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REVISTA

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FACULDADE DE DIREITO
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UNIVERSIDADE DE SO PAULO

ISSN 0303-9838

UNIVERSIDADE D E SO P A U L O

REVISTA
DA
FACULDADE DE DIREITO

V O L U M E 88

1993

REV. D A FAC. DIREITO USP, S. PAULO, v. 88,1993

"REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO


UNIVERSIDADE DE SO PAULO

(Em seu octogsimo oitavo volume)

'S* ' ; ', . li,:

Fundada em 1893, publicada anualmente em u m ou mais


fascculos. venda na Secretaria da Revista da Faculdade.

"REVISTA D A F A C U L D A D E D E DIREITO"
Endereo para venda e permuta:
CEP: 01005-010 Largo de So Francisco, 95 - 2 andar Fone: 239-3077, r. 343
So Paulo SP

REV. D A FAC. DIREITO USP, S. P A U L O , v. 88,1993

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO
Diretor: Antnio Junqueira de Azevedo
Vice-Diretor: Alexandre Augusto de Castro Corra
Coordenadora da Revista (volume do centenrio): Teresa Ancona Lopez

CONSELHO EDITORIAL
Alcides Jorge Costa - lvaro Villaa Azevedo - Celso Lafer Enrique Ricardo
Lewandowski - Fbio Maria D e Mattia - Jos Carlos Moreira Alves Miguel
Reale Jnior Silvio Rodrigues - Trcio Sampaio Ferraz Jnior Walter Barbosa
Corra

COMISSO DE PUBLICAO
Walter Barbosa Corra Enrique Ricardo Lewandowski Fbio Maria De
Mattia

SERVIO TCNICO D E IMPRENSA


Chefe Tcnico de Servio:
Odila Regina Indolfo

Seo de Edio da Revista e outros Peridicos:


Marli Conceio Mathias
Antnio Augusto Machado de Campos Neto
Delmar Ferreira de Assis

Editada pelo Servio Tcnico de Imprensa da Faculdade de


Direito.

REVISTA
DA

FACULDADE DE DIREITO DE SiD PAULO


AN NO DE 1893

SO 1'Al'LO
TYPOGRAPHIA DA COMPANHIA 1N1U >TK1AL lK SO l'.ULO
1803

APRESENTAO

H cem anos, e m sesso de 26 de abril de 1893, deliberou a


Congregao da Faculdade de Direito publicar sua 'revista oficial". Desde ento,
com regularidade dificilmente encontrada e m publicaes do m e s m o gnero, a
Revista da Faculdade vem sendo editada anualmente. N o passou ela jamais por
mudanas radicais n e m por largos perodos de interrupo, seguidos de
"renascimentos", como muitas vezes acontece; a nica interrupo da Revista se
deu, por dificuldade de papel de imprensa, na Primeira Guerra Mundial,
prolongando-se, ento, de 1914 a 1925.
C o m apresentao datada de 15 de novembro de 1893, constavam
do primeiro nmero, n u m a primeira parte, sete artigos, todos de professores da
Casa, concernentes a disciplinas do curso jurdico, arrolados no ndice, tal como
nos ltimos anos, por ramos do direito: quatro deles consistentes e m exposies
didticas, pontos de programa curricular - Teoria do Processo, Direito R o m a n o ,
Direito Pblico e Prtica Forense; um, Regime Hipotecrio, sobre casos de
renncia tcita; e duas questes tericas colocadas e m termos de indagao:
"Quando se pode contrariar o prprio fato?" (h cem anos, o tema "venire contra
factum proprium"\) e " sustentvel perante a Constituio Federal o contencioso
administrativo?" O s autores eram na ordem: Joo Monteiro, Frederico
Abranches, Alfredo Lima (a partefinaldo "ponto" exposto por este autor tratava
do tema da 'reviso constitucional"), Joo Mendes de Almeida Jnior, Brasflio
Machado, Aureliano Coutinho e Pedro Vilaboim. A segunda parte do primeiro
nmero constava de decises da Congregao, "arquivo" (inclusive resposta
consulta do Governo Federal Congregao da Faculdade sobre os bens dotais
das "ex-princesas" D D . Isabel e Leopoldina) e necrolgio.
Pode-se dizer que, desde seu incio at hoje, a Revista tem tido
estas duas partes: uma, de artigos jurdicos de autoria, geralmente, de
professores da Faculdade, e outra, de registro de fatos acadmicos.
O presente nmero, coordenado pela professora Teresa Ancona
Lopez, a quem agradecemos, u m nmero especial; nele, h, de incio,
semelhana do que foi feito no volume de 1928, aps a comemorao dos cem

anos da Faculdade (1827-1927), a srie de diretores da Instituio at hoje, 35 e, depois, 17 artigos concernentes histria da Faculdade e a diversos ramos do
Direito. D o conjunto, esperamos que o leitor possa verificar que houve
conscincia da continuidade, desejo de servir de ponte entre o passado e o
futuro, entre o sculo X D C e o sculo X X I .
Confortados pela segura caminhada do ltimo sculo, saudmos,
pois, confiantes a Revista da Faculdade de Direito dos prximos cem anos.

So Paulo, 15 de dezembro de 1993.

Antnio Junqueira de Azevedo

SUMRIO

Apresentao do volume comemorativo dos 100 anos da


Revista
5
Antnio Junqueira de Azevedo
HISTRIA DA FACULDADE DE DIREITO
Diretores da Faculdade de Direito de 1827 a 1993 15
Jos Bonifcio, o Moo 157
Antnio Junqueira de Azevedo
HISTRIA DO DIREITO
Panorama do Direito Civil brasileiro: das origens aos dias
atuais
185
Jos Carlos Moreira Alves
Breve histrico sobre o Direito de Famlia nos ltimos
100 anos
239
Silvio Rodrigues
Transformaes da organizao sindical na Amrica do
Sul
255
Amauri Mascaro Nascimento
Modernidade do Direito Processual brasileiro 273
Ada Pellegrini Grinover
FILOSOFIA DO DIREITO
- Linha evolutiva da Teoria Tridimensional do Direito 301
Miguel Reale
- Uma poltica de cultura para o Brasil de hoje 313
Celso Lafer

DIREITO PRIVADO
- Retratao (Aspectos do Direito Civil) 329
lvaro Villaa Azevedo

O Anteprojeto da C V M para a reforma da Lei de


Sociedades por Aes brasileira
Waldrio Bulgarelli

DIREITO DO

371

TRABALHO

O Direito do Trabalho no ano 2000 383


Octvio Bueno Magano

DIREITO

CONSTITUCIONAL

- Aspectos fundamentais da Constituio de 1988 397


Manoel Gonalves Ferreira Filho
Os Direitos Fundamentais na Constituio brasileira 421
Dalmo de Abreu Dallari
Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites
funofiscalizadorado Estado
439
Trcio Sampaio Ferraz Jnior

DIREITO

PROCESSUAL

- Devido processo penal e alguns de seus corolrios 463


Rogrio Lauria Tucci

DIREITO

INTERNACIONAL

- Dimenso internacional dos Direitos Fundamentais da


pessoa
487
Jos Roberto Franco da Fonseca
Reescalonamento da dvida externa brasileira: um
exemplo de integrao jurdico-econmica no final do
sculo
Fbio Nusdeo
A s imunidades de jurisdio na Justia Trabalhista
brasileira
Guido Fernando Silva Soares

497

519

CONTENTS
Presentation of the volume that celebrates the 100 years
of the Magazine
Antnio Junqueira de Azevedo

HISTORY OF THE LAWSCHOOL OF SO PAULO


Deans of the Law School from 1827 to 1993 15
Jos Bonifcio, the Young
Antnio Junqueira de Azevedo

157

LEGAL HISTORY
A panorama of Brazilian Civil Law: from its origins to our
days
185
Jos Carlos Moreira Alves
A short history of Family Law in the last 100 years
Silvio Rodrigues

239

Transformations in trade union organization in South


255
America
Amauri Mascaro Nascimento
Modernity of the Brazilian Procedural Law 273
Ada Pellegrini Grinover

PHILOSOPHY OF LAW
- The evolution line of the Three-Dimensional Theory of
Law
301
Miguel Reale
- A cultural policy for Brazil a propose 313
Celso Lafer

PRIVATELAW
- Retraction (Aspects of Civil Law) 329
lvaro Vlaa Azevedo

- Securit/s Comission Bill to Reform of the Joint Stock


Companies
371
Waldrio Bulgarelli

LABOR LAW
- Labor Law in the year 2000 383
Octvio Bueno Magano

CONSTITUTIONAL

LAW

Fundamental aspects of the Constitution of 1988 397


Manoel Gonalves Ferreira Filho
The Fundamental Rights in the Brazilian Constitution 421
Dalmo de Abreu Dallari
Data secrecy: the right to privacy and the limits of the
State control
439
Trcio Sampaio Ferraz Jnior

PROCESSUAL

LAW

Due criminal process and some of its more importants


rules
463
Rogrio Lauria Tucci

INTERNATIONAL

LAW

International nature of Human Rights 487


Jos Roberto Franco da Fonseca
The Brazilian foreign debit rescheduling: an example of
legal-economic integration at the end of the century
497
Fbio Nusdeo
Foreign sovereign immunities and the cases in Labour
519
LaW in Brazil
Guido Fernando Silva Soares

HISTRIA DA FACULDADE DE DIREITO

DIRETORES DA FACULDADE DE DIREITO DE 1827 A 1993

APOUCHE DE TOLEDO RENDOU

Tenente General Dr. J O S A R O U C H E D E T O L E D O R E N D O N


(1827-1833)
Nasceu na cidade de So Paulo, aos 14 de maro de 1756,filhodo
mestre-de-campo Agostinho Delgado Arouche e de D. Maria Thereza de Arajo
Lara.
Fez o curso de direito civil e m Coimbra, onde recebeu o grau de
doutor e m leis e m 14 de julho de 1779. D e volta ao Brasil, aps ter-se dedicado
advocacia e m So Paulo, exerceu os cargos de juiz de medies, de juiz
ordinrio, de juiz de rfos e de procurador da Coroa. E os exerceu com
proficincia e honradez.
Sentindo-se atrado pela carreira das Armas, assentou praa no
Estado-maior do Exrcito, no posto de capito. Galgou, nela, todos os postos,
pois foi mestre-de-campo, inspetor-geral de milcias, brigadeiro, marechal-decampo e, por decreto de 18 de outubro de 1829, tenente-general. D a sua
inspeo s aldeias de ndios, existentes na provncia, deixou u m relatrio

impresso.
Adepto da causa da independncia, foi, e m janeiro de 1822, como
delegado da Cmara Municipal de So Paulo, enviado ao Rio de Janeiro, e m
misso junto ao Prncipe Regente, D. Pedro, para solicitar-lhe que
desobedecesse aos chamados das Cortes de Lisboa eficasseno Brasil. Fizeram
parte dessa misso, tambm, o Coronel G a m a Lobo e, por parte do Governo
Provisrio, Jos Bonifcio de Andrada e Silva.
Por decreto de 20 de maio de 1822, foi nomeado comandante das
Armas de So Paulo. Feita a Independncia e convocada a Assemblia
Constituinte, foi eleito deputado por So Paulo, com Jos Bonifcio, Antnio
Carlos, Paula Souza, Nicolau Vergueiro, Jos Ricardo de Andrade, Fernandes
Pinheiro, Velloso de Oliveira e Diogo Ordonhes, tendo sido este ltimo
substitudo por Jos Corra Pacheco e Silva. N a Assemblia, tomou parte nas
discusses e m torno da indicao de Fernandes Pinheiro sobre a criao da
Universidade de So Paulo.
Eleito deputado geral para a legislatura de 1826 a 1829, no tomou
assento e foi substitudo pelo brigadeiro Jos Vicente da Fonseca.
Por decreto de 13 de outubro de 1827, foi nomeado diretor do
Curso Jurdico de So Paulo, que instalou e m 1 Q de maro de 1828, nele

18

permanecendo at 1833, quando, atendendo a insistentes pedidos seus, o governo


imperial lhe concedeu exonerao, por decreto de 31 de outubro de 1833.
Prestou o tenente-general Arouche Rendon grandes servios
cidade e provncia de So Paulo, e o seu nome condecora a rua, que sai da
Praa da Republica e vai dar no largo, que tem o seu nome, aberta na grande
chcara, onde ele residia e que lhe pertencia, no bairro de Vila Buarque.
Faleceu aos 26 de junho de 1834.
Obras Publicadas
Memria sobre as aldeias de indios da provincia de So Paulo. Revista do

Instituto Histrico e Geographico Brasileiro, v. 4.


Elementos de processo civil, precedidos de instruces para os juizes municipaes.
So Paulo : Typographia do Governo, no Palcio, 1850.

(M " -

CARNEIRO DE CAMPOS

Conselheiro Dr. C A R L O S C A R N E I R O D E C A M P O S
(Visconde de Caravellas)
(1833-1835)
Natural da Bahia, nasceu Carlos Carneiro de Campos, o terceiro
Visconde de Caravellas, e m l s de novembro de 1805. Serviu como cadete no
batalho de D. Pedro I.
Freqentou a Escola Militar. Cursou a Universidade de Coimbra,
onde se graduou e m direito.
Nomeado, por decreto de 9 de fevereiro de 1829, lente catedrtico
de economia poltica, primeira cadeira do quinto ano, tomou posse e m 13 de
maio de 1829; mas o aviso de 10 de fevereiro do m e s m o ano, do ministro do
Imprio, Jos Clemente Pereira, determinou que fosse servindo como substituto
interino, enquanto se no verificasse o exerccio da sua cadeira. Serviu, tambm,
interinamente, de secretrio, de fevereiro de 1832 a 19 de agosto de 1833, data
e m que passou a diretor interino, exercendo este cargo at 24 de outubro de
1833, e m que foi nomeado inspetor do Tesouro.
Por decreto de 24 de dezembro de 1833, foi nomeado diretor
efetivo, tomando posse a 27 do m e s m o ms. Exerceu o cargo at 5 de novembro
de 1835.
Fundou a Sociedade Filomtica, de cuja revista foi diretor, e m
companhia de Francisco Bernardino Ribeiro, Jos Ignacio Silveira da Motta e
outros.
Foi jubilado por decreto de 29 de janeiro de 1858.
Deputado Assemblia Provincial da Bahia, deputado geral e
senador por So Paulo, desde 19 de abril de 1853, presidiu, por trs vezes, a
provncia de Minas Gerais. Foi vice-presidente de So Paulo, e m 1852. Ocupou a
pasta dos Estrangeiros nos gabinetes de 24 de maio de 1862, de 31 de agosto de
1864, de 7 de maro de 1871, e a pasta da Fazenda no gabinete de 31 de agosto
de 1864.
Recebeu os ttulos de Conselheiro de Estado, Viador de Sua
Majestade a Imperatriz, Comendador da Ordem de Cristo, Gro-Cruz das
Ordens de Leopoldo da Blgica, da Legio de Honra da Frana, da guia
Vermelha da Alemanha, da Coroa da Itlia, da Coroa de Ferro da ustria, da

22

Ernestina, de Saxe Coburgo e Gotha, o que demonstra os altos servios


prestados ao Brasil e os seus grandes mritos.
Faleceu e m 19 de fevereiro de 1878.

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COSTA CARVALHO

Conselheiro Dr. J O S D A C O S T A C A R V A L H O
(Marqus de Monte Alegre)
(1835-1836)
Filho legtimo do patro-mor da barra da cidade de S. Salvador da
Bahia, Jos da Costa Carvalho, e de D. Ignez Maria da Piedade, naquela cidade
nasceu. Formou-se e m leis na Universidade de Coimbra, e m 1819. Voltando ao
Brasil tornou-se juiz-de-fora da cidade de So Paulo, da qual foi ouvidor, de 1821
a 1822.
Constituiu famlia e m So Paulo, contraindo casamento com D.
Genebra de Barros Leite, de importante e conceituada famlia paulistana.
Encabeou o partido liberal, sendo companheiro de Feij, Paula e Souza,
Evaristo da Veiga, Bernardo de Vasconcellos e Honorio Hermeto Carneiro
Leo.
Fundou O Farol Paulistano.
T o m o u parte na Constituinte e na Assemblia Legislativa, como
deputado, na primeira, segunda e quarta legislaturas.
Com

a abdicao de D. Pedro I, fez parte da Regncia

Permanente.
Por decreto de 5 de novembro de 1835, foi nomeado diretor do
Curso Jurdico de So Paulo. T o m o u posse e m 5 de dezembro e exonerou-se por
decreto de 24 de junho de 1836, servindo apenas seis meses e alguns dias.
Foi agraciado com o ttulo de Baro de Monte Alegre, e m 1841;
com a carta de Conselheiro de Estado, e m 1842; com o ttulo de Visconde, e m
1843; com o de Marqus, e m 1854.
Organizou os gabinetes de 1848 e de 1852.

"

0",

CAMPOS VERGUEIRO

Conselheiro Dr. N I C O L A U P E R E I R A D E C A M P O S V E R G U E I R O
(1837-1842)
Filho do Dr. Luiz Bernardo Vergueiro e de D . Clara Maria Borges
de Campos, nasceu aos 20 de dezembro de 1778, e m Vai de Porca, antigamente
comarca de Chacin, hoje Macedo de Cavalleiros, na provncia de Traz-osMontes, bispado e comarca de Bragana, e m Portugal.
Feitos os estudos menores no Real Colgio das Artes, com assento
na Universidade de Coimbra, matriculou-se nesta universidade aos 5 de outubro
de 1876, doutorando-se e m leis a 11 de julho de 1801. Formado, veio para o
Brasil, e m 1803,fixando-see m So Paulo. Aqui, e m 1804, contraiu matrimnio
com D . Maria Anglica de Vasconcellos,filhado capito Jos de Andrade e
Vasconcellos e de D . Anna Eufrosina de Cerqueira Cmara. N o foro paulistano
milhou como advogado ao lado dos doutores Manoel Euphrasio de Azevedo
Marques, Jos Arouche de Toledo Rendon e Manoel Joaquim Ornellas, que
eram, ento, os nicos advogados e m So Paulo. Advogou at 1815. Foi juiz das
sesmarias, at 1816, quando se retirou para Piracicaba a fim de dirigir os
engenhos que ali fundou de sociedade com o brigadeiro Luiz Antnio de Souza.
A partir de ento sua atividade se desdobrou, prestando ao nosso pas os mais
relevantes servios. Depois de ter sido promotor de resduos (1806) e juiz
ordinrio (1811), foi nomeado vereador da Cmara Municipal de So Paulo
(1813), membro do governo provisrio da provncia de So Paulo (1821),
deputado Constituinte Portuguesa (1822), deputado Constituinte Brasileira
(1823), deputado geral por So Paulo (1826 a 1828), senador por Minas Gerais
(1828 a 1859), membro d Conselho do Governo de So Paulo (1826 a 1829 e
1830 a 1833), membro da Regncia Provisria Trina (1831), ministro do Imprio
(1832), ministro da Fazenda (1832), deputado Assemblia Provincial de So
Paulo (1835 a 1847), presidente da Assemblia Legislativa de So Paulo (1835 a
1837), gr-cruz da Imperial Ordem do Cruzeiro (1841), gentil h o m e m da Casa
Imperial (1846), ministro da Justia (1847), ministro do Imprio (1847),
presidente e membro do Conselho de S. M . o Imperador.
Desde que surgiram os projetos parlamentares relativos fundao
dos cursos jurdicos, neles cooperou Nicolau Vergueiro, intervindo nas
discusses e contribuindo para que o projeto fosse convertido e m lei. Instalado o

30

Curso Jurdico de So Paulo, quando no governo, vrias medidas sugeriu para o


seu desenvolvimento, como a criao da cadeira de direito civil administrativo.
Foi nomeado diretor do Curso Jurdico, por decreto de 28 de
janeiro de 1 8 3 7 ^ 0 regente Feij. T o m o u posse e m 13 de maro do m e s m o ano e
exerceu o cargo durante cinco anos, do qual foi demitido por decreto de 10 de
fevereiro de 1842.
Faleceu no Rio de Janeiro aos 18 de setembro de 1859.

Conselheiro Padre Dr. M A N O E L J O A Q U I M D O A M A R A L G U R G E L


(1858-1864)
Nasceu e m So Paulo aos 8 de setembro de 1797. Educado por sua
parenta e madrinha, D. Maria Polucena do Amaral Gurgel, fora, desde o bero,
confiado aos carinhos de D. Beatriz Leoniza do Amaral Gurgel, irm daquela.
Feito o seu curso de latim na aula regia do professor Andr da
Silva Gomes, onde teve por colegas Vicente Pires da Motta, Joo Chrispiniano
Soares, Joaquim Ignacio Ramalho, Ildefonso Xavier Ferreira, Raphael Tobias de
Aguiar, e outros, matriculou-se no curso de teologia, instalado no Convento do
Carmo, sob a direo de Frei Antnio do B o m Despacho M a m e d e . N o Convento
de So Francisco, freqentou a aula defilosofiade Frei Francisco MonfAlverne,
o famoso orador sacro, em 1814. Recebeu, e m 1816, as ordens de presbtero, j
ento professor de histria eclesistica no Seminrio de So Paulo.
E m 1823, aps a queda do ministrio Andrada e a dissoluo da
Assemblia Constituinte, comeou o padre Manoel Joaquim a aparecer na
poltica liberal de So Paulo, quando foi deportado para o Rio de Janeiro, por
ordem de D. Pedro I.
Instalado o Curso Jurdico de So Paulo, e m 1828, nele se
matriculou e foi u m dos mais destacados da primeira turma acadmica, o que
no obstou a que j ento fosse eleito membro do conselho geral da Provncia e
do conselho do Governo. Depois do Ato Adicional, foi deputado provincial,
consecutivamente, de 1834 a 1842 e no binio de 1847 a 1848. N o quatrinio de
1834 a 1837, tomou assento, como suplente, na Cmara dos Deputados. Exerceu,
ainda, como vice-presidente, o governo da Provncia, de 30 de junho a 25 de
setembro de 1859; de 22 de outubro a 16 de novembro de 1860; de 14 de maio a
7 de junho de 1861 e de 3 de fevereiro a 7 de maro de 1864.
Recebeu o ttulo de Conselheiro.
Por carta imperial de 6 de julho de 1829, aprovado e m concurso, foi
nomeado lente de filosofia do Curso Anexo.
Recebeu o grau de bacharel e m 1832.
A 1 Q de fevereiro de 1833, passou a exercer, interinamente, o cargo
de lente substituto, no qual foi efetivado por decreto de 12 de outubro do m e s m o
ano, tomando posse e m 15 de novembro. Tendo defendido teses e sido aprovado
por unanimidade, recebeu o grau de doutor e m 1834, e nesse m e s m o ano foi

34

nomeado lente catedrtico, por decreto de 14 ilc janeiro. T o m o u posse a 27 de


fevereiro da primeira cadeira do segundo ano.
C o m a demisso do senador Vergueiro, e m 1842,ficouvaga, e por
dilatado tempo, a diretoria do curso jurdico, u m a vez que, nomeado diretor
naquela data, o Visconde de Goyana jamais tomou posse do cargo; e essa
acefalia durou por mais de quinze anos. Foi o Padre Manoel Joaquim, e m 1837,
nomeado diretor interino, exercendo esse cargo at 1838. Por decreto de 1 Q de
dezembro de 1857 foi nomeado diretor efetivo da Faculdade de Direito, como
passou a denominar-se o curso jurdico, pelo Decreto n. 714, de 19 de setembro
de 1853, tomando posse e m l s de maro de 1858. Jubilou-se por decreto de 18 de
maio de 1858, no cargo de lente.
Jamais, segundo o testemunho de Almeida Nogueira, teve a
Academia diretor que melhor conciliasse com o respeito devido ao cargo a
simpatia dos estudantes, a estima dos lentes e professores e a dedicao dos
funcionrios seus subordinados na hierarquia administrativa.
Faleceu o Conselheiro Padre Dr. Manoel Joaquim do Amaral
Gurgel e m 15 de novembro de 1864, contando 67 anos de idade. Seu nome foi
dado rua que liga o Largo do Arouche Rua da Consolao, na cidade de So
Paulo

PIRES DA MOTTA

Conselheiro Padre Dr. V I C E N T E PIRES D A M O T T A


(1865-1882)
Natural de So Paulo, nasceu e m 1779,filhode Manoel Pires da
Motta. Quando se matriculou no primeiro ano do curso jurdico, e m 1828, j era
presbtero, e suafiliaofoi dada como ignorada. Foi exposto na casa de Vicente
Pires da Motta, antigo cirurgio, na Rua Direita da cidade de So Paulo, mas
quando foi restaurado, sob sua diretoria, o arquivo da Faculdade de Direito,
destrudo no incndio de 1880, no livro da relao dos doutores e bacharis se
declinou o nome de seu pai.
Recebeu o grau de bacharel e m 1832 e, e m l s de fevereiro de 1833,
foi nomeado lente substituto interino, seguindo a sorte de seus ilustres colegas
Manoel Joaquim do Amaral Gurgel e Manuel Dias de Toledo. C o m eles,
defendeu teses e recebeu o grau de doutor e m 1833. Efetivado por decreto de 7
de outubro de 1833, foi nomeado lente catedrtico de direito civil, primeira
cadeira do quarto ano, por decreto de 27 de maio de 1834.
Exerceu o cargo de diretor interino de abril de 1837 at abril de
1838.
Foi jubilado no cargo de lente catedrtico por decreto de 7 de
agosto de 1860.
Por decreto de 30 de janeiro de 1865, foi nomeado diretor,
tomando posse do cargo e m 6 de fevereiro do m e s m o ano.
D e 1828 a 1834, foi eleito membro do conselho geral da provncia
de So Paulo, membro do conselho do governo, e, depois desta data, deputado
Assemblia Provincial nos binios de 1834-35,1836-37,1838-39,1840-41.
Hbil e principalmente rgido e austero administrador, esteve e m
diversas pocas, de 1834 a 1869, testa do governo da provncia de So Paulo,
como seu vice-presidente e, na qualidade de presidente efetivo, de 16 de outubro
de 1848 a 27 de agosto de 1851 e de 16 de outubro de 1862 a 3 de fevereiro de
1864. Administrou igualmente a provncia de Pernambuco, de 26 de abril de 1848
a 17 de junho do m e s m o ano; a do Cear, de 20 de fevereiro de 1854 a 11 de
outubro de 1855; a de Minas Gerais, de 13 de junho de 1860 a 2 de outubro de
1861; e a de Santa Catarina, de 17 de novembro de 1861 a 24 de setembro de
1862.

38

)i, e m 1850, condecorado com o ttulo de conselheiro.


conselheiro Pires da Motta faleceu no dia 30 de outubro de 1882.

Conselheiro Dr. A N D R A U G U S T O D E P A D U A F L E U R Y
(1883-1890)
Natural de Cuiab, provncia de Mato Grosso,filhodo Tenente
Antnio de Padua Fleury e de D. Augusta Rosa Gandel. Nasceu aos 18 de agosto
de 1830. Tendoieito o curso do Colgio Pedro II, recebeu o grau de bacharel e m
cincias e letras e m 1848 e, no ano seguinte, matriculou-se no Curso Jurdico de
So Paulo. Bacharelou-se e m 1853 e, logo, e m 1854, foi nomeado juiz municipal
e m Gois.
Voltando Corte, exerceu ali a advocacia, ao m e s m o tempo que
servia na Secretaria de Estado dos Negcios da Justia, na qual chegou a diretor
geral. Comissionado pelo governo, foi Europa estudar os diversos sistemas
penitencirios, apresentando a respeito notvel estudo. E m 1860, foi m e m b r o da
Comisso Inspetora da Casa de Correo. D e 1878 a 1879, presidiu as provncias
de Santa Catarina e do Cear. Representou, na dcima oitava legislatura, na
Assemblia Legislativa, a provncia de Gois.
Ocupou, no gabinete de 4 de julho, organizado pelo Visconde de
Paranagu, a pasta da Agricultura, Comrcio e Obras Pbcas.
Por decreto de 16 de janeiro de 1883, foi nomeado diretor da
Faculdade de Direito de So Paulo, qual prestou timos servios. Foi sob sua
direo que o prdio da faculdade sofreu a reforma que lhe deu o aspecto que
hoje tem, dotando-a de novo mobilirio, melhorando a biblioteca, etc.
E m 1885 foi eleito deputado geral por Mato Grosso.
Aposentou-se por decreto de 9 de agosto de 1890. Foi condecorado
com o ttulo de conselheiro.

LEONCIO DE CARVALHO

Conselheiro Dr. C A R L O S L E O N C I O D A SILVA C A R V A L H O


(1890-1891)
Filho do Dr. Carlos Antnio de Carvalho, nasceu na Corte aos 18
de junho de 1847.
Matriculou-se, e m 1864, no primeiro ano do Curso Jurdico de So
Paulo, bacharelando-se e m 1868. N o ano seguinte defendeu teses e recebeu o
grau de doutor. Foi aprovado por unanimidade. Inscreveu-se e m concurso, e m
1870, com Amrico Brasiliense e Jos Joaquim de Almeida Reis. Classificado e m
terceiro lugar, foi nomeado lente substituto, por decreto de 4 de janeiro de 1871,
tomando posse e m 3 de fevereiro do ano seguinte.
Ocupou a pasta do Imprio no gabinete de 5 de janeiro de 1878,
presidido pelo conselheiro Sinimbu.
D e 1878 a 1880, foi deputado geral por So Paulo.
Por decreto de 7 de junho de 1881, foi nomeado lente catedrtico
de direito constitucional, das gentes e diplomacia. T o m o u posse e m 14 do
m e s m o ms. Por decreto de 31 de janeiro de 1885 foi nomeado bibliotecrio da
Faculdade de Direito, tomando posse e m 4 de fevereiro.
Por decreto de 4 de outubro de 1890, foi nomeado diretor da
Faculdade.
Fez parte do Senado Paulista e do Congresso Constituinte, sendo
u m dos relatores da primeira Constituio de So Paulo.
Por decreto de 7 de fevereiro de 1895, foi designado para a cadeira
de direito pblico, na qual se jubilou, por decreto de 12 de janeiro de 1901.
Mudou-se, ento, para o Rio de Janeiro, onde lecionou na
Faculdade Livre de Direito e onde faleceu aos 9 de fevereiro de 1912.

01II

BARO DE RAMALHO

Conselheiro Dr. J O A Q U I M I G N A C I O R A M A L H O
(Baro de Ramalho)
(1891-1902)
Nasceu na cidade de So Paulo, aos 6 de janeiro de 1809. Filho do
licenciado e m cirurgia, Jos Joaquim de Souza Saquette, espanhol, tornou-se
filho adotivo dos irmos Antnio Nunes Ramalho e D. Anna Felisberta
Ramalho, dos quais tomou o sobrenome, e foi educado na velha escola dos
rgidos costumes paulistas.
Cursava ainda o ltimo ano do curso jurdico, e m So Paulo,
quando, a 3 de abril de 1834, foi nomeado lente substituto defilosofiaracional e
moral do Curso Anexo, cadeira de que se tornou proprietrio e m 22 de julho de
1836. Bacharel e m direito a 25 de outubro de 1834, recebeu o grau de doutor e m
1835. Foi nomeado lente substituto da Faculdade de Direito por decreto de 23 de
abril de 1836, tomando posse e m 28 de maio do m e s m o ano. E m 1845, foi
vereador e presidente da Cmara Municipal de So Paulo, de onde foi chamado
administrao da provncia de Gois, por carta imperial de 16 de maio de 1845.
Deputado geral pela provncia de Gois e m 1848, foi, membro da Assemblia
provincial de So Paulo por duas legislaturas. Pelos seus servios, o governo, por
carta de l s de setembro de 1846, concedeu-lhe o oficialato da Ordem da Rosa.
Por decreto de 8 de julho de 1854 foi nomeado lente catedrtico e
tomou posse da primeira cadeira do quinto ano, e m 31 do m e s m o ms.
Recebeu o ttulo de conselheiro e m 4 de dezembro de 1861 e a
comenda de Nosso Senhor Jesus Cristo, por decreto de 21 de maio de 1874.
Foi jubilado por decreto de 25 de agosto de 1883 e, por decreto de
25 de abril de 1891, nomeado diretor da Faculdade, cargo que exerceu at 15 de
agosto de 1902, dia e m que faleceu o Baro de Ramalho, com 93 anos de idade,
depois de u m a das mais gloriosas existncias consagradas ao estudo, ao ensino e
prtica do direito.
Obras Publicadas
Elementos de processo criminal, para uso das Faculdades de Direito do Imprio.
So Paulo : Typographia Dois de Dezembro, de Antnio Louzada Antunes,
1856.

50

Pratica civil e commercial. So Paulo : Typographia Imparcial, de Joaquim


Roberto de Azevedo Marques. Obra depois refundida e m a
Praxe brasileira. So Paulo : Ipiranga, 1869. 2 ed. e m 1904, annotada pelo Dr.
Pamphilo d'Assumpo. Duprat & Cia., 1904.
Postulas de pratica (Coleo completa das lies de Pratica do anno de 1865,
precedidas de cinco lies de Hermenutica Jurdica e seguidas de dez de
Processo Criminal, inteiramente correctas). 2- ed. So Paulo : Americana,
1872.
Instituies Orphanologicas (com u m a carta do conselheiro Joo Chrispiniano

Dr. J O O P E R E I R A M O N T E I R O
(1903-1904)
Filho de Joo Pereira Monteiro e de D. Maria Julia d'Azevedo
Monteiro, nasceu na Corte, aos 16 de maio de 1845. Trabalhou no comrcio, que
abandonou, para matricular-se no Colgio Pedro II, onde se habilitou para a
matrcula, e m 1868, na Faculdade de Direito de So Paulo, na qual se bacharelou
e m 1872. C o m grande sucesso, defendeu teses, recebendo o grau de doutor e m
18 de outubro de 1874. Durante dois anos e meses, exerceu o cargo de curador
geral de rfos na 1- Vara do Rio de Janeiro. Foi depois promotor pblico
durante quase dois anos na comarca da capital de So Paulo. Ops-se a u m a
vaga de lente substituto da Faculdade de Direito, e m 1881, e foi nomeado por
decreto de 2 de setembro de 1882, sendo empossado no dia 6 desse m e s m o ms.
A dissertao O perjrio, que para o concurso escreveu, teve largo sucesso. Por
decreto de 15 de setembro de 1883, foi nomeado lente catedrtico, tomando
posse da primeira cadeira do quinto ano, e m 21 daquele m e s m o ms.
E m 1891, foi eleito deputado ao Congresso Legislativo Pausta.
Por decreto de 24 de janeiro de 1893, foi nomeado vice-diretor da
Faculdade de Direito, tomando posse e m 7 de maro do m e s m o ano. Pelo
decreto de 7 de fevereiro de 1896, foi nomeado catedrtico de Teoria do
Processo Civil, Comercial e Criminal e Prtica do Processo.
Inaugurando, e m 1892, o curso de legislao comparada, proferiu a
preleo Da universalizao do direito, posteriormente impressa.
E m 1900, representou a Faculdade de Direito no Congresso
Jurdico Americano, ao qual apresentou a memria>4 unidade do direito, e m So
Paulo.
Posto e m disponibilidade e m 1901, por efeito da reforma do ensino
dos cursos jurdicos, constante do Decreto n. 3.903, de 12 de janeiro de 1901, foi
nomeado diretor da Faculdade de Direito, por decreto de 23 de agosto de 1903,
quando ocorreu a morte do Baro de Ramalho.
Faleceu e m 18 de novembro de 1904.
Alm de inmeros trabalhos jurdicos, que as revistas do seu tempo
conservam, publicou Joo Monteiro valiosos trabalhos, que o colocam no rol dos
principais jurisconsultos brasileiros:

54

Do perjrio. So Paulo, 1882 (dissertao de concurso).


Da sociedade em conta de participao, (dissertao de concurso).
Da universalisao do direito: preleco inaugural da cadeira de legisla
comparada. So Paulo, 1892.
Organisao judiciaria: parecer sobre o projecto da organisao judiciaria de S
Paulo, apresentada ao Senado Paulista. So Paulo, 1891.
Parecer sobre o projecto n. 250, de 1893: reforma do cdigo penal, da Cmara dos
Deputados, pela Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo, 1893.
Discursos (1890-1896). So Paulo, 1897.
Theoria do processo civil e commercial. I a ed., 1899-1901; 2- ed., 1905; 3 ed.,
1912. 3vs.

Unidade do direito: memria apresentada ao Congresso Jurdico Americano de


1900. So Paulo, 1900.
Pareceres sobre os projectos da Universidade do Rio de Janeiro, dos drs. Azevedo
Sodr e Leoncio de Carvalho. So Paulo, 1903.
Applicaes do direito: pareceres e promoes. 1- ed. So Paulo, 1904; 2- ed. So
Paulo, 1909.
Direito das aces. So Paulo, 1905 (obra posthuma).
E m colaborao com o Conselheiro Dr. Manoel Duarte de Azevedo:
Projecto do cdigo do processo criminal do Estado de So Paulo. 1893.
Projecto do cdigo do processo civil e commercial. 1894.

Dr. V I C E N T E M A M E D E D E FREITAS
(1904-1908)
Natural de So Paulo, filho de Joaquim Antnio de Freitas,
matriculou-se no Curso Jurdico em 1851 e bacharelou-se em 1855. Dedicado,
desde muito moo, ao magistrio, lecionoufilosofia,histria, matemtica e as
lnguas latina, francesa e inglesa. N o ano seguinte ao de sua formatura, dirigiu o
Colgio Culto Cincia, que se tornou famoso. Fundou, depois, outro colgio na
Ladeira do Porto Geral, passando-o, posteriormente, ao Dr. Ivahy.
Defendeu teses e recebeu o grau de doutor em 1859.
Foi promotor pblico em 1860 e ocupou, nos binios de 1864-65 e
1866-67, uma cadeira de deputado provincial.
C o m o inspetor geral da Instruo Pblica, inaugurou, e m 2 de
agosto de 1880, a Escola Normal de So Paulo.
Por decreto de 5 de setembro de 1882, aprovado em concurso, foi
nomeado lente substituto da Faculdade de Direito de So Paulo e, depois de ter
feito u m concurso anterior, do qual saiu nomeado o Dr. S e Benevides, tomou
posse aos 13 do mesmo ms. Por decreto de 5 de maio de 1887, foi nomeado
lente catedrtico de direito civil, primeira cadeira do quarto ano, tendo tomado
posse no dia 6 de maio do mesmo ano. Por decreto de ls de novembro de 1902,
foi nomeado vice-diretor e empossado a 17 do mesmo ms. Por decreto de 7 de
dezembro de 1904, foi nomeado diretor, na vaga, por falecimento, do Dr. Joo
Pereira Monteiro. Tomou posse no dia 13 do mesmo ms.
Faleceu aos 9 de agosto de 1908.

Dr. A N T N I O D I N O D A C O S T A B U E N O
(1908-1912)
Natural de Pindamonhangaba, na provncia de So Paulo. Nasceu
em 15 de dezembro de 1854.
Tendo estudado preparatrios no Colgio de So Pedro de
Alcntara, no Rio de Janeiro, veio matricular-se, e m 1869, na Faculdade de
Direito de So Paulo. Bacharelou-se em 1875.
E m 1876, foi nomeado promotor pblico da comarca de So Paulo,
e, e m 1877, juiz substituto da Primeira Vara da mesma comarca.
Defendeu teses, com brilhantismo, em 1876, recebendo o grau de
doutor. Props-se a uma vaga de lente e, aps cinco concursos, foi nomeado
lente substituto por decreto de 5 de janeiro de 1883. Tomou posse e m 9 do
mesmo ms. Lente catedrtico por decreto de 6 de setembro de 1890, da
primeira cadeira do terceiro ano se empossou em 18 do ms seguinte. O decreto
de 7 de fevereiro de 1896 lhe designou a cadeira de direito civil.
E m 1893, foi eleito deputado federal por So Paulo, como tambm
em 1898.
Foi secretrio do Interior em 1896.
Aposentou-se no cargo de diretor da Faculdade de Direito, por
decreto de 18 de setembro de 1912, depois de ter remodelado as instalaes e
mobilirio da Faculdade.
Membro e presidente da Comisso Diretora do Partido
Republicano Paulista, assumiu a presidncia do Estado de So Paulo, em 28 de
abril de 1927, como presidente do Senado Paulista, por falecimento do
presidente Carlos de Campos, exercendo o cargo at 14 de julho, data em que
assumiu a presidncia o Dr. Jo Prestes de Albuquerque.

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JOO MENDES JNIOR


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Dr. J O O M E N D E S D E A L M E I D A J N I O R
(1912-1915)
Filho do jurisconsulto e poltico Dr. Joo Mendes de Almeida e de
D. Anna Rita Lobo Mendes de Almeida, nasceu na cidade de So Paulo, aos 30
de maro de 1856.
Feitos os preparatrios no Seminrio Episcopal de So Paulo,
matriculou-se na Faculdade de Direito de So Paulo, bacharelando-se e m 1877.
Aprovado em defesa de teses, recebeu o grau de doutor em 2 de novembro de
1879. N o ano seguinte foi eleito vereador municipal, servindo como presidente
da Cmara Municipal nos anos de 1881 a 1882.
Militou na imprensa.
Aprovado em concurso, foi nomeado lente substituto da Faculdade
de Direito, por decreto de 31 de agosto de 1889, tomando posse aos 10 de
setembro desse ano. Por decreto de 21 de maro de 1891, foi nomeado lente
catedrtico de prtica forense, quarta cadeira da quarta srie de Cincias
Jurdicas, da qual tomou posse a 10 de abril seguinte. Por decreto de 7 de
fevereiro de 1896, foi designado para reger a primeira cadeira de teoria do
processo civil comercial e criminal, e prtica forense.
E m execuo a lei orgnica de 1911, eleito diretor, em
Congregao, em sesso de 29 de novembro de 1912, para o binio 1913-14,
exerceu o cargo at 7 de abril de 1915.
Por decreto de 11 de dezembro de 1916, foi nomeado ministro do
Supremo Tribunal Federal, tomando posse a 5 de janeiro de 1917.
Faleceu aos 25 de fevereiro de 1923. Foi u m dos maiores
jurisconsultos brasileiros. E m homenagem aos seus grandes mritos, o Instituto
da Ordem dos Advogados de So Paulo ofereceu Faculdade de Direito o seu
busto em bronze, que se acha no seu Salo Nobre.
Alm dos inmeros trabalhos, que publicou na Revista da
Faculdade de Direito de So Paulo, deixou as seguintes obras clssicas no direito
nacional:

Monographia do municpio da cidade de So Paulo.


Exposio preliminar das bases para a reforma judiciaria do Estado de So Pau
So Paulo : Espindola, Siqueira & Cia., 1901.

66

As formas orgnicas da praxe forense.


O processo criminal brasileiro. 2 vs.
Programado curso de direito judicirio, lecionado na Faculdade de Direito de So
Paulo. So Paulo : Hennies Irmos, 1910. Teve 2 a edio argumentada e m
1918.
Plano de reforma judiciaria, submetido ao Congresso Legislativo do Estado de So
Paulo pelo Dr. Francisco de Paula Rodrigues Alves, presidente do mesmo
Estado. So Paulo : Siqueira, 1912. 3 vs.
Golpes de retrospecto: preleco de abertura da aula da primeira cadeira do quinto
anno da Faculdade de Direito de S. Paulo. So Paulo : Hennies Irmos, 1913.
O ensino do direito. So Paulo : Siqueira, 1914.
A uniformidade, a simplicidade e a economia do nosso processo forense. So
Paulo: Siqueira, 1915.
Os indgenas do Brasil, seus direitos, individuaes epolticos.
Clmax ou escada do cu. (obra de So Joo Climaco, que poz e m vernculo).

