremacia da Constituio.

Todavia, a inexigibilidade do ttulo no deve
ser aplicada de forma genrica e abstrata, mas com
ponderao, sob pena de causar extrema desordem
jurdica nas relaes postas apreciao do Poder

Judicirio e trazer uma sensao de instabilidade naqueles


que se submetem deciso dos juizes e Tribunais, aos
quais caber interpretar a lei para aplic-la ao caso
concreto.

Notas e Referncias
1. A segurana no deveria prevalecer sempre, devendo-se, segundo defendem
alguns, fazer uso da tcnica da ponderao de interesses.
2. RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Coisa Julgada Inconstitucional. Salvador:
Podivm, 2007. p. 93.
3. No aplicao da smula n. 343, do Supremo Tribunal Federal, quando a ao
rescisria se baseia na ocorrncia de ofensa literal a dispositivo normativo da
Constituio. nota do original.
4. O autor, em nota, faz meno ao art. 741, pargrafo nico, do Cdigo de Processo
Civil.
5. THEODORO JNIOR, Humberto. A reforma do processo de execuo e o problema
da coisa julgada inconstitucional. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo
Horizonte, n. 89, p. 94-95, jan./jun. 2004, apud Teori Albino Zavascki. Embargos
execuo com eficcia rescisria: sentido e alcance do art. 741, pargrafo nico,
do CPC. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1510, 20 ago. 2007. Disponvel em :
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10296. Acesso em: 09 nov. 2007.
6. Ob. cit., p. 94-96.
7. DIDIER JR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil. Direito Probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da
sentena e coisa julgada. Salvador: Podivm, 2007. V. 2, p. 465.
8. Exemplificativamente no RE n. 328.812/AM. Diz o enunciado da Smula: No
cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso
rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos
tribunais.
9. MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre a chamada relativizao da coisa julgada
material. Jus Navigandi, Teresina, ano 8. n. 448, 28 set. 2004. Disponvel em http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5716.Acesso em 08 jun. 2007.
10. TALAMINI, Eduardo. Embargos execuo de ttulo judicial eivado de
inconstitucionalidade. In Relativizao da coisa julgada enfoque crtico. Fredie
Didier Jr. (org.). Salvador: Juspodivm, 2006, 2 edio, apud Fredie Didier Jr. et
ali. Curso de Direito Processual Civil, 2007, p. 468.

Referncias Complementares
DIDIER JR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil. Direito Probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da
sentena e coisa julgada. Salvador: Podivm, 2007. V. 2.
MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre a chamada relativizao da coisa julgada
material. Jus Navigandi, Teresina, ano 8. n. 448, 28 set. 2004. Disponvel em http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5716.Acesso em 08 jun. 2007.
RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Coisa Julgada Inconstitucional. Salvador: Podivm,
2007.
ZAVASCKI, Teori Albino.Embargos execuo com eficcia rescisria: sentido e
alcance do art. 741, pargrafo nico, do CPC. Jus Navigandi, Teresina, ano 11,
n. 1510, 20 ago. 2007.Disponvel em : http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=10296. Acesso em: 09 nov. 2007.

81

Filipe Crtes de Menezes


Graduando em Direito (Universidade Tiradentes/SE)
Aprovado no V Concurso Pblico do Ministrio Pblico da Unio,
cargo de Analista Processual
Aprovado no Concurso pblico do Municpio de Nossa Senhora
da Glria/SE, cargo de Procurador Municipal

9
82

ESTATUTO DOS SERVIDORES DE ARACAJU


(LEI MUNICIPAL 1464/88). LEI MORTA?

SUMRIO

1. Introduo. 2. Controle abstrato de
constitucionalidade; 2. 1. O controle de normas municipais;
2.1.1. O controle no estado de sergipe; 2.1.1.1. Estatuto
dos servidores pblicos de aracaju (lei municipal 1464/88);
2.1.1.1.1. Autonomia municipal; 2.1.1.1.2. Contedo;
2.1.1.1.3. Adi (breve histrico); 2.1.1.1.4. O tribunal de justia
e a norma; 2.1.1.1.5. O poder pblico municipal e a norma;
2.1.1.1.6. Conseqncias; 3. Consideraes finais

RESUMO

O presente artigo cientifico buscou fazer breves
comentrios acerca do controle abstrato de constitucionalidade
de normas municipais entendendo o alcance do mesmo, bem
como o posicionamento da doutrina e da jurisprudncia sobre
o tema.

A partir de ento se contextualizou o Estatuto dos
Servidores de Aracaju no referido controle demonstrando a
ADI a que foi submetido, citando a deciso respectiva do rgo
plenrio do tribunal de justia, bem como outras jurisprudncias
da Corte demonstrando a contraditria aplicao atual da
norma, e tambm a utilizao pelo Municpio.
Buscou-se sugerir possveis solues ao impasse jurdico
decorrente da invalidao da norma pelo processo abstrato
luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

Utilizou-se no presente trabalho de dados coletados
na pesquisa realizada atravs da Bolsa de Iniciao Cientfica
PROBIC, da Universidade Tiradentes, no perodo de agosto
de 2006 a julho de 2007 que teve por tema: Anlise abstrata
do controle concentrado de constitucionalidade dos atos
normativos regradores da organizao do municpio de
Aracaju orientado pela professora doutouranda Ktia Cristine
Santos de Oliveira e que teve como pesquisador voluntrio
Flvio Fernandes dos Santos. Dados que serviram tambm
para elaborao do trabalho de concluso de curso sob a
orientao do professor Mrcio Csar Fontes.
Palavras chave: Palavras chave: Controle, abstrato, municipais,
estatuto, Servidores, Aracaju

constitutionality of the normative acts regradores of the


organization of the city of Aracaju guided by the teacher
doutouranda Ktia Cristine Santos de Oliveira and that it had
as voluntary researcher Flvio Fernandes dos Santos. Data that
had also served for elaboration of the work of conclusion of
course under the orientation of the professor Mrcio Csar
Fontes.
Key words: Control, abstract, municipal theatres, statute,
Servers, Aracaju

1 Introduo

O controle concentrado de constitucionalidade
a nvel federal, ou seja, quando se analisam normas
estaduais e federais frente Constituio Federal,
um tema bastante discutido na doutrina e na
jurisprudncia ptria. Contudo, o mesmo no ocorre
com relao ao controle abstrato de constitucionalidade
de leis municipais. Muito menos o que foi efetivado
no Municpio de Aracaju. Sendo que nunca fora
contextualizado o estatuto dos servidores de Aracaju
sob o enfoque da temtica.

O presente artigo visa fazer uma breve anlise
do estatuto dos servidores do municpio de Aracaju
contextualizando-o no tema do controle abstrato de
constitucionalidade de lei municipal no Estado de Sergipe
com base nos dados obtidos na pesquisa financiada
pela Universidade Tiradentes, no perodo de agosto
de 2006 julho de 2007, atravs da bolsa de iniciao
cientfica PROBIC, e que teve como orientadora
prof(a) doutouranda Ktia Cristine Santos de Oliveira
e como pesquisador voluntrio Flvio Fernandes dos
Santos , para, a partir de ento, verificar se tal norma
ainda efetiva e vlida no ordenamento jurdico. Sendo
que a temtica do controle aprofundado no trabalho
de concluso de curso sob a orientao do professor
Mrcio Csar Silva Fontes.

ABSTRACT

2. CONTROLE ABSTRATO DE
CONSTITUCIONALIDADE


The present cientifico article searched to make
brief commentaries concerning the abstract control of
constitutionality of municipal norms being understood the
reach of exactly, as well as the positioning of the doctrine and
the jurisprudence on the subject.

From now on if the ADI contextualizou the Statute
of the Servers of Aracaju in the related control demonstrating
the one that was submitted, citing the respective decision
of the plenary agency of the justice court, as well as other
jurisprudences of the Cut demonstrating the contradictory
current application of the norm, and also the use for the City.

One searched to suggest possible solutions to the
decurrent legal impasse of the invalidation of the norm for
the abstract process to the light of the jurisprudence of the
Supreme Federal Court.

It was used in the present work of the data collected
in the research carried through through the Stock market of
Scientific Initiation PROBIC, of the Tiradentes University,
in the period of August of 2006 the July of 2007 that it
had for subject: abstract Analysis of the intent control of


O ordenamento jurdico consiste num
complexo de normas e valores organizados que tem na
Constituio a norma suprema. No se admite qualquer
antinomia de normas infraconstitucionais para com
os princpios e normas constantes daquela. Tal norma
Constitucional possui natureza poltica como bem j
assentou o Ministro do Supremo Tribunal Federal, in
verbis:

(...)Em verdade, a Constituio Cdigo
Poltico, sobretudo pela sua origem e pelo seu objeto.
Pela sua origem, por advir do nico poder que funda
o Ordenamento sem nesse Ordenamento mesmo se
fundar sequer de modo reflexo(e j vimos que esse
poder fundante do Ordenamento eideticamente
poltico). Pelo seu objeto, porque esse objeto, sendo
essencialmente o Estado, carreia para a Constituio
a politicidade que envolve tudo quanto se refira
estruturao estatal.1

Este sistema hierrquico de normas j fora
graficamente demonstrado, atravs da forma piramidal,
83

pelo jurista alemo Hans Kelsen. Trata-se de uma


estrutura escalonada de normas em que a Constituio
figura no posto mais elevado, independente de se
exteriorizar atravs de um ato legislativo ou pela via do
costume.2
Quando, na realidade ftica so elaboradas normas
em desacordo com a Carta da Repblica ocorre o
chamado vcio de inconstitucionalidade. Neste sentido
j se posicionou o conhecido constitucionalista Paulo
Bonavides asseverando que:

(...) As leis, para serem constitucionais, no
basta que hajam sido formalmente exaradas. Devem
estar tambm materialmente em consonncia com
os superiores valores bsicos da ordem fundamental
liberal e democrtica, bem com a ordem valorativa da
Constituio3....

A inconstitucionalidade pode ser formal
ou material. A primeira ocorre quando a norma
infraconstitucional elaborada em desacordo com
o processo legislativo previamente estabelecido pela
Constituio (Federal e Estadual) e pela lei orgnica,
no caso de normas municipais. J o segundo acontece
quando h violao aos princpios e normas contidos na
Carta Poltica. Neste sentido se pronuncia o Prof. Jos
Joaquim Gomes Canotilho, in verbis:

Vcios materiais: So aqueles que respeitam
ao contedo do acto, derivando do contraste
existente entre os princpios incorporados no ato e
as normas ou princpios da Constituio. No caso
de inconstitucionalidade material ou substancial,
viciadas so as disposies ou normas singularmente
consideradas4.

Para sanar o vcio de inconstitucionalidade
a constituio prev o chamado sistema de controle
de constitucionalidade. Este pode ser preventivo (o
que ocorre na fase de elaborao normativa nas casas
legislativos) ou repressivo (atravs do Poder judicirio).

Quando tal controle feito tendo por base
somente a norma em tese, desvinculada de qualquer caso
concreto, ele denominado de abstrato, concentrado,
por via de ao. Acerca do tema j afirmou o jurista
Nagib Slaibi Filho, in verbis:

(...) Denomina-se sistema de controle de
constitucionalidade ao conjunto de instrumentos
previstos pela Lei Maior para a salvaguarda de sua
supremacia, fundando-se na necessidade de preservar
a soberania do poder constituinte em face de qualquer
outro poder.5

Quando a norma eivada do vcio de
inconstitucionalidade federal ou Estadual cabvel
o controle perante a CR/88(quando a contradio
principiolgica for diante da Carta Poltica Federal).
Neste sentido, in verbis:

(...)J o concentrado(via de ao direta),
introduzido na Constituio brasileira de pela E.C
n16/1965, um sistema de controle que visa a
declarao de inconstitucionalidade, em tese, da lei ou
ato normativo federal ou estadual ou distrital, sem a
necessidade da presena de um caso especfico, razo
pela qual o mesmo conhecido como abstrato e
genrico. Entretanto j havia desde a Constituio de
1934 a representao interventiva, a ser promovida pelo
Procurador Geral da Repblica.6

Quando a norma cuja constitucionalidade
analisada estadual cabvel o controle tanto perante a

84

Carta poltica federal (quando a violao for perante


preceito da CR/88) quanto diante da Constituio
Estadual (quando o preceito constitucional violado
for da constituio estadual ainda que de repetio
obrigatria- Rcl.383-SP.rel.Moreira Alves,DJ.21.05.93).

Este controle de constitucionalidade, seja a
nvel federal seja no mbito do Estado-membro, ser
materializado atravs das aes genricas. No mbito
federal so cabveis Ao direta de inconstitucionalidade
(ADI) por ao, por omisso e a interventiva, Ao
declaratria de constitucionalidade (ADC) e a argio
por descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

O primeiro tipo de ao (ADI por ao), regrada
a nvel federal pela lei 9868/99, utilizado quando a
inconstitucionalidade decorre da existncia, da o verbo
agir indicando atividade, de preceito infraconstitucional
em confronto com os previstos na Carta da repblica.
Neste sentido j afirmou Celso Ribeiro de Bastos ao
dizer que a ADI por ao aquela que se caracteriza
pela prtica de um ato, pela edio de uma lei ou pela
materializao de um comportamento em antagonismo
ao preceituado na Constituio.7

J o segundo tipo de ao (ADI por omisso)
empregado quando o legislador infraconstitucional ou a
administrao pblica no edita a norma que condiciona
a eficcia de determinado preceito constitucional, a
exemplo do artigo 7, inciso I da CR/88.

Existe ainda a nvel federal a ao direta
interventiva que utilizada quando a norma
infraconstitucional viola os chamados princpios
constitucionais sensveis, dispostos no art.37, inciso VII
da CR/88.

E por ltimo a nvel federal cabvel a
Argio por descumprimento de preceito fundamental
(ADPF) a qual visa tutelas os direitos fundamentais da
Constituio. Quando estes so infringidos pela edio
de uma norma estadual ou federal infraconstitucional,
cabvel este remdio jurdico.

Sendo mister salientar que como preceitua o art4,
1 da lei 9882/99 a mesma possui carter subsidirio,
ou seja, s pode ser utilizada quando as outras aes
genricas j expostas forem insuficientes para sanar
o vcio de inconstitucionalidade. Entendimento que
encontra guarida na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal.

2.1 O CONTROLE DE NORMAS MUNICIPAIS



Quando uma norma municipal afronta uma
norma ou princpio contido numa Carta Poltica
igualmente ocorre o vcio de inconstitucionalidade.
Contudo, no sistema jurdico brasileiro, aps o advento
da Carta Poltica de 1988, especificamente em seu
art.125, 2, s cabe o controle de constitucionalidade
daquele frente Constituio Estadual.

Neste sentido a Jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal vasta. Apenas exemplificativamente
podemos citar os seguintes arrestos: Rcl.383-SP.rel.
Moreira Alves,DJ.21.05.93; Re 161390 Al rel. Min..
Seplveda Pertence,DJ,27.10.94; RE 176482-SP, Min.
Maurcio Corra,DJ,13.03.98.

Assim no cabe o controle em face de lei
orgnica por esta no ter natureza Constitucional (Re
175087 SP, rel.Min. Nri da Silveira, DJ19.03.2002).
Neste mesmo sentido a jurisprudncia do Tribunal

de Justia de Sergipe(MS 030/1998, Rel.Des. Manuel


Pascoal Nabuco D`vila, julgamento dia 26/11/1998).

Com efeito, a dita lei a norma mais
importante produzida pelo Poder Pblico Municipal,
contudo a mesma j se origina duplamente limitada
pelas Constituies Federal e Estadual. Neste mesmo
sentido j se manifestou o jurista Helly Lopes Meirreles,
in verbis:

A capacidade de auto-organizao vm
expressa no art.29, caput, da CF, com a permisso de
o Municpio elaborar sua prpria lei Orgnica. Dessa
forma, o Municpio atinge o posto mais alto de sua
autonomia poltica, devendo submisso apenas aos
dispositivos constitucionais8 (grifo nosso)

Bem como no cabe frente Constituio
Federal de sorte que a simples meno de dispositivo
desta, sem indicar o da Constituio Estadual que o
reproduz, no autoriza o exerccio do controle abstrato
da constitucionalidade de lei municipal pelo Tribunal
de Justia (RE 213120-BA, rel.Maurcio Corra, DJ.
02.06.2000). Concluir-se de forma diversa acarretaria
a submisso do Excelso Pretrio s decises da corte
local tendo em vista o efeito erga omnes da deciso(
ADI 409-3/600-DF,rel.Min.Celso de Mello).
A fim de materializar este controle abstrato
de normas municipais so utilizados como mecanismos
igualmente as aes genricas comentadas no incio da
abordagem do tema, quais sejam: ADI por ao, por
omisso, interventiva; ADC e ADPF. De acordo com a
Constituio de cada Estado-membro, umas ou outras
sero admitidas. (Por exemplo, na Carta Poltica do
Estado de Alagoas tem a previso da ADI (por ao,
por omisso e interventiva), ADPF, mas no tem a
ADC. J na do Estado do Amap ocorre o inverso. Tal
fenmeno decorre da autonomia dada pela Constituio
Federal a estes entes polticos para se auto-organizar
(art.25 da CR/88).

Regina Maria Macedo Nery Ferrari, ao tratar
do controle concentrado de constitucionalidade das leis
Municipais, elucidativamente assim preleciona:

(...)O controle da constitucionalidade das leis
estaduais e municipais frente Constituio Estadual
representa modo mais caracterstico de asseguramento da
autonomia estadual. Sendo a criao de uma Constituio
forma de exerccio dessa autonomia, mecanismo de
controle do respeito sua Lei fundamental , tambm,
afirmao desta.9

2.1.1O controle no Estado de Sergipe



O Estado de Sergipe utilizando-se da
competncia constitucional derivada pelo constituinte
de 1988(art.125, 2 e art.25) trouxe prevista em sua
Carta Poltica a previso do sistema de controle de
Constitucionalidade de leis municipais. Foi previsto
como mecanismo de concretizao a ADI (por ao,
por omisso, interventiva), sendo os legitimados ativos
previstos no art. 108(as duas primeiras) e art.23, inc.
IV(a terceira), e o pleno do tribunal de justia o rgo
competente para julg-la.

Algumas aes diretas de inconstitucionalidade
de normas municipais foram ajuizadas desde a
promulgao desta Constituio, em 05 de outubro
de 1989, em especial do Municpio de Aracaju. Dentre
as quais se destaca a que deu origem ao processo

n1995100415, tendo por relatora a Des(a) Clara Leite


de Rezende e por revisor o Des. Epaminondas s. de
Andrade Lima.
Tal ao se destaca justamente porque teve
por objeto a declarao de inconstitucionalidade da lei
municipal 1464/88(Estatuto dos servidores de Aracaju)
que o ponto central desta breve explanao.

2.1.1.1 Estatuto dos servidores pblicos de Aracaju


(lei municipal 1464/88)
2.1.1.1.1 Autonomia Municipal

Os Municpios possuem, luz dos preceitos
contidos na Constituio Federal, autonomia normativa,
administrativa e financeira. A primeira consiste na
outorga constitucional aos entes municipais de criar
suas prprias normas e de auto-organizar atravs da
lei orgnica, a qual no possui natureza constitucional,
pelos motivos j elencados.

A segunda autonomia significa o fato dos
municpios conduzirem seus prprios negcios.
Decorre da existncia de uma Administrao pblica
prpria que praticar igualmente atos administrativos
(discricionrios e vinculados) a qual est submetida aos
mesmos limites constitucionais estabelecidos para a
Administrao federal e para a Estadual.

A terceira autonomia decorre dos entes
municipais possurem tributos prprios delineados
na constituio federal a exemplo do IPTU(imposto
sobre a propriedade territorial urbana), o ITBI(imposto
sobre transmisso de bens imveis) e o ISS(imposto
sobre servios, no abrangendo os de competncia dos
Estados-membros).

Em sntese, a autonomia municipal est
consagrada nos arts.29 a 31, 156,158 e 159 da CR/88.
Desta feita o Municpio pode administrar seus recursos,
organizar sua Administrao (servidores...) e legislar, no
campo de atuao do interesse local. Interesse este que
no exclusivo, mas preponderantemente municipal.

2.1.1.1.2 Contedo da lei 1464/88



O Municpio de Aracaju, luz de sua autonomia
consagrada como os demais com a CR/88, e que
contava com o precedentes Constitucionais como a
CR/1891(art.68)10, elaborou no ano de 1988, a lei n1464,
publicada no Dirio Oficial do Estado de Sergipe no
dia 02.01.1988, e que teve por objeto o Estatuto dos
Servidores de Aracaju, instituindo-se o regime jurdico
misto, ou seja, admitindo-se tanto o cargo quanto o
emprego pblico. O Ilustre Celso Antnio Bandeira j
definira cargo pblico como sendo :

as mais simples e indivisveis unidades de
competncia a serem expressadas por um agente,
previstas em nmero certo, com denominao prpria,
retribudas por pessoas jurdicas de Direito Pblico e
criadas por lei, salvo quando concernentes aos servios
auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por
resoluo, da Cmara ou do Senado, conforme se trate
de servios de uma ou de outra destas casas11 .

J Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que
emprego pblico igualmente designa uma unidade de
atribuies se diferenciando do cargo pblico pela

85

liame que une o servidor ao Poder Pblico. Assevera a


jurista que:

o ocupante de emprego pblico tem um
vnculo contratual, sob a regncia da CLT, enquanto o
ocupante do cargo pblico tem um vnculo estatutrio,
regido pelo Estatuto dos Funcionrios Pblicos que,
na
Unio, est contido na lei que instituiu o regime
jurdico nico(Lei n8.112/90).12

A temtica se mostra ainda mais interessante
e atual tendo em vista a recente deciso do Supremo
Tribunal Federal (Med.Cautelar em ADI 2135-4/DF,
Rel.Csar Peluso) na qual a Corte suspendeu a aplicao
da redao da Constituio dada pela EC 19/98, que
permite o regime misto no servio pblico, restituindo,
ex nunc o regime jurdico nico da redao originria
da Carta Poltica da Repblica.

2.1.1.1.3 ADI (breve histrico)



Irresignado com os preceitos de Estatuto o
chefe do Poder Executivo poca, legitimado ad
causam pelo art.108, inc. VI da Constituio Estadual,
ajuizou Ao direta de inconstitucionalidade, sob o
fundamento de que a mesma violava o art.39 da CR/88,
em defesa do regime jurdico nico, autuada, como j
informado, sob n1995100415, com fim de obter do
rgo plenrio do tribunal de justia a declarao de
inconstitucionalidade da norma e por fim retir-la do
mundo jurdico.

No desenvolver do feito o Procurador Geral
de Justia, na funo de custos legis, emitiu, em
parecer, posicionamento favorvel ao acatamento da
tese autoral. J o Procurador geral do Estado, como
curador da norma13 (art.108, 3 da Constituio
Estadual), assim como o faz o Advogado Geral da
Unio no controle federal (art.103, 3 da CR/88)
sustentou a improcedncia do pleito. A corte local, em
deciso meritria, acatou os fundamentos da exordial,
declarando, no dia 18/03/1993, a inconstitucionalidade
in totum daquele Estatuto Municipal. Eis a ementa:

AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
N04/91-Lei
Municipal n1464/88 que estabelece o regime
jurdico dos Servidores Pblicos Municipal-Alegao
de inconstitucionalidade por fixar regime misto
em confronto com o art.39 da CF. Preliminares da
Contestao:-Incompetncia do Tribunal de Justia de
Sergipe; -Ilegitimidade ativa e passiva ad causam;Ilegitimidade do Procurador Geral do Estado.O tribunal
de Justia e Sergipe competente para processar e
julgar as Aes Diretas de Inconstitucionalidade de lei
municipal, aps o surgimento da Constituio EstadualAplicao do seu art.106.Improcedncia.O Executivo
Municipal parte legtima para requerer ao direta de
inconstitucionalidade, embora a lei seja de sua iniciativa,
em face ao disposto no art.108 da Constituio
Estadual. A Cmara de Vereadores , outrossim, parte
legtima passiva. Aplicao, ao caso, dos Princpios do
Direito Administrativo e de Hermenutica. Rejeitada
Preliminar. O Procurador Geral do Estado parte
legtima por disposio constitucional-Improcedncia.
No mrito: O regime misto estabelecido na lei conflitase com o art.39 da Constituio Federal que determina
a adoo de regime nico. Procedncia da ao.(ADI
86

n04/91, Rela Desa Clara Leite de Rezende, Revisor


Des.Epaminondas Silva de Andrade Lima; julgada em
18/03/93)

Ante a inexistncia de interposio de qualquer
recurso, a referida deciso transitou em julgado,
tornando-se imutvel (art.5, inc. XXXVI da CR/88)
em pese haver fundamento jurdico para tanto. Seria
suficiente a sustentao do no cabimento de ADI de
norma municipal com causa petendi da CR/88 como
fora o caso em tela, e o que j hoje pacificado pelo
Supremo Tribunal Federal como j explanado, sendo
cabvel a utilizao inclusive do instituto da reclamao
(arts.13 18 da lei 8038/90).

2.1.1.1.4 O Tribunal de Justia e a norma



O que se torna intrigante na temtica o fato
do prprio tribunal ainda aplicar, de forma contraditria,
o referido diploma normativo, em suas decises,
trazendo-se exemplificativamente os seguintes arrestos
infra- elencados:

MANDADO
DE
SEGURANA
LEGITIMIDADE PASSIVA DA APONTADA
AUTORIDADE
COATORA
PREFEITO
MUNICIPAL DE ARACAJU - ART.196 DA LEI
N 1464/88 - GRATIFICAO DE TITULAO ART.263 DO ESTATUTO DOS SERVIDORES DE
ARACAJU - DECRETO N 97/98 - ANLISE DE
DOCUMENTAO - DILAO PROBATRIA
DESNECESSRIA- PS GRADUAO EM
DIREITO TRIBUTRIO - AUDITOR FISCALSEGURANA
CONCEDIDA
DECISO
UNNIME. (MS n 0060/2006, Rel. Desa. Josefa
Paixo de Santana, julgado em 22/11/2006)

REEXAME
NECESSRIO
PREVIDENCIRIO - FUNCIONRIA MUNICIPAL
- EXTENSO DO BENEFCIO PREVIDENCIRIO
AO CNJUGE VARO - BITO DA ESPOSA EXSEGURADA - ISONOMIA CONSTITUCIONAL
ENTRE HOMENS E MULHERES - APLICAO
DOS ARTS. 5O, I; 40, 3O , 7O , 8O E 201, V DA
CF/88 - AUTO APLICABILIDADE DA NORMA
CONSTITUCIONAL -- CONCOMITNCIA COM
O ART. 364 DA LEI MUNICIPAL 1464/88. - A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal j havia
pacificado a auto-aplicabilidade do artigo 201, inciso V,
da CF, entendendo que a garantia jurdico-previdenciria
prevista na referida norma deriva de norma provida
de eficcia plena e revestida de aplicabilidade direta e
imediata. Esse preceito da Lei Fundamental qualifica-se
como estrutura jurdica dotada de suficiente densidade
normativa, a tornar prescindvel qualquer mediao
legislativa concretizadora do comando nele positivado.
Essa norma constitucional - por no reclamar a
interpositio legisllatoris - opera, em plenitude, no
plano jurdico, todas as suas virtualidades eficacionais,
revelando-se aplicvel, em conseqncia, desde a data
da promulgao da Constituio Federal de 1988. A
exigncia inscrita no art. 195, 5, da Carta Poltica
traduz comando que tem, por destinatrio exclusivo, o
prprio legislador ordinrio, no que se refere criao,
majorao ou extenso de outros benefcios ou servios
da seguridade social (STF, 1 T. - RE n 151.122

(AgRg)/SP - Rel. Min. Celso de Mello. Sentena mantida.


- Deciso unnime...(Reexame necessrio n0098/2001,
Rel. Des. Roberto Eugnio da Fonseca Porto, julgado
em: 26/02/2002)

CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PBLICO
APOSENTADO. EXCLUSO DE VANTAGEM
INCORPORADA. DIREITO ADQUIRIDO E
IRREDUTIBILIDADE
DE
VENCIMENTOS.
I - SE A LEI VIGENTE AO TEMPO DA
APOSENTAO (LEI MUNICIPAL N 1464/88)
IMPEDIA A PERCEPO DE GRATIFICAO
POR TEMPO INTEGRAL CUMULADA COM
REPRESENTAO DE GABINETE (ART. 260),
TAL COMO OCORRIDO NOS AUTOS, LEGAL
SE MOSTRA O ATO ADMINISTRATIVO QUE
EXCLUI O PRIMEIRO, SEM QUALQUER
NECESSIDADE
DE
INSTAURAO
DE
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
EM
QUE SE ASSEGURE AMPLA DEFESA E
CONTRADITRIO QUE, IN CASU, RESTAM
POSTERGADOS PARA UMA EVENTUAL
INSTAURAO DE PROCESSO JUDICIAL A SER
PROMOVIDO PELO SERVIDOR. APLICAO
DO ATRIBUTO DA AUTO-EXECUTORIEDADE.
II -SITUAO EM QUE NO DE SE APLICAR
OS PRINCPIOS DO DIREITO ADQUIRIDO E
IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS, QUE
PRESSUPE, OBVIAMENTE, A EXISTNCIA
DE DIREITO, ACASO INEXISTENTE, ANTE
A ILEGALIDADE DE QUE SE REVESTIU A
CONCESSO. III - REVISO DO DECISUM
POSTO REEXAME, COM INVERSO DA
SUCUMBNCIA... (Reexame Necessrio n036/1998,
Rel. Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho ,
julgado em: 11/10/1999)

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. MANDADO DE SEGURANA
IMPETRADO CONTRA ATO DO PRESIDENTE
DA CMARA MUNICIPAL DE ARACAJU.
ARGIO DE INCONSTITUCIONALIDADE
DA PARTE FINAL DO PARGRAFO NIC O
DO ART. 136 DA LEI MUNICIPAL N 1.464,
DE 30 DE DEZEMBRO DE19 88 (REGIME
JURDICO DOS FUNCIONRIOS PBLICOS
CIVIS DO MUNICPIO DE ARACAJU). OFENSA
AOS ARTS. 30, II, A DA CONSTITUIO
ESTADUAL E 40, III, C DA CONSTITUIO
FEDERAL. DECLARA-SE INCIDENTALMENTE
A INCONSTITUCIONALIDADE DA PARTE
FINAL DO PARGRAFO NICO DO ART. 136
DO ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS
QUE AFRONTA O DISPOSTO NO ART. 30, II, A
DA CONSTITUIO ESTADUAL E ART. 4 0, III,
C DA CONSTITUIO FEDERAL; DECISO
UNNIME. (Incidente de Inconstitucionalidade n
001/1998, Rel. Desa Clara Leite de Rezende, julgado
11/03/1999)

2.1.1.1.5 O Poder Pblico Municipal e a norma



Como se no bastasse a incoerncia
jurisprudencial da Corte Local, no tocante a esta lei

1464/88 de Aracaju, o prprio Poder Pblico Municipal


demonstra tambm aplic-la nos dias atuais. Isto se
verifica pela edio da lei complementar municipal
n34/97, de 30 de dezembro do ano de 1997, que veio
posteriormente alterar a redao dos arts.95 e 97 daquela
que no mais existia juridicamente pelo transito em
julgado da ADI.

2.1.1.1.5 Conseqncias

Assim se poderia concluir, por conseqncia
processual, serem nulos todos os processos do tribunal
de justia cuja deciso, em casos concretos, teve por
base a referida a lei municipal 1464/88, bastando-se para
isso executar aquela ADI ou ajuizar a respectiva Ao
declaratria de nulidade, por afronta coisa julgada,
hiptese em que seria o Supremo Tribunal Federal o
juzo competente luz do art.102, I, n da CR/88,
assim como ocorreria a insubsistncia de todos os atos
normativos emanados pelo Poder Pblico Municipal
com base naquela. Entendimento diverso acarretaria
afronta aos pilares do sistema jurdico, dentre os quais se
pode destacar a segurana jurdica, derivada justamente
do art.5, inc. XXXVI da CR/88.

Pode-se concluir tambm a ocorrncia de
efeitos materiais, no sentido de que a atitude dos Poderes
Executivo e legislativo, ao elaborarem a norma, pode
constituir crime, pelos seus agentes, de desobedincia
deciso judicial, bem como afronta, desde 2001, lei de
responsabilidade fiscal.

Por derradeiro deflui-se igualmente que de
acordo com a jurisprudncia do Excelso Pretrio, v.g
ADI 2884/RJ(Min. Celso de Melo, DJ 20.05.05;ADI
2867/ES, Min,Celso de Melo, Dj 09.02.07) a declarao
de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato
acarreta o chamado efeito repristinatrio, ou seja, a
lei revogada pela lei declarada inconstitucional volta
a vigorar. Com isto se tem que em verdade, desde o
trnsito em julgado daquela ADI que invalidou a lei
municipal 1464/88, voltou a vigorar o antigo estatuto
dos Servidores de Aracaju (lei municipal 160/70).

Seria, todavia, de bom alvitre, tendo em vista
a mudana scio-cultural ocorrida entre a dcada de 70
e os dias de hoje, que se editasse outro Estatuto dos
Servidores, momento em que podem ser atendidos
antigos anseios da classe de trabalhadores que tero a
oportunidade de fiscalizar a participar da elaborao da
norma.

A lei municipal 160/70 foi revogada pelo
estatuto que foi declarado inconstitucional no exato
sentido que dado por Carlos Maximiliano, utilizandose dos dizeres de Chironi &Abello quando aborda o
tema da revogao de normas. O eminente jurista o faz
da seguinte forma, in verbis:

Se a lei nova cria, sobre o mesmo assunto
da anterior, um sistema inteiro, completo, diferente,
claro que todo o outro sistema foi eliminado. Por outras
palavras: d-se ab-rogao, quando a norma posterior se
cobre com o contedo todo da antiga.14

3. CONSIDERAES FINAIS

No sistema jurdico as normas esto escalonadas
de forma hierrquica, estando a Constituio num ponto
de supremacia dentre do mesmo. Em conseqncia todas
87

as demais normas, denominadas infraconstitucionais,


devem guardar consonncia com a mesma. Quando
isto no ocorre configura-se o fenmeno jurdico
denominado de vcio inconstitucionalidade.

Para combater este vcio a prpria Carta
Constitucional criou mecanismos de controle de
Constitucionalidade. Quando este feito tendo por
base a norma em tese, independentemente da existncia
do caso concreto, h o chamado controle abstrato
de constitucionalidade, tambm conhecido como
concentrado ou por via de ao.

Na esfera federal, ou seja, perante o Supremo
Tribunal Federal, o controle abstrato exercido no
momento em que a norma dita inconstitucional
estadual ou federal, e a causa de pedir da Ao genrica
a Constituio Federal. Existem, nesta esfera, cinco
espcies de aes, conhecidas como genricas. So elas:
Ao direta de inconstitucionalidade por ao; Ao
direta por omisso; Ao direta Interventiva; Ao
Declaratria de Constitucionalidade e Argio de
descumprimento de preceito fundamental.

Na esfera estadual, quando uma norma
municipal possui um vcio de inconstitucionalidade e
se objetiva declar-la em tese h a previso igualmente
do controle abstrato de constitucionalidade. Contudo,
neste apenas admissvel como causa de pedir violao
norma ou princpio da Constituio Estadual, ainda
que seja de reproduo obrigatria de Constituio
Federal. Ademais, o rol das aes genricas mudar
a depender do Estado-membro (art.25 e art.125, 2,
ambos da CR/88).

No Estado de Sergipe foram ajuizadas a
julgadas algumas aes diretas de inconstitucionalidade
de normas municipais, em especial do Municpio de
Aracaju. Dentre estas aes se destaca a ADI 04/91
na qual se declarou a inconstitucionalidade do Estatuto
dos servidores Pblicos do Municpio de Aracaju.
Tal diploma continua, de forma contraditria, sendo
aplicado pelo Tribunal de Justia e pelo Poder Pblico
do Municpio.

Desta aplicao podem resultar conseqncias
processuais e materiais. As primeiras so: a anulao dos
feitos em que a fundamentao da deciso tendo sido a lei
1464/88, aps o trnsito em julgado daquela ADI, bem
como a ocorrncia do efeito repristinatrio, voltando
o antigo Estatuto dos servidores (lei municipa160/70)
a ter vigncia. J materialmente pode-se inferir como
efeito daquela aplicao a possvel consumao de crime
de desobedincia por parte dos integrantes dos poderes
municipais (Executivo e Legislativo) e a infrao aos
preceitos da Lei de responsabilidade fiscal, a partir do
ano de 2001.

Conclui-se ser mais benfico categoria
profissional envolvida a elaborao de um novo Estatuto,
tendo em vista que j ocorreram vrias transformaes
scio-culturais entre a dcada de 70 (poca do anterior)
e os dias atuais.

Processo, v.17, n65, p.75-88, jan./mar.1992[0470497].


3. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional. 4ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 1993.
4. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5 edio - Coimbra:
Almedina. 1992.p.1024
5. FILHO, Nagib Slaibi, Ao declaratria de inconstitucionalidade. Rio de Janeiro:
Forense, 1994. p48
6. COSTA, Marcos Vincius Americano da. Controle de Constitucionalidade.
Jurdica: Administrao Municipal, v.9, n5, p.24
7. BASTOS, Celso Ribeiro apud WAMBIER, Luiz Rodrigues. Ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, na Constituio Federal e nas Constituies
dos estados-,membros. Revista de Processo, v.17, n65, p.75-88, jan./
mar.1992[0470497]. P.78
8. MEIRRELES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 14ed.Malheiros. So
Paulo. 2006.p.94
9. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle da Constitucionalidade das leis
Municipais.3ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003. p.96
10. BRAZ, Petrnio. Direito Municipal na Constituio.6ed.Leme:J.H.Mizuno,
2006.p.41
11. MELO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20 ed. So
Paulo: Malheiros, 2005., p.233-234
12. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ed. So Paulo:
Atlas. 2006, p. 506-507
13. Em que pese a disposio literal do art.108, 3 do art.108 da Constituio
Estadual o chefe da Advocacia Pblica do Estado em vrias ADI(s) de leis de
Aracaju, a exemplo da ADI 0006/2000, deixou assente o posicionamento do rgo
de que tal incumbncia, luz do princpio da autonomia do Municpio, seria dos
procuradores deste.
14. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p.293

Notas e Referncias

MELO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ed. So


Paulo: Malheiros. 2004.

1. BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituio. Rio de janeiro: Forense.


2006.p.37
2. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Ao direta de inconstitucionalidade por omisso,
na Constituio Federal e nas Constituies dos estados-,membros. Revista de

88

Referncias Complementares
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inconstitucionalidade por omisso, na Constituio Federal e nas Constituies
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na Constituio Federal e nas Constituies dos estados-,membros. Revista de
Processo, v.17, n65, p.75-88, jan./mar.1992[0470497.

Pedro Duro
Procurador do Estado de Sergipe
Doutorando em Direito Administrativo (Universidade de Buenos Aires - UBA)

10

RACES FILFICAS: PARADOJA


DE VALORES EN LA
ADMINISTRACIN PBLICA.

89

RESUMEN

La presente investigacin trata sobre el contenido
jusfilosfico aplicado al estudio de la tica, con la finalidad de
trazar sus aspectos singulares y sus concepciones distintivas,
ante el sofismo, la mayutica, la administracin pblica y la
justicia em el mundo global.
Palabras-claves: tica. jusfilsofos. sofismo. mayutica.
justica.

ABSTRACT

The present investigation deals with on the
beginning to the study the applied philosopher the ethics,
with the purpose to trace its singular aspects and its distinctive
conceptions, ahead of the sofismo, the maieutik and justice
in a glogal world.
Key-words: ethics. phisolopher. sofismo. maieutik. justice.

1 INTRODUCCIN
ENFOQUE HISTORICISTA DEL SOFISMO:
RETORICA RELATIVISTA

Se entiende por Sofismo a la tcnica, las
enseanzas y la prctica propias de los Sofistas. Los
Sofistas fueron un grupo distinto de pensadores que
utilizaba argumentos atrabiliarios con la intencin
de manipular, recepcionar, persuadir o defender una
posicin determinada, sin considerar su valor o verdad.

El Sofismo surgi del trmino que significaba
sabio, o especialista en el saber. Los Sofistas se
consideraban sabios y maestros de profesores
independientes e itinerantes, que cobraban para ensear
el arte de hablar, a fin de tener xito en la vida social.1

Sus principales exponentes, quienes sostenan
tesis paradojales segn el saber de la poca Helnica,
fueron: Protgoras de Abdera - fundador del movimiento
-, Prdico de Cos, Hipias de Elis, Anrifon de Atenas,
Trasmacos de Calcedonia, Calcias y Gorgias de
Leontino.

Fueron ellos quienes, de hecho, influyeron el
curso de la investigacin filosfica y se convirtieron en
los primeros en reconocer el valor formativo del saber
y en elaborar el concepto de cultura (Paideia) para la
formacin del hombre como miembro de un pueblo o
de un mbito social.2

Queda claro, entonces, que la naturaleza
relativista de sus tesis no fue ms que la expresin de
una condicin fundamental de la enseanza. En todos
los casos, el inters de los Sofistas se limit no slo
a la esfera de las actividades humanas sino tambin
a la propia filosofa como un instrumento cuya hbil
implementacin ayuda a alcanzar sus intereses.

El carcter de la Sofstica se vio reflejado en
la profesin de la sabidura, por parte de aquellos que
eran remunerados a tal fin, a travs de la enseanza de
las disciplinas formales y de otras nociones sin base

90

cientfica.

La creacin fundamental de los sofistas fue la
retrica como el arte de declamar o argumentar con el
fin de impresionar o persuadir independientemente de
la validez de las razones adoptadas.

