Doutrina Nacional

ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DA LEI DE DROGAS

Talvez o caminho seja mais rduo. A fantasia sempre mais fcil e mais cmoda.
Com certeza mais simples para os pais de um menino drogado culpar o
fantasma do traficante, que supostamente induziu seu filho ao vcio, do que
perceber e tratar dos conflitos familiares latentes que, mais provavelmente,
motivaram o vcio. Como, certamente, mais simples para a sociedade permitir a
desapropriao do conflito e transferi-lo para o Estado, esperando a
enganosamente salvadora interveno do sistema penal.
1) INTRODUO
No dia 07 de outubro do ano de 2006 entrou em vigor em nosso pas a Lei n.
11.343/2006 que institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero
social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define crimes, alm do
respectivo procedimento criminal. Para fins da Lei, consideram-se como drogas as
substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados
em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo
da Unio. At que seja atualizada a terminologia destas listas, denominam-se
drogas as substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob
controle especial, especificadas na Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de
1998 (art. 66).
Neste trabalho, interessam-nos, to-somente, os aspectos procedimentais da nova
legislao, sejam os da fase inquisitria, sejam os processuais propriamente ditos.
O nosso estudo, portanto, no ir abordar a matria relativa ao Direito Material
(dos crimes e das penas), ao Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas
SISNAD, preveno, etc.
A propsito, atentemos para a lio de Antonio Scarance Fernandes, segundo a
qual a incorporao, nos ordenamentos, de modelos alternativos aos
procedimentos comuns ou ordinrios gera para as partes o direito a que,
presentes os requisitos legais, sejam obrigatoriamente seguidos. (...) Em relao
extenso do procedimento, tm as partes direito aos atos e fases que formam o
conjunto procedimental. Em sntese, tm direito integralidade do procedimento.
Ademais, o procedimento pode ser visto como as regras de um jogo, que devem
ser obedecidas para que seja legtima a competio. O cumprimento dos atos e
fases procedimentais se impe tanto ao Juiz quanto s partes e a todos os
sujeitos que participarem do processo, isso porque o procedimento integral.
Alm disso, prevendo a lei um procedimento especfico para determinada relao
de Direito Material controvertida, no cabe ao Juiz dispens-la, impondo-se sua
observncia, em respeito ao devido processo legal. Justifica-se isso em virtude de
os atos previstos na cadeia procedimental serem adequados tutela de
determinadas situaes, da serem imprescindveis, ou seja, o procedimento
ostenta uma tipicidade.
2) DO PROCEDIMENTO PENAL

O Captulo III do Ttulo IV trata do procedimento penal, estabelecendo inicialmente

que o procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Ttulo regese pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do
Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal. Tambm aplicvel, por
bvio, o Cdigo Penal (art. 12) e leis extravagantes, se for o caso (ex.: Lei n.
8.072/90 Crimes Hediondos, Lei n. 7.960/89 Priso Temporria, etc.).
Devem ser observados os arts. 395, 396 e 397 do Cdigo de Processo Penal, com
as alteraes introduzidas pela Lei n. 11.719/08, inclusive a possibilidade do
julgamento antecipado do processo (absolvio sumria). Neste sentido,
determina o novo art. 394, 4., CPP.
Quando se tratar da prtica das condutas previstas no art. 28 da lei e, salvo se
houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 , ser processado e
julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no. 9.099, de 26 de setembro de
1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais. Aqui uma observao:
como o 3. do art. 33 tipifica infrao penal de menor potencial ofensivo, bvio
que, ainda que conexo com o art. 28, ambas as condutas devem ser levadas ao
conhecimento do Juizado Especial Criminal, por imposio constitucional (art. 98,
I, CF/88).
Tal como ocorre com as infraes penais de menor potencial ofensivo , nas
condutas previstas no art. 28 (porte ou plantao para consumo prprio ), no se
impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente
encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a
ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as
requisies dos exames e percias necessrios. Exatamente como est previsto
no art. 69 da Lei n. 9.099/95. Caso ausente a autoridade judicial, tais providncias
sero tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar,
vedada a deteno do agente. Aqui, diversamente do que ocorre nas infraes
penais de menor potencial ofensivo, no deve ser lavrado, em nenhuma hiptese,
o auto de priso em flagrante, ainda que o autor do fato no assine o referido
termo de compromisso. Est vedada expressamente a deteno do agente.
Aps tais providncias, deve o agente ser submetido a exame de corpo de delito,
se o requerer ou se a autoridade de polcia judiciria entender conveniente, e em
seguida liberado.
J no Juizado Especial Criminal, o Ministrio Pblico dever propor a transao
penal (art. 76 da Lei no. 9.099/95); a proposta ter como objeto uma das medidas
educativas (como define a prpria lei) previstas no art. 28 desta Lei, a saber:
advertncia sobre os efeitos das drogas; prestao de servios comunidade ou
medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Diz a lei que quando se tratar das condutas tipificadas nos arts. 33, caput e 1o, e
34 a 37, o juiz, sempre que as circunstncias o recomendem, empregar os
instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei no.
9.807, de 13 de julho de 1999. A propsito, o art. 41 dispe que o indiciado ou
acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo
criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime e na
recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter
pena reduzida de um tero a dois teros. a chamada delao premiada ou
colaborao processual.

3) DA FASE INVESTIGATRIA CRIMINAL

Os arts. 50 a 53 tratam da fase de investigao criminal (pr-processual).
Diz a lei que ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia judiciria far,
imediatamente, comunicao ao juiz competente, remetendo-lhe cpia do auto
lavrado, tal como determina o art. 5., LXII da Constituio Federal. A novidade
que se exige, tambm, que seja dada vista ao rgo do Ministrio Pblico, em 24
(vinte e quatro) horas. Atente-se para a nova redao do art. 306, 1. do Cdigo
de Processo Penal, exigindo-se que em vinte e quatro horas, depois da priso,
tambm se remeta cpia integral do auto de priso em flagrante para a Defensoria
Pblica, caso o autuado no informe o nome de seu advogado (redao de acordo
com a Lei n. 11.449/07).
Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da
materialidade do delito, suficiente o laudo de constatao da natureza e
quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa
idnea (laudo provisrio). O perito que subscrever este laudo no ficar impedido
de participar da elaborao do laudo definitivo. Temos aqui uma clara exceo ao
disposto no art. 279, II do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual no pode
ser perito quem tiver opinado anteriormente sobre o objeto da percia, pois
mesmo aquele perito que assinou o primeiro laudo poder tambm atestar o
segundo e definitivo documento. Relembre-se que o laudo definitivo continua
sendo imprescindvel para subsidiar um decreto condenatrio, sendo francamente
majoritria a jurisprudncia que reputa imprescindvel para a condenao nos arts.
12 e 16 da Lei n. 6.368/76 o exame toxicolgico definitivo, no o suprindo o laudo
de constatao preliminar. (TJSP Rev. 28.417 Rel. lvaro Cury RT 594/304
e RJTJSP 92/482).
Continua a lei:
Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias, se o
indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Pargrafo nico. Os
prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o
Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da autoridade de polcia judiciria.
Ressalta-se que pelo Cdigo de Processo Penal a dilao de prazo para a
concluso do inqurito policial s est permitida quando o indiciado estiver solto
(art. 10, 3.). Como se percebe, quanto ao indiciado preso aumentou-se o prazo
para o trmino do inqurito policial, em relao quele estabelecido
genericamente no art. 10 do Cdigo de Processo Penal. evidente que apenas
quando demonstrada efetivamente a necessidade da dilao o Juiz, tambm
fundamentadamente, deferir o pedido feito pela autoridade policial. Estando
preso o indiciado, esta duplicao do prazo deve ser feita com bastante cautela, a
fim que no se prolongue demasiado a concluso da pea informativa (no
esqueamos do disposto no art. 5., LXXVIII da Carta Constitucional ). Importante
que o Juiz, antes de decidir pela dilao, oua o rgo do Ministrio Pblico que,
como destinatrio da pea informativa, dever se pronunciar acerca do pedido
feito pela autoridade policial; observe-se que poder ser o caso de j existirem
indcios da autoria e prova da materialidade do crime, elementos identificadores da
justa causa para o incio da ao penal, o que tornar desnecessria qualquer
prorrogao do inqurito policial.
Caso no sejam observadas todas as formalidades exigidas para a lavratura do

auto de priso em flagrante, previstas nesta lei ou no Cdigo de Processo Penal, o

Juiz de Direito dever relaxar a priso, sob pena, inclusive, da prtica de crime de
abuso de autoridade (art. 4., d, Lei n. 4.898/65 ); obviamente, no ser o caso
de concesso de liberdade provisria, s possvel quando se trata de uma priso
hgida do ponto de vista procedimental.
Diz o art. 52: Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de
polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo:
I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a
levaram classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia
ou do produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao
criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os
antecedentes do agente. Excepcionalmente a lei determina que o relatrio do
inqurito policial indique, expressa e justificadamente, a qualificao jurdica do
fato, evitando-se, assim, que arbitrariamente sejam indiciados meros usurios
como traficantes, com todas as conseqncias da decorrentes, como, por
exemplo, a impossibilidade de prestar fiana ou mesmo de se livrar solto. Dever
o Delegado de Polcia explicitar em suas concluses o que o levou ao
indiciamento por este ou aquele crime, regra interessante e inovadora em relao
ao nosso Cdigo de Processo Penal, pois, como diz Tourinho Filho,
tradicionalmente esse relatrio no encerra, no deve nem pode encerrar
qualquer juzo de valor. Como bem anotaram Gilberto Thums e Vilmar Velho
Pacheco Filho, buscou-se evitar que continuassem sendo adotados alguns
critrios abstratos, absurdamente subjetivos em que a autoridade policial usava a
experincia e at mesmo o pressentimento para classificar um crime de txico,
ou ainda, o procedimento da qualificao pelo delito mais grave uma vez que
pairasse qualquer dvida sobre o realmente ocorrido, contrariando o bsico
princpio do favor rei ou in dubio pro reo, basilar da melhor justia penal.
II - requerer sua devoluo para a realizao de diligncias necessrias.
Pargrafo nico. A remessa dos autos far-se- sem prejuzo de diligncias
complementares: I - necessrias ou teis plena elucidao do fato, cujo
resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da
audincia de instruo e julgamento; II - necessrias ou teis indicao dos
bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome,
cujo resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes
da audincia de instruo e julgamento.
Caso tais diligncias complementares no sejam entregues em juzo no trduo
legal deve a audincia ser adiada, devendo o denunciado ser posto imediatamente
em liberdade (se preso estiver, bvio), tendo em vista o constrangimento ilegal
configurado pelo excesso prazal. Como se tratam de diligncias teis ou
necessrias, evidente que a audincia (que una, concentrada, de instruo e
julgamento) no pode ser realizada.
No art. 53 a lei permite, em qualquer fase da persecuo criminal, alm dos
previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os
seguintes procedimentos investigatrios (grifamos):
I - a infiltrao por agentes de polcia , em tarefas de investigao, constituda
pelos rgos especializados pertinentes; este procedimento amplamente usado,
e desde h muito, nos Estados Unidos (operao undercover). o tambm