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CLAUaOE FREITAS

Dr. U L A D I S L A U H E R C U L A N O D E F R E I T A S
(1916-1925)
Natural de Arroio Grande, provncia do Rio Grande do Sul, nasceu
aos 25 de novembro de 1865,filhode Rogrio Jos de Freitas.
Matriculado no primeiro ano da Faculdade de Direito de So Paulo
e m 1884, recebeu o grau de bacharel e m 8 de maro de 1889, na m e s m a
Faculdade, pois fez o quarto ano na Faculdade de Direito de Recife.
Advogado, jornalista e tribuno, fez longa carreira poltica, ao lado
de Francisco Glycerio, seu sogro.
Proclamada a Repblica, exerceu o cargo de chefe de polcia do
Paran e elaborou as bases da Constituio Poltica daquele Estado.
E m 1890, foi nomeado lente substituto da Faculdade de Direito de
So Paulo, por decreto de 30 de dezembro. T o m o u posse e recebeu o grau de
doutor e m 16 de janeiro de 1891. Por decreto de 21 de maro de 1891, foi
nomeado lente catedrtico, lecionando a segunda cadeira da primeira srie de
notariado, da qual tomou posse e m 27 de abril daquele ano.
E m 1896 foi eleito deputado estadual e, e m 1894, deputado federal
por So Paulo. Renunciou ao mandato e m 1895 e foi eleito senador estadual e m
1896.
Nomeado lente catedrtico de direito criminal, por decreto de 10
de fevereiro de 1902, passou, por permuta com o dr. Jos Mariano Corra de
Camargo Aranha, a lente catedrtico de direito pblico e constitucional, por
decreto de 1Q de maio desse ano. T o m o u posse e m 6 de junho dessa cadeira e
nela permaneceu por largo tempo, mas dela constantemente afastado pelos seus
deveres polticos.
E m 1910, foi nomeado delegado do Governo Federal no Congresso
Jurdico Pan-Americano, reunido e m Buenos Aires.
D e 11 de agosto de 1913 a 15 de novembro de 1914, exerceu o
cargo de ministro da Justia da presidncia Hermes da Fonseca.
E m Congregao de 4 de janeiro de 1915, foi eleito diretor da
Faculdade de Direito de So Paulo para o binio 1915-17, sendo, por decreto de
26 de maro do m e s m o ano, nomeado diretor efetivo. T o m o u posse a 8 de abril
seguinte.

70

E m 14 de dezembro de 1918, foi nomeado secretrio da Justia e


da Segurana Pblica do Estado de So Paulo, na presidncia Altino Arantes e,
ento, inaugurou a Penitenciria de So Paulo, estabelecimento modelar, tido
como u m dos mais adiantados do mundo, e lanou a pedra fundamental do
Palcio da Justia.
E m 1922, foi eleito senador estadual, e, logo depois deputado
federal por So Paulo, tendo sido o relator da reforma constitucional levada a
efeito sob a presidncia Arthur Bernardes.
Foi posto e m disponibilidade no cargo de professor catedrtico, por
decreto de 29 de agosto de 1925, e, nesse m e s m o ano, por decreto de 7 de
dezembro de 1925, foi nomeado ministro do Supremo Tribunal Federal.
Faleceu, no Rio de Janeiro, aos 14 de maio de 1926.

PINTO FERRAZ

Dr. A N T N I O J A N U R I O PINTO F E R R A Z
(1926-1930)
Natural de Campinas. Filho do Comendador Antnio Pinto Ferraz
e de D. Maria das Dores de Souza Camargo Ferraz, nasceu aos 2 de julho de
1851.
Estudou as primeiras letras no Colgio Bressane, dirigido por
Francisco de Paula Bressane e, depois, com o seu parente, Padre Miguel
Archanjo Ribeiro de Castro Camargo. D e Campinas veio para So Paulo, tendo
estudado no Liceu Alemo, do Dr. Carlos Bartt, grande matemtico, onde
aprimorou os seus estudos de lngua inglesa, com o Dr. Morris. Estudou filosofia
com o Dr. Galvo Bueno, freqentou o Curso Anexo Faculdade de Direito,
nesta se matriculando e m 1870.
Bacharelando-se em 1874, passou a advogar e m So Paulo, com o
conselheiro Dr. Martim Francisco e, depois, com o Dr. Antnio Carlos e Luiz
Gama, vindo a ser o seu escritrio o mais afamado de seu tempo.
Defendeu teses em 1878 e foi unanimemente aprovado.
Lente catedrtico de explicao sucinta de direito ptrio processual,
primeira cadeira da segunda srie de notariado, por decreto de 21 de maro de
1891, tomou posse e m 27 de abril seguinte. Por decreto de 7 de fevereiro de
1896, foi designado catedrtico de direito civil, cadeira que regeu at 29 de julho
de 1925, data em que, por decreto, foi posto e m disponibilidade.
Desde 1904 foi eleito por diversas vezes senador estadual.
Nomeado diretor da Faculdade de Direito, por decreto de 19 de
maio de 1926, presidiu, em 11 de agosto de 1927, as festas comemorativas do
primeiro centenrio da fundao dos cursos jurdicos de So Paulo e de Onda.

017
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REYNALDO PORCHAT

REYNALDO PORCHAT
(1930-1931)
Nasceu e m Santos a 23 de maio de 1868.
Iniciando-se, aos doze anos, na carreira comercial, abandonou-a
para estudar Humanidades, a princpio e m So Paulo e, e m seguida, no Rio de
Janeiro.
E m 1888, matriculou-se na Faculdade de Direito de So Paulo.
Poeta, orador e jornalista. Quando acadmico foi propagandista da Repblica e,
como tal, membro do Club Republicano Acadmico e redator do peridico
poltico A Repblica. J ento lecionava Histria do Brasil no Liceu de Artes e
Ofcios,%o qual veio a ser presidente de honra.
E m dezembro de 1891, recebeu o grau de bacharel. Aprovado e m
concurso, foi nomeado lente substituto da primeira seo e m outubro de 1897,
recebendo o grau de doutor e m 23 do m e s m o ms. E m julho de 1903, foi
nomeado lente catedrtico de Direito Romano.
Logo depois de formado, exerceu o cargo de delegado de Polcia na
capital de So Paulo. E m 1923 foi eleito senador estadual, tendo cumprido o
mandato por u m binio, renunciando e m 1925. Foi u m dos fundadores do
Partido Democrtico.
Nomeado diretor da Faculdade de Direito e m 1930, e m 1934 foi
escolhido reitor da Universidade de So Paulo. Foi tambm nomeado membro
do Tribunal Regional de Justia Eleitoral, a servindo como juiz por mais de dois
anos, s deixando o cargo para assumir a reitoria da Universidade. Foi-lhe
conferido o ttulo de professor emrito.
Desde 1915 representou, mediante sucessivas reeleies, a
Faculdade de Direito de So Paulo no Conselho Superior de Ensino e depois no
Conselho Nacional de Ensino.
Foi membro da comisso correspondente ao Groupement des
Universits et Grandes coles de France (que fundou e m So Paulo o Liceu
Franco-Brasileiro), membro do Commit France-Amrique, b e m como da
Academia Paulista de Letras.
Faleceu a 12 de outubro de 1953.

78

Obras Publicadas
Posio jurdica dos Estados Federados perante o Estado Federal: dissertao
apresentada Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo : Carlos Gerke,
1897.
Curso elementar de direito romano. So Paulo : Duprat, 1907 e 1909. 2 vs.
A belligerancia em face de uma guerra civil. Condies de reconhecimento da
belligerancia pelas naes estrangeiras. O caso da insurreio de So Paulo e
Mato Grosso. So Paulo, 1932.
Da retroactividade das leis civis. So Paulo : Duprat, 1909.
Da pessoa physica: sua condio natural, o nascimento perfeito, sua condio
civil, status. So Paulo : Duprat, 1915.

0|S

ALCNTARA MACHADO

JOS DE ALCNTARA M A C H A D O D'OLIVEIRA


(1931-1935)
Nasceu e m Piracicaba a 19 de outubro de 1875.
Fez os seus primeiros estudos na Escola Neutralidade e os
secundrios no Colgio Moretzshon, iniciando os seus preparatrios e m 1887.
Matriculou-se na Faculdade de Direito de So Paulo e m 1890 e recebeu o grau
de bacharel e m 1893.
Aprovado e m concurso, foi nomeado lente substituto, tomando
posse e m setembro de 1895, quando recebeu o grau de doutor. E m junho de
1915 foi declarado professor substituto de Medicina Pblica, sendo que, e m
agosto de 1925, foi nomeado professor catedrtico de Medicina Pblica, atual
Medicina Legal.
D e 1927 a 1930 foi vice-diretor desta Faculdade, sendo nomeado,
e m 1931, diretor, cargo que exerceu at 1935. Durante a sua gesto, foi
inaugurado o prdio atual da Faculdade, e m 1934.
N a esfera poltica, exerceu os cargos de vereador municipal (19111916), deputado estadual (1915-1924), senador estadual (1924-1930), deputado e
lder da bancada paulista na Assemblia Nacional Constituinte (1933-1934) e
senador federal (1935). Foi e m sua residncia que a intelectualidade paulista se
reuniu para acertar ofimdo Movimento Constitucionalista.
Foi m e m b r o fundador e presidente da Sociedade de Medicina
Legal e Criminologia de So Paulo, scio correspondente do Instituto dos
Advogados Brasileiros, do Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro, da
Faculdade Paulista de Filosofia e Letras, da Escola de Sociologia e Poltica, entre
outros.
N o campo literrio, seguindo os passos de seu pai e de seu av,
iniciou cedo a vida literria, fundando u m peridico manuscrito intitulado
Rouxinol. Quando acadmico, colaborou c o m os pseudnimos de "lvaro
Alvares" e "Pero Peres" na revistai Semana.
Pertenceu a duas Academias de Letras, a Paulista (1919) e a
Brasileira (1913), substituindo nesta Silva Ramos. C o m o historiador, lanou, e m
1929, Vida e morte do bandeirante.
Faleceu a 1 Q de abril de 1941 nesta capital.

82

Obras Publicadas
Do momento deformao dos contratos por correspondncia: ensaio. So Paulo :
Typ. da Companhia Industrial de So Paulo, 1892.
A embriaguez e a responsabilidade criminai, theses e dissertao. So Paulo :
Salesianas, 1894.
Ensaio medico-legal sobre o hypnotismo: dissertao e theses. So Paulo :
Industrial, 1895.
Suicdios na capital de So Paulo. In: Terceira Reunio do Congresso Scientifico
Latino-Americano. Rio de Janeiro, 1910. t. 4.
Problemas municipaes. So Paulo : O Estado de S. Paulo, 1917.
Honorrios mdicos: doutrina, legislao, jurisprudncia. So Paulo : O Estado de
S. Paulo, 1919.
Vida e morte do bandeirante. Belo Horizonte : Itatiaia; So Paulo : E D U S P ,
1980.
O ensino na percia, (these official: 2- parte). In: Actas da Segunda Conferncia
Latino-Americano de Neurologia, Psychiatria e Medicina Legal. So Paulo,
1931. 1.1.
O ensino de medicina legal nas escolas de Direito. Revista de Criminologia e
Medicina Legal, So Paulo, 1928, v. 2, ns. 3 e 4.
Aco da bancada paulista "Por So Paulo Unido'' na Assembla Constituinte.
Programa da "Chapa nica" e a nova Constituio. So Paulo : Imprensa
Official do Estado, 1935.
Gonalves de Magalhes ou o romntico arrependido. So Paulo : Acadmica,
1936.
Braslio Machado: 1848-1919. Rio de Janeiro : Jos Olympio, 1937.
Projecto do cdigo criminal brasileiro: organizado por incumbncia do professor
dr. Franciso Campos, Ministro da Justia. So Paulo : Empresa Graphica da
Revista dos Tribunais, 1938.

FRANCISCO

FRANCISCO ANTNIO DE ALMEIDA M O R A T O


(1935-1938)
Nasceu e m Piracicaba a 17 de outubro de 1868.
Estudou Humanidades no Colgio Moretzsohn, prestando exames
preparatrios no Curso Anexo da Faculdade de Direito de So Paulo, na qual
matriculou-se e m 1884, recebendo o grau de bacharel e m 1888.
E m sua terra natal exerceu a profisso de advogado, ocupando
tambm os cargos de promotor pblico, vereador, inspetor escolar e provedor da
Santa Casa de Misericrdia.
Transferindo-se para So Paulo, foi u m dos fundadores da O r d e m
dos Advogados de So Paulo, tendo sido eleito seu primeiro presidente, funo
que ocupou de 1916 a 1922 e de 1925 a 1927.
Aprovado e m concurso, foi nomeado professor substituto da stima
seo da Faculdade de Direito de So Paulo, e m 1917. E m novembro de 1918,
tomou posse da cadeira e recebeu o grau de doutor. E m outubro de 1922,
assumiu a ctedra de Prtica do Processo Civil e Comercial.
N a rbita poltica, foi fundador do Partido Democrtico, eleito
deputado federal e m 1927, tendo sido u m dos organizadores da Frente nica de
1932, com destacado papel no Movimento Constitucionalista.
Foi m e m b r o do Instituto Histrico e Geogrfico de So Paulo e
presidente do Tribunal de tica Profissional. Jubilado na cadeira de Direito
Judicirio Civil, foi-lhe conferido o ttulo de professor emrito. Aps a
Revoluo, no perodo de 1932-1933 esteve exilado na Frana e e m Portugal.
N o perodo de 1935 a 1938, foi diretor da Faculdade de Direito de
So Paulo. Recusou a presidncia do Estado, aceitando porm o cargo de
secretrio da Justia e Negcios do Interior na interventoria Macedo Soares.
Faleceu a 21 de maio de 1948.

Obras Publicadas
Da prescripo nas aces divisrias. S.l.p., s.c.p., 1917. These (cat. dir. proc.
civil). Faculdade de Direito da U S P .
Cdigo de ethica profissional. So Paulo : Seo de Obras de "O Estado", 1921.

86

Questes praticas de direito judicirio: imisso de posse; direito de reteno de


terceiros: pareceres. Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, 1932. v.
28.
Miscellanea jurdica. So Paulo : s.c.p., 1945. 2vs.

SPENCER V A M P R
(1938-1938)
Nasceu em Limeira a 24 de abril de 1888.
Foi eminente advogado, jornalista, conferencista, jurisconsulto.
Fez os seus primeiros estudos em Rio Claro, na escola dirigida
pelas norte-americanas Irms Dagam. Freqentou tambm as aulas do professor
Joo Aranha. Mudando-se para So Paulo, estudou no Colgio Ingls e no
Instituto de Cincias e Letras.
E m 1904, matriculou-se na Faculdade de Direito de So Paulo,
tendo recebido o grau de bacharel em 1909. E m outubro de 1917, foi escolhido
professor substituto da primeira seo e, em novembro de 1925, professor
catedrtico de Direito Romano e Filosofia do Direito. E m 1938, foi nomeado
diretor da Faculdade de Direito, a permanecendo somente por este ano.
Na esfera poltica, foi eleito deputado estadual em 1923 e
subprefeito da Lapa em 1930. E m 1931, com a renncia de Plnio Barreto,
chegou a ser cogitado para o cargo de interventor.
U m pouco antes, em 1924, demonstrando seu interesse e amor pela
Faculdade de Direito de So Paulo, publicara as Memrias para a histria da
Academia de So Paulo, que constituem um importante documento histrico
sobre a Faculdade.
Foi membro da Academia Paulista de Letras e do Instituto
Histrico e Geogrfico de So Paulo. Obteve, entre outros ttulos, o de oficial da
Ordem de Santiago de Portugal, o da Coroa da Itlia e o de comendador
pontifcio romano.
Faleceu a 13 de julho de 1964.
Obras Publicadas

Das sociedades anonymas: commentario consolidao das leis sobre socieda


anonymas e em commandita por aces: decr. n. 434, de 04 de julho de 1891.
So Paulo : Pocai-Weiss, 1914.

Institutos do Imperador Justiniano, traduzidas e comparadas com o direit


brasileiro. So Paulo : Magalhes, 1915.

90

O que o cdigo civil: conferncia realizada na Universidade de So Paulo. So


Paulo: Magalhes, 1916.
Existe direito subjectivo semtitular.So Paulo : Magalhes, 1917.
Da leso enorme e do sujeito do direito perante o cdigo civil. So Paulo :
Magalhes, 1918.
Interpretao do cdigo civil (pref. Clovis Bevilacqua). So Paulo : Magalhes,
1919.
Manual de direito civil brasileiro. Rio de Janeiro : F. Briguiet, 1920. 3 vs.
Baro de Ramalho, sua vida e sua obra. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 36,
1920.
O latim em dez lices: introduo ao estudo do Corpus Jris Civilis, destinada
aos estudantes de direito e aos advogados. Rio de Janeiro : Jacintho Ribeiro
dos Santos, 1920.
Tratado elementar de direito commercial. Rio de Janeiro : F. Briguiet, 1921-1922.
3 vs.

Repertrio geral da jurisprudncia: doutrina e legislao. So Paulo : Saraiva,


1925.
Uma nova orientao de processo civil: o processo dactylographado. So Paulo :
Graphica Industrial, 1927.
Do nome civil: sua origem e significao sociolgica, teorias que o explicam, sua
alteraes, direitos e deveres correlativos. Rio de Janeiro : F. Briguiet, 1935.
"Giorgio dei Vecchio, 'sobre os principios gerais do direito'"; traduo da
"Revista Critica Judiciaria" e prlogo de Clovis Bevilacqua. Revista da
Faculdade de Direito de So Paulo, So Paulo, 1938. v. 34, fase. 1.
Trs juristas: Pimenta Bueno, Teixeira de Freitas e Lafayette Rodrigues Pereira.
So Paulo : Departamento Estadual de Imprensa e Propaganda-Siqueira,
1942.

SEBASTIO S O A R E S D E FARIA
(1939-1940)
Nasceu e m Lavrinhas, Estado de So Paulo, a 29 de agosto de 1883.
Fez os estudos preparatrios no Colgio vila de Pinhal,
transferindo-se depois para o Colgio Nogueira da G a m a , de Jacare.
E m 1898, passa a dedicar-se ao jornalismo, iniciando-se como
reprter de A Noite. E m 1899 matriculou-se na Escola Politcnica de So Paulo,
interrompendo porm o curso devido sua atividade jornalstica. E m 1900 foi
secretrio do Cidade de Santos, tendo dirigido a Revista de Direito Processual
Civil.
E m 1902, ingressou no corpo docente do Ginsio Nogueira da
Gama, tendo a lecionado, durante nove anos, quase todas as disciplinas do curso
ginasial. E m seguida, ingressou na Faculdade Livre de Direito do Rio de Janeiro,
tendo a cursado os trs primeiros anos acadmicos. E m 1909, retornou a So
Paulo, concluindo o curso de direito na Faculdade de Direito de So Paulo, no
ano de 1911. Obtido o diploma de bacharel, abandonou o ensino para dedicar-se
exclusivamente advocacia comercial.
E m 1933, inscreveu-se e m concurso para a cadeira de lente de
Direito Comercial. Habilitado, foi nomeado livre-docente, tendo recebido o grau
de doutor e m 1935. Foi nomeado diretor da Faculdade de Direito de So Paulo
para o perodo de 1939 a 1940.
Foi lente catedrtico de Direito Comercial Internacional da
Faculdade de Cincias Econmicas desta capital, membro do Instituto dos
Advogados do Brasil e do Conselho da Ordem dos Advogados de So Paulo.
Patrocinou a organizao do volume A poesia nas Arcadas, de autoria de Ulysses
da Silveira Guimares.
Faleceu a 8 de outubro de 1952, nesta capital.
Obras Publicadas

Investigao de paternidade illegitima: estudo theorico e pratico do artigo 36


cdigo civil brasileiro. So Paulo : Mayena, 1919.
Da concordata terminativa dafallencia. So Paulo : Saraiva, 1928.
Da concordata preventiva dafallencia. So Paulo : Saraiva, 1932.

94

Do abuso da razo social. So Paulo : Saraiva, 1933.


Principais theorias relativas ao nus probandi. So Paulo : Revista dos Tribunais,
1936. These (dir. proc. civil). Faculdade de Direito da U S P . In: Dissertao
de direito judicirio.
D a prescrio da sentena e sua execuo. Revista da Faculdade de Direito de
So Paulo, So Paulo, v. 36,1941.
com Enrico TuUio Liebman:
Coleo de estudos de direito civil. So Paulo : Saraiva, 1943.

DO O DE MELLO NEJO

JOS J O A Q U I M C A R D O S O D E M E L L O N E T O
(1941-1942)
Nasceu em So Paulo a 19 de julho de 1883.
Fez os estudos preparatrios na Escola Complementar, anexa
Escola Normal da Capital de So Paulo. Foi professor, aos 16 anos, do Grupo
Escolar da Bela Vista. Fez, pouco depois, exame de madureza no Ginsio de
Estado da capital, matriculando-se em 1901 na Faculdade de Direito de So
Paulo. E m agosto de 1906, recebeu o grau de bacharel em Cincias Jurdicas e
Sociais.
E m 1917, fez concurso para professor substituto da quinta seo,
nas cadeiras de Direito Administrativo e Cincia da Administrao e Economia
Poltica e Cincia das Finanas. Classificado em primeiro lugar, foi nomeado
lente substituto em outubro do mesmo ano, recebendo tambm o grau de doutor
em Direito.
E m 1920, foi nomeado professor catedrtico de Economia Poltica
e Cincia das Finanas. E m 1941, foi nomeado diretor da Faculdade de Direito
de So Paulo e em novembro de 1953 foi-lhe conferido o ttulo de professor
emrito da mesma Faculdade.
Advogado militante, foi um dos fundadores da Liga Nacionalista e
do Instituto da Ordem dos Advogados de So Paulo.
N o campo poltico, foi membro fundador do Partido Democrtico
em 1926; ocupou em 1930 o cargo de prefeito da capital de So Paulo e foi
deputado constituinte em 1934. E m 1936, derou a bancada do Partido
Constitucionalista (oriundo do Partido Democrtico) na Cmara Federal e foi
governador do Estado de So Paulo em 1937.
Foi autor de inmeros pareceres e artigos na Revista da Faculdade
de Direito e na Revista dos Tribunais.
Faleceu a 20 de julho de 1965.
Obras Publicadas

A aco social do Estado: dissertao apresentada Faculdade de Direito de


Paulo. So Paulo .O Estado de S. Paulo, 1917.

98

Discriminao de rendas entre a Unio e os Estados: dissertao apresentada


Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo : O Estado de S. Paulo, 1917.
Mensagem apresentada Assembla Legislativa de So Paulo a 9 de julho de
1937. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1937.
Discursos. So Paulo : Saraiva, 1938.

HONRIO FERNANDES M O N T E I R O
(1943-1944)
Nasceu em Araraquara a 25 de junho de 1894.
Fez o curso de Humanidades no Ginsio Estadual de Campinas.
E m 1915 matriculou-se na Faculdade de Direito de So Paulo, bacharelando-se
em 1919. Tornou-se, desde ento, um dos advogados mais assduos do Foro da
capital.
E m 1902, inscreveu-se no concurso para livre-docente de Direito
Comercial. Sendo aprovado e nomeado em novembro do mesmo ano, recebeu
simultaneamente o grau de doutor em Direito.
C o m o falecimento do professor Otvio Mendes, em novembro de
1931, passou a reger a cadeira vaga de Direito Comercial, cargo que exerceu at
1934.
E m maio de 1932, foi-lhe atribuda tambm a cadeira de Direito
Comercial, do professor Waldemar Ferreira, ento secretrio da Justia e
Segurana Pblica. Alm da regncia das duas cadeiras, foi ainda encarregado da
disciplina Economia e Legislao Social, do curso de doutorado.
E m 1933, inscreveu-se no concurso para a ctedra de Direito
Comercial e, aprovado, foi nomeado em 1934 professor catedrtico.
E m 1943 ocupou o cargo de Diretor da Faculdade de Direito de
So Paulo, que deixou em 1945, em razo da sua eleio para deputado
Assemblia Nacional Constituinte, vindo a ocupar a presidncia da Cmara dos
Deputados; em outubro de 1948, foi nomeado Ministro do Trabalho do Governo
Gaspar Dutra.
Foi ainda membro do Conselho Estadual de Educao, da Cmara
de Ensino Superior e representante da Congregao da Faculdade de Direito no
Conselho Universitrio, tendo-lhe sido conferido o ttulo de professor emrito.
Faleceu a 28 de fevereiro de 1969.
Obras Publicadas
Da mulher casada commerciante. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1929.
Do crdito bancrio confirmado. So Paulo : Saraiva, 1933.

102

Preleces de direito commercial. So Paulo : Linotechnica, 1937.


Fundao publica. Revista de Direito Publico, So Paulo, v.2,1937. p. 122-130.

GABRIEL JOS RODRIGUES D E R E Z E N D E FILHO


(1945-1948)
Nasceu em So Paulo a 23 de junho de 1893.
Fez o curso secundrio no Colgio do Carmo e no Ginsio de So
Bento. E m 1909, quando contava 15 anos, matriculou-se na Faculdade de Direito
de So Paulo, obtendo o grau de bacharel e m 1913.
E m 1917, inscreveu-se no concurso para lente substituto de Teoria
e Prtica do Processo Civil e Comercial. E m 1919, foi nomeado livre-docente da
mesma cadeira, sendo que, em 1921, com o falecimento do professor Estevo de
Almeida, passou a reger a cadeira, tendo-se doutorado e m 1925.
Foi secretrio do Dr. Washington Luis, quando presidente do
Estado, de 1920 a 1924, diretor do Tribunal de Contas, de 1925 a 1930,
procurador do curadorfiscaldo Estado, de 1930 a 1937, alm de membro do
Conselho Nacional de Ensino, como representante dos livres-docentes da
Faculdade de Direito de So Paulo.
E m janeiro de 1934, tornou-se professor catedrtico de Direito
Judicirio Civil e, e m 1945, foi nomeado diretor da Faculdade de Direito de So
Paulo, permanecendo at 1948.
Foi membro da Ordem dos Advogados do Brasil, do Instituto da
Ordem dos Advogados e da Unio Brasil-Estados Unidos. Pubcou vrios
artigos na Revista da Faculdade de Direito e na Revista dos Tribunais.
Faleceu nesta capital a 20 de novembro de 1957.
Obras Publicadas

Por que princpios se rege a apellao de terceiros?: dissertao de concurso


apresentada Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo : Espindola,
1917.
Para que se d a competncia do foro do contrato essencial que as partes tenham
feito renuncia expressa do foro do domicilio: dissertao de concurso
apresentada Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo : Espindola,
1917.
Socializao do direito: orao do paraninfo turma dos bacharelandos de 1940
da Faculdade de Direito da USP. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1941.

106

Curso de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1948 3v S


Aes que no admitem a reconveno. Revista da Faculdade de Direito de So
Paulo, Sao Paulo, v. 53, p. 59-73,1958.

BRAZ DE SOUSA A R R U D A
(1949-1955)
Nasceu em Campinas a 3 de fevereiro de 1895.
Criado em Ribeiro Preto, cursou o Ginsio de Estado local e, a
seguir, o Instituto Silvio de Almeida, desta capital.
E m 1912, matriculou-se na Faculdade de Direito de So Paulo,
bacharelando-se e m 1916. N o ano seguinte, abriu-se o concurso para substituto
da cadeira de Economia Poltica, Cincia das Finanas e Direito Administrativo,
tendo sido aprovado, por unanimidade de votos; e m 1919 foi nomeado livredocente.
E m 1920, foi aprovado e m novo concurso, ocasio e m que recebeu
o grau de doutor. E m maio de 1925, foi nomeado professor catedrtico de
Direito Internacional Pblico.
Durante os estudos jurdicos, secretariou o Centro Acadmico X I
de Agosto. Foi nomeado m e m b r o do Conselho Administrativo do Estado e
diretor da Faculdade de Direito de So Paulo, de 1949 a 1955.
Alm das obras elencadas a seguir, autor de vrios pareceres e
artigos publicados na Revista da Faculdade de Direito e na Revista Jurdica.
Faleceu a 24 de junho de 1963.
Obras Publicadas
Discursos acadmicos. So Paulo : s.l.p., 1916.
Concurso de economia poltica: preleo proferida perante a Congregao da
Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo: Piratininga, 1917.
O salrio: trabalho apresentado para o concurso da Faculdade de Direito de So
Paulo. So Paulo : Piratininga, 1917.
Diferenssa entre direito administrativo e sciencia da administrao: constituem o
direito administrativo e a sciencia da administrao distinctas?, Revista da

Faculdade de Direito de So Paulo, So Paulo, v. 21, p. 61-%, 1913.


Direito das gentes, direito internacional privado, direito constitucional: disserta
apresentadas Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo : Siqueira, 1919.
Curso de direito internacional: na era atmica. Curitiba : Guara, s.d..

110

Ruy Barbosa e direito das gentes. Revista da Faculdade de Direito de So Paulo,


So Paulo, v. 40, p. 17-25,1945.
A Faculdade de Direito, a Universidade e os problemas do ensino. Revista da
Faculdade de Direito de So Paulo, So Paulo, v. 41, p. 37,1946.
Progresso e futuro do direito internacional. Revista da Faculdade de Direito de
So Paulo, So Paulo, v. 23, p. 201-207,1926-27.

ALVINO FERREIRA LIMA


(1956-1958)
Nasceu e m Rosrio do Catete, Estado de Sergipe, a 09 de agosto
de 1888.
Aos quatro anos de idade mudou-se para o Estado de So Paulo e
passou a residir e m Vargem Grande. Iniciou os estudos das primeiras letras e m
escolas particulares desta cidade, sendo que, e m 1899, entrou para o Colgio
Azevedo Soares, na capital paulista. Transferiu-se, e m 1900, para o Colgio
Rosas, de Poos de Caldas, concluindo finalmente seus estudos e m 1904 no
Instituto de Cincias e Letras desta capital.
E m 1904, ingressou na Faculdade de Direito de So Paulo,
bacharelando-se e m 1908. E m abril de 1909, comeou a exercer a advocacia e m
Casa Branca, onde ocupou por cerca de dez anos o cargo de lente de
Matemtica da Escola Normal.
Ingressou na vida poltica local, tendo sido eleito prefeito
municipal, de 1922 a 1923, e posteriormente ocupado o cargo de presidente da
Cmara Municipal.
E m 1925, transferiu-se para esta capital fazendo seu primeiro
concurso de Direito Civil na Faculdade de Direito de So Paulo no ano de 1936,
quando recebeu o ttulo de doutor e m Direito e foi nomeado livre-docente da
cadeira, da qual veio a tornar-se professor catedrtico e m 1939.
Por vrios anos exerceu a vice-diretoria desta Faculdade, tendo
desempenhado tambm as funes de m e m b r o do Conselho TcnicoAdministrativo. E m setembro de 1956, foi nomeado diretor, cargo que exerceu
at sua aposentadoria compulsria, e m agosto de 1958. E m agosto de 1966, foilhe conferido o ttulo de professor emrito.
Colaborou na Revista dos Tribunais, na Revista da Faculdade de
Direito e e m diversos jornais de So Paulo, alm das obras que seguem.
Faleceu a 03 de agosto de 1975.
Obras Publicadas
O direito de reteno e o possuidor de m-f. So Paulo : Revista dos Tribunais,
1936.

114

Da culpa ao risco. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1938.


A reparao civil do dano no anteprojeto do cdigo das obrigaes. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 97, p. 13,1944.
Culpa e risco. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1960.
A fraude no direito civil. So Paulo : Saraiva, 1965.

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L U I Z A N T N I O D A G A M A E SILVA
(1959-1962)
Nasceu e m Mogi-Mirim a 19 de maio de 1913.
Fez os estudos primrios e m sua terra natal e os primeiros exames
do curso secundrio no Ginsio Culto Cincia, de Campinas, matriculando-se
depois, no Ginsio Diocesano de Santa Maria, da m e s m a cidade, onde concluiu,
e m 1929, o curso ginasial.
E m 1930, matriculou-se na Faculdade de Direito de So Paulo,
recebendo o grau de bacharel e m Cincias Jurdicas e Sociais e m janeiro de
1934. Dedicou-se, desde logo, advocacia e poltica,filiando-seao Partido
Republicano Paulista e como jornalista ingressou no Correio Paulistano. E m
1935, durante alguns meses, foi promotor pblico interino e m Mogi-Mirim.
Lecionou as cadeiras de Lngua Portuguesa e Lgica nos Colgios Liceu PanAmericano, Colgio Carlos G o m e s e Colgio Rio Branco, na capital de So
Paulo.
E m novembro de 1944, foi nomeado livre-docente de Direito
Internacional Privado, ocasio e m que recebeu o grau de doutor e m Direito. E m
1953 concorreu ctedra da m e s m a disciplina, tendo sido aprovado
unanimemente.
D e 1938 a 1945, foi juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado
de So Paulo. Pertenceu Associao Brasileira de Direito Internacional, ao
Instituto dos Advogados de So Paulo e exerceu o cargo de diretor do Centro
das Indstrias de So Paulo.
E m 1956 assumiu a vice-diretoria da Faculdade de Direito de So
Paulo, sendo nomeado diretor interino, de 1958 a 1959, e diretor efetivo, de 1959
a 1962.
E m 1964 foi eleito juiz da Corte Permanente de Arbitragem de
Haia, com mandato at 1976. D e 1963 a 1967, foi reitor da Universidade de So
Paulo. N o ano de 1964, j no governo revolucionrio, foi nomeado ministro da
Justia e da Educao e Cultura e, posteriormente, e m 1967, ministro da Justia
no Governo Costa e Silva, e m cuja gesto se deu a edio do AI-5, do qual foi
seu redator. E m 1970 foi designado embaixador do Brasil e m Portugal, a
permanecendo at 1974.

118

Participou de inmeros congressos e conferncias, publicou


regularmente artigos e m jornais e revistas jurdicas especializadas, alm das
obras que seguem.
Faleceu a 2 de fevereiro de 1979.

Obras Publicadas

A ordem pblica em direito internacional privado. So Paulo : s.cp., 1944. Tese


(livre-docente). Faculdade de Direito da U S P .

As qualificaes em direito internacional privado. So Paulo : s.c.p., 1952. Tese


(catedrtico). Faculdade de Direito da U S P .
Casamento: estrangeiros casados sob o regime de separao de bens; comunho
dos adquiridos na constncia do matrimnio: parecer. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v. 257, p. 86-99,1957.

LUIZ EULLIO D E B U E N O M D I G A L
(1963-1966)
Nasceu e m So Paulo a 4 de fevereiro de 1911.
Fez o curso primrio, no perodo de 1918 a 1922, no Ginsio de
Nossa Senhora do Carmo, e de 1922 a 1928 cursou o Ginsio de Estado, da
capital.
E m 1928 matriculou-se na Faculdade de Direito de So Paulo,
recebendo o grau de bacharel e m 1932. Foi ento professor de Geografia e
exerceu depois os cargos de inspetor do ensino secundrio, secretrio geral e
consultor jurdico do Sindicato dos Bancos.
E m outubro de 1940 fez seu primeiro concurso para livre-docente
de Direito Judicirio Civil e, aprovado, recebeu o grau de doutor e m Direito. E m
agosto de 1953, participou de concurso para professor catedrtico da m e s m a
disciplina, sendo classificado e m primeiro lugar.
N o perodo de 1963 a 1966 foi diretor da Faculdade de Direito. E m
maro de 1973, foi-lhe conferido o ttulo de professor emrito.
conselheiro da Sociedade Brasileira de Cultura Inglesa, m e m b r o
do Conselho da Ordem dos Advogados e do Instituto dos Advogados de So
Paulo.
Possui vrios artigos publicados na Revista da Faculdade de Direito,
Revista dos Tribunais e Revista Forense.
Obras Publicadas

Da execuo direta das obrigaes de prestar declarao de vontade: dissertao

para concurso cadeira de direito judicirio e civil da Faculdade de Direito d


USP So Paulo : Revista dos Tribunais, 1940.
Da ao rescisria dos julgados. So Paulo : Saraiva, 1948.
Da imutabilidade dos julgados que concedem mandado de segurana: dissertao

de concurso cadeira de direito judicirio e civil da Faculdade de Direito da


USP. So Paulo : s.cp., 1953.
Do mandado de segurana. So Paulo : s.cp., 1953.

122

Existe direito de ao? Revista de Direito Processual Civil, So Paulo, v. 5, p.


12,1962.
Direito processual civil. So Paulo : Saraiva, 1965.

A L F R E D O BUZAID
(1967-1969)
Nasceu em Jaboticabal no dia 20 de julho de 1914.
Fez o curso primrio e secundrio no Ginsio So Luiz, de
Jaboticabal, formando-se em 1930.
Ingressou na Faculdade de Direito de So Paulo e m 1931, tendo se
bacharelado em 1935. Manifestando inclinao para as letras desde os primeiros
estudos, escreveu para o peridico O Combate, de Jaboticabal e para a Gazeta
Comercial, da qual foi diretor.
Logo aps a concluso do curso acadmico, advogou em
Jaboticabal at 1938, quando transferiu-se para So Paulo. E m 1945 inscreveu-se
no concurso livre-docncia de Direito Judicirio Civil, tendo sido aprovado e
nomeado em agosto de 1946. E m 1957 inscreveu-se no concurso ctedra da
mesma disciplina, sendo aprovado e nomeado em maio de 1958.
Foi secretrio geral do Instituto de Direito Processual Civil, sendo
que em janeiro de 1964, apresentou ao ministro da Justia o anteprojeto do
Cdigo de Processo Civil Brasileiro, transformado posteriormente e m projeto.
D e 1967 a 1969 foi diretor da Faculdade de Direito, assumindo no
incio de 1969, a vice-reitoria da Universidade de So Paulo. Ocupou
interinamente a Reitoria e, em novembro do mesmo ano, foi nomeado ministro
da Justia do Governo Mediei, a permanecendo at 1974.
Participou de diversas conferncias no Brasil e no exterior;
publicou vrios pareceres e artigos de doutrina na Revista dos Tribunais, Revista
Forense, Revista da Faculdade de Direito e na Revista Jurdica. Pertenceu
Associao Italiana de Processo Civil, com sede e m Florena, foi membro do
Instituto Ibero-Luso-Filipino e Americano de Processo Civil, com sede em
Madri, e Conselheiro da Revista de Derecho Procesual Civil.
Faleceu a 09 de julho de 1991.
Obras Publicadas
Da ao declaratria no direito brasileiro. So Paulo : Saraiva, 1943.
Da apelao ex officio no sistema do cdigo de processo civil.
Saraiva, 1951.

So Paulo :

126

Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro.


Paulo : Saraiva, 1958.
Rumos polticos da revoluo brasileira. Braslia : Ministrio da Justia, 1970.
Marxismo e Cristianismo: o problema do atesmo. Braslia : Ministrio da Justia,
1970.
Da conjuntura poltica nacional. Braslia : Imprensa Nacional, 1972.
Estudos de direito. So Paulo : Saraiva, 1972.
Jos Bonifcio: a viso do estadista. Rio de Janeiro : Imprensa Nacional, 1972.
Humanismo poltico. Braslia : Ministrio da Justia, 1973.
Atualidade de Rui Barbosa. Rio de Janeiro : Imprensa Nacional, 1973.
Grandes processualistas. So Paulo : Saraiva, 1982.
Da ao renovatria e das demais aes oriundas de contrato de locao de
imveis destinados a fins comerciais. 3 a ed. rev. e aum. So Paulo : Saraiva,
1957.
Do mandado de segurana. So Paulo : Saraiva, 1989-.
Consideraes sobre o mandado de segurana coletivo. So Paulo : Saraiva, 1992
(obra pstuma).

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J. PINTO

ANTUNES

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J O S PINTO A N T U N E S
(1969-1973)
Nasceu em Lorena a 09 de maro de 1906.
Concluiu os cursos primrio e ginasial e m sua terra natal.
Matriculando-se na Faculdade de Direito de So Paulo e m 1924, bacharelou-se
em 1928, quando recebeu o Prmio Rodrigues Alves como primeiro aluno.
Cursou simultaneamente a Faculdade de Filosofia, Cincias e Letras de So
Paulo, agregada, na poca, Universidade de Louvain, tendo obtido a graduao
em Filosofia no ano de 1926.
Na esfera poltica, participou das lutas cvicas, durante o Movimento
Constitucionalista pelo Partido Democrtico, tendo sido seu secretrio geral. Foi
u m dos fundadores do Partido Constitucionalista, pelo qual, e m 1934, foi eleito
deputado Assemblia Constituinte de So Paulo.
Implantado o Estado Novo, abandonou a poltica e reiniciou suas
atividades culturais. Fez os cursos de doutorado e m direito nesta Faculdade e em
Cincias Sociais e Polticas na Faculdade de Filosofia da mesma Universidade.
E m 1941, conquista a ctedra de Direito Industrial e Legislao do
Trabalho na hoje Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais. A permanecendo at 1956, lecionou tambm Economia Poltica no
curso de bacharelado e Economia Social e Legislao do Trabalho no curso de
doutorado. Nesse perodo conquistou a livre-docncia de Direito Constitucional
na Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil, no Rio de Janeiro.
Fundou em sua terra natal a Faculdade Salesiana de Filosofia,
Cincias e Letras, onde foi titular da cadeira de Psicologia Racional, na seo de
Filosofia.
E m agosto de 1956, concorreu ctedra de Economia Poltica
desta Faculdade, obtendo o primeiro lugar. Participou, a partir de 1963, do
Conselho Tcnico da Faculdade e do Conselho Universitrio. E m princpios de
1969, exerceu a vice-diretoria e com o afastamento do ento diretor professor
Alfredo Buzaid, assumiu a diretoria efetiva, a permanecendo at 1973. E m 1972,
durante sua gesto, foram instalados os cursos de ps-graduao, de acordo com
as diretrizes estabelecidas pela reforma universitria.

130

Foi m e m b r o da Sociedade de Estudos Econmicos, da Sociedade


de Etnografia e Folclore, do Instituto Histrico e Geogrfico da Bahia, da
O r d e m dos Advogados de Minas Gerais e do Instituto de Direito Social de So
Paulo. Possui diversos artigos publicados nas Revista Forense e Revista do
Trabalho.
Faleceu a 13 de abril de 1975.
Obras Publicadas
Raciocracia, forma scientifica de governo. So Paulo : Revista dos Tribunais,
1933.
Aphilosophia do Estado moderno. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1934.
A philosophia da ordem nova: a questo social e sua soluo. Rio de Janeiro :
Jos Olympio, 1938.
Do sindicato operrio: apogeu e decadncia. So Paulo : Revista dos Tribunais,
1939.
Os direitos do homem no regime capitalista. So Paulo : Revista dos Tribunais,
1947 (dissertao de concurso).
Da limitao dospoderes. So Paulo : s.c.p., 1950.
A produo sob o regime da empresa: as razes da iniciativa privada, economia e
direito. So Paulo : Saraiva, 1964.