Hete aqu una pregunta, entonces: Se aplica
el Sofismo en la administracin pblica actual? Si bien
se insiste en que estos son tiempos modernos, algunas
autoridades utilizan argumentos dudosos y facciosos para
manipular intereses en favor de proyectos inaplicables y
costosos que no hacen al inters colectivo ni al de la
administracin pblica.

Segn Jean-Jacques Chevallier,3 Protgoras
- prncipe de los sofistas y experto en manipular la
dialctica - fue quien instaur el subjetivismo total, tanto
en el terreno poltico como en el tico, al afirmar que
el hombre es la medida de todas las cosas. Ya Hipias
haba expresado su opinin sobre la relatividad de las
leyes en el espacio segn los pueblos y las ciudades, as
como sobre sus relaciones con la justicia, al decir que
todos los aqu presentes son para m parientes, prjimo,
conciudadanos por naturaleza, tal vez por ley. Por
naturaleza, el semejante es pariente del semejante, pero
la ley, que tiraniza a los hombres, impone restricciones
a la naturaleza.

Los Sofistas presentaban algunos rasgos
caractersticos, a saber: a) Tenan un objetivo prctico:
exigan una compensacin pecuniaria por sus enseanzas
- por lo que era esencial la bsqueda de alumnos; b) Eran
nmades aunque respetaban el apego a la ciudad en
contraposicin al dogma tico griego; c) Manifestaban
una notable libertad de espritu en relacin a la tradicin,
las normas y los comportamientos establecidos, y una
confianza ilimitada en las posibilidades de la razn; d)
Avalaban la realizacin de esfuerzos independientes
para satisfacer una misma necesidad.
Argumentos retricos totalmente dismiles a los
del Estado administrativo moderno.
Finalmente podemos afirmar que la Sofstica, si bien
destruy la vieja imagen del hombre de la poesa y
de la tradicin prefilosfica, no supo reconstruir una
nueva estampa, lo que provoc un rechazo, sobre
todo por parte de Scrates, uno de los pensadores ms
importantes de la Grecia clsica, y de Platn,

2. SCRATES VERSUS EL SOFISMO:


MAYUTICA Y TICA

Scrates - hijo de un escultor y de una partera
- naci justo cuando Atenas se vislumbraba como una
potencia poltica, econmica y militar (470-399 AC).
No dej nada escrito, salvo las ideas que divulgaron
sus principales discpulos: Xenofonte y Platn. Fue
este ltimo quien eterniz la expresin Socrtica al
colocarse como el portavoz de su doctrina. Xenofonte4,
en cambio, mostr a Scrates en una dimensin menos
mtica.

Desde su juventud, Scrates tuvo el hbito de
debatir y dialogar con la gente de su ciudad. A diferencia
de sus predecesores, no fund ninguna escuela porque
prefiri realizar su trabajo en locales pblicos, de forma
errante, dialogando con todas las personas, lo que
fascin a jvenes, mujeres y polticos de su poca.

Las cuestiones que Scrates privilegi son las
referentes a la moral, de ah su inters en saber en qu

consiste el coraje, la cobarda, la piedad, la justicia, etc.


De hecho, por medio de preguntas, l destrua el saber
constituido para reconstruirlo en la bsqueda de la
definicin del concepto.

En la enseanza Socrtica, para que hubiera
una definicin de la esencia universal del hombre,
era preciso que existiera algo ms all de los hombres
particulares y diferentes entre s que conocamos - otro
mundo donde existiera la justicia en s. Era en el mundo
invisible en donde triunfaba la justicia.

Como el auto-conocimiento era parte
estructural de la razn Socrtica, l la desarrollaba a
travs de dilogos, los que divida en irona y mayutica.
Con un estilo de vida aparentemente Sofista - aunque
jams vendi sus enseanzas -, Scrates interrogaba a
las personas por la calle y les solicitaba que le dieran su
opinin acerca de la justicia, el bien y el mal, del derecho,
segn reporta Frederico Abraho de Oliveira en su obra
Filosofa del Derecho Occidental.5

Haba, por lo tanto, una coincidencia entre
Scrates y los Sofistas en cuanto a la necesidad de que el
derecho tuviera su origen en la naturaleza humana. La
diferencia entre uno y otros radicaba en que los Sofistas
consideraban los aspectos con respecto al hombre,
mientras que Scrates iba hasta la esencia humana y
tomaba en cuenta el espritu tico - a pesar de que exista
una tradicin proveniente de Aristteles que afirmaba
que los Sofistas no haban dicho nada.

Se sabe que los Sofistas sostenan el relativismo
en el conocimiento y en la moral. Scrates discrepaba
radicalmente en este punto con ellos. Recordemos que
para los sofistas no haba un criterio universal o patrn con
el medir las actitudes morales, por lo cual no era posible
hallar definiciones precisas de ellas y, en consecuencia,
hacer ciencia rigurosa (episteme). Scrates, por el
contrario, pensaba que s era posible encontrar este
patrn utilizando con rigor el razonamiento que nos
diera las definiciones precisas para cada concepto.
A travs del dilogo, el razonamiento y, por tanto, la
comunicacin, es posible lograr las definiciones precisas.
Scrates s crea en un conocimiento epistmico sobre
los conceptos morales. En este empeo por un saber
cientfico sobre cuestiones morales tena bastante que
ver el modelo de saber utilizado, el saber tcnico.6

Muchas veces se ha dicho que l vivi y muri
enseando el respeto a las leyes (a diferencia de sus
adversarios Sofistas que se rebelaban contra los textos
legales), afirmando la nocin del alma y del yo conciente
como personalidad intelectual y moral para concluir,
inevitablemente, en que el alma nos ordena conocer a
aquel que nos advierte: Concete a ti mismo.7

El lema Concete a ti mismo - en que Scrates
cifr toda su vida de sabio - resuma el concepto de que
el perfecto conocimiento del hombre es el objetivo de
todas sus especulaciones y la moral, el centro hacia el cual
convergen todas las partes de la filosofa. La psicologa
le sirve de prembulo y la teodicea8 de estmulo a la
virtud y de natural complemento de la tica.

La manera en que Scrates haca que las
personas se conocieran a s mismas tambin estaba
ligada a su descubrimiento de que el hombre, en su
esencia, es su psych. En su mtodo, llamado mayutica,
l tenda a despojar a la persona de su falsa ilusin de
saber, al vulnerar su vanidad, lo que permita que la
persona misma estuviese ms libre de prejuicios y ms

susceptible a extraer la verdad lgica que estaba en su


interior.

l no enseaba nada, slo ayudaba a que
el interlocutor de turno, por cuenta propia, formara
opiniones sin falsos valores, ya que, a su entender, el
verdadero conocimiento tena que venir de adentro, de
acuerdo a la conciencia.

Indudablemente, el objetivo del dilogo
Socrtico, [...] era matar al maestro en el discpulo,
inocularle el germen de la duda metdica, del
cuestionamiento purgativo, y prepararle el espritu para
un autntico aprendizaje..., afirmaba Eduardo Navarro9
al comentar el perfil biogrfico de Scrates Maestro
de Grecia y del Mundo , en el captulo introductorio al
clsico Banquete de Platn.

El sabio griego entenda que el proceso de
aprender es un proceso interno, y tanto ms eficaz cuanto
mayor sea el inters de aprender. Slo el conocimiento
que viene de adentro es capaz de revelar el verdadero
discernimiento, al tomar, concomitantemente,
conciencia de su propio pensamiento.

Esto plantea una revolucin en la enseanza
y valores tradicionales. Los verdaderos valores no son
aquellos que estn ligados a las cosas exteriores como la
riqueza, el poder, la vida, sino aquellos valores del alma
que se resumen en el conocimiento.

Por otro lado, Scrates dedic su vida al orden
cvico y, difcilmente pudo imaginar un sacrificio mayor.
Muri predicando respeto a las leyes, siempre y cuando
fueran justas. Cuando estuvo condenado a muerte y lo
visitaron sus amigos - quienes le propusieron fugarse de
la prisin para evitar la ejecucin de una pena impuesta
injustamente -, Scrates les contest: si me pertenece
el derecho de salir de esta prisin sin el permiso de los
Atenienses o si, por el contrario, carezco de ese derecho
es lo que debemos analizar. El Estado fue injusto al
decidir equivocadamente la controversia jurdica? Eso
es lo que debemos decidir.

Scrates argumentaba que el orden jurdico
reinante en la ciudad de Atenas era el que propiciaba las
condiciones de vida de sus ciudadanos y los someta al
orden establecido. En tal sentido, en la relacin existente
entre el Estado y los ciudadanos no haba igualdad dado
que estos deban a la patria, la vida y el conocimiento que
posean, lo que los converta en siervos del sistema.

Finalmente, Scrates, fingi ignorar todo y
adujo no haber un concepto general en todas las cosas.
Se llama concepto al fruto, trmino o desecho de un
proceso que dialcticamente va de la multiplicidad a la
unidad, del error a la opinin verdadera.

Cabe recordar que en los pueblos organizados,
la justicia es el poder propio - fundamento de los poderes
pblicos que se instituyen por delegacin de la soberana
popular. En otras palabras, la justicia es la realizacin
del derecho propio. La administracin Estatal funciona
de acuerdo a los dictmenes de las autoridades.

Al referirse al derecho positivo en esta poca,
Hans Kelsen afirma que Scrates deja la parte del
derecho de la moral positiva directamente en manos de
los dioses, cuando declara: hasta los mismos dioses ven
lo justo y lo legal como una misma cosa.10

Lo cierto es que la administracin actual, en
algunos momentos, intenta enfrentar las dificultades del
pueblo, aunque sin tica y con altos costos. Es esencial,
entonces, que se reevale su forma de pensar a fin de

91

convertirla en una administracin moderna que valore


el bienestar.

Nelson Saldanha plantea que el derecho se
da en las sociedades con una estructura tico-poltica
destinada a resolver problemas que pueden ser o no
conflictos: una estructura que tiende a estabilizarse
y fortalecerse, pero que al mismo tiempo se altera y
cambia de contenido.11

Maurcio Adeodato lo explica, con propiedad:

El concepto de tica ha sufrido profundas
modificaciones y desde entonces se tiene casi tantas
definiciones como autores que la examinan. Su
aplicabilidad prctica, sin embargo, permanece fiel al
sentido original de hbito, uso, costumbre o derecho.
Desde una visin pragmtica, las normas ticas cumplen
la misma funcin vital: reducen la inmensa complejidad
de las relaciones humanas y ayudan al ser humano
a decidir sobre cmo actuar. Y es la decisin lo que
neutraliza el conflicto.12

En consecuencia, para determinar si una accin
es buena, se deben analizar las ganancias o las prdidas
que se hayan obtenido. En esta vertiente, se destaca la
esfera econmica. Los utilitaristas hacen, de hecho, un
clculo de costo/beneficio que resulta en un sacrificio y
son insensibles a la distribucin equitativa.13

El Profesor Anbal DAuria de la Universidad
de Buenos Aires destaca el progreso dentro de la
filosofa poltica y de la participacin popular:

Con la definicin de un rea especfica de
investigacin dentro de la filosofa poltica y la teora del
Estado, se avanz significativamente en la comprensin
del funcionamiento del rgimen demo-representativo
de gobierno y en la bsqueda de vas tendientes a
profundizar la participacin popular y el carcter
democrtico de tales sistemas como el municipalismo
y el cooperativismo. Se avanz tambin, a travs del
replanteo del papel de la retrica en las deliberaciones
legislativas y de la revalorizacin del sorteo en la
constitucin de los rganos deliberativos.14

De este modo, se puede percibir que el inters
de la tica es el ser humano - la persona en todas sus
dimensiones porque, al replantearse el papel de la
retrica, queda como conclusin la unidad en su ser y
en su deber ser. Se puede afirmar, entonces, que la tica
es una conducta interior una reflexin acerca de los
valores - y, por consiguiente, una opinin en relacin a
los mismos.

Slo resta mencionar al discurso como
instrumento no slo de persuasin del ciudadano, a
travs del mensaje, sino tambin de demostracin de
aquello que se oferta - mucho ms que la propuesta en
s -, lo que forma un discurso tico que nada exige pero
que presenta al interlocutor, con toda legitimidad, al
verdadero estado administrativo.

3. CONCLUSIONES

En sntesis, se puede concluir que la tica
influye, en el da a da, a la humanidad, y hace que sea
necesario diferenciar las actitudes egostas - producidas
en la mayora de los casos por los Sofistas - de la
construccin del pensamiento y de la creacin de las
ideas provenientes de la experiencia humana, para as
lograr una administracin equilibrada y ecunime.

De tal modo, estaremos ms prximos al
92

respeto por los valores innatos del ser humano y


podremos tratarlo con dignidad, aun frente a las
situaciones conflictivas y opuestas que revela el mundo
globalizado o mundo globo-colonizado, como otros
prefieren llamar.

Bajo esta perspectiva, no existe un solo concepto
de administracin pblica. Esta se encuentra en las
ideas, en el conocimiento verdadero y relativamente
aceptable que se adquiere mediante indagaciones,
cuestionamientos sobre el inters pblico real y no el
de los sectores relativistas. Scrates, con sus preguntas,
oblig muchas veces a los hombres experimentados a
que elucidaran todo lo que saban. Ellos notaban que,
a lo sumo, slo podan citar ejemplos de autoridad y
que eran incapaces de descubrir el concepto general
que definiera a la justicia como tal. Se podra poner en
prctica el mismo razonamiento para la administracin
pblica. Segn Scrates existe una justicia y no la
Justicia, ergo, por ms increble que parezca, existe una
administracin pblica y no la administracin pblica.

Nos da pena descubrir que tal concepto
designe a una administracin pblica que, conforme a lo
expuesto por Scrates, tiene su existencia en el mundo
invisible. En definitiva, al ejercitar la irona del Sofismo
y la mayutica Socrtica, se ve claramente, en algunos
casos, el ejemplo perfecto de una administracin pblica
deficiente.

Es, as que la justicia Socrtica y la
contempornea divergen en su forma representativa.
La primera - al encontrarse intrnseca en los valores
introspectivos de cada hombre - buscaba el sentido
rectilneo de pensar la solucin de las contiendas,
mientras que la ltima - renovada por las exigencias
del derecho positivo y muchas veces influenciada por
factores diversos - promueve la lenta y virtual solucin
de los conflictos y dificultades del pueblo, dejando de
lado el verdadero objetivo de la administracin pblica
que todos desean.

Notas e Referncias
1. Nesse sentido: CHEVALLIER, Jean-Jacques. Histria do pensamento poltico: da
cidade-estado ao apogeu do Estado-Nao monrquico. Tomo I. Traduo Roberto
Cortes de Lacerda. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1982, p. 37-43. REALE,
Giovanni e ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: antiguidade e idade mdia. Vol. I,
4ed. So Paulo: Paulus, 1990, p. 73-74. JAGUARIBE, Hlio. Um estudo crtico da
histria. Traduo Srgio Bath. So Paulo: Paz e Terra, 2001, p. 333-335.
2. ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Vol. I, 5ed. Lisboa: Editorial Presena,
1991, p. 84.
3. CHEVALLIER, Jean-Jacques. Histria do pensamento poltico: da cidade-estado
ao apogeu do Estado-Nao monrquico. Tomo I. Traduo Roberto Cortes de
Lacerda. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1982, p. 39.
4. En Apologa de Scrates, Xenofonte relata, a travs del testimonio interesante, el
proceso socrtico describiendo que Scrates, altivo, digno y sereno, prefiere morir
a deber la vida a jueces despreciables.
5. OLIVEIRA. Frederico Abraho de. Filosofia do direito ocidental: momentos
decisivos. Porto Alegre: Sagra, 1996, p. 102.
6. Los Sofistas y Socrates. Revista filosofia de bachillerato. Disponvel em: <http://
perso.wanadoo.es/jupin/filosofia/sofistas_socrates.html>. Acesso em 30 out.
2003.
7. Nesse sentido: CHEVALLIER, Jean-Jacques. Histria do pensamento poltico:
da cidade-estado ao apogeu do Estado-Nao monrquico. Tomo I. Traduo
Roberto Cortes de Lacerda. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1982, p. 44. REALE,
Giovanni e ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: antiguidade e idade mdia. Vol. I,
4ed. So Paulo: Paulus, 1990, p. 88. CRETELLA, Jos Jnior. Filosofia do direito.
Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 106.
8. Trata-se teodicia de disciplina filosfica que procuram justificar a bondade

divina, contra os argumentos tirados da existncia do mal no mundo, refutando


as doutrinas dualistas que se apiam nesses argumentos procurando reivindicar
a bondade e a justia de Deus, apesar de existirem o mal natural e sofrimento
humano.
9. PLATO. Banquete. Traduo Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2001,
p. 24.
10. KELSEN, Hans. A iluso da justia. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p.
504-506.
11. SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 4.
12. ADEODATO, Joo Maurcio, tica e retrica: para uma teoria da dogmtica
jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002, p.139.
13. Tenemos como defensor de la teora utilitarista a John Stuart Mill
(1806-1873).
14. DAURIA, Anibal. Revista 15 Aos de investigacin cientifica en la UBA: avances
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SOUSA SANTOS, Boaventura de. Pela mo de Alice: o social e o poltico na psmodernidade, 8. ed., So Paulo, Cortez Editora, 2001.
SPINOZA, Baruj. Tratado teolgico-poltico. Buenos Aires: Libertador, 2005.
WEBER, Max. El poltico y el cientfico. Buenos Aires: Libertador, 2005.

94

Andr Luiz Vinhas da Cruz


Advogado
Procurador do Estado de Sergipe
Professor da Faculdade So Lus de Frana
e da Faculdade Sergipana (FASER)
Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais
(Universidad del Museo Social Argentino UMSA)
Mestre em Direito, Estado e Cidadania
(Universidade Gama Filho UGF/RJ)

11

o positivismo jurdico: uma abordagem


da teoria normativista do direito,
segundo hans kelsen

95

SUMRIO
1. Introduo: antecedentes histricos. 2. Os pontos
fundamentais da doutrina juspositivista. 3. O direito enquanto
cincia: a contribuio kelseniana. 4. O direito como norma
vlida e pressuposta. 5. Concluses.

RESUMO

O presente trabalho visa estabelecer conceitos e
fixar noes basilares sobre o que venha a ser o positivismo
jurdico, delimitando algumas de suas mais importantes
caractersticas, em especial as oriundas da contribuio
de Hans Kelsen. No rastro do pensamento kelseniano, o
presente opsculo almeja orientar, tambm, o que se entenda
pelo direito, enquanto cincia que se preocupa, to-s, com a
validade formal da norma posta pela autoridade competente.
Palavras-chave: teoria geral do direito; correntes jusfilosficas;
positivismo jurdico; teoria normativista de validade do
direito.

1 Introduo
1.1. Antecedentes histricos

Ainda que severamente criticado por diversas
correntes do pensamento jusfilosfico, o positivismo
jurdico, at hoje, em boa parte de seus alicerces, continua
vlido, enquanto conjunto de correntes filosficas
e cientficas, na expresso de Ulises Schmill1, que se
originaram do movimento iluminista do sculo XVIII.

A Ilustrao teve como um dos seus maiores
expoentes Immanuel Kant, pai do formalismo
filosfico, cuja funo foi a de identificar as duas
fundamentais rbitas de integrao da natureza do ser
humano, a saber: a capacidade teortica (cognoscente) e
a capacidade prtica (de trabalho).2

Segundo a dimenso terica do sujeito, Kant
se preocupa em alcanar os juzos puros, ou seja, os a
priori formais e autnomos, que refletem os mecanismos
intelectuais que permitem adquirir conhecimentos com
validez universal, independentemente da realidade
emprica concreta.

Por outra quadra, a capacidade de trabalho do
ser humano diz respeito sua dimenso prtica, que
se conecta esfera da liberdade, e regida pela razo
prtica, pela qual o homem pode se portar com absoluta
certeza, j que a mesma guiada pela lei do dever3,
que rege o valor moral das aes humanas.

O bem nada mais do que resultado de
uma vontade orientada pelo dever e conduzida por
mandamentos da razo, que constituem formulaes
imperativas, que se ordenam a partir de uma lei moral
suprema, independente da experincia.

Kant, a partir desse dado instante, percebe a
existncia de traos absolutamente distintivos entre
moral e direito, atribuindo a este ltimo a caracterstica
da coercibilidade, no encontrvel na primeira, em
razo da impossibilidade do exerccio de coao sobre a

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dimenso interna das intenes.



O Direito passou a ter, assim, uma funo
regulatria das aes humanas externas, racionalizandose a autonomia da liberdade das pessoas, com o
especfico fito de se tornar possvel a coexistncia de
uns com os outros.4

Em geral, o ser humano utiliza mal sua liberdade,
j que sua natureza emprica o inclina ao afastamento
daquilo que conhece mediante a razo, parmetro
delimitativo ideal do livre arbtrio. Assim sendo, o
comportamento humano livre apenas ser lcito se for
compatvel com a liberdade de todos os demais que
agem em consonncia com uma mesma regra geral.

Em tal propsito, vlido se torna que se
transcreva trecho da obra de Kant, na qual o mesmo
aponta o fim ltimo da razo pura5, verbis:

(...) Realmente, admito que h leis morais
puras que determinam totalmente a priori o fazer e o
no-fazer sem ter em conta os mbiles empricos, ou
seja, a felicidade - , isto , o uso da liberdade de um
ser racional em geral e que estas leis comandam de
maneira absoluta no simplesmente hipottica, com o
pressuposto de outros fins empricos e, portanto, so,
a todos os ttulos, absolutas.

(...) Com efeito, se a razo tem causalidade
referente liberdade em geral e no relativamente a
toda natureza, e se os princpios morais da razo podem
produzir atos livres, as leis da natureza no o podem.
Portanto, os princpios da razo pura, no seu uso
prtico e principalmente no seu uso moral, possuem
uma realidade objetiva.

Embora Norberto Bobbio nos alerte que
a expresso positivismo jurdico no decorre do
positivismo filosfico francs, como acima exposto6,
visto que forjada com o intuito de contrapor as idias
de direito positivo e direito natural, soa lgico
que, ab ovo, o pensamento positivista se embebedou
das noes kantianas, em especial, da necessidade de
normas jurdicas coercitivas, em paralelo ao uso de
regras meramente morais.

Segundo Bobbio, a expresso direito positivo,
embora relativamente recente, j foi conceitualmente
explorada no pensamento greco-romano clssico,
particularmente em Plato e em Aristteles7, que em sua
obra tica a Nicmaco, assim ditou, literalmente:

(...) A justia poltica em parte natural e em
parte legal. A parte natural aquela que tem a mesma
fora em todos os lugares e no existe por pensarem
os homens deste ou daquele modo. A legal o que
de incio pode ser determinado indiferentemente, mas
deixa de s-lo depois que foi estabelecido (por exemplo,
que o resgate de um prisioneiro seja de uma mina, ou
que deve ser sacrificado um bode e no duas ovelhas), e
tambm todas as leis promulgadas para casos particulares
(como a que mandava oferecer sacrifcios em honra de
Brsidas), e as prescries dos decretos.8

Na Roma Antiga, a dicotomia entre o direito
positivo (jus civile) e o direito natural (jus gentium)
se aclara mais ainda. O direito natural universal,
imutvel e fixador daquilo que bom (do ponto de
vista moral), enquanto que o direito civil (positivo)
particular, fungvel e tendente a estabelecer o que
economicamente til.

Tal separao de idias persiste no pensamento
medieval, acrescentando-se uma conotao especial-

mente religiosa (catlica), pela qual, e. g., Santo Toms


de Aquino considera o direito natural como aquele
posto por uma autoridade superior (o prprio Deus),
enquanto o positivo o ditado pelos homens.

Em meados do sculo XVII, Grcio
(considerado o pai do Direito Internacional) se soma
a tal debate, concluindo que o direito positivo aquele
derivado do poder civil, que compete ao Estado,
enquanto associao perptua de homens livres,
reunidos em conjunto com o fito de gozar os prprios
direitos e buscar a utilidade comum.

Em 1888, Glck apresenta sua prpria noo
distintiva, afirmando que enquanto o direito natural se
limita quilo que se demonstra a priori, atravs da razo,
derivada da natureza das coisas, o direito positivo
aquele que vimos a conhecer atravs de uma declarao
de vontade do legislador.

Norberto Bobbio, ento, a par de toda esta
evoluo histrica dos conceitos distintivos entre direito
natural e direito positivo, elenca seis critrios bsicos de
diferenciao9, a saber:

a) universalidade / particularidade: enquanto o
direito natural vale em toda parte, o positivo vale apenas
em alguns lugares;

b) imutabilidade / mutabilidade: o direito
natural imutvel no tempo; o positivo muda;

c) fonte do direito: o direito natural decorre
da natureza das coisas; o direito positivo advm da
potestas populus (vontade do povo, representado pelo
legislador);

d) modo de conhecimento do direito: o direito
natural aquele que conhecemos atravs da razo,
enquanto o direito positivo conhecido atravs de uma
declarao de vontade alheia (a promulgao da lei);

e) objeto do direito: os comportamentos
regulados pelo direito natural so bons ou maus por
si mesmos, enquanto aqueles regulados pelo direito
positivo so por si mesmos indiferentes e assumem uma
certa qualificao apenas porque (e depois que) foram
disciplinados de um certo modo pelo direito positivo; e

f) valorao das aes: o direito natural
estabelece aquilo que bom; o direito positivo estabelece
aquilo que til (Paulo).

Por obra e graa do positivismo jurdico,
como ser visto adiante, o direito positivo passou a ser
considerado como o direito em sentido prprio, no
se incluindo na categoria puramente jurdica o direito
natural. Bobbio nos apresenta uma frmula sinttica,
segundo a qual o positivismo jurdico aquela
doutrina segundo a qual no existe outro direito seno
o positivo.10

A origem desta concepo ligada formao
do Estado moderno, que se d acoplada a um processo de
monopolizao oficial da produo jurdica11, deixandose de lado o direito posto pela prpria sociedade civil.
As controvrsias passam a ser resolvidas por um juiz,
funcionrio do Estado, vinculado produo normativa
estatal, enquanto fonte do direito positivo.

A doutrina do jusnaturalista ingls Thomas
Hobbes , no particular, ponto de partida para o estudo
do positivismo jurdico. Citado autor questiona a
causa da obrigatoriedade das leis de direito natural, e
indica, diante de uma perspectiva tico-utilitarista, que
o estado de natureza constitui um estado de anarquia
permanente12, no qual todo homem luta contra os

outros, sendo indispensvel a presena do Estado e de


sua fora coativa.

Segundo o pensamento hobbesiano, o contrato social somente pode consistir numa doao
total e incondicionada de cada um ao soberano. No
h, por conseguinte, ao contrrio do que ocorreria
no contrato lockeano13, qualquer direito natural que
subsista constituio do Estado. O autor introduz no
pensamento social o conceito de justia objetiva, ao
estabelecer que a noo do justo e do injusto depende
da prescrio legal.

Mesmo com a migrao de uma concepo
poltica absolutista para uma forma liberal de
pensamento de Estado, o dogma da onipotncia do
legislador permaneceu intacto, se justificando, inclusive,
como garantia de conteno das arbitrariedades dos
juzes.14

Os magistrados, segundo Montesquieu15, deviam
emitir sentenas que se traduzissem em reproduo fiel
da lei, num trabalho de puro silogismo, sem qualquer
vis interpretativo ou valorao subjetiva.

Ainda que os juspositivistas negassem a
existncia das lacunas da lei, para os jusfilsofos dos
sculos XVII e XVIII apenas os juzes poderiam por
fim controvrsia, mediante a aplicao subsidiria do
direito natural.

O jusnaturalismo, ainda, portanto, servia
como ltimo recurso para se explicar, racionalmente,
o processo de acolmatao das lacunas do direito
positivo, centrando-se em verdadeiros dogmas,
tais como estado de natureza, contrato social, lei
divina, dentre outros.

Mister se fazia acontecer, como nos alerta
Bobbio16, a dessacralizao do direito natural. O
primeiro movimento, nesse sentido, levou o nome
de Escola Histrica do Direito, e granjeou adeptos
durante a primeira metade do sculo XIX, tendo por
maior expoente o jurista alemo Carlos Frederico von
Savigny.

Os historicistas consideram o direito natural
como uma filosofia do direito positivo (em verdade,
uma teoria geral do direito), vale dizer: um conjunto
de conceitos jurdicos gerais elaborados com base
num direito positivo que poderia existir em qualquer
Estado.17

A Escola Histrica do Direito possui como
caractersticas principais, em oposio ao jusnaturalismo
racionalista (Escola Moderna do Direito Natural), as
seguintes:

a) a histria varivel, de acordo com o tempo
e lugar em que transcorre, porque os homens tambm
so distintos entre si, conforme a raa, o clima, o
perodo histrico, dentre outros caracteres especficos
e no abstratamente imutveis, inexistindo um direito
nico, mas sim varivel no tempo e no espao;

b) a histria irracional e romntica18, sendo
permeada pela paixo, sentimento e impulso humanos,
e no por uma avaliao racional, nascendo o direito
imediatamente do sentimento de justia;

c) a histria pessimistamente trgica, tendo
em conta ser impossvel crer que o homem, com sua
razo, possa melhorar a sociedade e transformar o
mundo, especialmente atravs de uma codificao;

d) o extremo elogio e o amor pelo passado,
j que no h crena, ao contrrio dos iluministas, no

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melhoramento futuro da humanidade, sendo prefervel


recepcionar o direito romano na Alemanha a reviver o
antigo direito germnico; e

e) o amor pela tradio, isto , pelas instituies e
costumes existentes na sociedade e formados lentamente
atravs dos sculos, sendo o direito consuetudinrio o
direito que realmente exprime o sentimento e o esprito
do povo (volksgeist).

Enquanto crtica radical do direito natural,
o historicismo jurdico efetivamente foi precursor
do positivismo jurdico, embora tambm tenha
decididamente contribudo para o surgimento de
outras correntes jusfilsoficas, tais como a Escola
Sociolgica e o Realismo Jurdico, que se desenvolveram
principalmente no mundo anglo-saxo, no fim do sculo
XIX e incio do sculo XX.19

A grande batalha capitaneada por Savigny e
outros historicistas se deu frente s grandes codificaes,
como o Code Napoleon(1804), expresso mxima
iluminista da positivao do direito natural, decorrente
da autoridade legal do Estado e da razo dos filsofos,
e que, por conta da ocupao napolenica da ento
Prssia, emergiu num intenso debate travado com o
jurista, tambm alemo, chamado Antonio Frederico
Justo Thibaut, que defendia a codificao do sistema
jurdico germnico, sob uma perspectiva formalmente
positivista e materialmente iluminista, at para facilitar a
unificao da Alemanha.

Savigny propunha um direito cientificamente
construdo pelos juristas20, que produziria melhores
efeitos que uma codificao, que engessaria, ou melhor,
cristalizaria o direito, dando luz doutrina pandectista,
que mais tarde daria lugar Escola da Jurisprudncia
dos Conceitos21, comandada por Rudolf von Jhering22,
e que se transformou na Escola da Jurisprudncia dos
interesses23.

O direito cientfico alemo, seja o da Escola
Histrica, seja o da doutrina pandectista, no intencionou
mudar em nada o sistema jurdico germnico vigente,
mas, se algo deveria ser alterado, que o fosse atravs
do desenvolvimento da cincia jurdica, mas nunca
mediante uma codificao.

Com efeito, a idia codificante ganhou corpo
e expresso, em 1804, na Frana, com o Cdigo de
Napoleo, que serviu de modelo para os demais cdigos
surgidos no mundo contemporneo, em especial, na
Europa continental.

O direito codificado francs buscou atingir
o ideal do legislador universal, de um direito simples,
unitrio e harmonicamente ligado, fundado na
natureza das coisas, com o claro objetivo de suprimir
a obscuridade, a ambigidade e a redundncia entre
diversos preceitos normativos setorizados.24

Surge, ento, a Escola da Exegese (cole de
l`exgse), que propunha, abertamente, uma atuao
restrita do poder judicirio, mediante o apego excessivo
s palavras da lei, alcunhado de fetichismo legal.

Coube ao jurista, liberal e moderado, Jean
Etienne Marie Portalis, presidir a comisso de doutos
encarregada por Bonaparte, de redigir o projeto
definitivo de Cdigo Civil francs, que, de uma maneira
absoluta, abandonou os ideais jusnaturalistas, e regressou
tradio francesa do direito comum romano, a partir
das lies de Pothier, jurista francs do sculo XVIII.

O juzo do non liquet deu azo ao apogeu

98

do dogma da onipotncia do legislador, pelo qual o


juiz deveria sempre encontrar a resposta para todos os
problemas jurdicos no interior da prpria lei, j que era
evidente a completitude do ordenamento jurdico.

Segundo os adeptos da Escola da Exegese25,
bero do positivismo jurdico francs, o juiz passa a ser
um mero aplicador do texto legal, de forma passiva e
mecnica, vale dizer: numa expresso famosa, a mera
boca da lei, a respeitar o princpio da autoridade, ou
seja, da vontade do legislador, consubstanciada no
cdigo. A interpretao da lei deve ser sempre fundada
na inteno do legislador.

Em tal aplicao, a posio judicial haveria de
ser a mais neutral e no-criativa possvel, se guiando
pelo mtodo sistemtico de interpretao do Cdigo,
que era, em ultima ratio, o prprio direito civil francs,
enquanto base terica do racionalismo jurdico ocidental
ento vigente, calcada na separao dos poderes (de
Montesquieu) e no princpio da certeza do direito, que
almejava um mnimo de segurana jurdica, que apenas
um corpo estvel de leis poderia proporcionar.26

Na Inglaterra, os rumos do positivismo jurdico
foram especialmente guiados por Jeremy Bentham,
considerado por muitos como o Newton da legislao,
com sua teoria utilitarista, de base beccariana, resumida
na frmula a maior felicidade do maior nmero,
segundo a qual era possvel se estabelecer uma tica
objetivamente posta e cientificamente verificada.

Assim como os iluministas franceses, a idia de
Bentham justificava a possibilidade de existncia de um
legislador universal, fautor de leis racionalmente vlidas,
claras, breves e universais. Coube ao jusfil-sofo ingls
a consolidao da teoria positivista da codificao,
combatendo a assistematicidade do organon, de precedentes obrigatrios da common law, ardorosamente
defendido pelo seu mestre Blackstone.27

Bentham aponta cinco cruciais defeitos da
common law britnica, a saber:

a) o sistema ingls era instvel, no satisfazendo
ao bsico requisito da segurana jurdica, j que a
racionalidade (rationabilitas) do precedente judicial se
fulcra numa avaliao arbitrria do juiz;

b) o direito comum retroativo, posto que se
aplica a comportamentos ocorridos no passado, antes de
surgir o precedente, o que inadmissvel em democracias
liberais, em especial em questes criminais;

c) a common law no se funda no princpio
da utilidade, segundo o qual o juiz deveria resolver as
controvrsias tendo em conta os interesses efetivamente
em jogo, e previamente delimitados pela lei;

d) o juiz no possui competncia especfica em
todos os campos regulados pelo direito, competncia
esta que ao legislador no faltaria; e

e) o povo no pode controlar a produo do
direito por parte dos juzes, mas tal controle seria eficaz
quanto ao parlamento.

Por outra quadra, o jurista ingls John Austin,
tambm empirista e utilitarista, tal qual Bentham,
buscou conciliar os princpios do utilitarismo ingls
com os ensinamentos da Escola Histrica alem, em
particular de Savigny28, em suas aulas da ctedra de
jurisprudence (por ele denominada de filosofia do
direito positivo), na Universidade de Londres.

O pensamento austiniano renega o direito
natural como direito propriamente dito, observando a

lei como forma tpica do direito e o fundamento ltimo


de toda norma jurdica. Contudo, a sua maneira, vincula
o empirismo utilitarista ingls ao historicismo jurdico
alemo, entendendo que ambos se preocupam com o
direito fundado numa viso experimental dos sujeitos e
dos objetos jurdicos.

Austin define a lei como um comando
geral e abstrato, o qual fica possvel, em caso de seu
descumprimento, uma sano pela no satisfao do
desejo expresso pela norma. O direito positivo aquele
constitudo pelos comandos emanados do soberano,
numa sociedade poltica e independente, estatalizada.29

Nestes termos, a common law haveria de dar
lugar a uma codificao boa, a partir da reformulao
ex novo de todo o direito vigente numa sociedade, sob o
aspecto meramente formal30, de modo a haver um texto
legislativo coerente e unitrio, no acessvel ao povo,
de um modo geral, mas apenas aos juristas, sob pena
de se tornar demasiadamente simplificado e passvel de
contnuas crticas da opinio pblica.

De uma forma sumria, neste intrito, foram
lanados os alicerces histrico-filosficos do que, mais
tarde, seria mundialmente conhecido como formalismo
jurdico kelseniano, e que viria a dar forma e contedo
a uma teoria da validade do direito, hodiernamente
bastante criticada pela moderna comunidade cientfica,
em especial quanto ausncia de contedo eticamente
valorado, no contexto social, que hoje clama, mais do
que nunca, por um direito efetivamente justo.

Enquanto o jusnaturalismo se fiou numa teoria
jurdica que atribua contedos ao conceito de direito,
sejam decorrentes de uma justia divina, sejam da
prpria natureza humana, o juspositivismo se afastou
dos aspectos relacionados ao contedo da norma em
si mesma considerada, se preocupando, porm, apenas
com o seu verniz formal31.

Centra, pois, a grande questo a ser desenvolvida
neste opsculo, e que, com clarividente certeza, no
ser definitivamente solucionada mesmo porque no
seria esta a pretenso deste trabalho, na validade ou
no da teoria positivista do direito, em sua concepo
kelseniana.

Para tanto, mister se faz, ainda que de forma
resumida, analisar a teoria pura do direito, propugnada
por Hans Kelsen, a partir de um perfunctrio estudo dos
pontos fundamentais da doutrina32 juspositivista. Com
esteio neste arcabouo, poder-se-, mais adiante, arriscar
uma rasante intromisso na anlise da idia kelseniana
do direito enquanto norma vlida e pressuposta.

Apenas de posse desses elementos conceituais,
que, na derradeira parte deste escrito, sero apresentadas
algumas concluses despretensiosas reafirme-se
sobre a teoria da validade do direito de Kelsen, e,
em especial contraponto s recorrentes referncias
jusnaturalistas, que lhe so avessas.

2. Os pontos fundamentais da
doutrina juspositivista

Foi na Frana, com Isidore Auguste Marie
Xavier Comte (1789-1857), que o positivismo ganhou
projeo no mbito das cincias sociais. Comte buscava,
atravs desta filosofia, a regenerao da humanidade33,
a partir da descoberta das leis reitoras dos fatos sociais,
abstradas das estreis especulaes metafsicas.


Para o direito, isso representar a busca de
um elo de conexo entre este e os fatos sociais, de
maneira que a legislao seja a mais fiel possvel queles,
independentemente de quaisquer valores de ordem
moral.

de se deixar claro, porm, que os partidrios
da filosofia positivista no demonstraram interesse
especial pelo direito. Coube aos juristas questionar
se a ento chamada jurisprudncia era ou no uma
cincia, se buscando criar um mtodo prprio, de carter
objetivo, para o estudo do direito, o que, efetivamente,
s se deu no incio do sculo XX, com a genialidade de
Hans Kelsen.

Em franco distanciamento da tendncia
sociolgica comteana, o positivismo jurdico firmouse muito mais sobre as bases do formalismo, uma vez
que para uma teoria objetiva do direito importava mais
o conjunto das normas postas pelo Estado, atravs de
suas autoridades competentes, do que a realidade social
propriamente dita.

O direito positivo passa a se reconhecer no
ordenamento jurdico posto e garantido pelo Estado,
com o direito respectivo a cada Estado, se abstraindo de
todo e qualquer direito natural, de difcil verificao.

Da porque Bobbio, em sua obra clssica,
estabelecer a noo de que o direito positivo aquele
reconhecido por intermdio da declarao de uma
vontade alheia (potestas populus), enquanto o direito
natural o que conhecemos atravs da razo.34

Tal processo de transio paradigmtica
concomitante com a formao dos estados modernos,
nos quais os ordenamentos jurdicos passam a ter
pretenses universalistas, substituindo-se a situao de
pluralismo jurdico pelo monismo, com a monopolizao
da produo normativa pelo Estado.35

Na esteira das luminosas ensinanas de
Norberto Bobbio36, referido autor elenca sete pontoschave das caractersticas fundamentais do positivismo
jurdico, quais sejam:

a) modo de abordagem do direito: para o
positivismo jurdico, o direito encarado como um
fato e no como um valor. Assim sendo, do mesmo
modo que um cientista estuda a realidade natural, isto
, abstendo-se de formular juzos de valor, o jurista,
portanto, deve estudar o direito.37

Surge, da, a dita teoria do formalismo jurdico,
enquanto uma teorizao da validade do direito, que
se funda em critrios exclusivamente relacionados
estrutura formal, isto , ao aspecto exterior do direito,
prescindindo do seu contedo. Segundo tal perspectiva,
a afirmao da validade de uma norma jurdica no
implica necessariamente na afirmao do seu valor.

b) definio do direito: para os juspositivistas, o
direito definido em funo do elemento da coao, de
onde deriva a teoria da coatividade do direito, segundo a
qual o direito o que vige como tal numa dada sociedade,
sendo as normas feitas para valer por meio da fora.

c) fontes do direito: o juspositivismo advoga
a teoria da legislao como fonte preeminente do
direito, ao lado de outras fontes jurdicas, como, e.g.,
o costume (apenas o secundum legem e eventualmente
o praeter legem), o direito judicirio, e at as fontes
ditas pressupostas ou aparentes do direito, como a
eqidade e a natureza das coisas ou dos fatos.38

d) teoria da norma jurdica (ou teoria impe-

99

rativista do direito): a norma um comando imperativo,


seja positivo ou negativo, autnomo ou heternomo,
tcnico ou tico. Tal teoria passa a analisar o problema
das normas permissivas, isto , se estas normas fazem
manifestar em menor grau a natureza imperativa do
direito; bem como, a questo do estabelecimento dos
destinatrios da norma.

e) teoria do ordenamento jurdico: a estrutura
da norma jurdica passa a ser considerada sob uma
viso conjunta, e no mais isolada, surgindo de tal idia
a teoria da coerncia e da completitude do ordenamento
jurdico.39

f) mtodo interpretativo da cincia jurdica: o
positivismo jurdico defende a teoria da interpretao
mecanicista, pela qual na atividade do jurista h a
prevalncia do elemento declarativo sobre o produtivo
(criativo) do direito, assemelhando-se o juiz a um rob,
sendo um dos pontos mais criticados pelos opositores
do mtodo juspositivista.

g) teoria da obedincia: o juspositivismo
um ardoroso defensor da obedincia absoluta da lei
enquanto tal, sendo bem representada pelo clssico
aforismo: lei lei.