chamado agente encoberto, que pode ser conceituado como um funcionario

policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigacin dentro de una
organizacin criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de
tomar conocimiento de la comisin de delitos, su preparacin e informar sobre
dichas circunstancias para as proceder a su descubrimiento, e algunos casos se
encuentra autorizado tambin a participar de la actividad ilcita. Ocorre que, como
bem anotou Isaac Sabb Guimares, no h previso expressa sobre a conduta
a ser seguida pelo agente infiltrado, especificamente sobre atos que
eventualmente possam configurar crimes, fato este que inapelavelmente ter de
ser tratado pela doutrina e jurisprudncia dos tribunais, pois, em inmeras
situaes a infiltrao levar a alguma conduta criminosa que no poder ser
recusada sob pena de malograr as investigaes. Cremos, sob este aspecto e a
depender evidentemente de cada caso concreto, que, nada obstante a conduta
tpica, estaramos diante de um estrito cumprimento do dever legal se o ato
praticado fosse rigorosamente necessrio , a excluir a ilicitude. De toda maneira,
resta-nos (para quem acredita) pedir proteo aos deuses! (alis, deus, o que
no falta minha terra, Bahia ). Vrios so os pases que adotam a figura do
agente infiltrado, seno vejamos: Portugal (Lei n. 101/2001, exigindo-se
observncia ao princpio da proporcionalidade); Argentina (si las finalidades de la
investigacin no pudieran ser logradas de outro modo - Lei n. 24.424/94,
prevendo-se, tambm, uma escusa absolutria para o agente infiltrado que vier a
praticar, nesta condio, um delito, salvo se o crime colocar em grave risco a vida
ou integridade fsica de uma pessoa ou impuser grave sofrimento fsico ou moral a
outrem); Alemanha (desde 1992); Frana (art. 706-32 do Code de Procdure
Pnale); Mxico (Ley Federal contra la Delicuencia Organizada de 1996); Chile
(Lei n. 19.366/95) e Espanha (Ley de Enjuiciamento Criminal - art. 282 bis).
II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores
qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no
territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero
de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal
cabvel. Pargrafo nico. Nesta hiptese, a autorizao ser concedida desde
que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito
ou de colaboradores. Trata-se, aqui, de mais uma hiptese de flagrante diferido
ou protelado, cuja previso legal j existe na chamada Lei do Crime Organizado
(Lei n. 9.034/95 art. 2., II). Permite-se, por exemplo, que no se prenda os
agentes desde logo, ainda que em estado de flagrncia, quando h possibilidade
que o diferimento da medida possa ensejar uma situao ainda melhor do ponto
de vista repressivo. Exemplo: a Polcia monitora um porto espera da chegada de
um grande carregamento de cocana, quando, em determinado momento, atraca
um pequeno bote com dois dos integrantes da quadrilha ou bando (j conhecidos)
portando um saco plstico transparente contendo um p branco, a indicar ser
cocana. Pois bem: os agentes policiais, ao invs de efetuarem a priso em
flagrante, pois h um crime visto, procrastinam o ato, esperando que a grande
carga seja desembarcada em um navio que se sabe vir dentro em breve. o
chamado flagrante diferido ou protelado. Em suma, evita-se a priso em flagrante
no momento da prtica do delito, a fim que em um momento posterior, possa ser
efetuada com maior eficcia a priso de todos os participantes da quadrilha ou

bando, bem como se permita a apreenso da droga em maior quantidade.

H quem faa diferena entre a ao controlada e a chamada entrega vigiada,
distino que no enxergamos. Assim, Maringela Lopes Neistein e Luiz
Rascovski diferenciam:
A entrega vigiada a tcnica consistente em permitir que remessas ilcitas ou
suspeitas de entorpecentes ou outras substncias proibidas circulem pelo territrio
nacional, bem como dele saiam ou nele ingressem, sem interferncia impeditiva
da autoridade ou seus agentes, mas sob sua vigilncia. Tudo com o fim de
descobrir ou identificar as pessoas envolvidas no cometimento de algum delito
referente ao trfico dessas drogas, bem como prestar auxlio a autoridades
estrangeiras nesses mesmos fins. J a ao controlada consiste, conforme artigo
2, da Lei 9.034/95, em retardar a interdio policial do que se supe tratar-se de
ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculada, desde que
mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se
concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e
fornecimento de informaes. A ao controlada uma exceo ao flagrante
obrigatrio previsto em lei para a autoridade policial e seus agentes. Refere-se ao
chamado flagrante diferido, ou prorrogado ou, ainda, postergado, situao em que
o policial, por autorizao legal, pode aguardar o melhor momento para prender
uma pessoa em flagrante, para obteno de um maior nmero de provas. Assim, a
ao controlada utilizada para a investigao de todo e qualquer crime que
praticado por organizaes criminosas. Ao contrrio, a entrega vigiada, conforme
salientado, um meio de investigao tpico do crime de trfico internacional de
entorpecentes, em que autorizada o controle do trfego de drogas que circulem
dentro ou fora do pas.
Observamos que, ao contrrio da previso existente na lei revogada (Lei n.
10.409/02) a atual no mais permite expressamente o uso dos meios
investigatrios previstos na Lei n. 9.034/95, razo pela qual no ser mais
possvel a utilizao dos demais atos de investigao disciplinados no art. 2. da
Lei do Crime Organizado, como, por exemplo, a captao e a interceptao
ambiental. Tais procedimentos de investigao e formao de provas (sic) so
autorizados, apenas e to-somente, quando se tratar de ilcitos decorrentes de
aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes
criminosas de qualquer tipo. Como se trata de uma lei especial, bem como de
atos investigatrios que atingem direitos e garantias constitucionais (como a
intimidade e a vida privada), devem ser reservados apenas para a hiptese de
quadrilha ou bando (art. 288, Cdigo Penal), associaes ou organizaes
criminosas.
bem verdade que o caput do art. 53 permite a utilizao de outros
procedimentos investigatrios previstos em lei; tal disposio, no entanto, no
pode ser interpretada no sentido de abarcar a Lei n. 9.034/95 (que especial e
mais gravosa). O que se permite, por exemplo, o uso de atos de investigao
previstos no prprio Cdigo de Processo Penal (o que bvio art. 6., CPP) e
em leis extravagantes, como a interceptao telefnica, que pode ser determinada
em relao investigao de qualquer delito (desde que sejam observados,
evidentemente, os trs incisos do art. 2. da Lei n. 9.296/96). Assim, tambm, a
Lei Complementar n. 105/2001 (que dispe sobre o sigilo das operaes de

instituies financeiras).
Neste sentido, Luiz Flvio Gomes afirma que os atos investigatrios previstos na
lei especial s podem incidir sobre ao praticada por organizaes`. No so
meios persecutrios vlidos em relao a qualquer crime. (...) S em relao
organizao criminosa em si e aos crimes resultantes dela (estes por fora do art.
1. da lei) que possuem eficcia tais meios persecutrios (o autor no admite em
relao a quadrilha ou bando). Nisso reside o mbito de incidncia da lei e dos
meios operacionais que ela prev.
Em reforo ao nosso entendimento, lembramos que a lei anterior, expressamente,
previa a utilizao dos procedimentos investigatrios da Lei n. 9.034/95 (art. 33,
caput, Lei n. 10.409/02), o que agora no se repetiu.
4) DA INSTRUO CRIMINAL
Em seguida, os arts. 54 a 59 tratam da instruo Criminal, nestes termos:
Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de Comisso
Parlamentar de Inqurito ou peas de informao, dar-se- vista ao Ministrio
Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providncias: I
- requerer o arquivamento; (art. 28, CPP) II - requisitar as diligncias que entender
necessrias; (art. 13, II do Cdigo de Processo Penal); III - oferecer denncia,
arrolar at 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender
pertinentes.
O prazo, como se l, de 10 dias; caso, porm, o indiciado esteja preso,
entendemos que este prazo ser de 5 dias, atendendo-se regra geral
estabelecida no art. 46 do Cdigo de Processo Penal, mais favorvel e aqui
utilizada subsidiariamente. Neste prazo no se conta o primeiro dia se o indiciado
estiver solto (art. 798, 1., CPP). Se preso, inclui-se o primeiro dia, na forma do
art. 10 do Cdigo Penal (STF, RTJ, 58/81). J o nmero de testemunhas no foi
alterado em relao ao antigo procedimento. Neste nmero no so computadas
as que no prestaram compromisso, as referidas, as judiciais e as que nada
souberem que interesse deciso da causa (arts. 209 e 398 do Cdigo de
Processo Penal).
A nova lei no mais possibilita ao Ministrio Pblico deixar, justificadamente, de
propor ao penal contra os agentes ou partcipes de delitos, como constava do
art. 37, IV da revogada Lei n. 10.409/02. Era, alis, uma clara mitigao ao
princpio da obrigatoriedade da ao penal (que j havia sido mitigado pela
possibilidade da transao penal prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/95 ). Observase que esta hiptese era diversa do pedido de arquivamento. Com efeito, o
arquivamento pode ser requerido em razo da atipicidade do fato, extino da
punibilidade, falta de justa causa, autoria desconhecida, ausncia de interesse de
agir, etc, j que o legislador no tratou expressamente das hipteses de
arquivamento, mas sim dos casos em que a ao no deve ser exercitada (art.
43). Permitir-se-ia, alm do arquivamento, que o Ministrio Pblico deixasse
justificadamente (art. 129, VIII, in fine da Constituio Federal) de propor a ao
penal, inclusive fundamentando o seu pedido em razes de poltica criminal.
Tratava-se, s escncaras, da consagrao (ainda que tmida) em nosso sistema
do princpio da oportunidade, antes apenas presente nas aes penais de
iniciativa privada . Achvamos que tinha sido uma excelente inovao, agora
revogada. Assim, por exemplo, caso o indiciado tivesse colaborado com as