MANOEL

IRA FILHO

M A N O E L G O N A L V E S FERREIRA FILHO
(1973-1974)
Nasceu nesta capital a 21 de junho de 1934.
Fez os estudos primrios no Externato Assis Pacheco e os
secundrios no Colgio So Lus, desta capital.
E m 1953 ingressou na Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo, bacharelando-se e m 1957. Fazendo o curso de doutorado na
Universidade de Paris, recebeu o ttulo de doutor e m maio de 1960 com a
meno "trs bien".
E m 1965 conquista a livre-docncia de Direito Constitucional nesta
Faculdade, vindo ainda a lecionar esta matria na Faculdade de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, alm da cadeira de Introduo
Cincia do Direito, de 1960 a 1968.
N a Faculdade de Filosofia, Cincias e Letras da Universidade
Catlica, coordenou o curso de Cincias Sociais e, na m e s m a Faculdade da
Universidade Catlica de Campinas lecionou Histria das Idias Polticas e
Poltica, de 1963 a 1966. Lecionou, ainda, na Faculdade de Direito de So Paulo,
Direito Internacional Privado.
Exerce a advocacia desde 1960, integrando a Ordem dos
Advogados do Brasil, a Associao dos Advogados de So Paulo e o Instituto dos
Advogados. Participou das comisses encarregadas de elaborar anteprojetos da
Constituio do Estado e m 1967 e do Cdigo do Estado e m 1969. Nesse m e s m o
ano, concorreu titularidade de Direito Constitucional nesta Faculdade,
classificando-se e m primeiro lugar. Foi diretor da Faculdade, de 1973 a 1974.
N a esfera poltico-administrativa, foi chefe de gabinete do
Ministrio da Justia e m 1969 e 1970, secretrio geral do m e s m o rgo e m 1970
e 1971, secretrio do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, de
1969 a 1971.
A nvel estadual, foi secretrio dos Negcios da Administrao e
secretrio dos Negcios da Justia, alm de vice-governador do Estado de 1975 a
1979. Ocupou interinamente os cargos de ministro da Justia, governador do
Estado de So Paulo e de senador da Repblica.

134

Proferiu diversas conferncias no exterior e no Brasil e possui


vrios artigos publicados e m jornais e revistas especializadas. Atualmente, alm
da atividade docente, m e m b r o do Conselho Federal de Educao, do Conselho
de Orientao Jurdica da Federao e do Centro das Indstrias do Estado de
So Paulo e chefe do Departamento de Direito do Estado desta Faculdade.
Obras Publicadas
Le statut constitutionnel des partis politiques au Brsil, en Italie, en Allemagne
en France. Paris, 1960.
O estado de stio. So Paulo, 1964.
Os partidos polticos nas Constituies democrticas. Belo Horizonte, 1966.
Curso de direito constitucional. So Paulo : Saraiva, 1967.
Do processo legislativo. So Paulo : Saraiva, 1968.
A democracia possvel. So Paulo : Saraiva, 1972.
Comentrios Constituio brasileira. So Paulo, 1972.
O Poder Constituinte. So Paulo : Jos Bushatski, 1974.
Sete vezes democracia. So Paulo : Convvio, 1977.
Liberdades pblicas, e m colaborao com A d a Pellegrini Grinover e A r m a
Cndida da Cunha Ferraz. So Paulo : Saraiva, 1978.
A reconstruo da democracia. So Paulo : Saraiva, 1979.
O anteprojeto dos notveis. So Paulo : Saraiva, 1987.
Idias para a nova Constituio brasileira. So Paulo : Saraiva, 1987.
Estado de Direito e Constituio. So Paulo : Saraiva, 1988.
Comentrios Constituio brasileira de 1988. So Paulo : Saraiva, 1990.
Direito constitucional econmico. So Paulo : Saraiva, 1990.
La nouvelle Republique brsilienne. Paris : Econmica, 1991.

ARBOSA

NOG

RUY BARBOSA NOGUEIRA


(1974-1978)
Nasceu e m Jardinpolis, Estado de So Paulo, a 19 de setembro de
1919.
Fez o curso primrio no Grupo Escolar Dr. Washington Lus, e m
Batatais, e o secundrio, parte no Ginsio So Jos, dessa cidade, vindo a
conclu-lo no Ginsio Oswaldo Cruz, e m So Paulo.
Ingressou na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
e m 1941, onde bacharelou-se e m 1945. E m 1963 alcanou a livre-docncia de
Direito Tributrio nesta Faculdade e e m 1965 conquistou a ctedra, tambm e m
Direito Tributrio. Esteve, desde 1954, na regncia da ctedra de Cincia das
Finanas, agora Direito Financeiro, e m substituio ao professor Carvalho Pinto.
Foi diretor desta Faculdade de 1974 a 1978, alm de ter presidido a
Comisso de Legislao e Recursos da Universidade de So Paulo. Foi professor
de Direito Tributrio Comparado no curso de ps-graduao e presidente do
Instituto Brasileiro de Direito Tributrio.
Advogado militante por mais de 40 anos, autor de diversas obras
no extenso campo dos impostos, taxas e contribuies.
Obras Publicadas
Da interpretao e da aplicao das leis tributrias.

So Paulo : Revista dos

Tribunais, 1963.
Direito financeiro: curso de direito tributrio. So Paulo : Jos Bushatsky, 1964.
Direito tributrio: estudos de casos e problemas. So Paulo : Jos Bushatsky,
1969.
Direito tributrio comparado. So Paulo : Saraiva, 1971.
Aspectos fundamentais do IPIeos vasilhames. So Paulo : Unidas, 1974.
Direito tributrio aplicado, e m colaborao com Paulo Roberto Cabral Nogueira.
Rio de Janeiro-So Paulo : Forense-EDUSP, 1975.
Tllio Ascarelli e o direito tributrio do Brasil. So Paulo : I B D T , 1979.
IPI e ICM: a delucidao tecnolgica; ICM e ISS: mercadorias e servios; a base
de clculo; ICM e selo de controle. So Paulo : Resenha Tributria, 1981.
Contribuies sociais e empresas urbanas e rurais. So Paulo : I B D T , 1985.

138

Curso de direito tributrio, de acordo com a Constituio Federal de 1988. S<


Paulo : Saraiva, 1989.
IPI, ICMS, ISS, contribuio de melhoria. So Paulo : Resenha Tributria, 1991.

ANTNIO CHAVES
(1978-1982)
Nasceu em So Paulo a 3 de dezembro de 1914.
Fez os cursos primrio e secundrio no ento Instituto Mdio
Dante Alighieri. E m 1933 ingressou na Faculdade de Direito de So Paulo,
bacharelando-se e m 1937.
Advogou durante alguns anos, desenvolvendo concomitantemente a
atividade jornalstica.
E m 1947, aps concurso, foi nomeado juiz substituto, sendo
promovido, sucessivamente, de Apia a Atibaia, a Lins, a Santos efinalmentea
So Paulo, onde foi titular da 2 a Vara Cvel, da 7 a Vara da Famlia e Sucesses e
juiz substituto de 2 a Instncia, cargo e m que se aposentou para dedicar-se
exclusivamente ao ensino.
Lecionou nas Faculdades de Bauru e de Santos, antes de conquistar
a livre-docncia de Direito Internacional Privado e m 1953, e a de Direito Civil,
e m 1963, nesta Faculdade. E m 1965, por concurso de ttulos e provas, sucedeu na
ctedra de Direito Civil ao professor Vicente Ro. Lecionou ainda Teoria Geral
do Direito Comparado e Direito do Autor, nacional e internacional, no curso de
ps-graduao desta Faculdade.
Foi o nico membro brasileiro da Comisso Jurdica e de
Legislao da Confdration Internationale des Socits d'Auteur, CISAC, com
sede em Paris. D e 1967 a 1975 participou ativamente de inmeros congressos e
seminrios no Brasil e no exterior. E m maio de 1967, foi nomeado membro da
Comisso Revisora do Anteprojeto do Cdigo de Direito do Autor e Direitos
Conexos, do qual resultou a Lei n. 5.988, de 13 de dezembro de 1973.
Foi membro do Conselho Universitrio e m 1968, do Conselho
Tcnico-Administrativo desta Faculdade, de 1969 a 1971, e chefe do
Departamento de Direito Civil e m 1978, ano e m que foi escolhido para diretor,
a permanecendo at 1982. Desde maro de 1992 professor titular de Direito
Civil das Faculdades Metropolitanas Unidas.
Foi membro da Comisso de Ps-Graduao, da Comisso de
Redao da Revista da Faculdade de Direito, da Revista dos Tribunais e da

142

Revista de Direito Civil. Possui inmeros artigos e pareceres e m revistas,


especialmente no campo do Direito de Autor, alm das obras que seguem.
Obras Publicadas

Responsabilidade pr-contratual. Rio de Janeiro : Forense, 1959.


Segundas npcias. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1962.
Adoo e legitimao adotiva. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1965.
Responsabilidade civil. So Paulo : Jos Bushatsky, 1972.
Lies de direito civil. 2- ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1978. v. 11.1-5;
v. 21.1-5; v. 31.1-3; v. 41.1-3.

A nova lei brasileira de direito de autor; estudo comparativo com o projeto que l
deu origem. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1975.
Castrao; esterilizao; mudana artificial de sexo. Revista Forense, Rio de
Janeiro, n. 276, p. 13-19, out./dez. 1981.

Tratado de direito civil. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1982-85. v. 11.1-2; v.


21.1-2; v. 3.

Direito vida e ao prprio corpo: intersexualidade, transexualidade, transpla


So Paulo : Revista dos Tribunais, 1986.

Direito de autor. Rio de Janeiro : Forense, 1987.


Ao de indenizao: uso indevido de desenho: direito autoral violado. Revista
Trimestral de Jurisprudncia dos Estados, So Paulo, v. 61, p. 45-48, jan. 1989.
Anteprojeto brasileiro de Lei sobre direito de autor. In: Centenrio dei Cdigo
Civil, IV Coord. Francisco Rico-Perez. Madrid : Univ. de Alicante y
Complutense, [198-?], p. 161-171.
Pesquisas e m seres humanos. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 27,
p. 229-252, out./dez. 1990.

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VICENTE MAROTTA RANGEL

VICENTE M A R O T T A R A N G E L
(1982-1986)

Nasceu, em So Paulo, a 14 de maro de 1924.


Fez os seus primeiros estudos no Liceu Rio Branco, cursando
posteriormente o Colgio Universitrio da Universidade de So Paulo. E m 1942
ingressou na Faculdade de Direito de So Paulo, bacharelando-se em 1946.
E m 1948, transfere-se para a Frana, cursando o Institu des Hautes
tudes Intemationales e a cole des Sciences Politiques da Universidade de Pari
vindo a doutorar-se em Direito em 1949.
Retornando ao Brasil, em 1954, conquista a livre-docncia de
Direito Internacional Pbco nesta Faculdade, sendo aprovado no concurso para
a ctedra, em 1967, tambm em Direito Internacional Pblico.
Lecionou, ainda, Direito Internacional Pblico e Direito
Internacional Privado na Universidade Mackenzie, de 1967 a 1973, Cincias
Polticas na Universidade Catlica e Relaes Internacionais na Escola de
Sociologia e Poltica de So Paulo, de 1965 a 1973. N o perodo de 1972-1973
esteve como Visiting Scholar na Columbia University, E U A .
Chefiou o Departamento de Direito Internacional desta Faculdade,
de 1970 a 1974 e de 1978 a 1982, tendo coordenado os cursos de ps-graduao
de 1974 a 1976. Foi vice-diretor da Escola de Comunicaes e Artes da
Universidade de So Paulo, de 1976 a 1977, e diretor desta Faculdade de Direito,
de 1982 a 1986. Foi consultor jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores, de
agosto de 1990 a fevereiro de 1993.

membro da Corte de Arbitragem de Haia, por decreto do


presidente da Repblica, a partir de abril de 1979, do Instituto Hispano-LusoAmericano de Direito Internacional, da Sociedade Brasileira de Direito
Internacional, do Instituto Interamericano de Estudos Jurdicos Internacionais,
da American Society of International Law, da International Law Association,

Socit Franaise de Droit International, do Institu de Droit Inernation


Socit Belge de Droit Inernational.
Tem participado de inmeros congressos e conferncias no Brasil e
no exterior, alm de possuir vrios artigos publicados em revistas especializadas.

146

Obras Publicadas

Le fdralisme amricain Ia Confrence de Bogot. Universit de Paris, 1950


(thse).

Do conflito enre a Carta das Naes Unidas e os demais acordos internacionais.


So Paulo : Saraiva. 1954. Tese (livre-docente) Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo.
Os conflitos entre o direito interno e os tratados internacionais. V Congress
Hispano-Americano de Direito Internacional, Caracas-Mrida, 1967.
Natureza jurdica e delimitao do mar territorial. So Paulo : Revista dos

Tribunais, 1970.
Brazil: arbitration. Yearbook Commercial Arbitration, Deventer, v. 14,1989.
Public international law: the lastfivedecades. In: A panorama of Brazilian law.
Jacob Dollinger, Keith S. R o s e m m . Miami : University of Miami, 1992. p.
287-308.
Sobre Ia efictividad de Ia justicia en relaciones internacionales. S.l.p., s.cp., 199
O direito do mar e sua unificao legislativa entre pases de lngua portuguesa.
Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra, p. 3-23, 1985 (n.
especial e m homenagem ao prof. doutor Antnio de Arruda Ferrer Correia.
O Brasil e o processo decisrio em direito do mar: 1964-1990. S.l.p., s.cp., 1993.
D o h o m e m humanidade: o elemento ftico e o direito internacional pblico.
In: Direito, Poltica, Filosofia, Poesia: estudos em homenagem ao prof. Migue
Reale no seu octogsimo aniversrio. Coord. Celso Lafer, Trcio Sampaio
Ferraz Jnior. So Paulo : Saraiva, 1992. p. 403-411.
Natureza jurdica e delimitao do mar territorial na Conveno das Naes
Unidas sobre direito do mar. In: Temas de derecho inemacional en homenaje
a Frida M. Pfirer de Armas Barea. Ed. Raul E. Vinuesa. Buenos Aires :
Fundacin de El Centro de Estdios Internacionales, 1989. p. 127-137.
Nova ordem internacional: fundos ocenicos e soluo de controvrsias no
direito do mar. In: O direio na dcada de 90: novos aspectos: estudos em
homenagem ao prof. Amoldo Wald. Coord. Paulo Dourado de G u s m o e
Semy Glanz. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1992. p. 265-383.
Restries ao ingresso de brasileiros em Portugal: parecer. S.l.p., s.c.p., 1993.

Soluo pacfica de controvrsias no Mercosul: estudo preliminar. S.l.p., s.cp.,


1993.

DALMODE ABREU DALLARI*

aesae

D A L M O DE ABREU DALLARI
(1986-1990)
Nasceu e m Serra Negra, Estado de So Paulo, a 31 de dezembro de
1931.
Iniciou os estudos das primeiras letras no Externato Sagrada
Famlia e no Grupo Escolar Loureno Franco de Oliveira, ambos e m sua cidade
natal, a concluindo o curso primrio. E m 1947, transferiu-se com a famlia para
So Paulo, passando a estudar no Colgio Estadual Presidente Roosevelt, onde
concluiu o curso clssico e m 1952.
N o ano seguinte ingressou na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, recebendo o grau de bacharel e m 1957. E m 1963
concorreu livre-docncia e m Teoria Geral do Estado; tendo sido aprovado,
passou a integrar o corpo docente desta Faculdade e m 1964.
C o m a instalao do governo revolucionrio, passou a ter destacada
posio na resistncia democrtica e na oposio ao regime que se estabelecia. A
partir de 1972, ajudou a organizar a Comisso Pontifcia de Justia e Paz da
Arquidiocese de So Paulo, ativa na defesa dos Direitos Humanos.
N o ano de 1974, venceu o concurso de ttulos e provas para
professor titular de Teoria Geral do Estado, vindo a prosseguir suas atividades
universitrias, ministrando aulas no curso de ps-graduao desta Faculdade e,
e m 1986, foi escolhido para seu diretor, permanecendo at 1990. N a sua gesto
foi iniciada a construo do prdio anexo da Faculdade.
Foi m e m b r o do Conselho Universitrio e da Comisso de
Legislao e Recursos da Universidade de So Paulo. m e m b r o da Comisso
de Justia e Paz da Arquidiocese de So Paulo, da qual foi presidente, da
Associao Brasileira de Juristas Democratas, do Instituto dos Advogados de
So Paulo, do qual foi vice-presidente, alm de ter presidido a Fundao Escola
de Sociologia e Poltica.
D e agosto de 1990 a dezembro de 1992 foi secretrio dos Negcios
Jurdicos da Prefeitura do Municpio de So Paulo, na gesto da prefeita
D. Luiza Erundina. Possui inmeros artigos publicados e m jornais e revistas
especializadas, alm de ser colaborador do jornal Folha de S. Paulo.

152

Obras Publicadas

O municpio brasileiro. So Paulo : s.c.p., 1961.


Da atualizao do Estado. So Paulo : s.c.p., 1963.
Elementos de teoria geral do Estado. 14 a ed. So Paulo : Saraiva, 1989.
O renascer do direito: direito e vida social; aplicao do direio, direito e po
So Paulo : Jos Bushatsky, 1976.
O pequeno exrcito paulista. So Paulo : Perspectiva, 1977.
O futuro do Estado. So Paulo : Moderna, 1980.
Que so direitos da pessoa. So Paulo : Brasiliense, 1981.
Que participao poltica. So Paulo : Brasiliense, 1981.
Constituio e Constituinte. So Paulo : Saraiva, 1982.
O direito da criana ao respeito. So Paulo : S u m m u s , 1986.
O Estado Federal. So Paulo : tica, 1986.
Direito ambiental. Revista Politcnica. So Paulo, n. 204-205, jan./jun. 1992. p.
23-24.
A participao popular e suas conquistas. In: Cidado constituine: a saga das
emendas populares. Coord. Carlos Michiles et ai. Rio de Janeiro : Paz e
Terra, 1989. p. 378-388.
O Poder Judicirio e afilosofiajurdica na nova Constituio. In: Poder
Judicirio e a nova Constituio. So Paulo : Lex, 1990. p. 9-23.

ANTNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO

ANTNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO


(1990-

Nasceu e m So Paulo a 23 de julho de 1939.


Iniciou seus estudos no Externato Elvira Brando, e m So Paulo;
fez o ginsio no Colgio So Lus, dos padres jesutas, na m e s m a cidade,
terminado e m 1954; ainda no m e s m o colgio, completou o curso clssico e m
1957. Alm de prmios anuais, recebeu o Prmio So Lus para o melhor aluno
de todo o curso.
N o ano de 1958, matriculou-se na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, formando-se e m 1962. E m 1967, defendeu tese de
doutor e m Direito (rea de direito processual civil) e, e m 1968, iniciou sua
atividade docente nesta Faculdade (direito civil). E m 1975, foi aprovado no
concurso livre-docncia e m Direito Civil, passando, ento, a dar aulas tambm
no curso de ps-graduao. E m 1982, foi aprovado no concurso para professor
adjunto de Direito Civil. E m 1986,finalmente,tornou-se professor titular de
Direito Civil, por concurso de ttulos e provas.
Foi vice-diretor desta Faculdade de 1986 a 1990, sendo, a seguir,
eleito para o cargo de diretor, com mandato at 1994. N a sua gesto foi
inaugurado e posto a funcionar o prdio anexo da Faculdade, R u a Riachuelo,
cuja construo havia sido iniciada pelo diretor anterior. Reformularam-se os
espaos no prdio do Largo de So Francisco.
N a sua gesto, ainda no terminada, a Faculdade, pela primeira
vez, iniciou u m projeto de expanso para o interior do Estado, dando cursos de
especializao na cidade de Pirassununga e estando e m estudos a instalao do
curso de graduao na m e s m a cidade. H tambm projetos para instalao e m
Ribeiro Preto.
E m e m b r o do Conselho Universitrio da U S P e presidente de sua
Comisso de Legislao e Recursos (CLR); o presidente da Congregao desta
Faculdade. m e m b r o da Associao dos Advogados de So Paulo, do Instituto
dos Advogados de So Paulo e da Academia Paulista de Direito, ocupando a
Cadeira n. 41, cujo patrono Jos Bonifcio, "O Moo".
Enquanto vice-diretor e presidente da Comisso de Ensino
introduziu, no currculo, a disciplina Histria do Direito e do Pensamento

156

Jurdico, da qual foi, ento, o primeiro professor. T e m lutado pela reforma do


ensino jurdico no sentido de dar maior possibilidade de escolha aos estudantes,
c o m cadeiras optativas j a partir do 4 S ano do curso jurdico.
Advogou de 1963 a 1986. T e m participado de inmeros eventos
c o m o conferncias e simpsios no Brasil e no exterior. Possui artigos e m revistas
jurdicas especializadas, c o m o a Revista dos Tribunais e a Revista da Faculdade
de Direito, alm das obras que seguem.
Obras publicadas

Conceito: identificao e conexo de causas no direito processual civil. So Paul


: s.cp., 1967.
Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 2- ed. So Paulo : Saraiva, 1986.
Negcio jurdico e declarao negociai: noes gerais e formao da declarao
negociai. So Paulo, 1986. Tese (titular).
Bens acessrios. In: Esudos em homenagem ao professor Washingon de Barros
Monteiro. Colab. Adhayl Loureno Dias e outros. So Paulo : Saraiva, 1982.
p. 91-106.
Responsabilidade civil dos pais. In: Responsabilidade civil: doutrina e
jurisprudncia. Coord. Yussef Said Cahali. 2 a ed. atual. So Paulo : Saraiva,
1988.
Cincia do direito, negcio jurdico e ideologia. In: Estudos em homenagem ao
professor Slvio Rodrigues. 2- ed. So Paulo : Saraiva, 1990.
La bonne foi dans Ia formation du contrat en Droit Brsilien. In: Joumes
Louisianaises de Ia Association Henri Capiant, Paris, 1992.

JOS BONIFCIO "O MOO"


Anonio Junqueira de Azevedo
Professor Titular do Departamento de Direito Civil
da Faculdade de Direito da U S P
Diretor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Jos Bonifcio nasceu e m 1827, no m e s m o ano de fundao da


Faculdade de Direito.
Nasceu e m Bordeaux, Frana, por ocasio do exlio de seu pai,
Martim Francisco. Sua me, Gabriela Frederica, era sobrinha do marido;
casaram-se e m 1820, ela com 14 anos e Martim Francisco, c o m 45. Gabriela
Frederica erafilhado Jos Bonifcio da Independncia e, por conseguinte, Jos
Bonifcio "o Moo" era, ao m e s m o tempo, sobrinho e neto d' "o Velho".
B o m estudante, poeta, professor benquisto pelos alunos, grande
orador parlamentar, Jos Bonifcio morreu no auge da campanha abolicionista,
e m 1886, pouco antes de completar 59 anos. Sua morte, inesperada, causou
grande comoo e m So Paulo e no Rio. Joaquim Nabuco falou e m "catstrofe
nacional", Machado de Assis dedicou u m a poesia ao "portentoso Andrada", Rui
Barbosa se referiu morte do "libertador".
Seu corpo foi levado da Praa da S ao Cemitrio da Consolao,
por 20 mil pessoas, no maior enterro que So Paulo j viu.
Quatro anos depois, era inaugurada a esttua que hoje se encontra
no saguo da Faculdade, materializando, assim, para sempre, o que ele foi: u m a
espcie de 'santo" da Casa.
Vejamos sua atividade de poeta, professor, orador parlamentar e
lder abolicionista.

O POETA
Logo aps sua morte, generalizou-se a impresso de que Jos
Bonifcio teria sido grande orador parlamentar, mas poeta menor. Se, de fato,
no se ombreia com a trindade romntica cujos nomes esto gravados nos
prticos da Faculdade, Fagundes Varela, lvares de Azevedo e Castro Alves,

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n e m por isso possvel deixar de reconhecer que Jos Bonifcio escreveu


algumas poesias notveis. O valor dessas poesias foi reconhecido posteriormente
at m e s m o por crticos acerbos c o m o Slvio Romero e Joo Ribeiro {Compndio
de histria da literatura brasileira, p. 516).
E m 1848, publicou Rosas e goivos, de inspirao ultraromntica,
m o d a de seu companheiro de Faculdade, lvares de Azevedo; so poesias e m
que o tema da morte e da sepultura aparecem continuamente. N a prpria
apresentao do livro (dita Duas palavras), rosas e goivos so flores, mas caem
sobre a lousa do tmulo que esmaga a vida. Exemplo tpico dessa inspirao
fnebre a poesia e m que a moa tuberculosa, "a tsica", dana, perde as foras e
morre.
"E a orquestra soa -pelo ar se expande
Em mgico vozeio o som da msica,
E a voz dos ecos repercute ao longe
E no vaso salo doideja a dana.

E ela valsa! Descuidosa e louca


No v a sepultura;
Cansado arfa seu peito, e afronte cai-lhe
To cheia de amargura!
Febril delrio lhe estremece o corpo,
Passa-lhe a voz quebrada;
E sempre valsa em turbilhes envolta
E quase desmaiada! ...

E valsa, e valsa! - Fraca e abatida


Que fora inda a sustenta?
Mas j na infausa lida a pobre tsica
No pode - desalenta.
E apsrisoinfernal... desse mistrio
Rompeu-se o negro vu;

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Epor erra caiu, j no respira,


Vive, mas no cu."
De Manuel Antnio lvares de Azevedo se diz que nasceu, viveu e
morreu na Faculdade. Conta a tradio que lvares de Azevedo teria nascido na
biblioteca da Faculdade; sua me, Maria Luiza Silveira da Mota, filha do
desembargador Silveira da Mota, que morava na esquina da rua da Cruz Preta
(hoje Quintino Bocaiva) com a rua da Freira (hoje Senador Feij), vinha muito
Escola, onde estudavam ento (1831), na m e s m a turma, terceiranistas, tanto
seu marido, Igncio Manuel lvares de Azevedo, quanto seu irmo, Jos Igncio
Silveira da Mota, futuro professor da Casa. J nos ltimos dias da gravidez,
Maria Luiza teria vindo Faculdade para assistir a alguma cerimnia, quando
sentiu as dores do parto e foi carregada s pressas para a biblioteca. A histria
corresponde imagem de "filho da Academia" que Alvares de Azevedo depois
tomou; cumpre, porm, dizer que estudos mais recentes de professores
dedicados vida da Faculdade duvidam da veracidade da histria, optando por
colocar o nascimento do poeta e m u m a biblioteca, mas a de seu av,
desembargador, no imvel acima referido.
Tendo o 'poeta da Academia'' morrido sem se formar, aps
completar o quarto ano, dedicou-lhe Jos Bonifcio, no m e s m o ano da morte,
1852, versos chorosos. Diz:
"O sol apenas nasceu; peregrino, porque parou eu passo
fatigado? No doce a manh?"
E termina:
"Inda a mata reluz, a tarde longe,
E tu no voltas, oh, meu caro amigo!
Oh! quando, noie, creio ouvir-te o passo ...
Vai-se sumindo ao longe... embalde o sigo!"
Apesar da freqente inspirao fnebre, algumas vezes, tal e qual o
amigo, Jos Bonifcio fez poesias facetas, com u m qu de humor popular. A o
contrrio, porm, de lvares de Azevedo que no sensual n e m m e s m o nesse
tipo de poesia Mrio de Andrade chegou a sustentar que lvares de Azevedo

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teria u m desajuste sexual porque todas as mulheres de sua obra ou so


psicologicamente assexuadas (a me, a irm, as virgens de poucos anos, a
adormecida a que no se deve acordar) ou so prostitutas e, portanto, ou
"intangveis ou desprezveis" e m Jos Bonifcio, pelo menos, alguma malcia se
nota. Por exemplo, na poesia dedicada a essa parte ertica do corpo humano,
que o p.
"Adorem outros palpitantes seios,
Seios de neve pura;
De anglico sorrir meiga fragrncia;
Ou sobre o colo de nevada gara,
Caindo a medo, em ondas aloiradas,
Bastos anis de trancas perfumadas;

Adorem outros de um airoso porte


Relevados contornos,
A majestade da beleza altiva,
Desdenhoso passo, o gesto ousado,
A descuidosa mo, que a trana alisa
Na trpode infernal apitonisa.
No, no quero painis de al encanto,
Tenho gostos humildes.
Amo espreitar a negligente perna
Que mal se esconde nas rendadas saias,
Ou ver subindo o patamar da escada
Sem asas, a voar, um p de fada!
Um p, como eu j vi, de tez mimosa,
De tez folha de rosa,
Leve, esguio, pequeno, carinhoso,
Apertado, a gemer, num sapatinho;
Um p de matar gente e pisar flores,
Namorado da lua epai de amores!

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Um p, como eu j vi, subindo a escada


Da casa de um doutor;
Da mooila gentil, erguida a saia,
Deixou-me ver a delicada perna.
Padres, no me negueis, se estais em calma,
Um corao no p, na perna uma alma."
E termina, com humor ingls, supondo que morto, no tmulo, com a marca do
p da amada gravada na laje, possa, a partir desse p, imaginar o "reso" do corpo
desejado:
"Poeta do amor e da saudade,
Depois de morto peo,
Em vez de cruz, sobre a funrea pedra,
A forma do seu p: foi o meu culto...
Quero sonhar o resto, enquanto a lua,
Chorosa e triste, pelo cu flutua..."
Um tema fundamental do romantismo brasileiro foi, como se sabe,
o indianismo. A viso idealizada do ndio, alis, produz efeitos at hoje, tal a
quantidade de estudos e tal a ateno que merece o ndio. Infelizmente, tenho
para m i m que essa dedicao intelectual ao ndio veio e m detrimento do
elemento negro na composio da alma brasileira. O indianismo prevaleceu
sobre o africanismo e 1850, sob esse aspecto, foi u m ano crucial. Nesse ano,
Gonalves Dias publicou o excepcional Y Juc Pirama; neste notvel poema, u m
jovem ndio tupi, saindo procura de alimentos e deixando o velho pai, j cego,
na mata, preso pelos Timbiras e diz:
"Meu canto de morte
Guerreiros, ouvi:
Soufilhodas selvas,
Nas selvas cresci;
Guerreiro, descendo
Da tribu tupi.

Da tribu pujante,
Que agora anda errante
Por fado inconstante,
Guerreiro, nasci:
Sou bravo, sou forte,
Soufilhodo norte;
Meu canto de morte,
Guerreiros, ouvi.

Andei longes terras,


Lidei cruas guerras,
Vaguei pelas serras
Dos vis Aimors;
Vi luas de bravos,
Vi fortes-escravos!
De estranhos ignavos
Calcados aos ps.

Ao velho coitado
De penas ralado,
J cego e quebrado,
Que resta? - Morrer.
Em quanto descreve
O giro o breve
Da vida que eve,
Deixai-me viver!
No vil, no ignavo,
Mas forte, mas bravo,
Serei vosso escravo:
Aqui virei ter.
Guerreiros, no coro
Do pranto que choro,

163

Se a vida deploro,
Tambm sei morrer."
Ora, no mesmo ano de 1850, Jos Bonifcio, quase sob idntico
ritmo, escrevendo Saudades do escravo, a respeito de u m negro escravizado que
sonha com a liberdade de Palmares, praticamente inicia a presena do
africanismo na poesia brasileira. A poesia de Jos Bonifcio muito menos
extensa que o poema de Gonalves Dias mas tem acentos parecidos.
"Escravo - no, no morri
Nos ferros da escravido;
L nos palmares vivi,
Tenho livre o corao!
Nas minhas carnes rasgadas,
Nas faces ensangentadas
Sinto as torturas de c;
Deste corpo desgraado
Meu esprito soltado
No partiu -ficou-me l!...
Naquelas quentes areias,
Naquela terra de fogo,
Onde livre de cadeias
Eu
L
L
L

corria em desafogo...
nos confins do horizonte...
nas plancies... nos montes...
nas alturas do cu...

De sobre a mata florida


Esta minha alma perdida
No veio - s parti eu.
A liberdade que eu tive
Por escravo no perdi-a;
Minha alma que l s vive
Tomou-me a face sombria.

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O zunir do fero aoite


Por estas sombras da noite
No chega, no, aos palmares!...
L tenho terras e flores...
Minha me... os meus amores...
Nuvens e cus... os meus lares!...

Escravo no, inda vivo,


Inda espero a morte ali;
Sou livre, embora cativo,
Sou livre, inda no morri!
Meu corao bate ainda
Nesse bater que no finda;
Sou homem - Deus o dir!
Deste corpo desgraado
Meu esprito soltado
No partiu -ficou-mel."
Duas das mais conhecidas poesias da literatura brasileira, Meus
oito anos, de Casimiro de Abreu, e Visita casa paterna, de Luiz Guimares
Jnior especialmente esta tm inspirao era poesias de Jos Bonifcio
(Desejos e Soneto). Comparemos alguns versos de Casimiro de Abreu com os de
Jos Bonifcio, escritos dez anos antes (1857 e 1848, respectivamente). Diz o
nosso poeta, sobre os tempos da infncia:
"Quem me dera ser criana
Reviver tempo de outrora,
No ter males como agora,
Ver no futuro uma aurora,
E no presente a esperana!

Quem me dera as travessuras


Da minha quadra passada,

165

E a carreira tresloucada,
E a vida to esmaltada
De tanto amor e douras!"
E o poeta fluminense de forma semelhante:
"Oh! que saudades que tenho
Da aurora da minha vida
Da minha infncia querida
Que os anos no trazem mais!
Que amor, que sonhos, que flores,
N'aquelas tardes fagueiras
A'sombra das bananeiras,
Debaixo dos laranjais!"
Ou, ainda, Jos Bonifcio:
"Quem me dera os contozinhos,
Que minha me me contava,
As oraes que eu rezava,
Que o velho pai me ensinava,
E seu afago e carinhos."
E Casimiro de Abreu:
"Em vez das mgoas de agora,
Eu tinha n'essas delcias
De minha me as carcias
E beijos de minha irm!

Rezava as Ave-Marias,
Achava o cu sempre lindo,
Adormecia sorrindo
E despertava a cantar!"

E,finalmente,Jos Bonifcio:
"Oh! que delcia tivera!
No conhecer outra idade,
No saber o que maldade,
Gozar sempre a felicidade...
Senhor! Senhor! Quem me dera!"
Casimiro de Abreu:
"Oh! dias da minha infncia!
Oh! meu cu de primavera!
Que doce a vida no era
N'essa risonha manh!

Que amor, que sonhos, que flores,


N'aquelas tardes fagueiras
A' sombra das bananeiras,
Debaixo dos laranjais!"
Ainda que se reconhea a superioridade da poesia posterior, parece
evidente seu dbito para com a de Jos Bonifcio. O m e s m o se diga da Visita
casa paterna de Luiz Guimares.
Jos Bonifcio comea assim o seu soneto:
"Deserta a casa est... Entrei chorando,
De quarto em quarto, em busca de iluses!
Por toda aparte as plidas vises!
Por toda aparte as lgrimas falando!
Vejo meu pai na sala, caminhando,
Da luz da tarde aos tpidos clares,
De minha me escuto as oraes
Na alcova, aonde ajoelhei rezando.

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Brincam minhas irms (doce lembrana!...),


Na sala dejanar... Ai! mocidade,
s to veloz, e o tempo no descansa!"
E Luiz Guimares, aps a conhecidssima primeira estrofe, escreve:
"Entrei. Um gnio carinhoso e amigo,
O fantasma, talvez, do amor materno
Tomou-me as mos, - olhou-me grave e temo,
Epasso aposso, caminhou comigo.
Era esta a sala... (Oh! se me lembro! e quanto!)
Em que da luz noturna claridade,
Minhas irms e minha me... O pranto
Jorrou-me em ondas..."
Jos Bonifcio termina:
"Oh! sonhos, sonhos meus de claridade!
Como tardia a ltima esperana!...
Meu Deus, como amanha esta saudade!..."
E Luiz Guimares:
"... O pranto
Jorrou-me em ondas... Resistir quem ha de?
Uma iluso gemia em cada canto,
Chorava em cada canto uma saudade..."
Para finalizar a exposio de sua atividade de poeta, lembremos
duas poesias num gnero e m que Jos Bonifcio foi excelente, o patritico. A
primeira, O redivivo, foi escrita e m homenagem ao general Andrade Neves, o
Baro do Triunfo, tendo sido recitada no Brasil inteiro, aofinalda Guerra do
Paraguai. Andrade Neves, j com 61 anos, havia realizado u m a das mais
brilhantes cargas de cavalaria da Guerra, a de A vai, e m 11 de dezembro de 1868.
Logo e m seguida, o exrcito brasileiro travava o combate de Lamas Valentinas,
cuja vitria permitiu a entrada do exrcito nacional e m Assumpo. Andrade
Neves, porm, ferido no p, tomado pela febre, veio a falecer e m janeiro de

168

1869, no Palcio Velho de Solano Lopez - a ptria alm", como diz o poema de
Jos Bonifcio. Delirando, o grande general de cavalaria ordenava ainda:
"Camaradas, mais uma carga, mais uma carga!". A poesia comea assim:
"Dorme o batalhadori... por que chor-lo?
Armas em funeral - silncio, bravos!
Que a dor no o despertei
To s... to grande... sobre a terra inerte!
A ptria alm... partido o corao...
Saudade imensa e imensa solido!...
No o despertem! - le dorme agora
Embalado nos braos da metralha.
Ao trom da artilharia;
Por lenol - a bandeira, em terra fria;
Tem por leito - os trofus; por travesseiro
Tem o canho no sono derradeiro!
Sorrindo adormeceu a espada empunho!
A imaginar sonhando, ouvir no espao
O clarim da investida!
A cabeceira - a morte agradecida;
Aos ps - a glria; e ao lado ajoelhada
A ptria, pobre me desventurada!"

E termina:
Armas em continncia! um morto vivo!
Ei-lo que passa agora, erguido ao alto
No esquife da vitria!
O Brasil te sada, e tu, Histria,
Um poema de luz de novo escreves!
Soldados, cortejai Andrade Neves!"

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A ltima poesia que gostaria de lembrar tambm diz respeito


Guerra do Paraguai. O homenageado, aqui, foi o 'soldado 42" do corpo de
voluntrios paulistas, u m corneteiro negro, de quem se disse que, m e s m o tendo
perdido u m brao, continuou a tocar o "Avana!", segurando a cometa com o
brao que lhe restava. O corneteiro chamava-se Jesus.
"Toca, toca, avana, avana!
So horas de combater;
So horas, ningum descansa,
Ningum... vencer ou morrer!
Por toda a parte a peleja,
Feia, convulsa, doudeja,
Sinistro o claro seduz!
Mais se enovela a batalha,
Mais torvelinha e se espalha,
Toma a comea Jesus.

Da raa de um mundo novo,


Tufundaste a realeza!
Teus pobres braos cortados
Por esse espao espalhados
Mudos suplicam: - Saudade,
Leva-me s ptrias areias,
Quero quebrar as cadeias,
Ptria,ptria, liberdade!..."
E termina:
"Morres grande entre os gigantes,
Limpo, limpo de brases,
Pequenino como dantes,
Ao retumbar dos canhes!...
Silncio... ningum responde...
No tefizeramvisconde,

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No tens um ttulo ou medalha;


Mas ainda ao som da cometa
Dana noie a baionea
Pelos campos de batalha!
Tua glria vaga no ar,
quase um sagrado mito;
O mrmore pode quebrar,
No dura sempre o granito,
Na solido esquecido,
Pobre, sem tmulo, perdido,
Sem pedra, sinal ou cruz,
Tu simbolizas o povo,
Tu s quase um Cristo novo,
Tens o seu nome - Jesus!"
Basta quanto ao Jos Bonifcio poeta. Passemos ao professor.
O PROFESSOR
Formado e m 1853, logo no ano seguinte, Jos Bonifcio foi
nomeado lente substituto da Faculdade de Direito de Pernambuco.
Permanecendo por pouco tempo e m Olinda (1855-1858), por decreto de 5 de
maio, veio transferido para So Paulo. E m 1861, foi nomeado lente catedrtico
de direito civil. Nessa ocasio, j era deputado por So Paulo.
Mais interessante, porm, que o acompanhar, passo a passo, na
Faculdade, tom-lo no ano de 1868 e ceder a palavra a u m de seus alunos.
Nessa ocasio, na poltica nacional, cumpre lembrar, o chamado
Poder Moderador havia revelado toda a sua face ditatorial de Poder Fundador da
vontade da nao. E m rpida apreciao histrica, pode-se dizer que o monarca,
desde a maior idade antecipada, o famoso "Quero j" de 1840, at 1847, por sua
pouca idade
14 anos e m 1840 -, no poderia influir na composio do
Ministrio. E m seguida, a partir de 1847, quando se introduz verdadeiramente o
parlamentarismo no Imprio, pela criao do cargo de presidente do Conselho
de Ministros (Decreto n. 523, de 20 de julho de 1847), e at 1868, no so

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grandes as divergncias entre liberais e conservadores. Data, porm, de ento, da


famosa crise de 68, a revelao da fora brutal embutida no Poder Moderador, a
tomada de conscincia desse quadro institucional, e, pode-se dizer, data tambm
da o comeo do fim da monarquia no Brasil.
O s fatos so os seguintes: o conflito que se arrastava entre, de u m
lado, o ministrio liberal de Zacarias e, de outro, o chefe militar e lder
conservador Caxias, encontra seu fim com a nomeao feita pelo monarca, para
senador pelo Rio Grande do Norte, do conservador Salles Torres H o m e m , o exrebelde Zimandro. Zacarias, contrariado, se demite e D . Pedro II designa para
formar o novo gabinete o ultraconservador Visconde de Itabora. o m e s m o
que dir: "o rei reina, governa e administra", e m rplica frmula de Thiers, "o rei
reina, mas no governa".
O novo Ministrio, todo composto de conservadores, no tem
absolutamente o apoio da Cmara. Jos Bonifcio, e m clebre discurso, diz:
"Hoje, do dia para a noite, um ministrio cai no meio da numerosa maioria
parlamentar e inopinadamente surgem os novos ministros como hspedes
importunos que batem fora de horas e pedem agasalho em casa desconhecida".
Prope, ento, desafiadoramente, a moo de desconfiana. A moo aprovada
por maioria esmagadora: 85 a 10.
A soluo, porm, no foi a queda do Ministrio, e sim, a
dissoluo da Cmara. Ora, dissolvida a Cmara, o caminho para sair do impasse
era nova eleio, mas nova eleio conduzida pelo governo e, portanto, c o m
resultados previsveis. Da o clebre discurso de Nabuco de Arajo, o discurso do
'sorites', do raciocnio de proposies encadeadas: "Ora, dizei-me: no isto uma
farsa? No isto um verdadeiro absolutismo, no estado em que se acham as

eleies em nosso pas? Vedes este 'sorites' fatal, este 'sorites' que acaba com
existncia do sistema representativo: o Poder Moderador pode chamar a quem
quizer para organizar ministrios, esta pessoa faz a eleio, porque h de faz-la;
esa eleio faz a maioria. Eis, a est o sistema representativo do nosso pas!".
E m 1868, deu-se, pois, graas ao "estelionato" poltico e c o m o
disse, ento, Saldanha Marinho -, a queda dos liberais. Jos Bonifcio, dissolvida
a Cmara, volta a So Paulo e s aulas na Faculdade. de u m de seus alunos o
depoimento que segue:

"Discpulo, como fui, de Jos Bonifcio, seria


orgulho, se no fosse gratido, vaidade, se no fora
dever, dar-vos aqui testemunho do seu magistrio. Foi
em 1868, quando comecei a ouvi-lo. Vinha ele dessa
memorvel sesso parlamentar, em que a onipotncia
da coroa, por imperscrutvel mistrio de sua graa
houve por bem, depois de Humait, vitimar
reabilitao de Timandro o partido de cujas simpatias
populares o dinasta se valera para a campanha do
Prata. Quando Jos Bonifcio assomou na tribuna, tive
pela primeira vez a revelao viva da grandeza da
cincia que abravamos. A modesta cadeira do
professor transfigurava-se; uma
espontaneidade
esplendida como a natureza tropical borbulhava dali
nos espritos encantados; um sopro magnfico animava
aquela inspirao caudal, incoercvel, que nos
magnetizava de longe na admirao e no xtase.
Lembra-me que o primeiro assunto de seu curso foi 'a
retroatividade das leis'. Nas suas prelees, que a hora
interrompia sempre inopinada como dique importuno, a
suma filosofia jurdica, a jurisprudncia romana, os
cdigos modernos, a interpretao histrica, o direito
ptrio passavam-nos pelos olhos translumbrados em
quadros incomparveis, inundados na mais ampla
intuio cientfica, impelidos por uma dialtica
irresistvel. E uma memria miraculosa, uma dessas
memrias capazes de reconstruir, como a de Scaligero,
a 'Iliada' e a 'Odyssa', como a de Macaulay, 'O
Paraso Perdido', como a de Pascal, tudo o que ele
tivesse lido uma vez, arrastava em catadupa leis, datas,
fatos, brocardos, algarismos, idias, fragmentos
mnimos de minrio precioso e enormes massas
aluviaes de saber, que no se imagina como aquele

173

Niagara pudesse

carrear sem

alterao de

sua

majestade, nem prejuzo de sua limpidez."