Em arremate explanao do grande jurista
italiano40, referido autor considera o positivismo
jurdico sob trs aspectos: um certo modo de abordar
o estudo do direito; uma certa teoria do direito e uma
certa ideologia do direito. Desses aspectos, importa
para o presente trabalho uma menos superficial anlise
da teoria da validade do direito, que se vincula, porm,
inexoravelmente, a um expedito estudo da chamada
teoria pura do direito, que, de forma indelvel,
contribuiu para a considerao do direito enquanto uma
cincia, com objeto e mtodos prprios, diferentes da
sociologia jurdica, por exemplo.

3. O direito enquanto cincia:


a contribuio kelseniana

Hans Kelsen (1881-1973), sem sombra de
dvidas, o autor mais conspcuo dos positivistas, tendo
desenvolvido, segundo Schmill41, a problemtica desta
postura de uma maneira mais completa e conseqente.
E sero justamente as concepes tericas de Kelsen
que passaro a ser descritas de agora em diante, e que,
com certeza, mudaram a perspectiva mundial da cincia
do direito no sculo passado.

Kelsen afirma o positivismo jurdico enquanto
toda teoria do direito que conceba ou aceite como seu
exclusivo objeto de estudo o direito positivo, renegando
como direito qualquer outra ordem normativa,
especialmente o direito natural.

O objeto de considerao da cincia jurdica so
as normas positivas, vale dizer, as que so consideradas
como as experincias fundamentais a que se deve referir
a cincia do direito, que, por sua vez, tem por funo
a descrio das relaes funcionais existentes entre as
normas positivas.

Kelsen se preocupa em rechaar toda teoria que
afirme a existncia de normas no-positivas, qualquer
que seja a fonte ou origem delas, como metafsica
jurdica, ou seja, qualquer coisa estranha cincia do
direito.

Os temas centrais de toda cincia, prossegue
Schmill42, numa perspectiva positivista, so, em primeiro
100

lugar, a determinao dos elementos objeto de sua


considerao; e, em segundo lugar, o estabelecimento
de um critrio unificador descritivo de seu objeto de
conhecimento, fitando a formao da unidade do
conceito do objeto de estudo.

Existe uma pluralidade de ordens normativas,
distintas entre si, que se apresentam com pretenso
de validez, qualquer que seja seu fundamento, que
so as seguintes: a) o direito positivo nacional; b) a
ordem normativa constitutiva do Estado; c) o direito
internacional; d) as normas morais, de qualquer tipo; e) o
direito natural; f) as normas religiosas, de qualquer tipo;
e g) as normas convencionais ou convencionalismos
sociais, de qualquer tipo.

Segundo Kelsen, o direito positivo seria o
conjunto das trs primeiras ordens normativas, a saber:

a)direito positivo nacional: trata-se de um
conjunto de normas, delimitado com maior ou
menor preciso, e integrado pelo direito civil, direito
penal, administrativo, dentre outros. Tais complexos
normativos, no sculo passado, eram considerados
como o prottipo do direito nacional;

b)a ordem normativa constitutiva do Estado:
refere-se ao direito constitutivo do Estado, s vezes
identificado com o direito pblico, mas que possui um
objeto especfico regido por uma ordem normativa,
com normas prprias, de natureza social, positivas, que
determinam o comportamento dos sujeitos titulares
dos rgos do Estado de uma maneira to rgida que
se poderia considerar que operavam com a mesma
efetividade das leis naturais. O Estado constitua um
objeto de estudo prprio, independente do Direito,
ainda que com o mesmo mantivesse estreitas relaes.
O Direito Pblico geralmente era o direito que se
relacionava com o Estado, entretanto a relao entre
os direitos nacionais e a ordem do Estado no estava
claramente delimitada; e

c)o direito internacional: o conjunto de
normas que regulam a conduta dos Estados em suas
relaes recprocas.

bem verdade que, desde Austin, j se
buscava a unificao das diversas ordens normativas em
um nico sistema, incluindo, a, por certo, as normas
morais e o direito natural. Foi deste grande jurista ingls
que Kelsen foi resgatar a noo de positividade,
enquanto admisso da existncia de normas que so um
mandamento de um soberano.

Kelsen43, ao publicar, em 1911, sua primeira
grande obra, entitulada Problemas capitais da teoria
do direito estatal, deu o primeiro passo terico para
firmar o conceito da unificao das ordens normativas
mencionadas.

Neste livro, Kelsen, claramente inspirado na
teoria da experincia de Kant, nos brinda com uma
concepo unitria dos conceitos jurdicos fundamentais,
passando a ter, pela primeira vez, dentro do mbito da
doutrina jurdica continental, uma postura unitria sobre
a totalidade dos temas jusfilosficos.

Kelsen discute, pormenorizadamente, cada uma
das teorias sobre o direito e sobre os conceitos jurdicos
fundamentais, como os de sano, antijuridicidade,
direito subjetivo, obrigao, responsabilidade, dentre
outros tantos.

J em seu segundo aporte terico, no original
Der soziologische und der juristiche Staatsbegriff, de

1922, referido autor unifica duas teorias diferentes: a


teoria do direito e a teoria do Estado, mediante sua tese
da identidade do Direito e do Estado.44

No prlogo de sua Teoria Geral do
Estado(1934), Kelsen admite estar contrariando
a maioria das idias jusfilsoficas ento reinantes,
particularmente quando advoga a tese de uma concepo
transcendental, e no metafsica de Estado, suprimindo
as distines entre Direito Pblico e Direito Privado,
subjetivo e objetivo, norma jurdica e sujeito de direito,
dentre outros, a fim de no reconhec-las mais que
como diferenas de contedo dentro de um sistema
cuja unidade indestrutvel.

Em 1920, em seu livro O problema da
soberania e a Teoria do Direito Internacional, Kelsen
apresenta seu terceiro grande aporte terico, qual seja, a
constituio de um nico sistema de normas a partir das
ordens jurdicas nacionais e do direito internacional.

J no se trata da identificao de duas ordens
normativas que aparentam superficialmente ser distintas,
pelo fato de utilizar legalidades epistemolgicas
dspares: a categoria do dever ser, no caso do Direito,
e a da causalidade (ser), no caso do Estado, seno de
um problema estritamente normativo: como possvel
formar um sistema nico com duas ordens jurdicas
diferentes, concebidas desde um ponto de vista de uma
mesma legalidade normativa, a do dever ser?

A soluo se encontra no conceito dinmico
de Direito, ou seja, na idia de que o direito regula sua
prpria criao escalonada.

Duas ordens normativas formam uma unidade
sempre que uma delas se encontra subordinada outra,
no sentido de que uma o fundamento de validez
positiva da outra, isto , quando uma das ordens
normativas estabelece os processos de criao da(s)
outra(s) e determina seus mbitos de validez normativa.
Com elas, se estabelecem as condies epistemolgicas
para se alcanar a unificao das diversas ordens
normativas.

O positivismo kelseniano tem uma parte
crtica do que se poderia chamar de metafsica do
direito45, pela qual o prestigiado autor intenta mostrar
no ser possvel a unificao, num mesmo sistema de
conhecimento, das ordens normativas relacionadas
s normas morais, de direito natural, religiosas e
convencionais.

Segundo Kelsen, tais ordens normativas no
so direito positivo, e se referem a outras discusses
extra-jurdicas, e que envolvem os problemas da
justia, da tica e da teologia, que no interessam
cincia do direito.

Por ser um juiz do Tribunal Constitucional da
ustria, nao que se quedou neutra durante a 1 Guerra
Mundial, Kelsen assume uma postura nitidamente
neutral em suas obras, em especial, na Teoria Pura do
Direito, que busca a construo de um esquema de
interpretao da realidade jurdica que seja independente
da ideologia que anima o poder.46

Kelsen fitou protestar a favor da dignidade
cientfica do direito, solapada diante da filosofia jurdica
de cunho sociologizante e do radicalismo do movimento
para o Direito Livre47. Nesse sentido, o prprio
Kelsen explica as razes do nome de sua principal obra,
litteris:

(...) Quando a si prpria se designa como

pura teoria do Direito, isto significa que ela se


prope garantir um conhecimento apenas dirigido
ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto
no pertena ao seu objeto, tudo quanto se no possa,
rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto
dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de
todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu
princpio metodolgico fundamental.48

Kelsen constri sua teoria normativa sobre a
idia de imputao49, segundo a qual existe uma norma
posta que imputa uma sano50 a quem venha contrariarlhe. O autor vienense no v distino entre as cincias
da natureza e as cincias sociais, j que a sociedade pode
ser vista como parte da natureza, na medida em que a
convivncia efetiva entre os homens pode ser pensada
como parte da vida em geral.

Por derradeiro, fundamental para esse
entendimento o conceito normativista de ato
jurdico, que um ato da vida cotidiana que recebe
um significado jurdico, objetivamente conferido
pelo prprio ato de sua criao (uma norma que lhe
superior), de tal sorte que este ato criativo tambm
produto de um outro ato jurdico, que, por sua vez,
recebe significao jurdica de uma outra superior
norma, e, assim, sucessivamente, at se chegar norma
hipottica fundamental (Grundnorm).51

4. O direito como norma vlida


e pressuposta

Enfim, se chega ao pice da presente monografia,
quando ser apresentada, de forma rudimentar admitase a teoria normativista da validade do direito, base do
formalismo jurdico do sculo XX, e que, ainda hoje,
goza de enorme fora vital nos ordenamentos jurdicos
vigorantes.

O direito corresponder sempre, e em qualquer
lugar, a uma ordem de conduta, que tambm, de forma
invarivel, se interliga a um sistema de normas, cuja
unidade constituda pelo fato de todas elas terem
o mesmo fundamento de validade, que a norma
fundamental.52

Logo, o objeto da cincia jurdica a norma,
enquanto unidade do sistema, que extrai sua validade do
todo da qual a mesma faz parte.

Kelsen esboa uma teoria da interpretao,
momento em que o mesmo forja sua noo de ato
de vontade,53 sendo o direito uma ordem normativa
da conduta humana, pela qual algum determina o
comportamento de outrem. Enquanto o ato de vontade
atua na esfera do ser, a norma o dever ser.

Tal vontade, contida na lei, no importa a
Kelsen, uma vez que a norma pode receber qualquer
contedo. A lei basta por si s, apenas sendo relevante
saber se a lei vlida, ou seja, se promana de autoridade
competente para tanto.

O comportamento humano incerto, podendo
ser tido to-somente como provvel, ainda que, no caso
da norma jurdica, bastante provvel, porque o comando
acompanhado da fora cogente da sano.

A lei, portanto, um ato posto, que existe
empiricamente e provm da vontade criativa do
legislador, e, uma vez criada, passa a existir, tornandose sujeita verificao de sua validade, isto , de sua
existncia enquanto ato vlido.
101


O pensamento kelseniano conceitua norma
como o sentido de um ato atravs do qual uma conduta
prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no
sentido de adjudicada competncia de algum.54

O mundo do dever ser vale por si s, mesmo
depois da vontade do ato originrio ter cessado. Em
outros termos: a norma ganha uma dimenso prpria
e independente de quem a fez, sendo despiciendas
perguntas tais como quem fez ou por que fez a norma,
quais os interesses que encerra, questes pertinentes
no cincia do direito, mas sim cincia poltica,
psicologia, tica ou sociologia.

Em suma: o fundamento de validade do direito
est na prpria norma (superior) que o autoriza, e no
na origem ou na fundamentao social do ato. O direito,
enquanto ordenamento jurdico positivo, encerra-se
nele mesmo, prevendo e controlando a sua prpria
existncia, como bastante em si mesmo.55

A idia de valor, no direito, objetiva e tem
como parmetro o grau de eficcia e de validade da lei.
S o comportamento pode ser avaliado como bom ou
mau, e no a norma em si. Se a lei autoriza, permite
ou faculta, o comportamento bom (e a conduta tem
um valor positivo); se probe, mau (e a conduta
negativamente valorada).56

cincia jurdica compete apenas descrever
as prescries contidas na norma jurdica, no
participando, entretanto, de sua criao, que cabe
autoridade juridicamente competente. Tal descrio se
d sob a forma de proposio jurdica57, que nada
mais do que um juzo hipottico, que enuncia ou
traduz o sentido de uma norma jurdica, atribuindo-lhe
conseqncias.

Segundo Kelsen, interpretao se congemina
numa operao mental que acompanha o processo de
aplicao do direito no seu progredir de um escalo
superior para um escalo inferior. Os vrios escales
que compem a ordem jurdica possuem entre si uma
relao de determinao (vinculao), na medida em
que a norma do escalo superior regula o ato (processo
e contedo) pelo qual produzida a norma do escalo
inferior.

No particular, destaque-se, Kelsen reconhece a
sentena judicial como norma jurdica individual, criada
pelo juiz para disciplinar uma relao especfica entre
agentes determinados, se a mesma tiver passado pelo
processo subsuntivo de validade.

Contudo, a interpretao58 no pode criar
um direito novo (como era desejo da jurisprudncia
dos conceitos savignyana59), mas apenas estabelecer
as possveis significaes de uma norma jurdica
previamente posta.

Kelsen admite, contudo, que a norma pode ser,
intencionalmente ou no, indeterminada, de tal sorte
que sempre fique uma margem de discricionariedade
ao aplicador da lei, de forma que a norma do escalo
superior tenha, em regra, em relao ao ato de produo
normativa que a aplica, o carter de uma moldura a ser
preenchida por este mesmo ato.

Dentro desta moldura normativa, se encontram
diversas possibilidades de sentido, se notando que
apenas uma delas ser a preferida do rgo aplicador da
lei, e os motivos que levam a tal escolha extrapolam as
cercanias da teoria do direito.

Kelsen alerta, entretanto, que a interpretao

102

legal no deve, necessariamente, conduzir a uma nica


soluo como sendo a nica correta, mas a vrias
solues todas de igual valor das quais apenas uma
se torna direito positivo.60

Como tal ato de escolha eminentemente
poltico, inserindo-se na esfera decisria da
autoridade competente, sua validade provm, nica
e exclusivamente, do fato de ser deciso tomada por
quem dispe de competncia, dentro do mbito desta.
Assim, dentro dos parmetros fixados pela moldura
legal, o juiz age livremente, desapegado de preconceitos
de ordem moral ou social.

Da, surgir o grande pecado a ser esmiuado
nas concluses que seguem do positivismo jurdico,
por ser excessivamente reducionista, porque elimina
do mbito do conhecimento do direito todo o viver
social, com suas emoes e sentimentos, naturalmente
humanos, ou tudo o mais que fuja s relaes de
causalidade, tachando-os, indevidamente, de atos
irracionais.

5. Concluses

O positivismo jurdico, enquanto conjunto de
correntes filosficas e cientficas, teve papel fundamental
na efetiva transformao do Direito em uma cincia,
com mtodo e fins prprios.

No particular, a participao do formalismo
jurdico, capitaneado por Hans Kelsen, mais que
evidente, j que coube ao jurista do Crculo de Viena
concentrar, especialmente, em sua Teoria Pura do
Direito, as principais idias esparsas que deram o digno
status cientfico ao estudo do Direito.

Calcado na busca dos juzos puros da teoria da
experincia kantiana, Kelsen unifica todos os conceitos
jurdicos fundamentais, analisando cada uma das
teorias jusfilosficas, de modo a se atingir uma postura
unitria sobre, e.g., a noo de sano, antijuridicidade,
obrigao, dentre outras.

O direito passa a ser uno, sendo somente
aquele positivado, ou seja, posto pelo Estado, devendo
a dogmtica jurdica, responsvel pelo estudo do sistema
normativo, se alijar da realidade social ento existente,
a ser estudada pela sociologia jurdica, bem como se
afastar das bases de legitimidade que devem inspir-lo,
analisadas pela filosofia do Direito.

Com certeza, a unificao dos principais
conceitos jurdicos foi e continua a ser o maior mrito
da concepo formalista do Direito, apesar das duras
e acertadas crticas que lhe so direcionadas, por
exemplo, pelos adeptos das teorias crticas do Direito61,
segundo as quais o direito precisa ser visto com um
enfoque pluralista, democrtico e antidogmtico, a fim
de se evitar a reificao do homem, que passou a ser
medida de ter e no de ser.

A partir do positivismo jurdico, o direito
positivo passa a ser considerado como direito em sentido
prprio, sendo o direito natural excludo da categoria do
direito, e tal fato se acentua quando h a promulgao
constitucional dos direitos fundamentais.62

O direito, para ganhar foros de cincia, h
de primar pela neutralidade axiolgica, entendida esta
como um distanciamento absoluto da questo a ser
apreciada. O objeto do direito meramente descritivo,
pressupondo um jurista isento no s das complexidades

da subjetividade pessoal, mas tambm das influncias


sociais. Nesse particular, a crtica ao juspositivismo
se acirra, e com justa razo. Como se admitir um juiz
distante deste contexto, se o objeto do Direito est
totalmente relacionado com o social?

Por outra quadra, entretanto, Kelsen engendra,
de forma brilhante, uma concepo do ordenamento
jurdico como um sistema dinmico, que possui a
peculiar propriedade de qualificar normativamente
todos os comportamentos, de tal forma que se evitem,
ao mximo, as lacunas do direito.

As normas esto dentro de um processo
de contnua transformao, sendo o sistema apenas
uma forma tcnica de estabelecimento dos contornos
precisos do ordenamento enquanto conjunto de normas,
identificando o que est dentro ou no, em razo de um
critrio de validade, que, para Ferraz Jnior, deve ser
tomado numa perspectiva zettica63.

Para Kelsen, uma norma vale em relao a
uma outra norma, que a antecede hierarquicamente,
sendo uma concepo sinttica, ou seja, que prestigia
a verificao de uma relao de subordinao entre
duas normas, no se apegando a uma ocorrncia ftica,
sendo, em suma, contraftica.64

Tal validade das normas apenas seria encontrada
a partir da idia de hierarquia entre as normas, tendo a
norma hipottica fundamental (grundnorm) acima
da prpria constituio a nica funo de validar
todo o ordenamento jurdico, sendo desprovida de
qualquer contedo tico ou emprico. Reacende-se, no
particular, a crtica a tal pensamento, que se calca num
vis metafsico, enquanto paradoxal retorno ao direito
natural65, to combatido pelo formalismo normativista.

Ferraz Jnior revela a importncia da posio
kelseniana sobre a validade das normas, explicando,
ainda, que, em se tratando de um conceito relacional,
a mesma s pode ser identificada no contexto do
ordenamento jurdico, passando a entend-la como
uma forma de comunicao normativa que se d entre
o emissor (a autoridade legislativa) e os receptores (os
cidados), e que se trata de uma relao de autoridade,
ou seja, que espera confirmao, admite negao, mas
no suporta desconfirmao.66

A norma ser vlida quando uma possvel
desconfirmao por parte do receptor desconsiderada
pela autoridade, que a ignora como desconfirmao e a
toma como simples negao.

de se reconhecer que Kelsen almejou uma
teoria jurdica purificada de ideologia, em especial
poltica, que buscou a liberdade a partir de um modelo
terico exclusivamente descritivo, sem qualquer
propsito distinto que no fosse a vontade do legislador.
Contudo, tal busca se mostrou contraditria e falha,
dado que quando o juiz decide, se lastreia no apenas na
norma, mas tambm de acordo com suas preferncias
pessoais e a realidade social circundante.

Da porque o positivismo jurdico passou a ser
tachado de desumanizante, tendo em conta que o
Direito passou a se confundir com o Estado, concebido
como sistema de regulao de condutas, e a noo de
pessoa se reduziu a um mero centro de imputao,
enquanto preceito puramente formal.

Ainda que o positivismo jurdico tenha sido o
modo de pensar, do ponto de vista sistematizante, mais
relevante do sculo XX, o mundo jamais esquecer que

a principal linha de defesa dos generais nazistas contra


as graves acusaes de genocdio perante o Tribunal de
Nuremberg, em 1945, trilhou a idia de que os mesmos
apenas cumpriam ordens estabelecidas em leis criadas
por parlamentos legitimamente eleitos, dentro de um
sistema hierarquicamente ordenado de normas.

Notas e Referncias
1. SCHMILL O., Ulises. In GARZN VALDS, Ernesto et al (Comp.). El Derecho y la
Justicia. Madrid: Trotta, 1996, p. 65.
2. FEDERICI, Mrio Florncio. Antecedentes del positivismo. Buenos Aires: UMSA,
2007, cpia mimeo, p. 1.
3. A lei do dever, segundo Kant, seria um dado apriorstico, cuja conscincia
seria um imperativo categrico, cujo cumprimento no responde a qualquer
presso ou coao exterior que condicione o ato, seno voz interior da moral.
4. Federici esclarece que, segundo Kant, para o homem, enquanto ser racional,
as normas morais seriam suficientes. Porm, por fora do ser emprico, que ,
imperiosa se torna a presena de um poder coativo que imponha uma atuao
conforme o Direito, cf. FEDERICI, Mrio Florncio. Ob. Cit., p. 2.
5. KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. Trad. de Alex Marins. So Paulo: Martin
Claret, 2002, pp. 571-572.
6. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: Lies de filosofia do direito. Trad. de
Mrcio Pugliesi et al. So Paulo: cone, 1995, p. 15.
7. De forma especial, Aristteles j separa as inequvocas noes de justia
natural (como aquela que tem fora universal e decorre das leis naturais que
regem o cosmos) e justia legal (que promana das leis reguladoras da vida
social). De acordo com o pensamento aristotlico, o direito natural prescreve aes
cuja bondade objetiva, enquanto o direito positivo estabelece aes que, antes de
serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro
mas, uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas do modo
prescrito pela lei, cf. BOBBIO, Norberto. Ob. Cit., pp. 16-17.
8. ARISTTELES. tica a Nicmaco. Trad. de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin
Claret, 2002, Livro V, Captulo VII.
9. BOBBIO, Norberto. Ob. Cit., pp. 22-23.
10. Idem, ibidem, p. 26.
11. Tal processo monista do Direito se estreita a partir do surgimento do Estado
absolutista, na Idade Mdia, na Europa continental, em especial na Frana, quando
o jus commune (cuja raiz histrica se liga ao direito romano) se verga diante do jus
proprium do Reino. No que toca Inglaterra, o direito positivo se subdividiu entre
o statute law (direito legislativo) e a common law (direito consuetudinrio, calcado
nos precedentes judiciais), sendo que o primeiro vale enquanto no contrariar o
segundo.
12. Interessante o debate entre Hobbes e Edward Coke, no qual o primeiro combate
ardorosamente a legitimidade da common law, enquanto direito preexistente e
independente do Estado. Para tal filsofo, o Direito nada mais do que um conjunto
de normas com as quais o soberano ordena ou probe dados comportamentos aos
seus sditos. Mister se faz tambm separar o poder do Estado do poder da Igreja,
cf. HOBBES, Thomas. Leviat: ou Matria, forma e poder de um Estado Eclesistico
e Civil. Trad. de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2002, pp. 179-183.
13. O conhecimento fundamentalmente derivado da experincia sensvel,
no existindo poder inato ou de origem divina. O estado de sociedade e,
conseqentemente, o poder poltico nascem de um pacto entre os homens, e
desse acordo os homens viveriam em estado natural. Cf. LOCKE, John. Segundo
tratado sobre o governo: ensaio relativo verdadeira origem, extenso e objetivo do
governo civil. Trad. de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2002, p. 18.
14. As contribuies de Rousseau, Montesquieu e Beccaria so decisivas na
montagem, respectivamente, das idias liberais de contrato social, separao dos
poderes do Estado e estrita legalidade do direito penal.
15. Apenas em governos despticos, o juiz a prpria lei, cf. MONTESQUIEU.
Do esprito das leis. Trad. de Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2002, pp.
88-93.
16. BOBBIO, Norberto. O positivismo..., p. 45.
17. Dentre os predecessores do historicismo jurdico, vlido que se recorde a obra
entitulada Tratado do direito natural como filosofia do direito positivo, de 1798,
do jurista alemo Gustavo Hugo.
18. O universal e o verdadeiro aparecem para o historicismo como realidade
encarnada no individual e no concreto: o racional visto como o real, cf. FASS,
Guido. Histoire de la Philosophie du Droit XIX et XX Sicles. Traduit de l`italien
par Catherine Rouffet. Paris: L.G.D.J., p. 29 apud CAMARGO, Margarida Maria
Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo do direito.

103

2 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 76.


19. Em particular, a Escola Histrica do Direito influenciou o surgimento da
Escola Sociolgica e do Realismo jurdico, a partir da Escola da Jurisprudncia de
interesses e Escola do Direito Livre, orientadas pelas idias de Jhering. A Escola
realista tinha por principais caractersticas a considerao unitria da cincia e
filosofia, a anlise como mtodo e o pluralismo como metafsica. Frutificou nos
EUA e na Escandinvia, e tinha, respectivamente, por principais representantes:
Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound e Benjamin N. Cardozo; assim como, Alf
Ross, Karl Olivecrona e Tore Strmberg, cf. HIERRO, Liborio. El realismo jurdico.
In GARZN VALDS, Ernesto et al(Comp.). El Derecho y la Justicia. Madrid: Trotta,
1996, pp. 77-85.
20. o que Koschaker denomina de o direito dos professores, criado nas
Faculdades de Direito, cf. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo
do direito: tcnica, deciso, dominao. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 76.
21. Para tal escola, tem fundamental importncia a Teoria Geral do Direito, pela qual
a dogmtica jurdica elaborar conceitos gerais que formulem e circunscrevam o
campo de atuao do direito, com uma funo pretensamente criativa.
22. Jhering busca uma cincia jurdica universal, dotada de mtodo prprio e vlido
para o estudo de qualquer ordenamento, numa perspectiva, diga-se de passagem,
jusnaturalista. Segundo o jurista alemo, necessria se fazia a simplificao
quantitativa dos materiais jurdicos, atravs da anlise jurdica (abstrao) e
concentrao lgica, em busca de princpios de um ordenamento sistematicamente
construdo, cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo..., pp. 122-126.
23. Jhering v o direito como uma vivncia entre o Estado e seus jurisdicionados,
se consubstanciando numa luta concreta, esforo animado pelo direito subjetivo
(e no objetivo) de se buscar um fim, cf. JHERING, Rudolf von. A luta pelo direito.
Rio de Janeiro: Liber Juris, 1987, p. 1. Coube Philipp Heck, professor alemo de
Tbingen, representar tal escola, afirmando a idia de fim enquanto interesse,
quando em litgio, a ser composto pela atividade criativa do juiz, sendo os
comandos legais produtos dos interesses em jogo, cf. HECK, Philipp. Interpretao
da lei e jurisprudncia dos interesses. Trad. de Jos Osrio. So Paulo: Livraria
Acadmica Saraiva, 1947, p. 19.
24. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao...,
pp. 67-68. O projeto de Cdigo Civil francs teve inmeros idelogos, dentre
eles, Cambacrs, advogado e arquichanceler do Imprio Napolenico, que,
simplesmente, apresentou trs anteprojetos, todos rejeitados pelo parlamento. O
art. 4 do projeto definitivo sedimentou o juzo do non liquet, segundo o qual
ao juiz no era dada a opo de se abster de decidir. Em caso de insuficincia
ou silncio da lei, caso tpico das lacunas, o juiz haveria de integrar a norma. E
a surgiu a questo: poderia o magistrado deduzir a soluo a partir de um juzo
pessoal de eqidade, recorrendo a um sistema tpico de direito natural? Ou deveria
buscar a auto-integrao, recorrendo analogia ou aos princpios gerais do direito,
como queriam os positivistas? Esclarea-se, contudo, que a idia original de
Portalis era a de incentivar a livre criao do direito por parte do juiz, com lastro
na eqidade (expressamente consignada no art. 9 do anteprojeto, que veio a ser
eliminado pelo parlamento na redao final do cdigo).
25. Dentre eles, Alexandre Duranton, Charles Aubry, Frdric Charles Rau, Jean Ch.
F. Demolombe e Troplong. Todos eles admitiam a coexistncia do direito natural
e do direito positivo, porm o primeiro seria irrelevante se no incorporado ao
segundo.
26. O regime napolenico cuidou, ainda, de ter o controle direto e centralizado das
Escolas de Direito, a fim de que fosse ensinado apenas o direito positivo, se livrando
de concepes jusnaturalistas. Observa-se, a, uma extremada preocupao de
negao de todo tipo de direito, inclusive positivo, diferente daquele posto pela
lei, como o costume, a jurisprudncia e a doutrina, cf. BOBBIO, Norberto. O
positivismo..., pp. 81-82.
27. Bentham props a codificao do direito constitucional, civil e penal ingls,
alcunhando seu projeto de Pannomion, que foi ofertado, sem sucesso, a inmeros
governos e parlamentos, pelo mundo.
28. Austin gera sua teoria da codificao, a partir das crticas lanadas a Savigny,
que era contrrio codificao na Alemanha, afirmando que foi o direito judicirio
o causador da crise da cincia jurdica, e no o direito legislativo.
29. Para Austin, o objeto da cincia do direito o direito tal como ele , e no
como deveria ser, numa concepo positivista do direito, que engloba uma feio
imperativista e estatal do sistema jurdico. Austin no nega a juridicidade do
direito posto pelos juzes, mas afirma que o direito judicirio inferior ao direito
legislativo, posto ser menos acessvel ao conhecimento; ser produzido com menor
ponderao; ser emitido ex post facto (com efeitos retroativos); ser mais vago e
incoerente; possuir dificuldade de certificar a validade das suas normas produzidas
e, por derradeiro, no ser jamais auto-suficiente.
30. Austin tinha uma viso liberal-moderada, distinta da percepo radicaldemocrtica de Bentham, que desejava uma codificao materialmente renovada.
31. A propsito, interessante se torna informar que Kelsen era um matemtico nato,
somente chegando s letras jurdicas s instncias de seu pai. Em verdade, Kelsen

104

jamais quis ser jurista, sendo obcecado pela matemtica pura. O positivismo
jurdico kelseniano se inspirou em muitos, mesmo em Kant, apesar do purismo de
Kelsen no estar vinculado ao kantismo, at porque as idias de Kant serviram para
justificar o Direito Natural, algo que foi veementemente combatido pelo fundador
da Escola de Viena. Cf. DUARTE, Jos Florentino. Palavras do Tradutor. In KELSEN,
Hans. Teoria geral das normas. Trad. de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1986, p. XI.
32. Guido Fass acredita que o positivismo (ou formalismo jurdico, expresso
mais corrente entre os cultores das idias kelsenianas) correspondia mais a um
modo de pensar do que uma doutrina especfica, que negava qualquer metafsica,
fundamentando-se unicamente nos fatos positivos, cujo conhecimento advm
somente da observao e da experimentao, cf. CAMARGO, Margarida Maria
Lacombe, Ob. Cit., p. 89.
33. Comte acabaria por ser um dos precursores da, mais tarde, denominada
sociologia jurdica, cf. RIBEIRO JNIOR, Joo. O que positivismo. So Paulo:
Brasiliense, 1985, passim.
34. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico..., pp. 22-23. Segundo tal definio,
bom aquilo que o Estado quer e prescreve como conduta obrigatria, e mau
aquilo que no se valorizou a ponto de incorporar-se ordem jurdica. Assim, justa
a lei, historicamente relativizada, enquanto o direito natural bom ou mau em si
mesmo, independentemente da vontade do legislador, cf. FERRAZ JNIOR, Trcio
Sampaio. Introduo ao estudo do direito..., pp. 71-83.
35. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e
racionalidade prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 72-73; WOLKER, Antnio
Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no direito. 2 ed.
So Paulo: Alfa Omega, 1997, pp. 21 e ss.; LAFER, Celso. A reconstruo dos
direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo:
Companhia das Letras, 1988, p. 64.
36. BOBBIO, Norberto. Ob. Cit., pp. 131-134.
37. Na linguagem juspositivista, o termo direito absolutamente avalorativo, ou
seja, privado de qualquer ressonncia emotiva. O direito tal que prescinde do fato
de ser bom ou mau, de ser um valor ou um desvalor.
38. Observe-se que aqui, no particular, o juspositivismo abre inconscientemente
uma brecha para o advento do direito natural enquanto fonte do direito.
39. Segundo tal teoria, o ordenamento jurdico : a) coerente (pois exclui que
possam coexistir simultaneamente duas normas antinmicas ou contrrias, visto
que j est implcito no ordenamento um princpio que estabelece que uma das
duas, ou ambas as normas, so invlidas); e b) completo (segundo o qual das
normas explicita ou implicitamente contidas no mesmo, o juiz pode sempre
extrair uma regula decidendi para resolver qualquer caso, no havendo lacunas
no direito).
40. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico..., pp. 133-134.
41. De acordo com Schmill, a palavra positivismo designa um conjunto de
correntes filosficas e cientficas, que possuem origem comum na Ilustrao do
sculo XVIII, cujo postulado fundamental que a cincia o nico critrio de
verdade, enquanto medida de todas as coisas, no sendo possvel qualquer outro
conhecimento que no seja o conhecimento dos fatos empricos observveis, cf.
SCHMILL O., Ulises. El positivismo jurdico. In GARZN VALDS, Ernesto et al
(Comp.). El Derecho y la Justicia. Madrid: Trotta, 1996, p. 65.
42. SCHMILL O., Ulises. Ob. Cit., p. 69.
43. Kelsen foi consagrado mundialmente como o fundador da Escola Normativista e
lder do Crculo de Viena, grupo seleto de juristas composto por, dentre outros, Adolf
Merkl, Joser Kunz, Alfred Verdross, Franz Weyr, Felix Kauffmann e Felix Schreier,
cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introduo problemtica cientfica do
direito. Trad. de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: RT, 2001, p. 10.
44. Para Kelsen, a ordem jurdica, como ordem coativa da conduta humana, e o
Estado, como aparato coativo, constituem o mesmo objeto de conhecimento, cf.
SCHMILL O., Ulises. Ob. Cit., p. 72.
45. O direito positivo um conjunto de normas que possuem caractersticas
diferentes das demais ordens normativas, componentes da metafsica jurdica,
e que regulam sua prpria criao escalonada. Trata-se, assim, de um conceito
dinmico do direito positivo, donde aqueloutras ordens normativas no podem
formar parte integrante de uma mesma e nica ordem normativa, porque seus
contedos no fixam os atos de criao de outras normas nem determinam o
contedo desses atos de criao normativa. Kelsen engendra uma fabulosa teoria
de controle da constitucionalidade das leis, que pressupe a estrutura piramidal
e escalonada da ordem jurdica, com a Constituio no seu pice servindo de
fundamento de validade a toda ordem, garantindo a unidade e a harmonia do sistema,
cf. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao..., p.
104; KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Trad. de Alexandre Krug. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, pp. 299 e ss.
46. CASAMIGLIA, Albert. Estudio preliminar. In KELSEN, Hans. Qu es Justicia? 1
ed. Barcelona: Editorial Ariel, 1982, p. 8. A idia kelseniana era a de elevar o Direito
a um ideal de cientificidade, objetiva e exata, purificando-a de toda a ideologia

poltica e de todos os elementos de cincia natural.


47. Foi um movimento alemo que defendeu a livre busca do direito, em lugar da
aplicao mecnica da vontade do legislador, prevista na lei. Existe um direito vivo,
que, apesar de no fixado em prescries jurdicas, domina a vida. Os adeptos
desta corrente de pensamento advogam a existncia, ao lado do direito estatal, de
uma atividade criadora do direito pelo juiz e pela doutrina, que prospectariam o
direito natural e livremente advindo dos grupos sociais. Poderia o juiz, se valendo
de conhecimentos extralegais, inclusive, julgar em desacordo com a lei, se a
mesma fosse injusta para o caso concreto. Defenderam estas idias Eugen Ehrlich,
Herman Kantorowicz e Oskar Blow, cf. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Ob.
Cit., p. 100-102; EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Trad. de
Ren Ernani Gertz. Braslia: Editora UnB, 1986, p. 70.
48. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de Joo Baptista Machado. 6 ed.
So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 1.
49. Imputao corresponde ao dever ser, objetivo e claro, prprio da conduta
normatizada. A cincia jurdica ainda que escape, por sua essncia normativa, do
plexo das cincias naturais, tambm se submete um princpio de causalidade,
que determina que a cada prescrio se imputa um dever ou obrigao. Da, a
correspondncia prescritiva entre conduta ilcita e sano ser dada pela conjuno
dever ser. Vale dizer: a norma (que ), no reconhece que algo assim, mas
que deve ser assim. O dever ser o sentido de um querer, de um ato de vontade.
Cf. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Trad. de Jos Florentino Duarte. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986, p. 3.
50. Reale reconhece duas faces, explicitamente neokantianas, no pensamento
normativista: uma do ser (jurisprudncia sociolgica) e outra do dever ser
(jurisprudncia normativa), sendo esta representada pela qualidade hipottica
da norma, que se limita a ligar um fato condicionante a uma conseqncia, a
uma sano, sem enunciar, contudo, qualquer juzo de valor, moral ou poltico,
responsvel por esta conexo, cf. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo:
Saraiva, 1996, p. 459.
51. Sempre que as normas forem criadas validamente, isto , pelas autoridades
competentes, elas devem ser respeitadas. Tem-se, ento, a pirmide normativa
enquanto ordem dinmica, que se funda, em ltima anlise, na norma hipottica
fundamental, norma pressuposta e capaz de conferir validade ordem jurdica
como um todo. Tal norma fundamental teria por funo especfica a de conferir
poder criador do Direito ao ato do primeiro legislador e a todos os outros atos
baseados no primeiro ato. Cf. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.
Trad. de Lus Carlos Borges. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 170.
52. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Ob. Cit., pp. 105-121.
53. Ato de vontade o ato por meio do qual a autoridade competente exprime
sua vontade a respeito de como os indivduos devem se conduzir, ordenando-lhes
ou permitindo-lhes algo. Assim, a cincia do direito no deve se interessar pelos
contedos das normas, mas pela sua aplicao (dinmica): nascimento, eficcia e
revogao, cf. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Ob. Cit., p. 112.
54. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito..., pp. 17-18. Margarida Lacombe sintetiza
tal idia, da seguinte forma: um indivduo quer que o outro se conduza (ato de
vontade verificvel, ligado ao mundo do ser) de determinada maneira (sentido
normativo do ato, que nos conduz ordem do dever ser), cf. CAMARGO, Margarida
Maria Lacombe. Ob. Cit., p. 112.
55. Esta pseudo auto-suficincia do Direito ser, depois, questionada pelo pspositivismo, que aponta para a falibilidade do modelo lgico-dedutivo kelseniano, e
busca o retorno razo prtica, de origem aristotlica, seja numa dimenso tpicoretrica (Theodor Viehweg e Cham Perelman), seja numa vertente principiolgica
(Ronald Dworkin e Robert Alexy).
56. Repare-se que prepondera a relatividade da ordem de valores, a depender da
vigncia ou no de uma dada norma. Cf. KELSEN, Hans. O que justia?: a justia,
o direito e a poltica no espelho da cincia. Trad. de Lus Carlos Borges. 3 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2001, pp. 324-325.
57. Proposio jurdica difere de norma jurdica, posto que esta ltima no
um juzo (enunciado), mas um mandamento, comando imperativo. O dever ser
da proposio jurdica no tem um sentido prescritivo, mas meramente descritivo,
prprio da doutrina jurdica.
58. Segundo Kelsen, a interpretao jurdica opera em dois flancos diferentes,
podendo ser alcunhada de autntica (na esfera pblica, quando levada a efeito
pelos poderes estatais incumbidos de aplicar o Direito) ou no-autntica ou
doutrinria (na esfera privada, quando o indivduo impelido a observar a conduta
legalmente prevista, para fugir da sano). Ferraz Jnior explica que Kelsen apenas
confere carter vinculante primeira forma de interpretao enquanto ato de vontade
de uma autoridade competente. Contudo, prossegue Ferraz Jnior, por demais
simplista a idia kelseniana de que impende cincia jurdica apenas descrever os
contedos normativos plurvocos, que sero limitados por ato de vontade poltica
do legislador, porque a mesma frustra um dos objetivos fundamentais do saber
dogmtico, que a busca por um conhecimento racional do direito, na direo de
uma verdade hermenutica. Cf. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao

estudo do direito..., pp. 257-259.