investigaes, poderia o Ministrio Pblico deixar de oferecer a denncia em

relao a ele, acusando os demais autores cujas participaes puderam ser
efetivamente esclarecidas com a colaborao processual deste primeiro indiciado.
Poderia, igualmente, deixar de ser oferecida a denncia atendendo s
circunstncias do fato, insignificncia participao no crime ou condio de
que o agente, ao tempo da ao, era inteiramente incapaz de entender o carter
ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razo de
dependncia grave, comprovada por peritos.
O 4o. do art. 395 estabelece que as disposies dos arts. 395 a 398 do Cdigo
de Processo Penal aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau,
ou seja, com exceo das aes penais originrias (Lei n. 8.038/90 ), em todo
processo penal no Brasil, qualquer que seja o rito (comum ou especial, inclusive o
do Jri), deve-se, caso no se rejeite liminarmente a pea acusatria, receber a
denncia ou queixa, citar o acusado para a resposta preliminar e, se for o caso,
julgar antecipadamente o processo (absolvio sumria). No que diz respeito Lei
de Drogas e dos Juizados Especiais Criminais, entendemos que j havendo em
ambos os procedimentos a resposta preliminar (que antecede, inclusive, o
recebimento da denncia), no houve qualquer alterao.
5) A RESPOSTA PRELIMINAR
Oferecida a pea acusatria, diz o art. 55 que o juiz ordenar a notificao do
acusado para oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. 1o
Na resposta, consistente em defesa preliminar e excees, o acusado poder
argir preliminares e invocar todas as razes de defesa, oferecer documentos e
justificaes , especificar as provas que pretende produzir e, at o nmero de 5
(cinco), arrolar testemunhas. 2o As excees sero processadas em apartado,
nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal. 3o Se a resposta no for apresentada no prazo, o
juiz nomear defensor para oferec-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos
autos no ato de nomeao. 4o Apresentada a defesa, o juiz decidir em 5 (cinco)
dias. 5o Se entender imprescindvel, o juiz, no prazo mximo de 10 (dez) dias,
determinar a apresentao do preso, realizao de diligncias, exames e
percias. H, efetivamente, uma defesa prvia, anterior ao recebimento da pea
acusatria, dando-se oportunidade ao denunciado de contrariar a imputao feita
pelo Ministrio Pblico, rechaando-a e tentando obstaculizar a instaurao da
ao penal.
Esta resposta preliminar consiste na defesa prvia propriamente dita, bem como
na argio de excees. Como ensina Jos Frederico Marques, nesta hiptese
estabelece-se um contraditrio prvio, para que o Juiz profira, com o despacho
liminar (sic), deciso semelhante ao judicium accusationis. Com a devida vnia,
no se trata de um despacho, mas de verdadeira deciso que, como tal, deve ser
fundamentada (art. 93, IX da Constituio Federal). Alis, neste sentido veja-se a
lio do Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal: TRIBUNAL
PLENO - INQURIO 2.245 EXPLICAO: (...) Eu dizia da importncia desta
fase de defesa prvia no mbito de primeiro grau. L se dizia, ento, que as
denncias so recebidas com um carimbo. Claro que eram descries. No eram
elogios, porque denncia no pode ser recebida com carimbo. preciso que se
afirme e reafirme isso. Na verdade, carregar um processo criminal algo muito

grave. No basta a informao de que as pessoas respondero depois, que

depois se far a defesa, ameaando de forma muito forte a dignidade da pessoa
humana ou, s vezes, usando o processo como pena. Sabemos muito bem disso.
preciso, portanto, que esta Corte reafirme esses princpios, porque no est
apenas a julgar um caso. Na verdade,esta Corte d lies permanentes para
todas as demais Cortes do pas. Por isso este julgamento assume este carter
emblemtico. No podemos permitir que o processo se convole em pena;formular
denncias que se sabem inviveis para, depois, nos livrarmos dos nossos
problemas de conscincia e tendermos opinio pblica, ou coisa que tal, e
saibamos que aquele carrega,para sempre s vezes, a pecha do processo que se
sabe invivel.Os colegas da Segunda Turma devem se lembrar de um caso hoje
histrico. No conheo, na histria penal do Tribunal, dos tempos recentes, algo
mais bizarro que a denncia por conta dos dlares no Afeganisto. No conheo
nada mais bizarro. Denncia recebida pelo Tribunal Regional Federal de So
Paulo e preservada pelo STJ, s corrigida, por unanimidade, pela Segunda Turma
no julgamento do HC n 84.388/SP, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa (julgado
em 14.12.2004, DJ 19.5.2006). (...) Vejam, portanto, a importncia, inclusive, do
hbeas corpus que chega a esta Casa. Quase que uma infantilidade tramitava, e
se levaria o processo para frente. Por qu? O TRF recebeu a denncia invivel; o
STJ a manteve, e somente esta Corte pde corrigir o equvoco.Portanto,
fundamental, neste momento inicial, fixarmos essas linhas, vitais para o processo
do Estado de Direito. Este, como sabemos, no conhece soberanos. Talvez seja
uma das suas mais adequadas definies. J se disse, em outro tempo, que
Estado de Direito era aquele no qual se batia s portas de algum s seis horas
da manh e se sabia que quem estava a bater era o leiteiro e no a polcia. Hoje a
polcia at pode bater porta, s vezes com um mandado judicial
desfundamentado. preciso termos cuidado com todas essas evolues. Por isso
fao este prembulo que, de certa forma,balizar tambm o meu pensamento
neste julgamento como um todo,tendo em vista as experincias aqui vividas.
O denunciado poder argir em sua defesa qualquer matria, seja de natureza
estritamente processual (ausncia de pressupostos processuais ou de condies
da ao, por exemplo), como adentrar o prprio mrito da acusao, inclusive
postulando a produo de provas que sero realizadas a critrio do Juiz.
Evidentemente que deve ser dada a esta disposio uma correta interpretao, a
fim que no se lhe restrinja o alcance (prejudicando a defesa e o juzo de
admissibilidade a ser feito pelo Magistrado), nem, tampouco, elastea-se-lhe de tal
forma o significado que se permita uma verdadeira antecipao da instruo
criminal, nos moldes do Juizado de Instruo, preconizado na lei processual penal
francesa (sistema bifsico ou misto) que, segundo Hlie (Trait, I, 178, 539),
la loi procdure criminelle la moins imperfaite du mond.
Ser nesta resposta prvia que o denunciado dever, sob pena de precluso,
arrolar as suas cinco testemunhas. Esta resposta obrigatria e dever ser
necessariamente subscrita por um advogado (constitudo ou nomeado, ou pelo
Defensor Pblico). Entendemos, inclusive, tratar-se de uma nulidade absoluta a
sua ausncia. Observa-se que em relao ao art. 514 do Cdigo de Processo
Penal (que contm disposio idntica ), a jurisprudncia, apesar de vacilante,
assim j decidiu, inclusive o Supremo Tribunal Federal:

Art. 514 do CPP. Formalidade da resposta por escrito em crime afianvel.

Nulidade alegada oportunamente e, como tal, irrecusvel, causando a recusa
prejuzo parte e ferindo o princpio fundamental da ampla defesa. (RT 601/409).
Art. 514 do CPP. Falta de notificao do acusado para responder, por escrito, em
caso de crime afianvel, apresentada a denncia. Relevncia da falta,
importando nulidade do processo, porque atinge o princpio fundamental da ampla
defesa. Evidncia do prejuzo. (RT 572/412).
O Superior Tribunal de Justia da mesma forma:
Recurso de habeas corpus. Crime de responsabilidade de funcionrio pblico.
Sua notificao para apresentar defesa preliminar (art. 514, CPP). Omisso.
Causa de nulidade absoluta e insanvel do processo. Ofensa Constituio
Federal (art. 5., LV). (...) Nos presentes autos, conheceu-se do recurso e deu-selhe provimento, para se anular o processo criminal a que respondeu o paciente,
pelo crime do art. 317 do CP, a partir do recebimento da denncia (inclusive), a fim
de que se cumpra o estabelecido no art. 514 do CPP. (RSTJ 34/64-5).
HABEAS CORPUS N. 44.999-SC - Rel.: Min. Arnaldo Esteves Lima/5. Turma EMENTA - Processo penal. Habeas corpus. Trfico ilcito de substncia
entorpecente. Inobservncia do rito procedimental da lei 10.409/02. Nulidade
absoluta. Ordem concedida. 1. A inobservncia do rito procedimental da Lei
10.409/02 para o processamento dos crimes previstos na Lei 6.368/76 causa de
nulidade absoluta, por violao dos princpios da ampla defesa e do devido
processo legal. Precedentes desta Corte e do STF. 2. Com a anulao do
processo desde o recebimento da denncia, em consonncia com o art. 2. do
CPP, o rito que dever ser seguido o da Lei 11.343, de 23/8/2006, que revogou
as Leis 6.368/76 e 10.409/02, mas manteve, em seu art. 55, a regra da notificao
do acusado, antes do recebimento da denncia, para o oferecimento de defesa
prvia. 3. Ordem concedida para anular o processo a que respondeu o paciente, a
partir do recebimento da denncia, a fim de que seja processado segundo o rito
procedimental da Lei 11.343/06, com a conseqente expedio de alvar de
soltura, se por outro motivo no estiver preso. (STJ/DJU de 12/3/07, pg. 265).
Em deciso proferida no dia 13 de dezembro de 2005, a 2. Turma do Supremo
Tribunal Federal, por maioria, deu provimento a recurso ordinrio em habeas
corpus interposto por condenado pela prtica do crime trfico de entorpecentes
(Lei 6.368/76, art. 12), cuja citao para oferecimento de defesa prvia, por
escrito, no prazo de 10 dias, no fora realizada. Entendeu-se que no se
assegurara ao recorrente o exerccio do contraditrio prvio determinado pelo
aludido dispositivo legal (Lei 10.409/2002: Art. 38. Oferecida a denncia, o juiz,
em 24 (vinte e quatro) horas, ordenar a citao do acusado para responder
acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias...;). Vencida a Min. Ellen Gracie,
que negava provimento ao recurso por considerar no demonstrado o prejuzo
defesa, uma vez que a matria que se pretendia alegar naquela fase fora
deduzida em outros momentos processuais. RHC concedido para invalidar o
procedimento penal, desde o recebimento da denncia, inclusive, determinando a
expedio de alvar de soltura (STF, RHC 86680/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa,
13.12.2005. Informativo n. 413).
A 1. Turma do Supremo Tribunal Federal tambm vem entendendo tratar-se de
nulidade absoluta:

Defesa - Entorpecentes - Nulidade por falta de oportunidade para a defesa

preliminar prevista no art. 38 da L. 10.409/02: demonstrao de prejuzo: prova
impossvel (HC 69.142, 1. T., 11.2.92, Pertence, RTJ 140/926; HC 85.443, 1. T.,
19.4.05, Pertence, DJ 13.5.05). No bastassem o recebimento da denncia e a
superveniente condenao do paciente, no cabe reclamar, a ttulo de
demonstrao de prejuzo, a prova impossvel de que, se utilizada a oportunidade
legal para a defesa preliminar, a denncia no teria sido recebida. (STF, HC
84.835/SP, 1. Turma, Relator Ministro Seplveda Pertence, j. 9.8.2005, DJ
26.8.2005, p. 00028, Ementrio Vol. 02202-2, p. 00366).
Em outro julgamento, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu
pedido de liminar formulado por J.R.R.S. no Habeas Corpus (HC) 90226,
invalidando, desde o recebimento da denncia, inclusive, o procedimento penal
contra ele instaurado pela 4 Vara Criminal de So Bernardo do Campo, no ABC
paulista, por trfico de entorpecentes. A Turma aceitou a alegao da defesa de
que o juzo processante no cumpriu a fase do contraditrio prvio aplicvel ao
caso, previsto no artigo 38 da j revogada Lei 10.409/02 e reintroduzido no artigo
55 da Lei n 11.343. Diante disso, a Turma superou, tambm, os impedimentos do
enunciado da Smula 691, que impede o Supremo de julgar pedido de HC
impetrado contra deciso de ministro de tribunal superior que indefere liminar. O
relator, Ministro Celso de Mello, mencionou vrios precedentes em que o Tribunal
adotou medidas semelhantes. Um deles foi o Recurso em HC (RHC) 86680,
relatado pelo ministro Joaquim Barbosa, julgado em plenrio; outro foi o HC
84835, julgado pela Primeira Turma, tendo como relator o ministro Seplveda
Pertence (aposentado); e, por fim, um terceiro, julgado pela Segunda Turma (HC
88836), relatado pelo ministro Cezar Peluso. Fonte: STF.
Depois deste julgamento, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal voltou a
anular uma ao penal contra C.G.R.F., condenado inicialmente a quatro anos de
recluso por trfico de drogas em Santa Catarina. Para o relator do Habeas
Corpus (HC) 93779, ministro Eros Grau, a jurisprudncia da Corte pacfica no
sentido de que a no observncia do direito ao contraditrio causa para nulidade
absoluta do processo penal. A defesa alegava, nos autos, no ter sido respeitado
no processo o rito previsto no artigo 38 da Lei 10.409/2002, que dispunha sobre a
represso ao trfico de drogas. O dispositivo determinava a citao do acusado
para responder acusao, por escrito, logo aps o oferecimento da denncia.
C.G.R.F. foi absolvido na primeira instncia, mas condenado a quatro anos pelo
Tribunal de Justia de Santa Catarina (TJ-SC) no julgamento de um recurso da
acusao. Para o advogado, a inobservncia do procedimento previsto no artigo
38 da Lei 10.409/2002 foi prejudicial ao seu cliente. Isso porque, disse o defensor,
se tivesse oportunidade de apresentar a defesa prvia, a denncia teria sido
rejeitada. Eros Grau fundamentou seu voto na jurisprudncia do STF, que aponta
no sentido de que a inobservncia do rito processual previsto no artigo 38 da Lei
10.409/2002 motivo suficiente para anular o processo penal. Por essa razo,
citando diversos precedentes da Corte, o relator votou pela concesso da ordem,
para invalidar a ao penal contra C.G., desde seu incio, incluindo o recebimento
da denncia e a conseqente condenao. A deciso da Turma foi unnime,
determinando ainda que o juzo observe, dessa vez, o contraditrio prvio
estabelecido pela lei de entorpecentes. Fonte: STF.