Esse aluno, terceiranista de 1868, que to generosamente elogia o
mestre, Rui Barbosa. Era seu colega de turma Castro Alves, que, ento,
deslumbrava com suas declamaes as platias paulistas e que, apesar de aluno,
tambm se tornaria grande amigo de seu mestre Jos Bonifcio.
Quando, porm, os estudantes organizavam u m banquete poltico
e m homenagem a Jos Bonifcio, na chamada Sala da Concrdia, e m 13 de
agosto de 1868, o escolhido para falar e m n o m e de todos no u m n e m outro.
u m terceiro to importante na histria da cultura brasileira quanto os outros
dois. Seria isto possvel? Sim; quem falou foi Joaquim Nabuco, outro
terceiranista de 1868.
B e m mais tarde, por ocasio da morte de Jos Bonifcio, Rui
Barbosa assim relembra esse banquete:
"Entre as reminiscncias do meu curso jurdico
nesta cidade, nunca se me desfar da lembrana a
recepo com que o acolheu, depois do golpe de estado
de 16 de julho, a juventude acadmica de 1868, em um
banquete poltico de grandes propores, que assinalou
data na memria de quantos o celebramos; Joaquim
Nabuco, o futuro orador do abolicionismo, ponto
radiante que j se destacava na coroa solar do nome
paterno; Barros Pimentel, merecimento dos mais puros,
envolvido tenazmente pela sua modstia em um casulo
de seda; Martim Cabral, grande blide fulgurante, que
se perdeu no horizonte da tribuna brasileira; Gavio
Peixoto, um dos testamenteiros moraes de Jos
Bonifcio; Salvador de Mendona, o publicista do
Ypiranga; Amrico de Campos, o estico; Amrico
Brasiliense, temperamento americano alienado para a
repblica pela rotina pervicaz da monarquia; F. de
Menezes, um folhetim vivo, o bomio da esperana, o
fundador da 'Gazeta da Tarde'; Castro Alves, o poeta

174

dos escravos. Jos Bonifcio teve ali palavras


comovidas, que se fonografaram no espirito dos
ouvintes: 'Os combatentes de hoje', dizia, 'so as aves j
em meio do caminho, pisadas nos ramos secos da
floresta. A mocidade o futuro, as andorinhas em
busca da primavera e da luz'. E Ferreira de Menezes de
atalhar:
A luz V.Excelnciai. E comena Rui Barbosa, em
acrscimo: 'E o foi a o derradeiro dia'"
Alm de Joaquim Nabuco, Castro Alves e Rui Barbosa, cabe
lembrar que eram tambm terceiranistas e m 1868 dois futuros presidentes da
Repblica, Afonso Pena e Rodrigues Alves. Sentados lado a lado, na sala de
aula, ouvindo o professor Jos Bonifcio: Joaquim Nabuco, Castro Alves, Rui
Barbosa, Afonso Pena, Rodrigues Alves - momento alto da Faculdade de
Direito!
D e Castro Alves, que no era b o m aluno, dizem que qualquer
pequena explicao lhe permitia fazer boafigura.Rodrigues Alves fez a queixa
que todo professor ouve: disse o paulista que, de certa feita, ensinou ao baiano
toda a matria da sabatina e, aofinal,Castro Alves tirou boa nota e ele, a nica
nota sofrvel de todo o curso!
N u m a apreciao global sobre a atividade estritamente didtica de
Jos Bonifcio, diz Almeida Nogueira (vol. 2, p. 178):
"As prelees de Jos Bonifcio se revestiam de
forma eloqentssima.
Mesmo tratando de assuntos,tidospor pesados, ele
sabia encantar, pela magia do seu verbo eloqente.
Tornou-se isto sensvel no terceiro ano (1864), a
propsito do 'Cabea de casal', e no quarto, a respeito
da 'Posse'".
Mas, s vantagens da eloqncia, acrescentavam-se alguns defeitos.
Continua o m e s m o autor:

175

"Em

primeiro lugar, tinha pouca assiduidade;

depois, as suas prelees ressentiam-se, em demasia do


estilo oratrio, sacrificando, pelas galas da roupagem, a
clareza da exposio e a inteligncia da matria.
Era freqente a presena de assisenes, no
acadmicos, na aula de Jos Bonifcio. Compareciam,
por vezes, pessoas qualificadas, por exemplo,
desembargadores da Relao.
Nessas ocasies, a sua palavra revestia-se de maior
fulgor. Eram as prelees mais brilhanes, porm menos
proveiosas para os alunos. Quando no havia na sala
pessoas estranhas, tomava-se ele outro homem, menos
orador, e mais professor".
Em 1870, mediante permuta, Jos Bonifcio passou a reger a
cadeira de Direito Criminal. Jubilou-se e m 1881.
Sempre muito amvel no trato c o m os alunos, terminaremos esta
parte da exposio, contando, ainda com Almeida Nogueira, u m fato acadmico,
sobre o professor doubl de parlamentar. A histria, se no chega a ser muito
engraada, revela b e m o gosto pelo inslito e a generosidade do carter de Jos
Bonifcio.
Era amvel e cavalheiro, no trato com os alunos; no se dispensava,
entretanto, de os espichar desapiedadamente nos atos.
Argumentava por dilema, e, quando o adversrio, preso, e j sem
sada, se punha a estrebuchar... ento Jos Bonifcio ria gostosamente, m a s
conclua com um:
- "Tem dito bem; estou satisfeito."
Ele raramente chamava os discpulos lio, ou fazia sabatina.
Saindo u m a vez desta regra, na aula do quarto ano, deu a palavra a
u m estudante, vindo de Pernambuco, e que para l voltou no ano seguinte:
Este levantou-se... e surpreendeu assim a toda aula, supondo alguns
que fosse sistema, na outra Faculdade,ficar-see m p ao dar a lio.
O caso, porm, era outro: pois o pernambucano deu u m tiro
poltico:

176

- "Peo escusa a V.ExP., porque no me acho preparado"...


Jos Bonifcio, extremamente generoso, interrompeu-o de pronto:
- "Oh! meu colega, queira perdoar-me!... Eu no sabia... Falar noutra
ocasio"..."

O ORADOR PARLAMENTAR
A vida parlamentar de Jos Bonifcio foi longa e brilhante; sai de
1860, quando foi eleito deputado Assemblia Legislativa de So Paulo at sua
morte e m 1886. Foi eleito deputado provincial quatro vezes, deputado geral,
tambm quatro, e proclamado senador, vitalcio, e m 1879. Foi Ministro da
Marinha e m 1862, no chamado "Ministrio dos Anjinhos'' porque durou
somente 4 dias -, e Ministro do Imprio, e m 1864. E m 1883, recusou a
presidncia do Conselho de Ministros.
Seus discursos sempre provocaram no Parlamento viva impresso.
O ministro plenipotencirio dos Estados Unidos, Hillard, havendo assistido ao
debate sobre a eleio direta, e m 28 de abril de 1879, escreveu ao Departamento
de Estado que ouviu todo o discurso da tribuna diplomtica e ficou
profundamente emocionado. "Nunca assisti a nada que de longe se aproximasse
de orao como essa em um recinto parlamentar".
E termina assim seu despacho: "a Cmara estava repleta e uma
compacta multido comprimia-se nas vastas galerias. Quando ele se levantou, um
silncio profundo invadiu o auditrio. Jos Bonifcio dispe realmente de todos os
requisitos que se possam exigir de um orador do mais alto estilo. Sua formao
liberal, tem a prtica forense, professor na Faculdade de Direito de So Paulo, sua
probidade pessoal inatacvel".
Depois de referir-se bela presena do orador, sincera exaltao
que mostrava, diz como, e m dado momento, foi preciso levantar a sesso devido
ao tumulto no plenrio e nas galerias provocado pelo entusiasmo estrepitoso dos
ouvintes. N ofinal,u m verdadeiro delrio apoderou-se de toda a gente, e os
aplausos incessantes prolongaram-se por longo tempo. sada, o diplomata
ainda viu Jos Bonifcio cercado de imensa massa popular. Todos o
acompanhavam entre aclamaes ininterruptas at a estao das lanchas, onde ia

177

embarcar para sua casa, do outro lado da baa. N o m o m e n t o de partir, Hillard


viu-o tirar o chapu, voltar-se para a multido e agradecer as demonstraes de
repulsa a u m projeto que queria cercear o direito do sufrgio.
Longe, porm, da presena do orador, a verdade que a leitura de
seus discursos no empolga. T e m razo seu antigo aluno e, depois, companheiro
de partido liberal, Joaquim Nabuco, quando se prende antes nobreza de seu
carter, sua dignidade, beleza de sua vida e sua capacidade de renncia, que
sua oratria escrita.
O que mais impressiona na trajetria poltica de Jos Bonifcio o
fato de que, sempre, entre duas opes, escolheu a mais generosa. Foi a favor do
alargamento do voto, lutando pela manuteno do voto do analfabeto
(infelizmente, suprimido e m 1879); da disseminao do ensino; da autonomia
dos municpios; da moralizao da Justia, ento infamada pelas cumplicidades
partidrias; da liberdade administrativa das provncias; da liberdade do trabalho;
e, principalmente, da causa que lhe tomou totalmente os ltimos anos de vida, da
abolio da escravido.
Acompanh-lo e m toda a sua laboriosa vida parlamentar, exigiria
u m mergulho profundo na histria do Segundo Imprio, impossvel de fazer, por
falta de tempo, neste momento. Passemos, pois, diretamente a seus ltimos anos,
caracterizados pela frase: "Primeiro a abolio. Nada sem a abolio, tudo pela
abolio".

JOS BONIFCIO E A ABOLIO


C o m a dissoluo da Cmara e m 1868, a derrubada dos liberais foi
total. Ningum foi poupado: funcionrios pblicos e juizes de direito foram
demitidos. Jos Bonifcio, de volta a So Paulo e s aulas, abriu escritrio de
advocacia com a colaborao do primo Antnio Carlos e do dr. Jos Maria de
Andrade, demitido do cargo de inspetor do Tesouro.
O grande abolicionista negro, Lus G a m a , simples escrivo da
Secretaria de Polcia, foi tambm demitido. Torna-se, ento, amigo constante de
Jos Bonifcio, cuja casa freqenta todos os dias e a quem trata carinhosamente
de Mister Jos. J se conheciam - certamente desde 1861, quando na segunda
edio das Trovas burlescas de Getulino, apareceram algumas poesias de Jos

178

Bonifcio mas a partir da que atravs de intensa atividade judicial, passam


ambos a tentar obter, por todos os meios legais, a libertao dos escravos.
Lus G a m a era baiano e a histria de sua infncia de tal tristeza,
que de espantar que no seja mais conhecida; nem Esquilo ou Sfocles
puderam imaginar tamanha tragdia. Lus G a m a era filho de africana livre, de
nao nag, Luiza Mahin, dizem todos que belssima: pele escura acetinada,
dentes brancos, corpo bem-feito, no muito alta, conhecida na Bahia inteira, por
cujas ruas passava vendendo quitutes. C o m o tabuleiro equilibrado sobre a
cabea, o chal da Costa nos ombros, andar sensual, Luiza Mahin tinha
personalidade forte e temperamento briguento. E m 1837, participou da
revoluo denominada Sabinada; foi presa e enviada para o Rio.
Lus G a m a , que sempre manteve grande admirao pela me, tinha
ento 7 anos. Seu pai era branco, de origem portuguesa, 'fidalgo de uma das
principais famlias baianas". Parece que, durante os primeiros anos do menino,
no foi m a u pai. Era apaixonado pela caa e pela pesca; gostava de bons cavalos;
"jogava bem as armas e melhor as cartas; comprazia-se em folguedos e orgias;
esbanjou uma boa herana, havida de uma tia em 1836". E m 1840, est sem
dinheiro.
N u m domingo, 10 de novembro, aparece na casa da mulher que
ento tomava conta do menino; pede que o arrume para darem u m passeio. E l
vai Lus G a m a , de camisa branca, gorro na cabea, com o pai at o cais; a, o pai
chama u m barco a remo, a pretexto de que precisa falar com o comandante do
navio Saraiva para acertar u m negcio.
O navio era u m a embarcao de dois mastros, u m patacho, e estava
carregado de escravos que eram levados da Bahia para o Rio e So Paulo, onde
havia grande necessidade de braos para o nascente ciclo do caf.
Chegados ao tombadilho, conversaram com o comandante do
navio. E m seguida, o pai, sorrateiro, sai procurando escapar s vistas dofilho.O
menino, esperto, logo v o pai entrando no bote; d-se conta da situao e berra,
apavorado:"- Papai, o senhor me vendeu!"
N o houve resposta. O nico som foi o barulho dos remos na gua
azul da Bahia.

179

Vendido! E l se foi o menino de 10 anos, escravizado, para o sul.


Passa muitos sofrimentos. E m 1847, com 17 anos, ainda escravo,
est morando aqui perto, no Largo da Misericrdia, entre a rua Direita e a
Quintino Bocaiva. C o m e a m ento suas relaes com a Faculdade: u m
estudante de direito Antnio Rodrigues de Arajo, futuro juiz, vem morar na
casa de seu dono e o ensina a ler, escrever e contar. N o ano seguinte (1848), Lus
G a m a obtm as provas de que nascera livre e escapa escravido.
Mais tarde, ordenana do Conselheiro Furtado, o professor de
quem recebe lies de direito, que muito o ajudaro. Passa e m seguida a advogar
como rbula. A partir de 1868, como disse, trabalha com Jos Bonifcio, na
libertao dos escravos. Dizem que Lus G a m a obteve mais de 500 libertaes no
Frum (100 somente no inventrio de Manoel Joaquim Ferreira Neto).
Nos anos seguintes, a Faculdade vive inteiramente o clima da
abolio. Alunos e professores - Jos Bonifcio frente - desfechavam
diariamente golpes decisivos na inumana instituio.
O estudante Antnio Bento promovia o xodo e m massa dos
escravos.
Fazia-os sarem todos ao m e s m o tempo das fazendas, mas e m paz,
e m ordem, s vezes na presena e sob as vistas do prprio senhor. Este nada
podia fazer para obstar a partida de todos os seus escravos, porque no dispunha
de fora material suficiente para essefim,n e m podia requisitar a interveno da
fora pblica, u m a vez que, segundo tese jurdica sustentada por professores e
juizes, no havia desordem a reprimir, n e m a mnima perturbao da
tranqilidade pblica. A sada e m massa no era fcil.
Escreve Almeida Nogueira:
"Que esforo para convencer os pobres negros de
que no era crime a fugida, e crime, sim, a escravido!"
E continua:
"Que cenas patticas se desenrolavam ento nesta
cidade! Viam-se a desembarcar noiinha dos trens do
interior turmas e turmas de homens, mulheres e
crianas de cor, que fugiam das fazendas. Chegavam a

180

S.Paulo e logo se encaminhavam para a casa de


Antnio Bento, rua da Liberdade, entre o Largo Sete
de Setembro e o da Liberdade, antigo do Pelourinho.
Transitavam pelas ruas, a sobraarem pequena trouxa
de roupa, quietos, mansos, humildes, dir-se-ia, mesmo,
que corridos e envergonhados de estarem fugindo
escravido."
Terminemos relatando o debate inaudito de Jos Bonifcio com o
Ministro da Justia poucas semanas antes de morrer. Tinha havido o
trucidamento de quatro escravos no municpio de Paraba do Sul, a poucas horas
da Corte. Joaquim Nabuco denunciou o fato na imprensa e o senador Dantas
formulou o seguinte requerimento de informao:
"Requeiro que pelo Ministrio da Justia se informe
se depois de aoitados quatro escravos do Sr. Caetano
do Vale, na Paraba do Sul, foram mandados a p para
a fazenda; outrossim, se dois desses escravos foram
vistos mortos na estao de Trs Rios e dois outros
seguiram moribundos em um carro de bois para o seu
destino;finalmente,qual o nmero de aoites aplicados
a cada um diariamente, se estava presente ao castigo
algum facultativo, que autorizasse a aplicao de 300
aoites de uma vez em cada um dos pacientes. Pao do
Senado, 30 de julho de 1886. (a) Dantas."

Em 11 de agosto exatamente 11 de agosto - de 1886, trava-se o


inaudito debate de Jos Bonifcio e o Ministro da Justia.
"O senador Jos Bonifcio: -A narrativa simples, mas cheia de interrogaes. Os
escravos so condenados pena de 300 aoites e recebem 1.500, por um processo
especial de multiplicaes generosas; o mximo de 50 aoites por dia, segundo os
estilos da justia, que, por serem velhos, no podem ser alterados, eleva-se a 150
Fantasio as cenas que deviam ter precedido o desfecho daquele drama infeliz!
Executada a pena, os escravos so entregues a um preposto de seu senhor;
naturalmente amarrados, caminham a p para o seu destino; devia ser a fazenda

181

de seu dono, e foi apenas a sepultura deserta do caminho. At gordos e felizes


(ningum tinha perguntado por isso), saram das mos da Justia e morrem de
sbito... e no um s... so dois, no mesmo lugar e quase na mesma hora, como
se uma causa comum atuasse sobre aqueles organismos torturados. Os corpos
inanimados, e talvez ainda com os verges do azorrague judicirio, volam para a
estao prxima, exibindo na terra as nossas misrias, e pedindo talvez no
desamparo e na solido s claridades do dia as misericrdias de cima. O nobre
Ministro pode dizer-nos se no h criminosos ou responsveis?
O ministro da Justia: - J se est fazendo o processo.
O senador Jos Bonifcio: O primeiro dever, desde que a morte verificou-se nas
condies expostas; o primeiro dever da autoridade era ordenar a autpsia,
recolhendo desde logo tudo o que pudesse constituir o corpo de um delito possvel.
O ministro da Justia: Fez-se a autpsia.
O senador Jos Bonifcio: No telegrama que V. Exa. leu no se falava em
autpsia, e sim em exame...
O
O
O
O

ministro da Justia: - Mas recebi depois comunicao do delegado de polcia.


senador Dantas: Fez-se a autpsia, depois de exumados?
senador Silveira da Motta: O que se diz que se fez, foi o exame.
ministro da Justia: Fez-se a autpsia.

O senador Jos Bonifcio: - Os escravos, depois de entregues ao preposto de seu


dono, morreram em caminho, e os seus corpos foram trazidos para a estao
prxima. O que se pretende saber se se fez a autpsia nessa ocasio, porque
fato essencial que no podia ser esquecido pelos telegramas, e a mesma afirmativa
do exame parece excluir a existncia da autpsia.
O ministro da Justia: - Fez-se.
O senador Jos Bonifcio: Na estao?
O ministro da Justia: Sim, senhor.
O senador Jos Bonifcio: O sr. taqugrafo tome noa desta declarao.
O senador Jos Bonifcio: - Pode V. Exa. informar-me de que morreram os
escravos?
O ministro da Justia: - De congesto pulmonar (Risos).
O sr. Presidente: -Ateno!
O senador Jos Bonifcio: - Os escravos morrem quando esavam no gozo de
plena sade, morrem de sbito em caminho, morrem logo depois de entregues nas

182

mos de seu condutor, morrem dois, como se houvesse ajuste entre ambos,
morrem fulminados quase ao mesmo tempo, no mesmo caminho e dando os
mesmos passos, amarrados um e outro depois de terem sido oportunamente
aoitados com a permisso do mdico...
O ministro da Justia: - Com a presena.
O senador Jos Bonifcio: - A assistncia do mdico importa a permisso do
castigo infligido; no faamos questo de palavras. Se no h motivo para a
soberba, no h motivo para o desconsolo. A morte verificou-se com todos os
sacramentos legais; no falou mesmo a graa divina da multiplicao do
azorrague. Ora, o que tm os magistrados com isso, executores ou no executores
da sentena? Ho de entreter-se em alterar a forma do instrumento do suplcio,
com ofensas das velhas usanas?!!
- A lei criminal tomou para medir o castigo uma
unidade, e graduou o mximo dos aoites por dia, presumindo bem ou mal que
no devia ou no podia elev-los alm de 50; a pena de aoites no a pena de
morte; mas tudo isso o que importa? Desde que o cabo do chicote um s, podem
aumentar o nmero dos aoites, porque a aritmtica da escravido essa mesma:
um pode ser igual a 4, a5e 6...
- No entano, se no foi consultado o mdico; se,
qualquer a forma do instrumento do martrio, a pena graduou-se a capricho; se a
morte pode de qualquer modofiliar-seao excesso de execuo; se fatos posteriores,
e pelos quais no responde a Justia, do os motivos do inesperado falecimento,
h ou no h responsveis perante a lei criminal?"
Poucos dias depois, terminada a sesso parlamentar, Jos Bonifcio
volta a So Paulo. A viagem de trem, do Rio a So Paulo, no era fcil naquele
tempo: no havia hora para chegar e o trem vinha com as janelas fechadas por
causa do p.
Chega, e m 26 de outubro; e m casa, noite, aps jantar com os
filhos,filhase genros vem a falecer de madrugada, de colapso cardaco.
Eis a Jos Bonifcio o Moo. "Jos", nome bblico, que significa "o
que acrescenta" "Bonifcio", n o m e latino que significa "o que faz o bem'-. E
"moo", palavra portuguesa que significa "jovem'. O nome corresponde pessoa.
E a pessoa corresponde sua e nossa Faculdade de Direito.

HISTRIA DO DIREITO

PANORAMA D O DIREITO CIVIL BRASILEIRO:


DAS ORIGENS AOS DIAS ATUAIS
Jos Carlos Moreira Alves
Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da U S P
Ministro do Supremo Tribunal Federal

Resumo:
O artigo principia c o m a anlise das origens do direito civil
brasileiro, e para tanto faz u m breve histrico do antigo direito civil
lusitano.
A seguir trata do nosso direito civil no perodo da
Independncia at a entrada e m vigor do Cdigo Civ e m 1917,
procurando fazer u m a abordagem histrica das propostas ao m e s m o ,
examinando e m especial a Consolidao das Leis Civis de Teixeira de
Freitas, entre outras tentativas.
Passa a analisar na seqncia o Cdigo Civil de Clovis
Bevilqua, sua introduo e a diviso das matrias, para posteriormente
fazer algumas observaes sobre as alteraes e inovaes introduzidas
pela legislao posterior.
Finaliza discorrendo sobre as propostas de reforma ao m e s m o ,
atravs das trs tentativas feitas no passado e lembrando ainda a existncia
de u m a quarta e m curso.
Abstract:
T h e article begins with the analysis of the origins of Brazilian
Civil Law, and for that it goes into a brief history of the old Portuguese
Civ Law.
It then speaks about our Civ L a w in the period of
Independence unt the Civ C o d e of 1917 carne into effect, trying to deal
from an historical point of view with the proposals to this Code, paying
special attention to the Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas
(The Consolidation of Civ Laws, by Teixeira de Freitas), among other
attempts.
It analyzes then the Civ C o d e of Clovis Bevaqua, its
introduction and its division of subjects, to afterwards m a k e some
observations on the changes and innovations introduced by later
legislation.
It finishes discoursing on the proposals of reform of this Code,
through three attempts m a d e in the past and reminding us of a fourth
attempt under way.

186

Sumrio:
1. A s origens do direito civil brasileiro.
2. D a independncia ao Cdigo Civil.
3. O Cdigo Civil.
4. Alteraes e inovaes introduzidas pela legislao posterior ao Cdigo Civ.
5. O s movimentos de reforma do Cdigo Civil.
1. AS ORIGENS DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO.
O direito civil brasileiro deita suas razes no antigo direito civ
portugus, ligando-se a este mais estreitamente do que o prprio direito civil
lusitano dos tempos modernos.
Da, sua formao profundamente romanstica.
Pouco depois da proclamao da independncia do Brasil, editouse a Lei de 20 de outubro de 1823, e m que se preceituou que permaneceriam
vigentes as Ordenaes, leis, regimentos, alvars, decretos e resolues
promulgados pelos reis de Portugal at 25 de abril de 1821, enquanto no se
organizasse u m novo Cdigo, ou no fossem eles alterados.
A s normas de direito civ que ento vigoravam e m nosso pas se
encontravam principalmente no Livro IV das Ordenaes Filipinas, de 1603.
E r a m elas o resultado de u m a longa evoluo, que partira do
perodo, j longnquo, da reconquista da Pennsula Ibrica aos mouros, quando
a se observavam, como fontes de direito, de u m lado, o Cdigo Visigtico tambm denominado Lex Gothorum, Liber Judicialis, Frum Judicum,
designao esta que, na traduo que sefizerapor ordem de Fernando III, se
vertera por Fuero Juzgo -, e, de outro, direito costumeiro (mos, consuetudo,
frum), que se integrava, sobretudo, por usos de origem romana vulgar,
germnica, cannica e muulmana, reduzidos a escrito nos estatutos municipais
os fora -, a partir dosfinsdo sculo XIII.
O Cdigo Visigtico, e m sua forma conhecida como vulgata, era,
na legislao brbara, o que mais influncia recebera do direito romano, mas
influncia romnica pr-justiniania, porque oriunda do direito romano psclssico anterior a Justiniano. N o direito costumeiro, ao lado dos elementos
cannicos e germnicos, destacavam-se os romanos, advindos do que

187

modernamente se chama direito romano vulgar, o direito vivo, da poca psclssica, e m que, por causa da decadncia da cultura jurdica, se tornou mais
ntida a divergncia entre o direito oficial e o direito aplicado na prtica, e a
preponderncia deste foi de tal ordem que acarretou alteraes naquele, dando
margem ao que se pode caracterizar c o m o recepo da prtica pelo direito oficial.
N o sculo XIII, ocorre e m Portugal o m e s m o fenmeno que se
verificou, embora e m pocas diversas, e m vrios dos pases europeus: a recepo
do direito romano, cujo estudo ressurgira, na Itlia, c o m os glosadores.
E m Portugal, essa recepo se d por meio dos portugueses que
foram estudar na Itlia. E sua difuso se deve, principalmente, universidade
fundada, e m 1290, por D . Dinis, e m Lisboa, e, mais tarde, transferida para
Coimbra.
A par do ressurgimento do direito romano, h o movimento de
renovao do direito cannico, com a organizao de novas colees legislativas,
a iniciar do Decreto de Graciano, as quais, no sculo X V I , seriam reunidas no
que se denominou Corpus Jris Canonici, e m paralelismo c o m o Corpus Jris
Civilis. Essa renovao surgida no sculo XII, no tarda a refletir-se e m Portugal.
A recepo do direito romano e os reflexos da renovao do direito
cannico no conseguem, porm, afastar a utilizao dos princpios costumeiros
de origem diversa, como os germnicos. M a s inegvel que elas favorecem e
isso porque o fortalecimento da autoridade do rei conseqncia de princpios
evidenciados no estudo do Corpus Jris Civilis - o desenvolvimento da atividade
legiferante dos monarcas portugueses. Editam-se, assim, as leis gerais, que
viriam, no perodo seguinte, j e m pleno sculo X V , a ser incorporadas nas
Ordenaes Afonsinas.
Essas Ordenaes tiveram a elaborao concluda e m 1446. E m sua
feitura, foram utilizadas fontes anteriores, c o m o leis gerais (muitas delas
reunidas e m duas antigas colees - o Livro das Leis e Posturas e as Ordenaes
de D. Duarte), resolues regias, concordatas e costumes nacionais ou de
determinada cidade. Freqentes os emprstimos e as aluses ao direito romano
e ao direito cannico.
N o sculo X V I , foram substitudas as Ordenaes Afonsinas pelas
Manuelinas, que as reformaram e as puseram e m dia. M e n o s de sculo depois,
e m 1603, surgiram as Ordenaes Filipinas, que, ditadas pela necessidade de

188

atualizao das Ordenaes Manuelinas e m face das inmeras leis extravagantes


que se lhes seguiram, conservaram, apesar de feitas sob o domnio espanhol,
carter nitidamente portugus.
A romanizao do direito portugus muito deve a essas trs
Ordenaes, quer pelo seu contedo, quer por suas extensas lacunas,
principalmente na disciplina do direito civil.
C o m efeito, se grande parte dos princpios nelas inseridos foram
tomados de emprstimo ao direito romano, ou, pelo menos, neste inspirados,
suas lacunas no tiveram papel menor na incorporao das regras romanas ao
direito luso. Isso se deveu utilizao das fontes subsidirias para o
preenchimento dessas lacunas. J as Ordenaes Afonsinas estabeleciam que nos
casos no disciplinados pelas leis do Reino, pelos estilos da Corte, ou pelos
costumes, aplicar-se-iam as leis imperiais (direito romano) ou, e m matria que
envolvesse pecado, os sagrados cnones (direito cannico); e, na ausncia de
norma romana ou cannica, mister seria que se observassem as glosas de
Acrsio, e, na insuficincia destas, as opinies de Brtolo, ainda que delas
dissentissem os demais doutores. Nesse sistema de fontes subsidirias, foram
introduzidas duas alteraes pelas Ordenaes Manuelinas: as leis imperiais (o
direito romano) somente se deviam guardar pela boa-razo e m que eram
fundadas, e as glosas de Acrsio e as opinies de Brtolo no deveriam ser
aplicadas se contrrias ao entendimento c o m u m dos doutores. A propsito, nada
se modifica nas Ordenaes Filipinas.
C o m o nessas fontes subsidirias avultava o direito romano, foi este
largamente utilizado e m Portugal at a segunda metade do sculo XVIII, e no
apenas serviu para preencher as lacunas do direito portugus, mas tambm pelo
prestgio de que desfrutava c o m o ratio scripta, foi usado, com bastante
freqncia, contra textos expressos das Ordenaes, generalizando o
entendimento de que as normas do direito lusitano que lhe fossem contrrias
deveriam ser interpretadas restritivamente, ao passo que as com ele conformes
seriam extensivamente compreendidas.
Foi o iluminismo que, a partir da segunda metade do sculo XVIII,
se contraps ao uso abusivo do direito romano, que dominava a praxe forense
portuguesa.

189

A reao e m favor do direito lusitano se iniciou c o m o Marqus de


Pombal, e encontrou sua consagrao legislativa na Lei de 18 de agosto de 1769,
queficouconhecida como a Lei da Boa-Razo.
Nas Ordenaes Manuelinas e Filipinas, havia u m a restrio ao
direito romano como fonte subsidiria: as leis imperiais s se deviam guardar
pela boa-razo e m que eram fundadas. Omitiam-se, porm, ambas essas
Ordenaes quanto ao sentido dessa expresso.
Nos mais de cento e cinqenta anos que medeiam entre as
Ordenaes Filipinas e a Lei da Boa-Razo, tanta foi a fora que ganhou o
direito romano que Luiz Antnio Verney, e m 1746, criticando os estudos
jurdicos e m Portugal na primeira metade do sculo XVIII, exclamava:
"Sem dvida, digno de admirao que saiam os
homens das Universidades falando muito nas leis de
Justiniano, que s servem faltando a lei municipal, e
nada saibam daquela lei por que se ho de govemar'.1
A Lei de 18 de agosto de 1769 (Lei da Boa-Razo) alterou as
normas de emprego das fontes subsidirias, e, por isso, exerceu decisiva
influncia no campo do direito privado, onde mais intensamente se fazia mister a
integrao das lacunas. Ela proibiu a utilizao de textos ou de autores se
houvesse preceito das Ordenaes, de leis extravagantes ou de usos do Reino, e
determinou que o direito romano s se aplicasse quando conforme a boa-razo que era a recta ratio do jusracionalismo buscada nos textos que dela no se
houvessem apartado e nas normas do direito das gentes observadas
unanimemente pelos povos civilizados, recorrendo-se, e m matria poltica,
econmica, mercantil e martima, s leis das modernas naes crists.
Complementaram-na os novos Estatutos da Universidade de Coimbra, que, a
par de introduzirem radical reforma no ensino jurdico, forneceram critrio
prtico para se aferir a conformidade do direito romano c o m a boa-razo: era o
acolhido pelos mais ilustres representantes do usus modemus pandectarum. Essa
inovao acarretou profundas alteraes no direito privado portugus, por via de
1. Verdadeiro mtodo de estudar, in Estudos mdicos, jurdicos e teolgicos, Lisboa, S da
Costa, 1952, v. 4, p. 195.

190

interpretao ou de leis novas. Por considerarem e m desconformidade com a


reta razo a regra romana nemo pro parte testatus pro parte inesaus decedere
potest (que se tinha implcita no direito portugus, pois as Ordenaes admitiam
o contrrio, a ttulo de privilgio, para os soldados), os jusnaturalistas a
repeliram, sustentando que o princpio no fora acolhido pelo direito portugus,
porque, para tanto, se fazia necessrio fosse ele expressamente referido nas
Ordenaes, o que no ocorria. E reformas legislativas, igualmente inspiradas
e m idias jusnaturalistas, revogaram princpios romanos tradicionais do direito
luso. Evidenciam-no as diversas leis pombalinas, editadas nos meados do sculo
XVIII, sobre o direito sucessrio. Nelas, exalta-se a sucesso legtima como a
forma sucessria compatvel c o m a razo humana, estabelecendo-se, por isso,
vrias e drsticas restries sucesso testamentria. Subverte-se o princpio
romano de que, para o herdeiro entrar na posse dos bens do de cuius, era preciso
que deles se apossasse, introduzindo-se o instituto germnico da saisine, pelo
qual a posse dos bens hereditrios se transmitia automaticamente aos herdeiros.
Esse movimento se acirraria c o m a implantao, ocorrida no
primeiro quartel do sculo XLX, do liberalismo e m Portugal. Para essa
exacerbao, concorriam diversas circunstncias: a difuso das idias liberais, a
exaltao do individualismo, a adoo de princpios jurdicos inspirados nessa
nova ordem de coisas e constantes das codificaes mais recentes.
T u d o isso explica a razo por que recrudesce, a partir de 1820,
tendncia que j se observava e m Manuel de Almeida Souza2: c o m o direito
subsidirio se vo deixando de lado as doutrinas romanas dos autores do usus
modemus pandecarum, para invocarem-se, cada vez mais freqentemente, os
princpios das modernas codificaes europias que, muitas vezes, se afastavam
daquelas doutrinas.
Nesse momento, porm, o Brasil proclamava sua independncia,
desligando-se de Portugal.

2. Esse autor j invocava, e m suas obras, o Cdigo Fredericiano (da Prssia, de 1749), o de
Napoleo e o Civil da Sardenha.

191

2. D A I N D E P E N D N C I A A O C D I G O CIVIL.
Foi e m virtude de a mencionada Lei de 20 de outubro de 1823
haver estabelecido que permanecia vigente a legislao portuguesa promulgada
at 25 de abril de 1821, que no se aplicaram ao Brasil as reformas que o
liberalismo, a partir do comeo da dcada de vinte passou a introduzir e m
Portugal, movido, principalmente, pelos novos preceitos das legislaes
estrangeiras que comeavam a multiplicar-se e que eram diversos da tradio
romana do direto lusitano. D e outra parte, a intensidade da influncia das idias
que tinham seu nascedouro na Revoluo Francesa era muito maior n u m pas
como Portugal, vizinho de suas fontes, do que no Brasil, apartado delas pela
distncia de u m oceano, e absorvido pelos problemas graves da consolidao de
sua independncia.
A esse fator esttico iria, e m breve, adicionar-se u m fator
dinmico: a atuao, no campo legislativo, de Teixeira de Freitas, c o m a
elaborao, e m 1857, da Consolidao das Leis Civis, e, posteriormente, c o m a
redao, queficouinacabada, do Esboo, que era o Projeto de Cdigo Civil que
o Governo Imperial lhe encomendara.
A Constituio Imperial de 1824, no art. 179, XVIII, estabelecia:
"Organizar-se-, quanto antes, um Cdigo Civil e um
Criminal, fundados nas slidas bases da justia e da
eqidade".
E m 1830, cumpriu-se parcialmente o preceituado nesse dispositivo:
promulgou-se o Cdigo Criminal do Imprio Brasileiro. M a s , quase u m sculo
precisaria decorrer para que se elaborasse o outro dos cdigos, que, na
linguagem pitoresca da Constituio, deveriam ser organizados o quanto antes o Cdigo Civil.
O primeiro passo para a feitura do Cdigo Civil foi a contratao
(celebrada e m 15.2.1855) de Teixeira de Freitas para realizar, c o m o obra
preparatria, a Consolidao das Leis Civis. Anteriormente, Eusbio de
Queiroz3 sugerira que se adotasse como Cdigo Civil o Digesto Portugus, de

3. Isso ocorreu e m 1851, quando Eusbio de Queiroz era Ministro da Justia.

192

autoria de Corra Telles,4 sugesto que morreu no nascedouro, repudiada que


foi pelo Instituto da O r d e m dos Advogados.
E m trs anos, conclua Teixeira de Freitas essa Consolidao que,
e m 1897, seria traduzida, e m resumo, para o francs, por Raul de La Grasserie.5
A Consolidao das Leis Civis ps ordem no caos dos princpios
civis constantes das Ordenaes Filipinas e das leis extravagantes, permitindo
saber quais as normas que vigoravam no territrio brasileiro. O ponto mais alto
desse trabalho se situa nas duas centenas de pginas e m que se desdobra a
Introduo que o acompanha. Nela, distingue Teixeira de Freitas, na execuo a
que se props, a parte prtica da parte cientfica. N a parte prtica, pela natureza
m e s m a da obra consolidar as regras de direito civil e m vigor, reduzindo-as a
preceitos to concisos quanto possvel -, o trabalho dependia de erudio,
pacincia efidelidade,no dando azo a criaes. Estas s encontrariam campo
na parte terica, na demarcao dos limites da Legislao Civil e no sistema de
sua exposio. E na sistemtica da Consolidao Freitas revela, de m o d o
inequvoco, o seu esprito criador. O sistema que adota, aps submeter a
exaustiva crtica o das Institutas romanas
pessoas, coisas e aes -, e os
modernos, desde o de Leibniz at o dos romanistas alemes representados por
Mackeldey, assim exposto por ele:
"Sob as idias fundamentais, que
temos
desenvolvido, a Consolidao das Leis Civis apresenta
em sua primeira diviso duas grandes categorias, que
formam a sua Parte Especial. A essa Parte Especial
antecede uma Parte Geral, que lhe serve de
prolegmenos.
A Parte Geral trata em dois Ttulos das 'pessoas' e
das 'coisas', que so os elementos constitutivos de todas
as relaes jurdicas, e portanto das relaes jurdicas
na esfera do Direito Civil.

4. Digesto portugus ou Tratado dos direitos e obrigaes civis acomodado s leis e costumes da
nao portuguesa para servir de subsdio ao novo cdigo civil, Lisboa, Clssica, 1909, 3 vs.
5. Code civil du Venezuela; lois civiles du Brsil, V. Giard & E. Brire, Paris, 1897.

193

A Parte Especial compe-se de dois Livros, em


correspondncia com a fundamental diviso das duas
categorias. O Ia Livro tem por objeto os 'direitos
pessoais', o 2e Livro - os 'direitos reais'".6
Pela primeira vez, e m legislao civil, adotava-se a sistemtica
alem, utilizada nas obras dos pandectistas, da diviso e m parte geral, onde se
reuniam os elementos constitutivos do direito subjetivo, e e m parte especial,
onde se colocavam as regras referentes aos direitos subjetivos e m espcie. M a s ,
na subdiviso de ambas se afastava da orientao germnica: na parte geral,
adstringia-se as pessoas e as coisas, excluindo os fatos jurdicos, por entender que
s os fatos voluntrios lcitos os atos jurdicos que precisavam de ser
disciplinados, razo por que "a maria dos fatos deixa de ser geral, e pertence
quase toda s matrias especiais dos contratos e testamenos", havendo muitos
direitos "que nada tm com esses atos jurdicos, ao passo que sem pessoas e
coisas, e ao menos sem pessoas, no h direito algum"? e na parte especial se
limitava a distinguir os direitos pessoais dos direitos reais, diviso que se lhe
afigurava fundamental no tocante aos direitos subjetivos, considerando que a
adotada por Mackeldey direito das coisas, direito das obrigaes, direito de
famlia, direito das sucesses e concurso de credores - pecava por desnecessria
abundncia. Para enquadrar os diferentes direitos n u m a dessas duas categorias,
caracterizava os direitos reais c o m o "todos os direitos absolutos, que
imediatamente recaem sobre as coisas, ou em unidade complexa, formando o
direito de domnio ou propriedade material; ou em unidade elementar, e
distribudos por dois ou mais agentes", e os direitos pessoais c o m o "os que afetam
uma ou mais pessoas individualmente obrigadas, e s por intermdio destas
recaindo sobre as coisas".9 Por isso, no concernente aos direitos pessoais, dividiaos e m direitos pessoais nas relaes de famlia (que abarcavam o casamento, o
6. Consolidao das leis civis, Rio de Janeiro, Tipografia Universal de Laemmert, 1857, p.
X C I X e C.
7. Ibidem, p. CVII.
8. Ibidem, p. CVII e CVIII.
9. Ibidem, p. C e Cl.

194

ptrio poder, o parentesco, as tutelas e as curatelas) e direitos pessoais nas


relaes civis (que abrangiam as causas produtoras deles - os contratos e os
delitos e as causas de sua extino); e, nos direitos reais, enquadrava o domnio,
a servido, a herana, a hipoteca e a prescrio aquisitiva (a usucapio).
Reconhecia, porm, Teixeira de Freitas que essa distribuio de matrias no
era a que se lhe afigurava a melhor, admitindo seu aperfeioamento se se
tratasse de codificao nova, onde pudesse "escolher materiais vontade"10 E
observava que a herana apresentava natureza c o m u m s duas espcies de
direitos subjetivos, devendo entrar e m ambas; o m e s m o acontecia com o
concurso de credores e c o m a prescrio, o que conduzia necessidade de u m
terceiro livro na parte especial, onde se contivessem as disposies comuns aos
direitos reais e aos direitos pessoais, e que se dividiria e m trs ttulos: o ls,
concernente herana; o 2-, ao concurso de credores; e o 3S, prescrio.
Se a preservao, e m nosso direito, das antigas tradies jurdicas
portuguesas, hauridas, precipuamente, nas fontes romanas, muito deve
Consolidao das Leis Civis, que foi o obstculo maior utilizao de elementos
estranhos para o preenchimento de lacunas muitas vezes inexistentes, e,
portanto, introduo de princpios aliengenas contrrios nossa formao
jurdica, no Esboo ao Cdigo Civil que o esprito criador de Teixeira de
Freitas encontra terreno propcio para evidenciar-se.
E m 1858, decreto de 22 de dezembro autorizou o Ministro e
Secretrio de Estado dos Negcios da Justia a contratar u m jurisconsulto de sua
escolha para a elaborao do Projeto de Cdigo Civil do Imprio brasileiro. E o
escolhido foi Teixeira de Freitas, que, e m 11 de janeiro de 1859, se compromete,
e m contrato firmado c o m o Governo, a entregar o projeto at 31 de dezembro
de 1861. Posteriormente, dilatou-se esse prazo para 30 de junho de 1864.
Entendeu Teixeira de Freitas que deveria elaborar, antes do
Projeto definitivo, u m esboo, e deste j estavam impressos 4.908 artigos, quando
seu autor, convencendo-se de que se impunha a unificao do direito privado
(reunindo-se, assim, as normas de direito civil e de direito comercial), se dirigiu
ao ento Ministro da Justia, o Conselheiro Martim Francisco Ribeiro de
Andrade, e props que se alterasse o plano da codificao, elaborando-se ao
10. Ob. cit., p. CII.