59. No incio do sculo XX, surge o movimento da Jurisprudncia dos valores,
formado por Rudolf Stammler, Wilhelm Windelband, Heinrich Rickert, Emil Lask
e Gustav Radbruch, que considera o direito como uma cincia dos valores,
pertencente ao campo da cultura, enquanto projeo histrica da subjetividade,
sendo que um valor tem validade normativa geral quando o seu reconhecimento
exigido de todos e cada um, cf. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito.
Trad. de Jos Lamego. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1983, p.
111.
60. Ntido fica que o pensamento normativista reconhece a incidncia de valores
de ordem poltica e moral no direito, ainda que dele no faa parte. Interpretar
estabelecer esta moldura das vrias possibilidades de significao da lei, mas
jamais a uma nica interpretao correta, pretenso inacessvel aos mtodos
interpretativos ento existentes.
61. O pensamento jurdico crtico teve diversos referenciais, desde a anlise
psicanaltica freudiana, a sociologia de Max Weber, a filosofia materialista histrica
de Karl Marx at a teoria crtica da sociedade, expressada pela Escola de Frankfurt,
criada em 1923, e representada por Theodor Adorno, Herbert Marcuse, Jrgen
Habermas e Max Horkheimer. As teorias crticas do Direito fundam o ncleo de
suas teses no questionamento do axioma positivista da separao entre a cincia
e a tica e os desastrosos efeitos dessa separao. Em suma, tal pensamento
identificou todas as formas de dominao produzida pelo modo de produo
capitalista, as quais resultaram, segundo o mesmo, na alienao das conscincias
e na excluso das massas, num claro predomnio da razo instrumental em
detrimento da razo crtica. Suas principais caractersticas refletem o ideal de que
o direito no sinnimo de lei e no uno, existindo outras normas paralelas
e at antiestatais, como as reveladas nos diferentes grupos sociais. De igual
maneira, o direito no neutro, j que suscetvel s influncias sociais, sendo
seu objeto no descrito, mas sim construdo pelo intrprete, no se tratando de
uma elaborao cientifica e objetivamente racional, porm emocional, intuitivo
e prtico. Vale dizer: o direito um instrumento de transformao social, tendo
como sujeito o jurista, no sendo autolegtimo por ser decorrente da produo
legislativa do Estado. Dentre os principais movimentos de tal pensamento, apontese a Critical Legal Studies (EUA, dcada de 70, representada por Peter Gabel,
Willian Simon e Robert Gordon), a Associao da Magistratura Democrtica (Itlia,
meados de 60/70, com Pietro Barcellona, Giuseppe Contturi e Salvatore Senese),
a Association Critique du Droit (Frana, com a participao de Michel Mialle,
Maurice Bourjol, Jacques Michel), o pensamento crtico filosfico alemo (com
as contribuies de Hans-Georg Gadamer, Jrgen Habermas, Karl O. Apel e Otfried
Hffe) e o Direito Alternativo e o positivismo de combate (Brasil, integrado por Lus
Alberto Warat, Luiz Fernando Coelho e Antnio Carlos Wolkmer). cf. COELHO, Luiz
Fernando. Teoria Crtica do Direito. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, pp. 105
e 400 e ss.; WOLKMER, Antnio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico.
3 ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 5.
62. A dicotomia entre direito positivo e direito natural passa a inexistir com o passar
do tempo, at porque se d o fenmeno do estabelecimento do direito natural na
forma de normas postas na Constituio, positivando-as, cf. FERRAZ JNIOR,
Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito..., p. 168.
63. De acordo com tal perpectiva, o conceito de validade se relaciona com a noo
de valor, cuja origem econmica, e no filosfica. Na Filosofia, ela entra por
meio da chamada filosofia dos valores, para a qual estes so entidades (objetos)
diferentes dos objetos reais, dos quais se dizem que so (no sentido de forma
essencial e existncia), ao passo que os valores valem (sua forma essencial no
um ser, mas um dever-ser, e sua existncia expressa-se por sua validade). Cf.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito..., p. 177.
64. Tal ordem de idias contraria frontalmente o pensamento ps-positivista do
jurista escandinavo Alf Ross, segundo o qual a validade das normas jurdicas
est relacionada com o comportamento da autoridade aplicadora (o tribunal),
adotando-se uma concepo semntica de validade, isto , a norma um signo que
prescreve uma realidade comportamental, sendo uma relao de probabilidade,
que cabe cincia jurdica, como qualquer cincia emprica, demonstrar. Ross
critica o excesso de formalismo kelseniano, posto que reduz a validade a uma
categoria formal de pensamento, consubstanciada na grundnorm. Para Ross, o
direito nada mais do que uma tcnica de deciso judicial. Cf. FERRAZ JNIOR,
Trcio Sampaio. Ob. Cit., pp. 177-178; ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia.
Buenos Aires: Eudeba, 1970, p. 65.
65. Imperioso se faz mencionar a valiosa contribuio, no atual estudo sobre o
direito natural, do jurista australiano John Finnis, que vislumbra na dignidade da
pessoa humana a caracterstica inerente do ser humano a ser resgatada e protegida
pelo Direito Natural. Segundo ele, o direito natural serviria como um fundamento
axiolgico-cultural, tico-humano ou crtico-racional, conferindo o sentido de
validade e obrigatoriedade do direito. Sua proposta se calca no estudo da teoria
analtica do Direito, de Herbert Hart, partindo da idia de existncia de regras
secundrias para suprir as lacunas das regras primrias, dentro de um princpio de

105

razo prtica (a phrnesis aristotlica), pela qual o ser humano livre e phrnimo
(titular de prudncia) para agir, de acordo com princpios da lei natural, em busca
dos bens humanos bsicos ou formas bsicas de prosperidade humana. Cf.
ENGELMANN, Wilson. Direito natural, tica e hermenutica. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, pp. 142-152; FINNIS, John Mitchell. Ley Natural y Derechos
Naturales. Trad. de Cristbal Orrego Snchez e Ral Madrid Ramirez. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 2000, pp. 36 e ss.; SNCHEZ, Cristbal Orrego. John Finnis. La
lucha por el derecho natural. In Jornadas Internacionales em Homenaje a John
Finnis 25 anos de la publiccion de Natural Law and Natural Rights. Buenos
Aires: Universidad Austral, 09 e 10 jun. 2005, cpia mimeo, p. 2; WESTERMANN,
Pauline C. The disintegration of natural law theory: Aquinas to Finnis. New York:
Leiden, 1997, p. 237.
66. Para ser vlida, preciso que a relao de autoridade esteja de antemo
imunizada contra possvel desconfirmao do sujeito. Tal imunizao se funda
em outra instncia, ou seja, em outra norma. Assim, validade uma relao
de imunizao, que, para Kelsen, formal ou sinttica; enquanto, para Ross,
semntica. J para Ferraz Jnior, tal relao pragmtica, pois envolve os usurios,
suas possveis reaes e contra-reaes. Cf. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Ob.
Cit., pp. 179-180.

KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. Trad. de Alex Marins. So Paulo: Martin
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JHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1987.

106

KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Trad. de Alexandre Krug. So Paulo:


Martins Fontes, 2003.

Agripino Alexandre dos Santos Filho


Procurador do Estado de Sergipe
Especialista em Gesto Pblica (Fundao Getlio Vargas)
Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais (Universidad del
Museo Social Argentino)

12

O CONTROLE INTERNO E A
ADMINISTRAO PBLICA GERENCIAL.

107

1 Introduo

Na dcada de 70, os pases desenvolvidos deram
incio a uma reestruturao do aparelho do Estado,
dentro de um contexto maior de redefinio do papel
do Estado na economia, adotando como estratgia a
transio de um modelo burocrtico weberiano para
um modelo gerencial de Administrao Pblica, cuja
essncia era o aumento da autonomia dos gerentes e
o controle com enfoque na produo de resultados.
Saliente-se que, nos pases desenvolvidos, de um modo
geral, o modelo burocrtico weberiano havia logrado
xito em enfrentar as mazelas do patrimonialismo
(modelo de administrao caracterstico das monarquias
absolutistas), mas havia se tornado incapaz de atender
s demandas da sociedade pela prestao eficiente e
eficaz de mais e melhores servios, razo por que era
necessria a busca por um novo paradigma de gesto
pblica.

No Brasil, a transio para um modelo gerencial
de Administrao Pblica comeou tardiamente e se
afigura um desafio bem maior porque a adoo do
modelo burocrtico weberiano ainda no se completou,
havendo ilhas de excelncia no servio pblico,
cercadas de clientelismo, nepotismo, corrupo e
todas as demais distores do modelo patrimonialista
de Administrao Pblica. Apesar disto, o Brasil no
pode mais protelar a transio para o modelo gerencial
de administrao, que deve se operar em meio ao
aperfeioamento dos aspectos positivos do modelo
burocrtico weberiano e sem olvidar a necessidade de
corrigir as distores patrimonialistas existentes.

O objetivo deste estudo pesquisar o exerccio
da funo de controle administrativo para definir se o
sistema de controle interno estruturado na Constituio
Federal de 1998 permite uma nova abordagem
compatvel com um modelo gerencial de Administrao
Pblica.

O trabalho enfocar o controle administrativo
interno, no contexto da reforma do Estado e de seu
aparelho, abordando aspectos conceituais, os limites
do controle interno, sua adequao com as normas
constitucionais, as suas deficincias e possibilidades
para seu o aperfeioamento.

2. ADMINISTRAO PBLICA
PS-BUROCRTICA: CONSTRUINDO UM
NOVO PARADIGMA DE GESTO PBLICA

A crise do petrleo, na dcada de 70,
deflagrou um processo de recesso econmica
mundial, encerrando o impressionante perodo de
desenvolvimento e prosperidade iniciado no ps-guerra
e lanando os Estados Nacionais em uma sria crise
fiscal. Como decorrncia deste novo cenrio econmico
de forte recesso, os Estados Nacionais se tornaram
incapazes de atender s demandas sociais geradas no
perodo anterior, provocando tambm uma crise de
governabilidade. Agregando-se aos fatores anteriores,
o processo de globalizao, caracterizado pela
internacionalizao de mercados, desregulamentao do
fluxo internacional de capitais e pelos impressionantes
108

avanos tecnolgicos e cientficos, enfraqueceu o poder


dos Estados Nacionais de influir decisivamente na
conduo da poltica macroeconmica e de formular e
implementar polticas pblicas, pela falta de recursos e
pela incapacidade de enfrentar a atuao dos grandes
conglomerados econmicos multinacionais.

A reao inicial crise do aparelho do Estado
nos pases desenvolvidos foi neoliberal e conservadora,
com enfoque na eficincia (corte de gastos e de pessoal)
e no equilbrio fiscal, substituindo o modelo burocrtico
weberiano por um modelo de administrao pblica
gerencial, tendo por fim a introduo da lgica do setor
privado no setor pblico, o que implicava no desmonte
da estrutura hierarquizada e rgida da administrao
burocrtica e na sua substituio por um modelo flexvel
de gesto pblica, a fim de obter uma mquina estatal
gil, eficiente e produtiva1.

Entretanto, a avaliao da ao administrativa
deve se fundar em outros aspectos diversos do mero
equilbrio entre receita e despesa da Administrao
Pblica, porque no basta gastar menos, preciso
gastar bem e atender ao interesse pblico qualificado
pelo ordenamento jurdico-constitucional. De fato,
os primeiros reformadores gerencialistas no
consideraram que a especificidade do setor pblico
dificulta a mensurao da eficincia e a avaliao de
desempenho tal qual ocorre na iniciativa privada. Na
gesto pblica esto em jogo valores como equidade
e justia que no podem ser medidos ou avaliados
por intermdio dos conceitos do managerialism puro
(MAYORDOMO, 1990, 278-280) (ABRUCIO, 1997,
p. 19).

Diante da constatao de que o gerencialismo
puro, centrado exclusivamente na busca da eficincia,
desconsidera a anlise acerca da efetividade e da
qualidade dos servios pblicos postos disposio dos
contribuintes, bem como no atenta para o processo
democrtico de seleo de finalidades a serem atendidas
pelo Estado, os gerencialistas evoluram para agregar a
noo de qualidade dos servios pblicos, propondo
mecanismos pelos quais os contribuintes poderiam
cobrar efetividade dos servios pblicos, nos mesmos
moldes dos consumidores dos servios privados.

Essa nova perspectiva do gerencialismo, que
se convencionou chamar consumerism, cujo padro
o programa Citizens Charter do Governo britnico,
tem como foco a transferncia de poder decisrio
aos governos locais (prestadores efetivos dos servios pblicos) e a possibilidade de competio entre
equipamentos sociais, de modo que o contribuinte/
consumidor possa optar pelo que melhor satisfizer
seus interesses. Deste modo, a organizao pblica
melhor avaliada pelos contribuintes/consumidores
receber maiores transferncias de recursos pblicos,
como incentivo e reconhecimento qualidade dos
servios prestados. As crticas a este modelo residem
na argumentao de que grupos de contribuintes/
consumidores mais organizados poderiam se tornar
clientes preferenciais dos servios pblicos e que a
competio poderia gerar um jogo de soma-zero.

O gerencialismo ainda est evoluindo, agora
em direo ao conceito de democracia, para tratar o
contribuinte como cidado e no mero consumidor de
servios pblicos, a partir do reconhecimento de que o
regime democrtico considera os cidados titulares de

direitos e deveres em face do Estado. Nesse sentido,


surge uma nova tendncia no gerencialismo chamada
de Public Service Orientation PSO. Os tericos do PSO
tambm apregoam a transferncia de poder decisrio
aos governos locais, mas a temtica da democracia
impe um novo enfoque: a participao popular no
processo de tomada de decises polticas.

Luis Fernando Abrucio discorre sobre o tema:
[...] No modelo gerencial puro, a descentralizao
era valorizada como meio de tornar mais eficazes
as polticas pblicas. J no consumerism, o processo de
descentralizao era saudvel na medida em que ele
aproximava o centro de decises dos servios pblicos
dos consumidores, pensados como indivduos que tm
o direito de escolher os equipamentos sociais que lhes
oferecer a melhor qualidade. O ponto que aqui distingue
o PSO das outras correntes o conceito de cidado.
Pois enquanto cidado um conceito com conotao
coletiva pensar na cidadania como um conjunto de
cidados com direitos e deveres , o termo consumidor
(ou cliente) tem um referencial individual, vinculado
tradio liberal, a mesma que d, na maioria das vezes,
maior importncia proteo dos direitos do indivduo
do que participao poltica, ou ento maior valor ao
mercado do que esfera pblica (POLLITT, 1990:129)
(ABRUCIO, 1997, pp. 26-27).

Dessarte, v-se que o modelo gerencial no
um arcabouo conceitual fechado, est em plena
construo, agregando novos valores, sem significar em
absoluto um retorno ao vetusto e anacrnico modelo
burocrtico weberiano, centrado no controle de normas
e procedimentos.

O desafio que atualmente se apresenta a
construo de um modelo de gesto pblica que alie a
busca pela eficincia e pela efetividade na prestao de
servios pblicos s noes de democracia e accountability,
ou seja, construir um modelo de gesto pblica gerencial
que seja eficiente e efetivo, mas tambm democrtico e
responsvel perante a sociedade. No Brasil, este desafio
possui dificuldades bem maiores que as enfrentadas nos
pases desenvolvidos, uma vez que o modelo burocrtico
sequer se consolidou.

Com efeito, a Administrao Pblica
brasileira alternou perodos marcados por nfase
ora na centralizao, ora na descentralizao, mas
nunca logrou xito em estabelecer uma burocracia
profissional, com um sistema meritrio de promoo,
capaz de minimizar as mazelas do patrimonialismo. A
Administrao Pblica brasileira sempre esteve marcada
fortemente pelas distores do patrimonialismo, com
ilhas esparsas de excelncia no servio pblico, cuja
presena apenas refora a concluso de que o modelo
burocrtico weberiano de administrao pblica jamais
foi completado no Brasil, o que torna a execuo de
um modelo gerencial uma empreitada de propores
e dificuldades muito maiores que as enfrentadas nos
pases desenvolvidos2.

A propsito, Frederico Lustosa da Costa avalia
as tentativas de reforma do Estado, empreendidas
a partir da redemocratizao do pas, nos seguintes
termos:

Na verdade, nos ltimos dez anos, no houve
da parte desses governos nenhum projeto de reforma
do Estado. Todos os remanejamentos realizados no
alteraram substantivamente as suas relaes com a

sociedade e apenas contriburam para aprofundar a


crise, seja pelo agravamento do problema fiscal, seja pelo
sucateamento das estruturas e mecanismos encarregados
de operar polticas compensatrias - habitao, nutrio,
assistncia social, transporte de massas.

De fato, no se pode esquecer que, ainda que
houvesse iniciativas mais ousadas nesse sentido, as
tentativas de reforma do Estado brasileiro quase sempre
so empreendidas sem que haja condies polticas para
implementar os objetivos declarados de democratizao
e modernizao. O que se verifica, repetidamente,
que os governos aparentemente engajados nesse tipo
de projeto so apoiados por grupos oligrquicos e
lideranas fisiolgicas que representam os interesses
particularistas dos detentores de privilgios e isenes
e no tm interesse em reformas que busquem a
instaurao de formas mais igualitrias de competio
poltica e novos tipos de relacionamento entre o Estado
e a sociedade (COSTA, 2003, p. 7).

Em face disso, o gerencialismo no Brasil no
pode se circunscrever apenas ao aparelho do Estado,
fazendo-se imperiosa uma mudana cultural na forma
de pensar a administrao pblica. preciso reformar o
prprio Estado, no apenas o seu aparelho, tendo como
norte a noo de democracia, a fim de imprimir eficincia
e eficcia gesto da coisa pblica, sem permitir que as
instituies e conquistas democrticas sejam sacrificadas
em nome de uma pretensa modernizao.

A construo de um novo modelo de gesto
pblica no pode menosprezar a questo da democracia
e da relao entre Estado e Sociedade Civil, razo pela
qual o gerencialismo no pode ser, como pretendem
alguns, uma mera introduo da lgica do setor privado
na Administrao Pblica, mantendo intacta a excluso
da Sociedade Civil do espao pblico. Com efeito, o
espao de tomada de decises polticas no deve mais
ser ocupado exclusivamente pelo Estado, embora
a Sociedade Civil no possa prescindir do Estado
para regular e coordenar as relaes sociais, polticas
e econmicas cada vez mais complexas. preciso
alcanar a compreenso que ambos so protagonistas
na construo de um novo modelo de Estado.

[...] H necessidade de ampliar o domnio
pblico, mediante uma atuao conjunta e articulada dos
diversos atores sociais. As novas solues so hbridas,
mistas, compartilhadas e envolvem o fortalecimento
simultneo das diversas instituies da sociedade.
Todos com responsabilidades pblicas mais claras e
transparentes. Para tal, mtodos, tcnicas administrativas
e informacionais no faltam. Por exemplo, todas as
Instituies e departamentos pblicos significativos
deveriam ter e disponibilizar para o pblico, via Internet,
indicadores de desempenho que poderiam ser auditados
de forma independente. (Teixeira; Camargo; Salomo,
1999, p.18).

De fato, o processo democrtico de tomada
de decises bem mais complexo que o processo
decisrio no mbito de uma empresa privada, por
envolver interesses de toda a sociedade, muitos deles
antagnicos, motivo porque no se pode administrar a
coisa pblica apenas pela tica da eficincia, tratando
os contribuintes da mesma forma que os empresrios
tratam os seus clientes, porque os contribuintes so mais
que simples consumidores de bens e servios pblicos,
so cidados, titulares de direitos e deveres em face do

109

Estado e o seu governo, por isso o Estado no pode


nem deve se tornar uma empresa porque o empresrio
administra coisa particular e almeja exclusivamente
o maior lucro possvel para si mesmo, enquanto o
Administrador Pblico est adstrito satisfao do
interesse da sociedade, administra coisa pblica e se
orienta por valores muito maiores que a mera obteno
do lucro3.

Nesse compasso, a introduo de instrumentos
gerenciais do setor privado na Administrao Pblica
deve sopesar as especificidades do processo decisrio
no setor pblico, sob pena de pr em xeque o regime
democrtico. A refundao do Estado brasileiro no
pode ser encarada apenas sob o prisma da mera reforma
administrativa, lastreada em rigoroso ajuste fiscal,
reduo do aparelho estatal e supremacia do mercado.

A questo da deciso poltica, e, conseqentemente, a legitimidade da ao pblica torna-se tanto
mais complexa quanto mais se avana no processo de
urbanizao e democratizao nas sociedades modernas.
J no bastam os mecanismos de legitimidade legislativa
e eleitoral das decises polticas, pois a dinmica das
decises polticas referentes a cada conjunto de questes
exige um contnuo processo de interao com as foras
sociais existentes. Da a necessidade de mecanismos
adequados de intermediao e validao das decises
pblicas travs de organismos representativos, sejam
da esfera institucional, sejam das comunidades que se
constituem no pas. (TEIXEIRA; SANTANA, 1995,
p. 11).

A democracia brasileira possui peculiaridades
que devem ser consideradas na implementao de um
novo paradigma de gesto pblica. A promulgao
da Constituio de 1988 formalizou a democracia no
Brasil, mas no plano substancial das relaes sociais
ainda estamos distantes de uma efetiva poliarquia4
brasileira, onde todos sejam realmente iguais perante a
lei e tenham acesso isonmico aos servios pblicos.
No nos faltam normas jurdicas, muito ao contrrio,
h uma verdadeira esquizofrenia legislativa em todos
os nveis da Federao, o que nos falta so mecanismos
de interao entre o Estado e a Sociedade Civil capazes
de criar condies para a participao popular na gesto
da coisa pblica, desde a tomada de decises sobre a
formulao de polticas pblicas at sua correspondente
execuo e avaliao. Neste sentido, a democracia no se
restringe apenas forma de escolha dos que exercero,
em nome do Povo, o poder. Sobretudo, a democracia
se torna o regime poltico no qual o exerccio contnuo
do poder oxigenado permanentemente pela interao
com o cidado.

Uma vez mais, a transcrio da ctedra de
Frederico Lustosa da Costa se faz oportuna:

Na verdade, enquanto o pas no conseguir
ampliar e universalizar os direitos civis e formar uma
classe mdia rural capaz de superar a poltica clientelista
do mandonismo local e das oligarquias regionais, no
dotar o sistema poltico da representatividade necessria
conduo da reforma do Estado, que promova a
sua desprivatizao, pela eliminao de privilgios,
cartrios, concesses, permisses, favores e toda sorte
de comrcio incestuoso entre poderosos.
Por outro lado, intervenes na estrutura do Estado,
com o fortalecimento dos instrumentos de formulao
e gesto de polticas pblicas, notadamente da rea

110

social; a elevao dos padres de desempenho na


prestao de servios pblicos; o estabelecimento de
formas de cobrana da responsabilidade objetiva dos
administradores pblicos - accountability, com a reduo
da impunidade e da corrupo, e; a consolidao de uma
burocracia profissional, treinada e estvel, permitiro
a emergncia de formas de competio poltica mais
democrticas. Pois, conjugadas com medidas de ordem
econmica, essas reformas ensejaro o surgimento de
lideranas mais autnticas, o fortalecimento do sistema
partidrio, o aperfeioamento do processo eleitoral, a
superao das tenses entre Executivo e Legislativo e a
renovao das prticas de governo. Finalmente, no se
pode esquecer que muitas das reformas sociais que ainda
esto por ser feitas dependem muito da capacidade do
Estado extrair recursos da sociedade e de implementar
polticas pblicas. (COSTA, 1998).

Conseqentemente, faz necessria uma reforma
do Estado e no apenas de seu aparelho, acompanhada
de uma mudana cultural na forma de pensar a
administrao pblica, tendo como norte a consolidao
da democracia, enfrentando-se os matizes social (a
atividade estatal de formulao e implementao de
polticas pblicas deve ser fortalecida), poltico ( preciso
firmar um novo contrato social, capaz de assegurar a
governabilidade, inclusive com o fortalecimento das
instituies e partidos polticos), econmico (a atividade
estatal deve se concentrar na regulao e cooperao
com Terceiro Setor, em vez da interveno direta na
economia) e cultural (a cultura burocrtica enraizada na
administrao pblica deve ser enfrentada) envolvidos.

Discorrendo sobre a democracia como valor
constitucional por excelncia, o Ministro Carlos Ayres
de Britto afirmou ser:

exigncia da verdade o dizer-se que nos pases
do Ocidente no se conhece um s colegiado constituinte
de livre investidura eleitoral ungido, portanto, na
pia batismal do mais lmpido voto popular que no
fizesse da Democracia a alma da Constituio por ele
promulgada. E Democracia, no inequvoco sentido de
troca de lugar ou mudana topogrfica do povo, que
da platia passa para o palco das decises que a ele
digam respeito; ou seja, o povo a sair da passiva posio
de espectador para a ativa posio de ator poltico, a
comear pela mais importante das decises coletivas,
que a deciso poltica fundamental (locuo de que
se valia CARL SCHIMITT para falar do ato de vontade
gerador da Constituio e, concomitantemente, da
Constituio em sentido material). (BRITTO, 2003, p.
183).

Portanto, o xito da almejada reforma
institucional exige a criao de espaos de participao
popular dentro do aparelho estatal, estabelecendo
uma relao permanente de dilogo entre o Estado
e a Sociedade, mantendo-se um fluxo contnuo
de informaes capaz de orientar a atuao dos
administradores pblicos. Dessarte, a ampliao
da mancha azul da poliarquia por todo o Estado
brasileiro o pressuposto de qualquer reforma poltica
ou administrativa.

Nesse compasso, o controle administrativo
interno pode e deve se tornar um importante canal
de comunicao entre o gestor pblico e a ambincia
externa, direcionando a ao do administrador para
produo de resultados, atentando-se sempre para as

imposies da democracia como limites intransponveis


ao exerccio da funo administrativa, possibilitando
a superao das disfunes do modelo burocrtico
e criando condies para o soerguimento de uma
administrao pblica gerencial, flexvel e eficiente
na produo de resultados, bem como democrtica e
atenta aos direitos dos cidados.

3. CONTROLE ADMINISTRATIVO
INTERNO E O MODELO GERENCIAL DE
ADMINISTRAO PBLICA
3.1 Consideraes preliminares sobre o controle da
administrao pblica

O exerccio da funo administrativa5 tem por
escopo a satisfao do interesse pblico qualificado pela
norma jurdica6, ou seja, o Povo soberano define, atravs
do processo democrtico de elaborao normativa,
quais fins devem ser perseguidos pelo Estado, inserindo
a atuao do Estado numa relao de administrao,
que se estabelece sob o influxo de uma finalidade
cogente, pela qual o administrador pblico est obrigado
a perseguir a consecuo dos fins definidos atravs da
norma jurdica.

Assim, diversamente do que ocorre entre
particulares, que podem fazer tudo o que a lei no
probe, o administrador pblico gestor de coisa
alheia, portanto a sua atuao tem limites pr-definidos
pelo ordenamento jurdico porque todo o processo
decisrio na seara pblica est condicionado pelo valor
constitucional da democracia7.

Dessarte, a noo de controle surge como
corolrio da afirmao do regime democrtico e incide
sobre o desempenho da funo administrativa em todos
os Poderes8, sujeitando a ao do administrador pblico
consecuo dos objetivos e fins determinados pelo
ordenamento jurdico.

Com efeito, a Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado, fruto do iderio dos
revolucionrios franceses, j garantia sociedade
o direito de pedir contas a todo o agente pblico,
quanto sua administrao (GUIMARES, 2001, p.
25), explicitando desde os seus primrdios a afinidade
entre o modelo de Estado Democrtico de Direito e o
controle da Administrao Pblica.

Neste diapaso, exercer o controle sobre o
desempenho da funo administrativa um deverpoder imposto ao administrador pblico, decorrente
da ntida distino entre o patrimnio e interesses
do Estado e o patrimnio e interesses da pessoa que
os administra como gestor de coisa alheia, atuando
no exerccio de funo pblica, dentro de limites
determinados pelo ordenamento jurdico, objetivando
bem servir sociedade.

Saliente-se que o exerccio da funo de controle
se insere em um ciclo formado pelo planejamento,
execuo, controle e avaliao, estando o controle
intimamente ligado ao planejamento, uma vez que
sem este no h definio de metas e sem metas no
h como cotejar os resultados obtidos, remanescendo a
viso negativa de controle, isto , a adequao da ao
administrativa ao cipoal de normas e procedimentos da
administrao pblica com o fito de punir o funcionrio

que o inobservar.

3.2 Controle administrativo interno: conceito,


classificao, evoluo e panorama atual

O conceito de controle administrativo interno,
numa primeira aproximao, pode ser compreendido
como o dever-poder a ser exercido por rgo integrante
da mesma estrutura organizacional do rgo que
desempenha a atividade controlada, com o fim de
verificar o cumprimento das metas e determinar a
correo de eventuais desvios, criando um padro
de gesto pblica orientado para a satisfao dos fins
qualificados pelo ordenamento jurdico.

Nesse sentido, Evandro Martins Guerra
entende a funo de controle como:

a possibilidade de verificao, inspeo,
exame, pela prpria Administrao, por outros poderes
ou por qualquer cidado, da efetiva correo na conduta
gerencial de um poder, rgo ou autoridade, no escopo
de garantir atuao conforme os modelos desejados
e anteriormente planejados, gerando uma aferio
sistemtica. (GUERRA, 2003, p. 23).

Este dever-poder de exercer o controle
administrativo interno consagrado na jurisprudncia
ptria9, atravs da Smula n. 473 do Supremo Tribunal
Federal, no sentido de que a Administrao pode
anular seus prprios atos, quando eivados de vcios
que os tornem ilegais, porque deles no se originam
direitos ou revog-los, por motivo de convenincia
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e
ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

Por importante, preciso frisar que o controle
administrativo interno posterior no pode causar
prejuzos a terceiros, razo por que a afirmao de
que atos nulos no geram efeitos encontra limites
nos princpios da presuno de legitimidade dos atos
administrativos, da boa-f e da segurana jurdica10,
havendo hipteses em que a invalidao do ato eivado
de vcio que o torna nulo dever respeitar as situaes
de fato j consolidadas pelo tempo, em face de terceiros
de boa-f.

Cuidando-se da classificao da funo de
controle da Administrao Pblica, constata-se que
no h unanimidade na doutrina, sendo oportuno
relembrar os ensinamentos do eminente jurista Genaro
Carri, para quem as classificaes no so certas ou
erradas; so teis ou inteis, na medida em que servem
para identificar melhor o objeto da anlise. Neste
sentido, com esteio no magistrio de Evandro Martins
Guerra (2001, pp. 24-26), o controle pode ser assim
classificado:
a) quanto ao rgo que o exerce:
- Controle administrativo: exercido pela prpria
Administrao Pblica sobre seus atos;
- Controle legislativo ou poltico: exercido pelo
Poder Legislativo, com auxlio do Tribunal de
Contas;
- Controle judicial: exercido pelo Poder Judicirio,
decorrente do monoplio da jurisdio.

111

b) quanto localizao do rgo controlador:


- Controle externo: exercido por um Poder
ou rgo no integrante da mesma estrutura
organizacional do rgo controlado;
- Controle interno: exercido por rgo integrante
da mesma estrutura organizacional do rgo
controlado.
c) quanto ao momento em que exercido:
- Controle prvio ou a priori: exercido antes da
prtica do ato, viando prevenir ilegalidades ou
desvios;
- Controle concomitante: exercido durante
a prtica do ato, visando acompanhar-lhe a
execuo;
- Controle posterior, corretivo ou a posteriori:
exercido aps a prtica do ato para corrigi-lo,
revog-lo ou anul-lo.
d) quanto extenso em que exercido:
- Controle de mrito: exercido sobre a atuao
administrativa, tendo em vista a adequao
entre os resultados pretendidos e os resultados
efetivamente obtidos;
- Controle de legalidade: exercido sobre a atuao
administrativa, tendo em vista a adequao dos
atos praticados s normas a eles aplicveis.

O controle administrativo interno foi
institucionalizado no Brasil na dcada de 60, com a edio
da Lei 4.320/64, objetivando enfrentar as dificuldades
de acompanhamento das aes governamentais
pelo Tribunal de Contas, decorrentes da expanso
da Administrao Indireta. Assim, foi eliminada a
necessidade de registro prvio das despesas junto ao
Tribunal de Contas, direcionado esta atividade para
o controle interno . O Decreto-Lei n. 200/67 previu
a criao do sistema de controle interno11 do poder
Executivo12. O controle interno adquiriu dignidade
constitucional atravs do art. 71, I, da Constituio
Federal de 196713. At aqui, o controle administrativo
interno foi fortalecido, mas sua anlise se restringia aos
aspectos puramente contbeis e financeiros.

A Constituio Federal de 1988 consolidou o
status constitucional do controle administrativo interno,
atravs do seu art 70 que prescreve:

A
fiscalizao
contbil,
financeira,
oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das
entidades da administrao direta e indireta, quanto
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das
subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo
Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo
sistema de controle interno de cada Poder.

Ademais disto, o legislador constituinte de
1988 disps que os Poderes Legislativo, Executivo
e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema
de controle interno, compreendendo a fiscalizao
contbil, oramentria, operacional e patrimonial,

112

quanto legalidade, legitimidade e economicidade.



V-se que a Constituio Federal de 1988
prestigiou bastante a funo de controle administrativo
interno, destacando-se uma novidade primordial. A
redemocratizao do Pas agregou um novo elemento
ao exerccio do controle administrativo: a cidadania
participativa. De fato, durante os anos de exceo da
ditadura militar, os cidados eram meros espectadores
dos negcios do Estado e sua participao na gesto
da coisa pblica era considerada desnecessria ou
at mesmo inoportuna. Agora, a participao da
sociedade como parceira do Estado se revela necessria
e imprescindvel para a concretizao dos valores
consagrados constitucionalmente.

Neste compasso, oportuno registrar que
a edio Lei Complementar n. 101/00 Lei de
Responsabilidade Fiscal solidificou a importncia do
controle administrativo interno, tornando obrigatria
a assinatura da autoridade responsvel pelo controle
interno nos relatrios de gesto fiscal14, bem como
explicitou as diretrizes de atuao do controle
interno15.

A anlise sistemtica do ordenamento jurdicoconstitucional permite inferir que o legislador erigiu
o sistema de controle interno incorporando o sentido
positivo de controle, estabelecendo a criao de uma
estrutura capaz de assegurar o fluxo de informaes
gerenciais para fundamentar e orientar a ao do
administrador pblico, com o fim de otimizar a
implementao das polticas pblicas.

O professor Molhano Ribeiro esclarece, com
argcia:

O controle tornou-se universal, abrangendo
todos os atos da administrao, quer se trate da
receita ou da despesa. O sistema de controle adotou a
individuao j contemplada no decreto-lei n. 200/67
ou seja, alm da sua abrangncia universal, o controle
recai sobre cada agente da administrao, desde que seja
responsvel por bens e valores pblicos (MACHADO
Jr. & REIS: 1995, 137).

A Constituio prev, tambm, que os
responsveis pelo controle interno ao tomarem cincia
de irregularidades devem denunci-las junto ao Tribunal
de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade
solidria. Do mesmo modo, registra-se o avano da
Constituio, no sentido do controle social ao prever
que qualquer cidado, partido poltico, associao ou
sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar
irregularidades perante o Tribunal.

Em termos gerais, so notrios os avanos do
controle na Constituio federal de 1988: ampliao da
abrangncia do controle, incluso do controle social e
avaliao do cumprimento das metas do governo [...].
(MOLHANO RIBEIRO, 2008).

Todavia, a prxis administrativa, como regra,
no incorporou a diretriz constitucional, mantendo o
controle interno no plano da anlise posterior e meramente
racional-legal da atividade administrativa, velando pelo
cumprimento rigoroso das normas referentes aos ritos,
prazos e registros contbeis e financeiros, sem qualquer
preocupao com o cumprimento de metas ou com a
obteno de resultados.

Lamentavelmente, o sistema de controle
no Brasil permaneceu rigidamente hierarquizado e
excessivamente regrado, mantendo-se centrado apenas

no processo, pondo em relevo o cumprimento de ritos


pr-determinados, o que refora o formalismo, na medida
em que o cumprimento de normas se torna um fim em si
mesmo, sem qualquer preocupao com a obteno de
resultados efetivos, dificultando uma adequada alocao
de recursos por no permitir a existncia de um fluxo
de informaes capaz de colaborar para uma avaliao
correta do xito das polticas pblicas implementadas.

Destarte, a implementao de um novo
paradigma gerencial de administrao pblica, para lograr
xito, deve enfrentar o desafio de fazer incidir em sua
plenitude o modelo de controle administrativo interno
estruturado na Constituio Federal, tornando efetivo o
desiderato do legislador constituinte, sem perder o foco
central do managerialism, isto , um modelo de gesto
que amplia o poder de deciso dos administradores
pblicos, cujas aes passam a se submeter a controle a
posteriori de resultados16.

Ressalte-se desde j que o controle de processos
no pode se eliminado por completo da Administrao
Pblica, em face do princpio constitucional da
legalidade (a legitimidade da ao dos administradores
pblicos encontra limites intransponveis no
ordenamento constitucional), mas evidncia o controle
administrativo interno pode ser aperfeioado, atravs da
nfase na criao e manuteno de um fluxo constante
de informao dentro da estrutura estatal, objetivando
a consecuo de resultados efetivos, mas sem perder o
horizonte do regime democrtico, concretizando afinal
os propsitos vazados na Constituio Federal de 1988,
o que demandar o desenvolvimento de uma nova
cultura no mbito da Administrao Pblica17.

3.3 Controle administrativo interno e democracia:


nova abordagem

Os argumentos at aqui expostos permitem
inferir que o paradigma gerencial consiste, em suma,
na criao de um modelo de gesto orientado para a
obteno de resultados, mediante a ampliao do poder
de deciso dos gestores pblicos, a desregulamentao,
a flexibilizao organizacional e a descentralizao da
execuo dos servios, como meios para a superao das
disfunes do paradigma burocrtico weberiano, este
centrado na hierarquia e no controle de processos, que
se revelou incapaz de responder s demandas crescentes
da sociedade por mais e melhores servios. Contudo,
apesar de suas deficincias, o modelo burocrtico
weberiano possui um alto grau de accountability,
diversamente do que ocorre no modelo gerencial.

Portanto, a criao de um mecanismo de
accountability o grande desafio que deve ser enfrentado
na implementao do managerialism, especialmente no
Brasil, onde o ciclo de implementao do paradigma
clssico sequer foi completado, perdurando em
todos os nveis da Federao graves disfunes do
patrimonialismo, motivo pelo qual a adoo de um
modelo de gesto pblica capaz de responder s
demandas da sociedade de forma gil, eficiente e eficaz
deve pr em relevo as conquistas do Estado Democrtico
de Direito, sob pena de se tornar ilegtimo.

O regime democrtico impe condicionamentos
ao exerccio da funo administrativa, razo por que
o administrador pblico deve pautar sua atuao nos
limites postos no ordenamento jurdico-constitucional,

resguardando o iderio democrtico, ressaltando-se que


vincular a ao do administrador pblico ao ordenamento
jurdico-constitucional completamente diferente de
propor que o administrador seja um cumpridor passivo
e autmato da literalidade dos textos legais.

precisamente neste ponto que o controle
interno da administrao pblica adquire relevncia,
cabendo-lhe a misso de orientar a ao estatal, com
vistas consecuo de resultados, permitindo que os
administradores pblicos extraiam do ordenamento
jurdico-constitucional a melhor soluo para o caso
concreto, com base em informaes atualizadas, ao
tempo em que protege a sociedade do arbtrio, limitando
o abuso de maus administradores atravs do cotejo entre
os objetivos planejados e os resultados efetivamente
obtidos.

Dessa forma, o controle administrativo interno
deve ser, primordialmente, um instrumento para criao
e manuteno de um fluxo de informaes dentro
da organizao estatal, capaz de proporcionar dados
confiveis para a tomada de decises legtimas de forma
gil, diversamente do que ocorre nas organizaes
estruturadas sob a gide do paradigma burocrtico18,
sem esquecer jamais os limites determinados na
Constituio da Repblica.

Com efeito, a idia central do Estado Democrtico
de Direito que a lei representa a vontade do Povo,
expressa diretamente ou por seus representantes eleitos.
Negar cumprimento Constituio e s leis ao argumento
de que se pretende aumentar a eficincia da gesto
pblica conduz, induvidosamente, ao estrangulamento
da democracia, uma vez que os administradores
pblicos no foram legitimados para substituir a deciso
poltica do Parlamento. s luzes claras, sabemos todos
que a democracia representativa brasileira possui vcios
gritantes, mas que devem ser corrigidos atravs de um
processo histrico de amadurecimento e aprendizado,
que j est em curso. Assim, o controle administrativo
interno deve atuar como ferramenta de accountability
democrtico na execuo do modelo gerencial, sem o
qual o gerencialismo pode conflitar frontalmente com
as conquistas democrticas.

Seno vejamos, certo que o modelo
burocrtico weberiano improdutivo e j esgotou
seu papel histrico, mas foroso reconhecer que
este modelo de administrao permite o accountability,
enquanto o modelo gerencial de gesto pblica enfoca
a produo de resultados, mas no determina a quem
compete definir quais resultados devem ser produzidos
e quem ser responsabilizado (BEHN, 1998).

Ao fim e ao cabo, o gerencialismo puro pede
que a sociedade assine um cheque em branco, confiando
no elevado esprito pblico que por certo possuem a
maioria dos gestores pblicos, mas no todos. Ademais
disto, o gerencialismo puro e todos os seus consectrios
(corte de gastos, dispensa de pessoal, privatizaes
em massa etc.) pode se mostrar to ou mais nocivo
sociedade que a velha estrutura burocrtica, porque a
busca desesperada pela eficincia poder conduzir
pssima qualidade dos servios pblicos prestados aos
cidados, cuja participao nas polticas pblicas se dar
na condio de meros espectadores, o que vulnera a
essncia do regime democrtico e contraria a Constituio
Federal de 1988, prdiga em estimular a participao da
sociedade na fiscalizao da coisa pblica19.

113


Outro aspecto a considerar que a nova gesto
pblica deve pressupor metas claras e transparentes a
serem obtidas em prazo determinado. A dificuldade
primordial consiste em definir quem estabelece tais
metas: a) os prprios gestores; b) o governo; c) a
sociedade, atravs de seus representantes; d) a sociedade,
atravs de grupos de presso; e) a sociedade, atravs dos
cidados individualmente considerados (BEHN, 1998).