Em outro julgamento, por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal

Federal anulou procedimento penal instaurado contra um acusado de trfico de
drogas porque o juiz responsvel pelo caso no teria respeitado a regra do
contraditrio prvio ao recebimento da denncia, prevista na Lei de Txicos.
Segundo o relator do caso, Ministro Celso de Mello, a inobservncia do rito do
contraditrio entra em conflito manifesto com a jurisprudncia da Corte. Ele e os
demais ministros da Turma decidiram superar a Smula 691, do STF, que os
impede de analisar habeas corpus impetrado contra deciso liminar de tribunal
superior. A deciso dos ministros foi tomada no julgamento do Habeas Corpus
(HC) 93581. Tambm os ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal concederam Habeas Corpus (HC 92874) em favor de G.S.R.,
determinando a anulao da ao penal que tramitava contra ela na 4 Vara
Federal em Guarulhos (SP). G.S.R. foi denunciada por trfico internacional de
drogas, mas no teve direito defesa prvia. O fato de no permitir acusada o
direito de apresentar defesa prvia enseja nulidade absoluta da ao, frisou o
ministro Lewandowski, que votou no sentido de anular a ao penal, desde o
recebimento da denncia, com a expedio de alvar de soltura em nome da
acusada, se ela no se encontrar presa por outro motivo. O voto do relator foi
acompanhado pelos demais ministros presentes sesso. Fonte: STF.
Tambm a inobservncia, pelo juiz da 2 Vara Criminal da Comarca de Cricima
(SC), do direito ao contraditrio prvio, levou a Segunda Turma a conceder
liberdade a S.S.A. e anular, em todas as fases, desde o recebimento da denncia,
ao penal em curso contra ele naquela Vara por trfico de entorpecentes. Com a
deciso, tomada no julgamento de mrito do Habeas Corpus (HC) 94276, a Turma
confirmou deciso tomada em carter liminar, em abril deste ano, pelo relator do
processo, Ministro Celso de Mello.O ru j havia obtido, em grau de liminar, a
anulao do processo em HC impetrado no Superior Tribunal de Justia (STJ).
Porm, o relator da ao no STJ no determinou a concesso de liberdade.Ao
decidir, o ministro Celso de Mello no considerou suficientes para manter preso o
ru os argumentos presentes na deciso do STJ de que inexistem, nos autos,
documentos bastantes de informaes sobre ele, no sendo, tampouco, citada a
data de priso ou de seu curso.O ministro lembrou que o STF, ao examinar a
questo pertinente ao descumprimento, pelo magistrado processante, da
exigncia imposta pela norma legal que instituiu, em favor do denunciado, o direito
ao contraditrio prvio , muito mais do que somente invalidar o processo penal
por nulidade absoluta, tem ordenado a prpria libertao do ru. Fonte: STF.
Com idntico teor, esta deciso do Tribunal Regional Federal:
TRF 4 - APELAO CRIMINAL N 2004.72.01.003965-0/SC RELATOR: Des.
Federal LCIO PINHEIRO DE CASTRO - REL. ACRDO: Des. Federal PAULO
AFONSO BRUM VAZ EMENTA: TRFICO DE DROGAS. PROCEDIMENTO DA
LEI 10.409/2002. NULIDADES. INOCORRNCIA. MOEDA FALSA. AUTORIA.
MATERIALIDADE. CORRUPO DE MENORES. (ART. 1 DA LEI 2.252/54).
CRIME DE PERIGO PRESUMIDO. PENA. GRANDE QUANTIDADE DE
DINHEIRO CONTRAFEITO. ELEVAO. APLICABILIDADE DA MAJORANTE DO
ART. 18, I, DA LEI N 6.368/76. SUPERVENINCIA DA LEI N 11.343/06. LEX
MITIOR. INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME INTEGRALMENTE
FECHADO. A jurisprudncia da Excelsa Corte tem se posicionado no sentido de

que a falta de oportunizao de prazo para a defesa preliminar prescinde de

demonstrao do prejuzo, pois seria prova impossvel ao ru.
Repetimos: se o denunciado tem advogado constitudo (e o fez, por exemplo, na
fase inquisitorial), alm de sua notificao, dever tambm ser notificado este
profissional contratado (afinal de contas, como se sabe, a ampla defesa inclui,
alm da autodefesa, a chamada defesa tcnica ou processual ). A notificao
deste advogado constitudo obedecer ao art. 370 do CPP. Ainda nesta hiptese,
no sendo apresentada a defesa preliminar pelo profissional contratado urge que
se notifique o denunciado para contratar outro advogado; caso no o faa, que se
nomeie, ento, um defensor dativo para o mister. A nomeao do defensor dativo
s deve ocorrer aps a notificao para contratar outro profissional e a no
apresentao da defesa. Neste sentido:
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELAO
CRIMINAL N 1.0016.01.015716-8/001 - RELATOR: DES. ALEXANDRE VICTOR
DE CARVALHO - EMENTA: APELAO - ROUBO - AUSNCIA DE INTIMAO
DO RU DA RENNCIA DE SEU DEFENSOR - VIOLAO AOS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO - NULIDADE
ABSOLUTA DO PROCESSO. A Constituio de 1988 consagrou os princpios da
ampla defesa e do contraditrio, considerando-os como dogmas, ou seja, se
desrespeitados tais princpios, viciada encontra-se a prestao jurisdicional. A
nomeao de defensor dativo ao ru, sem que este tenha sido intimado para
opinar a respeito, no sabendo da renncia do advogado contratado, vcio que
demonstra o desrespeito ao princpio da ampla defesa ao longo do procedimento.
A propsito, o Supremo Tribunal Federal deferiu pedido de liminar em Habeas
Corpus (HC 92091) de um acusado de cometer crime contra o sistema financeiro
nacional. A defesa pedia, na liminar, o reconhecimento das nulidades do processo
e a suspenso da execuo da pena imputada pelo Tribunal Regional Federal da
3 Regio at o julgamento final do HC. Isto porque, conforme os advogados, o
Ministrio Pblico no deu oportunidade ao ru para nomear defensor de sua
confiana. Os fundamentos em que se apia esta impetrao revestem-se de
relevo jurdico, pois concernem ao exerccio alegadamente desrespeitado de
uma das garantias essenciais que a Constituio da Repblica assegura a
qualquer ru, notadamente em sede processual penal, destacou o Ministro Celso
de Mello, relator da matria. O Ministro assinalou que a jurisprudncia do
Supremo, no tema, entende que ningum pode ser privado de sua liberdade, de
seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, no importando, para
efeito de concretizao dessa garantia fundamental, a natureza do procedimento
estatal instaurado contra aquele que sofre a ao persecutria do Estado. Celso
de Mello analisou que o Estado no pode exercer a sua autoridade de maneira
abusiva ou arbitrria, desconsiderando, no exerccio de sua atividade, o postulado
constitucional da plenitude de defesa. O reconhecimento da legitimidade ticojurdica de qualquer medida imposta pelo Poder Pblico de que resultem
conseqncias gravosas no plano dos direitos e garantias individuais exige a fiel
observncia da garantia bsica do devido processo legal, conclui. Ele lembrou,
tambm, que o STF j reconheceu ser direito daquele que sofre persecuo penal
escolher o seu prprio defensor. Cumpre ao magistrado processante, em no
sendo possvel ao defensor constitudo assumir ou prosseguir no patrocnio da

causa penal, ordenar a intimao do ru para que este, querendo, escolha outro
advogado. Antes de realizada essa intimao ou enquanto no exaurido o prazo
nela assinalado no lcito ao juiz nomear defensor dativo sem expressa
aquiescncia do ru (RTJ 142/477, ministro-relator Celso de Mello). Fonte: STF
(Grifo nosso).
6) A AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO
Se o Juiz no rejeitar liminarmente a pea acusatria, designar dia e hora para a
audincia de instruo e julgamento. Se se tratar dos crimes tipificados nos arts.
33, caput e 1o, e 34 a 37, o juiz, ao receber a denncia, poder decretar o
afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionrio pblico,
comunicando ao rgo respectivo. Inicialmente, observamos que mais uma vez o
legislador descurou-se da diferena entre intimao e notificao .
Por outro lado, como se trata de crime contra a sade pblica , a coletividade o
sujeito passivo da infrao, podendo ser considerados prejudicados,
secundariamente, e em alguns casos, as pessoas que recebem a droga para o
consumo que, ento, podero se habilitar como assistentes da acusao, na
forma do art. 268 do Cdigo de Processo Penal. Neste sentido, mutatis mutandis,
j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo:
Mesmo tratando-se de delito contra a f pblica, em que o sujeito passivo ,
primariamente, o Estado, secundariamente ser sujeito passivo aquele em
prejuzo de quem a falsidade tenha sido praticada, tendo legitimidade, pois, para
figurar nos autos como assistente do Ministrio Pblico. (RT 552/308).
Esta audincia de instruo e julgamento ser realizada dentro dos 30 (trinta)
dias seguintes ao recebimento da denncia, salvo se determinada a realizao de
avaliao para atestar dependncia de drogas, quando se realizar em 90
(noventa) dias. Entendemos que se tratando de acusado preso, em nenhuma
hiptese deve ser adiada a audincia de instruo e julgamento que dever ser
realizada na data marcada, salvo se o ru for posto em liberdade. Como se disse
acima, o acusado tem direito a um julgamento rpido (nada obstante seguro ) e
sem dilaes indevidas . A Emenda Constitucional n. 45/04 acrescentou mais um
inciso ao art. 5. da Constituio Federal, estabelecendo expressamente que a
todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. (inciso
LXXVIII).
Art. 57. Na audincia de instruo e julgamento , aps o interrogatrio do
acusado e a inquirio das testemunhas, ser dada a palavra, sucessivamente, ao
representante do Ministrio Pblico e ao defensor do acusado, para sustentao
oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por mais 10
(dez), a critrio do juiz. Pargrafo nico. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz
indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as
perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. Aqui, repetiu-se
a disposio contida no art. 188 do Cdigo de Processo Penal. possvel o
interrogatrio por videoconferncia (art. 185, 2. e segs.).
H entendimento doutrinrio segundo o qual em todos os procedimentos penais,
inclusive na Lei de Drogas, deveria ser o interrogatrio feito por ltimo, em razo
do disposto no art. 400 do CPP. Neste sentido, Reinaldo Daniel Moreira, Boletim

do IBCCrim, n. 194, p. 15. Observar, contudo, que o procedimento ordinrio (art.