195

invs de u m Cdigo Civil, dois Cdigos: o Cdigo Geral (onde se trataria das
causas jurdicas, das pessoas, dos bens, dos fatos e dos efeitos jurdicos) e o
Cdigo Civil (que abrangeria os efeitos civis, os direitos pessoais e os direitos
reais).
N o ofcio, datado de 20 de setembro de 1867 pouco mais de vinte
e u m anos antes da clebre aula inaugural que Cesare Vivante proferiu e m
Bolonha sobre a unificao do direito privado -, que Freitas endereou ao
Conselheiro Martim Francisco Ribeiro de Andrade, lem-se trechos c o m o este:
"O Governo espera por um Projeto do Cdigo Civil
no sistema desse Esboo, sistema raado no meu
contrato de 10 de janeiro de 1859, epara mim j no h
possibilidade de observar tal sistema, convencido como
estou, de que a empresa quer diverso modo de
execuo.
O Governo quer um Projeto de Cdigo Civil para
reger como subsdio ao complemento de um Cdigo do
Comrcio; intena conservar o Cdigo Comercial
exisene com a reviso, que lhe destina; e hoje minhas
idias so outras, resistem invencivelmene a essa
calamiosa duplicao de Leis Civis, no distinguem no
iodo das Leis desta classe algum ramo, que exija um
Cdigo do Comrcio".11
E, mais adiante:
"No htipopara essa arbitrria separao de Leis,
a que deu-se o nome de Direito Comercial ou Cdigo
Comercial; pois que todos os atos da vida jurdica,
excetuados os benefcios, podem ser comerciais ou no
comerciais, isto , tanio podem
ter por fim

11. Apud Ferreira Coelho, Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, Oficinas
Grficas do Jornal do Brasil, 1920, v. 1, n. 613, p. 267.

196

o lucro pecunirio, como outra satisfao da existncia.


Entretanto, a inrcia das legislaes, ao inverso do
progressivo desenvolvimento das relaes jurdicas,
formou lentamente um grande depsito de usos,
costumes e doutrinas, que passaram a ser Leis de
exceo, e que de Leis passaram a ser Cdigos, com
seus tribunais de jurisdio restrita e improrrogvel. Eis
a histria do Direito Comercial! Eis falsificada a
instruo jurdica, e aturdidos os espritos com afrvola
anatomia dos atos at extrair-lhes das entranhas o
delicado critrio!"}2
Era a primeira vez que algum no se limitava a criticar, de
maneira vaga c o m o antes o fizeram, na Itlia, Montanelli13 e Pisanelli,14 e, no
Brasil, Pimenta B u e n o 1 5 -, a dicotomia direito civil-direito comercial, mas
defendia, propondo-se a efetiv-la e m projeto de cdigo, a tese da unificao do
direito privado, por estar convencido de que no havia diferena substancial que
justificasse a separao.
A proposta de Teixeira de Freitas obteve parecer favorvel da
Seo de Justia do Conselho de Estado, m a s no mereceu aprovao do
Governo Imperial e, e m 1872 depois da negativa formal de Teixeira de Freitas
de ultimar o Esboo de Projeto de Cdigo Civil, por estar convencido da
necessidade dos dois Cdigos que propusera -, foi rescindido o contrato por ele
firmado c o m o Governo. M a s , a idia estava lanada, e, no futuro, iria alastrarse.
O sistema adotado por Teixeira de Freitas no Esboo se afasta do
por ele seguido na Consolidao das Leis Civis.

12. O b . cit., p. 269.


13. Introduzionefilosficaalio studio dei diritto commerciale positivo, cap. 13 e 14.
14. Commentario dei cdice diprocedura civile: delia competenza, v. 1, parte 1, n. 12, p. 23.
15. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, Rio de Janeiro, 1958, p. 11.

197

Assim, na parte geral, acrescentou s pessoas e s coisas, os fatos, e


o justificou desta forma:
"Esa Seo 33, que traa dos faos, um

dos

elemenos dos direios regulados no Cdigo Civil, no


esava em meu primitivo plano, como se pode ver na
Consolid. das Leis Civis Introd., pgs. 106, 107 e 108.
Ali disse eu: 'alguns Escritores adicionam este terceiro
elemento sob a denominao de fatos, fatos jurdicos,
atos jurdicos, de que tambm tratam na parte geral das
matrias do Direito Civil. No nos conformamos com
este mtodo'.
Hoje, ao contrrio, esou convencido de que sem
esse modo ser impossvel expor com verdade a
sntese das relaes do Direito Privado, e fugir a um
defeito gravssimo de que se ressentem todos os
Cdigos, com exceo do da Prssia. Eles tm legislado
sobre matria de aplicao geral e .quase iodos os
assunos do Cdigo Civil, do Cdigo de Comrcio e do
Cdigo do Processo, como se fossem exclusivamene
aplicveis s aos contratos e testamentos; e com este
sistema embaraam o exato conhecimento do Direito
Privado, isolando fenmenos que so efeitos da mesma
causa, e contribuindo destarte para que muitas espcies
escapem influncia de seus princpios diretores"}6
N a parte especial, alm de adicionar u m terceiro livro

cujo

contedo no chegou a elaborar -, referente s disposies comuns dos direitos


reais e pessoais (herana, concurso de credores e prescrio), alterou a
subdiviso do livro concernente aos "direitos pessoais", iniciando pelos "direitos
pessoais e m geral" (onde disciplinou, genericamente, a obrigao), prosseguindo
com os 'direitos pessoais nas relaes de famlia" (onde se ocupou do direito de
16. Cdigo civil: esboo, Rio de Janeiro, Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1952, v.
1, nota ao art. 431, p. 229.

198

famlia) e concluindo c o m os "direitos pessoais nas relaes civis" (onde regulou


as causas das obrigaes); e, no livro dos direitos reais, tratou, primeiro, dos
'direitos reais e m geral", e m seguida, dos "direitos reais sobre as prprias coisas"
(o domnio e o condomnio), e, por ltimo, dos "direitos reais sobre as coisas
alheias'' (enfiteuse, usufruto, uso, habitao e servides).
Precedendo prpria parte geral, colocou u m ttulo preliminar: do
"lugar" e do "tempo", no qual disciplinou os limites da aplicao espacial do
Cdigo Civil, e, aps acentuar que, no tocante sua aplicao no tempo, essa
matria seria objeto de lei especial transitria, estabeleceu normas sobre a
contagem de prazos.
M a s no apenas na sistemtica se afasta Teixeira de Freitas dos
Cdigos ento conhecidos, especialmente do Cdigo Civil francs, modelo de
tantos que se lhe seguiram. Aparta-se deles, tambm, e m pontos fundamentais,
na disciplina dos diversos institutos jurdicos.
especialmente na parte geral do Esboo que ressalta seu esprito
inovador.
Distingue a capacidade de direito da capacidade de fato, e, quanto
quela, faz observao que s e m tempos muito mais recentes se vai tornando
correntia: a de que a capacidade de direito no se traduz pela aptido de adquirir
direitos, m a s pelo grau dessa aptido, e isso porque "no h pessoa sem
capacidade de direio, por maior que fosse o nmero de proibies do Cdigo"}^ E
c o m base nisso que os civilistas modernos diferenciam a personalidade jurdica
da capacidade de direito: aquela conceito absoluto existe, ou no existe; esta,
conceito relativo, existe e m maior ou menor grau - a medida da personalidade
jurdica. Por outro lado, Freitas divide as pessoas e m pessoas de existncia visvel
(o h o m e m ) e pessoas de existncia ideal, que tambm denomina pessoas
jurdicas. Quanto s primeiras, reconhece-lhes a aptido de adquirir todos os
direitos civis, independentemente da qualidade de cidado brasileiro e da

17. O b . cit, nota ao art. 21, p. 24, onde se l: "Grau de aptido: no digo aptido, porque no
h pessoa sem capacidade de direito, por maior que fosse o nmero das proibies do Cdigo. Desta
maneira a capacidade de direito envolve sempre uma idia relativa, mesmo em cada pessoa dada,
visto que todas as pessoas so capazes de direito quanto ao que o Cdigo no lhes probe, e ao
mesmo tempo incapazes de direito quanto ao que se lhes probe".

199

capacidade poltica; atribui-lhe existncia desde a concepo, distanciando-se dos


textos romanos que afirmavam que, durante a gestao, o filho ainda no era
criatura humana, e optando pela soluo do Cdigo da Prssia, que preceituava:
"os direios comuns humanidade pertencem aos filhos que no so ainda
nascidos, a conar do momeno de sua concepo",18 no m e s m o sentido, alis, do
direito das Ordenaes Filipinas; para o nascimento, exige apenas a vida extrauterina, deixando de lado a vitalidade, semelhana do Cdigo prussiano e
diferentemente do Cdigo de Napoleo; a ausncia v e m disciplinada na parte
geral, e no juntamente com o direito de famlia; e, no tocante comorincia,
aparta-se do direito anterior, que se ajustava aos princpios do Corpus Iuris
Ciuilis e do Cdigo Civil francs, e estabelece que "quando no se possa saber
qual delas faleceu primeiro, dever-se- presumir que faleceram iodas ao mesmo
empo, sem que se possa alegar transmisso de direitos entre elas".19 N o que diz
respeito s pessoas de existncia ideal (as pessoas jurdicas), apresenta o Esboo,
pela primeira vez n u m a codificao, a disciplina, sob todos os aspectos, desse
instituto, o que mereceu de Freitas esta nota:
"Com algum receio apresento ese T. 3S sobre as
pessoas de exisncia ideal, no porque haja em meu
esprito a mais leve sombra de dvida, mas pela
aparncia de novidade, alis meramente exterior, que
apresenta uma sntese que at agora no se em feio, e
sem a qual entretano no se pode conhecer a eoria das
pessoas, e ioda a beleza e majestade do Direito Civil.
Pela primeira vez fenta-se, e, o que mais, em um
Cdigo, a temerria empresa de reunir em um todo o
que h de mais metafsico em jurisprudncia''.20
E m matria de coisas, depois de acentuar, no art. 317, que "todos
os objetos materiais susceptveis de uma medida de valor so coisas", as restringe

18. Ob. cit., nota ao art. 221, p. 135.


19. Ibidem, art. 243, p. 146.
20. Ibidem, nota ao art. 272, p. 158.

200

s corpreas no art. 319 'Os objetos que, sendo susceptveis de uma medida de
valor no foram objetos materiais, tambm no se reputam coisas no sentido deste
Cdigo"), orientao que vrios anos aps seria, tambm, a do B.G.B., ao
estabelecer, no 90: "Coisas no sentido da lei so somente os objetos
corpreos".21 E se afasta do direito romano ao excluir da categoria das coisas as
res communes omnium hominum, pela considerao de que "os objetos materiais
comuns e inexaurveis no so elemento de direito"22
, porm, na disciplina dos fatos jurdicos c o m o fontes produtoras
de direitos subjetivos que h, e m terreno particularmente difcil, antecipaes
que merecem destaque. N o escapou a Teixeira de Freitas a distino, a que
aludira Savigny sem aprofund-la, entre os atos jurdicos, c o m base no m o d o

pelo qual operava a vontade: se dirigida diretamente ao nascimento ou extino


da relao jurdica, 'declarao de vontade ou negcio jurdico"; se dirigida
imediatamente a outros escopos, tendo o efeito jurdico posto secundrio na
conscincia ou no sendo ele desejado, "atos jurdicos que no so negcios
jurdicos", categoria que permaneceu inominada na obra de Savigny. Adotou-a
Teixeira de Freitas, no Esboo. Aps acentuar, no art. 435, que "os fatos
volunirios, ou so atos lcitos, ou ilcios" e que "so atos lciios as aes
volunrias no proibidas por lei, de que possa resular alguma aquisio,
modificao, ou extino de direio", refere, no art. 436, os atos lcitos que no
tm por fim imediato a aquisio, modificao, ou extino de direitos, mas que
somente produziro esses efeitos nos casos que na lei foram expressamente
declarados, e, e m seguida, alude, no art. 437, aos negcios jurdicos a que d a
denominao de atos jurdicos: "Quando os atos lciiostiverempor fim imediato
alguma aquisio, modificao, ou extino de direitos, sero designados pela
denominao de atos jurdicos" E m dois pontos se adiantava Freitas e Savigny:
primeiro, porque este, ao aludir aos atos jurdicos que no eram negcios
jurdicos, enquadrava neles atos lcitos e atos ilcitos; segundo, porque, enquanto
Savigny apenas fazia a distino, Freitas ressaltava claramente que os efeitos
desses atos lcitos seriam somente os previstos na lei, o que s veio a ser

21. 90. Sachen in Sinne des Gesetzes sind nur Krperliche Gegenstnde.
22. Ob. cit, v. 1, nota ao art.318, p. 193.

201

evidenciado pela doutrina mais moderna, a partir do incio do sculo X X , c o m


Manigk, ao basear a distino entre negcios jurdicos e participaes de vontade
na diferena entre efeitos ex uoluntate e efeitos ex lege. admirvel, no plano
estrito do legislador, a intuio de Freitas e m incluir no Esboo esse art. 436. S
recentemente, e 1967, que o novo Cdigo Civil portugus veio a ocupar-se
deles, preocupando-se, porm, apenas e m alertar que a tais atos so aplicveis,
na medida e m que a analogia das situaes o justifique, as normas do negcio
jurdico. E cabe, ainda, assinalar que, no terreno movedio do negcio jurdico,
no escapou a Freitas a existncia do que a doutrina mais moderna denomina
negcio de atuao, assim definido por Lorenzo Campagna: so os negcios
jurdicos e m que "a vontade no declarada, mas somente expressa mediante
atuao"?* N o art. 446, j preceituava que os atos exteriores de manifestao de
vontade podiam consistir 'na execuo de algum fato material, consumado ou
comeado'', e no apenas na expresso positiva ou tcita da vontade. Quanto aos
contratos, que o art. 438 refere c o m o exemplo de atos jurdicos entre vivos,
apressa-se Freitas e m advertir que no adota o conceito amplssimo que lhe deu
Savigny, mas o restrito: o de contrato obrigatrio.24
N a parte especial do Esboo, encontram-se anotaes c o m alguma
abundncia na seo I ("Dos direitos pessoais e m geral") do Livro segundo ("Dos
direitos pessoais"), na qual se disciplina a parte geral das obrigaes. D o exame
dessas notas, porm, se verifica que, ao lado das e m que Freitas expressa
opinies crticas com relao ao direito romano e legislao e doutrina de seu
tempo, h inmeras e m que, ou se adstringe a citar textos romanos sem
indicao de fonte, ou os cita com observaes complementares. N o , porm,
difcil localizar, nas fontes romanas, os textos que Freitas, e m apoio dos artigos
que inclui no Esboo, transcreve sem qualquer indicao. Tomou-os, e m sua
quase totalidade, das citaes feitas por Maynz, e das que se encontram e m
Molitor.25 A s mais das orientaes que acolhe so as romanas. N o poucas
23. / "negozi.de attuazione"e Ia manifestazione delVintento negoziale, Milano, Giuffr, 1958, p. 1.
24. Ob. cit., v. 1, nota ao art. 438, p. 236.
25. Vide, a propsito, J. C. Moreira Alves, A formao romanstica de Teixeira de Freitas e seu
esprito inovador, in Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, a cura de Sandro
Schipani, Padova, Cedam, 1988, nota 51, p. 34.

202

vezes, critica as solues adotadas pelo Cdigo Civil francs e que se contrapem
quelas. Quando se afasta do direito romano, diz a razo de dele se haver
apartado.
J na seo II ("Direitos pessoais nas relaes de famlia") desse
m e s m o Livro segundo, regulam-se os esponsais e os pactos antenupciais,
admitidos tambm no direito anterior.26 Disciplina-se a celebrao do casamento
e m face da Igreja Catlica, b e m c o m o os matrimnios mistos autorizados, ou
no, por ela.27 O regime legal de bens o que v e m do direito portugus: o da
comunho universal. A o lado dele, regulam-se os regimes da separao e o dotal.
O divrcio no o romano, m a s o cannico: a separao de pessoas e de bens,
sem dissoluo do vnculo matrimonial.28 Permite-se, porm, a dissoluo do
casamento celebrado sem autorizao da Igreja Catlica, se convertido o cnjuge
no-cristo ou no-catlico, este casar-se c o m outrem perante aquela Igreja.29
Segue-se o princpio romano impeditivo da turbaio sanguinis, c o m a extenso
que teve no perodo ps-clssico, u m a vez que se exige, para passar-se ao
segundo casamento, a observncia do prazo mnimo de dez meses, qualquer que
seja a causa da dissoluo do primeiro matrimnio.30 A o sfilhosque tenham
domiclio de origem no Brasil s se permite a legitimao pelo subseqente
casamento.31 Probe-se o reconhecimento dosfilhosadulterinos, incestuosos e
sacrlegos.32 Disciplina-se a adoo, admitida, tambm, no direito anterior.
Regula-se, porfim,largamente, a tutela e a curatela.33
N a ltima seo (a III, "Dos direitos pessoais nas relaes civis") do
Livro segundo, encontram-se os preceitos sobre as obrigaes derivadas dos

26. Arts. 1.237 a 1.253.


27. Arts. 1.254 a 1.298.
28. Art. 1.379.
29. Art. 1.420, n. 2.
30. Art. 1.455.
31. Art. 1.554.
32. Art. 1.601.
33. Arts. 1.634 a 1.829.

203

contratos, dos atos lcitos que no so contratos, dos atos involuntrios, dos fatos
que no so atos e dos atos ilcitos. Merece destaque, nessa parte do Esboo, a
sistematizao das matrias, especialmente no tocante aos preceitos relativos ao
contrato e m geral e aos referentes s obrigaes derivadas de atos ou fatos que
no contratos. H , na disciplina de todas essas obrigaes, principalmente
quanto s de origem contratual, larga inspirao romana. Dela, porm, no raras
vezes se aparta, mantendo princpios da tradio luso-brasileira, c o m o sucede,
por exemplo, no mandato, que implica necessariamente a representao
convencional, como se v do art. 2.853: "Haver mandato, como contrato (art.
1.830), quando uma das partes setiverobrigado a represeniar a outra em um ou
mais atos da vida civil",
N o derradeiro livro do Esboo que chegou a elaborar o referente
aos direitos reais -, Freitas, na disciplina desses direitos, segue, e m geral, as
diretrizes do direito romano. Adota o sistema do numerus clausus?A Distingue os
direitos reais sobre coisas prprias (o domnio e o condomnio) dos direitos reais
sobre coisas alheias (enfiteuse, usufruto, uso, habitao, servides). N o art. 3.707,
separa os direitos reais "verdadeiros" (que existem quando q u e m os exercer tiver
a todos os respeitos direito de exerc-los, ou os tiver legitimado por prescrio)
dos direitos reais 'putativos'' (que ocorrem quando, pelo fato de seu exerccio ou
da posse c o m justo ttulo, ou s pelo fato de seu exerccio ou da posse, se
presumir com direito de exerc-los quem os exercer). Regula, e m seguida, a
posse, e, a, manifesta a influncia de Savigny e do Cdigo da Prssia. Vrios
de seus artigos reproduzem pargrafos desse Cdigo. Por vezes, a nomenclatura
anloga, m a s o sentido diferente. o que ocorre c o m a "simples deteno",
com a 'posse perfeita'' e com a "posse imperfeita'': a simples deteno c o m o
disciplina no Esboo, abarca no apenas os casos de deteno do Cdigo da
Prssia, mas tambm alguns de posse imperfeita (unvollstndiger Besiz); e a
distino entre "posse perfeita" e "posse imperfeita", c o m o estabelecida no
Esboo, se assenta, principalmente, nos conceitos de "domnio perfeito'' e de
"domnio imperfeito" adotados por Freitas, o que no sucede c o m o vollstndiger
und unvollstndiger Besiz, sendo que, ainda, a "posse imperfeita" abarca,
tambm, as hipteses de exerccio de direito real sobre coisa alheia "exercvel"
34. Art. 3.703.

204

pela posse. E , semelhana do que se verifica no Cdigo Prussiano, a disciplina


da deteno e da posse, no Esboo, muito minuciosa. Quanto aquisio de
direitos reais, observa Freitas a distino romana entre o ttulo e o m o d o de
aquisio. Este, c o m relao s coisas mveis, a tradio, ao passo que, no
tocante aos imveis inovao digna de realce -, a transcrio no Registro
Conservativo.35 N o concernente ao domnio, distingue o perfeito (direito real
perptuo de u m a s pessoa sobre u m a coisa prpria mvel ou imvel c o m todos
os direitos sobre sua substncia e utilidade) do imperfeio (que o direito real
resolvel, oufiducirio,de u m a s pessoa sobre u m a coisa, que aliena somente
seu domnio til).36 Permite o usufruto de coisas fungveis e o usufruto de
crditos.37 E a servido de tirar gua o ltimo instituto disciplinado pelo
Esboo, na parte que chegou a ser publicada.
E m b o r a no se tenha transformado no Cdigo Civil brasileiro e
no tenha sido concludo, o Esboo exerceu grande influncia sobre o direito
civil latino-americano, especialmente na elaborao do Cdigo Civil argentino,
c o m o se v destas palavras de Enrique Martinez Paz, e m Freias y su influencia
sobre ei Cdigo Civil argentino:
"A proporo exata de artigos com que conribuiu o
Esboo para o nosso Cdigo foi revelada, depois de
uma prolixa e ineligenie investigao, pelo douior
Lisandro Segovia. Se se considerarem os trs mil e
tantos artigos, que compreendem os trs primeiros livros
do Cdigo argentino, nicos sobre os quais podia se
fazer sentir a influncia de Freitas, se verificaria que um
tero deles, iso , algo mais de mil artigos foram
tomados quase textualmenie"?*

35. Art. 3.809.


36. Arts. 4.072 e 4.300.
37. Arts. 4.652 a 4.662.

38. Freitas ysu influencia sobre ei cdigo civil argentino, Crdoba, (Rep. Arg.), Imprenta de Ia
Universidad, 1927, p. LIV-LV.

205

E a considerao que Velez Sarsfield - o autor do Projeto do


Cdigo Civil argentino tinha ao Esboo de Freitas evidenciada nesta resposta
que o primeiro deu a crticas de Alberdi:
"Mas o douor Alberdi julgou acertado ciar-me
exemplos do Cdigo francs, que equivocadamene
acredia er seguido o modo das Instituas, e se engana
sobre a preferncia que dei ao senhor Freias sobre
Tronchei, Portalis, Maleville. O doutor Alberdi confessa
que no conhece os trabalhos de legislador do senhor
Freitas e parece convencido de que nada melhor possa
existir que os jurisconsultos que formaram o cdigo
francs, to criticados hoje pelos jurisconsulos da
mesma nao. Pode perdoar-me que eu, depois de um
srio estudo dos trabalhos do senhor Freitas, os
considere somente comparveis com os de Savigny".39
N o m e s m o ano de 1872, e m que era rescindido o contrato entre
Teixeira de Freitas e o Governo Imperial, dois acontecimentos se verificam no
terreno das tentativas de elaborao do Cdigo Civil brasileiro.
A o primeiro se refere Clovis Bevilqua40 ao aludir a u m Projeto de
Cdigo Civil brasileiro elaborado pelo Visconde de Seabra, autor do Projeto de
que resultar o Cdigo Civil portugus de 1867, dizendo que no sabia se ele que no fora publicado era u m trabalho completo, pois, a respeito, s vira, na
Secretaria da Justia, u m manuscrito com o ttulo preliminar e alguns artigos
sobre a capacidade civil e seu exerccio. Maiores informaes sobre esse Projeto
se encontram na carta do Baro de Loreto ao Conselheiro T h o m a z Ribeiro,
escrita e m 10 de agosto de 1895, e publicada e m O Direio, sob o ttulo Projeo do
Cdigo Civil brasileiro pelo Visconde de Seabra. E m anotao a u m trecho dessa
carta, l-se sobre o referido Projeto:

39. Ob. cit., p. LVI.

40. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 9a ed., Rio de Janeiro, Francisc
Alves, 1951, v. 1, p. 19.

206

"Do trabalho acima indicado exise um exemplar


manuscrito, feio com
esmero caligrfico, e
encadernado em marroquim verde, 'in 8S'grande.
Nas duas faces da capa h, gravadas em ouro, as
armas imperiais do Brasil; por baixo delas, na primeira
face, a inscrio 'Pedro IP, e, no verso, '1872'. L-se no
frontispcio: 'Cdigo Civil Brasileiro Projeto Oferecido sua Magesade o Imperador do Brasil por
Anonio Luiz de Seabra - Natural do Rio de Janeiro.
Cadete honorrio do antigo regimeno de linha de
Minas Gerais e Oficial da Ordem da Rosa. - Alexandre
Tavanofez a pena'.
O manuscrito compreende 392 artigos do projeto do
Cdigo. No fim da ltima pgina, a assinatura
augrafa do autor, e, na linha inferior, em letra
minscula, a daa 5 de fevereiro de 1872 - O dito
exemplar pertence hoje livraria do Sr. Marqus de
Paranagu".41
E m 1951, a Revisa da Faculdade de Direio da Universidade de
Lisboa iniciou a publicao de manuscrito desse Projeto, dando, e m nota, a
seguinte explicao:
42

'A Revisa da Faculdade de Direio de Lisboa


regozija-se com o falo de poder reproduzir nas suas
pginas o presene projeo (parcial) de Cdigo Civil
Brasileiro da auoria do Visconde de Seabra, que julga
indio e cujo manuscrito lhe foi amavlmene
faculado, com auorizao de publicao, pelo seu
atual proprieirio, o Exmo. Sr. Dr. Auguso Raul de
Seabra, Juiz no Ulramar e descendene do glorioso
autor do referido projeto".
41. O Direito, v. 68 (set./dez. 1895), nota 1, p. 319.
42. v. 8, p. 305-325.

207

Essa publicao foi continuada nos volumes 9*3 e IO.44 Por ela se
verifica que esse manuscrito, como o referido na nota carta do Baro de
Loreto, contm 392 artigos. N a sua ltima pgina, l-se: "Fim da primeira parte",
O Projeto que, segundo parece,ficouinacabado, apresenta u m Ttulo Preliminar
(Da lei civil, seu objeto e natureza) e o Livro nico (Da capacidade civil e seu
exerccio) da Primeira Parte. Esse contedo corresponde ao do manuscrito que
Clovis Bevilqua diz ter visto na Secretaria da Justia.
O segundo acontecimento a que nos referimos foi, no final desse
ano de 1872, a celebrao, entre o Governo e o Senador Nabuco de Arajo, de
contrato para a elaborao de novo Projeto de Cdigo Civil. N o pode ele, no
entanto, concluir esse empreendimento por ter sido surpreendido pela morte, e m
1878. D o seu esforo, restaram 118 artigos do Ttulo Preliminar (que contm
disposies acerca da publicao, efeito e aplicao das Leis do Imprio do
Brasil) e 182 da Parte Geral (que abarca, apenas, o Ttulo I Das Pessoas - do
Livro I Dos Elementos dos Direios), os quais foram publicados postumamente,
e m 1882.45 Seu filho Joaquim Nabuco -, na biografia que escreveu sobre ele e
que obra clssica da literatura brasileira, revela46 que o pai deixou grande
nmero de livros de notas relativos aos estudos que fez para o Projeto, m a s de
difcil inteligncia para a aferio de seu pensamento por terceiros. A
transcrio, porm, de u m a delas, concernente s pessoas jurdicas, mostra que
estava ele atento aos Cdigos existentes, c o m o o Chileno, o Portugus, o
Austraco, o da Luisinia; assinalava os textos do Esboo de Freitas; examinava a
doutrina (Marcad, Aubry et Rau, Laurent, Zachariae, Caen, Coelho da Rocha);
a Savigny referia-se duas vezes nessa pequena amostra de suas notas; e citava o
Cours dTnstiues ei d'Hisoire du Droi Romain do belga P. Namur.

43. p. 289-311.
44. p. 455-504.
45. Projeto do cdigo civil brasileiro do dr. Joaquim Felcio dos Santos precedido dos atos
oficiais relativos ao assunto e seguido de um aditamento contendo os apontamentos do cdigo civil
organizados pelo conselheiro Jos Thomaz Nabuco de Arajo, Rio de Janeiro, Nacional, 1882.
46. Um estadista do Imprio, Rio de Janeiro, Nova Aguilar, 1975, nota s p. 914-915.

208

O ltimo projeto de Cdigo Civil elaborado no Imprio o de


Felcio dos Santos, advogado que, e m maro de 1881, ofereceu ao Governo seus
Aponamenos para o Projeo de Cdigo Civil Brasileiro. Foi ento nomeada u m a
comisso, para examin-los, constituda por cinco dos mais notveis civilistas da
poca: Lafayette Rodrigues Pereira, Antnio Joaquim Ribas, Antnio Ferreira
Viana, Francisco Justino Gonalves de Andrade e Antnio Coelho Rodrigues.
E m setembro do m e s m o ano, essa Comisso se manifestou no sentido de que,
embora fossem os Aponamenos trabalho de elevado mrito, deveriam sofrer
alteraes para tornar-se u m projeto e m condies de ser revisto. E m vista disso,
determinou o Governo que essa m e s m a Comisso (e nela teve ingresso Felcio
dos Santos) passasse a ter carter permanente e organizasse o Projeto de Cdigo
Civil. Entretanto, pela retirada voluntria de alguns de seus membros, os
trabalhos no chegaram a b o m termo, e, e m 1884 a 1887, Felcio dos Santos
publicou cinco volumes de comentrios aos 2.692 artigos que o compunham.
Antnio Coelho Rodrigues, que examinou mais aprofundadamente esse Projeto,
o criticou largamente quanto ao plano adotado, sua execuo e sua forma.47
O plano era inspirado no civilista portugus Coelho da Rocha: ttulo preliminar
(Da publicao e efeitos e aplicao das leis e m geral), parte geral (constituda
de 3 livros sobre, respectivamente, as pessoas, as coisas e os atos jurdicos e m
geral) e parte especial (com tambm 3 livros referentes s pessoas, s coisas e
aos atos jurdicos e m particular).
N o ano m e s m o e m que se proclama a Repblica - 1889 -, o
Visconde de Ouro Preto organizou u m ministrio cujo Ministro da Justia foi
Cndido de Oliveira, que, menos de u m ms depois de haver sido nomeado,
constituiu comisso para elaborar novo projeto de cdigo civil. Dela, dentre
outros, faziam parte Afonso Pena, Olegrio Herculano de Aquino e Castro, Silva
Costa e Coelho Rodrigues. Sob a presidncia do prprio Imperador D. Pedro II,
reuniu-se oito vezes, tendo sido dissolvida pelo advento do novo regime
poltico.48
47. Projeto do cdigo civil precedido da histria documentada do mesmo e dos anteriores, Rio
de Janeiro, Tipografia* do Jornal do Brasil, 1897, p. 227 e ss.
48. A s atas dessas reunies se encontram no folheto Projeto do cdigo civil brasileiro em 1889
(editado no Porto, e m 1906), e na Revista do Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro, t. 68, parte
I, p. 7-48.

209

Proclamada a Repblica, e ainda durante o governo provisrio,


C a m p o s Sales, como Ministro da Justia, contrata c o m Antnio Coelho
Rodrigues, e m 1890, a elaborao de Projeto de Cdigo Civil. Redigido quase
integralmente na Sua - e fortemente inspirado no Cdigo Civil de Zurich -, o
trabalho de Coelho Rodrigues foi concludo e m janeiro de 1893, e, logo aps,
entregue ao governo, que nomeou, para examin-la, u m a comisso de trs
juristas. Seu parecer foi contrrio acolhida do Projeto, tendo havido resposta
de seu autor, rplica da Comisso e trpca daquele. O plano do Projeto este:
Parte Geral (dividida e m trs livros: o primeiro relativo s pessoas; o segundo,
aos bens; e o terceiro, aos fatos e atos jurdicos) e Parte Especial (constituda de
quatro livros: o primeiro referente obrigaes; o segundo, posse,
propriedade e aos outros direitos reais; o terceiro, ao direito de famlia; e o
quarto, ao direito das sucesses). Esta sntese da personalidade de Coelho
Rodrigues feita por Clovis Bevilqua, anos mais tarde, ao escrever a Hisria da
Faculdade de Direio do Recife, deflui, c o m exatido, do contedo do seu Projeto:
"...afigurade Coelho Rodrigues se nos apresenta como uma forte inteligncia bem
aparelhada por slidos estudos, em que o esprito de rebeldia se associava, de
modo bizarro, ao apego das radies, os surtos progressisas e a remora de certos
preconceios"49 Alis como salienta Pontes de Miranda 50 , Clovis Bevilqua
tomou dele vrios dispositivos para o Projeto que afinal viria a ser nosso Cdigo
Civil, e, por isso, muitas de suas inovaes resultam do esprito progressista de
Coelho Rodrigues, apesar de sua arraigada formao romanista. E m 1899,
convidado por Epitcio Pessoa, ento Ministro da Justia, para elaborar Projeto
de Cdigo Civil aproveitando, no possvel, os trabalhos anteriores -, Clovis
Bevilqua inicia a obra no princpio de abril desse ano, e a conclui nos ltimos
dias de outubro. Ouvidos alguns jurisconsultos, resolveu o Governo nomear u m a
Comisso para rever o Projeto, e dela fizeram parte cinco eminentes juristas:
Olegrio Herculano de Aquino e Castro, Amphilphio Botelho Freire de
Carvalho, Joaquim da Costa Barradas, Francisco de Paula Lacerda de Almeida e
Joo Evangelista Sayo Bulhes Carvalho. A essa comisso assim se referiria Rui
49. Histria da Faculdade de Direito do Recife, 2a. ed., p. 339-340.
50. Fontes e evoluo do direito civil brasileiro, Rio de Janeiro, Pimenta de Mello & C , 1928,
p. 117,118 e 120.

210

Barbosa no parecer jurdico que, no Senado, comeou a escrever e m 1905, e que


ficou inacabado:
"A Comisso Revisora consava, enreanfo, no seu
seio: o decano de nossa magistratura, que preside ao
Supremo Tribunal Federal, um dos ancios do nosso
Barradas, experimenado na
foro; o
Cons3
administrao pblica sob o antigo regime, e, sob o
atual, na magisraura suprema da Unio; Amphilphio
Boelho em cuja pessoa o grande tribunal republicano
contribua com mais um dos seus antigos e dos seus
mais eminenes membros
para aquela juna,
profissional de rara cultura jurdica e conscincia
excepcionalmene ausera: os Drs. Lacerda de Almeida
e Bulhes de Carvalho, enfim, alias sumidades no
direio civil brasileiro, consumados prticos e
temperamenos noavelmene ponderados' '.51
Nesse m e s m o ano de 1899, e antes de se iniciarem as reunies
dessa comisso, Carlos Augusto de Carvalho, como contribuio informativa
para o estudo do Projeto de Clovis Bevilqua, publicou u m a consolidao das
leis civis vigentes no Brasil, sob o ttulo: Direio Civil Brasileiro Recopilado ou
Nova Consolidao das Leis Civis, onde reuniu, sistematicamente, as leis civis
vigentes no Pas e m 11 de agosto de 1899.
Depois de duas revises (a segunda com a participao de Clovis
Bevilqua) realizadas pela comisso acima referida, o Projeto foi submetido, e m
novembro de 1900, ao Congresso Nacional, onde, aps longa e n e m sempre
calma tramitao na Cmara dos Deputados e no Senado, foi ele aprovado e m
sesso da Cmara dos Deputados e m 26 de dezembro de 1915, com a presena
de 120 membros daquela Casa. Sancionado e m l s de janeiro de 1916, entrou o
Cdigo Civil brasileiro e m vigor e m l s de janeiro de 1917.

51. Cdigo civil: parecer jurdico, in Obras completas de Rui Barbosa, 1905, v. 32, t. 3, p. 303,
Rio de Janeiro, Ministrio da Educao e Cultura, 1968.

211

3. O C D I G O CIVIL.
N o prefcio que, e m 1928, redigiu para a traduo francesa do
Cdigo Civil brasileiro feita por Goul, Daguin e Tizac, observou Clovis
Bevilqua, quanto s fontes dessa codificao:
"O Cdigo Civil brasileiro se esforou em fundir
numa harmoniosa snese as diversas correnes jurdicas
que contriburam para form-lo. Em primeiro lugar, a
tradio nacional, tendo por base o direio romano e o
direio portugus, mas sempre orienado para um ideal
de justia e de liberdade e preocupao em responder s
necessidades da civilizao moderna; depois, a
influncia do Cdigo Civil francs e da doutrina
francesa, que sempre gozaram de muito grande prestgio
junto aos juristas sul-americanos; a influncia dos
Cdigos portugus, espanhol, italiano, argentino e do
Cano de Zurich, enfim a das legislaes mais
modernas, o Cdigo Civil alemo e o Cdigo suo.
O Cdigo Civil brasileiro, inspirando-se no direio
estrangeiro estudado na legislao e na doutrina, reflete
imagemfielda poca em que foi publicado; ele fixa um
momento de evoluo jurdica mundial. Guarda,
todavia, sua fisionomia original, ano no aspeco
cnico, quanto no social.
Tecnicamente, ele a criao prpria dos
jurisconsulos brasileiros que, desde Teixeira de Freiias
e iodos os que, com ele ou depois dele, empresaram
sua colaborao ao preparo do Cdigo, iodos formados
pela cultura brasileira e esforando-se em satisfazer os
interesses da comunidade em cujo seio viviam,
servindo-se dos meios que ela mesma lhes oferecia.
Socialmente, o Cdigo Civil a expresso exata e
caracterstica da sociedade brasileira atual. Sem dvida,
os princpios sobre os quais ela se baseia: sentimento de

212

igualdade, que coloca no mesmo nvel todos os


indivduos do grupo social quaisquer que sejam sua
origem e sua situao patrimonial, proteo e
consolidao da famlia, emancipao da mulher,
sacerdotisa do lar, igualdade jurdica dos sexos, ec, so
as conquistas tico-jurdicas da civilizao geral. Mas,
realizando esses princpios, o Cdigo no procedeu por
justaposio, incorporou-os ao organismo social,
revestindo-os das modalidades apropriadas sociedade
brasileira, como a constituram as condies de seu
desenvolvimento histrico".52
Esse resultado de influncias se explica pela formao dos juristas
que contriburam para a feitura do Cdigo Civil brasileiro e pelas circustncias
e m que foi ele elaborado.
Pertencia Clovis Bevilqua ao movimento cultural que ficou
conhecido c o m o a Escola do Recife, o qual teve por corifeu Tobias Barreto, cuja
tendncia germanizante o caracterizou. Antes m e s m o de redigir o Projeto de
Cdigo Civil, que de 1899, suas obras demonstram slido conhecimento da
literatura jurdica alem, inclusive a pandectista. Dentre os romanistas, citava,
c o m freqncia, Mackeldey, Ihering, Savigny, Bonfante, V a n Wetter, Cuq,
Maynz, Leist, Padeletti, Cogliolo.
O germanismo e o romanismo de Clovis se evidenciam e m seu
Projeto de Cdigo Civil, c o m manifesta preponderncia do ltimo.
D e slida formao romanstica eram os membros da Comisso do
Governo que revisaram esse projeto. Sob esse aspecto, dois se destacavam:
Bulhes de Carvalho e Lacerda de Almeida. Este ltimo era, tambm, notvel
conhecedor da literatura jurdica germnica.
Nos debates que se travaram no Congresso Nacional sobre o
projeto de Clovis Bevilqua, impressiona a desenvoltura de Coelho Rodrigues na
invocao dos textos romanos, nas mais diversas questes de direito civil.

52. Code civil des stats-Unis du Brsil; traduit et annot par P. Goul, C. Daguin e G.
D'Ardenne de Tizac, Paris, Nationale, 1928, n. 29, p. 48-49.

213

Ressalta, a, igualmente, o preparo romanstico de Clovis Bevilqua, de A m a r o


Cavalcanti, de Andrade Figueira. Este Andrade Figueira - se destacou c o m o o
defensor dos princpios tradicionais de nosso direito civil, impedindo, por vezes,
a adoo de preceitos modernos que deveriam ter sido acolhidos.
A tradio jurdica brasileira se assentava, fundamentalmente, nos
direitos romano, cannico e portugus, especialmente no primeiro. E m 1903, no
Curso de Legislao Comparada, observava Cndido de Oliveira que
"essencialmente romano o alicerce da nossa legislao", e arrematava:
"Atualmente, (ainda se pode dizer com segurana)
quase nenhuma dasfigurasdo direito privado escapou
influncia do romanismo.
Se a Ord. Liv. III, T. 64, prin. manda aplicar as Leis
Imperiais, nos casos no previstos, no significa o
preceito a repudiao da colao justiniania quando o
direio ptrio completo.
Mesmo sem a lacuna do texto, que faz dela a lei
suplementar, o conhecimento dos seus princpios seria o
melhor guia no estudo do direio nacional".52&
N o de admirar, portanto, que, ao identificar as fontes materiais
do Cdigo Civil brasileiro, escrevesse Pontes de Miranda, e m 1928:
"Das aproximadamente 1929 fontes do Cdigo Civil,
ao direio anierior pertencem 479, doutrina j vigente
antes do Cdigo Civil, 272, e ao Esboo de Teixeira de
Freitas, 189. Isto quer dizer: em tudo que se alterou, foi
o Esboo a fonte principal.
Dos Cdigos o que quantitativamente mais
concorreu foi o Code Civil, 172, menos por si do que
pela expresso moderna que dera a regras romanas. Em
seguida, o portugus, 83, o italiano, 72, os Projeos
alemes, 66, o Privarechtliches Gesetzbuch fiir den
52a. Curso de legislao comparada - parte geral: as fontes, Rio de Janeiro, Jacinto Ribeiro
dos Santos, 1903, p. 140.