O ordenamento jurdico-constitucional j
permite o exerccio do controle administrativo interno
preventivo, substancial, que oriente o exerccio da
funo administrativa para a produo de resultados,
sem que isto seja incompatvel com a proteo
dos direitos e garantias dos administrados contra o
arbtrio, de modo a assegurar uma gesto pblica
democrtica, sob o primado da legalidade, cujas aes
administrativas sejam legtimas. bem de ver-se que o
controle administrativo interno no pode substituir ou
eliminar o poder de deciso do administrador pblico,
mas deve garantir que este poder no transborde dos
limites do ordenamento jurdico-constitucional, sob
pena de convolar as decises do administrador pblico
em atos arbitrrios, sem parmetro legal algum, em
afronta aos interesses da sociedade e ao prprio regime
democrtico.

imprescindvel que exista uma relao de
confiana entre a sociedade e os administradores
pblicos, mas no se cuida de uma confiana irrestrita
e incondicional, razo por que os atos administrativos
devem ser transparentes e no podem ficar imunes a
controle, sem que este controle signifique manietar a
atuao dos administradores pblicos. Ademais disto,
a democratizao da administrao pblica depende da
ampliao das possibilidades de participao popular no
processo decisrio.

Ouamos novamente as lies do Ministro
Carlos Ayres de Britto, ilustre conterrneo de Tobias
Barreto:

[...] no h confundir a participao popular
com o controle social, pois o fim de quem efetivamente
participa no atuar um comando constitucional que
fora o Estado a olhar para trs. A parte privada, o grupo,
ou o conjunto da sociedade, nenhum deles pretende
fazer da liberdade ou da cidadania um elemento de
anulao do poder poltico, base do cessa tudo o que
antiga musa canta, que outro valor mais alto se alevanta
(Cames). O objetivo colimado no fazer oposio
ao Governo convenhamos , mas negociar com ele
a produo de uma nova regra jurdica pblica. Aqui,
uma emanao da soberania popular, e, destarte, poder.
Ali, uma emanao da cidadania, ou da liberdade e,
portanto, direito.

[...]

Numa palavra, a participao popular no
quebra o monoplio estatal da produo do Direito,
mas obriga o Estado a elaborar o seu Direito de
forma emparceirada com os particulares (individual ou
coletivamente). E justamente esse modo emparceirado
de trabalhar o fenmeno jurdico, no plano da sua criao,
que se pode entender a locuo Estado Democrtico
(figurante no prembulo da Carta de Outubro) como
sinnimo perfeito de Estado Participativo (BRITTO,
1993, pp. 86-87).

Nesse diapaso, o exerccio do controle
administrativo interno deve ter como enfoque principal

114

orientar o administrador pblico a escolher a soluo


que produza os melhores resultados possveis, dentro
dos limites determinados pelo ordenamento jurdicoconstitucional, colaborando para o aumento do grau de
accountability democrtico, na medida em que permitir
que a sociedade possa responsabilizar o gestor pblico
que tenha utilizado a autonomia gerencial que lhe foi
conferida para ferir os valores constitucionais que
deveria tutelar e satisfazer.

Outrossim, o controle administrativo interno
tambm pode ser utilizado como ferramenta de
participao popular, criando e mantendo um fluxo
constante de informaes dentro da organizao
estatal, otimizando o processo de tomada de decises
e, conseqentemente, tornando mais eficiente e eficaz e
gesto da coisa pblica.

Essa reorientao do controle administrativo
interno para a produo de resultados encontra
lastro na Constituio Federal e, em vez da edio de
novas regras e procedimentos, depende sobremodo
de um novo olhar sobre o sistema constitucional de
controle interno, capaz de v-lo como uma importante
ferramenta gerencial para a tomada de decises, sem
que isto importe no menosprezo das salvaguardas
constitucionais, indispensveis democracia. O
exerccio da funo administrativa deve ser controlado
tendo em vista os fins a que se destina, realando-se
sempre os interesses da sociedade.

Entretanto, saliente-se que o controle
administrativo interno s ser verdadeiramente
democrtico se estiver aberto participao popular
em todas as suas fases20, transformando os rgos
de contro-le interno em um canal de comunicao
entre a Sociedade Civil e o Estado, permitindo aos
administradores pblicos a obteno de informaes
mais qualificadas para a tomada de decises de forma
mais clere, eficiente e eficaz, sempre sob o olhar atento
do nico e verdadeiro titular da coisa pblica, o Povo.
Calhar antecipar o contra-argumento de que falar em
devolver Sociedade o controle do seu prprio destino
se trata de uma viso utpica, desconexa da realidade
social e poltica do Brasil, cuja resposta j dita com
maestria e genialidade por Celso Furtado, cabendo
apenas sua fiel transcrio:

Em uma poca em que os que detm
o poder esto seduzidos pela mais estreita lgica
ditada por interesses de grupos privilegiados, falar
de desenvolvimento como reencontro com o gnio
criativo de nossa cultura pode parecer simples fuga
na utopia. Ora, o utpico muitas vezes fruto da
percepo de dimenses secretas da realidade, um
afloramento de energias contidas que antecipa a
ampliao do horizonte de possibilidades aberto a uma
sociedade. A ao de vanguarda requerida constitui
uma das tarefas mais nobres a serem cumpridas pelos
trabalhadores intelectuais nas pocas de crise. Cabe a
estes aprofundar a percepo da realidade social para
evitar que se alastrem as manchas de irracionalidade que
alimentam o aventureirismo poltico; cabe-lhes projetar
luz sobre os desvos da histria, onde se ocultam os
crimes cometidos pelos que abusam do poder; cabelhes auscultar e traduzir as ansiedades e aspiraes das
foras sociais ainda sem meios prprios de expresso
(FURTADO, 2002, pp. 36-37).

Deveras, a Sociedade deve ser a fonte real

de poder do Estado na medida em que estabelece os


limites e condicionamentos para o exerccio desse
poder (BRESSER, 1995, p. 14), mas ela prpria dever
ser um espao democrtico, pois no ser possvel a
subsistncia de um regime poltico democrtico se o
Estado controlar a Sociedade Civil ou for controlado por
uma Sociedade Civil ela prpria autoritria21, razo pela
qual se infere que o fortalecimento da democracia o
meio e o modo para a refundao do Estado brasileiro.

4. CONCLUSO

Reformar o Estado se tornou um imperativo
categrico desde que o modelo de Estado estruturado
no ps-guerra entrou em crise, pela incapacidade atender
s demandas sociais crescentes e manter o equilbrio
fiscal. Porm, esta reconstruo do Estado no pode
ser encarada apenas sob os prismas do ajuste fiscal, da
reduo do aparelho estatal e da supremacia do mercado,
porque o Estado no deve ser mnimo ou mximo, deve
ter o tamanho exato para ser eficiente e eficaz na prestao
de servios pblicos e nos cumprimentos dos objetivos
qualificados pelo ordenamento constitucional.

O modelo de administrao pblica burocrtica,
lastreado apenas na observncia rgida de normas e
procedimentos, ineficiente, ineficaz e improdutivo,
impondo-se um novo paradigma de gesto pblica,
com nfase na produo de resultados, substituindo
o administrador pblico passivo (mero cumpridor de
rotinas administrativas) por um administrador pblico
pr-ativo, capaz de pensar e decidir de forma criativa,
gil, eficiente e eficaz.

Entretanto, a criao deste novo paradigma de
gesto pblica deve criar mecanismos de accountability
democrtico, reforando o vnculo de confiana entre
a sociedade e os gestores pblicos, atravs de um
controle administrativo interno de carter preventivo,
capaz de orientar o exerccio da funo administrativa
para a produo de resultados, de forma transparente e
legtima, assegurando o primado da democracia.

O controle administrativo interno deve ser
aperfeioado para enfrentar os novos desafios de um
modelo gerencial, superando o vis da anlise estrita da
legalidade da ao administrativa, centrada apenas na
correo dos aspectos formais, sem qualquer indagao
acerca da eficincia e da produo de resultados efetivos,
fruto da cultura burocrtica firmada na noo de que a
administrao pblica se resume no cumprimento cioso
das rotinas administrativas, sob a fiscalizao rgida dos
superiores hierrquicos.

possvel extrair da Constituio Federal a
fundamentao jurdica necessria para uma atuao
preventiva do controle interno, com nfase na orientao
para produo de resultados efetivos, sem esquecer
a proteo aos direitos e garantias fundamentais,
decorrentes do regime democrtico, todavia, em regra,
os administradores pblicos mantm o exerccio do
controle interno limitado anlise da mera formalidade,
exercendo-o em momento posterior prtica do
ato, sem qualquer preocupao com a eficincia ou a
produo de resultados efetivos.

Dessarte, muito mais que novas regras
jurdicas, o aperfeioamento do controle administrativo
interno demanda um novo olhar sobre a atividade
controladora para v-la como uma ferramenta de gesto

pblica, cujos enfoques principais sejam a preveno


de ilegalidades e a criao um fluxo de informaes
que possibilite a tomada da melhor deciso possvel,
mantendo obviamente a possibilidade de invalidao
dos atos praticados com excesso ou desvio de poder.

Alm disso, o controle administrativo interno
pode e deve ser o canal para permitir um intercmbio
gil e permanente de informaes dentro da organizao
estatal, democratizando o acesso informao e
integrando os diversos rgos e setores da Administrao
Pblica. O fluxo permanente de informaes permitir
o conhecimento da real complexidade dos problemas
a serem enfrentados pelos tomadores de decises, que
podero inclusive adaptar com mais eficincia as polticas
pblicas s alteraes ocorridas na sociedade, com o
fim de alcanar os fins prestigiados pelo ordenamento
jurdico.

Portanto, seguindo a linha desenvolvida ao
longo deste estudo, prope-se uma nova abordagem
sobre o controle administrativo interno, conceituando-o
como o dever-poder a ser exercido por rgo integrante
da mesma estrutura organizacional do rgo que
desempenha a atividade controlada, com o fim de criar
e manter um fluxo de informaes capaz de orientar a
ao do administrador pblico na tomada da deciso
mais eficiente e eficaz possvel, nos limites traados pelo
ordenamento jurdico constitucional, erigidos como
decorrncia de um processo democrtico de escolha
entre valores, com o desiderato de contribuir para a
construo de uma sociedade verdadeiramente livre,
justa e solidria.

Notas e Referncias
1. sob o signo da questo financeira, tanto nos Estados Unidos como na GrBretanha, que o modelo gerencial puro foi implantado. O managerialism seria
utilizado no setor pblico para diminuir os gastos em uma era de escassez e para
aumentar a eficincia governamental. Em suma, o gerencialismo puro tinha como
eixo central o conceito de produtividade (POLLIT, 1990:2). No por acaso um dos
livros fundamentais quela poca chamava-se Fazendo mais com menos (Doing
more with less) UKELES, 1982 (ABRUCIO, 1997, p. 14).
2. Nos pases onde vem sendo realizada, a reforma gerencial pressupe, completa
e modifica a primeira grande reforma do Estado moderno, a reforma burocrticoweberiana, que instalou um servio pblico profissional e meritocrtico, condio
essencial para que a administrao pblica gerencial substitua a administrao
pblica burocrtica. E neste ponto encontram-se a especificidade e o desafio
da Amrica Latina: nenhum pas da regio completou a construo do modelo
burocrtico-weberiano nos moldes das naes desenvolvidas, apesar de ter
ocorrido a implantao de importantes ncleos de excelncia e de regras de mrito
no servio pblico em vrios casos latino-americanos [...] (CLAD, 1999, p. 126).
3. Embora inspirado na iniciativa privada, o modelo gerencial deve,
impreterivelmente, adequar-se ao contexto poltico-democrtico no qual est
inserido o setor pblico. A especificidade da organizao governamental deriva,
em primeiro lugar, da motivao que a guia: enquanto as empresas buscam o lucro,
os gestores pblicos devem atuar conforme o interesse pblico. bem verdade que
os polticos tambm se orientam pelo desejo de reeleio, e os burocratas podem
ser capturados pelos interesses econmicos. Mas a necessidade de se ter o
crivo democrtico que torna a ao dos polticos e burocratas passvel de controle
pblico. Controle, este, presente nos arranjos da democrac ia direta ou, mais
recentemente, na participao dos cidados na avaliao e na gesto de polticas
pblicas, formas tpicas do modelo gerencial. Esse tipo de controle democrtico
no encontra similar nas organizaes privadas (CLAD, 1999, pp. 125-126).
4. O conceito terico de poliarquia, proposto por Robert Dahl, descreve a
forma que a democracia pode assumir empiricamente no mundo moderno
caracterizada acima de tudo pela diversidade das condies sociais, culturais e
econmicas dos indivduos e pela multiplicidade de interesses em jogo e as
condies necessrias e suficientes para o seu estabelecimento (Dahl, 1997). [...]
uma das principais caractersticas da poliarquia a responsividade do governo s

115

preferncias dos cidados, considerados politicamente como iguais. Esta depende


da oportunidade de os cidados formularem suas preferncias, expressarem-nas
aos demais cidados e ao governo atravs de aes individuais e/ou coletivas e
terem-nas igualmente consideradas pelo governo. Segundo Dahl, os requisitos
para que essas condies sejam satisfeitas devem ser assegurados por oito
condies institucionais previamente estabelecidas: liberdade de formar e aderir
a organizaes; liberdade de expresso; direito de voto; elegibilidade para cargos
pblicos; direito de lderes polticos disputarem apoio e votos; fontes alternativas de
informao; eleies livres e idneas; e instituies para fazer com que as polticas
governamentais dependam de eleies e de outras manifestaes de preferncia
(Dahl, 1997:27) (MOLHANO RIBEIRO, 1998).
5. Funo administrativa a atividade exercida pelo Estado ou por quem esteja
fazendo suas vezes, como parte interessada numa relao jurdica estabelecida
sob a lei ou diretamente realizada atravs de decretos expedidos por autorizao
constitucional, para a execuo das finalidades estabelecidas no ordenamento
jurdico (OLIVEIRA, 2001, p. 40).
6. Interesse Pblico, dentro de determinado ordenamento jurdico-positivo,
aquele a que a Constituio e a lei deram tratamento especial; fins pblicos
so aqueles que o ordenamento assinalou como metas a serem perseguidas
pelo Estado, de maneira especial, dentro do regime jurdico de direito pblico.
E, conseqentemente, dever da Administrao persegui-los. o poder-dever de
que fala Renato Alessi, ou dever-poder, como refere Celso Antnio (FIGUEIREDO,
2001, p. 35).
7. [...] Na clssica e feliz imagem de Cirne Lima, ao realizar efetivamente tais
deveres, por si ou por terceiros, est o Estado empenhado numa relao de
administrao. E, como tal, sujeito bem como assim sujeitos os particulares que
faam suas vezes a todo um plexo de mecanismos de controle, como curial que
ocorra com todos os que no esto a braos com mera relao de propriedade
(FERRAZ, 1993, pp. 240-241).
8. [...] na forma do que se decanta do art. 37, caput, da Lei Maior, a funo
administrativa pode ser at prioritariamente desempenhada pelo Poder Executivo,
mas dele no apangio: desempenham-na, tambm, o Legislativo e o Judicirio,
a Administrao direta e indireta (bem assim a fundacional), a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios. Mas no s (FERRAZ, 1993, p. 240).
9. O Tribunal de Contas da Unio tambm disps sobre o controle administrativo
interno atravs da Smula n. 111, afirmando que aos rgos prprios do Controle
Interno cabe baixar Instrues e Recomendaes para o regular funcionamento do
Sistema de Administrao Financeira, Contabilidade e Auditoria, de modo que se
criem condies indispensveis para assegurar eficcia ao Controle Externo.
10. que o dever de invalidar cede passo segurana jurdica e boa-f dos
administrados, desde que a situao gerada pelo ato relativamente insanvel tenha
em seu favor regra jurdica passvel de ser invocada e que haja decorrido um lapso
de tempo razovel aps a instaurao da situao invlida. Haver, ento, um
confronto entre dois valores, dirimido aps um processo interpretativo e no por
uma apreciao livre do administrador (ZANCANER, 2001, p. 96).
11. A referida lei previu como atribuio do controle interno a prtica de
verificao prvia, concomitante e subseqente da legalidade dos atos de execuo
oramentria. A verificao prvia ou a adoo do controle a priori significou, em
termos prticos, uma transformao da tradicional sistemtica do registro prvio,
anteriormente executada pelo Tribunal de Contas (RIBEIRO, 1997, p.12).
12. [...] a reforma administrativa de 1967 ao instituir o controle como um dos
princpios fundamentais que passaram a reger a administrao federal o fez de
modo a refletir a racionalidade do Estado empresrio: o trabalho administrativo
ser racionalizado mediante simplificao de processos e supresso de controles
que se evidenciarem como puramente formais ou cujo custo seja evidentemente
superior ao risco (Cf. Art. 14, Captulo V, do decreto-lei n. 200/67) (RIBEIRO,
1997, p.13).
13. A Carta Magna de 1967, posteriormente, constitucionalizou a matria,
prescrevendo em seu art. 71, I, que uma das atribuies do controle interno era
propiciar condies indispensveis para a eficcia do controle externo. Com
a promulgao da Constituio de 1988 o sistema de controle interno restou
consolidado (GUERRA, 2003, p. 114).
14. Art. 54. Ao final de cada quadrimestre ser emitido pelos titulares dos
Poderes e rgos referidos no art. 20 Relatrio de Gesto Fiscal, assinado pelo:
I - Chefe do Poder Executivo; II - Presidente e demais membros da Mesa Diretora
ou rgo decisrio equivalente, conforme regimentos internos dos rgos do
Poder Legislativo; III - Presidente de Tribunal e demais membros de Conselho
de Administrao ou rgo decisrio equivalente, conforme regimentos internos
dos rgos do Poder Judicirio; IV - Chefe do Ministrio Pblico, da Unio e dos
Estados. Pargrafo nico. O relatrio tambm ser assinado pelas autoridades
responsveis pela administrao financeira e pelo controle interno, bem como por
outras definidas por ato prprio de cada Poder ou rgo referido no art. 20.
15. Art. 59. O Poder Legislativo, diretamente ou com o auxlio dos Tribunais de
Contas, e o sistema de controle interno de cada Poder e do Ministrio Pblico,

116

fiscalizaro o cumprimento das normas desta Lei Complementar, com nfase


no que se refere a: I - atingimento das metas estabelecidas na lei de diretrizes
oramentrias; II - limites e condies para realizao de operaes de crdito e
inscrio em Restos a Pagar; III - medidas adotadas para o retorno da despesa total
com pessoal ao respectivo limite, nos termos dos arts. 22 e 23; IV - providncias
tomadas, conforme o disposto no art. 31, para reconduo dos montantes das
dvidas consolidada e mobiliria aos respectivos limites; V - destinao de recursos
obtidos com a alienao de ativos, tendo em vista as restries constitucionais
e as desta Lei Complementar; VI - cumprimento do limite de gastos totais dos
legislativos municipais, quando houver.
16. A Administrao baseada no controle a posteriori dos resultados tambm obriga
a organizao a definir claramente seus objetivos, analisados em sua substncia e
no como processo administrativo. Desse modo, a avaliao da burocracia se faz
predominantemente por meio do cumprimento ou no de metas, e no a partir do
respeito a regras que muitas vezes so auto-referidas (CLAD, 1998, p. 133).
17. [...] se a administrao pblica bem no anda, isso no se deve ausncia
de mecanismos de controle. Bem antes, eles existem, em excesso at, talvez.
O que falta , provavelmente, uma cultura de controle, que, introjetando em
administradores e administrados, com todas as suas com seqncias, a idia
de relao de administrao pblica, tornasse operante toda a farta coleo de
remdios constitucionalmente consagrados [...] (FERRAZ, 1993, p. 242).
18.as organizaes nesse paradigma outorgam um poder muito grande a um
nmero muito limitado de tomadores de deciso, que, por sua natureza, esto
vinculados a uma rede muito verticalizada, com uma grande propenso de tomar
decises equivocadas em decorrncia de um sistema de informao que
intrinsecamente lento, fornecendo dados imperfeitos, que plasma um modo lento
de tomar e implementar decises (ALVES, 2002, p. 225).
19. Por exemplo: Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato
parte legtima para , na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades
perante o Tribunal de Contas da Unio (art. 74, 2., da Constituio Federal).
20. (...) preciso reforar as formas democrticas de relacionamento entre o
Estado e a sociedade, aumentando o grau de accountability (responsabilizao)
do sistema. Com isso, busca-se capacitar os cidados para controlar as polticas
pblicas, podendo torn-las, a um s tempo, mais eficientes e de melhor qualidade
(CLAD, 1998, p. 124).
21. O Estado ter um regime democrtico se o governo que o dirigir, alm de
possuir legitimidade, ou seja, apoio da sociedade civil, estiver submetido s regras
procedurais que definem a democracia, particularmente a liberdade de expresso e
a existncia de eleies livres. O regime poltico, entretanto, ser substantivamente
mais ou menos democrtico dependendo do tipo de sociedade civil a que estiver
ligado. Se se tratar de uma sociedade civil ampla, diversificada, e razoavelmente
igualitria, a democracia ser substantiva. Em contrapartida, se se tratar de uma
sociedade civil ela prpria autoritria, na qual as diferenas de classe so enormes
e os valores democrticos, dbeis, a democracia tender a ser meramente formal.
Uma sociedade para ser democrtica precisa no apenas de instituies estatais
democrticas particularmente de uma constituio e de todo um sistema legal
que garantam os procedimentos democrticos mas tambm de uma sociedade
civil em que as contradies, embora reais, no sejam insuperveis (BRESSER
PEREIRA, 1995, pp. 26-27).

Referncias Complementares
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___________. Tribunal de Contas de Unio. Smula n. 111. Aos rgos prprios
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BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Estado, aparelho do Estado e Sociedade Civil.
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ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. So
Paulo: Malheiros, 2. ed., 3. tir., 2001.

117

Rita de Cssia Matheus dos S. Silva


Procuradora do Estado de Sergipe
Especialista em Direito Pblico
Professora de Direito Constitucional
Advogada

13
118

APLICAO DO PRINCPIO DA SEGURANA


JURDICA AOS REENQUADRAMENTOS DE
CARGOS REALIZADOS EM DISCORDNCIA
COM A CONSTITUIO FEDERAL.

1 INTRODUO

Desde logo, cabe deixar assentado que o
presente estudo jurdico tratar acerca da possibilidade
da aplicao do Princpio da Segurana Jurdica s
situaes de Reenquadramento de cargos realizados
sem a devida observncia da regra do concurso pblico,
regra esta encartada na Constituio Federal.
O objeto a ser tratado neste momento se concentra
nas situaes pretritas j consolidadas no tempo e
que envolvem servidores que, de boa-f, depositaram
confiana no ordenamento jurdico, bem como nos atos
praticados pela Administrao Pblica, os quais gozam
da presuno de legitimidade e legalidade.

2. Segurana jurdica como


Princpio Constitucional

Antes de qualquer coisa deve ser conferido
Segurana Jurdica o status de princpio constitucional
na condio de subprincpio do Estado de Direito.
Princpio que nas lies de Dworkin e Alexy serve de
orientao com vista soluo de uma demanda.

Quando a Constituio Federal reza em seu art.
5, inciso XXXVI, que a lei no prejudicar o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, no
est fazendo outra coisa seno tratando da Segurana
Jurdica que deve ser conferida a todos com vistas
tranqilidade. O homem no pode viver cercado de
incertezas e espera de que a qualquer momento um
novo fato, ou melhor, um novo ato venha a desconstituir
o que para ele estava sedimentado.

Carmem Lcia Antunes Rocha diz com muita
propriedade que a Segurana Jurdica firma-se como
paldio de convices e confiana. Se o direito no
se afirma por seguro e garantidor de segurana para
as pessoas, direito ele no , pelo menos no como
expresso maior da criao social e estatal. Por isto,
segurana jurdica produz-se na confiana que se pe no
sistema e na convico de que ele prevalece e observa-se
obrigatria e igualmente por todos. Segurana jurdica
diz, pois, com a solidez do sistema. desta qualidade
havida no ordenamento que emana a sua credibilidade e
a sua eficcia jurdica e social.1

A doutrina ao se manifestar acerca do princpio
ora abordado, se refere algumas vezes como boa-f,
noutras como proteo confiana. No h equvocos
nestas referncias. Tanto a boa-f como a proteo
confiana fazem parte do conceito de Segurana Jurdica
a depender do enfoque que o intrprete queira dar, se
objetivo ou subjetivo.

Aqui, cabe trazer lia as consideraes do
mestre Almiro do Couto e Silva, para quem a natureza
objetiva e subjetiva da Segurana Jurdica esto bem
definidas. Veja-se:

A Segurana jurdica entendida como
sendo um conceito ou um princpio jurdico que
ramifica em duas partes, uma de natureza objetiva e
outra de natureza subjetiva. A primeira, de natureza
objetiva, aquela que envolve a questo dos limites
retroatividade dos atos do Estado at mesmo quando
estes se qualifiquem como atos legislativos. Diz

respeito, portanto, proteo ao direito adquirido,


ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. (...) A outra
natureza subjetiva, concerne proteo confiana
das pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e
condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de
sua atuao. Modernamente, no direito comparado, a
doutrina prefere admitir a existncia de dois princpios
distintos, apesar das estreitas correlaes existentes
entre eles. Falam os autores, assim, em princpio da
segurana jurdica quando designam o que prestigia o
aspecto objetivo da estabilidade das relaes jurdicas,
e em princpio da proteo confiana, quando aludem
ao que atenta para o aspecto subjetivo.

Assim, seja como segurana jurdica, seja
como proteo confiana, o que se pode perceber
a construo de teses que visam, sobretudo, garantir a
previsibilidade das condutas do Estado.

Desde que o Estado passou a intervir, bem
como a integrar as relaes jurdicas dos cidados, os
mesmos passaram a confiar nas suas aes, tidas como
legtimas, e a acreditar na manuteno daquilo que para
eles j estava consolidado.

Regina Maria Macedo Nery Ferrari, com muita
preciso, assevera que a segurana jurdica e a harmonia
das relaes sociais representam a essncia da proteo
e da certeza do direito, na medida em que em nome dela
que se busca a sua realizao e que em nome dessa
mesma realizao que se desenvolve todo o objeto da
cincia do direito, bem como o estudo que se prope
para anlise.2

No se tem Estado de Direito com instabilidade
ou insegurana jurdica.

3. Segurana Jurdica: previso


constitucional e legislativa

Entendida a segurana jurdica, sob o enfoque
objetivo, como limitao retroatividade dos atos do
Estado, inclusive legislativo, vislumbra-se sua previso
constitucional no art. 5, inciso XXXVI. Protege-se
neste dispositivo o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada, institutos que dispensam,
neste momento, maiores explanaes.

Muito embora o Constituinte Originrio no
tenha feito meno expressa a este princpio no art.
37, caput, da Constituio Federal, quando em verdade
poderia ter feito, no h como afast-lo do atuar da
Administrao Pblica. Tem-se como mais um no
rol dos princpios implcitos, ao lado, por exemplo,
do da Proporcionalidade e da Razoabilidade, dotado
do mesmo grau de importncia que aqueles previstos
expressamente.

Arrematando o tema cabe trazer lia as
consideraes de Carlo Ari Sundfeld: Os princpios
implcitos so to importantes quanto os explcitos;
constituem como estes, verdadeiras normas jurdicas. Por
isso, desconhec-los to grave quanto desconsiderar
quaisquer outros princpios3

Ademais, no se pode esquecer do art. 5,
2 da Constituio Federal que vem a contemplar os
direitos e garantias fundamentais no explcitos, assim
como os princpios decorrentes do Estado Democrtico
de Direito.

No Direito Administrativo, a Segurana
Jurdica vem ganhando muito destaque em razo da
119

crescente produo doutrinria, a qual enfrenta o tema


confrontando com outros princpios, bem como em
razo das novas discusses judiciais nos Tribunais
Superiores.
No mbito federal, a Lei n 9.784/99, que regula
o processo administrativo na Administrao Pblica
Federal, ao elencar alguns dos princpios aos quais a
Administrao deve obedincia, trouxe a previso da
segurana jurdica:
Art. 2 - A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade,
finali-dade,
motivao,
razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditrio, segurana jurdica, interesse
pblico e eficincia.
Noutra passagem, este mesmo diploma
legislativo veda a aplicao de nova interpretao
de norma jurdica a fatos pretritos (art. 2, inciso
XIII) e mais adiante, no art. 54, limita o poder da
Administrao de anular os atos administrativos:
Art. 54. O direito da Administrao de anular
os atos administrativos de que decorram efeitos
favorveis para os destinatrios decai em cinco
anos, contados da data em que foram praticados,
salvo comprovada m-f.
1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos,
o prazo de decadncia contar-se- da percepo
do primeiro pagamento.
2o Considera-se exerccio do direito de anular
qualquer medida de autoridade administrativa
que importe impugnao validade do ato.
Corroborando com a legislao federal, o
Estado de Sergipe, zelando pela estabilidade das
relaes jurdicas, editou em 18/07/2006 a Lei
Complementar n 127, para fazer constar no art.
76 da Lei Complementar n 33 o pargrafo nico
com a seguinte disposio:
Art. 76 .......................................
Pargrafo nico O direito da Administrao
de decretar a nulidade dos atos administrativos
de que decorram efeitos favorveis para
os seus destinatrios, atuando de ofcio ou
provocadamente, decai em cinco anos, contados
da data em que foram praticados, salvo
comprovada a m-f.

Desta forma, no pode a Administrao
Pblica a qualquer tempo anular seus atos quando deles
originem efeitos favorveis aos destinatrios de boa-f.
Aqui, bom que se registre que no se trata de quaisquer
atos administrativos, mas aqueles que tragam vantagens
aos seus destinatrios que estiverem de boa-f.

Neste diapaso, o problema saber quando um
ato administrativo nulo ou anulvel. Esta afirmao
decorre da fraca produo doutrinria acerca do tema,
bem como da insuficincia legislativa. A preocupao
no que tange a esta distino encontra razo na
diversificao dos efeitos destas espcies de invalidade
e na sujeio, ou no, ao prazo decadencial de 05 anos.

O diploma legal que ainda tece algumas
consideraes a respeito dos vcios dos atos
administrativos a Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965,
conhecida como Lei da Ao Popular.

Tentar
solucionar
esta
problemtica

120

transportando para o Direito Pblico as prescries do


Direito Privado, sobretudo do Direito Civil, no pe fim
a esta celeuma em razo da questo da incompatibilidade
natural entre os dois sistemas. No entender assim
significa ir de encontro aos rumos que vem tomando o
moderno Direito Administrativo.

Neste ponto, cabe, mais uma vez, colacionar as
lies de Almiro do Couto e Silva:

Para resumir em poucas palavras os grandes
traos dessas tendncias contemporneas do Direito
Administrativo, em matria de invalidade dos atos
administrativos, pode-se dizer que os atos invlidos
continuam sendo divididos em atos nulos e em atos
anulveis, como sempre se fez, mas possuindo agora
esses qualificativos um outro contedo semntico. A
diferena com os esquemas de pensamento tradicional
est em que os atos administrativos nulos, na concepo
atual, constituem um nmero extremamente diminuto
de atos jurdicos, marcados por to evidente, estridente,
manifesto e grosseiro vcio que, no direito de alguns
pases, como a Frana e a Itlia, so eles tidos como
inexistente.

Desta forma, segundo a orientao do Direito
Administrativo Moderno o sistema de invalidade estaria
assim organizado:

A)Atos administrativos nulos.

Aqui, estaria concentrada uma quantidade muito
pequena de atos; to-somente aqueles maculados por
vcios grosseiros, situados no campo de aproximao
muito grande com os atos inexistente. A hierarquia da
norma violada, se constitucional ou ordinria, perde
relevncia, pois a anlise estar concentrada no prprio
ato. Tambm, neste grupo, em razo do vcio do ato,
no h falar em prazo para decretao da sua invalidade,
nem muito menos no monoplio Administrativo para
tanto, ou seja, o Judicirio, de ofcio, poder reconhecer
esta nulidade que produzir efeito desde a origem do
ato.

B)Atos administrativos anulveis.

J neste ponto, estaria concentrada a grande
massa dos atos administrativos viciados, seja em
decorrncia da ilegalidade ou da inconstitucionalidade,
e sobre os mesmos incidiria o prazo decadencial de 05
anos para que a Administrao Pblica, e to-somente
ela, decretasse a invalidade, cujo efeito seria ex nunc.

C) Atos administrativos inexistentes.

Desde logo se deve atentar para a impropriedade
do vocbulo, haja vista que o ato inexistente aquele
que em decorrncia da falta dos elementos essncias
no podem ser qualificados como atos jurdicos, e nem
muito menos como ato administrativo. Quanto a estes
atos impossvel a realizao de juzo de valor - se so
nulos ou anulveis -, porque eles simplesmente no
existem e, portanto, no podem produzir efeito algum.

Por outro lado, parte da doutrina considera
defensvel a aplicao da Teoria das Nulidades do
Direito Privado ao Direito Pblico, a exemplo de
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e J. J. Gomes
Canotilho. Aqui, cabe colacionar o entendimento do
grande mestre lusitano.

Figura unitria da inconstitucionalidade
no constitui um ponto de partida satisfatrio para
uma abordagem da teoria das nulidades em direito

constitucional, pergunta: Uma lei inconstitucional


nula em que sentido: no sentido da inexistncia ou
da nulidade? No sentido da nulidade absoluta, radica,
ou de pleno direito ou no sentido da anulabilidade ou
nulidade relativa? Para o autor os tpicos orientadores
para a indentificao do resultado jurdicos derivado da
inconstitucionalidade resumem-se da seguinte forma: (1)
inconstitucionalidade e nulidade so conceitos idnticos;
(2) a nulidade resultado da inconstitucionalidade, isto ,
corresponde reao de ordem jurdica contra a violao
das normas constitucionais; (3) a nulidade no uma
conseqncia lgica e necessria da inconstitucionalidade,
pois, tal como na doutrina civilista a ilicitude de uma
acto pode conduzir nulidade ou anulabilidade, e na
doutrina administrativa a legalidade susceptvel de ter
como reao desfavorvel a nulidade ou anulabilidade,
tambm a inconstitucionalidade suscetvel de vrias
sanes, diversamente configuradas no ordenamento
jurdico.4

4. Segurana Jurdica e a
inconstitucionalidade das leis

Os esclarecimentos acima so considerados
necessrios para que no se atrele o vcio de
inconstitucionalidade nulidade do ato. O que se
pretende dizer com isso que um ato baseado em lei
inconstitucional poder ser considerado anulvel e
estar sujeito ao prazo decadencial de 05 anos para que a
Administrao decrete a sua invalidade. No se pretende
neste estudo desprezar o grau de importncia do
Princpio da Supremacia Constitucional, mas coloc-lo
no mesmo patamar do Princpio da Segurana Jurdica.
A produo legislativa e jurisprudencial brasileira
j caminha nestes trilhos. A Lei n 9.868/99 (Lei da
Ao Direta de Inconstitucionalidade e da Ao Direta
de Constitucionalidade) no art. 27 e a Lei n 9.882/99
(Lei da Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental) no art. 11 j prevem a modulao dos
efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Veja-se:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse
social, poder o Supremo Tribunal Federal,
por maioria de dois teros de seus membros,
restringir os efeitos daquela declarao ou decidir
que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito
em julgado ou de outro momento que venha a
ser fixado.

Cumpre informar que a constitucionalidade
dos dispositivos dantes mencionados objeto
de questionamento nas aes declaratrias de
inconstitucionalidade de n 2.231 e n 2.258, propostas
pela Ordem dos Advogados do Brasil, e se encontram
pendentes de julgamento.

Ao modular os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade o que se busca preservar,
em nome da segurana jurdica, as situaes j
consolidadas.

Mais uma vez, cabe trazer lume o entendimento
esposado por Regina Maria Macedo Nery Ferrari:

Autores como Kelsen e, entre ns, Pontes de
Miranda, admitem que os efeitos produzidos pelo ato
invlido podem ser reconhecidos pelo ordenamento
jurdico e at mesmo que so insuscetveis de eliminao,

sob a alegao de que o direito pode dar significao


a fato, mas no pode impedir que eles ocorram, nem
pode eliminar seu registro histrico.

Tem razo os autores acima citados, na medida
em que outro o entendimento acarretaria o caos na
vida social em suas respectivas relaes, haja vista que
a inconstitucionalidade pode ser argida a qualquer
tempo e, portanto, no haveria a certeza do direito, pois
nunca se poderia saber se um ato praticado validamente
sob o imprio de uma lei, seria assim considerado para
sempre. Haveria o perigo de que, uma vez argida
a inconstitucionalidade do preceito normativo que
regeu sua realizao, e se este viesse a ser considerado
como inconstitucional pelo rgo competente, com
a inconstitucionalidade declarada operando ex tunc,
alteraria toda uma vida, retroagindo indefinidamente no
tempo.5

A questo dos efeitos temporais da declarao
de inconstitucionalidade nunca teve previso
constitucional, como existe no sistema portugus6. At
1999 o tema era objeto to-somente de construo
doutrinria e jurisprudencial, e a tese que prevalecia era
da inconstitucionalidade como nulidade, cujos efeitos
fulminariam o ato ab initio. Com o advento das Leis ns
9.868/99 e 9.882/99, foi dada ao Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros,
a possibilidade de restringir os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade ou decidir que ela s tenha eficcia
a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado, em razo da segurana jurdica
ou de excepcional interesse social. Trata-se da chamada
Declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de
nulidade.

Citando novamente Maria Regina de Macedo,
tem-se que:

Porm como bem alerta Teori Albino
Zavascki, no nenhuma novidade, na rotina dos juzes,
a de terem diante de si situaes de manifesta ilegalidade
cuja correo, todavia, acarreta dano, ftico ou jurdico,
maior do que a manuteno do status quo. Diante de
fatos consumados, irreversveis ou de reverso possvel,
mas comprometedora de outros valores constitucionais,
s resta ao julgador e esse o seu papel ponderar
os bens jurdicos em conflito e optar pela providncia
menos gravosa ao sistema de direito, ainda quando ela
possa a ter como resultado o da manuteno de uma
situao ilegtima.7

5. Segurana jurdica e a
jurisprudncia do STF

No so muitas as jurisprudncias do Supremo
Tribunal Federal dispondo acerca do Princpio da
Segurana Jurdica como limite ao poder-dever da
Administrao Pblica de anular seus prprios atos
administrativos. Como dantes afirmado a matria
ganhou flego com o advento das Leis ns 9.868/99,
9.882/99 e 9.784/99.

Trs so as decises do STF que ganharam
notvel importncia e que vem sendo citadas pela
doutrina com grande freqncia. Trata-se do MC
2.900-3/RS, MS 24.268/MG e MS 22.357/DF.

Na Medida Cautelar de n 2.900-3, cujo relator
foi o Min. Gilmar Mendes, o STF decidiu unanimidade
pela aplicao do Princpio da Segurana Jurdica. Veja121

se parte do voto referendado:



Considera-se, hodiernamente, que o tema tem,
entre ns, assento constitucional (princpio do Estado
de Direito) e est disciplinado parcialmente, no plano
federal, na Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1.999 (v.g.,
art. 2)

Em verdade, a segurana jurdica, como
subprincpio do Estado de Direito, assume valor mpar
no sistema jurdico, cabendo-lhe papel diferenciador na
realizao da prpria idia de justia material.
(MC n 2.900-3/RS. Relator Min. Gilmar Mendes. 2
Turma. DJ 01.08.2003)

No Mandado de Segurana de n 24.268/MG,
da relatoria do Min. Gilmar Mendes, o acrdo trilhou
as mesmas linhas.

Impressiona-me, ademais, o fato de a
cassao da penso ter ocorrido passados 18 anos de
sua concesso e agora j so 20 anos. No estou
seguro de que se possa invocar o disposto no art. 54
da Lei no 9.784, de 1999, (Lei no 9.784, de 29.1.1999:
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favorveis para
os destinatrios decai em cinco anos, contados da data
em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo
de decadncia contar-se- da percepo do primeiro
pagamento. 2 Considera-se exerccio do direito de
anular qualquer medida de autoridade administrativa
que importe impugnao validade do ato.) embora
tenha sido um dos incentivadores do projeto que
resultou na aludida lei -,uma vez que, talvez de forma
ortodoxa, esse prazo no deva ser computado com
efeitos retroativos. Mas, afigura-se-me inegvel que h
um quid relacionado com a segurana jurdica que
recomenda, no mnimo, maior cautela em casos como
o dos autos. Se estivssemos a falar de direito real,
certamente j seria invocvel a usucapio.