400) aplica-se aos procedimentos especiais apenas subsidiariamente (art. 394,
5., CPP). A tese, no entanto, sedutora...
Nos debates orais, havendo assistente, entendemos que o seu advogado ter a
palavra aps o Promotor de Justia pelo mesmo perodo de tempo (art. 271, CPP),
aplicando-se analogicamente o art. 539, 2. do Cdigo de Processo Penal.
A lei certamente descurou-se de uma tendncia moderna em considerar o
interrogatrio, tambm e principalmente, como um meio de defesa, realizando-o
apenas ao final da colheita de toda a prova, como o fez a Lei n. 9.099/95 e a Lei
n. 11.719/08, que alterou os procedimentos no Cdigo de Processo Penal . No
entendemos que se possa aplicar o disposto nos novos arts. 400 e 531 do Cdigo
de Processo Penal (onde se prev o interrogatrio como ltimo ato da instruo),
por se tratar de uma lei especial. Observa-se que o 5. do novo art. 394 manda
aplicar aos procedimentos especiais as disposies do procedimento ordinrio
apenas subsidiariamente, o que no o caso.
No interrogatrio, dever o Juiz questionar ao acusado sobre eventual
dependncia . Neste aspecto, note-se que o Superior Tribunal de Justia decidiu:
O texto do art. 19 da Lei n. 6.368/76 expresso no sentido de aplicar a iseno
ou reduo de pena, qualquer que seja o crime cometido, ao agente que o praticar
em razo da dependncia ou sob efeito de substncia entorpecente. Comprovado
mediante percia mdica que o ru, na data em que cometeu o crime de furto,
tinha sua capacidade de autodeterminao diminuda por ser viciado em txico,
deve sua pena ser reduzida de um a dois teros. A Turma, prosseguindo no
julgamento, negou provimento ao recurso. (REsp 343.600-DF, Rel. Min. Vicente
Leal, julgado em 19/8/2003).
Art. 58. Encerrados os debates, proferir o juiz sentena de imediato, ou o far
em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos. 1o Ao
proferir sentena, o juiz, no tendo havido controvrsia, no curso do processo,
sobre a natureza ou quantidade da substncia ou do produto, ou sobre a
regularidade do respectivo laudo, determinar que se proceda na forma do art. 32,
1o, desta Lei , preservando-se, para eventual contraprova, a frao que fixar.
2o Igual procedimento poder adotar o juiz, em deciso motivada e, ouvido o
Ministrio Pblico, quando a quantidade ou valor da substncia ou do produto o
indicar, precedendo a medida a elaborao e juntada aos autos do laudo
toxicolgico.
Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei, o ru
no poder apelar sem recolher-se priso, salvo se for primrio e de bons
antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria. Obviamente que
esta disposio fere a garantia constitucional do duplo grau de jurisdio e o
postulado constitucional da presuno de inocncia. Este artigo encontra-se
revogado pelo disposto no art. 387, pargrafo nico do CPP, alterado pela Lei n.
11.719/2008. Sobre este assunto, remetemos ao nosso trabalho intitulado O
Direito de Apelar em Liberdade.
7) OS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
Observa-se que com o advento da Lei n. 10.259/01 (e da Lei 11.313/06), o
conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo restou ampliado, fazendo
com que dois dos tipos penais elencados na Lei n. 11.343/06 passassem a ser

considerados crimes de menor potencial ofensivo, cuja competncia para o

julgamento indiscutivelmente dos Juizados Especiais Criminais, afastando-se,
inclusive, o procedimento especial da nova Lei de Txicos. Neste caso, dever ser
tentada, antes da denncia, a transao penal .
Portanto, tratando-se de crimes de menor potencial ofensivo, e tendo em vista que
a competncia para o respectivo processo dos Juizados Especiais Criminais (art.
98, I da Constituio), indeclinvel que em tais casos haver, ao invs de inqurito
policial, um termo circunstanciado, impossibilitando-se, a princpio, a lavratura do
auto de priso em flagrante (art. 69 da Lei n. 9.099/95).
8) A LIBERDADE PROVISRIA
Segundo o art. 44, caput os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37
desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e
liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.
Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento
condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso
ao reincidente especfico.
Atente-se, porm, que o art. 2. da Lei dos Crimes Hediondos foi alterado pela Lei
n. 11.464/07. Pela nova redao, no mais se probe a liberdade provisria nos
crimes hediondos e assemelhados (incluindo o trfico de drogas), pois o inciso II
do art. 2. refere-se apenas inafianabilidade; tampouco, veda-se a progresso
de regime, visto que o pargrafo primeiro do art. 2. passou a estabelecer a
necessidade, to-somente, do cumprimento inicial da pena no regime fechado.
Contudo, e coerentemente, passou a ser exigido o cumprimento de 2/5 da pena
(se o apenado for primrio) e 3/5 (se reincidente ). Agora, diferentemente do que
ocorre com os condenados por outros crimes (que podem progredir de regime
aps o cumprimento de 1/6 da pena, segundo o art. 112, da Lei de Execues
Penais), dificultou-se a possibilidade da progresso, o que razovel, pois no
era justo considerar todos os condenados de maneira igual, quando a prpria
Carta Magna trata de forma mais gravosa os autores dos crimes hediondos e
assemelhados art. 5., XLIII.
bvio que tais modificaes atingiram, no somente os crimes hediondos, mas
os assemelhados, inclusive o trfico ilcito de drogas ; a alterao legislativa,
portanto, revogou o disposto no art. 44, caput da Lei n. 11.343/06.
Neste sentido, a lio de Renato Flvio Marco:
indiscutvel o cabimento, em tese, de liberdade provisria, sem fiana, em se
tratando de crime de trfico de drogas e delitos equiparados, previstos na Nova
Lei de Txicos. A opo legislativa neste sentido restou clara.
Alis, e a propsito, idntica concluso chega-se em relao ao art. 3. da Lei n.
9.613/98 (Lavagem de Dinheiro), art. 7. da Lei n. 9.034/95 (Crime Organizado)
e art. 21 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) que tambm
vedavam a liberdade provisria .
Segundo a lio de Jayme Walmer de Freitas, na medida em que se passa a
permitir a liberdade provisria nos crimes que mais ofendem os bens jurdicos
tutelados, certamente restaram revogadas tacitamente todas as disposies em
contrrio. No mais se cogita de vedao liberdade provisria no direito
processual penal brasileiro.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, entendeu diferentemente:

HC N. 93.000-MG - RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI - EMENTA:

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISO PREVENTIVA.
LIBERDADE PROVISRIA. TRFICO DE DROGAS. ART. 5, XLIII E LXVI, DA
CONSTITUIO FEDERAL. FIANA E LIBEDADE PROVISRIA. ART. 44 DA LEI
11.343/2006. REGRA ESPECIAL QUE NO FOI ALTERADA POR LEI DE
CARTER GERAL. PRISO PREVENTIVA. AUSNCIA DOS PRESSUPOSTOS.
INOCORRNCIA. NECESSIDADE DE MANUTENO DA ORDEM PBLICA
CARACTERIZADA PELA REITERAO CRIMINOSA. PRECEDENTES. ORDEM
DENEGADA.I - A vedao da liberdade provisria a que se refere o art. 44, da Lei
11.343/2006, por ser norma de carter especial, no foi revogada por diploma
legal de carter geral, qual seja, a Lei 11.464/07.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HC N. 93.229-SP - RELATORA: MIN.
CRMEN LCIA - EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISO EM FLAGRANTE POR
TRFICO DE DROGAS. SUPERVENINCIA DA SENTENA CONDENATRIA:
QUESTO NO-PREJUDICADA. LIBERDADE PROVISRIA:
INADMISSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. (...) A Lei n. 11.464/07 no poderia
alcanar o delito de trfico de drogas, cuja disciplina j constava de lei especial
(Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicvel ao caso vertente.4. Irrelevncia da
existncia, ou no, de fundamentao cautelar para a priso em flagrante por
crimes hediondos ou equiparados: Precedentes.5. Licitude da deciso proferida
com fundamento no art. 5, inc. XLIII, da Constituio da Repblica, e no art. 44 da
Lei n. 11.343/06, que a jurisprudncia deste Supremo Tribunal considera suficiente
para impedir a concesso de liberdade provisria. Ordem denegada.
Em determinada oportunidade, a Ministra Ellen Gracie indeferiu o pedido liminar
em Habeas Corpus (HC 97579) impetrado em favor do piloto G.R., preso em
flagrante em 1 de julho de 2007 em Marechal Rondon (PR), aps ser flagrado
jogando 48 quilos de cocana da aeronave por ele pilotada em uma propriedade
rural localizada no municpio de Rosrio Oeste, em Mato Grosso.Segundo a
ministra, nos termos dos artigos 5, XLIII, da Constituio Federal, e 44, caput, da
Lei 11.343/06, o crime de trfico ilcito de drogas no admite a concesso de
liberdade provisria. Em sua deciso, ela cita diversos precedentes do STF nesse
sentido e acrescenta que primariedade, bons antecedentes, residncia fixa e
profisso lcita so circunstncias que, por si ss, no afastam a possibilidade da
preventiva.Ellen Gracie afirma ainda que as razes da deciso do Superior
Tribunal de Justia (STJ) para manter a priso do piloto mostram-se relevantes e,
num primeiro exame, sobrepem-se aos argumentos lanados no [habeas
corpus].
Resta-nos enfrentar a questo da aplicao dos novos dispositivos luz dos
princpios que regem a aplicao da lei no tempo.
De logo ressalvamos que o inciso II e os pargrafos primeiro e segundo da
referida lei, apesar de normas processuais, tm um ntido e indissocivel carter
penal, razo pela qual so normas processuais penais materiais (mistas ou
hbridas). Tratam de matria processual (liberdade provisria, regime de
cumprimento de pena, execuo penal), mas tambm dizem respeito a direitos
fundamentais dos acusados e dos condenados, previstos constitucionalmente.
Esta matria relativa a normas hbridas ou mistas, apesar de combatida por
alguns, mostra-se, a nosso ver, de fcil compreenso.