214

Kanon Zrich, 67, o espanhol, 32, a Lei sua de 1881,


31, o Cdigo Civil argentino, 17, o direito romano
(diretamene) 19, o B.G.B. austraco, 7, o Cdigo Civil
chileno, 7, o mexicano, 4, o uruguaio, 2, o peruano, 2, e
outros. As fontes alems foram as mais importanes e
por vezes os outros Cdigos foram veculos das
influncias alems e austracas. Mas, se as inovaes
em relao ao direito anerior foram 1178, aos Cdigos
estrangeiros pediu-se menos de meade desias, pois
foram de elaborao brasileira mais de 670.
Concorreram para iso: Esboo de Teixeira de Freias,
189, Projeo de Felcio dos Sanos, 49, de Coelho
Rodrigues, 154, de Bevilqua, 135, reviso, 78, da
Cmara dos Depuiados, 40, Senado Federal, 26, e
outros, 2 ou i".53
A o estabelecer que 19 foram as contribuies diretas do direito
romano - e, nas pginas seguintes da m e s m a obra, alude aos arts. 43, III, 49, 50,
55, 57, 291 do Cdigo Civil brasileiro -, no quis, obviamente, Pontes de Miranda
reduzir a tanto (o que iria contra a prpria evidncia) a influncia do direito
romano e m nossa codificao civil, mas, sim, caracterizar a circunstncia de que
ele se exerceu, geralmente, por intermdio da doutrina vigente no Brasil ou de
Cdigos e de Projetos fortemente impregnados de romanismo. N o h, portanto,
contradio entre a assertiva de Pontes de Miranda e as de Abelardo Lobo ('Se
passarmos em revista os 1807 artigos de nosso Cdigo Civil, verificaremos que
mais de quatro quintos deles, ou sejam 1445, so produtos de cultura romana...")5*
e de Gaetano Sciascia (' bem sabido que o Cdigo Civil brasileiro assumiu e
desenvolveu nas suas linhas gerais a obra da pandecsica do sculo XDC. Quase a

cada artigo da lei podem buscar-se os correspondenes exos romanos, os quais


apresenam as relativas fatispcies na mais viva realidade e na infinia variedade

53. Ob. cit., n. 50, p. 119-120.


54. Curso de direito romano, Rio de Janeiro, 1931, v. 1, p. 51.

215

dos aconecimenos humanos"54*; e 'mas, assim como

certamene a lngua

portuguesa a mais prxima da lngua originria, ambm o direito civil brasileiro


parece-nos mais chegado ao direito romano do que o direito civil italiano"). E
tanto assim que o prprio Pontes de Miranda, na introduo que escreveu para
a traduo alem do Cdigo Civil brasileiro dirigida por Heinsheimer, e
publicada tambm e m 1928, reproduz a estatstica acima referida, c o m u m a
alterao digna de nota: ao aludir contribuio do Cdigo de Napoleo,
mantm a observao de que ela decorreu mais da expresso moderna que
deram s regras romanas, mas acrescenta imediatamente aps (posio e m que a
afirmao que se segue no se encontrava nas Fontes e evoluo do direio civil
brasileiro) que, diretamente do direito romano, nos vieram 19 preceitos.56
B e m fundada, portanto, esta apreciao que o Cdigo Civil
brasileiro mereceu de Hans Carl Nipperdey, nas edies por ele reelaboradas da
notvel Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechs do Lehrbuch des brgerlichen
Rechs de Enneccerus, Kipp e Wolff:
"A mais independene das codificaes latinoamericanas o Cdigo Civil brasileiro de 1.1.1916. Dos
1807 artigos que o inegram cerca da meade deriva de
cdigos europeus, a saber do francs e do portugus,
sendo que 62 artigos do Cdigo Civil alemo. A outra
meade se funda em idias de jurisias brasileiros e
recolhe o direio consueudinrio. A ordenao das
matrias guarda ampla correlao com o Cdigo Civil
alemo, embora sua articulao numa parte geral e
numa parte especial seja diversa"51

54a. Direito romano e direito civil brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1947, p. 205.
55. A s relaes entre o Brasil e a Itlia no campo do direito, in Variet giuridiche: scritti
brasiliani di diritto romano e moderno, Milano, Giuffr, 1956, p. 374-375.
56. Die Zivilgesetze der Gegenwart
Bensheimer-Mannheim, 1928, p. 40.

Band III: Brasilien Cdigo Civil, Berlin-Leipzig, J.

57. Lehrbuch des Brgerlichen Rechs, Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts, erster Band,
erster halbband, Tbingen, J. C. B. M o h r (Paul Siebeck), 1952, 29, X, p. 113.

216

N o tocante sistematizao, o Cdigo Civil brasileiro orientou-se,


nas linhas fundamentais, pela seguida pelo Cdigo Civil alemo. Nessa linha,
alis, j se encontravam os trabalhos da Comisso que fora constituda e m 1889
para elaborar u m projeto de Cdigo Civil e o Projeto de Coelho Rodrigues. E m
alguns pontos, porm, o Cdigo Civil brasileiro se afastou do sistema germnico:
foi precedido de u m a Introduo, com dispositivos referentes s normas jurdicas
e m geral e sua aplicao no tempo e no espao, dos quais a numerao
distinta da do Cdigo; a ausncia e disposies gerais sobre o contrato se
deslocaram da parte geral para a parte especial; e a ordem da parte especial, ao
invs de ser a do B.G.B. - direito das obrigaes, direito das coisas, direito de
famlia e direito das sucesses , esta: direito de famlia, direito das coisas,
direito das obrigaes e direito das sucesses. Nas Observaes para
esclarecimenio do Cdigo Civil Brasileiro que servem de exposio de motivos de
seu Projeto, Clovis Bevilqua justificou essa alterao na ordem da parte
especial, c o m a colocao do direito de famlia e m primeiro lugar, aduzindo,
entre outros argumentos, estes dois:
"b) Adoado o critrio classificador da generalizao
decrescene, depois da parte geral, na qual se incluem
sob uma feio abstrata, os princpios aplicveis a todos
os momenos, situao e formas do Direito privado,
devemos enfrentar os instituos jurdicos do direio da
famlia, que so partes integrantes dos fundamenos de
ioda a sociedade civil, interessam, como diz Menger,
base natural da sociedade e tm, portanto, maior
generalidade do que as instituies jurdicas da
propriedade;
c) Se o homem
socialmente considerado tem
primasia sobre o homem
como indivduo; se os
interesses altruistas preferem aos egosticos; se, como
reconhece Savigny, os bens so uma extenso do poder
do indivduo, um atributo de sua personalidade, cabe a
precedncia, por amor da sociologia e da lgica, aos
instituos da famlia, crculo de organizao social,

217

sobre os institutos econmicos, meios de assegurar a


conservao e o desenvolvimento da vida social".5*
A Introduo do Cdigo Civil brasileiro que c o m ele entrou e m
vigor e m 1 Q de janeiro de 1917 constituda de 21 artigos. J o Cdigo Civil
propriamente dito tem 1.807 artigos, cuja matria est assim distribuda:
PARTE GERAL:

Livro I - Das Pessoas.


Livro II - D o s Bens.
Livro III - D o s Fatos Jurdicos.

P A R T E ESPECIAL: Livro I - D o Direito de Famlia.


Livro II - D o Direito das Coisas.
Livro III - D o Direito das Obrigaes.
Livro IV - D o Direito das Sucesses.
Sobre sua tcnica, b e m a apreciou o grande historiador do direito
portugus, Manuel Paulo Mera, e m obra Cdigo Civil Brasileiro Anotado - que
publicou e m 1917:
"Na sua parte tcnica, o cdigo merece que se lhe
no regateiem elogios pela forma por que se eviaram os
dois grandes escolhos do legislador: o perigo do exagero
doutrinrio, das definies e divises escolsticas, das
abstraes nebulosas, e o do exagerado detalhe de
regulamenao, da exposio casustica das marias,
que um entrave arefa do inrprete e do juiz. O
Cdigo Civil Brasileiro aparece-nos como um cdigo
claro, sbrio, prtico, popular, comparvel nesa parte
ao cdigo civil suio, cuja tcnica tem sido to
calorosamente aplaudida".59

58. Projeto do cdigo civ brasileiro: trabalhos da comisso especial da Cmara


Deputados, Imprensa Nacional, 1902, v. 1, p. 15.
59. Cdigo civil brasileiro, Lisboa, Clssica, 1917, p. X V .

dos

218

Quanto ao contedo do
observaes devem ser feitas.

Cdigo Civil brasileiro, algumas

O Livro I (Das Pessoas) da Parte Geral trata das pessoas naturais e


das pessoas jurdicas. N o art. 3 Q dispe que "a lei no distingue entre nacionais e
estrangeiros quanto aquisio e ao gozo dos direitos civis". O incio da
personalidade civil do h o m e m ocorre c o m o nascimento com vida, pondo,
porm, a lei a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (art. 4 S ). Entre
os relativamente incapazes de fato, encontram-se, ao lado dos maiores de 16
anos e menores de 21 anos, as mulheres casadas enquanto subsistir a sociedade
conjugai, os prdigos e os silvcolas, ficando estes sujeitos a regime tutelar
estabelecido e m leis e regulamentos especiais, o qual cessar medida de sua
adaptao civilizao (art. 6 Q ). A menoridade termina aos 21 anos completos
(art. 9 S ). N o tocante comorincia, adota a soluo da presuno iuris tantum de

que os comorientes se tm c o m o simultaneamente mortos (art. 11). Distingue as


pessoas jurdicas de direito pblico interno ou externo e as de direito privado
(art. 13), estabelecendo, quanto responsabilidade das pessoas jurdicas de
direito pblico, que so elas 'civilmene responsveis por atos dos seus
represenanes que nessa qualidade causem danos a erceiros, procedendo de modo
conrrio ao direio ou f aliando a dever prescrito por lei, salvo o direio regressi
conra os causadores do dano" (art. 15). C o m relao s pessoas jurdicas de
direito privado, disciplinam-se as sociedades ou associaes civis (arts. 20 a 23) e
as fundaes (arts. 24 a 30). O domiclio civil da pessoa natural tanto a sua
residncia c o m inteno de permanncia quanto o centro de suas ocupaes
habituais (arts. 31 e 32). Admite-se a pluralidade de domiclio da pessoa natural
(art. 32), e se tem por domiclio de q u e m no tenha residncia habitual, ou
empregue a vida e m viagens, sem ponto central de negcios, o lugar onde for
encontrada (art. 33).
N o Livro II (Dos Bens) da Parte Geral, traam-se as normas das
diferentes classes de bens, dispondo sobre os mveis e imveis, os fungveis, os
consumveis, os divisveis, os singulares (simples e compostos), os coletivos, que
so as universiates facti e as universiiates iuris, os principais e os acessrios, os
pblicos e os particulares, e os que esto fora do comrcio (arts. 43 a 69). Ainda
nesse livro disciplinado o bem de famlia, que corresponde ao homesiead, com

219

dispositivo que protege os credores, afastando-se, assim, a crtica comumente


feita e esse instituto (arts. 70 a 73).
O Livro III (Dos Fatos Jurdicos) da Parte Geral se ocupa
fundamentalmente dos atos jurdicos (arts. 81 a 158), expresso genrica que, na
tcnica do Cdigo Civil, traduz o que hoje preferencialmente se denomina
negcio jurdico. O ato jurdico definido segundo a sua concepo subjetiva,
dominante na poca. C o m o defeitos dos atos jurdicos se disciplinam o erro ou
ignorncia, o dolo, a coao, a simulao e a fraude contra credores. A condio,
o termo e o m o d o ou encargos so regulados c o m o "modalidades dos aos
jurdicos" A invalidade dos atos jurdicos disciplinada nas suas duas
graduaes: a nulidade e a anulabilidade. Ainda nesse Livro se encontram os
preceitos (arts. 159 e 160) sobre os atos ilcitos absolutos (os que violam direitos
oponveis erga omnes) e sobre a prescrio (sem distingui-la, contudo, da
decadncia, o que foi feito, posteriormente, pela doutrina) (arts. 171 a 179).
O direito de famlia objeto do Livro I da Parte Especial do
Cdigo. Est ele dividido e m 6 ttulos. N o ttulo I encontram-se os preceitos
relativos ao casamento (formalidades preliminares, impedimentos, oposio de
impedimentos, celebrao do casamento, provas do casamento, casamento nulo
e anulvel e disposies penais), arts. 180 a 228. O Cdigo Civil s conhece o
casamento civil. Nos impedimentos ao matrimnio nele enumerados,
distinguem-se os impedimentos dirimentes absolutos, os impedimentos
dirimentes relativos e os impedimentos impedientes, conforme, respectivamente,
acarretem a nudade, a anulabilidade ou a imposio de sanes (que esto
estabelecidas nas disposies penais desse ttulo), se no forem observados. N o
ttulo II (arts. 229 a 255) se disciplinam os efeios jurdicos do casamento; nele se
estabelece a irrevogabilidade do regime dos bens entre os cnjuges, seus deveres
recprocos e os direitos e deveres de cada u m deles; a chefia da sociedade
conjugai outorgada ao marido, que, no entanto, no pode, c o m relao aos
bens, qualquer que seja o regime deles, praticar vrios atos (como, por exemplo,
alienar, hipotecar ou gravar de nus real os imveis) sem a autorizao da
mulher (outorga uxria), salvo se houver suprimento judicial; e m maior nmero,
porm, so os atos que a mulher no pode realizar sem a autorizao do marido
(inclusive o de exercer profisso), que, no entanto, e m certos casos, pode ser
suprida judicialmente. N o ttulo III, encontram-se as normas sobre os regimes de

220

bens entre os cnjuges (arts. 256 a 314); a se disciplinam os quatro regimes


tpicos: o da comunho universal de bens (que o legal), o da comunho parcial,
o da separao e o dotal. N o ttulo IV, cuida-se da dissoluo da sociedade
conjugai e da proteo da pessoa dosfilhos(arts. 315 a 329); a se verifica que
no se admite o divrcio, m a s apenas o desquite amigvel ou judicial que no
extingue o vnculo conjugai (por isso o cnjuge desquitado no pode contrair
novo casamento), m a s apenas a sociedade conjugai. Das relaes de parentesco
trata o ttulo V (arts. 330 a 405), que disciplina afiliaolegtima, a legitimao,
o reconhecimento dosfilhosilegtimos, a adoo, o ptrio poder e os alimentos.
Por fim, os instrumentos da tutela, da curatela e da ausncia so regulados no
ttulo V I (arts. 406 a 484).
O Livro II da Parte Especial diz respeito ao direito das coisas.
Divide-se e m trs ttulos: o relativo posse (ttulo I, arts. 485 a 523); o referente
propriedade (arts. 524 a 673); e o concernente aos direitos reais sobre coisas
alheias (arts. 674 a 862). Quanto posse, ela caracterizada como o exerccio de
fato, pleno ou no, de alguns dos poderes inerentes propriedade; organiza-se
horizontalmente e m posse de coisa e posse de direito, e verticalmente e m posse
direta e posse indireta; detentor aquele que, achando-se e m relao de
dependncia para c o m outro, conserva a posse e m n o m e deste e e m
cumprimento de ordens ou instrues suas. O s direitos reais so enumerados
taxativamente (numerus clausus) e se dividem e m dois grandes grupos: o de
propriedade de que se ocupa o Ttulo II, distinguindo a propriedade imvel da
propriedade mvel, e tratando, tambm, do condomnio e da denominada
propriedade literria, cientfica e artstica; e os direitos reais sobre coisas alheias,
que so: a enfiteuse, as servides, o usufruto, o uso, a habitao, as rendas
expressamente constitudas sobre imveis, o penhor, a anticrese e a hipoteca.
O direito das obrigaes disciplinado no Livro III da Parte
Especial, o qual se divide e m nove ttulos, a saber: "Das modalidades das
obrigaes" (arts. 863 a 927), "Dos efeitos das obrigaes" (arts. 928 a 1.064), "Da
cesso de crdito" (arts. 1.065 a 1.078), "Dos contratos" (arts. 1.079 a 1.121), "Das
vrias espcies de contratos" (arts. 1.122 a 1.504), "Das obrigaes por declarao
unilateral da vontade" (arts. 1.505 a 1.517), "Das obrigaes por atos ilcitos''
(arts. 1.518 a 1.532), "Da liquidao das obrigaes'' (arts. 1.533 a 1.553) e do "Do
concurso de credores" (arts. 1.554 a 1.571). Nota-se, nesse livro, a omisso de

221

disciplina da cesso de dbito. O s contratos tpicos nele regulados so: a compra


e venda, a troca, a doao, a locao (de coisa, de servios e a empreitada), o
emprstimo (comodato e mtuo), o depsito (voluntrio e necessrio), o
mandato, a edio, a representao dramtica, a sociedade, a parceria rural
(agrcola e pecuria), a constituio de renda, o seguro e afiana.D o s ttulos ao
portador e da promessa de recompensa decorrem as obrigaes por declarao
unilateral de vontade.
Finalmente, o Livro IV da Parte Geral tem por objeto o direito das
sucesses. Dividido e m quatro ttulos ("Da sucesso e m geral", arts. 1.572 a
1.602; "Da sucesso legtima", arts. 1.603 a 1.625; "Da sucesso testamentria",
arts. 1.626 a 1.769; e "Do inventrio e partilha", arts. 1.770 a 1.805), acolhe ele o
instituto da saisine, ao estabelecer, no art. 1.572, que, "aberta a sucesso, o
domnio e a posse da herana ransmiem-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e
testamenrios"', a sucesso legtima se defere nesta ordem: descendentes,
ascendentes, cnjuge sobrevivente, colaterais (at o sexto grau; atualmente, at o
4 Q grau, por fora do Decreto-lei n. 9.461, de 15 de julho de 1946) Estadosmembros, Distrito Federal ou Unio (conforme o domiclio do de cuius); trs
so as formas ordinrias de testamento (o pblico, o cerrado e o particular) e
como testamentos especiais se regulam o testamento martimo e o testamento
militar; admite-se o codicilo.
4. ALTERAES E INOVAES INTRODUZIDAS PELA LEGISLAO
P O S T E R I O R A O C D I G O CIVIL.
C o m a entrada e m vigor do Cdigo Civil e m l s de janeiro de 1917,
verificou-se, desde logo, que vrios de seus dispositivos tinham sido publicados
com incorrees ou apresentavam defeitos de forma capazes de dificultar a sua
interpretao. A Lei n. 3.725, de 15 de janeiro de 1919, emendando 192 artigos
do Cdigo Civil, na maior parte apenas quanto redao, procurou sanar esses
defeitos.
A partir de ento at os dias que correm, modificaes mais
profundas sefizeramno direito civil brasileiro.
Eis as principais.
A o contrrio do Cdigo Civil que no estabelecia limitao na
estipulao de juros nos contratos, o Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, a

222

veda acima do dobro da taxa legal (esta de 6 % a.a.), e determina a nulidade dos
contratos usurrios. Posteriormente, a Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951,
alm de considerar crimes contra a economia popular a usura pecuniria e a
usura real, estabelece, e m seu art. 4 Q , 3Q, que "a estipulao de juros ou lucros
usurrios ser nula, devendo o juiz ajust-los medida legal, ou, caso j enha
sido cumprida, ordenar a restituio da quantia paga em excesso, com os juros
legais a conar da data dopagameno indevido''
E m se tratando de locao parafinsresidenciais e no-residenciais,
a disciplina desses contratos experimentou profundas modificaes decorrentes
dos interesses sociais e m conflito. J o Decreto n. 24.150, de 20 de abril de 1934,
disciplinou a locao de prdios destinados a fins comerciais e industriais, e
continua e m vigor com algumas alteraes introduzidas pela Lei n. 6.014, de 27
de dezembro de 1973. N o tocante locao de prdios residenciais, o
desequilbrio entre a oferta e a procura de imveis com a alta dos aluguis
acarretou, ainda na dcada de 30 (Lei n. 4.403, de 22 de dezembro de 1928),
legislao de inquilinato temporria; a partir, porm, de 1942 (e a srie de leis
que, a respeito, se elaboraram se inicia com o Decreto-lei n. 4.598, de 20 de
agosto de 1942, e, entre as que se lhe seguiram, destacaram-se a Lei n. 1.300, de
22 de dezembro de 1950, e a Lei n. 4.864, de 29 de novembro de 1965, que
excluiu da incidncia da legislao do inquilinato as locaes no-residenciais,
subordinando-as, conforme seusfins,ao regime do Cdigo Civil ou do citado
Decreto n. 24.150/34), essa legislao tomou o carter de permanente.
Atualmente, a Lei n. 6.649, de 16 de maio de 1979, com as alteraes da Lei n.
6.698, de 15 de outubro de 1979, regula a locao dos prdios urbanos, exceto as
locaes para fins comerciais ou industriais que continuam regidas pelo Decreto
n. 24.150/34 (salvo se no proposta a ao renovatria desses contratos) e as dos
prdios urbanos de propriedade da Unio.
A venda a crdito com reserva de domnio s depois de utilizada na
prtica que foi reconhecida pela legislao brasileira, o que ocorreu, pela
primeira vez, com o Decreto-lei n. 869, de 18 de novembro de 1938. Sua
discipna, hoje, se faz, substancialmente, pelos arts. 1.070 e 1.071 do Cdigo de
Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973).
O Cdigo Civil permitia a estipulao do pagamento e m certa
espcie de m o e d a ou e m moeda estrangeira. A legislao posterior (o Decreto n.

223

23.501, de 27 de novembro de 1933, atualmente revogado pelo Decreto-lei n. 857,


de 11 de setembro de 1969, que disciplina essa matria) a proibiu, exceto e m se
tratando de contratos internacionais.
A disciplina dos contratos de edio e de representao dramtica
feita pelo Cdigo Civil (arts. 1.346 a 1.358 e 1.359 a 1.362, respectivamente) foi
revogada pela Lei n. 5.988, de 14 de dezembro de 1973, que regula os direitos
autorais, neles se compreendendo os direitos de autor e os direitos que lhe so
conexos.
O direito real de aquisio do promitente comprador foi criado
quanto aos imveis no loteados pela Lei n. 649, de 11 de maro de 1949, cujo
art. l e assim disps: "Os contratos, sem clusula de arrependimento, de
compromisso de compra-e-venda de imveis no loteados, cujo preo enha sido
pago no ato de sua constituio ou deva s-lo em uma ou mais presaes, desde
que inscritos em qualquer empo, atribuem aos compromissrios direito real,
oponvel a erceiros, e lhes confere o direio de adjudicao compulsria". J
anteriormente, quanto aos imveis loteados, o Decreto-lei n. 58, de 10 de
dezembro de 1937, no seu art. 5Q, declarava que a averbao, no registro

imobilirio, da promessa de compra-e-venda "atribui ao compromissrio direio


real oponvel a erceiro, quano alienao ou onerao poserior e far-se- visa
do insirumenio de compromisso de venda, em que o oficial lanar a noa
indicativa do livro, pgina e daia do assenameno". Direito real semelhante foi
tambm foi conferido ao promitente cessionrio pelo art. 69 da Lei n. 4.380, de
21 de agosto de 1964, nestes termos: "O contrato de promessa de cesso de

direios relativos a imveis no loieados, sem clusula de arrependimento e com


imisso de posse, uma vez inscrita no registro geral de imveis, atribui ao
promiene cessionrio direio real oponvel a erceiro e confere direio oben
compulsria da escritura definitiva de cesso, aplicando-se, nesie caso, no que
couber, o disposio no art. 16 do Decreo-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, e no
art. 346 do Cdigo de Processo Civil".
Leis posteriores ao Cdigo Civil atualizaram as normas dele sobre
o penhor rural, b e m c o m o criaram outras espcies de penhor, sem
desapossamento, relacionadas com atividades industriais (assim, por exemplo, o
Decreto-lei n. 1.271, de 16 de maio de 1939, sobre penhor de mquinas e
aparelhos utilizados na indstria; o Decreto-lei n. 1.697, de 23 de outubro de

224

1939, que estendeu o penhor industrial aos produtos da suinocultura; e o


Decreto-lei n. 3.168, de 2 de abril de 1941, sobre o penhor de sal e de coisas
destinadas explorao de salinas).
O condomnio por planos horizontais foi ignorado pelo Cdigo
Civil. Foi disciplinado, a princpio, pelo Decreto n. 5.481, de 25 de junho de 1928,
alterado pelo Decreto-lei n. 5.234 e pela Lei n. 285, de 1943 e de 1948,
respectivamente. Atualmente, a Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que
disciplina o condomnio e m edificaes e as incorporaes imobilirias.
O instituto da alienao fiduciria e m garantia foi criado, no
sistema jurdico brasileiro, para atender aspirao de novas garantias reais
mais eficazes para a proteo do crdito do que as existentes. Trata-se de
negcio jurdico bilateral que anlogo aos que visam constituio dos direitos
reais de garantia. A garantia real (a propriedadefiduciria)a cuja constituio
visa a alienaofiduciriae m garantia (contrato de direito das coisas) no nasce
da simples celebrao desta, mas, sim, do seu registro no Registro de Ttulos e
Documentos. Essa propriedade fiduciria, que a garantia real, u m a
modalidade de propriedade limitada cujas restries - inclusive a resolubilidade
lhe so impostas pela lei para atender ao seu escopo de garantia. Introduzida
pelo art. 66 da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, relativa ao mercado de
capitais, atualmente disciplinada pelo Decreto-lei n. 911, de l de outubro de
1969.
A interdio do toxicmano
quer a limitada quer a plena,
equiparadas, respectivamente, s incapacidades de fato relativa e absoluta - no
regulada no Cdigo Civil, mas, sim, e m diploma legal posterior a ele: o Decretolei n. 891, de 25 de novembro de 1938.
de 10 de agosto de 1968 a Lei n. 5.479, que dispe sobre a
retirada e transplante de tecidos, rgos e partes de cadver para finalidade
teraputica e cientfica.
M a s no direito de famlia que se situam as maiores modificaes
sofridas pelo Cdigo Civil. Vrios de seus dispositivos nessa parte foram
profundamente alterados, principalmente para melhorar a situao jurdica da
mulher casada e a dosfilhosilegtimos. Nesse terreno, j a Lei n. 3.200, de 19 de
abril de 1941, que dispunha sobre a organizao e a proteo famlia, permitiu
o casamento de colaterais do terceiro grau, desde que, submetidos a exame

225

mdico, se conclusse no haver inconveniente, na realizao do casamento,


quanto sade deles e da prole. Ademais, disciplinou ela o casamento religioso
com efeitos civis, parte e m que foi revogada pelas disposies, a propsito, da
Lei n. 1.110, de 23 de maio de 1950; e, alm disso, complementou as disposies
do Cdigo Civil sobre o b e m de famlia. Posteriormente, a Lei n. 883, de 21 de
outubro de 1949, disps sobre o reconhecimento defilhosilegtimos, permitindo
a qualquer dos cnjuges, depois de dissolvida a sociedade conjugai, o
reconhecimento defilhohavido fora do matrimnio, e, aofilho,a ao para que
se lhe declare afiliao.A Lei n. 3.133, de 8 de maio de 1957, introduziu vrias
alteraes nos artigos do Cdigo Civil concernentes adoo. Nesse terreno,
alis, e m 2 de junho de 1965, a Lei n. 4.655 acolhia, no Brasil, a legitimao
adotiva, inspirada nos modelos francs e uruguaio. Atualmente, o Cdigo de
Menores (Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979) dispe, entre as providncias
de assistncia e proteo do menor, a colocao deste e m lar substituto, o que
poder ser feito por meio da adoo simples (que a disciplinada pelo Cdigo
Civil) ou da adoo plena (que corresponde legitimao adotiva). Profundas
alteraes na situao jurdica da mulher casada foram introduzidas nas
modificaes que a Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962 (o denominado Estatuto
da Mulher Casada) fez e m vrios dispositivos do Cdigo Civil, acabando com a
incapacidade relativa da esposa, dando-lhe a colaborao com o marido na
chefia, por parte deste, da sociedade conjugai; melhorando sua posio com
relao aos seus direitos e deveres, b e m como quanto ao ptrio poder; e
outorgando ao cnjuge sobrevivente, se o regime de bens do casamento no era
o da comunho universal, direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto de parte
dos bens do cnjuge falecido, e, se o regime de bens do casamento era o da
comunho universal, o direito real de habitao relativamente ao imvel
destinado residncia da famlia, desde que o nico b e m daquela natureza a
inventariar. E a Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que discipnou a
separao dos cnjuges e o divrcio, tambm fez alteraes de monta quanto
proteo dosfilhos,ao uso do n o m e de casada e aos alimentos, no caso de
separao ou de divrcio.
Porfim,com a promulgao da atual Constituio Federal, e m 5 de
outubro de 1988, e tendo e m vista o entendimento dominante de que at as
normas constitucionais programticas tm a eficcia de revogarem a legislao

226

anterior c o m elas incompatveis, sensveis alteraes - cuja exata determinao


ainda no foi feita, e m profundidade, pela doutrina e pela jurisprudncia - se
produzirem no terreno do direito de famlia. Assim, reconheceu-se, para o efeito
de proteo do Estado, a unio estvel entre o h o m e m e a mulher c o m o entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua converso e m casamento (art. 226, 3 S );
disps-se que os direitos e os deveres referentes sociedade conjugai so
exercidos igualmente pelo h o m e m e pela mulher (art. 226, 5 S ); facilitou-se o

divrcio, estabelecendo-se que "o casameno civil pode ser dissolvido pelo
divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos
em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos" (art. 226, 6 S );
determinou-se, quanto adoo, que ela "ser assistida pelo Poder Pblico, na
forma da lei, que esabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de
estrangeiros" (art. 227, 5 Q ); equipararam-se os filhos, havidos ou no da relao
de casamento, ou por adoo, estabelecendo-se que "fero os mesmos direios e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filia
(art. 227, 6 Q ). Por outro lado, pondo fim controvrsia sobre a admissibilidade,
ou no, e m nosso sistema jurdico, do dano moral, assegurou-se, entre os direitos
individuais, a indenizao por ele (art. 5Q, V e X ) . Criou-se, ainda, u m a espcie
de usucapio-moradia, ao preceituar-se no art. 183, que "aquele que possuir como
sua rea urbana de at duzenos e cinqena meros quadrados, por cinco anos,
ininerrupamene e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua
famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprierio de outro imvel
urbano ou rural" (art. 183, capu); e, no art. 191, admitiu-se, e m zona rural, o
usucapio-trabalho: "aquele que, no sendo proprierio de imvel rural ou
urbano, possua como seu, por cinco anos ininerrupos, sem oposio, rea de
ferra, em zona rural, no superior a cinqena hecares, omando-a produtiva por
seu rabalho ou de sua famlia, endo nela sua moradia, adquirir-lhe- a
propriedade". Ademais, no art. 49 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, permitiu-se que a lei extinga a enfiteuse e m imveis urbanos,
estabelecendo princpios para a remio dos aforamentos mediante aquisio do
domnio direto.

227

5. O S M O V I M E N T O S D E R E F O R M A D O C D I G O CIVIL.
D e 1916 aos nossos dias, o Cdigo Civil brasileiro j foi objeto, por

trs vezes, de tentativa de reforma. E, atualmente, est e m curso u m a quarta.


Delas, apenas a primeira
ocorrida na dcada de 30 - no
enfrentou o problema da unificao do direito privado. E m b o r a o objetivo do
Governo, naquela poca, fosse a elaborao de novo Cdigo Civil, os trabalhos
que ento se fizeram se limitaram a apresentar sugestes para a modificao do
Cdigo vigente, sendo que, posteriormente, u m dos juristas nomeados para a
elaborao dessa obra
Eduardo Espnola
chegou a salientar que seria
prefervel rever o Cdigo a substitu-lo, pois, assim se poderia, "deixando em
vigor um corpo de lei, que honra a cultura jurdica brasileira: l3) integrar o Cdi
com a legislao posterior, que o em adiado, modificado, derrogado; 2a) eliminar
no exto do Cdigo, certas falhas oriundas da dubiedade de sentido de alguns
artigos - cuja forma elegante trai o sentido real - e algumas conradies; 3a) ale
a subsncia de alguns institutos, que, como esto, no correspondem s nossas
necessidades sociais do momento".60
E m 1940, Orosimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e H a h n e m a n n
Guimares receberam do Governo Federal a incumbncia de proceder reviso
do Cdigo Civil, visando a
"atender s modificaes operadas por leis
poseriores, seguir as modernas endncias do direio,
mitigar os excessos do individualismo, incompatveis
com a ordem jurdica dos empos que correm, e reduzir
a dualidade de princpios aplicveis aos negcios civis e
mercantis, em prol da unificao de preceitos, que
devam reger iodas as relaes de ordem privada".61
E m face disso, a Comisso entendeu que seria mais urgente a
execuo de trabalho no tocante ao direito das obrigaes, at porque - c o m o se
60. Tratado de direito civil brasileiro por Eduardo Espndola e Eduardo Espndola Filho, Rio
de Janeiro, Freitas Bastos, 1939, v. 2, p. 554.
61. Anteprojeto de cdigo das obrigaes: parte geral, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional 1941,
p.5.

228

l na exposio de motivos que ela, e m 24 de janeiro de 1941, apresentou ao


ento Ministro da Justia, Francisco C a m p o s - "a unificao dos princpios gerais
sobre as obrigaes e a disciplina dos contratos em espcie apresenta, ainda, a
vantagem de resolver o problema da reforma do direito mercantil, que ficar,
assim, reduzido a um restrio ncleo de preceios reguladores da atividade
profissional dos comercianies; a matria relativa s sociedades e ao ranspore
comportar, ainda, codificaes aunomas".62 C o m o Cdigo de Obrigaes
(cujo anteprojeto da parte geral foi pubcado pela Imprensa Nacional, tendo
vindo luz, posteriormente, na Revista O Direio, parte do anteprojeto da parte
especial)63 que a Comisso se propunha a elaborar, realizar-se-ia a unificao
parcial do direito privado brasileiro. E m b o r a essa tentativa no haja chegado a
b o m termo, teve o mrito de fazer reviver, mais intensamente, o problema da
convenincia da unificao do direito privado.
Pelo Decreto n. 51.005, de 25 de julho de 1961, foi criada, no
Ministrio da Justia, a Comisso de Estudos Legislativos, c o m a misso de
dirigir e coordenar os trabalhos de reforma dos cdigos brasileiros. O ento
Ministro da Justia, a quem, naquela poca, incumbia, diretamente, a direo e a
coordenao dos trabalhos nesse sentido, contratou vrios juristas para a
elaborao de anteprojetos para a reforma integral da codificao. N o terreno do
direito privado, foi estabelecida a diretriz da unificao do direito privado, nos
moldes da Sua, c o m a elaborao de u m cdigo civil e de u m cdigo das
obrigaes. Neste, far-se-ia a unificao do direito privado. A feitura do
anteprojeto de cdigo das obrigaes coube a trs juristas: Caio Mrio da Silva
Pereira (parte geral e contratos), Sylvio Marcondes (sociedades e exerccio da
atividade mercantil) e Thephilo de Azeredo Santos (ttulos de crdito). A o
Prof. Orlando G o m e s se deu a incumbncia da elaborao do anteprojeto de
Cdigo Civil.
Apresentados os trs anteprojetos relativos ao Cdigo das
Obrigaes, foram eles, depois de examinados por u m a comisso revisora,
transformados no Projeto de Cdigo de Obrigaes, dividido e m trs partes:
62. Ob. cit., p. 6.
63. N o s volumes 40 (s p. 44 e ss., a parte relativa a ttulos de crdito) e 43 (s p. 34 e ss.,
alguns dos contratos em espcie).

229

a) - a primeira, referente obrigao e suas fontes", correspondia


ao anteprojeto de Caio Mrio da Silva Pereira;
b)
a segunda, relativa aos "ttulos de crdito", resultava do
anteprojeto de Thephilo de Azeredo Santos; e
c) a terceira, concernente a "empresrios e sociedades", derivava
do anteprojeto de Sylvio Marcondes sobre sociedades e exerccio da atividade
mercantil.
T a m b m o anteprojeto de Cdigo Civil foi revisto por u m a
Comisso composta por seu autor, pelo Ministro Orosimbo Nonato e pelo Prof.
Caio Mrio da Silva Pereira.
N a Memria Justificativa do Aneprojeo de Reforma do Cdigo
Civil, publicada e m 1963, Orlando G o m e s , referindo-se s finalidades dessa
reforma, esclarecia:
"Redigido no pensameno de atualizar, com esprito
de-sistema, a legislao civil, o Aneprojeo coordena
consolida aleraes inroduzidas no Cdigo por leis
esparsas, e inova em inmeros ponios.
Sem esse propsio de inovar no se justificaria a
reforma do Cdigo Civil".M
E, e m seguida, salientava:
"Inovar no significa, porm, amor indiscriminado
novidade, seno aproveiameno da experincia de
ouros povos e da prpria experincia nacional
condensadas na doutrina e na jurisprudncia"65
Da, ter lanado m o o autor do Anteprojeto dos subsdios
oferecidos, principalmente, pelos Cdigos Civis da Sua, da Itlia, da Grcia, do
Mxico e do Peru, b e m c o m o do anteprojeto de reforma do Cdigo Civil francs.

64. Memria justificativa do anteprojeto de reforma de cdigo civil, Imprensa Nacional, 1963, p.
19.
65. Ibidem.

230

A s principais inovaes que o projeto de Cdigo Civil, e m que se


converteu esse Anteprojeto, procurou introduzir e m nosso direito (deixadas de
lado, portanto, aquelas que leis posteriores ao Cdigo j haviam incorporado ao
nosso sistema jurdico, como, por exemplo, o instituto da legitimao adotiva)
eram, e m Unhas gerais, as seguintes:
A ) - quanto distribuio da matria:
- retirava-se do Cdigo Civil o livro relativo s Obrigaes, tendo
e m vista a elaborao do Projeto de Cdigo das Obrigaes ( semelhana do
que existe no direito suo e no direito polons), onde se fazia a unificao
parcial do direito civil c o m o direito comercial; e
- ao contrrio do Cdigo Civil, no tinha o Projeto a Parte Geral,
sendo o contedo desta distribudo pelos diversos livros deste, e, no concernente
ao negcio jurdico, colocado na parte primeira do Projeto de Cdigo das
Obrigaes;
B ) quanto aos diferenes institutos jurdicos:
1) - no tocane s pessoas:
a maioridade passava a ocorrer aos dezoitos anos, cessando a
incapacidade absoluta aos quatorze; e aos dezesseis podia ser concedida ao
menor a emancipao voluntria;
- o ato de emancipao poderia ser cassado pelo juiz, quando o
menor emancipado demonstrasse incapacidade de administrar os bens;
disciplinavam-se os direitos da personalidade;
- modificavam-se os conceitos de domiclio e de residncia; e
- trs anos depois do trnsito e m julgado da sentena que declarava
a morte presumida, podia seu cnjuge contrair novo casamento (se o que fosse
declarado morto reaparecesse, o segundo matrimnio seria considerado nulo
m a s produziria os efeitos do casamento putativo);
2) - relativamene ao direio de famlia:
- a idade mnima para contrair casamento passava a ser de 16 anos
para o h o m e m , e 14 para a mulher;
suprimiam-se alguns dos impedimentos matrimoniais consignados
no Cdigo Civil;

231

distinguia-se a capacidade matrimonial dos impedimentos


matrimoniais;
alterava-se o conceito de erro essencial quanto pessoa de u m
dos cnjuges, como fundamento de anulao do casamento;
- se o regime de bens fosse o da separao absoluta, dispensava-se
a outorga de u m dos cnjuges para que o outro pudesse alienar ou gravar de
nus real seus bens imveis, ou seus direitos reais sobre imveis alheios; ou
pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens e direitos;
- a posio dos cnjuges, nas relaes entre si ou c o m os filhos,
passava a ser, e m geral, de absoluta paridade;
- o regime da separao de bens com a comunho de aquestos se
tornava o regime legal de bens;
era abolido o regime dotal, o m e s m o ocorrendo c o m o da
comunho parcial como disciplinado no Cdigo Civil;
admitia-se, durante a constncia da sociedade conjugai, a
retratabilidade do regime de bens; e
ofilhonascido na constncia do casamento, qualquer que fosse a
poca de sua concepo, era legtimo;
3) - no concernene ao direio das coisas:
acentuava-se a funo social do direito de propriedade,
prescrevendo-se no art. 375 que "a propriedade no pode ser exercida em
desacordo com seu fim econmico e social", e no art. 377 que "a propriedade,
principalmene quando exercida sob a forma de empresa, deve conformar-se s
exigncias do bem comum, sujeiando-se s disposies legais que limiam seus
contedos, impem obrigaes e lhe reprimem os abusos";
disciplinava^se a passagem de cabos eltricos e de canos de gs
e m terreno alheio;
quanto aos direitos reais limitados, alm de se abolirem o uso, a
habitao e a anticrese, adotavam-se normas para estimular a extino da
enfiteuse; e

232

4) no que dizia respeito ao direito das sucesses:


- eram chamados sucesso legal os colaterais apenas at o
terceiro grau;
o cnjuge passava a incluir-se entre os herdeiros necessrios,
tendo direito, a ttulo de legtima, metade dos bens do outro, se no houvesse
descendentes ou ascendentes; e quarta parte desses bens, se concorresse
sucesso c o m osfilhosdo outro cnjuge ou com os ascendentes deste, desde que
o casamento no tivesse sido celebrado no regime da comunho universal de
bens;
- a legtima no comportava clusula de inalienabilidade;
reconhecia-se direito sucessrio companheira do h o m e m
solteiro, desquitado ou vivo; e
restringia-se a substituiofideicomissria,que era admitida
apenas e m favor dos descendentes do testador ainda no nascidos ao tempo de
sua morte.
U m a vez mais, porm, no chegou a b o m termo a tentativa de
reforma do Cdigo Civil. A s inmeras crticas que se levantaram, no pas, contra
certas inovaes do Projeto de Cdigo Civil, especialmente no terreno do direito
de famlia, fizeram que o Governo Federal, depois de ter enviado, e m 12 de
outubro de 1965, ambos os projetos (de Cdigo Civil e de Cdigo de Obrigaes)
ao Poder Legislativo voltasse atrs e os retirasse do Congresso, para seu mais
acurado exame.
E m maio de 1969, por ato do Ministro da Justia, naquela poca o
Prof. Luiz Antnio da G a m a e Silva, foi designada Comisso para elaborar novo
anteprojeto de Cdigo Civil, a qual, sob a superviso do Prof. Miguel Reale, foi
constituda pelos seguintes Professores:
Jos Carlos Moreira Alves (parte geral);
Clovis Couto e Silva (direito de famlia);
- Agostinho de Arruda Alvim (direito das obrigaes);
- Ebert Vianna C h a m o u n (direito das coisas);
- Torquato Castro (direito das sucesses); e
- Sylvio Marcondes (direito das sociedades).
Coube a essa comisso tarefa diversa daquela de que tinham sido
incumbidos os professores Orlando Gomes, Caio Mrio da Silva Pereira, Sylvio

233

Marcondes e Thephilo de Azeredo Santos. C o m efeito, na reforma que se


projetara e m 1961, visava o Governo reformulao total do direito privado, por
meio da elaborao de dois Cdigos que abrangessem o direito civil e o direito
comercial. Outro foi o pensamento do Governo e m 1969: a nova Comisso
deveria elaborar anteprojeto e m que se preservasse tudo aquilo que, no Cdigo.
Civil vigente, continuasse compatvel com a evoluo social brasileira,
modificando-o, apenas, no que com esta ou com o aprimoramento da cincia
jurdica estivesse descompassado. N u m ponto, porm, a orientao permaneceu
inalterada: o novo Cdigo Civil deveria proceder unificao do direito privado.
Por isso, a portaria ministerial atribuiu ao prof. Sylvio Marcondes a elaborao
da parte concernente ao "direito das sociedades'.
E m 1971, essa Comisso entregou ao ento Ministro da Justia,
Prof. Alfredo Buzaid, o anteprojeto que elaborou. Segundo ele, o Cdigo Civil
brasileiro continuava dividido e m duas grandes partes: a geral (constituda de
trs livros: "Das pessoas", "Das coisas" e "Dos fatos jurdicos") e a especial
(integrada por cinco livros: "Direito das obrigaes", "Da atividade negociai",
"Direito das coisas", "Direito de famlia" e "Direito das sucesses"). A unificao
do direito privado se faz com a integrao, no Cdigo Civil, do livro "Da
atividade negociai", onde se disciplinam a figura do empresrio, as sociedades
(que se dividem e m sociedades no personificadas e sociedades personificadas) e
n u m ttulo final institutos complementares (o registro do comrcio, o n o m e
comercial, a preposio e a escriturao a que esto sujeitos os empresrios e as
sociedades comerciais). Por outro lado, os princpios gerais dos ttulos de crdito
e os contratos at ento regidos por leis comerciais foram includos no livro
concernente ao Direito das Obrigaes. Fora do Cdigo, c o m o objeto de futuras
leis complementares do Cdigo Civil, ficaram matrias c o m o ttulos de crdito
e m espcie e falncia.
Esse Anteprojeto foi publicado, e m 1972, no Dirio Oficial da
Unio e e m volume autnomo, para receber crticas e sugestes.
E m maro de 1973, apresentou a Comisso novo texto, c o m as
modificaes resultantes de sua prpria iniciativa e das sugestes e crticas
recebidas; esse trabalho, nesse m e s m o ano e e m 1974, foi publicado,
sucessivamente, e m volume prprio e no Dirio Oficial da Unio. E m seguida,
fez-se nova reviso, vista de sugestes de seus prprios m e m b r o s e de