A propsito do direito comparado, vale a
pena ainda trazer colao clssico estudo de Almiro
do Couto e Silva sobre a aplicao do princpio da
segurana jurdica: interessante seguir os passos dessa
evoluo. O ponto inicial da trajetria est na opinio
amplamente divulgada na literatura jurdica de expresso
alem do incio do sculo de que, embora inexistente,
na rbita da Administrao Pblica, o principio da res
judicata, a faculdade que tem o Poder Pblico de anular
seus prprios atos tem limite no apenas nos direitos
subjetivos regularmente gerados, mas tambm no
interesse em proteger a boa f e a confiana (Treue und
Glauben)dos administrados.(...)

possvel que, no caso em apreo, fosse at de
se cogitar da aplicao do princpio da segurana jurdica,
de forma integral, de modo a impedir o desfazimento
do ato. Diante, porm, do pedido formulado e da causa
petendi limito-me aqui a reconhecer a forte plausibilidade
jurdica desse fundamento.
(MS n 24.268/MG. Relator Min. Gilmar Mendes.
Tribunal Pleno. DJ 09.06.2006)

No ltimo julgado citado, qual seja, MS 22.357/
DF, tambm da relatoria do Mim. Gilmar Mendes, outra
no foi a deciso:

Considera-se, hodiernamente, que o tema
tem, entre ns, assento constitucional (princpio do
Estado de Direito) e est disciplinado, parcialmente,
no plano federal, na Lei no 9.784, de 29 de janeiro de

122

1999 (v.g. art. 2o). Embora no se aplique diretamente


espcie, a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999,
que regula o processo administrativo no mbito da
Administrao Pblica Federal, estabelece em seu art.
54 o prazo decadencial de cinco anos, contados da data
em que foram praticados os atos administrativos, para
que a Administrao possa anul-los. Vale lembrar
que o prprio Tribunal de Contas da Unio aceitou
a situao de fato existente poca, convalidando as
contrataes e recomendando a realizao de concurso
pblico para admisses futuras. Observa-se que mais
de 10 anos j se passaram em relao s contrataes
ocorridas entre janeiro de 1991 e novembro de 1992,
restando constitudas situaes merecedoras de amparo.
Dessa forma, meu voto no sentido do deferimento
da ordem, tendo em vista as especficas e excepcionais
circunstncias do caso em exame. E aqui considero,
sobretudo: a boa f dos impetrantes; a existncia de
processo seletivo rigoroso e a contratao conforme o
regulamento da Infraero; a existncia de controvrsia,
poca da contratao, quanto exigncia de concurso
pblico, nos moldes do art. 37, II, da Constituio,
no mbito das empresas pblicas e sociedades de
economia mista; o fato de que houve dvida quanto
correta interpretao do art. 37, II, em face do art. 173,
1o, no mbito do prprio TCU; o longo perodo de
tempo transcorrido das contrataes e a necessidade
de garantir segurana jurdica a pessoas que agiram de
boa-f. Assim, meu voto no sentido da concesso
da segurana para afastar (1) a ressalva do Acrdo
no 110/93, Processo TC no 016.629/92-2, publicado
em 03.11.1993, que determinou a regularizao das
admisses efetivadas sem concurso pblico aps a
deciso do TCU de 16.05.1990 (proferida no Processo
TC no 006.658/89- 0), e, (2) em conseqncia, a alegada
nulidade das referidas contrataes dos impetrantes.
(MS n 22.357/DF. Relator Min. Gilmar Mendes.
Tribunal Pleno. DJ 05.11.2004)

Estas so as consideraes acerca da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ao aplicar
o Princpio da segurana jurdica s situaes que
envolvam atos administrativos eivados de ilegalidade.

Ao tratar da aplicao do princpio em comento
aos atos oriundos de lei declarada inconstitucional,
Gilmar Ferreira Mendes preleciona o seguinte:

Conseqncia da declarao de nulidade ex
tunc da norma inconstitucional deveria ser a eliminao
do ordenamento jurdico de todos os atos praticados
com fundamento nela. Todavia, essa depurao total
(tatolbereinigung) no se verifica nem nos sistemas que,
como o alemo, fixaram uma regra particular sobre
as conseqncias jurdicas de declarao de nulidade,
nem naqueles que, como o brasileiro, utilizam frmulas
gerais de precluso.

(...) Embora o nosso ordenamento no contenha
regra expressa sobre o assunto e aceite genericamente a
idia de que o ato fundado em lei inconstitucional est
eivado, igualmente, de iliceidade, concede-se proteo ao
ato singular em homenagem ao princpio da segurana
jurdica, procedendo-se a diferenciao entre o efeito da
deciso no plano normativo (Normebene) e no plano
do ato individual (Einzelaktebene) atravs das chamadas
frmulas de precluso. Os atos praticados com base na
lei inconstitucional que no mais se afigurem suscetveis
de reviso no so afetados pela lei inconstitucional.8


Como se v, com base na segurana jurdica
no se pretende proteger a lei eivada de vcio de
inconstitucionalidade. Uma vez reconhecido este vcio
por parte do rgo jurisdicional competente, deve a
lei ser expurgada do ordenamento jurdico, o que no
significa dizer que o Poder Executivo, por exemplo,
deva aplic-la at que isso venha a ocorrer. J de
conhecimento de todos que tanto Legislativo como
o Executivo tm obrigao de zelar pela Constituio
Federal.

Corrobora com este entendimento a jurisprudncia do excelso Supremo Tribunal Federal, que no
acrdo proferido na Medida Cautelar da ADI n 221,
reza que:

(...) Em nosso sistema jurdico, no se
admite declarao de inconstitucionalidade de lei ou
de ato normativo com fora de lei por lei ou por ato
normativo com fora de lei posteriores. O controle de
constitucionalidade da lei ou dos atos normativos da
competncia exclusiva do Poder Judicirio. Os Poderes
Executivo e Legislativo, por sua chefia - e isso mesmo
tem sido questionado com o alargamento da legitimao
ativa na Ao Direta de Inconstitucionalidade -, podem
to-s determinar aos seus rgos subordinados que
deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos
com fora de lei que considerem inconstitucionais.
Grifos nosso. (Adin 221 Distrito Federal - Relator:
Ministro Moreira Alves. Tribunal Pleno.DJ 22/10/1993)
(grifo nosso)

O que se visa proteger o ato praticado com
base em lei considerada inconstitucional, por razes
de segurana jurdica, protegendo tambm aqueles que
depositaram confiana no Estado e que agiram de boaf.

Assim, das lies ora colacionadas do jurista
Gilmar Ferreira Mendes ficam bem evidentes as diferentes
conseqncias da declarao de inconstitucionalidade
no plano normativo considerando a lei em si mesma
e no plano do ato individual considerando o prprio
ato. Neste campo devero ser aplicadas as frmulas de
precluso operadas pela decadncia e pela prescrio,
possveis em alguns casos, assim como a segurana
jurdica em ponderao com a legalidade em outros.

6. Concluso: Segurana Jurdica


e o caso concreto do
Reenquadramento
Aps o enfrentamento de todas estas questes
tidas como relevantes para o deslinde do caso concreto,
bem como aps a explanao acerca do atual contexto
legislativo e jurisprudencial envolvendo a segurana
jurdica, a proteo confiana, a previsibilidade e a boaf, vislumbra-se as seguintes solues para os casos de
reenquadramento enfrentados pelo Estado de Sergipe :

A) Os dispositivos que versem acerca do
reenquadramento de cargos, presentes nas leis
estaduais, devem ser objeto de Ao Declaratria
de Inconstitucionalidade, com pedido liminar, a ser
promovida pelo Governador do Estado junto ao
Tribunal de Justia Estadual, por ofensa ao art. 25,
inciso II, da Constituio do Estado com fundamento
no seu art. 106, inciso I, alnea c, ou junto ao Supremo
Tribunal Federal, por tambm violar o art. 37, inciso II,
da Constituio Federal, com fulcro na legitimao ativa

prevista no art. 103, inciso V da CF.



B) Inobstante o ingresso da ao competente,
no deve a Administrao Pblica aplicar os
referidos dispositivos aos pedidos administrativos de
Reenquadramento de cargos, haja vista o seu dever de
zelar pela Constituio Federal, a qual prev a regra do
concurso pblico como forma de provimento efetivo
dos cargos.

C) Em que pese a existncia da frmula de
precluso, atravs da decadncia, no art. 76, pargrafo
nico da Lei Complementar n 33, com redao dada
pela Lei Complementar n 127, a qual limita o poder
da Administrao Pblica de rever seus prprios atos,
no poder a mesma ser aplicada, tendo em vista
que a sua previso data de 18/07/2006, e como de
conhecimento de todos as regras jurdicas tem vocao
prospectiva, isto , sua aplicao visa ao futuro e no ao
passado. Assim, o prazo decadencial de 05 anos previsto
no art. 76, pargrafo nico da LC n 33 apenas poder
ser considerado aps 18/07/2011.

Neste diapaso poder-se-ia indagar: e a Lei
Federal n 9.784/99 no seria passvel de aplicao
no presente caso? A resposta negativa se impe pelo
simples fato deste diploma legal tratar de Processo
Administrativo da Unio e no ter esta a competncia
para legislar sobre processo administrativo dos Estados,
e nem mesmo dos Municpios.

Assim, deve ser afastada de logo a tese da
frmula de precluso atravs da decadncia pelas razes
dantes esposadas.

D) A soluo que se apresenta como
juridicamente vivel para as situaes pretritas de
reenquadramento de cargos a ponderao entre
o Princpio da Segurana Jurdica e o Princpio da
Legalidade, que no atual contexto se apresentam em
conflito.

Neste momento que deve ser chamado
o Princpio da Proporcionalidade como forma de
sopesar aqueles valores constitucionais. No difcil
verificar que se se abre mo da segurana jurdica est a
desconstituir diversas relaes firmadas com base num
ato legislativo tido como legtimo por todos os seus
destinatrios, que de boa-f, depositaram confiana
no Estado e acreditaram na previsibilidade da sua
conduta. No se quer dizer com isso que a situao do
reenquadramento seja legtima, muito pelo contrrio,
mas na atual circunstncia a sua preservao menos
gravosa para a sociedade.

Este o entendimento da doutrina dominante,
e aqui se adota como exemplo as lies de Regina
Maria Macedo, para quem a ponderao representa
instrumento de soluo. Diz esta Professora que outro
limite j foi, de alguma maneira, aqui colocado, isto ,
a determinao, no tempo, dos efeitos da declarao
de inconstitucionalidade deve estar fundamentada pelo
principio da razoabilidade ou proporcionalidade, ou seja,
em um manifesto conflito entre valores constitucionais
da mesma hierarquia, vale dizer, de um lado a nulidade
ab initio da lei ou ato normativo, e de outro o srio
comprometimento da segurana jurdica ou excepcional
interesse social, o Supremo Tribunal Federal deve fazer
prevalecer o bem jurdico que, conforme a situao
apresentada, considere ser mais relevante, ainda que isto
importe na manuteno de atos ou situaes formados
com base em lei que se pressupunha vlida, mas que

123

era nula.(...) Isto posto, pode-se concluir, levando em


considerao que o ato jurdico perfeito representa um
limite negativo atuao dos rgos do Poder Pblico,
que, conforme lio de Teori Albino Zavascki, diante de
fatos consumados, irreversveis ou de reverso possvel,
mas comprometedora de outros valores constitucionais,
s resta ao julgador e esse o seu papel ponderar
os bens jurdicos em conflito e optar pela providncia
menos gravosa ao sistema de direitos, ainda quando
ela possa ter como resultado o da manuteno de uma
situao originariamente ilegtima. Em casos tais, a
eficcia retroativa da sentena de nulidade importaria
a reverso de um estado de fato consolidado, muitas
vezes, sem culpa do interessado, que sofreria prejuzo
desmesurado e desproporcional.9
Assim, sem mais delongas, so estas as solues
juridicamente viveis a serem adotadas nas situaes
envolvendo o reenquadramento de cargos previstos em
leis estaduais.

Notas e Referncias
1. CARMEM LCIA ANTUNES ROCHA. Constituio e Segurana Jurdica:
direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem
a Jos Paulo Seplveda Pertence. -. O Princpio da Coisa Julgada e o Vcio de
Inconstitucionalidade. 2 Ed. Editora Frum. P. 169.
2. REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI. Constituio e Segurana Jurdica:
direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a
Jos Paulo Seplveda Pertence. -. O Ato Jurdico Perfeito e a Segurana Jurdica
no Controle de Constitucionalidade. 2 Ed. Editora Frum. P. 169.
3. CARLOS ARI SUNDFELD . Fundamentos do Direito Pblico. So Paulo. Ed.
Malheiros, p. 144
4. JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 2. Ed. Coimbra.
5. Op. Cit., p. 235
6. O art. 282.4 da atual Constituio Portuguesa, autoriza o Tribunal Constitucional
a restringir os efeitos retroativos da deciso, em razo da segurana jurdica, da
equidade ou de interesse pblico de excepcional relevo.
7. Op. Cit., p. 237
8. GILMAR FERREIRA MENDES. Jurisdio Constitucional. Ed. Saraiva, p. 192 e 258.
9. Op. Cit., p. 250 e 255.

124

Arthur Cezar Azevdo Borba


Procurador do Estado de Sergipe
Especialista em Direito do Estado
(Universidade Tiradentes/SE)
Doutorando em Direito do Estado
(UMSA Universidad Del Museo Social Argentino)

14

CONSIDERAES SOBRE OS EFEITOS DA


REMUNERAO ATRAVS DO SUBSDIO.

125

SUMRIO
1. Introduo. 2. Subsdio como parcela nica. Abrangncia
do conceito. 3. Subsdio, as vantagens pessoais e o direito
adquirido. 4. Das parcelas abrangidas pela implementao
do subsdio. Da Estabilidade Financeira e do Direito
Irredutibilidade dos Subsdios. 5. Concluses.

1 Introduo

A criao da nova modalidade de retribuio
pecuniria atravs de subsdio obrigatria para o
membro de Poder, para o detentor de mandato eletivo,
para os Ministros de Estado e Secretrios Estaduais
e Municipais (Art. 39, 4, da CF), para os membros
do Ministrio Pblico (Art. 128, 5, CF), para os
membros das carreiras da Advocacia Pblica e da
Defensoria Pblica (Art. 135, CF), para as carreiras
Policiais constantes do elenco do art. 144, CF (Art. 144,
9, CF) e, facultativamente, por lei, para os demais
servidores estatutrios organizados em carreira (Art. 39,
8).

No obstante previso constitucional, trata-se
de modalidade remuneratria renovada em virtude dos
delineamentos realizados pelas Emendas Constitucionais
19 e 41.

Esta renovao, cumulada com a escassez de
pronunciamentos judiciais acerca do tema, tem gerado
dvidas sobre o real conceito do que seja subsdio, sua
abrangncia e reflexos nas polticas remuneratrias.

Entretanto, recentes pronunciamentos do
Supremo Tribunal Federal (MS 24875 e ADI 3854),
j nos permitem lanar uma luz sobre o tema. Sobre
tais prismas jurisprudenciais, aliados aos melhores
pronunciamentos doutrinrios, que o presente estudo
foi realizado.

2. Subsdio como parcela nica.


Abrangncia do conceito.

Para que se possa realizar qualquer anlise
acerca do reflexo da implantao do subsdio no que diz
respeito, quer ao direito adquirido s vantagens pessoais
j incorporadas ao patrimnio jurdico do servidor, quer
estabilidade econmica - desdobramento da previso
constitucional de irredutibilidade dos subsdios imperativo se torna no s conceitu-lo, como tambm
precisar sua natureza jurdica.

A conceituao do que seja o subsdio e de
qual seja a sua natureza jurdica, determina adentrar,
primeiramente, no estudo do sistema remuneratrio
dos servidores pblicos, de que trata o Ordenamento
Jurdico Constitucional.

Estabelece a Constituio Federal o regime
remuneratrio dos servidores pblicos, fixando como
espcies de retribuio pecuniria: o vencimento, os
vencimentos e o subsdio. Para a completa anlise,
contudo, indispensvel a conceituao, tambm, do
que seja remunerao.

Neste sentido, temos que remunerao1 a im-

126

portncia resultante do somatrio de todos os valores


recebidos, independentemente do ttulo, pelo agente
pblico.

O referido conceito indispensvel, pois
esta espcie de retribuio pecuniria que no pode
ultrapassar o teto remuneratrio fixado no inciso XI, do
Artigo 37, da Constituio Federal, com a redao que
lhe foi conferida pela Emenda Constitucional 41/2003.

Por seu turno, vencimento2 a retribuio
pecuniria paga, pelo Estado, em virtude do efetivo
exerccio, ao ocupante de cargo, emprego ou funo,
observadas as definies legais delineadoras do prprio
cargo, emprego ou funo.

J vencimentos3 o resultado da adio do
montante relativo ao padro definido legalmente para
o cargo emprego ou funo, com as vantagens que so
asseguradas ao agente de forma fixa e permanente.

O vencimento haver de ser sempre idntico,
podendo variar os vencimentos e a remunerao.

Por fim, de acordo com o Artigo 39, 4,
da Constituio Federal, trata-se o subsdio de
contraprestao paga pelo Estado a determinados
agentes pblicos, em parcela nica. Nas palavras de
Carmem Lcia Antunes Rocha, obra citada, p. 311, O
subsdio adotado agora, como espcie remuneratria
peculiar e prpria conferida a determinados cargos e
funes pblicas forma-se e fixa-se em parcela nica.

Entretanto, tal assertiva no gera a possibilidade
de afirmao no sentido de que a remunerao do agente
pblico ser definida em parcela nica. Os conceitos
de subsdio e de remunerao so distintos e no se
confundem.

A regra includa pela Emenda Constitucional n
19/98 (Artigo 39, 4) deve ser interpretada de forma
harmnica com os demais dispositivos constitucionais,
sob pena de ter o contedo esvaziado.

Com efeito, trata-se de produo do constituinte
derivado que deve guardar perfeita sintonia com as
regras originrias da Constituio. Logo, ao dispositivo
em comento no se pode dar interpretao estanque e
isolada, mas sim, interpretao sistemtica e conforme a
constituio.

Neste diapaso, a regra, segundo a qual os
agentes pblicos especificados sero remunerados por
subsdio fixado como parcela nica, j nasce mitigada
pela prpria Constituio.

Neste sentido, a opinio dos mais abalizados
doutrinadores.

Dirley da Cunha Jnior:

Subsdio, portanto, consiste em nova
modalidade de retribuio pecuniria paga a certos agentes
pblicos, em parcela nica, sendo vedado o acrscimo
de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio,
verba de representao ou outra espcie remuneratria.
Sem embargo disso, a prpria Constituio Federal, em
face do 3 do art. 39, permitiu o acrscimo ao subsdio
de certas gratificaes e indenizaes, e determiados
adicionais, como a gratificao de natal, os adicionais de
frias, de servios extraordinrios, as dirias, as ajudas de
custo e o salrio-famlia.4 (grifos ausentes no original)

Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

Mesmo deixando de lado essa impropriedade
vernacular, o dispositivo, que se prope a definir
juridicamente o que venha a ser subsdio, tampouco
propriamente exato, nem preciso, nem claro.


No exato, porque tendo definido a espcie
remuneratria como constituda de parcela nica, como
sendo at sua principal caracterstica, desconsiderou
que, norma da mesma hierarquia e eficcia, mandava
agregar aos estipndios de qualquer ocupante de cargo
pblico, sem distino, vrios acrscimos pecunirios
garantidos a ttulo de direitos sociais (art. 7, VIII, IX,
XII, XVI e XVII, CF).

Tampouco preciso, porque o estipndio
em parcela nica excluiria o cmputo de verbas indenizatrias, como as dirias e ajudas de custo, que
sero sempre e efetivamente devidas, pois o Estado
no se pode locupletar com prejuzo de seus prprios
servidores que sejam obrigados a despender recursos
pessoais para atender a circunstncia excepcionais, no
desempenho do servio pblico.

Tampouco, enfim, claro, porque deixa sem
previso a que ttulo se dar o pagamento de parcelas
referentes a cargos em comisso e a funes gratificadas,
que presumidamente no devero ser agregadas aos
subsdios nem, tampouco, exercidas graciosamente,
bem como de parcelas j legitimamente agregadas aos
vencimentos sob a forma de direitos pessoais, deixando
dvidas sobre a forma em que se processaro essas
remuneraes, ante a regra da parcela nica. (grifos
acrescidos ao original)

Odete Medauar:

O sentido de parcela nica, sem qualquer
acrscimo, atenuado pela prpria Constituio
Federal; o 3, do art. 39 assegura aos ocupantes
de cargos pblicos vrios direitos previstos para os
trabalhadores do setor privado: dcimo terceiro salrio,
salrio-famlia, adicional noturno, remunerao por
servio extraordinrio, adicional de frias; tais direitos
representam acrscimos ao subsdio. Tambm ho de
ser pagas aos agentes pblicos despesas decorrentes do
exerccio do cargo, como o caso das dirias e ajuda de
custo6 (grifos nossos)

Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

No entanto, embora o dispositivo fale em
parcela nica, a inteno do legislador fica parcialmente
frustrada em decorrncia de outros dispositivos da
prpria Constituio, que no foram atingidos pela
Emenda. Com efeito, mantm-se, no artigo 39, 3,
a norma que manda aplicar aos ocupantes de cargo
pblico o disposto no artigo 7, IV, VII, VIII, IX,
XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII E
XXX,7 (grifos ausente no original)

Complementando o rol dos ilustres
administrativistas, a Ministra Carmem Lcia Antunes
Rocha pontifica de forma clara e imune a dvidas:

Tem-se na norma constitucional em estudo
(art. 39, 4) que aqueles titulares do direito ao subsdio
tero nele a sua fonte exclusiva de pagamento (sero
remunerados exclusivamente por subsdio) e que ele
se forma por uma parcela nica, vedando-se outros
acrscimos.

H de interpretar aquela norma considerandose a inovao positivada com a utilizao de um rtulo
jurdico que, anteriormente, ostentava contedo
inteiramente diverso, mesmo em sua composio
administrativa e pecuniria, e em sua natureza jurdica.

Em primeiro lugar, h de se inteligir que o
subsdio a forma de remunerao exclusiva daqueles
agentes no sentido de que no se lhes h de admitir

tal pagamento como uma espcie remuneratria


acrescendo-se a ela um vencimento ou qualquer outra
espcie de pagamento pela contraprestao devida em
razo do exerccio do cargo ou da funo.

A exclusividade da espcie de remunerao
sob a forma de subsdio h de ser considerada, pois, no
sentido de que o seu padro de valor pecunirio devido
pelo cargo ou funo correspondente ele e no outro
e no pode ser acrescido de outros padres, no caso
daqueles ocupados pelos agentes descritos na norma
do art. 39, 4, ou do 8, se vier e como vier a ser
legalmente definido.

Da mesma forma que ao criar cargo qualquer
do quadro da Administrao Pblica a lei descreve o seu
nome jurdico, o seu nvel, o seu grau, o seu status no
quadro de cargos e de carreiras, se for o caso, e o padro
de vencimento a ele correspondente, a lei que vier a
cuidar do valor-padro referente ao cargo ou funo
constitucionalmente referido na norma do art. 39, 4,
haver de ser fixado, e ele ser nomeado subsdio. Quer
dizer, o subsdio devido ao agente poltico, membro
de Poder e demais agentes aos quais se confere aquela
espcie remuneratria corresponde ao vencimento
definido para o agente pblico ou o servidor pblico
em geral. O vencimento compe, ao lado do subsdio,
espcies remuneratrias. Um como o outro compem,
a sua vez, a remunerao, a que se chega pela sua soma a
outras parcelas constitucional e legalmente estabelecidas
em determinados casos e para determinados cargos,
funes e empregos pblicos.8

De igual parte, a dico constitucional
impositiva ao estabelecer que o subsdio fixado em
parcela nica. Interprete-se essa caracterstica segundo
o conjunto harmonioso das normas constitucionais,
a finalidade da norma considerada e o quanto se
pretende nela escoimar de dvidas, especialmente
tendo-se o contedo que prevalecia e que no mais
pode preponderar na matria. Como antes anotado,
o subsdio era composto, nos sistemas jurdicos que
precedentemente prevaleceram no Brasil, de duas
parcelas: uma varivel e uma fixa. O subsdio adotado
agora, como espcie remuneratria peculiar e prpria
conferida a determinados cargos e funes pblicas,
forma-se e fixa-se em parcela nica. O subsdio
fixado em parcela nica, mas a remunerao no
necessariamente. No h qualquer vedao constitucional
a que os demais direitos dos agentes pblicos, a includos
aqueles definidos na norma do art. 39, 4, venham a
ser espoliados ou excludos do seu patrimnio. Nem
poderia, porque a Emenda Constitucional no pode
sequer tender a abolir, que dir botar por terra, direitos
fundamentais como aquele relativo ao pagamento no
perodo de frias, o 13, dentre outros, que alteram o
valor remuneratrio, mas no o valor do subsdio. O
que no se pretende permitir, na norma constitucional
em epgrafe, to-somente que o padro subsidiado e
destinado remunerao bsica dos agentes pblicos,
aos quais ele se destina, componha-se de parcela fixa
e outra varivel, parcela referente ao exerccio e outras
formas de gratificao, parcela fixa e outra pelo exerccio
de representao etc. Mas no se h vislumbrar vedao
ao reconhecimento e direito dos agentes pblicos, aos
quais se confere subsdio, e no vencimento, de lhes
serem pagas as parcelas que lhe so devidas por fora
de usa condio de trabalho pblico ...

127


E conclui a ilustre Ministra:

Da se tem que no h qualquer proibio
constitucional a que o agente pblico, descrito dentre
aqueles elencados na norma do art. 39, 4, venha a
perceber, em sua remunerao, e no em seu subsdio,
outra parcela que corresponda a uma circunstncia
especfica, espordica e com fundamento diverso
daquele relativo ao valor padro bsico devido em
funo do exerccio do cargo ...

Tanto os adicionais ou as gratificaes so aqui
sublinhados porque, tendo sido apontados, expressa
e exemplificativamente, pelo constituinte reformador
no texto do artigo 39, 4, poderiam ser considerados
como vedados sempre. No parece seja este o ditame
normativo contido naquele dispositivo....

Subsdio no elimina nem incompatvel
com vantagem constitucionalmente obrigatria ou
legalmente concedida. O que no se admite mais a
concesso de um aumento que venha travestido de
vantagem, mas que dessa natureza no . A vantagem
guarda natureza prpria, fundamento especfico e
caracterstica legal singular, que no confundida com
os sucessivos aumentos e aumentos sobre aumentos,
que mais escondiam que mostravam aos cidados
quanto cada dos seus agentes percebia em funo do
exerccio do seu cargo, funo ou emprego pblico.9
(destaques acrescidos ao original)

Diante do quanto exposto, a outra concluso
no se pode legitimamente chegar seno a de que:

A) o subsdio nada mais do que o valor padro
bsico devido em funo do exerccio do cargo, sendo
possvel o recebimento de outras parcelas remuneratrias
desde que constitucionalmente ou legalmente fixadas,
limitada a remunerao, ao teto constitucionalmente
estabelecido. Tambm podem ser acrescidas parcelas
indenizatrias, inexistindo limites para estas;

B) Subsdio somente se confunde com teto
remuneratrio, no caso dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal.

Que no se alegue ser este apenas um
entendimento doutrinrio, dissonante do quanto
entendido pela Corte Constitucional. Ao contrrio,
o Supremo Tribunal Federal e Conselho Nacional de
Justia tm idntico entendimento.

Ao deferir liminar na ADI 3854, ajuizada pela
Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), que versa
sobre o subteto para a magistratura estadual, esclareceu
o Relator, Ministro Cezar Peluso, conforme notcia
veiculada no stio do STF, datada de 28/02/2007:10

Esclarece o relator que a deciso de hoje no
aboliu os subtetos constitucionais de subsdios, mas
apenas estendeu o mesmo teto de remunerao (a soma
do valor dos subsdios mais alguma vantagem funcional
reconhecida pela ordem constitucional) das justias
federais magistratura estadual. Salientou que o teto
remuneratrio a ser aplicado corresponde ao valor
do subsdio dos membros do STF. O ministro Cezar
Peluso ressaltou que quando haja direito de acrescer ao
subsdio, j limitados, alguma vantagem lcita, esse total
no pode ultrapassar o valor do subsdio dos membros
do stf, cujo valor tambm, nesse sentido, teto de

128

remunerao.. (grifos nossos)



Na esteira do julgamento proferido pelo
Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional
de Justia, ao julgar o Procedimento de Controle
Administrativo (PCA), relativo ao Tribunal de Justia
de So Paulo, ...limitou o teto salarial a R$ 24.500,00
e determinou a suspenso imediata das verbas que
ultrapassam esse valor, que so: verba de gratificao de
gabinete, adicional por tempo de servio acima de 35%,
gratificao no identificada e gratificao por tempo de
guerra. Foi mantida a gratificao por sexta parte, em
seu valor nominal, mesmo que esta ultrapasse o teto, em
virtude da no caracterizao de flagrante legalidade.11

Neste diapaso, encontra-se reconhecido que
o subsdio remunera apenas o padro bsico do cargo
ou funo para o qual foi fixado, impossibilitandose o recebimento de parcelas outras que remunerem
a atividade ordinria deste mesmo cargo ou funo.
Entretanto, possvel o recebimento de remunerao
composta de subsdio acrescido de parcela diversa,
desde que constitucional e legalmente estabelecida.

3. Subsdio, as vantagens pessoais


e o direito adquirido

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS
24875, impetrado por Ministros aposentados daquele
Sodalcio, fixou posicionamento claro e expresso acerca
das premissas a serem consideradas em matria de
remunerao da Magistratura e, por via de conseqncia,
de todos aqueles remunerados atravs de subsdio.

A primeira premissa revela a extino
do Adicional de Tempo de Servio (ATS) sob a
fundamentao de sua absoro pelo subsdio. Restou
claro que o STF entendeu, por unanimidade, que ficaram
absorvidos pelo subsdio o vencimento bsico, as verbas
de representao e o adicional de tempo de servio, nos
exatos termos do art. 8 da Emenda Constitucional
n. 41, cuja constitucionalidade foi confirmada neste
julgamento.

A segunda a necessidade de respeito absoluto
ao teto remuneratrio decorrente da fixao do subsdio,
somente admitindo-se sua extrapolao em respeito
garantia da irredutibilidade nominal de remunerao e
s parcelas que no so com ele cotejadas, como, por
exemplo, as verbas indenizatrias.

A terceira e de extraordinria relevncia para
o tema em tela o reconhecimento expresso pelo STF,
pela unanimidade de seus Ministros, da coexistncia das
vantagens pessoais com os subsdios.

O prprio Ministro Relator, Seplveda Pertence,
acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, Ellen
Gracie e Celso de Mello, reconheceu a manuteno do
acrscimo de 20% sobre os proventos de aposentadoria
a ttulo, evidentemente, de vantagem pessoal. O Ministro
Ricardo Lewandowski, ao desempatar a votao,
tambm acompanhou esse entendimento.

Alm do voto do Ministro Marco Aurlio, que
foi enftico na defesa dos direitos adquiridos, vo na
mesma linha os votos dos Ministros Eros Grau, Carlos
Britto, Czar Peluso e Nelson Jobim, que acompanharam
a tese defendida pelo Ministro Joaquim Barbosa,
que no rechaa o direito adquirido como vantagens
pessoais, ao contrrio o reconhece explicitamente,
mas limitado ao teto. Ressalta Sua Excelncia: deve

ser rejeitada a tese do direito adquirido ao excesso, do


direito adquirido a uma remunerao que ultrapasse o
limite do que o pas considera como remunerao justa
para a funo pblica (Disponvel em: http://www.stf.
gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO
=182375&tip=UN&param=. Acesso em: 30 mai. 2006,
grifamos).

imprescindvel destacar ainda que o STF no
afastou a possibilidade de reconhecer-se direito adquirido
frente ao regime do subsdio, ao contrrio sinalizou no
sentido inverso. Conquanto a tnica do voto vencedor
do Ministro Seplveda Pertence, Relator, seja no sentido
de reconhecer somente direitos adquiridos de matriz
constitucional enfoque, alm de inovador, destoante
da doutrina dominante, como admite o prprio , o
cerne da discusso levava em conta a ponderao com a
instituio do prprio teto constitucional pelas Emendas
Constitucionais ns. 19 e 41, que foram promulgadas com
o declarado intuito de modificar a jurisprudncia do STF
firmada do julgamento da ADI 14, em que se excluam
do teto as vantagens pessoais. Frise-se, por oportuno,
que, de qualquer sorte, a tese defendida pelo Ministro
Seplveda Pertence somente alcanou a maioria com a
soma, pelo critrio mdio, do voto do Ministro Marco
Aurlio, que adotou o entendimento diametralmente
oposto reconhecimento amplo do direito adquirido.12
(destaques no existentes no original)

Em apertada sntese, o Supremo Tribunal
Federal reconheceu:

A) A possibilidade de cumulao de recebimento
de subsdio acrescido das vantagens reconhecidas pela
ordem constitucional, limitada, a remunerao, ao teto
constitucional remuneratrio;

B) A possibilidade de desconsiderao do teto
remuneratrio em face do recebimento de parcela de
natureza indenizatria;

C) A coexistncia de vantagens pessoais com o
regime de subsdio;

D) A existncia de direito adquirido em face
do regime de subsdio, inclusive sem respeito ao
teto remuneratrio, em face do reconhecimento da
irredutibilidade de vencimentos, modalidade qualificada
de direito adquirido;

Dvidas no restam, pois, da possibilidade
de coexistncia entre o regime remuneratrio do
subsdio e o direito percepo das vantagens pessoais
reconhecidas pela Ordem Constitucional ou pelos
respectivos Estatutos Jurdicos dos Servidores Pblicos,
assim como, a reafirmao do respeito absoluto ao
direito adquirido, inclusive sem observncia ao teto
remuneratrio.

4. Das parcelas abrangidas pela


implementao do subsdio. Da
Estabilidade Financeira e do Direito
Irredutibilidade dos Subsdios

Realizadas estas consideraes, imperativo,
agora, estabelecer quais as parcelas vencimentais que
foram extintas e abrangidas pela implementao do
subsdio.

A fixao de quais parcelas foram abrangidas,
incorporadas e extintas pelo regime remuneratrio do
subsdio, guarda estreita ligao com o conceito de

subsdio. Como vimos, subsdio nada mais do que o


valor padro bsico devido em funo do exerccio do
cargo.

Logo, as parcelas que se encontram abrangidas
pelo subsdio so aquelas que, ordinariamente,
remuneram a atividade exercida pela categoria para a
qual fora fixado.

Destarte, as parcelas pagas em decorrncia
de condies excepcionais e especficas de trabalho;
os direitos sociais constitucionalmente assegurados
em clusula ptrea (Art. 7); as verbas pagas a ttulo
indenizatrio; as gratificaes exercidas em razo de
cargos ou funes de chefia, direo e assessoramento
e as vantagens pessoais legalmente asseguradas, no se
encontram englobadas pelo subsdio.

Das parcelas que tem cunho de vantagem
pessoal, a nica que foi incorporada pelo regime
remuneratrio do subsdio foram os adicionais por
tempo de servio, nos exatos termos do artigo 8, da
Emenda Constitucional 41/2003.

Por este dispositivo, o teto remuneratrio
nacional era composto do somatrio do vencimento
bsico, acrescido das verbas de representao e do
adicional de tempo de servio.

A verba de representao ou representao
mensal a que alude o citado dispositivo, no se
confunde com o exerccio de cargo ou funo de chefia,
diretoria ou assessoramento. Trata-se de pagamento,
justamente, daquilo que ROCHA caracterizou como a
...concesso de um aumento travestido de vantagem,
mas que dessa natureza no .13... .

A leitura do Decreto-Lei 2.371/87, bem como
do seu Anexo deixa clara a situao de majorao salarial
travestida na concesso da vantagem prevista na Lei
7.374/85. A percepo da gratificao de representao
no era decorrente de uma situao particular ou
excepcional, muito menos decorrente do exerccio de
cargo ou funo de direo, chefia ou assessoramento.
Ao contrrio, remunerava a prpria atividade regular
dos servidores a que foi concedida.

Portanto, no se pode conferir s gratificaes
de funo de direo, chefia ou assessoramento,
percebidas por servidores organizados em carreira que
tiveram a modificao do seu regime remuneratrio
para o regime do subsdio, o mesmo tratamento
conferido pelo artigo 8 da Emenda Constitucional 41
gratificao de representao.

Entender desta forma seria ofender aos
princpios da moralidade, da isonomia e da razoabilidade,
pois culminaria em cogitar que este acrscimo de
responsabilidade e labor seja desempenhado em
benefcio da Administrao Pblica sem a respectiva
contraprestao monetria ao servidor.

Ademais, o direito percepo das gratificaes
de funo de direo, chefia e assessoramento
pelos servidores pblicos efetivos, organizados
ou no em carreira, remunerados ou no atravs
de subsdio, reconhecido constitucionalmente,
devendo a regulamentao da mesma ser procedida
estatutariamente.

Dispe o Artigo 37, V, da Constituio Federal:
V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente
por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos
em comisso, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condies e percentuais mnimos

129

previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de


direo, chefia e assessoramento; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998) (destaques
acrescidos ao original)

As funes de direo, chefia e assessoramento
so ocupadas, exclusivamente, por servidores ocupantes
de cargo efetivo. Tais funes representam acrscimo
de responsabilidade e labor, quando comparadas com as
atividades ordinrias desempenhadas pelos integrantes
da carreira ou do quadro na qual as mesmas esto
inseridas.

Neste pautar, no se pode imaginar que a
contraprestao monetria pelo desempenho das
funes de confiana esteja abrangida pelo regime
remuneratrio do subsdio. Ela devida e deve ser fixada
separadamente, quer atravs de gratificao especfica,
quer atravs de estabelecimento de subsdio prprio
que remunere, a um s tempo, o labor ordinrio e o
acrscimo de responsabilidade e labor.

Ainda nesta mesma trilha, o servidor pblico
ocupante de cargo efetivo ter direito, mesmo os
integrantes de carreiras remuneradas atravs de
subsdio, estabilidade financeira e irredutibilidade de
subsdio, reconhecidas vantagens pessoais pela ordem
constitucional.

Consoante demonstrado nas razes supraexpendidas, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar
o MS 24875, pela unanimidade dos seus membros,
reconheceu a possibilidade da coexistncia de vantagens
pessoais com o regime remuneratrio do subsdio.

De outra forma no poderia ser, at em virtude
da existncia de expressa previso constitucionalmente,
no artigo 37, XI, sem que haja vedao no Artigo 39
4, que determina, inclusive, a observncia, em qualquer
caso, ao artigo 37, XI:
Art. 37 ...
[...]
XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes
de cargos, funes e empregos pblicos da
administrao direta, autrquica e fundacional,
dos membros de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, dos detentores de mandato eletivo
e dos demais agentes polticos e os proventos,
penses ou outra espcie remuneratria,
percebidos cumulativamente ou no, includas
as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza, no podero exceder o subsdio
mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, aplicando-se como limite,
nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos
Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal
do Governador no mbito do Poder Executivo,
o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais
no mbito do Poder Legislativo e o subsdio
dos Desembargadores do Tribunal de Justia,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco
centsimos por cento do subsdio mensal, em
espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel
este limite aos membros do Ministrio Pblico,
aos Procuradores e aos Defensores Pblicos;

130

(Redao dada pela Emenda Constitucional n 41,


19.12.2003) (destaques acrescidos ao original).

A
regra
constitucional
determinou,
expressamente, o somatrio do subsdio com as
vantagens pessoais para fins de verificao e submisso
da remunerao do agente pblico ao teto remuneratrio
especificado no mencionado dispositivo.

Com efeito, a determinao do somatrio
resultante do reconhecimento da possibilidade de
pagamento concomitante do subsdio com a vantagem
pessoal.

Integrante da espcie vantagem pessoal, a Estabilidade Financeira, desde que legalmente estabelecida
nos respectivos estatutos, pode vir a ser paga,
paralelamente, ao regime remuneratrio dos subsdios.

Estabilidade Financeira a vantagem que
garante ao servidor efetivo, depois de determinado tempo
de exerccio de cargo em comisso ou assemelhado, a
continuidade da percepo dos vencimentos dele, ou
melhor, da diferena entre estes e o do seu cargo efetivo
(STF, ADIn MG, 1279, 27.9.95, Rel. Min MAURICO
CORREIA, DJ 15.12.95; RE 201499, 1 Turma, 24.4.98,
Rel. Min SEPVEDA PERTENCE; ADIMC-1264/
SC, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, J.
25/05/1995, Publicao DJ 30-06-95, PP 20408; RE
195886, 1 t., 2.9.97, Rel. Min ILMAR GALVO;
RE 193810, 1 Turma, Rel. Min MOREIRA ALVES,
Informativos 66 e 74, RE 218989, 1 Turma, 9.12.97,
Rel. Min ILMAR GALVO; Re 197739/SC, 1 Turma,
Rel. Min SEPLVEDA PERTENCE).

As funes de confiana enquadram-se,
justamente, na categoria de assemelhados aos cargos em
comisso.

A Estabilidade Financeira, legislativamente,
conferida atravs da possibilidade de incorporao, aps
determinado decurso de tempo, da diferena existente
entre o padro remuneratrio bsico do cargo efetivo
e o valor pago em face do desempenho de funo de
direo, chefia ou assessoramento.

Desta sorte, desde que fixada pela legislao
federal, estadual, distrital ou municipal a possibilidade
de incorporao, possvel o recebimento da vantagem
denominada como Estabilidade Financeira juntamente
com o subsdio, respeitado, por bvio, o teto e subtetos
remuneratrios, caso-a-caso.

A estabilidade financeira no se confunde,
contudo, com a irredutibilidade do subsdio. Ambas
tm por escopo a preservao do padro remuneratrio,
mas guardam notas distintivas entre si. Vejamos.