Com efeito, o jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa

de Carvalho, aps afirmar que est em crescendo uma corrente que acolhe uma
criteriosa perspectiva material - que distingue, dentro do direito processual penal,
as normas processuais penais materiais das normas processuais formais, adverte
que dentro de uma viso de hermenutica teleolgico-material determine-se que
sucesso de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princpio da
irretroactividade da lei desfavorvel e o da retroactividade da lei favorvel.
Taipa de Carvalho explica que tais normas de natureza mista (designao tambm
usada por ele), embora processuais, elas so-no tambm plenamente materiais
ou substantivas.
Informa, ainda, o mestre portugus que o alemo Klaus Tiedemann destaca a
exigncia metodolgica e a importncia prtica da distino das normas
processuais em normas processuais meramente formais ou tcnicas e normas
processuais substancialmente materiais, o mesmo ocorrendo com o francs
Georges Levasseur.
Por lei penal mais benfica no se deve entender apenas aquela que comine pena
menor, pois en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a
toda disposicin penal que desincrimine, que convierta un delito en contravencin,
que introduzca una nueva causa de justificacin, una nueva causa de
inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al
todo el contenido que hace recaer sobre la conduta, sendo necessrio que se
tenha em conta uma srie de outras circunstncias, o que implica em admitir que
la individualizacin de la ley penal ms benigna deba hacerse en cada caso
concreto, tal como ensina Eugenio Raul Zaffaroni. (grifo nosso) .
Ainda a propsito, veja-se a lio de Carlos Maximiliano:
Quanto aos institutos jurdicos de carter misto, observam-se as regras atinentes
ao critrio indicado em espcie determinada. (...) O preceito sobre observncia
imediata refere-se a normas processuais no sentido prprio; no abrange casos
de diplomas que, embora tenham feio formal, apresentam, entretanto,
prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hiptese,
predominam os postulados do Direito Transitrio Material.
Comentando a respeito das normas de carter misto, assim j se pronunciou
Rogrio Lauria Tucci:
Da porque devero ser aplicadas, a propsito, consoante vrias vezes tambm
frisamos, e em face da conotao prevalecente de direito penal material das
respectivas normas, as disposies legais mais favorveis ao ru, ressalvando-se
sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperana
pelas regras de direito transitrio, - estas excepcionais por natureza.
Outra no a opinio de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho:
Se a norma processual contm dispositivo que, de alguma forma, limita direitos
fundamentais do cidado, materialmente assegurados, j no se pode defini-la
como norma puramente processual, mas como norma processual com contedo
material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito
intertemporal penal e no processual.
Enfrentando esta questo (e mutatis mutandis), o Supremo Tribunal Federal
decidiu:

ADI 1719 MC/DF - MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. Relator: Ministro MOREIRA ALVES. Julgamento:
03/12/1997. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ DATA-27-02-98. P01EMENT VOL-01900-01. PP-00001. EMENTA: Ao direta de
inconstitucionalidade. Argio de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099,
de 26.09.95 , em face do princpio constitucional da retroatividade da lei penal
mais benigna (art. 5, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar. - Ocorrncia dos
requisitos da relevncia da fundamentao jurdica do pedido e da convenincia
da suspenso parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em
parte, para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995,
interpretao conforme Constituio suspender "ex tunc", sua eficcia com
relao ao sentido de ser ele aplicvel s normas de contedo penal mais
favorvel contidas nessa Lei.
Feitas tais consideraes, conclumos, evidentemente, que a possibilidade da
liberdade provisria atinge os crimes praticados antes da vigncia dos novos
dispositivos (dia 29 de maro de 2007). Trata-se de lei mais benfica e que deve
retroagir, em conformidade com o preceito constitucional contido no art. 5.., XL e
art. 2., pargrafo nico do Cdigo Penal.
Quanto progresso de regime, a situao diversa, pois em relao aos crimes
praticados (ao ou omisso art. 4. do Cdigo Penal) antes da nova lei, o
apenado ter direito ao benefcio (a princpio, pois ser necessrio aferir-se
quanto ao seu merecimento), aps cumpridos 1/6 da pena, em conformidade
com o art. 112 da Lei de Execues Penais e em razo da deciso do Supremo
Tribunal Federal (HC 82959) que, nada obstante no ter sido proferida quando do
controle concentrado de constitucionalidade, teve efeito (ou deveria t-lo) erga
omnes. Sendo a lei nova mais gravosa, no deve retroagir para atingir fatos
praticados anteriormente sua vigncia.
Assim, somente aos autores de crimes hediondos (e assemelhados) cometidos
aps o dia 29 de maro de 2007 caber a exigncia do cumprimento de 2/5 ou 3/5
da pena (se primrio ou reincidente, respectivamente). Para os fatos praticados
antes, prevalece a exigncia contida no art. 116 da LEP, ou seja, 1/6 da pena.
Concordamos com Joo Jos Leal e Rodrigo Jos Leal, para quem ao
reconhecer mesmo que de forma incidental a inconstitucionalidade da norma
proibitiva da progresso de regime, prevista na LCH, o STF garantiu o direito dos
condenados por crime hediondo a postular a obteno deste benefcio penal, aps
o cumprimento de mais de um sexto da pena, razo pela qual a nova norma
contida no art. 2., 2., da LCH deve ser aplicada to-somente aos crimes
hediondos e seus assemelhados praticados a partir da vigncia da Lei n.
11.464/2007. Em conseqncia, o condenado por crime desta natureza, praticado
antes da vigncia desta lei, tem o direito progresso de regime prisional aps o
cumprimento de 1/6 da pena.
Neste sentido, o Ministro Joaquim Barbosa concedeu uma liminar a um acusado
de portar drogas. Ao analisar o pedido feito no Habeas Corpus n. 91360, o
Ministro concedeu liberdade a paciente condenado a um ano e oito meses de
recluso. De acordo com o Ministro, pela nova lei de entorpecentes, o livramento
condicional deve ocorrer aps cumpridos dois teros da pena (art.44, pargrafo
nico da Lei 11.343/2006) e a progresso de regime, conforme art. 2, 2 da Lei

8.072, com a redao dada pela Lei 11.464 de 2007, dar-se- aps o cumprimento
de 2/5 da pena se primrio o ru, disse. O relator explicou que esta ltima
alterao legislativa no pode retroagir para alcanar o delito, em tese, cometido
pelo jovem, pois o fato, segundo a sentena, teria ocorrido em 26 de outubro de
2006, antes, portanto, de estar em vigor legislao mais gravosa. Assim, se a
legislao anterior fosse aplicada, o condenado poderia progredir de regime ao
cumprir 1/6 da pena imposta, conforme o artigo 112 da Lei de Execuo Penal, ou
seja, no caso em exame, j faria jus progresso. Fonte: STF (1./06/2007).
Em outra oportunidade, ao julgar o Habeas Corpus (HC) 92709, por unanimidade,
os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concederam ordem
de ofcio para que um condenado por crime hediondo, seja transferido para o
regime semi-aberto.Como a defesa no havia feito esse pedido no Superior
Tribunal de Justia, os ministros votaram pelo arquivamento da ao. O relator,
Ministro Carlos Ayres Britto, afirmou, porm, que as informaes recebidas do juiz
de execuo criminal de Presidente Prudente (SP) confirmam a alegao da
defesa, de que a condenao ocorreu antes da vigncia da Lei 11.464/2007, que
disciplina a progresso de regime para crimes hediondos.O relator explicou que
votava pela concesso da ordem, de ofcio, para evitar a aplicao de lei penal
posterior, que mais severa para o condenado. A Lei 11.464/2007 determina que
a progresso de regime s pode ser concedida depois de cumprido dois quintos
da pena, enquanto a Lei de Execues Penais era mais benfica e determinava
que devia ser cumprido um sexto. Segundo Ayres Britto, o entendimento de que se
deve afastar a aplicao de lei penal posterior mais severa j pacfico na Corte.
Fonte: STF.
O Superior Tribunal de Justia tambm assim decidiu:
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA EMENTA: REGIME. PROGRESSO. LEI
MAIS BENFICA. Ao paciente foi deferida a progresso de regime pelo juiz da
vara de execuo penal. Contra essa deciso, o Ministrio Pblico interps agravo
em execuo e o Tribunal a quo cassou aquela deciso ao argumento de que a
progresso deveria ser analisada sob os critrios da Lei n. 11.464/2007. Nesse
contexto, o Min. Relator advertiu que este Superior Tribunal vem entendendo que
a inovao trazida pela referida lei, por ser evidentemente mais gravosa, no deve
retroagir para prejudicar o ru, considerando correta a deciso do juiz que aplicou
ao caso o art. 112 da Lei de Execues Penais (com a redao dada pela Lei n.
10.792/2003). Diante disso, a Turma negou provimento ao agravo. (AgRg no HC
96.226-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julga! do em 29/4/2008).
STJ RHC N. 21.055 6 TURMA REL. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
J. 17.05.07 PUBL. 04.06.07 - RECURSO EM HABEAS CORPUS N 21.055 PR (20070061930-0) - RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL.
PROGRESSO DE REGIME PRISIONAL. CRIMES HEDIONDOS.
INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAO AO CUMPRIMENTO PROGRESSIVO
DA PENA. EXIGNCIA DE LAPSO TEMPORAL NO PREVISTO NA
LEGISLAO PTRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA LEGALIDADE.
ADVENTO DA LEI N. 11.46407. LAPSOS TEMPORAIS MAIS GRAVOSOS.
APLICAO EXCLUSIVA AOS CASOS SUPERVENIENTES.1. Reconhecida a

inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei n. 8.07290, na sua antiga redao,

no pode o magistrado exigir lapso distinto do previsto na legislao ptria para a
progresso de regime, sob pena de ferir-se o princpio da legalidade.2. Com o
advento da Lei n. 11.46407, a progresso de regime prisional aos condenados
pela prtica de crimes hediondos permitida aps o cumprimento de 25 da pena,
em se tratando de ru primrio, ou 35, nos casos de reincidncia, lapsos
aplicveis somente aos casos supervenientes sua vigncia, em razo do maior
rigor.3. Recurso provido.
Do voto condutor, lemos o seguinte:
(...) A progresso de regime aos condenados pela prtica de crimes hediondos
passou a ser regulada pela Lei n. 11.464, de 29 de maro de 2007, que
estabeleceu o lapso temporal de 25 da pena, tratando-se de ru primrio, e 35 da
pena, no caso de reincidente. Todavia, a novel legislao aplicvel somente aos
casos supervenientes sua publicao, por dispensar tratamento mais severo aos
condenados pela prtica de crimes hediondos que, at ento, em razo da
deciso do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na sesso de 23022006 (HC
n. 82.959SP), que declarou a inconstitucionalidade incidental do art. 2, 1, da
Lei n. 8.07290, eram submetidos ao lapso temporal previsto no artigo 112, da Lei
de Execues Penais, sendo o caso do paciente. Aplicvel, portanto, ao recorrente
o lapso de 16 da pena para a satisfao do requisito objetivo temporal para a
progresso de regime.Ademais, a deciso tomada pelo juzo monocrtico fere o
princpio da legalidade, previsto no art. 5, XXXIX, da Constituio Federal e no
art. 1 do Cdigo Penal. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para que o
Juzo das Execues Criminais analise, de acordo com os preceitos da Lei de
Execues Penais, o cumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos pelo
paciente, para a obteno da progresso de regime.
Para Jayme Walmer de Freitas, tratando-se de lex gravior ou novatio legis in
pejus, no pode retroagir consoante princpio da irretroatividade da lei mais severa
(CF, art. 5, XL). No importa o momento processual, ou seja, se processo julgado
definitivamente ou no, h de se ter em conta que as normas atinentes fase de
execuo da pena tm ntido carter penal, de modo que a nova lei alcana
somente os crimes hediondos e equiparados cometidos a partir da data de sua
publicao.
Idntico entendimento foi tomado, em deciso monocrtica, pelo Ministro Gilmar
Mendes, na Medida Cautelar n. 92.477-8/SP. Nesta deciso, o Ministro deixou
consignado o seguinte:
(...) No presente writ, alega-se, em sntese, constrangimento ilegal decorrente da
aplicao da legislao mais rigorosa ao paciente, a saber: as disposies da Lei
n 11.464/2007. No caso concreto, vislumbra-se, ao menos em tese, possvel
violao ao princpio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa
(Constituio Federal, art. 5o, inciso XL). Isto porque, dos documentos acostados
aos autos pelos impetrantes, verifica-se que, tanto o fato criminoso, quanto a
prolao da sentena condenatria, ocorreram em momento anterior vigncia da
Lei no 11.464/2007. dizer, ao momento da condenao, o cumprimento da pena
cominada pelo Juzo de origem submetia-se ao regime estabelecido pela antiga
redao do 2., do art. 2., da Lei n. 8.072/90, o qual, por sua vez, estabelecia
como requisito objetivo para a concesso do benefcio da progresso de regime