234

contribuies crticas que lhe foram encaminhadas, cujo resultado foi a redao
final apresentada ao Ministrio da Justia e m janeiro de 1975. Nesse m e s m o ano,
o Governo encaminhou ao Congresso Nacional esse Projeto de Cdigo Civil.
N a exposio de motivos desse Projeto, destacaram-se as principais
inovaes nele contidas. Dentre elas, merecem realce as seguintes:
A) Na parte geral:
o captulo dedicado aos direitos da personalidade, visando sua
salvaguarda, sob mltiplos aspectos, desde a proteo dispensada ao n o m e e
imagem at o direito de se dispor do prprio corpo para fins cientficos ou
altrusticos;
o novo tratamento dispensado s pessoas jurdicas, precisando-se
a distino entre as pessoas jurdicas de fins no econmicos (associaes e
fundaes) e as de escopo econmico (sociedade simples e sociedade
empresria);
- as regras disciplinadoras da vida associativa e m geral, com
disposies especiais sobre as causas e a forma de excluso de associados e sobre
a represso do uso indevido da personalidade jurdica;
- a atualizao da disciplina dos negcios jurdicos, c o m mais
rigorosa determinao de sua constituio, de seus defeitos e de sua invalidade, e
evitando-se os equvocos que decorrem do Cdigo Civil vigente pela falta de
clara distino entre validade e eficcia;
- a disciplina da leso enorme e a colocao, na Parte Geral, de
captulo c o m preceitos gerais sobre a representao legal e a voluntria; e
- a distino entre decadncia e prescrio, regulam-se u m a e
outra.
B) - Na parte especial:
I N o direio das obrigaes:
harmonizou-se a matria relativa ao inadimplemento das
obrigaes c o m os artigos do Projeto que estabelecem novas diretrizes ticosociais no concernente responsabilidade civil;
conferiu-se ao juiz poder moderado quanto s penalidades
resultantes do inadimplemento contratual;

235

disciplinou-se o contrato de adeso; solucionaram-se problemas


resultantes do contrato de construo; deu-se novo tratamento ao contrato de
seguro; incluiu-se, no Projeto, a disciplina da incorporao de edifcios e m
condomnio (o que se denominou "incorporao edilcia"), aperfeioando-a;
regularam-se os contratos bancrios;
- deu-se a disciplina geral dos ttulos de crdito;
ampliou-se o conceito de dano para abranger, inequivocamente, o
dano moral;
- disciplinaram-se a venda c o m reserva de domnio (que regulada
atualmente no Cdigo de Processo Civil) e o contrato c o m pessoa a nomear;
- aceitou-se a revalorizao da m o e d a nas dvidas de valor, m a s se
proibiram clusulas de correo monetria nos demais casos, c o m expressa
ressalva, no entanto, da validade da estipulao de aumentos progressivos nos
contratos de trato sucessivo;
- admitiu-se, na fixao das indenizaes, que "se houver excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir,
equitativamene, a indenizao"; e
no captulo referente extino do contrato, disciplinou-se a
resoluo por onerosidade excessiva.
II - No livro relativo atividade negociai:
reviram-se os tipos tradicionais de sociedade, para configur-los
com melhor tcnica;
fixaram-se os princpios que governam todas as formas de vida
societria, e m complementao disciplina das associaes estabelecida na Parte
Geral;
instituiu-se a sociedade simples e deu-se tratamento minucioso
sociedade limitada;
- fixaram-se, e m termos gerais, as normas caracterizadoras das
sociedades annimas e das cooperativas;
- disciplinou-se o tormentoso problema das sociedades ligadas;
- atualizaram-se as normas sobre o processo de transformao,
incorporao, fuso e liquidao das sociedades; e

236

- determinaram-se as notas distintivas do esabelecimeno que


representa o meio de ao da empresa.
III - No direio das coisas:
- incluram-se na enumerao taxativa dos direitos reais a superfcie
e o direito do promitente comprador do imvel;
- estabeleceu-se que o direito de propriedade deve ser exercido e m
consonncia c o m suas finalidades econmicas e sociais, preservando-se, c o m o
disposto na legislao especial, a flora, a fauna, as belezas naturais e o equilbrio
ecolgico, evitando-se a poluio do ar e das guas;
admitiu-se que, mediante justa indenizao, poder-se- privar o
proprietrio do imvel reivindicando, se consistir este e m extensa rea que se
encontre na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de
considervel nmero de pessoas, que nela hajam realizado obras e servios
considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante;
- reduziram-se os prazos do usucapio;
- disciplinou-se a propriedade fiduciria;
- atualizaram-se as normas concernentes anticrese e hipoteca; e
- no se manteve o instituto da enfiteuse no que diz respeito aos
imveis particulares.
IV No direio de famlia:
- adotou-se, para a sua disciplina, a distino entre direito pessoal
de famlia e direito patrimonial de famlia;
- reduziu-se o poder marital, estabelecendo-se que as questes
essenciais so decididas e m c o m u m , sendo sempre necessria a colaborao da
mulher na direo da sociedade conjugai; havendo divergncia, prevalece a
deciso do marido, m a s a mulher pode recorrer ao juiz, desde que no se trate
de matria personalssima;
o domiclio do casal passou a ser escolhido por ambos os
cnjuges; e o exerccio do ptrio poder compete tanto ao marido quanto
mulher;
deu-se nova disciplina invalidade do casamento;

237

- reconheceu-se mulher o direito de retomar seu n o m e de


solteira, se condenado o marido na ao de desquite;
deu-se nova disciplina adoo, distingindo-se a adoo plena
da adoo restrita;
o regime legal de bens passou a ser o da comunho parcial;
no se acolheu, c o m o regime de bens tpico, o regime dotal;
disciplinou-se novo regime de bens: o da participao final dos
aquestos;
- alterou-se a disciplina do b e m de famlia para torn-lo capaz de
realizar efetivamente a relevante funo social a que se destina;
- introduziram-se modificaes na disciplina da tutela e da curatela;
e
- transferiu-se para lei especial a disciplina das relaes
patrimoniais entre concubinos.
V No direio das sucesses:
- com as modificaes no direito de famlia, fizeram-se alteraes
no direito sucessrio, como, por exemplo, considerar o cnjuge c o m o herdeiro
necessrio, tendo e m vista a modificao do regime legal de bens;
- deu-se maior amparo aosfilhoslegtimos, aos quais cabero dois
teros da herana cabvel a cada u m dos legtimos;
- disciplinou-se a situao sucessria do filho adotivo, conforme se
trate de adoo plena ou de adoo restrita;
- simplificaram-se as formalidades do testamento, sem perda dos
valores de certeza e segurana;
- admitiu-se que o testamento cerrado possa ser feito por outra
pessoa, a rogo do testador;
- estabeleceu-se a suficincia de duas testemunhas contestes para a
confirmao de testamento particular;
- reviu-se a disciplina dofideicomisso,prevendo-se a possibilidade
de sua converso e m usufruto; e
- deu-se novo tratamento arrecadao da herana jacente, b e m
c o m o de sua vacncia.

238

Esse projeto tramitou na Cmara dos Deputados de 1975 a 1984,


quando foi aprovado com vrias modificaes acolhidas pelo relator geral da
Comisso Especial, resultantes principalmente de emendas (cujo nmero
ascendeu a 1.063, embora a maioria afinal tenha sido rejeitada) analisadas pelos
relatores parciais dessa m e s m a Comisso. Nessas alteraes - e note-se que a
Comisso Especial da Cmara dos Deputados ouviu sobre as emendas a
Comisso que havia elaborado o Anteprojeto que se transformou no Projeto
encaminhado ao Congresso pelo Executivo - levaram-se e m conta, no direito de
famlia, as alteraes introduzidas pela Lei n. 6.515, de 1977, que e m virtude da
E m e n d a Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, que admitiu a
dissolubilidade do casamento
disciplinou o divrcio e modificou vrios
dispositivos do Cdigo Civil.
Atualmente, continua no Senado esse Projeto aprovado pela
Cmara dos Deputados.
N o final de agosto de 1989, o Senador Nelson Carneiro publicou
seu parecer como m e m b r o da Comisso que examina o Projeto vindo da
Cmara dos Deputados s emendas do Plenrio sobre o livro referente ao
direito de famlia. N a introduo a esse parecer, adverte seu autor que ele foi
concludo e m junho de 1987, sendo necessrio, portanto, reexaminar opinies
ento expostas por causa das inovaes trazidas pela Constituio de 5 de
outubro de 1988.

BREVE HISTRICO SOBRE O DIREITO DE FAMLIA


NOS LTIMOS 100 ANOS
Silvio Rodrigues
Professor Catedrtico aposentado da Faculdade de Direito da U S P

Resumo:
O artigo analisa preliminarmente a legislao civil brasileira
anterior ao Cdigo Civil. Trata, a seguir, do Cdigo Civil e do Direito de
Famlia nele inserido, no que concerne ao casamento, famlia e filiao.
Passa ento a analisar a evoluo do Direito de Famlia
anterior a 1988, com a Lei n. 4.737/42, art. 1 e seu aperfeioamento na Lei
n. 883/49, depois a Lei n. 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher
Casada e a Lei n. 6.515/77, a Lei do Divrcio.
Finaliza discutindo o Direito de Famlia dentro da
Constituio de 1988, e m especial a perda de relevncia do casamento no
quadro da famlia.
Abstract:
The article begins by analyzing Brazilian legislation prior to the
Cdigo Civil (Civil Code). It deals next with the Civ Code and with
Family L a w in it, with the parts concerning marriage, family and filiation.
It analyzes then the evolution of Family L a w before 1988, with
the L a w # 4.737/42 section lst and its improvement in L a w # 4.121/62,
known as The Married W o m a n Act and L a w # 6.515/77, the Divorce Law.
It ends with a discussion of Family L a w in the Constitution of
1988, with a special focus on the loss of relevance of marriage in the frame
of the family.

1.

Honrado

pelo convite de colaborar na edio especial d o

centenrio da Revisa da Faculdade

de Direio, cogitei de cuidar de alguns

aspectos da evoluo d o Direito de Famlia brasileiro neste perodo, o u seja,


neste sculo iniciado c o m a fundao da revista e que se encerra nesta data.
D a d a a extenso d o tema e a necessidade de ser breve, pareceu-me conveniente
dividir a matria e m duas partes: aprimeira seria mais u m a notcia dos principais
contornos d o Direito de Famlia a partir de 1890, data da lei sobre o casamento
civil at o advento da Constituio de 1988; e a segunda se incumbiria de anlise
um

pouco mais profunda das principais modificaes trazidas por essa

Constituio, dentro do nosso sistema familiar.

240

I D O DIREITO A N T E R I O R
2.
O art. 1.807 do C.C. mostra o cipoal que era a legislao civil
brasileira at o advento daquela codificao. C o m efeito, ao revogar as
Ordenaes, Alvars, Leis, Decreos, Resolues, Usos e Costumes, tal dispositivo
revela que todas essas normas disciplinaram, de u m a ou de outra maneira, o
Direito Civil brasileiro. Isso sem contar a consolidao de Teixeira de Freitas e a
compilao de Carlos de Carvalho.
3.
A primeira importante lei da nova Repblica o Decreto n. 181, de
24 de janeiro de 1890, a respeito do casamento civil. Ela vai servir de base para a
primeira parte do livro de Direito de Famlia do C.C. de 1916.
4.

Ainda neste perodo precedente ao Cdigo, mister realar a

importncia (principalmente no campo sucessrio) da Lei Feciano Pena,


Decreto n. 1.839, de 31 de dezembro de 1907.
5.
Pelo menos duas importantes modificaes trouxe a Lei Feliciano
Pena, ambas melhorando a sorte da mulher dentro do Direito das Sucesses. A
primeira foi a promoo do cnjuge sobrevivente na ordem de evocao
hereditria, pois passou a herdar antes dos colaterais. C o m efeito, no Direito das
Ordenanas o cnjuge sobrevivente s era chamado a suceder se no houvesse
descendentes, ascendentes e colaterais at dcimo grau. Transcrevo, mais pela
curiosidade que desperta, o pargrafo inicial do Ttulo 94, do Livro 4 S das
Ordenaes:
"Falecendo o homem casado abintesado, e no
endo parentes at o dcimo gro contado segundo o
Direio Civil, que seus bens deva herdar, eficandosua
mulher viva, a qual junamene com ele esava e vivia
em casa eda e manteda, como mulher com seu
marido, ela ser sua universal herdeira.
E pela mesma maneira ser o marido herdeiro da
mulher, com que estava em casa manteda, como
marido com sua mulher e ela primeiro falecer sem
herdeiro at o dio dcimo gro".

241

6.

A segunda modificao importante trazida por essa lei foi a

possibilidade de clausular a legtima do herdeiro necessrio, disposio que foi


gerar o art. 1.723 do C.C.
II - O CDIGO CIVIL E O DIREITO DE FAMLIA
7.
O livro de Direito de Famlia do C.C. dedica 149 de seus 304
artigos ao casamento, ou seja, quase a metade dos seus dispositivos so
consagrados ao matrimnio, desde as formalidades preliminares sua
celebrao at as regras sobre a sua dissoluo.
8.
D e u m certo m o d o poder-se-ia dizer que o casamento era o
elemento estrutural no Direito de Famlia no Brasil, na forma por que o
disciplinou o Cdigo de 1916. Alis, esse pensamento perdurou de maneira
ntida entre ns, pois, a partir da Constituio de 1934 (a primeira que alm de
cuidar dos problemas polticos, se ocupa, tambm, dos sociais) se encontra
sempre o preceito constitucional dizendo que a famlia, constituda pelo
casameno de vnculo indissolvel, est sobre a proteo especial do Estado
(Constituio de 1934, art. 144, Constituio de 1946, art. 163, Constituio de
1969, E m e n d a Constitucional n. 1, art. 175).
9.
A famlia de que cuida o legislador de 1916 a tradicional,
inspirada no privilgio da varonia, pois o art. 233 do C.C. declara que o h o m e m
o chefe da sociedade conjugai, limita bastante os direitos da mulher casada, que
inclusive vista como relativamente incapaz quanto a certos atos e a maneira de
os exercer (art. 6 S ).
10.
Cuidarei, logo mais, da evoluo desses direitos. Todavia, para
acentuar essa posio tradicionalista e conservadora do C.C. e m favor da famlia
legtima, desejo mostrar como ele discrimina contra a famlia ilegtima,
principalmente no que se refere ao concubinato e filiaohavida fora do
casamento.
11.
O legislador de 1916 praticamente ignora a famlia ilegtima e as
raras menes que faz ao concubinato (C.C. arts. 248, IV, 1.177 e 1.719, III, etc.)
o faz apenas com o propsito de proteger a famlia legtima e nunca c o m o

242

reconhecedoras de u m a situao de fato, digna de qualquer amparo. Talvez a


nica referncia mancebia, feita pelo C.C, sem total hostilidade a tal situao
de fato, seja a do art. 363,1, do C.C, que permite ao investigante da paternidade
a vitria na demanda, se provar que ao tempo de sua concepo sua m e estava
concubinada com o pretendido pai. Nesse caso entende o legislador que o
conceito de concubinato presume afidelidadeda mulher ao seu companheiro e
por isso presume, jurisanum, que o filho por ela havido, foi engendrado pelo
seu companheiro. N o s demais casos, h sempre u m a hostilidade para com a
ligao entre h o m e m e mulher fora do tlamo conjugai.
12.
E m matria defiliao,embora o C.C. trate com menos rigor o
filho natural, o faz com grande perversidade e m relao ao esprio, ao
proclamar e m seu art. 358 que os filhos incestuosos e os adulterinos no podem
ser reconhecidos. Ora, como sabido, o reconhecimento espontneo ou forado
que estabelece o parentesco entre o filho ilegtimo e seus pretensos
progenitores. Se a lei probe o reconhecimento, esse parentesco no se constitui;
desse m o d o e segundo a legislao de 1916, o filho adulterino, por no poder ser
reconhecido, no herda de seu progenitor adltero, no tem direito a alimentos,
no est sob o ptrio poder, no tem direito a usar o apelido do pai, enfim, u m
estranho e m relao ao h o m e m que o engendrou. Repito: o bastardo esprio
pouco mais que u m pria. Inescondvel, portanto, a discriminao contra a
famlia nascida fora do casamento.
III - PRINCIPAIS LEIS SOBRE A FAMLIA, ANTERIORES A 1988
13. Essa posio rigorosa do C.C foi sendo abandonada
paulatinamente no curso dos anos subseqentes por u m a legislao mais humana
e menos conservadora. Analisemos algumas dessas leis, para examinar a
evoluo do Direito de Famlia e a situao desta at as vsperas da Constituio
de 1988. Examinaremos, e m primeiro lugar, a posio do filho esprio,
acentuando que a matria sofreu intensa presso e m virtude da multiplicao dos
filhos de desquitados, que, por longo tempo, foram tidos como adulterinos e, por
conseguinte, insuscetveis de serem reconhecidos.

243

14.

O primeiro passo na soluo do problema foi dado c o m a

promulgao da Lei n. 4.737/42, cujo art. l determina que o filho havido fora do
matrimnio poderia, depois do desquite, ser reconhecido espontnea ou
foradamente.
15.

A controvrsia provocada por esse diploma fez c o m que ele viesse

a ser aperfeioado pela Lei n. 883/49 cujo dispositivo inicial declara:


"Art. I3 - Dissolvida a sociedade conjugai ser
permitido a qualquer dos cnjuges o reconhecimeno do
filho havido fora do matrimnio e, aofilho,a ao para
que se lhe declare filiao".
16.
Assim, a nova lei permitiu o reconhecimento voluntrio ou forado
do adulterino, quer a sociedade conjugai de que participava seu progenitor
houvesse se dissolvido por desquite, quer por morte de u m dos cnjuges. A
dissoluo da sociedade conjugai passou a ser o nico pressuposto para o
reconhecimento. Tal exigncia se estribava na idia de que o reconhecimento do
adulterino, na vigncia da sociedade conjugai, constitua ofensa intolervel ao
outro cnjuge, capaz de provocar a runa do casamento. Dissolvida, entretanto, a
sociedade conjugai pela morte ou pelo desquite, no havia mais razo nenhuma
para se respeitar a sensibilidade do cnjuge falecido ou desquitado, no
persistindo razo para impedir o reconhecimento do adulterino. Quero sublinhar
que a idia de preservao do casamento continua sendo a grande preocupao
do legislador.
17.
Embora a Lei de 1949 se apresentasse c o m o u m a Lei urea para
os adulterinos (ela no abrangia os incestuosos), tal diploma, no obstante,
continha vrias restries ao seu direito, a principal das quais era de receberem,
na sucesso de seu progenitor adltero, somente a metade do que coubesse a
seus irmos legtimos.
18.
Durante quase trinta anos a Lei n. 883/49 remanesceu
praticamente intocada. Somente a Lei do Divrcio (Lei n. 6.515, de 26 de
dezembro de 1977) veio ampliar o direito do adulterino, ao proclamar
reconhecida igualdade de direito sucesso, qualquer que fosse a natureza da
filiao.

244

Esse dispositivo abriu direito sucessrio ao filho incestuoso e


igualou a quota sucessria dos esprios, a dofilholegtimo. Teria o dispositivo
abrangido os adotivos? Cuidarei disso logo mais, quando tratar da Constituio
de 1988.
19.
A segunda importante lei a chacoalhar a estrutura tradicional do
ento vigente Direito de Famlia brasileiro foi o Estatuto da Mulher Casada, Lei
n. 4.121, de 17 de agosto de 1962. Essa lei procurou, dentro do possvel,
equiparar a mulher ao h o m e m dentro do casamento, reduzindo muitas das
restries que o legislador anterior lhe impunha. Assim, por exemplo, e entre
outras vantagens, tirou-a do rol dos incapazes. Suprimiu vrias limitaes que
eram impostas pelo art. 242 do C.C, deu-lhe a titularidade do ptrio poder que
ela, at ento, desfrutava supletivamente e a manteve nessa titularidade, quando,
aps a viuvez, se remaridava.
20.
Finalmente a Lei do Divrcio de 1977, a que j m e referi, que alm
de trazer profunda modificao representada pela admisso do divrcio a vnculo
entre ns, trouxe considerveis alteraes e m outros captulos de Direito de
Famlia, quer e m relao pessoa dos filhos, quer quanto a alimentos e
principalmente e m dezenas de dispositivos referidos nas disposies transitrias.
Era esse, u m breve apanhado, o panorama do Direito de Famlia brasileiro,
quando a Constituio de 5 de outubro de 1988, atravs de quatro ou cinco
dispositivos, trouxe mudanas estruturais naquele captulo do nosso
ordenamento jurdico.
IV A CONSTITUIO E O DIREITO DE FAMLIA
21.
O primeiro fato que chama a ateno na Carta de 1988 sua
menor considerao pelo casamento dentro do quadro da famlia. C o m efeito,
divergindo das constituies anteriores (vide supra n. 8) a Constituio vigente
no repete o que dizem aquelas (que a famlia constituda pelo casamento);
apenas afirma que a famlia est sob a especial proteo da lei. C o m efeito, a
Constituio nesse captulo s se refere ao casamento para dizer que ele civil,
gratuito e que a lei deve facilitar a converso da unio estvel e m casamento.

245

22.

Essa menor considerao do legislador constituinte e m relao ao

casamento conduziu, como conseqncia, a u m a outra posio e m matria de


divrcio.
23.
C o m o todos os estudiosos sabem, a Lei do Divrcio s foi admitida
entre ns aps grandes lutas e poder-se-ia m e s m o dizer que o foi
sorrateiramente, pois dependeu de emenda constitucional, editada quando,
transitoriamente, se alterou o quorum necessrio para mudana na Carta Magna.
Ademais a Lei s foi aprovada com grandes restries. D e m o d o que a nossa
legislao sobre o divrcio, disciplinado pela Lei n. 6.515, de 28 de dezembro de
1977, que se enfileirava entre as mais tmidas do mundo, tornou-se, c o m as
modificaes subseqentes, u m a das mais arrojadas do planeta.
24.
C o m efeito, a Constituio de 1988, com seu apontado menosprezo
pelo casamento, colocou a nossa legislao divorcista entre as mais audazes, pois
declarando que o casamento civil poderia ser dissolvido mediante comprovada
separao de fato por mais de dois anos, escancarou as portas para o divrcio.
Pois a mera separao de fato, por aquele perodo, permitia a qualquer dos
cnjuges reclamar a dissoluo do matrimnio, independente da prova de culpa
e independente da anuncia do consorte.
25.

Esta posio do legislador, facilitando o divrcio, se mostra ainda

mais veemente com a promulgao da Lei n. 8.408, de 15 de fevereiro de 1992,


que dispe:
"Art.5s
Ia A separao judicial pode ambm ser pedida
se um dos cnjuges provar a ruptura da vida em comum
h mais de um ano consecutivo e impossibilidade de
sua reconstituio".
26.

Paralelamente a essa relativa desconsiderao pelo casamento, a

Constituio revelou o propsito de dar u m status ao concubinato ao proclamar


que, para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio, estvel, entre o
h o m e m e a mulher, como entidade familiar. verdade que na prtica e at que
sobrevenha legislao ordinria a respeito, tal dispositivo no representa

246

modificao maior na situao dos concubinos, at ento vigente. Mas,


obviamente, tal disposio reflete u m a profunda alterao de atitude.
27.

O mais devastador dispositivo constitucional, a revolucionar a

estrutura do Direito de Famlia ptrio, foi o art. 226, 5S, da Carta de 1988,
proclamando que "os direios e deveres referenes sociedade conjugai so
exercidos igualmenie pelo homem e pela mulher".
28.
C o m o disse acima, a famlia do C.C. u m a famlia tradicional,
baseada nos privilgios da varonia, onde o h o m e m o chefe da sociedade
conjugai, conservando a mulher u m a posio secundria. J vimos, tambm, que
essa posio melhorou, no correr dos tempos, com o Estatuto da Mulher Casada
e com a Lei do Divrcio. Todavia, com a proclamao da igualdade absoluta
entre os cnjuges, a Constituio sacudiu de u m a vez a tradio brasileira.
Vejamos alguns exemplos e examinarei, de incio, a questo do n o m e da mulher.
29.
O C.C, e m sua verso original, trazia o art. 240, que merece
transcrio, no s por sua formosa redao, como por representar u m
considervel progresso no status da mulher casada.
Art. 240 A mulher assume, pelo casamento, com
os apelidos do marido, a condio de sua companheira,
consorte e auxiliamos encargos da famlia''
30.
Disse que este dispositivo representava considervel progresso e m
relao situao da mulher, no Direito anterior. E, de fato, assim . N o sistema
das Ordenaes (Liv. V, Tt. 36, 1 Q ), no pratica ato censurvel aquele que
castigar criado, ou discpulo, ou sua mulher ou seu filho ou seu escravo.
Lafayette (Direio de Famlia, 38), cuidando do poder marital, cuja necessidade
reconhece, observa que a possibilidade de castigar a mulher, permitida pelas
Ordenaes (Liv. V, Tt. 36, ls, e 95, 4 Q ), to repugnante dignidade humana
e civilizao moderna, foi revogada pelo Cdigo Criminal. M a s ensina que, e m
virtude do poder marital, compete ao marido o "direio de exigir obedincia da
mulher, a qual obrigada a moldar suas aes pela vonade dele em tudo que for
honesto e justo''
A respeito, transcrevo Coelho da Rocha, que, escrevendo e m
meados do sculo XIX, diz:

247

Ao marido, como chefe da sociedade conjugai,


compete o direito de exigir da mulher respeito e
obedincia em tudo o que for lcio e honeso, donde
resulia de parte desia: 1B - a obrigao de o
acompanhar (...) 2B - a de lhe presar os servios e
trabalhos domsticos, conforme suas foras e estado.
Pela faculdade, que a Ord. L. V, Tt. 36, concede ao
marido, de castigar a mulher, se justifica a prtica de a
fazer enrar em algum recolhimeno" (Ob. cit., t. 1,
230).
N o se pode negar que o art. 240, acima transcrito, trouxe u m
progresso na condio da mulher casada, pois deu-lhe a condio de consorte e
companheira.
31.
M a s voltemos questo do nome. A mulher, com o casamento,
assumia os apelidos de famlia do marido. N o era apenas u m direito m a s u m a
obrigao. A Lei do Divrcio, no art. 50, modificou essa orientao para
declarar, no pargrafo nico do art. 240 do C.C, por ela criado, que a mulher
podia acrescer aos seus os apelidos do marido. Portanto, e m vez de u m dever, a
adoo do n o m e do marido passou a ser u m a faculdade da mulher que se casava.
32.
Havendo a Constituio igualado os direitos do h o m e m e da
mulher, dentro do casamento, surge u m problema novo. Pode o h o m e m adotar
os apelidos de famlia da mulher? Ter a mulher perdido o direito de acrescer o
apelido do marido? H que se considerar a velha tradio, ao que saiba
universal, da mulher adotar o sobrenome do varo. O que acontece na prtica?
33.

N a prtica poder haver acordo, por ocasio do casamento,

mantendo-se o velho hbito. Mas, pergunta-se: pode o oficial do Registro Civil se


recusar a acrescentar no assento o novo n o m e da mulher? alarmante essa
preocupao do legislador de interferir e m assunto de interesse exclusivamente
domstico e u m a prova dessa despropositada inferncia se encontra no pargrafo
nico do art. 25 da Lei do Divrcio na redao que lhe deu a Lei n. 8.408, de 13
de fevereiro de 1992, verbis:

248

"Pargrafo nico. A senena de converso


deerminar que a mulher vole a usar o nome que tinha
anies de conirair marimnio, s conservando o nome
de famlia do ex-marido se a alerao previsa nese
artigo acarretar:..."
34.
Note-se que a lei portadora de u m a ordem. Diz que a sentena
deerminar que a mulher volte a usar o n o m e de solteira. Por que? Qual o
interesse? Se marido e mulher esto de acordo e m que ela prossiga usando o
apelido do marido por que impedi-lo? Trata-se de violncia absolutamente
injustificada.
35.
U m a devastao brutal, no respeitante aos efeitos do casamento,
ocorreu c o m o art. 233 do C.C. Dizia esse dispositivo e m sua verso original:
"Art. 233 - O marido o chefe da sociedade
conjugai. Compete-lhe:
I. A representao legal da famlia.
II. A administrao dos bens comuns e dos
particulares da mulher, que ao marido competir
administrar, em virtude do regime matrimonial adotado,
ou do pado ane-nupcial (arts. 178, 9S, I; 274; 289, I;
e 311).
III. O direio defixare mudar o domiclio da famlia
(art. 36).
IV. O direio de auorizar a profisso da mulher e a
sua residncia fora do eo conjugai (arts. 231, II e VII;
243 a 245, II; e 247, III).
V. Prover mantena da famlia guardada a
disposio do art. 277'.
36.
C o m o se v a famlia na sua estrutura machista e patriarcal.
Todavia, j o Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62) abrandou o texto. E m
primeiro lugar suprimiu o n. IV, podendo portanto desde ento a mulher casada
exercer posio fora do lar sem anuncia do consorte. Ademais abrandou a regra
do capui do inciso, limitando os poderes da chefia do lar; com efeito ao dizer que

249

o marido era o chefe da sociedade conjugai, a Lei de 1962 acrescentou que tal
funo era exercida "com a colaborao da mulher, no ineresse comum do casal
e dos filhos".
37

- J de h muito sustentei que tal disposio era de grande relevo e


que a desobedincia a seus termos provocava grave sano. Dizia ento:
"De maneira que a atividade do marido, no
desempenho daquele miser, s ser lcita se for exercida
no interesse do casal e dos filhos, pois, caso se
comprove que isso no se d, seus atos sero carenes
de liceidade, podendo a mulher pleiear que ele decaia
da chefia da sociedade conjugai, que passar, por fora
da sentena judicial, a ser exercida por ela".

e na nota:
"103. A soluo adoada no texto entra em conflito
com a regra do art. 251 do Cdigo Civil, que a Lei de
1962 no alterou e que, taxaivamene, relaciona os
casos em que a mulher assume a chefia da sociedade
conjugai.
Reafirmo que, no meu enender, pode o juiz
deerminar que a mulher assuma a chefia da sociedade
conjugai, quando se apurar que o marido a es
exercendo com detrimento do interesse do casal e dos
filhos.
Qualquer inerpreiao da lei, em sentido diverso,
deixaria sem sano aquele comportamento do marido,
tirando qualquer sentido reforma que a Lei n. 4.121,
de 27 de agoso de 1962, inseriu no art. 233 do Cdigo
Civil.
A soluo esposada no exo aende vonade do
legislador, que circunscreveu a atividade do marido, que
s pode atuar no interesse comum do casal e dos filhos"

250

(Silvio Rodrigues, Direito civil, 16a ed., So Paulo,


Saraiva, 1973, v. 6, n. 58).
38.

T a m b m o direito de fixar o domiclio do casal foi afetado com o

Estatuto da Mulher Casada, pois ao inciso III do art. 233, se acrescentou a


locuo "ressalvado mulher a possibilidade de recorrer ao juiz'' Portanto,
quando a fixao do domiclio da famlia, pelo marido, prejudicava a mulher,
podia ela recorrer ao magistrado para corrigir o abuso.
39.
A igualdade entre os cnjuges, trazida pelo preceito constitucional,
tambm provocou mudanas substanciais. E m primeiro, revogou o pargrafo
nico do art. 36, que atribua domiclio necessrio mulher. E m segundo, deulhe direito igual ao do marido defixardomiclio. Tanto aquela quanto este tem
direitos semelhantes.
40.
Isso m e leva a pensar que se u m dos cnjuges deixa o domiclio
conjugai para ir viver alhures, no se pode dizer que abandonou o lar e sim que
decidiufixaro domiclio do casal e m outro lugar. Ou, ento, se abriria discusso
para se estabelecer judicialmente, quem, no interesse da famlia, deve fixar o
domiclio daquela.
41.
Vejamos agora a questo da mantena da famlia referida no atual
art. 233, IV, do C.C.
42.
A lei (art. 233, IV, do C.C.) impunha ao marido a obrigao de
manter a famlia. Esta regra tradicional e m nosso direito se inspirava na secular
diviso do trabalho entre os cnjuges, ficando a mulher dentro de casa a cuidar
dos filhos e da economia domstica, indo o h o m e m trabalhar fora do lar e m
busca de meios para sustentar os seus. D e maneira que, constituindo a atividade
do marido, ordinariamente, a fonte exclusiva de ganho da famlia, impunha-lhe a
lei a obrigao de manter a mulher e a prole.
43.
O mandamento legal encontrava u m a nica exceo na hiptese de
serem os cnjuges casados pelo regime de separao absoluta de bens, caso e m
que a mulher devia concorrer para as despesas do casal com os rendimentos de
seus bens, na proporo de seu valor, relativamente aos do marido (C.C, art.

251

277). Note-se que a mulher casada s concorria com o rendimento de seus bens
e no com o produto de seu trabalho.
44.

A Lei n. 4.121/62, inovando, sujeitou a mulher a concorrer com

seus bens, para a mantena da famlia, tambm na hiptese do art. 275 daquele
Cdigo, ou seja, quando houver contrado dvidas no autorizadas pelo marido,
ou nas hipteses e m que se dispensa essa autorizao.
45.

Ademais, a m e s m a Lei n. 4.121/62, e m seu art. 2 Q , determinou que

a mulher casada contribuir para as despesas de famlia, com a renda dos seus
bens, como se o regime fosse de separao (C.C, art. 277), se os bens comuns
forem insuficientes para atend-las.
46.
Portanto, no direito at ontem vigente, a regra geral, e m matria de
mantena da famlia, era no sentido de incumbir ao marido tal encargo, com as
excees dos arts. 277 e 275 do C.C. e do art. 2 S da Lei n. 4.121, de 27 de agosto
de 1962.
47.
Ainda no regime anterior reforma constitucional de 1988,
escrevia eu:
"Todavia, da mesma forma que a evoluo dos
costumes tirou a mulher de dentro do lar, para conduzila a atividades remuneradas nos escritrios, nas lojas,
nas fbricas, nos hospitais ec, no mais se
compreende, nem se justifica, que sua colaborao na
manena da famlia se circunscreva s hipeses acima
referidas. A regra de 1916 dispunha para uma outra
poca, poisfiguravaaposio da moa rica que se casa
pelo regime da separao de bens, e que deve,
naturalmente, concorrer para o susteno da famlia.
Hoje, ao contrrio, freqenemene a mulher ganha
ano ou mais que o marido e juso que participe do
suseno da famlia, como

de reso lhe impe, em

relao aosfilhos,o inciso IV do art. 231 do Cdigo


Civil" (Ob. cit., n. 62).

252

48.
Essa situao de absoluta igualdade foi alcanada com o dispositivo
constitucional tantas vezes citado (art. 226, 5 Q ), que diz que os direitos e
deveres referentes sociedade conjugai so exercidos igualmente pelo h o m e m e
pela mulher.
49.

Desse m o d o e dentro do quadro terico, o dever de prover

mantena da famlia deixou de ser apenas u m encargo do varo, porque esse


dever hoje incumbe tambm mulher.
50.
H u m problema prtico da maior relevncia que no pode ser
olvidado, que a norma constitucional no pode esconder. que e m grande
nmero de casos, de todas as classes da populao, das mais ricas s mais
carentes, o sistema antigo prevalece; ou seja, e m numerosas famlias ainda existe
a diviso do trabalho na vida conjugai, o varo exercendo profisso fora do lar e
a mulher se ocupando dos afazeres domsticos e da criao dos filhos.
51.
Aqui m e parece lgico que a Constituio no poderia alterar a
regra do art. 233, IV, do C.C, porque s o marido ter meios econmicos para
manter a esposa e filhos, j que a mulher, por definio, no os percebe.
52.
Nesses casos figurados, que de resto so numerosssimos no
momento, creio que a regra antiga continua e m vigor e que ao marido compete
prover a manuteno da famlia. Dois problemas podem ser encarados, e m tal
hiptese. D e u m lado a obrigao de manter os filhos e de outro o de manter a
esposa que, por convenincia da famlia, no exerce profisso, n e m tem fonte de
renda.
53.

O dever de o marido manter os filhos decorre do parentesco. Alm

de ser-lhe imposto, neste caso, pelo dispositivo e m anlise, ou seja, pelos arts.
231, IV, e 396 e ss. do C.C.
54.
O problema subseqente o de saber se a mulher que se desquita
tem direito a receber alimentos de seu ex-marido, e m face igualdade
estabelecida na Constituio.
55.
tradicional do Direito brasileiro reconhecer mulher que se
desquita o direito de receber penso do marido, isso com base na j apontada
diviso de tarefas. N a maioria dos casos, a mulher no tem economia prpria,

253

pois dedicou-se a maior parte do tempo ao servio no-remunerado do lar.


Assim, no raro nas separaes amigveis, encontra-se clusula fixando u m a
penso a ela; alis, o Cdigo de Processo, no seu art. 1.121, IV, contempla a
hiptese dessa penso serfixada,se a mulher "no possuir bens suficienes para se
maner".
56.
Ainda tradicional no Direito brasileiro a regra segundo a qual a
mulher inocente e pobre, no desquite litigioso, tenha direito a u m a penso.
Estar e m vigor esta regra? Se no desquite litigioso o h o m e m for inocente e
pobre, ter ele direito a u m a penso?
57.
Outro artigo e m matria de alimentos, que foi alterado pelo
princpio da igualdade, o de n. 224 do C.C. Tal disposio, na separao de
corpos requerida por u m dos cnjuges, permitia mulher requerer alimentos
provisionais "que lhes sero arbirados na forma da lei". Tal preceito tinha razo
de ser e continuar a prevalecer, quando os bens comuns estiverem sendo
administrados pelo marido. Isto porque esses alimentos ad lien so concedidos
para prover u m litigante de recursos, quando estes se encontram e m mos do
outro. Assim, o melhor entendimento desse dispositivo legal seria aquele e m
que, decretada a separao de corpos, quando qualquer dos cnjuges a tenha
requerido, o outro cnjuge poder pedir ao juiz que lhe arbitre alimentos
provisionais, que lhe devero ser pagos pelo primeiro, se este estiver
administrando o patrimnio do casal.
Haveria alguns outros aspectos do Direito de Famlia brasileiro que
foram praticamente revogados, seno profundamente modificados pela regra que
estabeleceu a igualdade entre o h o m e m e a mulher dentro do matrimnio. N o
vou tratar de todos estes aspectos, porque na maioria dos casos eles so bvios.
Parafinalizar,quero acentuar a igualdade de todos os filhos,
qualquer que seja a sua natureza, trazida pelo 6 e do art. 227 da nova
Constituio.
A se diz que osfilhos,havidos ou no da relao do casamento ou
m e s m o por adoo, tero direitos e qualificaes iguais, ficando proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

254

Atravs deste preceito osfilhosadotivos passaram para u m plano


de absoluta igualdade, havendo a regra constitucional revogado todas as
disposies discriminatrias contra o adotivo, inclusive o art. 377 do C.C.

TRANSFORMAES DA ORGANIZAO SINDICAL


NA AMRICA D O SUL
Amauri Mascaro
Nascimeno
Professor Titular de Direito do Trabalho
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Resumo:
O sindicalismo na Amrica Latina surgiu vinculado, e m grande
parte, a u m a concesso do Estado, porm, v e m se desenvolvendo
gradativamente a caminho da plena liberdade sindical, desvencilhando-se
do corporativismo.
Alguns pases, para tanto, ratificaram a Conveno n. 87 da
Organizao Internacional do Trabalho, passo decisivo para a consecuo
da real liberdade sindical, tanto na criao e organizao quanto na filiao
ao sindicato.
Embora o Brasil no tenha ratificado to importante
Conveno, obteve relevante progresso c o m a promulgao da
Constituio de 1988, sobretudo quando vedou ao Poder Pblico a
interferncia e a interveno na organizao sindical.
Abstract:
Trade unionism in Latin America was born linked largely to a
concession of the State, but it has been developing gradually towards full
union freedom, ridding itself of corporative vices.
Having that objective in mind, some countries have ratified
Convention # 87 of the International Labor Organization, a decisive step
to the consecution of real union freedom, both in the creation and
organization and in the affiliation to the union.
Although Brazil has not ratified such an important Convention,
some relevant progress was m a d e with the enactment of the 1988
Constitution, mainly when it barred interference and intervention in union
organizations.

Sumrio:
1. Consideraes gerais.
2. Influncia da Conveno n. 87 da Organizao Internacional d o Trabalho.
3. Criao de associaes sindicais.
4. ndices de sindicalizao.
5. Relaes c o m o Estado.