1. Para que o servidor tenha direito estabilidade
financeira, necessrio se torna a existncia de previso
legal. A irredutibilidade do subsdio, por seu turno, de
matriz constitucional (Art. 37, XV):
XV - o subsdio e os vencimentos dos
ocupantes de cargos e empregos pblicos so
irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos
XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, 4, 150,
II, 153, III, e 153, 2, I; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)

A previso estatutria relativa ao reconhecimento
da estabilidade financeira pode ser retirada do
ordenamento jurdico sem que nenhum servidor possa
alegar direito adquirido mesma, ressalvados os casos
daqueles servidores que j preencheram os requisitos
para o seu reconhecimento. Neste sentido, MORAES:


Em concluso, entendemos inadmissvel
qualquer interpretao seja da EC n 19/98, seja da
EC n 41/03 que possibilite o desrespeito aos direitos
adquiridos dos servidores pblicos, s vantagens pessoais
incorporadas regularmente aos seus vencimentos, e
conseqentemente, integrantes definitivamente em seu
patrimnio, em face de desempenho efetivo da funo
ou pelo transcurso do tempo, como por exemplo
anunios ou qinqnios. Irrefutvel a argumentao
do saudoso Hely Lopes Meirelles, quando afirma que
vantagens irretirveis do servidor s so as que j foram
adquiridas pelo desempenho efetivo da funo (pro
labore facto), ou pelo transcurso do tempo (ex facto
temporis).
Em relao a essas vantagens, consubstanciou-se
o fator aquisitivo, configurando-se a existncia de direito
adquirido, pois conforme salienta Limongi Frana,
a diferena entre a expectativa de direito e direito
adquirido est na existncia, em relao a este, de fato
aquisitivo especfico j configurado por completo. Ora,
aqueles que, de forma lcita e reconhecida juridicamente,
tenham seus vencimentos atuais superiores ao futuro
teto salarial do funcionalismo, previsto no inciso XI,
do art. 37, da Constituio Federal, pela EC n 41/03
auto-aplicvel, em face do art. 8 da citada emenda,
conforme j analisado -, e correspondente ao subsdio
mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
(...), de forma alguma podero sofrer reduo salarial,
sob pena de flagrante desrespeito proteo aos direitos
adquiridos14 (grifos nossos).

A irredutibilidade do subsdio modalidade
qualificada de direito adquirido:

(...)Irredutibilidade de vencimentos: garantia
constitucional que modalidade qualificada da proteo
ao direito adquirido, na medida em que a sua incidncia
pressupe a licitude da aquisio do direito a determinada
remunerao.15 (...)

, tambm, direito social, espcie de direito e
garantia individual e, portanto, clusula ptrea (Art. 60,
4, IV, da CF/88).

2 A estabilidade financeira exige o decurso de
tempo. A irredutibilidade de subsdio no est vinculada
a qualquer lapso temporal.

3 A estabilidade financeira pressupe a
percepo de gratificao. A irredutibilidade de subsdio
o simples recebimento de subsdio especfico.

Quando se tratar de remunerao das funes de
direo, chefia e assessoramento atravs de gratificao
estabelecida na legislao estatutria, o direito a ser
reconhecido, ser o da estabilidade financeira, aps
preenchidos os requisitos especficos.

Quando a funo de confiana for remunerada
por subsdio especfico, sem previso de que a percepo
deste subsdio especfico ser temporria, enquanto
perdurar o exerccio da funo, tem-se a aplicao da
irredutibilidade dos subsdios, impossibilitando-se o
retorno ao padro remuneratrio anterior.

Note-se que no se est a advogar a
impossibilidade do retorno s atribuies ordinrias, com
a perda do exerccio da funo de confiana. Apenas,
afirma-se a imperiosa necessidade de manuteno do
padro remuneratrio fixado em subsdio especfico

que no poder ser diminudo, sob pena de violao do


Artigo 37, XV, da Carta Constitucional.

5 Concluses

Em face de tudo o quanto expendido,
considerando-se o quanto defendido pela doutrina
e pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
conclui-se que:

1. Subsdio nada mais do que o valor padro
bsico devido em funo do exerccio do cargo, sendo
possvel o recebimento de outras parcelas remuneratrias
desde que constitucionalmente ou legalmente fixadas,
limitada a remunerao, ao teto constitucionalmente
estabelecido;

2. As parcelas pagas em decorrncia de
condies excepcionais e especficas de trabalho; os
direitos sociais constitucionalmente assegurados; as
verbas pagas a ttulo indenizatrio; as gratificaes
exercidas em razo de cargos ou funes de chefia,
direo e assessoramento e as vantagens pessoais
legalmente asseguradas, no se encontram englobadas
pelo subsdio.

3. Possibilidade de desconsiderao do teto
remuneratrio em face do recebimento de parcela de
natureza indenizatria;

4. Subsdio somente se confunde com teto
remuneratrio, no caso dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal.

5. A coexistncia de vantagens pessoais com o
regime de subsdio;

6. A existncia de direito adquirido em face
do regime de subsdio, inclusive sem respeito ao
teto remuneratrio, em face do reconhecimento da
irredutibilidade de vencimentos, modalidade qualificada
de direito adquirido;

7. Possibilidade do recebimento de gratificao
em virtude do exerccio de funo de confiana de
direo, chefia e assessoramento;

8. Reconhecimento do direito estabilidade
financeira aps o preenchimento dos requisitos
estabelecidos estatutariamente, em face do exerccio das
funes de confiana de direo, chefia e assessoramento,
quando a remunerao por estas funes for fixada
atravs de gratificao;

9. Reconhecimento da irredutibilidade do
subsdio, quando a funo de confiana for remunerada
por subsdio especfico, sem previso de que a percepo
deste subsdio especfico ser temporria, enquanto
perdurar o exerccio da funo;

Notas e Referncias
1. Remunerao o total dos valores percebidos, a qualquer ttulo, pelos agentes
pblicos. ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Princpios Constitucionais dos

131

Servidores Pblicos, So Paulo: Saraiva, 1999, p.305.


2. ...corresponde prpria retribuio pecuniria bsica a que tem direito o
servidor pelo exerccio de cargo pblico, com valor fixado em lei, sem qualquer
vantagem adicional. Refere-se ao padro ou referncia do cargo, normalmente
simbolizado por letra, nmero ou combinao de ambos. CUNHA JNIOR, Dirley
da, Curso de Direito Administrativo, Ed. Podium, 5 Edio, Ba, p.226.
3. Vencimentos compreende a soma dos valores correspondentes ao padro
definido legalmente para o cargo, funo ou emprego acrescido das parcelas
outorgadas como vantagens que so garantidas, em carter permanente e fixo,
para o agente ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Princpios Constitucionais dos
Servidores Pblicos, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 306.
4. CUNHA JNIOR, Dirley da, Curso de Direito Administrativo, Ed. Podium, 5
Edio, Ba, p.227.
5. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: Parte
Introdutria, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2005, p .300.
6. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 7 Ed. Ver. Atual. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p 297.
7. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 18 Ed. So Paulo: Atlas,
2005, p 463.
8. Segundo Jos Afonso da Silva, o conceito de parcela nica h de ser buscado
no contexto temporal e histrico e no confronto do 4 do art. 39 com outras
disposies constitucionais, especialmente o 3 do mesmo artigo... A primeira
razo da exigncia de parcela nica consiste em afastar essa duplicidade de
parcelas que a tradio configurava nos subsdios (Curso, cit.. o. 663)
9. ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Princpios Constitucionais dos Servidores
Pblicos So Paulo: Saraiva, 1999, p. 303/314.
10. Notcia colhida no site do Supremo Tribunal Federal, em 1/3/2007. Endereo:
http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.
asp?CODIGO=224066&tip=UN
11. Notcia colhida no site Conselho Nacional de Justia, em 7/3/2007. Endereo:
http://www.cnj.gov.br/index2.php?option=com_content&task=view&id=2769&
pop=1&page=...
12. CAIXETA, Sebastio Vieira. Subsdios e direitos adquiridos. Jus Navigandi,
Teresina, ano 10, n. 1072, 8 jun. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/
doutrina/texto.asp?id=8488>. Acesso em: 14 mar. 2007.
13. Ob. Cit., p. 314
14. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 18 ed. atual. at a EC n 47/05.
So Paulo: Atlas, 2005, p. 366
15. STF-RE-298.694/SP, Pleno, Min. Seplveda Pertence, DJU 23-04-200

132

Eugnia Maria Nascimento Freire


Procuradora do Estado de Sergipe
Especialista em Direito Tributrio
Presidente da Associao dos Procuradores do Estado de Sergipe

15

CONSTITUCIONALIDADE DA ADVOCACIA
PRIVADA DO PROCURADOR DO ESTADO.

133

PERTINNCIA TEMTICA

O XXXIII CONGRESSO NACIONAL DE
PROCURADORES DE ESTADO E DO DISTRITO
FEDERAL tem como tema central A Descoberta de Novos
Caminhos. Justia para um Novo Mundo.

O tema enfocado na presente tese, qual seja,
a possibilidade do exerccio da advocacia privada pelo
Procurador do Estado, encontra pertinncia temtica
com o temrio oficial do XXXIII Congresso Nacional de
Procuradores de Estado, especificamente no item I, referente
ao Direito Constitucional, sendo enquadrado no subtema 9
As carreiras jurdicas luz da Constituio Federal.

Dessa forma, o estudo aqui realizado enfoca a
carreira jurdica do Procurador do Estado, com o enfoque
voltado constitucionalidade e legalidade da advocacia
privada, quando exercida pelo mesmo, tendo em vista as
vrias polmicas que tm ocorrido, levantadas pelo Ministrio
Pblico, no tocante s aes penais e aes civis pblicas,
bem como por advogados que questionam essa possibilidade
em razo da concorrncia.

1 Introduo

O presente estudo tem como escopo demonstrar
a constitucionalidade da atuao do Procurador do
Estado no mbito da advocacia privada, estudando a
extenso e os limites desse exerccio.

importante esclarecer, inicialmente, que a
Constituio Federal de 1988 no probe o exerccio
da advocacia privada pelos Procuradores do Estado,
deixando a regulamentao dessa matria para a Lei
Complementar de cada ente da federao.

Alguns estados, em suas respectivas leis
complementares, admitem expressamente o exerccio
da advocacia privada pelos Procuradores do Estado,
enquanto outros probem expressamente essa
faculdade.

Sabe-se que em alguns estados, os Procuradores
do Estado entraram em acordo com o Poder Executivo,
no sentido de obter a paridade com o Judicirio e
o Ministrio Pblico, renunciando ao exerccio da
advocacia privada. Infelizmente, nesses estados,
aconteceu que o governo no cumpriu seu compromisso
de paridade salarial com aquelas carreiras, ficando os
Procuradores sem a advocacia privada e sem um salrio
condigno.

Dessa forma, entendemos que a luta por uma
melhor remunerao, para a carreira de Procurador de
Estado, inclusive a luta pela paridade, deve ser efetivada
de forma especfica, sem abdicar de prerrogativas e
competncias, entre estas a possibilidade do exerccio
da advocacia privada.

Nos estados em que permitido o exerccio
da advocacia privada pelo Procurador do Estado,
essa possibilidade encontra expressa previso, atravs
de lei complementar, porm, essa atividade sofre,
constantemente, o combate velado ou expresso por
parte de membros do Ministrio Pblico, em especial
quando a advocacia exercida em processos criminais e
aes civis pblicas, bem como a crtica de advogados,
134

sob o frgil argumento de que seria uma concorrncia


desleal.

2. ESTUDO DA LEGISLAO

Para um melhor entendimento do exerccio
da advocacia pblica e do cargo de Procurador do
Estado, com suas prerrogativas, direitos e garantias,
imprescindvel fazer um estudo sobre a legislao
pertinente, em especial a Constituio Federal de 1988, a
Constituio do Estado de Sergipe, leis complementares,
Estatuto da OAB.

A Constituio Federal de 1988 prev
expressamente, em seu art. 132, a carreira do Procurador
do Estado, com o seguinte teor:
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do
Distrito Federal, organizados em carreira, na
qual o ingresso depender de concurso pblico
de provas e ttulos, com a participao da Ordem
dos Advogados do Brasil em todas as suas fases,
exercero a representao judicial e a consultoria
jurdica das respectivas unidades federadas.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
Pargrafo nico. Aos procuradores referidos
neste artigo assegurada estabilidade aps trs
anos de efetivo exerccio, mediante avaliao de
desempenho perante os rgos prprios, aps
relatrio circunstanciado das corregedorias.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)

No mbito da legislao do Estado de Sergipe, vale ressaltar o disposto nos arts. 120 e 121 da
Constituio Estadual, os quais expressam o seguinte:
Art. 120. A Procuradoria Geral do Estado
a instituio que, diretamente ou atravs de
rgo vinculado, representa o Estado judicial e
extrajudicial-mente, cabendo-lhe, nos termos
da lei complementar que dispuser sobre sua
organizao e funcionamento, as atividades de
consultoria e assessoramento jurdico do Poder
Executivo.
1 A Procuradoria Geral do Estado tem por
chefe o Procurador Geral do Estado, de livre
nomeao pelo Governador do Estado dentre
cidados maiores de trinta e cinco anos, de
notvel saber jurdico e reputao ilibada, que ter
vencimentos, vantagens, direitos e prerrogativas
de Secretrio de Estado.
2 Na execuo da dvida ativa, no
assessoramento de rgos e entidades da
administrao pblica em geral, na defesa do
seu patrimnio e da Fazenda Pblica Estadual,
a representao do Estado cabe ao Procurador
Geral do Estado, observado o disposto em lei.
Art. 121. Os Procuradores exercero a
representao judicial e a consultoria jurdica
do Estado, organizados em carreira na qual o
ingresso depender de concurso pblico de
provas e ttulos, observado o disposto no art. 25,
inciso IX e art. 28, pargrafo nico..

Nesse contexto, de bom alvitre destacar
o disposto no art. 73, Inciso I, da Lei Complementar
n. 27/96 e suas alteraes, especialmente a Lei
Complementar n. 40/98, in verbis:
Art. 73 - vedado ao Procurador do Estado:

I (Revogado pela Lei Complementar Estadual


n 40, de 28.12.1998)

* Redao original: I - exercer a advocacia,
alm daquela decorrente do exerccio do seu cargo,
ressalvado o direito dos que, anteriormente vigncia
desta, j a exerciam.

Analisando o artigo acima transcrito, em sua
redao original, observa-se que a Lei Complementar
n 27, de 02 de agosto de 1996, proibia o exerccio da
advocacia ao Procurador do Estado, ressalvando o
direito adquirido daqueles j a exerciam.

Com o advento da Lei Complementar n 40, de
28 de dezembro de 1998, a proibio acima mencionada
fora revogada, ficando permitido o exerccio da
advocacia privada para todos os Procuradores do
Estado de Sergipe.

Uma acurada anlise dos dispositivos acima
transcritos evidencia que, no estado de Sergipe, no
existe vedao para o exerccio da advocacia privada,
pelo Procurador do Estado, de forma que este essa
atuao pode ser realizada observando as prescries da
Lei n 8.906 de 1994 (Estatuto da Advocacia)

Analisando o Estatuto da OAB, Lei n.
8.906/94, precisamente o art. 30, I, observa-se que o
mesmo trata de impedimentos ao exerccio da advocacia,
com o seguinte teor:
Artigo 30. So impedidos de exercer a
advocacia: I Os servidores da administrao
direta, indireta e fundacional contra a Fazenda
Pblica que os remunere ou qual seja vinculada
e entendida empregadora.

Diante do disposto no art. 30 do Estatuto da
OAB, fica evidenciado que o Procurador do Estado, cuja
lei permita o exerccio da advocacia privada, apenas no
pode exercer essa advocacia contra a Fazenda Pblica
que o remunera.

3. O EXERCCIO DA ADVOCACIA PRIVADA


PELO PROCURADOR, EM PROCESSOS PENAIS

A princpio, poderamos imaginar que o caso
seria pacfico, a advocacia do Procurador do Estado,
limitada apenas nas causas em figurasse a Fazenda
Pblica Estadual, poderia ser exercida livremente nas
demais aes.

No entanto, no Estado de Sergipe, surgiu uma
polmica sobre o exerccio da advocacia privada do
Procurador do Estado, nos processos criminais e aes
civis pblicas em que o Ministrio Pblico figura como
Autor.

Em suas alegaes, alguns membros do
Ministrio Pblico afirmam que a defesa de particulares
em aes penais no seria possvel ao argumento de que
haveria interesse do Estado. Mencionam, tambm, que
se estaria ferindo os princpios da moralidade e eficincia,
argumentando que o Procurador no encontraria tempo
suficiente para se dedicar a contento s duas atividades,
sem que uma delas fosse prejudicada.

Sobre esse ponto especfico, vale ressaltar que
a aferio do desempenho dos Procuradores feita
atravs da Corregedoria da prpria Procuradoria do
Estado, de forma que no se poderia negar a cumulao
de atividades, que sejam permitidas, sob o argumento
de que violaria o princpio da eficincia.

Deve-se lembrar que vrios profissionais,

inclusive magistrados, desembargadores, promotores,


procuradores, dedicam-se atividade de lecionar e
nem por isso se diz que houve violao ao princpio
da eficincia. A produtividade de cada profissional, bem
como sua eficincia e zelo no exerccio da profisso
uma responsabilidade de cada rgo a que o mesmo
esteja vinculado, de forma que a argumentao frgil,
vaga e imprecisa de membros do MP de Sergipe acima
mencionada no podem ser consideradas.

Para uma melhor compreenso da controvrsia
e sobre ela poder adotar um posicionamento,
imprescindvel responder a uma pergunta bsica e
preliminar: O conceito de Fazenda Pblica abrange o
Ministrio Pblico, de forma a impedir o exerccio da
advocacia do Procurador do Estado nas causas em que
ele figure como autor?

Nesse diapaso, necessrio fazer um estudo
dos conceitos dos termos Ministrio Pblico, Instituio,
Fazenda, Fazenda Pblica e Estado.

Consultando o dicionrio jurdico de Plcido e
Silva1, encontramos os seguintes significados:

Ministrio Pblico O MP instituio
permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis.

Instituio (...) em decorrncia, a expresso
empregada para designar a prpria corporao ou a
organizao instituda, no importa o fim que se destine,
isto , seja ele econmico, religioso, pio, educativo,
cultural, recreativo etc.

Fazenda (...) na tcnica do Direito
Administrativo, fazenda quer significar a soma de
interesses financeiros do Estado, compreendidos por
todas as suas riquezas ou bens, inclusive a gesto dos
negcios que lhe so inerentes.

Fazenda Pblica denominao genrica
a qualquer espcie de fazenda, atribuda s pessoas de
Direito Pblico. Nela, assim, se computam as Fazendas
Federal, Estadual e Municipal. E, desta forma, Fazenda
Pblica sempre tomada, em amplo sentido, significando
toda soma de interesse de ordem patrimonial da Unio,
dos Estados federados ou do Municpio, pois que, sem
distino, todas se compreendem nessa expresso.

Estado No sentido do Direito Pblico,
Estado segundo conceito dado pelos juristas, o
agrupamento de indivduos, estabelecidos ou fixados em
um territrio determinado e submetidos autoridade
de um poder pblico soberano, que lhes d autoridade
orgnica.

Analisando os vocbulos acima transcritos, fica
evidenciado que o Ministrio Publico no se confunde
com o prprio Estado, sendo, em realidade, uma
instituio permanente, essencial funo jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis, nos termos do disposto no
art. 127 da Carta Magna.

Nesse contexto, vale ressaltar, com fulcro no
art. 129, incisos I e III, da Constituio Federal de
1988, so funes institucionais do Ministrio Pblico
promover, privativamente, a ao penal pblica,
bem com promover, concorrentemente com outras
entidades, a ao civil pblica.

Ocorre, porm, que o Ministrio Pblico, no

135

exerccio da ao penal, bem como no exerccio da ao


civil pblica, no integra o conceito de Fazenda Pblica,
tal como prev o art. 30, I, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto
da OAB) transcrito no item anterior.

Nesse contexto, importante mencionar que o
tema em questo foi submetido anlise na Procuradoria
do Estado de Sergipe, valendo transcrever trecho do
parecer do Dr. Agripino Alexandre dos Santos Filho,
quando leciona:

(...) importa salientar que o Ministrio Pblico,
no exerccio da titularidade da ao penal, no integra
de modo algum o conceito de Fazenda Pblica, nos
termos da moldura legal do art. 30, I, da Lei Federal n.
8.906/94. A uma, o Ministrio Pblico j no pode mais
ser considerado um departamento do Poder Executivo,
muito ao contrrio, a Constituio Cidad o elevou a
categoria de verdadeiro ombudsman da sociedade,
motivo pelo qual Ministrio Pblico e Estado
no devem ser consideradas expresses idnticas;
a duas, o exerccio do direito de punir pertence ao
Estado, como expresso de sua soberania, mas este
jus puniendi se encontra autolimitado e s pode ser
exercido atravs do processo, onde a pretenso punitiva
ser obrigatoriamente resistida, pois o Estado, alm de
ser o titular do direito de punir, o guardio do direito
de liberdade dos indivduos. V-se que a lide penal
resulta da tenso entre o jus puniendi do Estado e o
status libertatis do indivduo, no havendo em princpio
nenhuma repercusso sobre o errio, exceto nos casos de
crimes contra a administrao pblica.2 (destacamos)

Ressalte-se que o entendimento acima transcrito
no se trata de posio isolada, sendo este tambm o
entendimento da Ordem dos Advogados do Brasil,
em remansosas manifestaes, a exemplo de consulta
formulada pelo Procurador do Estado de Sergipe,
Dr. Evnio Moura, cujo relator fora o Advogado Dr.
Jorge Rabelo, valendo destacar o seguinte trecho de seu
relatrio:

Alm disso, deve-se ressaltar que o fato da
Ao Penal vir a ser Pblica e ter como seu titular o
Ministrio Pblico (art. 129, I, Constituio Federal),
em nada probe o exerccio da advocacia privada pelo
Procurador de Estado, posto que no se apresenta como
razovel confundir o conceito de Ministrio Pblico
com o de Fazenda Pblica.

Insista-se: O Ministrio Pblico, no exerccio
da titularidade da ao penal, no integra de modo
algum o conceito de Fazenda Pblica, nos moldes do
contido no art. 30, I, da Lei n. 8.906/94. De h muito
no se confundem o conceito de Ministrio Pblico e
Estado, ao contrrio, tem sido cada vez mais freqentes
o nmero de demandas ajuizadas pelo Ministrio
Pblico em desfavor do prprio Estado, como diversas
aes civis pblicos, p. ex.. Ora, se o Ministrio Pblico
fosse considerado dentro do Conceito de Fazenda
Pblica, impossvel seria o ajuizamento de uma ao
para obrigar o Estado a realizar um concurso pblico,
construir um presdio, fornecer moradia, possibilitar o
acesso aos deficientes determinada repartio pblica,
dentre outros inmeros exemplos possveis.

Portanto, salvo melhor entendimento e com
a devida vnia, entendo, sem margem para polmicas,
que no se confunde o conceito de Fazenda Pblica
(defendida pelo Procurador de Estado com desdobramentos financeiros para o Errio) com o conceito de

136

Ministrio Pblico.3 (destacamos)



importante destacar que o entendimento
acima transcrito fora aprovado, por unanimidade, pela
Comisso de Seleo e Prerrogativas da OAB/SE, sendo
este o posicionamento oficial da OAB/SE, instituio
responsvel pela fiscalizao do exerccio profissional
do advogado de acordo com a Lei n. 8.906/94.

Nesse diapaso, vale destacar os ensinamentos
do Dr. PAULO LUIZ NETTO LBO, membro do
Conselho Nacional de Justia, representando a OAB,
comentarista do Estatuto dos Advogados, sendo,
inclusive, um dos autores do anteprojeto que resultou
na Lei n 8.906/94, quando leciona:

O advogado que mantenha vnculo funcional
com qualquer entidade da Administrao Pblica direta
ou indireta fica impedido de advogar contra no apenas
o rgo ou entidade, mas contra a respectiva Fazenda
Pblica, porque esta comum. Por Fazenda Pblica
entende-se ou a Unio, ou o Estado-membro ou o
Municpio. Se, por exemplo, o advogado for empregado
de uma fundao pblica de determinado Estadomembro, o impedimento alcana todas as entidades
da Administrao direta ou indireta desta unidade
federativa.

Nota-se que o interesse patrocinado ter de
ser contrrio ao da Fazenda do ente poltico, ou seja,
que possa haver conseqncia condenatria de carter
financeiro, no se atingindo as questes no contenciosas
ou em que haja interesse pblico genrico. A ttulo
de exemplo, no processo-crime o interesse pblico
manifesto, mas no necessariamente o da Fazenda
Pblica (salvo nos crimes contra a Administrao
Pblica). (grifamos).4

preciso deixar claro que quando o Procurador
do Estado, atuando na advocacia privada, apresenta
defesa em ao penal pblica, no est contrariando
interesses da Fazenda Pblica que o remunera. No
h como confundir Fazenda Pblica com Ministrio
Pblico. Uma confuso dessa natureza grave,
equivocada e tem como nico intuito prejudicar a
atuao do Advogado/Procurador do Estado.

Nesse diapaso, importante ressaltar recente
deciso do TJ/SE na qual adota entendimento no
sentido de que possvel o exerccio da advocacia
privada do Procurador do Estado em processos
criminais, conforme se verifica da seguinte ementa:

MANDADO DE SEGURANA - PROCURADOR DO ESTADO - ADVOCACIA CRIMINAL
- EXERCCIO - POSSIBILIDADE - LEI N
8.906/94 - VEDAO LEGAL - INEXISTNCIA
- LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N 27/96
-PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE SEGURANA CONCEDIDA - UNANIMIDADE.
- No existindo expressa vedao legal poca da
investidura no cargo, possvel o exerccio da Advocacia
por Procurador do Estado quando, nos termos do art.
30, do Estatuto dos Advogados, no patrocine causa
contra a fazenda que o remunera. - Segurana concedida.
Mandado de Segurana n 0381/2006; Processo n
2006105950; Ac. N 2970/2007

Ainda sobre o tema, vale destacar trecho do
voto do Insigne Desembargador Relator, quando
leciona:

Percebo que, malgrado a percucincia do
Parecer acostado aos autos, em casos como tais, o direito

invocado pelos Impetrantes tero, sempre, preferncia


em relao ao princpio da eficincia, porquanto a Carta
de 1988 no se presta, somente, a organizar poltica e
juridicamente o Estado Brasileiro, mas, precipuamente,
visa garantir aos seus nacionais a instrumentalizao da
cidadania,como demonstrarei a seguir.

Com efeito, tambm se encontra no texto
constitucional o incentivo ao trabalho lcito como
instrumento de dignidade da pessoa humana, fazendonos enfrentar, in casu, um aparente conflito entre os
princpios constitucionais.

Conveniente, destarte, salientar que princpios
constitucionais no so derrogveis uns pelos outros,
como ocorre normas infraconstitucionais, porquanto,
em verdade, eles se entrelaam, interagindo em um
perfeito sistema jurdico constitucional, sem, contudo,
perder nenhuma de suas peculiaridades, como vaticinou
Augusto Zimmermann verbis: Obviamente, isso
demandaria a necessria harmonizao no apenas de
regras jurdico-constitucionais, mas, para ainda mais
adiante, o estabelecimento de mtua convivncia entre
os princpios da constituio.
(...)

Em assim sendo, os direitos e garantias
fundamentais devem preceder atuao do legislador,
inserindo-se no prprio Poder Constituinte com o objetivo de inspir-lo, em prol da dignidade da pessoa, a
liberdade dos povos, a igualdade entre os patrcios e a
fraternidade entre os homens, e sem esta positivao
jurdica, afirma Canotilho, os direitos do homem no
passaro de mera esperana, de aspiraes, idias, impulsos, ou at, por vezes, mera retrica poltica, quando
deveriam ser direitos protegidos sob a forma de normas
(regras e princpios) de direito constitucional.
(...)

Em assim sendo, ainda que inserto em nossa
Constituio Federal o princpio da eficincia, aps
a EC n 19/98, o entendimento da inviabilidade do
exerccio da Advocacia por Procurador do Estado deve
ser afastada, ante a inexistncia de proibio expressa
tanto no Estatuto dos Advogados, Lei n 8.906/94,
quanto na Lei Complementar Estadual n 27.96, que
disciplina a atuao dos Procuradores do Estado.

Em casos como tais, penso que no s o
princpio da dignidade da pessoa humana que vislumbro
ser afetado, o princpio da legalidade tambm violado
quando, sem que seja expressamente defeso a prtica da
Advocacia por Procurador do Estado, salvo se contra a
Fazenda que o remunera, no se permite tal atividade.
(destaque nosso)

Analisando os trechos do voto acima transcrito,
verifica-se que o mesmo faz uma importante anlise
sobre o princpio da legalidade e da dignidade da
pessoa humana, em relao ao princpio da eficincia,
ponderando os valores para adotar um posicionamento
favorvel ao exerccio da advocacia privada do
Procurador do Estado.

De fato, proibir-se a advocacia privada do
Procurador do Estado, em processos criminais, um
verdadeiro atentado ao princpio da legalidade, primeiro,
porque a Lei Complementar Estadual n 27/96 prev
essa possibilidade e segundo, porque o Estatuto da
OAB apenas prev o impedimento no exerccio da
advocacia pelo Servidor Pblico contra a fazenda que o
remunere.


V-se, portanto, luz dos ensinamentos acima
transcritos, que para haver o interesse da Fazenda
Pblica torna-se imperioso que exista interesse ou
conseqncias financeiras e que referidas conseqncias
alcancem o Errio Pblico Estadual.

4. CONCLUSO

O estudo sobre a possibilidade do exerccio
da advocacia privada pelo Procurador do Estado, luz
da Constituio Federal de 1988, da Lei n 8.906/94
(Estatuto da OAB), da Lei Complementar n. 27/96, da
jurisprudncia e doutrina ptrias, leva-nos s seguintes
concluses:

1- A Constituio Federal no probe o
exerccio da advocacia privada pelos Procuradores de
Estado, deixando para as legislaes locais a previso
sobre essa possibilidade;

2- possvel a advocacia privada pelos Procuradores de Estado, cujas legislaes estaduais permitam
essa possibilidade ou no a probam expressamente;

3- Os Procuradores de Estado no podem
exercer a advocacia privada contra a Fazenda Pblica
que os remunera;

4- O Ministrio Pblico uma instituio
permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
embora no se identifique com o termo Fazenda
Pblica, motivo pelo qual possvel a advocacia privada
do Procurador de Estado em processos criminais e aes
civis pblicas em que no haja interesse da Fazenda
Pblica que o remunere;

5- A proibio do exerccio da advocacia
privada pelo Procurador de Estado, quando a mesma
permitida, constitui violao aos princpios da legalidade
e dignidade da pessoa humana;

6- O exerccio da advocacia privada pelo
Procurador de Estado no viola o princpio da eficincia
administrativa;

7- A produtividade, a presteza no exerccio da
profisso de Procurador de Estado, o cumprimento dos
princpios constitucionais pelo mesmo so aferidos pela
Corregedoria da respectiva procuradoria, no podendo
ser medidos pelo fato de o mesmo exercer ou no a
advocacia privada.

Notas e Referncias
1. De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico, Atualizadores Nagib Slaib Filho e Glucia
Carvalho, 26 edio, Rio de Janeiro, 2006, p. 918, 604, 751, 553 e 1105.
2. Parecer CE/PGE/N. 01/2002, autoria do Procurador de Estado Dr. Agripino
Alexandre dos Santos Filho, aprovado pelo Procurador Geral do Estado de Sergipe
poca Dr. Jos Garcez Vieira Filho.
3. Parecer exarado pelo DR. JOS JORGE RABELO BARRETO nos autos do processo
administrativo de n. 2006060347 cuja cpia integral segue em apenso ao presente
petitrio.
4. LBO, Paulo Luiz Netto. Comentrios ao Estatuto da Advocacia. Editora Braslia
Jurdica, 2 edio, 1999, p. 131.

137

Referncias Complementares
CONSTITUIO FEDERAL de 1988, Editora Manole, 2 edio, 2005.
CONSTITUIO DO ESTADO DE SERGIPE.
Estatuto da OAB Lei n 8.906 de 1994.
Lei Complementar do Estado de Sergipe, n 27/96 e suas alteraes, especialmente
a Lei Complementar n. 40/98, in verbis:
DA SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional. So Paulo. Malheiros
Editores. 11 edio, 1996.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo. Malheiros
Editores. 17 edio, 1992.
DE MELO Celso Antonio Bandeira, O Princpio da Legalidade e algumas de suas
conseqncias para o Direito Administrativo Sancionador, Revista Latino-Americana
de Estudos Constitucionais, fundador Paulo Bonavides, Del Rey, 2003.
MACEDO, Dimas, Princpios Constitucionais Fundamentais, Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais, Del Rey, 2003.
PAULSEN, Leandro, Direito Tributrio, Constituio e Cdigo Tributrio Luz da
Doutrina e da Jurisprudncia. Porto Alegre. Editora Livraria do Advogado. 6 edio,
2004.

138

Kleidson Nascimento dos Santos


Procurador do Estado de Sergipe

16

SOB A GIDE DE UM ESTADO


DE DIREITO SOCIAL: EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS SOCIAIS E AO ESTATAL NO
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO.

139

SUMRIO

2. O ESTADO DE DIREITO SOCIAL

1. Introduo. 2. O Estado de Direito Social. 2.1. Primrdios


da sua formao. 2.2. Configurao de um modelo 3. Os
direitos sociais entre as dimenses dos direitos 4. Sobre a
eficcia das normas jurdicas no meio social 5. Amplitude
material dos direitos sociais e entraves sua realizao 6.
Proposio

2.1. Primrdios da sua formao:

1 INTRODUO

Hodiernamente, num cenrio em que o
constitucionalismo contemporneo tem buscado
a eficcia plena dos direitos fundamentais sociais,
inspirados no iderio basilar do Estado de Direito
Social, surgem as discusses sobre como tornar
possvel a efetiva realizao das normas constitucionais
definidoras desses direitos.

A questo, que de suma importncia no s
para o debate acadmico mas principalmente para a
definio dos rumos de uma sociedade perifrica como a
brasileira, passa por controvrsias existentes na doutrina
e na jurisprudncia ptria acerca da possibilidade de se
exigir prestaes estatais positivas, com vista a atender
aos reclamos do texto constitucional.

Apesar de consagrados pela legislao, em
todos os seus nveis, a almejada efetivao dos direitos
sociais, entendidos como direitos de 2 dimenso,
esbarra em questionamentos de ordem eminentemente
jurdica, sobre a eficcia e a aplicabilidade de suas
normas, e tambm em entraves de natureza material,
como a escassez de recursos disponveis por parte do
poder pblico.

Frente a dessa realidade, desenvolveu-se
o conceito de reserva do possvel1, baseado em
precedente constitucional alemo, e que trazido ao Brasil
tem sido utilizado para justificar falta de efetividade
dos direitos sociais, o que inegavelmente constitui uma
limitao ftica, mas no um impedimento realizao
de polticas pblicas exigveis.

No obstante as vrias razes externadas para
justificar a no realizao no seio social do dever-ser
normativo, ou seja, a inefetividade constitucional, cabenos perquirir condies de viabilidade para a superao
de tais entraves.

Seguindo essa linha terica, o presente trabalho
pretende demonstrar como se formaram as idias do
Estado de Direito Social que o Brasil se prope ser,
qual caractersticas que o norteiam e qual o caminho
evolutivo dos direitos sociais no panorama atual.

No se pretende aqui o esgotamento do tema,
que de incalculvel vastido, mas sim tecer, em breves
linhas, as principais questes relativas efetividade dos
direitos fundamentais sociais, trazendo consideraes
acerca dos limites impostos sua concretizao e
proposies sobre as possibilidades existentes ante o
propsito de bem-estar social vivenciado sob a gide da
atual Carta Poltica.

140


Como Estado de Direito, o Estado Social
o resultado de uma extensa transformao por que
passou o Estado Liberal clssico e, conseqentemente,
parte da evoluo histrica do Estado de Direito, na
medida em que incorpora os direitos sociais para alm
dos direitos civis.

Trata-se de um modelo que emerge de uma
contradio histrica, pois se afirma em meio a
experincias polticas e institucionais diferentes. Para que
isto seja vislumbrado basta verificar o contexto em que
se inserem a Revoluo Russa de 1917, a reconstruo
da Alemanha aps a Primeira Guerra e a Revoluo
Mexicana, movimentos estes que tm como resultado
direto a produo de documentos declaratrios de
direitos diversos entre si, mas complementares e de
grande consonncia.

O Estado de Direito Social surge do confronto
de concepes ideolgicas divergentes, opondo-se
ao liberalismo tradicional, burgus, como expresso
do clamor social pela garantia no s dos direitos
individuais do cidado, mas tambm pelo cumprimento
dos direitos sociais reconhecidos at ento.

Assim nasce o Estado Social, como uma
resposta ideologia da burguesia conservadora, e j no
incio do sculo XX tem delineados constitucionalmente
os direitos sociais como direitos fundamentais da pessoa
humana, sob a proteo do Estado.

Sobre o momento de surgimento do Estado de
Direito Social, lembra Paulo Bonavides que o Estado
de Direito Social uma realidade mais recente que a
reflexo sobre os chamados direitos sociais, e ainda que
se possa afirmar tenha sido pensado no sculo XIX.

Para o ilustre jurista, em termos de realidade
institucionalizada e significativa, cuida-se de um Estado
que fruto da Segunda Guerra Mundial, tendo merecido
sua definio constitucional primeira e mais precisa na
Constituio da Repblica Federal Alem, sob a forma
de Estado de Direito Social, em que se busca integrar os
valores do Estado de Direito de inspirao liberal com o
Estado comprometido com a justia social, propugnado
pelos socialistas.2

O fato que o Estado de Direito Social aparece,
pois, como instituio garantidora dos direitos sociais,
com um perfil fortemente marcado pelo protecionismo
social, atento s demandas e necessidades sociais.

Bastante lcida a lio de Norberto Bobbio,
ao dizer que da crtica das doutrinas igualitrias contra a
concepo e a prtica liberal do Estado que nasceram
as exigncias de direitos sociais, que transformaram
profundamente o sistema de relaes entre o indivduo
e o Estado e a prpria organizao do Estado, at
mesmo nos regimes que se consideram continuadores,
sem alteraes bruscas, da tradio liberal do sculo
XIX.3

Demonstra-se, assim, que os direitos sociais
trazem desde o seu nascedouro um arcabouo lgicocoletivista, que vai de encontro desenfreada apropriao
individual do capital, ultrapassando as amarras jurdicas
do liberalismo que o precedera.

2.2. Configurao de um modelo:



Quando analisada a feio de um Estado Social,
pode-se atribuir a ele a somatria dos valores inerentes ao
Estado de Direito, nascido dos movimentos libertrios
do sculo XVIII, e dos valores essenciais realizao da
igualdade, associada ao valor liberdade.

O Estado de Direito Social caracteriza-se,
por conseguinte, pela supremacia da sociedade em
face do indivduo, e pela compatibilizao do valor
liberdade com o valor igualdade, porfiando no s
pela democratizao do Estado, j obtida antes, mas
tambm pela democratizao da sociedade, ainda no
alcanada.4

Para Jorge Reis Novais, o Estado de Direito
de nossa poca social e democrtico. Tal adjetivao
implica na elucidao das dimenses essenciais de uma
compreenso atualizada do antigo ideal de limitao
jurdica do Estado com vista garantia dos direitos
fundamentais do cidado.

Em seu pensamento, a expresso sugere
imediatamente a confluncia no mesmo princpio
basilar da ordem constitucional de trs elementos que
poderamos sintetizar por: a segurana jurdica que
resulta na proteo os direitos fundamentais, a obrigao
social de configurao da sociedade por parte do Estado
e a autodeterminao democrtica.5

Explica Gilberto Bercovici, tratando da
transio do Estado Liberal at a constituio do
Estado Social, que, com o advento do Estado Social,
o Direito se modifica, enunciando prestaes positivas
para reduzir desigualdades na repartio dos encargos
sociais, reforando a sua ligao com a poltica. Com
a definio dos seus fins nessa nova ordem, o Estado
deixa de ser apenas o poder soberano para, tambm,
tornar-se o principal responsvel pelo direito vida,
concretizado por meio dos direitos sociais.6

No que tange caracterizao do Estado frente
ordem econmica, observa-se que o fenmeno do
poder se fez presente desde as antigas civilizaes e
ganhou vulto, sobretudo, a partir da concepo jurdica
e poltica de Estado. A influncia do poder poltico na
esfera econmica est inserida na prpria evoluo da
humanidade, tendo ou no essa evoluo ocorrido de
forma juridicamente ordenada.

Impende salientar, no entanto, que a presena
do Estado no mbito econmico foi, por muito tempo,
renegada a um segundo plano, sob o prisma social, em
virtude do discurso liberal dominante, circunstncia que
somente viria a ser atenuada com o advento do Estado
de Direito Social.

Somente poderia apresentar-se correta a
concepo expressada no discurso do Estado Liberal
se todos homens fossem dotados de igual capacidade.
Contudo, o liberalismo de nossos dias, enquanto
liberalismo realmente democrtico, j no poder ser,
como vimos, o tradicional liberalismo da Revoluo
Francesa, mas este acrescido de todos os elementos
de reforma e humanismo com que se enriquecem as
conquistas doutrinrias da liberdade. Recomp-lo
em nossos dias, temper-lo com os ingredientes da
socializao moderada, faz-lo no apenas jurdico,
na forma, mas econmico e social, para que seja
efetivamente um liberalismo que contenha a identidade

do Direito com a Justia.7

3. OS DIREITOS SOCIAIS ENTRE AS


DIMENSES DOS DIREITOS

Infere-se do iderio francs, oriundo da
revoluo que se implementou no sculo XVIII, o
desenvolvimento dos direitos fundamentais na forma
como so na doutrina moderna, ao que se pode
verificar a evoluo histrica de tais direitos, corolrios
da institucionalizao da liberdade, da igualdade e da
fraternidade.8

Assim, em um primeiro passo histrico,
demarcado pelas linhas do Estado liberal, como visto
em linhas anteriores deste trabalho, viu-se a formao da
primeira dimenso de direitos, estritamente relacionados
com a proteo da pessoa humana frente ao poderio
estatal, determinando que o poder pblico se abstivesse
de praticar atos atentatrios liberdade do indivduo.