prisional o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena. Ressalvado melhor juzo

quando da apreciao de mrito, constato a existncia dos requisitos
autorizadores da concesso da liminar pleiteada (fumus boni juris e periculum in
mora). Ante os fundamentos expostos, defiro o pedido de medida liminar para
afastar, no caso concreto, a aplicao do artigo 2., 2., da Lei n. 8.072/90,
alterado pela Lei n. 11.464/2007, de modo a garantir ao paciente que o lapso
temporal exigido para a sua progresso de regime seja de 1/6 (um sexto). Nessa
extenso do deferimento, caber ao juzo de primeiro grau avaliar se, na espcie,
o paciente atende, ou no, aos requisitos para obter o referido benefcio. Aps,
abra-se vista ao Procurador-Geral da Repblica (RI/STF, art. 192).Publiquese.Braslia, 17 de setembro de 2007.
Sobre o assunto, mais especificamente, veja-se o que escrevemos no trabalho O
Processo Penal como instrumento da democracia.
Tambm inconstitucional a proibio peremptria da suspenso condicional da
pena e do indulto, pois nem a Constituio Federal o fez (art. 5. XLIII).
9) DA APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO DE BENS DO ACUSADO
Art. 60. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante
representao da autoridade de polcia judiciria, ouvido o Ministrio Pblico,
havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao
penal, a apreenso e outras medidas assecuratrias relacionadas aos bens
mveis e imveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta
Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prtica, procedendo-se na forma
dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de
Processo Penal. 1o Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o
juiz facultar ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a
produo de provas acerca da origem lcita do produto, bem ou valor objeto da
deciso.
Sobre o confisco, atentar para esta deciso do Tribunal Regional Federal da 1.
Regio:
APELAO CRIMINAL N 95.01.12983-7 PAR - RELATOR: JUIZ FERNANDO
GONALVES EMENTA: PENAL. TRFICO DE DROGAS.
INTERNACIONALJDADE. PROVA INDICIRJA. VALOR PROBANTE. COISAS
APREENDIDAS. RESTITUIAO. 1 Sempre que houver o envolvimento de mais de
um pas, segundo entendimento pretoriano,caracteriza-se o trfico como
internacional, deslocando a competncia para a Justia Federal. Na espcie, o
envolvimento se evidencia pelo fato de co-ru, nascido na Holanda, ingressar, com
passaporte adulterado, no Brasil para o exerccio do comrcio de drogas
(cloridrato de cocana), j com passagem de volta marcada.2. A condenao com
base em indcios somente tem lugar quando a relao entre o fato demonstrado e
o fato que se infere, segundo ensinamento de CAMARA LEAL, seja to certa e
evidente de modo a no ser possvel uma concluso diversa daquela a que se
chega.3. O confisco somente admissvel quando provado ser o bem produto do
crime.
No 2. deste art. 60 estabelece-se que provada a origem lcita do produto, bem
ou valor, o juiz decidir pela sua liberao.
Ora, temos aqui indiscutivelmente uma odiosa inverso do nus da prova, o que j
havia acontecido no art. 4o., 2. da Lei n. 9.613/98 (lavagem de dinheiro).

Observa-se que a ilicitude deve ser provada pelo rgo acusador , a teor,
inclusive, do art. 156 do CPP, pois parte acusadora incumbe fornecer os
necessrios meios de prova para a demonstrao da existncia do corpus delicti e
da autoria, como j ensinava o mestre Jos Frederico Marques . No dispositivo
ora comentado h uma presuno de ilicitude absolutamente estranha aos
postulados constitucionais consubstanciados no princpio maior da presuno de
inocncia. Alis, comentando aquele dispositivo da Lei de Lavagem de Capitais,
Luiz Flvio Gomes advertia que a sua literalidade poderia dar ensejo a uma
interpretao completamente absurda e inconstitucional, alm de autoritria e
seriamente perigosa, e que consistiria na exigncia, em todos os casos, de
inverso do nus da prova (com flagrante violao ao princpio da presuno de
inocncia). Para salv-lo (e a lio vlida para nosso estudo), o jurista prope a
seguinte interpretao: durante o curso do processo, tendo havido apreenso ou
seqestro de bens, se o acusado, desde logo, espontaneamente (sponte sua,
sublinhe-se), j comprovar sua licitude, sero liberados imediatamente, sem
necessidade de se esperar a deciso final. Do contrrio, diz ele, estaramos
diante de uma inconstitucionalidade e arbitrariedade. Ningum est autorizado a
fazer ruir um princpio constitucional conquistado depois de uma luta secular.
Atentemos tambm para a lio de Ada, Scarance e Gomes Filho: Em todo e
qualquer tipo de processo penal, nenhuma presuno pode superar as
estabelecidas em favor do acusado ou at mesmo do condenado
Continua o art. 60:
3o Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o comparecimento
pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios
conservao de bens, direitos ou valores. 4o A ordem de apreenso ou
seqestro de bens, direitos ou valores poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o
Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata possa comprometer as
investigaes.
Concordamos com William Terra de Oliveira, ao afirmar que tais medidas
assecuratrias somente podem vir luz mediante a presena de requisitos
autorizadores, dentre eles a presena de indcios (elementos de prova que
indiquem a ocorrncia do fato ilcito) e de que tais circunstncias esto
relacionadas com a prtica do narcotrfico (ratio legis do dispositivo). Tais indcios
devem ser suficientes`, ou seja, capazes de dar fundamento lgico e
embasamento ftico ao despacho (sic) que determinar a constrio. Na ausncia
desse pressuposto material o juiz poder indeferir a medida.
Vejamos os demais dispositivos deste captulo:
Art. 61. No havendo prejuzo para a produo da prova dos fatos e comprovado
o interesse pblico ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante
autorizao do juzo competente, ouvido o Ministrio Pblico e cientificada a
Senad, os bens apreendidos podero ser utilizados pelos rgos ou pelas
entidades que atuam na preveno do uso indevido, na ateno e reinsero
social de usurios e dependentes de drogas e na represso produo no
autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas
atividades. Pargrafo nico. Recaindo a autorizao sobre veculos, embarcaes
ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de
registro e controle a expedio de certificado provisrio de registro e

licenciamento, em favor da instituio qual tenha deferido o uso, ficando esta

livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em
julgado da deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio.
Atentar que tais dispositivos devem observar o princpio do contraditrio:
TRF 1 - MANDADO DE SEGURANA N 2006.01.00.014805-5/GO RELATOR:
DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ - EMENTA: PROCESSUAL
PENAL. MANDADO DE SEGURANA. VENDA ANTECIPADA DE BENS
SEQESTRADOS DE PESSOA FSICA ACUSADA EM AO PENAL.
PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.1. No obstante a previso
constitucional (art. 243 da CF/88), bem como pelos arts. 91 do CPB e 48 e da
Lei 10.409/02 da decretao de perda em favor da Unio de qualquer bem ou
valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes,
de se ressaltar que o impetrante ainda no restou condenado, de forma definitiva,
encontrando-se o feito pendente de julgamento de apelao por ele interposta.2.
Ningum ser privado de seus bens sem defesa e, sendo o direito de propriedade
garantia constitucional, necessria a observncia ao devido processo legal para
a decretao de sua perda.3. Ordem concedida.
Superior Tribunal de Justia EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
CONFISCO DE BENS EM DECORRENCIA DO TRAFICO DE ENTORPECENTES
E DROGAS AFINS SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. A
DECRETAO DA PERDA DE UM BEM OU DE QUALQUER VALOR, AINDA
QUE APOS A VERIFICAO DA EXISTENCIA DO CRIME DE TRAFICO DE
ENTORPECENTES (E DROGAS AFINS) E DA IDENTIFICAO DE SUA
AUTORIA, SO DEVE SER EFETIVADA ATRAVES DE SENTENA JUDICIAL,
OBSERVADO O PRINCIPIO CONSTITUCIONAL PROEMINENTE - O DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL.NENHUM CIDADO PODE SER PRIVADO DE
SEUS BENS (OU COAGIDO A EFETUAR PAGAMENTO) SEM DEFESA, EM
PROCESSO EM QUE SE LHE ASSEGURE O CONTRADITORIO, PORQUANTO,
O DIREITO DE PROPRIEDADE CONSTITUI GARANTIA CONSTITUCIONAL."IN
HIPHOTESIS", NO SE CUIDA DA DECRETAO DE PERDA DE OBJETO DO
CRIME E A ENTIDADE DA QUAL SE EXIGE, EM FAVOR DA UNIO, O
REEMBOLSO DO VALOR CORRESPONDENTE A PASSAGEM AEREA E UM
TERCEIRO ESTRANHO AO PROCESSO CRIMINAL, CUJO DESFECHO COM A
PROLAO DA SENTENA DE MERITO, EM RELAO A ELA (ENTIDADE)
SERA "RES INTER ALIOS ACTA", JA QUE NO FIGURA COMO PARTE,
NAQUELE (PROCESSO).RECURSO PROVIDO. DECISO INDISCREPANTE.
(RMS 6594/RJ, Ministro Demcrito Reinaldo, 1 Turma do STJ, DJ 01.07.1996, p.
23987).
Art. 62. Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de
transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer
natureza, utilizados para a prtica dos crimes definidos nesta Lei, aps a sua
regular apreenso, ficaro sob custdia da autoridade de polcia judiciria,
excetuadas as armas, que sero recolhidas na forma de legislao especfica.
1o Comprovado o interesse pblico na utilizao de qualquer dos bens
mencionados neste artigo, a autoridade de polcia judiciria poder deles fazer
uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservao, mediante
autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico. 2o Feita a apreenso a que se

refere o caput deste artigo, e tendo recado sobre dinheiro ou cheques emitidos
como ordem de pagamento, a autoridade de polcia judiciria que presidir o
inqurito dever, de imediato, requerer ao juzo competente a intimao do
Ministrio Pblico. 3o Intimado, o Ministrio Pblico dever requerer ao juzo, em
carter cautelar, a converso do numerrio apreendido em moeda nacional, se for
o caso, a compensao dos cheques emitidos aps a instruo do inqurito, com
cpias autnticas dos respectivos ttulos, e o depsito das correspondentes
quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo. 4o Aps a
instaurao da competente ao penal, o Ministrio Pblico, mediante petio
autnoma, requerer ao juzo competente que, em carter cautelar, proceda
alienao dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a Unio, por intermdio
da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custdia da autoridade de
polcia judiciria, de rgos de inteligncia ou militares, envolvidos nas aes de
preveno ao uso indevido de drogas e operaes de represso produo no
autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas
atividades. 5o Excludos os bens que se houver indicado para os fins previstos
no 4o deste artigo, o requerimento de alienao dever conter a relao de
todos os demais bens apreendidos, com a descrio e a especificao de cada
um deles, e informaes sobre quem os tem sob custdia e o local onde se
encontram. 6o Requerida a alienao dos bens, a respectiva petio ser
autuada em apartado, cujos autos tero tramitao autnoma em relao aos da
ao penal principal. 7o Autuado o requerimento de alienao, os autos sero
conclusos ao juiz, que, verificada a presena de nexo de instrumentalidade entre o
delito e os objetos utilizados para a sua prtica e risco de perda de valor
econmico pelo decurso do tempo, determinar a avaliao dos bens
relacionados, cientificar a Senad e intimar a Unio, o Ministrio Pblico e o
interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias. 8o Feita
a avaliao e dirimidas eventuais divergncias sobre o respectivo laudo, o juiz, por
sentena, homologar o valor atribudo aos bens e determinar sejam alienados
em leilo. 9o Realizado o leilo, permanecer depositada em conta judicial a
quantia apurada, at o final da ao penal respectiva, quando ser transferida ao
Funad, juntamente com os valores de que trata o 3o deste artigo.
No 10. afirma-se que tero apenas efeito devolutivo os recursos interpostos
contra as decises proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo.
Observa-se, contudo, que em sede de Mandado de Segurana pode-se
perfeitamente ser concedida, liminarmente, uma ordem para cassar ou sustar as
medidas apontadas nestes pargrafos. Ada, Scarance e Gomes Filho esclarecem
que no curso da demanda surgem com bastante freqncia atos jurisdicionais
ilegais, cuja execuo apta a provocar dano irreparvel a uma das partes. E a
existncia de recurso contra esse ato pode no ser suficiente para evitar o dano,
quando a impugnao no tiver efeito suspensivo. Nesses casos, o nico meio
capaz de evitar o dano o Mandado de Segurana, notadamente pela suspenso
liminar do ato impugnado. Pode-se afirmar, portanto, que, se o writ no pretendia,
inicialmente, ser instrumento de controle de atos jurisdicionais, as necessidades
da vida judiciria acabaram levando-o a preencher essa finalidade.
11. Quanto aos bens indicados na forma do 4o deste artigo, recaindo a
autorizao sobre veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar

autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a expedio

de certificado provisrio de registro e licenciamento, em favor da autoridade de
polcia judiciria ou rgo aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do
pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgado da
deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio.
Art. 63. Ao proferir a sentena de mrito, o juiz decidir sobre o perdimento do
produto, bem ou valor apreendido, seqestrado ou declarado indisponvel. 1o Os
valores apreendidos em decorrncia dos crimes tipificados nesta Lei e que no
forem objeto de tutela cautelar, aps decretado o seu perdimento em favor da
Unio, sero revertidos diretamente ao Funad. 2o Compete Senad a alienao
dos bens apreendidos e no leiloados em carter cautelar, cujo perdimento j
tenha sido decretado em favor da Unio. 3o A Senad poder firmar convnios de
cooperao, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no 2o deste
artigo. 4o Transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz do processo, de
ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, remeter Senad relao dos
bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da Unio, indicando, quanto
aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o rgo em cujo poder
estejam, para os fins de sua destinao nos termos da legislao vigente.
Art. 64. A Unio, por intermdio da Senad, poder firmar convnio com os
Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a preveno do
uso indevido de drogas, a ateno e a reinsero social de usurios ou
dependentes e a atuao na represso produo no autorizada e ao trfico
ilcito de drogas, com vistas na liberao de equipamentos e de recursos por ela
arrecadados, para a implantao e execuo de programas relacionados
questo das drogas.
10) DA COOPERAO INTERNACIONAL
Art. 65. De conformidade com os princpios da no-interveno em assuntos
internos, da igualdade jurdica e do respeito integridade territorial dos Estados e
s leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e observado o esprito das
Convenes das Naes Unidas e outros instrumentos jurdicos internacionais
relacionados questo das drogas, de que o Brasil parte, o governo brasileiro
prestar, quando solicitado, cooperao a outros pases e organismos
internacionais e, quando necessrio, deles solicitar a colaborao, nas reas de:
I - intercmbio de informaes sobre legislaes, experincias, projetos e
programas voltados para atividades de preveno do uso indevido, de ateno e
de reinsero social de usurios e dependentes de drogas; II - intercmbio de
inteligncia policial sobre produo e trfico de drogas e delitos conexos, em
especial o trfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de precursores
qumicos; III - intercmbio de informaes policiais e judiciais sobre produtores e
traficantes de drogas e seus precursores qumicos.
11) DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS
Art. 66. Para fins do disposto no pargrafo nico do art. 1o desta Lei, at que seja
atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas
substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle
especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.
Art. 67. A liberao dos recursos previstos na Lei no 7.560, de 19 de dezembro de
1986, em favor de Estados e do Distrito Federal, depender de sua adeso e

respeito s diretrizes bsicas contidas nos convnios firmados e do fornecimento

de dados necessrios atualizao do sistema previsto no art. 17 desta Lei, pelas
respectivas polcias judicirias.
Art. 68. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero criar
estmulos fiscais e outros, destinados s pessoas fsicas e jurdicas que colaborem
na preveno do uso indevido de drogas, ateno e reinsero social de usurios
e dependentes e na represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de
drogas.
Art. 69. No caso de falncia ou liquidao extrajudicial de empresas ou
estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congneres, assim
como nos servios de sade que produzirem, venderem, adquirirem, consumirem,
prescreverem ou fornecerem drogas ou de qualquer outro em que existam essas
substncias ou produtos, incumbe ao juzo perante o qual tramite o feito: I determinar, imediatamente cincia da falncia ou liquidao, sejam lacradas
suas instalaes; II - ordenar autoridade sanitria competente a urgente adoo
das medidas necessrias ao recebimento e guarda, em depsito, das drogas
arrecadadas; III - dar cincia ao rgo do Ministrio Pblico, para acompanhar o
feito. 1o Da licitao para alienao de substncias ou produtos no proscritos
referidos no inciso II do caput deste artigo, s podem participar pessoas jurdicas
regularmente habilitadas na rea de sade ou de pesquisa cientfica que
comprovem a destinao lcita a ser dada ao produto a ser arrematado. 2o
Ressalvada a hiptese de que trata o 3o deste artigo, o produto no arrematado
ser, ato contnuo hasta pblica, destrudo pela autoridade sanitria, na
presena dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do Ministrio Pblico. 3o
Figurando entre o praceado e no arrematadas especialidades farmacuticas em
condies de emprego teraputico, ficaro elas depositadas sob a guarda do
Ministrio da Sade, que as destinar rede pblica de sade.
O art. 70 estabelece que o processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts.
33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilcito transnacional, so da competncia da
Justia Federal. Neste sentido o Enunciado 522 do Supremo Tribunal Federal
(Salvo ocorrncia de trfico para o exterior, quando ento a competncia ser da
Justia Federal, compete Justia dos Estados o processo e julgamento dos
crimes relativos a entorpecentes), alm do art. 109, V da Constituio Federal.
Porm, nos crimes praticados nos Municpios que no sejam sede de vara federal
sero processados e julgados na vara federal da circunscrio respectiva.
Portanto, pela nova lei, no pode a Justia Comum Estadual julgar o trfico
internacional de drogas, como podia sob a gide da Lei n. 6.368/76 (o art. 109,
3. da Constituio Federal exige expressamente, nas causas criminais, que esta
permisso seja dada por lei).
Assim, no mais prevalecer o entendimento do Superior Tribunal de Justia, que
decidiu (quando j em vigor a Lei n. 10.409/02) estar o Juiz estadual investido de
jurisdio federal quando o municpio onde o crime ocorreu no sede de vara da
Justia Federal. Com esse entendimento a Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justia negou habeas corpus a um nigeriano preso por trfico internacional de
drogas em uma cidade do interior paulista, onde no existe vara federal. O
estrangeiro pretendia a nulidade da sentena que o condenou, porque foi
interrogado por juiz estadual e sentenciado por juiz federal. A condenao do

nigeriano veio da 4 Vara Criminal Federal de So Paulo. A ele foi imputado o

crime de trfico internacional de entorpecentes. Inconformada, sua defesa
impetrou habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 3. Regio, em So
Paulo, argumentando ser nula a sentena que o condenou em razo da
incompetncia da Justia Federal e por ausncia de interrogatrio feito pelo juiz
natural. O habeas corpus foi negado. Em nova tentativa de habeas corpus, dessa
vez no Superior Tribunal de Justia, a defesa sustentou os mesmos motivos para
a nulidade da sentena. A relatora, Ministra Laurita Vaz, ressaltou que a lei permite
a delegao da competncia para o Juiz estadual em se tratando de crime
praticado em municpio que no seja sede de vara da Justia Federal. Isso no
transmuda a natureza da competncia em razo da matria (esta absoluta) para
territorial (por sua vez relativa), j que o Juiz estadual atua investido de jurisdio
federal. No caso em questo, a Ministra afirma que o Juiz estadual era o
competente para julgar o feito, j que a cidade de Itapecerica da Serra (SP), onde
ocorreu o crime, no sede de vara da Justia Federal. Quanto hiptese de
cerceamento de defesa por no ter sido o condenado interrogado pelo Juiz
federal, a Ministra afirmou que o Juiz estadual detinha ambas as competncias
(pela matria e pelo local) e seu ato foi ratificado pelo Juiz que sentenciou o
estrangeiro. Ressaltou que, no processo penal brasileiro, no vigora o princpio da
identidade fsica do Juiz. A Ministra citou ainda precedentes da Quinta Turma no
mesmo sentido. Seu entendimento foi seguido por unanimidade pelos demais
Ministros do rgo julgador. (HC n. 38922).
Continua este ttulo:
Art. 72. Sempre que conveniente ou necessrio, o juiz, de ofcio, mediante
representao da autoridade de polcia judiciria, ou a requerimento do Ministrio
Pblico, determinar que se proceda, nos limites de sua jurisdio e na forma
prevista no 1o do art. 32 desta Lei, destruio de drogas em processos j
encerrados.
Art. 73. A Unio poder celebrar convnios com os Estados visando preveno
e represso do trfico ilcito e do uso indevido de drogas.