Essa primeira dimenso ou gerao de direitos,
expresses comuns da doutrina, especialmente
dedicada concepo de liberdade individual, sendo,
no dizer de Paulo Bonavides por igual direitos que
valorizam primeiro o homem-singular, o homem das
liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista
que compe a chamada sociedade civil, da linguagem
jurdica mais usual.9

A partir do sculo XIX, com as transformaes
do Estado liberal, que perde espao para o iderio que
formou o Estado de Direito Social, que desponta a
segunda dimenso de direitos fundamentais, para qual
no bastava apenas garantir a defesa do indivduo frente
ao Estado, mas tambm buscar a igualdade de todos
os cidados perante a lei, demandando aes positivas
por parte do Estado no mbito social, econmico e
cultural.

Impende salientar neste momento que essa
evoluo histrica dos direitos fundamentais, atingindo
o reconhecimento social e doutrinrio dos direitos ditos
de 2 dimenso, no excluem a vigncia da primeira
categoria, a dos direitos de 1 dimenso, que permanece
preservada e que guarda estreita relao com aquela
gerao de direitos seguintes. Tais dimenses, em
verdade, no fariam sentido uma isolada da outra.

De fato, mesmo os denominados direitos
sociais, que detm um cunho eminentemente de fruio
coletiva em evidncia, ainda assim tais direitos guardam
em sim um ncleo essencial mnimo, um contedo
diretamente dirigido dignidade da pessoa humana, a
qual violada quando no respeitado em sua essncia
material.

Por mais que os direitos sociais tenham origem
ideolgica fundada sobre as bases do Estado Social,
que guarda profunda distino quanto ideologia que
informou o Estado Liberal clssico, h uma necessria
correlao entre os direitos fundamentais de primeira
e segunda gerao, acrescendo-se uns aos outros,
complementando-se.

Mas sobre a efetividade da norma de direitos
sociais que devem recair os maiores esforos, como
ser visto adiante, com foco na efetividade dos direitos
fundamentais, cuja concretizao traz consigo o respeito
aos princpios decorrentes da dignidade da pessoa humana
e a disseminao do primado da harmonia social.
141

no uma questo apenas lgica. Uma norma jurdica

4. SOBRE A EFICCIA DAS NORMAS JURDICAS pode ser perfeitamente vlida, juridicamente eficaz, sem,
NO MEIO SOCIAL
no entanto, ser efetiva, pois no concretiza no mundo

No mbito da teoria geral do direito, pode-se
entender que, revelada a norma jurdica e estando ela
em pleno vigor e validade, produzir eficcia desde
o instante que se concretizarem os elementos que
constituem o seu suporte ftico, como definem os
doutrinadores de orientao ponteana.10

Tratada em sentido jurdico, a eficcia
corresponde produo do fato jurdico pela norma
e dele o desencadeamento das conseqncias descritas
no seu preceito. Esse efeito se propaga no campo da
dogmtica jurdica, quando a norma incide sobre o seu
suporte ftico e atua independentemente da vontade
das pessoas, que se subordinam norma no mbito das
suas relaes intersubjetivas.11

De outro modo, quando vista sob o prisma
social, a eficcia se coloca numa dimenso sociolgica,
significando a realizao dos efeitos da norma jurdica
no seio social, concretamente, adaptando as condutas
humanas ao padro estabelecido no seu preceito
normativo, como processo de harmonizao social.

Essa tem sido a principal diferena apontada
na doutrina ptria sobre a eficcia da norma jurdica
e a realizao do direito na sociedade. Autores como
Meirelles Teixeira e Miguel Reale so adeptos dessa
concepo em que, na lio de Jos Afonso da Silva, a
eficcia tratada como um termo de significao dupla.
A eficcia jurdica, qualidade de produzir, em maior
ou menor grau, os efeitos jurdicos por ela colimados,
e a eficcia social, que consiste na efetiva aplicao e
obedincia norma pela sociedade.12

Seguindo sua linha de pensamento, acrescenta
o ilustre publicista que a eficcia social corresponde a
uma efetiva conduta humana condizente com a prevista
pela norma jurdica, demonstrando que a norma , de
fato, obedecida e aplicada. o que se pode chamar de
efetividade do direito, na mais pura acepo tcnicojurdica.13

Interessante distino entre a eficcia jurdica e
a social feita por Marcelo Neves, quando ensina que
a primeira se refere possibilidade jurdica de aplicao
da norma, aps o preenchimento das condies intrasistmicas para produzir efeitos jurdicos especficos,
enquanto a segunda se relaciona com a conformidade
das condutas sociais ao preceito da norma no plano
concreto, emprico.14

Do raciocnio excerto acima, compreende-se
que a eficcia jurdica e a efetividade esto intimamente
relacionadas. Mais do que isso, uma se torna pressuposto
da outra, na medida em que para se tornar efetiva uma
norma tem que, a priori, ter a aptido para concretizar
o seu preceito, que at num instante inicial encontra-se
em abstrato, no campo do dever-ser.

Como descrito, o direito seria efetivo, traduzido
por Miguel Reale como sendo no apenas o direito
declarado, mas o direito reconhecido, vivido pela
sociedade como algo que se incorpora e se integra na
sua maneira de conduzir-se. No basta a norma jurdica
ser formalmente vlida, vigente e incidente. Deve ser
tambm socialmente eficaz.15

imperioso reconhecer, entretanto, que a
problemtica da efetividade do direito no meio social

142

das condutas, desperdiando a fora transformadora do


direito.

evidente que a efetividade da norma jurdica
de direitos sociais ser to presente quanto for a adeso
do poder pblico ao seu preceito, e, nesse diapaso,
quando se discute a efetividade ou no dos direitos
fundamentais sociais, discute-se tambm o nvel de
respeito dos governantes ante a prpria Constituio
da Repblica, onde esses direitos encontram-se
primariamente positivados.

5. AMPLITUDE MATERIAL DOS DIREITOS


SOCIAIS E ENTRAVES SUA REALIZAO

Com o escopo de firmar no Brasil o Estado
Democrtico de Direito, inspirado nos ideais do
Estado de Social, a Constituio de 1988 trouxe em seu
texto um extenso rol de direitos fundamentais sociais,
que, como as demais normas garantidoras de direitos
fundamentais, devem ter aplicabilidade imediata, a teor
do art. 5, 1, do texto magno, inspirado em Cartas
Polticas estrangeiras, tais como a portuguesa e a
alem.16

Essas normas constitucionais garantidoras
de direitos sociais so normas em plena eficcia, visto
que carreiam em si todos os elementos necessrios
produo de efeitos enquanto norma jurdica perfeita.

Assim sendo, o destinatrio da norma, qual seja,
o poder pblico, no pode deixar de buscar a mxima
efetividade dos direitos sociais, oferecendo o suporte
material indispensvel sua realizao17, sob pena de
estar-se em confronto com o sistema constitucional
vigente, bem como com os princpios que regem a
atuao do Estado.

Apenas pela simples anlise dos dispositivos
constitucionais possvel inferir que o Constituinte
originrio no pretendeu dar aos direitos sociais eficcia
social mnima, mesmo porque se fosse essa a sua
inteno estaria a atuar de forma diametralmente oposta
aos princpios inspiradores da Carta Magna e a todos os
tratados e convenes internacionais dos quais o Brasil
signatrio.

O extenso rol de direitos fundamentais
sociais demanda uma interveno estatal ampla e
comprometida com a progresso de sua eficcia, pois a
Constituio Federal traa a idia de mxima eficincia
de suas normas. Para tanto cabe ao poder estatal instituir
polticas pblicas com o fito de assegurar a efetivao
dos direitos sociais e a minorao das desigualdades
materiais direitos entre os cidados, permitindo-lhe uma
existncia digna.

No obstante, quando se pretende traar as
diretrizes das polticas pblicas, de logo se encontra
o obstculo da escassez dos recursos pblicos
disponveis18, que so distribudos de acordo com as
opes e orientaes do modelo econmico vigente, de
maneira formalmente constitucional, mas que, no mais
das vezes, pecam pela m alocao desses recursos na
ordem de prioridades governamentais.

Como se no bastasse as limitaes de cunho
econmico do Estado e a m alocao dos recursos
disponveis, que por si s entravam a produo de

efeitos das normas de direitos sociais, comum no


meio jurdico o entendimento de que a interpretao
das normas veiculadoras de tais direitos deve remeter ao
que se convencionou chamar de reserva do possvel ,
que significa dizer que o atendimento a tais direitos est
sujeitos s possibilidade financeiras e oramentrias do
ente pblico.

No se estar a negar a existncia de uma
limitao ftica dos recursos pblicos disponveis.
Entretanto, deve o Estado, quando da definio das suas
polticas pblicas, levar a cabo a necessria ponderao
de interesses, privilegiando aqueles que garantam maior
eficincia dos gastos pblicos, externando a motivao
em seus atos discricionrios, no cumprimento de sua
obrigao precpua de promover o bem-estar social, de
forma progressiva.20

Explica Francesco Conte que o gestor
pblico deve atingir o escopo de tornar sua ao a
mais eficiente possvel. Dentro dos limites materiais e
ante as imposies jurdicas, deve-se ponderar dentre
as diversas alternativas possveis aquela que promova
o melhor custo-benefcio, observando-se no apenas
os recursos financeiros em si, mas toda a gama de
interesses coletivos e individuais afetados pela ao do
poder pblico.21

Isso porque os direitos sociais, como corolrio
do princpio da dignidade humana, trazem consigo a
essncia do mnimo existencial, como patamar menor
e ponto de partida das polticas pblicas, mas tambm
aliado obrigao de acrscimo a esse nvel de
satisfao dos interesses sociais como responsabilidade
do Estado.

Destarte, cotejada a previso oramentria com
as necessidades da situao social in concreto, que demanda
a efetivao de poltica pblica adequada, e promovida a
necessria ponderao de interesses, no pode o poder
pblico se furtar de prover um mnimo material, parcela
mnima daquele direito social passvel de fruio pelo
cidado, sendo ilegtima a alegao de ausncia total de
recursos diante da expectativa constitucional existente e
do planejamento oramentrio que deve necessariamente
atender ao interesses pblicos prementes.

H que se ressaltar, por oportuno, que alm de
se harmonizar os princpios e garantias constitucionais,
na busca de solues de conciliao entre os escassos
recursos financeiros do poder pblico e a manuteno
de um contedo mnimo dos direitos sociais, para que
se assegure a pedra basilar da dignidade da pessoa
humana, imperioso que haja o comprometimento do
Estado com o avano social, impugnando-se as aes
que tendam ao retrocesso.

O retrocesso social no pode ser aceito no
contexto de uma Constituio dirigente como a brasileira,
tampouco num Estado que se prope garantidor do
bem-estar dos seus administrados. Em razo disso,
no se pode admitir a revogao de uma lei que institua
benefcios sociais ou a extino de uma determinada
poltica pblica implementada, sem que haja nenhuma
outra medida que venha a se sobrepor quela, por
envolver direitos fundamentais. o compromisso do
Estado Democrtico de Direito.

Por derradeiro, cumpre compreender que
a efetivao dos direitos sociais, mormente num pas
perifrico como o Brasil, somente poder ser levada
a cabo medida que forem implementadas estratgias

poltico-econmicas e programas sociais srios, de


mdio e longo prazo.

Para tanto, faz-se mister superar o fantasma da
reserva do possvel, e adotando-se como prioridade a
concretizao dos direitos fundamentais, especialmente
em relao ao mnimo existencial, de forma a
remover esses entraves e assumindo o poder pblico
sua responsabilidade com o progresso, consubstanciado
na dogmtica constitucional e na realidade social.

5. PROPOSIO

Ao findar do presente estudo, pode-se inferir
que da evoluo do Estado de Direito, do Estado liberal
para o Estado Social, que se originou a sistematizao
positiva dos direitos sociais, categoria de direitos
fundamentais que demanda uma prestao positiva do
Estado.

No entanto, apenas a previso constitucional
desses direitos fundamentais no suficiente para vlos concretizados no seio social. Em que pese a plena
eficcia jurdica da Constituio, a sua eficcia social
resta muito aqum da desejada, carecendo a norma
desvencilhar-se de obstculos formais e materiais que
no podem ser tratados como intransponveis. Nesse
toar, prope-se que:

1) A reserva do possvel e o mnimo existencial
so conceitos que no podem servir a reduzirem as
possveis polticas pblicas a uma tacanha reserva do
mnimo possvel, em total desrespeito aos preceitos
esculpidos na Lei Fundamental, numa afronta ao
modelo constitucional e de Estado adotados.

2) A ponderao de princpios e interesses, a
ordem de prioridades sociais e a melhor alocao dos
recursos pblicos, que so limitados, revelam-se meios
de transformar a negativa estatal em solues viveis.
Exige-se, pois, nada mais do que haver o cumprimento
das normas que fundamentam a prpria existncia do
poder pblico; exige-se apenas a implementao de
polticas pblicas reacionais, como tarefa primordial da
ao estatal.

3) Deve-se ter o status social atual como norte
para as reivindicaes de efetivao de um direito,
tendo como ponto de partida o mnimo necessrio
existncia digna de todos e pugnando pela vedao do
retrocesso social, que perigosamente ventilado a cada
vez que se alteram as diretrizes dos programas sociais j
implementados por aes estatais anteriores.

E assim o Estado de Direito Social se fundamenta
e se consolida materialmente como unidade poltica, na
busca de uma integrao social que parte de um mnimo
de valores, galgando alternativas para as camadas menos
favorecidas da sociedade, vidas por melhorias que as
contemplem, possibilitando gozarem, definitivamente,
dos benefcios de uma autntica cidadania , marco
democrtico do constitucionalismo contemporneo.

Notas e Referncias
1. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 264-266.
2. BONAVIDES, Paulo. O Estado Social e a tradio poltica liberal do Brasil in
Revista Brasileira de Estudos Polticos, vol. 53, p. 63 e ss.
3. BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. 4 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000, p. 42.

143

4. PASSOS, J. J. Calmon de. A constitucionalizao dos direitos sociais in Revista


Dilogo Jurdico, Salvador, v. I, n 6, setembro, 2001.
5. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito do estado
de direito liberal ao estado social e democrtico de direito. Coimbra: Coimbra,
1987, p. 224.
6. BERCOVICI, Gilberto. Polticas Pblicas e o Dirigismo Constitucional in Revista
da Academia Brasileira de Direito Constitucional, v. 3. Curitiba, 2002, p.120.
7. BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 6 ed. So Paulo:
Malheiros, 1996, p. 62.
8. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 562.
9. Idem, p. 564.
10. MELLO, Marco Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia, 1 parte.
2 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 17.
11. MELLO, Marco Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 8 ed.
So Paulo: Saraiva, 1998, p. 14.
12. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3 ed. So
Paulo: Malheiros, 1999, p. 65.
13. Idem. Ibidem.
14. NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica,
1994, p. 46. Apud GALINDO, Bruno. Direitos fundamentais. 1 ed. Curitiba: Juru,
2005, p. 52.
15. REALE, Miguel, Lies preliminares de direito, 22 ed., Ed. Saraiva, So Paulo,
1995, p. 113.
16. KRELL, Andras J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha.
Os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris, 2002, p. 37.
17. Idem, p. 38.
18. Idem, p. 51.
19. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 280.
20. KRELL, Andras J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha.
Os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris, 2002, p. 51.
21. CONTE, Francesco. Eficincia e democracia. Disponvel em <http://clipping.
planejamento.gov.br/
Noticias.asp?NOTCod=243076>. Acesso em 03/07/2007.
22. NEVES, Marcelo. Constitucionalizao Simblica e Desconstitucionalizao
Ftica: Mudana Simblica da Constituio e Permanncia das Estruturas Reais
de Poder in Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife:
Universitria (UFPE), 1995, p. 275.

Referncias Complementares
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas:
limites e possibilidades da constituio brasileira. 7 ed. atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. 4 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Malheiros,
2003.
______. Do estado liberal ao estado social. 6 ed., rev. e ampl. So Paulo,
Malheiros: 1996.
______. O Estado Social e a tradio poltica liberal do Brasil in Revista Brasileira
de Estudos Polticos, vol. 53.
BERCOVICI, Gilberto. Polticas Pblicas e o Dirigismo Constitucional in Revista da
Academia Brasileira de Direito Constitucional, v. 3. Curitiba, 2002.
CONTE, Francesco. Eficincia e democracia. Disponvel em <http://clipping.
planejamento.gov.br/Noticias.asp?NOTCod=243076>. Acesso em 03/07/2007.
GALINDO, Bruno. Direitos fundamentais. 1 ed. Curitiba: Juru, 2005.

144

KRELL, Andras J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha.


Os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris, 2002, p. 51.
MELLO, Marco Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia, 1 parte. 2
ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
______. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 8 ed. atual. So Paulo:
Saraiva, 1998.
NEVES, Marcelo. A Crise do Estado da Modernidade Central Modernidade
Perifrica: anotaes ao Pensamento Filosfico e Sociolgico Alemo in Revista
de Direito Alternativo, n. 3. So Paulo: Acadmica, 1994.
______. Constitucionalizao Simblica e Desconstitucionalizao Ftica:
Mudana Simblica da Constituio e Permanncia das Estruturas Reais de Poder
in Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife: Universitria
(UFPE), 1995.
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito do estado de
direito liberal ao estado social e democrtico de direito. Coimbra: Coimbra, 1987.
PASSOS, J. J. Calmon de. A constitucionalizao dos direitos sociais in Revista
Dilogo Jurdico, Salvador, v. I, n 6, setembro, 2001.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001.
REALE, Miguel, Lies preliminares de direito, 22 ed., Ed. Saraiva, So Paulo,
1995.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3 ed. So
Paulo: Malheiros, 1999.

Leo Peres Kraft


Procurador do Estado de Sergipe

17

A RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA DOS


ADMINISTRADORES E O NUS DA PROVA.

145

1. Delimitao da questo


O art. 135, III do Cdigo Tributrio Nacional,
que prev a responsabilidade pessoal dos diretores,
gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de
Direito Privado pelo adimplemento das obrigaes
tributrias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes, ou infrao lei, contrato social ou estatutos,
sempre deu margem discusso.

O Superior Tribunal de Justia, analisando o
dispositivo em tela, assentou o entendimento de que a
simples falta de pagamento do tributo no basta para
ensejar a responsabilidade do administrador, sendo
imprescindvel que reste configurada a prtica de ato
ilcito, decorrente de excesso de poderes, ou a infrao
lei, contrato social ou estatutos. A essa responsabilidade,
pois, atribuiu natureza subjetiva pressupondo, assim,
dolo ou culpa , e no objetiva. Nesse sentido:

TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO REGIMENTAL. EXECUO FIS-CAL.
ESPONSABILIDADE. SCIO-GERENTE. REDIRECIONAMENTO DO EXECUTIVO. IMITES.
ART. 135, III, DO CTN. NECESSIDADE DE
COMPROVAO DO FISCO E VIOLAO DA
LEI. REEXAME DE PROVA. INCIDNCIA DA
SMULA N 7/STJ. PRECEDENTES.

1. Agravo regimental contra deciso que negou
provimento a agravo de nstrumento.

2. Os bens do scio de uma pessoa jurdica
comercial no respondem, em carter solidrio, por
dvidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributria imposta por scio-gerente, administrador, diretor ou equivalente s se caracteriza quando
h dissoluo irregular da sociedade ou se comprova
infrao lei praticada pelo dirigente.

3. A jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia pacificou entendimento no sentido de que o
simples inadimplemento no caracteriza infrao legal.
Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso
de poderes, ou infrao de contrato social ou estatutos,
no h falar-se em responsabilidade tributria do exscio a esse ttulo ou a ttulo de infrao legal, por meio
de redirecionamento da execuo fiscal.
(STJ. 1 Turma. AgRg no EDcl no Ag 752.518/MG. rel.
Min. Jos Delgado. j. 05.09.2006. DJ 05.10.2006)

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO.
PENHORA DE BENS PARTICULARES. REDIRECIONAMENTO DA EXECUO FISCAL
SCIO-GERENTE. AUSNCIA DE PEDIDO
DE AUTOFALNCIA. NO-CONFIGURAO
DAS HIPTESES PREVISTAS NO ART. 135
DO CTN. DISSOLUO IRREGULAR. NOOCORRNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Deciso contrria ao interesse da parte
no pode ser confundida com ausncia de prestao
jurisdicional.

2. A jurisprudncia deste Superior Tribunal
de Justia pacificou entendimento no sentido de
condicionar a responsabilidade pessoal do sciogerente comprovao da atuao dolosa ou culposa
na administrao dos negcios, decorrente de atos

146

praticados com excesso de poderes ou infrao de lei,


contrato social ou estatuto. H entendimento tambm
de que a hiptese de dissoluo irregular da sociedade
possibilita o redirecionamento da execuo.

3. descabido o redirecionamento da execuo
ao scio-gerente, em virtude de esse no haver pleiteado
a autofalncia da sociedade. Isso porque o patrimnio
da empresa que deve responder pelas obrigaes por ela
contradas, somente sendo possvel o redirecionamento
da execuo fiscal ao scio-gerente, nos termos do art.
135 do CTN, quando comprovado que ele agiu com
excesso de poderes, infrao a lei, contrato ou estatuto,
ou na hiptese de dissoluo irregular da empresa.
No entanto, a ausncia de pedido de autofalncia,
conforme previsto no art. 8 da Lei de Falncias, no
configura nenhuma dessas hipteses ensejadoras
do redirecionamento da execuo. Assim, correta a
concluso a que chegou o acrdo recorrido, no sentido
de ser indevida a penhora de bens particulares do sciogerente.
4. Recurso especial desprovido.
(STJ. 1 Turma. REsp 442.301/RS. Rel. Min. Denise
Arruda. j. 17.11.2005. DJ 05.12.2005)

Superado esse ponto, passou o Superior
Tribunal de Justia a se defrontar com outra questo:
estabelecida a natureza subjetiva da responsabilidade
tributria dos administradores, a quem cabe o nus da
prova acerca da prtica dos atos ilcitos que ensejam a
aplicao do art. 135, III do CTN?

A Corte, em 14.09.2005, por sua Primeira
Seo, definiu o seu posicionamento no julgamento
dos Embargos de Divergncia em Recurso Especial
n 702.232/RS, relatados pelo Min. Castro Meira (DJ
26.09.2005), lavrando acrdo assim ementado:

TRIBUTRIO.
EMBARGOS
DE
DIVERGNCIA. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SCIO-GERENTE. EXECUO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O
NOME DO SCIO. REDIRECIONAMENTO.
DISTINO.

1. Iniciada a execuo contra a pessoa jurdica
e, posteriormente, redirecionada contra o scio-gerente,
que no constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a
presena de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se
a Fazenda Pblica, ao propor a ao, no visualizava
qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao
scio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se
tambm contra o seu patrimnio, dever demonstrar
infrao lei, ao contrato social ou aos estatutos ou,
ainda, dissoluo irregular da sociedade.

2. Se a execuo foi proposta contra a pessoa
jurdica e contra o scio-gerente, a este compete o nus
da prova, j que a CDA goza de presuno relativa de
liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o
art. 3 da Lei n. 6.830/80.

3. Caso a execuo tenha sido proposta somente
contra a pessoa jurdica e havendo indicao do nome do
scio-gerente na CDA como co-responsvel tributrio,
no se trata de tpico redirecionamento. Neste caso, o
nus da prova compete igualmente ao scio, tendo em
vista a presuno relativa de liquidez e certeza que milita
em favor da Certido de Dvida Ativa.

4. Na hiptese, a execuo foi proposta com
base em CDA da qual constava o nome do scio-gerente
como co-responsvel tributrio, do que se conclui caber

a ele o nus de provar a ausncia dos requisitos do art.


135 do CTN.

5. Embargos de divergncia providos.

Como se v, a questo foi solucionada por
meio da distino entre as hipteses em que haja ou no
na certido de dvida ativa a indicao do administrador
como responsvel solidrio da obrigao tributria.

Em caso positivo, entendeu o Superior Tribunal
de Justia que, em face da presuno de legitimidade da
certido de dvida ativa, reconhecida pelo art. 204 do
CTN, cabe ao devedor provar que no praticou nenhum
ato com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato
social ou estatutos. Quando, porm, o administrador
no conste na certido de dvida ativa como responsvel,
o nus da prova pertence ao Fisco.

A simplicidade da regra, entretanto, pode
conduzir o intrprete apressado a extrair concluses
no autorizadas pela jurisprudncia em que est ela
fundada.

De fato, de se questionar se o posicionamento
pretoriano acima mencionado permite Fazenda
Pblica, a seu bel-prazer, indicar os administradores na
CDA, como responsveis tributrios, invertendo assim
o nus da prova, ou se, ao revs, impe a observncia
de requisitos para tanto.

Alm disso, cumpre verificar quais os meios
tem o responsvel tributrio assim indicado na CDA
para comprovar a no configurao da hiptese do art.
135, III do CTN, ilidindo, assim, a presuno prevista no
art. 204 do CTN e reconhecida pelo Superior Tribunal
de Justia.

2. Dos requisitos exigidos para a indicao, na CDA, do administrador como


responsvel tributrio e das formas de
afastamento da presuno prevista no
art. 204 do CTN

De plano, cumpre ter em mente que a regra
estabelecida pelo Superior Tribunal de Justia no
EREsp 702.232/RS, assim como no art. 204 do CTN,
de ndole meramente processual, no tendo reflexos
no direito substantivo. Trata-se de norma de direito
probatrio, versando a distribuio, no processo,
do nus da prova acerca da existncia ou no de ato
praticado pelo administrador com excesso de poderes
ou infrao de lei, contrato social ou estatutos1. No
cria nem modifica, portanto, as hipteses legais aptas
a ensejar a responsabilizao dos diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurdicas de Direito Privado.

Da por que a jurisprudncia firmada pelo
STJ a partir desse leading case e o entendimento da
Corte no sentido de que a responsabilidade tributria dos administradores subjetiva, no nascendo
automaticamente pela simples falta de pagamento do
tributo pela pessoa jurdica, no so inconciliveis.
Pelo contrrio: somam-se, completam-se, devendo o
intrprete concili-los.

Sob esse prisma, faz-se mister que a regra de
direito probatrio comporte certos temperamentos,
sob pena de anular, na prtica, a de direito material.

De outro lado, de se salientar que o ato de
inscrio do crdito tributrio na dvida ativa no surge
do nada, no brota no deserto, no , enfim, ato isolado,

sem que a deciso administrativa por ele materializada


tenha sido precedida por uma seqncia de atos
destinados a sua formao.

No. A inscrio do crdito tributrio na dvida
ativa obrigatoriamente precedida de instaurao de
procedimento administrativo destinado a apurar a
existncia do crdito, o seu aspecto quantitativo e o
seu sujeito passivo. o que ensina Ricardo Mariz de
Oliveira:

O quadro at agora descrito completa-se com
o art. 201 do CTN, segundo o qual constitui dvida ativa
tributria aquela regularmente inscrita na repartio
competente, depois de esgotado o prazo fixado, para
pagamento, pela lei ou por deciso final em processo
regular.

Desse mandamento deriva inequivocamente
que a Fazenda Pblica somente pode inscrever a
dvida, para posterior cobrana judicial, se previamente
tiver havido um processo regular cuja deciso final
tenha fixado a existncia dessa dvida e cujo prazo de
pagamento tenha se esgotado.2

Dessa forma, sendo a inscrio em dvida ativa
resultado de um processo administrativo, resta bvio
que o referido ato deve espelhar a conseqncia jurdica
dos fatos nele apurados. Desse modo, a indicao do
administrador como responsvel tributrio na certido
de dvida ativa s ser possvel caso esteja demonstrado
nos autos do processo administrativo fiscal a prtica por
sua parte de ato ilcito decorrente de excesso de poderes,
ou a infrao lei, contrato social ou estatutos.

dizer: o ato administrativo de inscrio de
crdito tributrio em dvida ativa deve ter como nicos
motivos aqueles apurados no processo administrativo.
Logo, tambm o contedo desse ato, sobretudo no
que tange ao aspecto pessoal do crdito tributrio,
vinculado pelos fatos jurdicos verificados no curso do
procedimento.

Assim, v.g, demonstrado no curso do processo
administrativo fiscal que o crdito tributrio equivale
a 100, nula a certido que lhe atribui o valor de
200. Da mesma forma, ausente no processo qualquer
comprovao de ato ilcito praticado pelo administrador,
no pode a CDA indic-lo como responsvel tributrio
em com base na norma do art. 135, III do CTN.

Isso porque o processo administrativo no
constitui mero formalismo, mas sim formalidade
imprescindvel formao e ao controle dos atos
administrativos. No exato dizer de Celso Antnio
Bandeira de Mello, uma vez que a vontade
administrativa do Estado formada na seqncia que se
denomina procedimento administrativo, disciplin-lo
o meio idneo para mant-la sob controle. Assim, antes
que desemboque em sua concluso final antes, pois,
de se fazer eventualmente gravosa a algum -, pode-se
zelar por seu correto e prudente encaminhamento.3

Em suma: para que seja possvel a indicao
na Certido de Dvida de Ativa do administrador
como responsvel tributrio faz-se necessrio que lhe
seja imputada, no processo administrativo fiscal, uma
conduta determinada que configure a prtica de ato
ilcito decorrente de excesso de poderes, ou infrao
lei, contrato social ou estatutos, e que essa imputao
esteja devidamente comprovada nos autos.

Logo, a inverso do nus da prova decorrente
da presuno de legitimidade da Certido de Dvida

147

Ativa, reconhecida pelo Superior Tribunal de Justia no


julgamento do EREsp 702.232/RS parte do pressuposto,
na verdade, que os fatos ensejadores da responsabilidade
do administrador foram devidamente demonstrados
no processo administrativo que antecedeu o ato de
inscrio.

Da por que, para que essa presuno seja
afastada, no necessrio que o administrador comprove
que, durante a sua administrao, nunca cometeu
nenhum ato ilcito, mesmo porque, tratando-se de fato
absolutamente negativo, tal prova impossvel de ser
obtida, razo pela qual a sua exigncia configuraria
violao ao princpio da ampla defesa. Vale, no ponto,
ressaltar a lio de Maria Rita Ferragut:

O direito ampla defesa no meramente
formal. A presuno violar seu exerccio sempre que, no
caso concreto, a relao de implicao corresponder ao
que normalmente acontece, mas os indcios imputados
parte, ou o prprio fato indiciado, forem de to difcil
contestao que a parte contra quem a presuno
aproveita poder no dispor de meios efetivos para se
defender. So os fatos absolutamente negativos que
acarretam o excessivo desequilbrio das partes, devendo
o julgador, nesses casos, desconsiderar o fato indiciado
como juridicamente verdadeiro.

Esclarea-se que, no obstante caiba parte
interessada defender-se, a produo de provas em
sentido diverso h de ser necessariamente possvel,
desconsiderando-se da impossibilidade a que nos
referimos, por certo, as decorrentes de atos ou omisses
imputveis ao sujeito a quem compete produzir a prova
ou a terceiro com ele legalmente obrigado. Se a prova
for impossvel ou de difcil produo, no poder
ser imputado ao sujeito a prtica do fato descritor
de evento presumido, com as conseqncias a ele
pertinentes, j que isso violaria o direito constitucional
ampla defesa, que no apenas formal, mas de natureza
eminentemente substancial.4

Basta, assim, para a eliso da presuno
de certeza instituda pelo art. 204 do CTN, que se
comprove a ausncia do pressuposto sobre a qual ela
se funda, ou seja, que reste provado que a certido de
dvida ativa no corresponde aos fatos apurados no
processo administrativo fiscal, o que pode ser feito pela
simples juntada de cpia dos autos do procedimento
administrativo.

este o meio fundamental que tem o
administrador para comprovar a no ocorrncia da
hiptese do art. 135, III do CTN: a verificao da
congruncia entre o apurado no processo administrativo
fiscal e o contedo da certido de dvida ativa.
Evidentemente, havendo no processo administrativo
a imputao de um fato determinado, pode o
administrador comprovar a sua inocncia com outros
documentos, visto que a jurisprudncia dos nossos
tribunais j assentou a possibilidade da verificao pelo
Poder Judicirio da veracidade dos motivos dos atos
administrativos.

Ressalte-se, por fim, que, em todos os casos,
imperativo que a Administrao, ao instaurar o processo
administrativo fiscal, garanta ao pretenso responsvel
tributrio o direito ao contraditrio e ampla defesa,
haja vista a norma do art. 5, LV da Constituio da
Repblica5, in verbis:

148

Art. 5. (...)
LIV aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com
os meios e recurso a ela inerentes.

Certo, o Superior Tribunal de Justia tem
entendimento pacificado no sentido da desnecessidade
de instaurao de processo administrativo ou de
notificao prvia do contribuinte para a inscrio
em dvida ativa de crditos decorrentes de tributo por
homologao, ao argumento de que, nessa hiptese, o
prprio contribuinte, ao lanar o crdito, reconhece a
sua existncia e o seu aspecto quantitativo.6

O raciocnio, todavia, no tem aplicao
nas hipteses de responsabilizao do administrador
pelo pagamento do crdito tributrio. que, como
j demonstrado, para que haja a transferncia da
responsabilidade no basta a simples inadimplncia,
sendo imprescindvel que reste configurada a prtica,
pelo administrador, de ato ilcito com excesso de
poderes, ou infrao lei, contrato social ou estatutos.

Ora o lanamento do crdito pelo contribuinte,
ou seja, pela pessoa jurdica, no importa, por bvio,
o reconhecimento da existncia de ato ilcito praticado
pelo seu administrador. Logo, mesmo nos casos de
tributo cujo lanamento se d por homologao,
mostra-se imprescindvel para a responsabilizao das
pessoas arroladas no art. 135, III do CTN a instaurao
de processo administrativo informado pelos princpios
do contraditrio e da ampla defesa.

3. Concluses

Diante do exposto, tem-se as seguintes
concluses:

01 consoante a jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia, a simples ausncia de pagamento do
tributo no caracteriza a prtica de ato ilcito bastante a
ensejar a responsabilidade tributria prevista no art. 135,
III do CTN.

02 Todavia, em razo da presuno de
legitimidade prevista no art. 204 do CTN, a indicao
do administrador na CDA como responsvel tributrio
provoca a inverso do nus da prova no mbito judicial,
cabendo a ele comprovar a ausncia de configurao
da hiptese do art. 135, III do CTN (EREsp 702.232/
RS).

03 No pode o Fisco, a seu bel-prazer,
indicar, na Certido de Dvida Ativa, o administrador
como responsvel tributrio, sendo imprescindvel para
tanto que reste demonstrado no curso do processo
administrativo fiscal uma conduta determinada que
configure ato ilcito praticado com excesso de poderes,
ou infrao lei, contrato social ou estatutos.

04 Para ilidir a presuno de legitimidade da
CDA no necessrio que o administrador comprove
jamais ter praticado, durante a sua administrao,
qualquer ato ilcito, bastando que demonstre a
incongruncia entre o contedo da CDA, no tocante
sua indicao como responsvel, e os fatos apurados no
processo administrativo fiscal.

05 indispensvel a observncia dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa nos
processos administrativos destinados a atribuir ao

administrador a qualidade de responsvel tributrio,


no sendo exceo regra os casos envolvendo tributos
lanados por homologao.

Notas e Referncias

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. So


Paulo: Malheiros, 2002.
OLIVEIRA, Ricardo Mariz. In Processo Administrativo Tributrio. Coordenado por
Ives Gandra da Silva Martins. 2 ed. So Paulo: RT, 2002.

1. O preceptivo inverte o nus da prova. que a dvida regularmente inscrita goza


da presuno de certeza e liquidez. Cabe ao devedor a prova inequvoca da sua
iliquidez, incerteza ou inexigibilidade. Alegaes genricas, fltuas vozes, no tem
o condo de elidir a presuno de certeza e liquidez que milita em favor da dvida
inscrita (CDA).
(COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 6 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2002. p. 776.),
2. OLIVEIRA, Ricardo Mariz. In Processo Administrativo Tributrio. Coordenado por
Ives Gandra da Silva Martins. 2 ed. So Paulo: RT, 2002. p. 198.
3. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. So
Paulo: Malheiros, 2002. p. 439.
4. FERRAGUT, Maria Rita. Presunes no Direito Tributrio. 2 ed. So Paulo:
Quartier Latin, 2005. p. 177-178.
5. Surge, pois, uma questo de importncia capital, qual seja, a de saber-se
quando se dever reputar obrigatria a instaurao de um procedimento. Esta
obrigatoriedade propor-se- nos seguintes casos:
(...)
b) quando a providncia administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre
o administrado, envolver privao de liberdade ou de bens. Isto porque o art. 5,
LIV, da Constituio estabelece: ningum ser privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal. Vale dizer, estando em causa ato restritivo
ou ablativo de direitos integrados no patrimnio do sujeito, obrigatria a prvia
instaurao de procedimento administrativo externo, ressalvadas, evidentemente,
as excees constitucionais (exempli gratia, dos arts. 5, LXI, 136, 3, I e 139);
(MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit. p. 452-453)
6. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. ICMS. TRIBUTO
DECLARADO E NO-PAGO. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO.
POSSIBILIDADE DE INSCRIO NA DVIDA ATIVA. CORREO MONETRIA.
UFESP. IPC-FIPE. POSSIBILIDADE. CDA. LIQUIDEZ E CERTEZA. HONORRIOS
ADVOCATCIOS. SMULA 7/STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E,
NESSA PARTE, DESPROVIDO.
1. No se configura ausncia de prestao jurisdicional quando o acrdo
adota fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia.
2. Em se tratando de tributo sujeito a lanamento por homologao, caso no
haja pagamento no prazo ou pagamento a menor, o valor declarado pode ser
imediatamente inscrito em dvida ativa, tornando-se exigvel, independentemente
de procedimento administrativo ou de notificao do contribuinte. Isso porque a
apresentao perante o Fisco da Guia de Informao e Apurao de ICMS (GIA)
equivale ao prprio lanamento, na medida em que, com a referida declarao, h
o reconhecimento do dbito tributrio pelo contribuinte. (...)
(STJ. 1 Turma. REsp 658.066/SP. Rel. Min. Denise Arruda. j. 17.05.2007. DJ
14.06.2007)
No mesmo sentido: STJ. 2 Turma. REsp 209.445/SP. rel. Min. Joo Otvio de
Noronha. j. 26.04.2005. DJ 22.08.2005.

Referncias Complementares
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 6 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2002.
FERRAGUT, Maria Rita. Presunes no Direito Tributrio. 2 ed. So Paulo: Quartier
Latin, 2005.

149

Samuel Oliveira Alves


Procurador do Estado de Sergipe

18
150

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR


E ESCUTA TELEFNICA.

1 Introduo

A Constituio Federal de 1998 preza pelo
respeito aos direitos individuais do cidado, da porque
em vrios momentos se preocupa em efetivar a tutela
de tais direitos, dentre eles o direito intimidade como
vetor da dignidade da pessoa humana.

Entre os dispositivos que buscam a efetivao
dessa tutela est o art. 5, XII, que trata da inviolabilidade
do sigilo das correspondncias e das comunicaes
telegrficas, de dados e de comunicaes telefnicas.

Por outro lado, outros valores expressos
na Carta Cidad de 1988 vo de encontro regra da
inviolabilidade desses dados, uma vez que se garantir
a inviolabilidade absoluta de tais dados poder abrir
brechas para o cometimento de ilcitos igualmente
graves ou mais graves ainda do que a quebra desse sigilo,
o que coloca em confronto princpios constitucionais
de igual valor, de onde se constata a necessidade de se
confrontar tais princpios a fim de que se chegue a uma
soluo razovel na garantia de tais direitos individuais,
levando-se em conta, entretanto, o direito prpria
justia.

No campo do Direito Administrativo, de suma
importncia que a impossibilidade de violao de tais
sigilos no permita que se chegue ao extremo de levar
impunidade os agentes pblicos que, ao violarem seus
deveres legais e morais com a administrao, possam
ser protegidos por essas regras de inviolabilidade por
trs do manto da estrita legalidade.

necessrio, pois, o confronto dessas
garantias, atravs, especialmente, do princpio da
proporcionalidade para que se possa chegar efetivao
da justia sem prejuzo da manuteno dos direitos e
garantias assegurados constitucionalmente.

Pretende-se, assim, investigar-se o instituto
da interceptao telefnica como meio de prova
luz dos dispositivos constitucionais, bem como da
Lei 9.296/96, a fim de que se possa perseguir sua real
abrangncia, bem como a possibilidade de sua utilizao
como elemento probatrio na caracterizao de ilcitos
administrativos atravs da chamada prova emprestada
no mbito do Processo Administrativo Disciplinar.

Em suma, pretende-se investigar a respeito da
possibilidade da utilizao da prova obtida mediante
interceptao telefnica no mbito do Processo
Administrativo Disciplinar veiculada atravs de prova
emprestada, bem como proceder a analise da evoluo
do entendimento acerca dessa utilizao, concluindo-se
pela possibilidade ou no de utilizar as provas obtidas
em atravs de interceptaes telefnicas no mbito da
apurao de faltas disciplinares dos agentes pblicos
e em que casos e sob que aspectos seria possvel essa
utilizao.

2. Da colocao do problema

O art. 5 da Constituio Federal de 1988,
que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos
assegura, em seu inciso XII que:
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia
e das comunicaes telegrficas, de dados e das

comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso,


por ordem judicial, nas hipteses e na forma que
a lei estabelecer para fins de investigao criminal
ou instruo processual penal.

Trata-se, como se observa do texto
constitucional, de norma de eficcia limitada, uma vez
que prev a existncia de lei que regulamente os casos
em que tal sigilo pode ser quebrado.

Aps oito anos de inrcia legislativa, o
Congresso Nacional, enfim, atendendo aos apelos
inclusive do prprio judicirio, que durante todos esses
anos viu vrios processos, sob a batuta de decises do
egrgio Supremo Tribunal Federal, serem invalidados
em virtude de escutas realizadas sem que houvesse lei
regulamentadora da matria, publicou, em 24 de julho
de 1996 a lei 9296, regulament