256

6. Tipos de organizaes sindicais.


7. Unicidade, unidade e pluralidade sindicais.
8. Garantias de liberdade sindical.
9. Sindicalizao no setor pblico.
10. Concluso.
1. Consideraes gerais.
O levantamento das linhas bsicas que podem de algum m o d o
facilitar o desenvolvimento de u m a abordagem sobre liberdade de organizao e
de ao sindical c o m vista ao reconhecimento dos princpios destinados a u m
possvel Cdigo-tipo de Direito do Trabalho na Amrica Latina,ficabastante
simplificado a partir do mtodo adotado no livro Los sindicatos en Iberoamerica,
coordenado por Mrio Pasco Cosmpos, com a colaborao de Amrico Pi
Rodriguez, Nstor de Buen, Alfredo Montoya Melgar, Raphael Albuquerque,
Wagner Giglio, Murgas e Mrio Ackerman.
O problema central est e m medir o grau de desenvolvimento da
liberdade sindical nos seus pases, tarefa que vivel a partir de mais de u m a
diretriz dentre as diversas que se colocam para o observador.
A liberdade - sindical no sentido individual traa o prisma da
verificao do direito de que dispe cada indivduo, parafiliar-seou desfiliar-se
de u m a organizao sindical e sob esse aspecto caberia ver se no direito sindical
latino-americano garantida a cada indivduo essa especfica faculdade.
Outro ngulo metodolgico cognitivo do problema, mais amplo e
at m e s m o prioritrio diante do anterior, a liberdade de organizao, que no
se confunde, embora seja efetivada, pela liberdade de ao sindical, e que por
sua vez se desdobra e m vrios planos relacionais do sindicato, frente ao Estado,
frente ao empresrio, frente aos partidos polticos e frente as demais
organizaes sindicais.
Esse u m estudo basicamente estrutural de que dependem
diversos desdobramentos, a ponto de permitirem u m a interessante postura
classificatria dos modelos jurdicos, considerados absencionisas e
regulamentados, na medida direta da ausncia normativa ou da presena
normativa estatal, visvel preocupao com u m a necessidade que se evidencia

257

durante a histria do movimento sindical, o afastamento da interveno do


Estado na sua organizao, pontualizada, durante u m perodo do qual no se
afastam diversos pases, pela presena de u m a legislao restritiva, no s da
organizao sindical, e m seu movimento constitutivo, o que nos levaria questo
do registro dos sindicatos, mas tambm, e m sua nuance operacional, questo que
suscita a discusso sobre as leis de poltica salarial limitadoras, no s da
negociao coletiva direta entre trabalhadores e empregadores para fixao de
salrios, mas, tambm, da concertao social que permite o entendimento de
pactos sociais.
Trata-se de u m a dimenso que assume proporo das mais
significativas e m termos de autonomia sindical latino-americana, conhecida que
a predominncia de posicionamentos heternomos, que de certo m o d o
comprometem a possibilidade de reconhecimento da plena realizao da
liberdade sindical, mas, reconhea-se, h transformaes que no p o d e m ser
ignoradas e preteridas; da porque ao lado de posturas conservadoras devem ser
valorizados outros enfoques tambm. O ponto central que este aspecto da
questo oferece a necessidade de deter a ao do Estado sobre os sindicatos.
A autonomia sindical frente ao empresrio, condio fundamental
para efetivao dos direitos sindicais no mbito e m que se d a sua direta
atuao, u m ngulo do tema que provoca a verificao dos instrumentos que,
como o fuero dei trabajo, so assegurados c o m o formas inafastveis de exerccio
sindical, pressupondo certas garantias imperativas do constrangimento desse
exerccio pelo empregador, evitando-se, assim, o entorpecimento da liberdade
sindical que de nada valeria se restrita ao plano meramente estrutural. A
estabilidade do dirigente sindical evidencia toda a necessidade dessa
instrumentao que, de certo modo, est integrada ao direito latino-americano.
A autonomia intrnseca da organizao sindical, pondo e m
evidncia o grau de liberdade existente no relacionamento dos sindicatos entre si,
definalidadeevidentemente antimonopolista, envia-nos questo da unicidade,
da unidade ou da pluralidade sindical, de variaes que no permitiram ainda a
superao de dificuldades identificadas e m casos especficos que no constituem
a maioria.
A autonomia sindical diante dos partidos polticos sugere a anlise
do comportamento dos sindicatos frente aos referidos partidos c o m diretas

258

inflexes sobre o problema das funes sindicais e da incluso, dentre as


mesmas, de atribuies de natureza poltica ou poltico-partidrias.
vlida para a Amrica do Sul a afirmao de Guillermo
Cabanellas de Torres 1 sobre as origens da associao sindical na Amrica Latina,
vinculadas e m grande parte a u m a concesso do Estado.
N a Amrica do Sul as organizaes sindicais no tiveram, na
m e s m a dimenso do Velho M u n d o , u m a tradio de luta e de combatividade.
A tendncia que se manifesta o abandono dos princpios
corporativistas, de grande influncia na histria do movimento sindical, com a
recusa das suas teses hoje no mais aceitas.
Essas teses, que tem c o m o fundamento u m a viso heternoma de
organizao e ao sindical, que no reconhece a autonomia privada coletiva,
que faz da lei elaborada pelo Estado a principal forma de regulamentao das
relaes de trabalho, que vincula os sindicatos ao Estado atribuindo-lhes o
exerccio de funes delegadas pelo Poder Pblico, que superdimensiona o
sindicalismo assistencial e m
detrimento do sindicalismo negociai e
reivindicatrio, que submete a criao de sindicatos autorizao discricionria
do Estado, que dificulta a autotutela sindical, no mais correspondem s
aspiraes atuais.
Esto sendo substitudas, como decorrncia da valorizao do
processo inspirado no princpio democrtico como forma superior de convivncia
poltica, pelas teses consubstanciadas nas Convenes ns. 87, 98 e 154, da
Organizao Internacional do Trabalho e e m seus postulados centrais, a livre
criao de sindicatos sem a necessidade de prvia autorizao do Estado, a
proibio da influncia do Poder Pblico na organizao sindical, a liberdade de
fundao de entidades sindicais de grau superior, a proteo dos sindicatos e de
seus dirigentes contra atos anti-sindicais e o fomento da conveno coletiva de
trabalho.
A substituio do sindicalismo tradicional pelo moderno no est
concluda e depende da remoo de obstculos que dificultam a sua normal
evoluo, e m especial os problemas de ordem econmica, a inflao e o
1. Guillermo Cabanellas, // diritto dei lavoro delpaesi delVAmerica Latina (trad. de Giuliano
Mazzoni), Padova, 1984, p. 111.

259

endividamento externo que acabam por afetar consideravelmente a qualidade de


vida dos povos da Amrica do Sul.
N o obstante, houve avanos expressivos e que passam a ser
demonstrados, tomando-se por base a influncia da Conveno n. 87 da
Organizao Internacional do Trabalho na modificao dos modelos de
organizao sindical, os critrios existentes para a criao de sindicatos, os
ndices de sindicalizao, os tipos de organizaes, o problema da unicidade ou
pluralidade sindical e as garantias de liberdade sindical.
2. Influncia da Conveno n. 87, da Organizao Internacional do Trabalho.
A Conveno n. 87, da Organizao Internacional de Trabalho, foi
ratificada pela Argentina, Bolvia, Colmbia, Equador, Guatemala, Paraguai,
Peru, Uruguai e Venezuela. Assim, a maioria dos pases sul-americanos segue o
princpio da liberdade sindical e m suas principais dimenses, a liberdade de criar
sindicatos sem a necessidade de prvia autorizao do Estado, a autonomia de
administrao dos sindicatos sem a interveno do Estado, o direito de fundar
federaes e confederaes, o direito de filiao dos sindicatos a organizaes
estrangeiras ou internacionais e a liberdade individual de filiao ou desfiliao
sindical.
O Uruguai desenvolveu a experincia de no legislar sobre
organizao sindical, negociao coletiva e greve, de m o d o que a Conveno n.
87, da Organizao Internacional do Trabalho, a norma bsica que fixa as
diretrizes observadas. Assim, o modelo uruguaio o da desregulamentao legal
do direito do trabalho, assim entendida a ausncia de normas jurdicas fixadas
pelas leis de direito interno.
E m informe publicado na Srie Relaciones de Trabajo, n. 66, a
Organizao Internacional do Trabalho sublinha que o Uruguai o nico pas da
Amrica Latina, e u m dos poucos do mundo, e m que as relaes de trabalho se
desenvolvem sem que praticamente exista u m marco normativo, excetuadas
algumas disposies de importncia menor. A s principais normas que regem as
relaes coletivas de trabalho no Uruguai so dois Convnios da O I T (ns. 87 e
98) e u m artigo da Constituio Nacional que consagra os direitos de
sindicalizao e greve, embora silenciando sobre o direito de negociao coletiva.

260

Apesar de no ter ratificado a referida Conveno, o Brasil acolheu


e m sua Constituio Federal de 1988 alguns dos seus princpios, dentre os quais,
a livre criao de sindicatos sem a necessidade de prvia autorizao do Estado e
a proibio de interveno ou interferncia do Estado na organizao sindical.
3. Criao de associaes sindicais.
A perspectiva que se delinea quanto s relaes entre o Estado e o
sindicato no sentido do abrandamento dos vnculos que prenderam estes
queles, no sentido da maior autonomia da organizao sindical.
Observa-se alguma voluntariedade na fundao das entidades
sindicais e m dimenses variveis que vo desde a total autonomia dos
interlocutores sociais at u m a liberdade relativa mesclada com a exigncia de
certos requisitos.
A criao de centrais ou unies sindicais e m alguns casos
absolutamente autnoma e no subordinada ao Estado, c o m o no Brasil, com as
quatro centrais sindicais existentes, quais sejam, a C G T Confederao Geral
dos Trabalhadores, a C U T Central nica dos Trabalhadores, a U S I Unio
Intersindical Independente e a FS
Fora Sindical, que foram institudas
independentemente de qualquer tipo de registro no Ministrio do Trabalho ou
outro rgo estatal. A Constituio brasileira de 1988 (art. 8S, I) dispe que para
a fundao de sindicatos, federaes e confederaes necessrio registro no
rgo competente. N o o indica, com o que os registros esto sendo feitos nos
Cartrios de Registro das Pessoas Jurdicas de Direito Civil. Silencia quanto a
registros de centrais sindicais.
A Constituio do Peru (1979), art. 51, declara que 'o Esado
reconhece aos trabalhadores o direio de sindicalizao sem auorizao prvia".
N a Argentina (Lei n. 23.551, de 1988) as associaes com
personalidade gremial so as nicas chamadas a exercer a ao sindical e a
adquirem ou perdem e m conseqncia da sua representatividade. Essa
associao exclui as outras inscritas perante a autoridade administrativa. Desse
modo, existem dois tipos de organizao, as dotadas de personalidade sindical, e
que e m decorrncia tm o direito de representao da categoria, e as no
investidas dessa atribuio.

261

A outorga da personalidade sindical ato da autoridade


administrativa condicionada aos seguintes requisitos legais: a. a associao deve
estar inscrita perante a autoridade laborai e estar atuando por perodo no
inferior a seis meses; b. o nmero de representados deve ser de pelo menos 2 0 %
dos trabalhadores interessados.
A qualificao de mais representativa conferida associao que
tenha o maior nmero mdio defiliadoscotizantes no semestre anterior. A o
reconhecer a personalidade gremial, a autoridade administrativa do trabalho
indica o mbito pessoal e territorial da representao. A lei prev o traslado da
representao quando outra associao, atuando na m e s m a esfera, tiver nmero
maior de filiados cotizantes, caso e m que a m e s m a autoridade retirar a
personalidade gremial da associao minoritria atribuindo-a entidade que se
tornou mais representativa.
N a Venezuela (Ley de Trabajo, 1975) os fundadores do sindicato
remetem ao inspetor do trabalho relao dos seus nomes e cpia da ata
constitutiva da entidade acompanhada de u m exemplar dos estatutos. A criao
do sindicato depende de deciso favorvel dos inspetores, caso e m que a
associao ser inscrita e m livro de registro, obtendo certificado de inscrio. Se
o pedido for negado, cabe apelao para a Corte Federal e de Cassao. A
inscrio da organizao sindical a investe de personalidade sindical para
representar os trabalhadores do seu mbito de atuao. Essa investidura no se
confunde c o m a aquisio de personalidade jurdica que conseguida de acordo
com as disposies do Cdigo Civil aplicveis a toda associao.
Exigem tambm a inscrio da associao para a aquisio da
personalidade sindical, entre outros pases, a Bolvia (Lei do Trabalho, art. 99) e
a Colmbia.
4. ndices de sindicalizao.
A sindicalizao tradicionalmente baixa, m a s h alguns
progressos nos ltimos anos. D e acordo c o m dados da Organizao

262

Internacional do Trabalho,2 e m pases c o m o Argentina, Brasil e Venezuela, a


taxa de trabalhadoresfiliadosaos sindicatos oscila entre 25 e 3 5 % , nmero que,
comparado ao de alguns pases industrializados, no deixa de ser significativo.
E m outros pases, c o m o Colmbia, Equador e Peru, os ndices flutuam entre 15
e 2 0 % . Esse nmero aumentou e m 1987 na Argentina3 para cerca de 5 2 % ,
equivalentes a 3.359.460 sindicalizados n u m a fora de trabalho de 6.650.360.
O s dados sobre sindicalizao dependem de levantamentos
estatsticos n e m sempre completos e, e m outras situaes, inviveis diante da
inexistncia de registro de sindicatos e m rgos oficiais c o m o no Uruguai.
5. Relaes com o Estado.
N a fase atual processa-se u m reequilbrio entre heteronomia e
autonomia da organizao sindical perante o Estado, manifestado por diversos
aspectos dos quais sero resumidos os mais significativos.
A s alteraes na estrutura poltica dos pases sul-americanos,
passando de governos militares para democracias governadas por civis,
favorecem a vida dos grupos sociais que conquistaram maior liberdade,
contribuindo .para a instituio de sociedades pluralistas que asseguram a
autonomia desses grupos e o direito de efetivarem diretamente enlaces jurdicos
c o m o livres interlocutores sociais.

o que aconteceu, entre outros, com a Argentina, o Brasil, o


Paraguai e o Uruguai, pases que restabeleceram o regime democrtico.
A Argentina aprovou u m a nova lei sindical (Ley n. 23.551, de 1988),
que assegura s associaes o direito de 'adotar o tipo de organizao que
estimem adequado", o de "realizar iodas as atividades lcitas na defesa do interesse
dos trabalhadores, em especial exercer o direito de negociar coletivamente, de greve
e adotar medidas de ao sindical", devendo os poderes pblicos e e m especial a

2. G. von Potobski, Las organizaciones sindicales en Ias relaciones colectivas de trabajo en


America Latina, Organizao Internacional de Trabalho, aos cuidados de Efrn Crdova,
Genebra, 1981.
3. M. Ackerman, Los sindicatos en Argentina, in Los sindicatos en Iberoamerica, M. Pasco
Cosmpolis (coord.), Lima, 1988, p. 9.

263

autoridade administrativa de trabalho "abster-se de limitar a autonomia das


associaes sindicais", acrescentando a lei "alm do estabelecido na legislao
vigente".
Ainda excessiva4 a presena do Estado na vida sindical j que o
Ministrio do Trabalho, por ser o outorgante da personalidade sindical, tem as
seguintes faculdades autorizadas pela Lei n. 22105, de 1988: a. aprovar os
estatutos das entidades sindicais e suas modificaes; b. rubricar os livros
contbeis das entidades sindicais e controlar o seu movimento econmico; c.
autorizar a ampliao da base territorial de representao de u m sindicato a
limites superiores aos de u m a provncia; d. definir as questes de enquadramento
sindical; autorizar reunies sindicais e m lugares pbcos; autorizar a reteno da
cota sindical pelos empregadores; impor inabilitao at trs anos para o
desempenho de funes sindicais aos representantes gremiais que incorrem e m
violao de disposies legais ou estatutrias; e. intervir transitoriamente nos
organismos das associaes gremiais c o m a finalidade de garantir o pleno dos
direitos consagrados pela lei.
Todavia, c o m o afirma o m e s m o estudo acima citado, a situao
atual de novidade e de transio a partir do novo regime orgnico sancionado e
suas medidas inovadoras situadas n u m a perspectiva de maior espao para a
autonomia sindical.
A Constituio do Brasil (1988) rompeu c o m as leis, de inspirao
corporativista, que submetiam a organizao sindical ao controle administrativo
do Estado, revogando a Consolidao das Leis do Trabalho, de 1943, e m cuja
vigncia as associaes dependiam de reconhecimento do Ministrio do
Trabalho para a sua criao, atuando e m base territorial definida pela autoridade
administrativa laborai, de acordo com o enquadramento sindical das categorias
econmicas e profissionais, efetuado pela Comisso de Enquadramento Sindical
do m e s m o rgo. A o s sindicatos competia o exerccio de funes delegadas pelo
Poder Pblico, predominando o sindicalismo assistencialista e m detrimento do
sindicalismo de negociao coletiva.
C o m a atual Constituio, esse modelo sindical foi substitudo por
outro, cujos princpios bsicos esto declarados no art. 8 S , I, da Lei Maior, nos
4. M. Ackerman, ob. cit., p. 34.

264

seguintes termos: " livre a associao profissional ou sindical, observado o


seguinte: I- a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de
sindicao, ressalvado o registro no rgo competene, vedadas ao Poder Pblico a
inerferncia e a inerveno na organizao sindical; II- vedada a criao de
mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, represenativa de categoria
profissional ou econmica, na mesma base erriorial, que ser definida pelos
trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de
um Municpio''
A manuteno do princpio do sindicato nico na atual legislao
brasileira abrandada pela realidade dos fatos, desde que se atente para duas
circunstncias, j mencionadas. H trs centrais sindicais criadas
espontaneamente e rompendo c o m o referido princpio. Novos sindicatos foram
criados, e atualmente so cerca de 12 mil, instituindo-se u m a pluralidade sindical
real e efetiva. O s trabalhadores criaram o Partidos dos Trabalhadores que
disputou, c o m u m operrio, Luiz Igncio Lula da Silva, a Presidncia da
Repblica, perdendo as eleies por pequena margem de votos.
6. Tipos de organizaes sindicais.
D o s trs tipos fundamentais de representao, o sindicato de
categoria, ecltica ou especfica ou ramo de indstria, o principal, mas no o
exclusivo. H , tambm, sindicatos por profisso e, e m alguns casos, sindicatos
por empresas. E m grau superior, h federaes, confederaes e centrais ou
unies sindicais.
A Lei argentina considera associaes sindicais de trabalhadores as
constitudas por: a. trabalhadores de u m a m e s m a atividade ou atividades afins; b.
trabalhadores do m e s m o ofcio, profisso ou categoria, ainda que desempenhem
atividades distintas; c. trabalhadores que prestem servios na m e s m a empresa.
Havendo u m sindicato de categoria, a lei probe a concesso de personalidade
sindical a u m a associao e m nvel de empresa.
Por outro lado, as organizaes sindicais podem assumir u m a das
seguintes formas: a. sindicatos ou unies; b. federaes, quando agrupem
associaes de primeiro grau; c. confederaes, quando agrupem as associaes
indicadas nos itens anteriores.

265

N o Uruguai, a desregulamentao do direito coletivo do trabalho


proporciona u m a liberdade para a adoo dos critrios que os interlocutores
sociais consideram adequados. A s formas prevalentes na atualidade so os
sindicatos por setor de atividade, c o m o os que representam bancrios,
metalrgicos, grficos, teceles, etc.5
N o Brasil, h sindicatos por categorias e sindicatos por profisses,
estes ltimos denominados sindicatos por categorias diferenciadas. N o h
sindicatos por empresas. Acima dos sindicatos h federaes e sobre estas
confederaes, tambm por categoria. N o nvel acima das categorias h trs
centrais sindicais, duas de tendncias reformistas e u m a relacionada c o m o
Partido dos Trabalhadores, de ideologia revolucionria. A Constituio Federal
de 1988 (art. 37, VI) garante ao servidor pblico civil o direito livre
sindicalizao e o probe ao militar (art. 42, 5 Q ).
N a Venezuela,6 a lei reconhece o direito de associao e m
sindicatos a pessoas que trabalham e m u m a m e s m a empresa e s que exeram
u m m e s m o ofcio ou profisso ou ofcios ou profisses similares ou conexas, quer
de maneira manual c o m o intelectual. H sindicatos de empregados, de
operrios, no sendo vedados sindicatos mistos. O s patres agrupam-se por
ramo de indstria, mas a sua organizao no alcanou u m desenvolvimento
vigoroso. A s Cmaras de Comrcio e de Indstria alcanaram maior conceito e
assumiram a representao dos interesses patronais.
N a Colmbia,7 os tipos de sindicatos de trabalhadores so os
seguintes: a. de base, formados por pessoas de vrias profisses, ofcios ou
especialidades, que prestem servios a u m a m e s m a empresa, estabelecimento ou
instituio; b. de indstria, integrados por pessoas que prestam servios a
diversas empresas do m e s m o ramo de indstria; c. gremiais, formados por
pessoas da m e s m a profisso, ofcio ou especialidade; d. de ofcios vrios,
constitudos por trabalhadores de diversas profisses, no semelhantes ou no
conexas.

5. A. Pi Rodriguez, Los sindicatos en ei Uruguay, in Los sindicatos en... ob. cit, p. 361.
6. Ley dei Trabajo, 1975, arts. 171 a 173.
7. Cdigo Sustantivo dei Trabajo, arts. 353,356, 359, 414.

266

No Chile,8 h quatro categorias de sindicatos: a. industriais,


formados exclusivamente por obreiros de u m a empresa ou estabelecimento com
mais de 25 trabalhadores; b. profissionais, integrados por pessoas que exeram a
m e s m a profisso, indstria ou trabalho, especficas ou conexas; c. de
trabalhadores das grandes minas de cobre; d. agrcolas.
N a Bolvia,9 os sindicatos podem ser gremiais ou profissionais,
mistos ou industriais ou de empresa. admitido o agrupamento, no m e s m o
sindicato, de pessoas de profisses similares ou conexas.
7. Unicidade, unidade e pluralidade.
E possvel classificar e m quatro grupos os sistemas de organizao
sindical, segundo o prisma da unicidade, que a imposio por lei de u m s
sindicato no m e s m o setor da unidade, que a unio espontnea e da pluralidade
que a diversidade de associaes.
Primeiro, o sistema da unicidade e m primeiro grau e a pluralidade
e m segundo grau, c o m o o caso do Peru,10 cuja legislao optou pela unicidade
nos sindicatos de empresa ao exigir u m nmero mnimo de trabalhadores, mas,
tambm, que estes representem a maioria absoluta, com o que s cabe u m
sindicato por empresa. Para as organizaes de grau superior, ao contrrio,
exigido u m nmero mnimo, mas no u m a proporo com o que tacitamente
permitida a pluralidade com a coexistncia de vrias federaes e m muitos
ramos de atividade ou mltiplas confederaes. o que ocorre tambm na
Colmbia,11 onde s permitido u m sindicato e m cada empresa ou e m cada
atividade profissional ou industrial, enquanto que possvel a pluralidade de
federaes ou confederaes.
8. F. W . Linares, Derecho dei trabajo chileno, in El derecho latinoamerica.no dei trabajo,
Mxico, 1974, v. 1, p. 650.
9. R. P. Paton, Derecho boliviano dei trabajo, in El derecho latinoamericano... ob. cit., v. 1, p.
226.
10. M.P. Cosmpolis, Los sindicatos en ei Peru, in Los sindicatos en... ob. cit, Lima 1988, p.
279.
11. G.G. Figueroa, Derecho colectivo dei trabajo, Bogot, 1986, p. 78.

267

Segundo, o sistema da pluralidade de associaes, m a s a da


atribuio da personalidade sindical a u m a s, a mais representativa, caso e m
que ser a nica a representar os trabalhadores na sua categoria. E o que
acontece na Argentina, por fora da lei,12 que atribui associao c o m
personalidade gremial direito exclusivo para defender e representar, perante o
Estado e os empregadores, os interesses individuais e coletivos dos trabalhadores
e intervir nas negociaes coletivas.
Terceiro, o sistema da unicidade na esfera confederativa e a
pluralidade de centrais sindicais. o caso do Brasil,13 que probe a existncia, na
m e s m a categoria ou base territorial, de mais de u m a entidade representativa,
com o que s h no respectivo setor de profisso ou atividade econmica u m
sindicato, u m a federao e u m a confederao por ramo de indstria. Apesar da
proibio legal, est se formando u m sistema de pluralidade de fato. A c i m a
dessas entidades existem trs centrais sindicais, supracategorias, portanto a
pluralidade das centrais gerais.
Quarto, o sistema da pluralidade sindical, assegurada a atuao
exclusiva, nos convnios coletivos, da entidade mais representativa, c o m o ocorre
no Uruguai. Sobre esse modelo, esclarece A . Pi Rodrigues,14 que esse conceito
de organizao profissional mais representativa no u m a constante no pas, no
tem vigncia geral n e m u m a soluo aplicvel a todos os casos. Trata-se apenas
de u m critrio especial, adotado esporadicamente por algumas leis, observado
e m algumas situaes e e m outras no, nestas diante do emprego de outros
critrios c o m o a eleio da entidade representativa.

8. Garantias de liberdade sindical.


A expresso garantias de liberdade sindical aqui utilizada no
sentido de conjunto de medidas destinado a assegurar, perante o empregador, a
autonomia dos dirigentes sindicais ou da ao sindical e que so as que passam a
ser explicitadas.
12. Ley n. 23.551, art. 31.
13. Constituio Federal de 1988, art. 8o, II.
14. Ob. cit. p. 396.

268

Primeira, a estabilidade dos dirigentes e representantes sindicais,


que a garantia aos m e s m o s conferida, protegendo-os contra dispensas
imotivadas ou arbitrrias para prejudicar o exerccio da sua atividade sindical.
Exemplifique-se c o m a lei do Brasil,15 que veda a dispensa do empregado
sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou
representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at u m ano aps ofinaldo
mandato, salvo se cometer falta grave. A lei argentina j citada16 tambm
assegura a m e s m a proteo, de forma detalhada, proibindo a dispensa imotivada,
a modificao das condies de trabalho e a suspenso do dirigente, sem prvia
deciso judicial. a expresso atual do antigo fuero sindical previsto nas
legislaes ibero-americanas.
Segunda, a punio de prticas desleais pela lei argentina,17 assim
consideradas as seguintes:
a. subvencionar e m forma direta ou indireta a u m a associao
sindical de trabalhadores; b. intervir ou interferir na constituio, funcionamento
ou administrao de u m ente desse tipo; c. obstruir, dificultar ou impedir a
filiao dos trabalhadores e m u m a associao; d. promover a filiao de
trabalhadores a determinadas associaes; e. fazer represlias contra
trabalhadores e m razo da sua ao sindical ou de terem prestado testemunho
ou participado de processos relacionados c o m prticas desleais; /. recusar ou
obstruir a negociao coletiva; g. despedir, suspender ou modificar as condies
de emprego para dificultar o exerccio dos direitos sindicais; h. negar-se a
reservar o emprego, a reintegrar empregado que ficou afastado do servio para o
desempenho de funes sindicais; /. despedir, suspender ou modificar condies
de trabalho de dirigentes sindicais portadores de estabilidade quando as causas
de dispensa no forem gerais; ;'. praticar ato discriminatrio e m razo do
exerccio de direitos sindicais; k. negar-se a informar o n o m e dos trabalhadores
para efeito de eleio dos delegados nos locais de trabalho. A prtica desleal
sujeita o empregador a multas e suas importncias so percebidas pela

15. Constituio Federal de 1988, art. 8, VIII.


16. Lei n. 23.551, arts. 50 a 52.
17. Lei n. 23.551, art. 53.

269

autoridade administrativa do trabalho e destinadas melhoria dos servios de


inspeo trabalhista.
9. Sindicalizao no setor pblico.
N a Argentina sempre existiu u m nico regime para a organizao
sindical tanto do setor privado como para o setor estatal, situao que permitiu
ao pas ratificar, e m 1986, a Conveno n. 151 da Organizao Internacional do
Trabalho. H restries quanto aos direitos de negociao coletiva e de greve e a
Lei n. 23.545, de 1988, embora no exclua os trabalhadores estatais do regime de
negociao coletiva, no os incluiu completamente no m e s m o ; da se tratar de
u m a situao especfica. H procedimentos prprios para a soluo de conflitos
no setor pblico, aprovados pelo Decreto n. 879, de 1957 e, de outro lado, as Leis
ns. 17.183 e 17.197, de 1967, probem a exerccio de medidas de fora nas
empresas e rgos do Estado que prestem servios pblicos e de interesse
pblico, com o que o direito de greve foi limitado.
N o Brasil, a Constituio Federal de 1988, art. 37, garante os
direitos de sindicalizao e de greve na administrao pblica, salvo ao militar
(art. 42, 5 o ).
N o Peru, os servidores pblicos, salvo os que tm poder de deciso,
exercentes de cargos de confiana ou membros das Foras Armadas e Foras
Policiais, tm o direito de sindicalizao e de greve com base na Constituio
Poltica, art. 64, e nas Convenes ns. 98 e 151, da Organizao Internacional do
Trabalho. A partir de 1982, quando a Conveno n. 151 foi regulamentada,
foram registrados oficialmente 198 Sindicatos e 2 federaes de servios pblicos
com u m total defiliadossuperior a 500 mil, fato que considerado por Mrio
Pasco Cosmpolis 18 bastante expressivo.
N o Uruguai, as organizaes de empregados pblicos esto filiados
Confederao de Organizaes de Funcionrios do Estado ( C O F E ) , fundada
e m 1964. O s empregados municipais se filiam Federao Nacional de

18. Los sindicatos en... ob. cit., p. 255.

270

Empregados e Obreiros Municipais. Segundo Amrico Pi Rodriguez,19 e m


geral, as entidades sindicais no setor pblico esto e m crescimento.
10. Concluso.
A ttulo de concluso possvel dizer que os sistemas de
organizao sindical dos pases sul-americanos, que durante muito tempo foram
caracterizados por forte interferncia estatal, passam por transformaes.
H u m a nova perspectiva, e m alguns casos j efetivada, de
autonomia sindical perante o Estado c o m o resultado de trs principais causas.
Primeira, a ratificao da Conveno n. 87 da Organizao
Internacional do Trabalho e dos seus princpios de garantia de berdade sindical,
com a conseqente observncia dos critrios que preconiza.
Segunda, a transferncia dos regimes polticos com a abertura
democrtica subseqente aos governos militares, com influncia direta sobre o
movimento sindical e a atuao dos grupos que representam os interesses da
sociedade, segundo u m a concepo pluralista de organizao social.
Terceira, a efetiva prtica sindical que permite a evoluo da
conscincia de classe e do direito de organizao e ao dos trabalhadores,
traduzindo-se e m u m a idia mais clara, reconhecida pelos governos, sobre a
funo do sindicalismo nas democracias e como instrumento de defesa dos
interesses coletivos de grande parcela da populao.
A s dificuldades que ainda so encontradas para o pleno
desenvolvimento dessas metas corretamente sero superadas e para esse fim a
integrao entre os pases ibero-americanos representar u m passo importante
para a soluo dos seus problemas comuns.

BIBLIOGRAFIA
C A B A N E L L A S , Guillermo. // dirio dei lavoro dei paesi delVAmerica Latina
(trad. de Giuliano Mazzoni). Padova, 1984.
19. Ob. cit., p. 398.

271

G U E R R E R O FIGUEROA, G. Derecho colectivo dei trabajo. 3 ed. Bogot :


Temis, 1986.
LINARES, Francisco Walker. Derecho dei trabajo chileno.

In: El derecho

latinoamericano dei trabajo. Mxico : U N A M , 1974. v. 1.


PASCO COSMPOLIS, Mario (coord.). Los sindicatos en Iberoamerica. Lima :
Aele, 1988.
P R E Z PATON, Roberto. Derecho boliviano dei trabajo. In: El derecho
latinoamericano dei trabajo. Mxico : U N A M , 1974. v. 1.
POTOBSKI, Geraldo von. Las organizaciones sindicales en Ias relaciones
colectivas dei trabajo en America Latina. Genebra : Oficina Internacional
dei Trabajo, 1987.

MODERNIDADE D O DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO


Ada Pellegrini Grinover
Professora Livre-Docente de Processo Civ e Titular de Processo Penal
do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da U S P

Resumo:
Aps u m retrospecto sobre o direito processual braseiro, o
estudo detm-se na consolidao tcnico-cientfica do processo, iniciada a
partir de Liebman e marcando toda u m a gerao de processualistas. Passa
depois a acentuar a fase crtica do direito processual, a partir dos estudos
constitucionais e da teoria geral, examinando os grandes temas da
atualidade (acesso ordem jurdica justa, universalidade da tutela
jurisdicional, efetividade e instrumentalidade do processo, participao).
Finalmente, apontando para a reestruturao dos esquemas processuais
clssicos, conclui pela modernidade do direito processual braseiro que, na
estrita fidelidade ao mtodo tcnico-cientfico, sabe concili-lo c o m as
preocupaes scio-polticas.
Abstract:
After a review of Brazilian Procedural Law, the study examines
the technical-scientific consolidation of the Procedure that began with
Liebman and that set its stamp on a whole generation of Procedure
lawyers. It emphasizes next the criticai phase of Procedural Law, from the
constitutional studies and general theory, examining the great themes of
our day (the acess to a just. juridical order, the universality of the
jurisdictional guardianship, the effectiveness and instrumentality of the
procedure, participation). It points, finaUy, to a re-structuring of the
classical procedural arrangements, its conclusion being that Brazilian
Procedural L a w is modern, it being able to conciate its social and political
preocupations with a strict fidelity to the technical-scientic method.

Sumrio:
1. Antecedentes
2. A Escola Processual de So Paulo
3. A consolidao tcnico-cientfica
4. D a fase conceituai fase crtica d o direito processual
4.1. O s estudos constitucionais d o processo
4.2. A Teoria Geral d o Processo

274

5. A posio scio-poltica
5.1. Acesso ordem jurdica justa
5.2. A universalidade da jurisdio
5.3. Efetividade do processo
5.4. Instrumentalidade do processo
5.5. Participao e processo
5.6. A s linhas de transformao no enfoque do processo
6. A revisitao dos institutos
6.1. O labor legislativo
6.2. O s mitos do processo tradicional
6.2.1. A reestruturao dos esquemas processuais civis: legitimao, coisa
julgada e poderes processuais do juiz
6.2.2. A reviso dos princpios clssicos do processo penal: a verdade real
e a indisponibilidade da ao penal pblica
7. Concluses

1. A histria do direito processual brasileiro comea em meados do


sculo passado, com a figura mpar de Paula Batista, Mestre da Faculdade de
Olinda e Recife, ainda hoje altamente considerado pela profunda percepo de
problemas fundamentais do processo civ (ao, demanda, execuo),
descortinando horizontes desconhecidos pela prpria processualstica europia
da poca. Para o processo penal, a m e s m a intuio se delineava nas obras de
Pimenta Bueno. Seguir-se-iam, depois, Joo Monteiro, Joo Mendes Jnior e
Estevam de Almeida, todos catedrticos da Faculdade de Direito de So Paulo,
alm de Galdino Siqueira, voltado ao processo penal. Joo Monteiro, que nos
albores do sculo j vislumbrava a teoria da ao como direito abstrato; Estevam
de Almeida que, a partir de 1911, deixava prelees de relevante valor jurdico,
com referncias doutrina de Chiovenda e, mais tarde, de Carnelutti; e Joo
M e n d e s Jnior que, na primeira Repblica, tratou do processo civ e do
processo penal luz dos princpios comuns a ambos, n u m a verdadeira teoria
geral do processo, cincia que s comearia a adquirir pujana, entre ns, h
menos de vinte anos; que ainda surgia como precursor dos estudos
constitucionais do processo, lanando as bases para a compreenso do devido

275

processo legal; e que, ademais, edificava a "teoria ontolgica do processo',


colocando a disciplina nos parmetros da concepo aristotlico-tomista das
quatro causas e da estabelecendo a ntida distino entre processo e
procedimento.
Assim, a partir da ctedra de processo civil, Joo M e n d e s supria as
deficincias do processo penal que, com Galdino, no se afastava da escola
procedimentalista francesa, j superada na Europa.
M a s esses foram os geniais precursores. Suas lies tardaram a
espraiar-se e a doutrina brasileira de ento ressentiu-se profundamente de
grande desatualizao metodolgica, permanecendo ligada aos clssicos
portugueses (Correia Telles, Pereira e Sousa, Lobo) e aos exegetas italianos do
sculo passado (Mattirolo, Pescatore e, at certo ponto, Mortara) e no se
alinhando ao movimento de renovao que a partir do sculo passado se
instalara na Europa.
S mais recentemente - por volta dos anos trinta , surgiram
processualistas mais afeitos ao novo mtodo cientfico do direito processual e s
suas modernas teorias.
E, no m e s m o perodo, a promulgao do Cdigo de Processo Civil
unitrio de 1939 produziu efeitos catalizadores, com repercusses profundas nos
estudiosos brasileiros.
Para o processo civil, devem ser lembrados o grande Pontes de
Miranda, alagoano radicado no Rio de Janeiro, que foi o primeiro, no Brasil, a
conceituar o processo como relao jurdica; o paulista Gabriel de Rezende
Filho, que estabeleceu a ligao entre o procedimentalismo dos Mestres
anteriores e a renovao cientfica que ocorreu no Brasil a partir do Cdigo de
1939; o carioca Machado Guimares, construindo cientificamente as bases da
processualstica e m muitos de seus institutos fundamentais; os mineiros A m c a r
de Castro e Lopes da Costa, este com u m tratado institucional que, embora
escrito na vigncia do estatuto anterior, ainda u m dos melhores que se
escreveram e m nosso pas; no Recife, Torquato Castro; e mais u m paulista,
Moacyr Amaral Santos, com obra didtica que grangeou grande prestgio,
reeditada luz do Cdigo de 1973, e que ainda se mantm.
T a m b m para o processo penal, os anos trinta marcaram u m a nova
fase e u m a postura renovada. Perenes as lies do catedrtico paulista Joaquim

276

Canuto M e n d e s de Almeida, sobrinho de Joo Mendes Jnior, pela tentativa de


se extrairem do velho processo criminal portugus os princpios fundamentais
que estruturam o juzo penal e pela preocupao com a perspectiva
constitucional do processo, deixando marcas indelveis e m muitos institutos
processuais.
A renovao metodolgica que se iniciara abria caminho para o
franco ingresso do mtodo cientfico na cincia processual brasileira. E a
contribuio maior para a maturidade da processualstica foi dada pela chegada
de Enrico Tullio Liebman.
2. A vinda de Liebman, que se estabeleceu em So Paulo em 1940
para ficar at o final da guerra, no aportou apenas u m a decisiva contribuio
para a renovao do mtodo do processo civ, mas significou tambm - e
sobretudo a congregao, e m torno de sua pessoa, de jovens estudiosos do
direito processual, lanando as bases da Escola de So Paulo.
Liebman, portador da cincia europia do direito processual, mas
tambm dominando por inteiro a obra dos autores luso-brasileiros mais antigos e
o esprito da legislao herdada de Portugal; os talentosos processualistas
brasileiros dos anos quarenta - reunidos e m torno do Mestre para debaterem os
grandes temas de sua cincia: surgiu desses elementos, e m perfeita simbiose, o
movimento cientfico do processo civ que desembocaria na construo de u m a
verdadeira escola, que Alcal-Zamora chamaria, mais tarde, Escola Processual
de So Paulo.
Constituram essa Escola os discpulos de Liebman, que privaram
de sua companhia nos encontros dos sbados tarde: Alfredo Buzaid, Jos
Frederico Marques, Lus Eullio de Bueno Vidigal, Bruno Affonso de Andr, os
quais souberam elevar a cincia processual a nveis cientficos antes
inimaginveis entre ns. E que continuariam, por muitas dcadas, a oferecer u m
panorama processual de primeirssima linha, e m que se fixavam as grandes
estruturas do sistema e amadureciam seus conceitos fundamentais.
Pertencem a essa fase metodolgica no apenas os trabalhos
cientficos dos seus cultores, antes citados, mas tambm seu ponto culminante: o
Cdigo de Processo Civ de 1973, obra notvel de Alfredo Buzaid, que
inscreveria o sistema braseiro entre os mais modernos e avanados do mundo.

277

3.

M a s a Escola Processual de So Paulo transcendeu aos seus

limites: no se exauriu com os primeiros discpulos de Liebman, n e m no mbito


territorial de So Paulo; e a onda renovatria no se restringiria ao processo
civil.
A consolidao tcnico-cientfica do direito processual brasileiro j
era irreversvel.
Nos quatro cantos do pas, publicam-se obras de flego. E os
processualistas civis se multiplicam, identificados pela estrita fidelidade ao
mtodo tcnico-cientfico e reunidos e m torno de u m a fundamental identidade
de pensamento. So prova disto os trabalhos de Calmon de Passos, na Bahia; de
Galeno Lacerda, Mendona Lima, Ovdio Baptista da Sva e Furtado Fabrcio,
no Rio Grande do Sul; de Celso Barbi, Jos Olmpio de Castro Filho e
Humberto Theodoro Jr., e m Minas Gerais; de Ary Florncio Guimares e
Moniz de Arago, no Paran; de Luiz Antnio de Andrade, Hamton Moraes e
Barros, Jos Carlos Barbosa Moreira e Srgio Bermudes, no Rio; e,
naturalmente, dos processualistas de So Paulo: Celso Neves, Lobo da Costa,
Botelho de Mesquita, Cndido Dinamarco, Arajo Cintra, da Universidade de
So Paulo; Mariz de Oliveira, Arruda Alvim e Donaldo Armelin, da
Universidade Catlica. E tantos outros, que seria impossvel enumerar.
Pode-se dizer, sem temor de erro, que aquela que foi chamada
Escola Processual de So Paulo se transformou depois na Escola Brasileira, cuja
unidade metodolgica e cuja doutrina remontam seguramente ao esprito
aglutinador de Liebman: deste Escola Processual de So Paulo e da para a
moderna processualstica brasileira, e m u m a continuidade de pensamento hoje
reconhecida e m toda parte e, mais que nunca, na Itlia.
A onda renovatria fez-se sentir tambm no processo penal, seja
pela obra do discpulo direto de Liebman, Jos Frederico Marques, que se
dedicou tanto ao processo civ como ao processo penal, e cujas obras
permanecem e m todo seu vigor, constituindo consulta obrigatria; seja porque o
amadurecimento do processo penal tambm se mostrava irreversvel, c o m o b e m
demonstram as obras de H o Tornaghi, no Rio, de R o m e u Pires de C a m p o s
Barros, e m Gois, de Athos Moraes Velloso, no Paran, de Xavier de
Albuquerque, no Amazonas, de Tourinho Filho, e m So Paulo, de Nilzardo

278

Carneiro Leo, e m Pernambuco. E tambm, nesse campo, o Cdigo unitrio, de


1941, provocou o reflorescimento dos estudos de processo penal.
Assim se completou, no Brasil, a fase conceituai do direito
processual, marcada pelas grandes construes cientficas.
4. Conquistadas as bases cientficas do direito processual,
consolidadas conceitualmente suas categorias e seus institutos, estabelecida a
autonomia do processo, civ e penal, e m relao ao direito material, os
processualistas brasileiros puderam partir para outra fase metodolgica,
eminentemente crtica.
O processo, que at ento era examinado n u m a viso puramente
introspectiva e visto costumeiramente c o m o mero instrumento tcnico
predisposto realizao do direito material, passou a ser examinado e m suas
conotaes deontolgicas e teleolgicas, aferindo-se os seus resultados na vida
prtica, pela justia que fosse capaz de fazer. E o processualista moderno,
consciente dos nveis expressivos de desenvolvimento tcnico-dogmtico de sua
cincia, deslocou seu ponto de vista, passando a ver o processo a partir de u m
ngulo externo, examinando-o e m seus resultados junto aos consumidores da
justia.
Partiu, assim, a doutrina processual braseira para a etapa
insrumenialisia do processo.
4.1.
Para o desencadeamento desse novo mtodo, crtico por excelncia,
foi de muita relevncia o florescer do estudo das grandes matrizes
constitucionais do processo. O direio processual constitucional, c o m o mtodo
supra-legal de exame dos institutos do processo, significou sua anlise a partir de
dado externo, qual seja, o sistema constitucional, que nada mais do que a
resultante jurdica das foras poltico-sociais existentes na nao.
N o Brasil, desde cedo, houve clima para os estudos constitucionais
do processo. E isso porque a Constituio republicana de 1891 trasladou para o
sistema jurdico muitos institutos do direito norte-americano, desde o princpio
da unidade da jurisdio e da judicial review dos atos administrativos e
legislativos, passando pelas garantias do due process of law e culminando c o m os
instrumentos constitucionais de defesa das liberdades.

279

Por isso j surgiam, nos albores do sculo, os trabalhos de Rui


Barbosa, traando com maestria as coordenadas processuais do controle da
constitucionalidade das leis, tal c o m o havia sido transplantado do sistema norteamericano para o brasileiro.
Joo Mendes Jnior despontaria

depois, c o m o

verdadeiro

precursor dos estudos constitucionais do processo, apontando as bases e


fundamentos constitucionais das garantias individuais, quer no processo civ,
quer no processo penal. Analisando, nessa tica, o direito judicirio e o Poder
Judicirio, traou as bases do devido processo legal, enquanto processo
necessrio para assegurar os direitos subjetivos tutelados pelo direito material. E
por surgir o processo c o m o instrumento para a segurana constitucional dos
direitos, deve ele ser plasmado de forma adequada, sendo u m a espcie de
processo natural e devendo o procedimento ser modelado segundo as
formalidades definidas por lei nacional.
Mas, apesar desse precoce e promissor surgir, entre ns, do
processo constitucional, a lio de seus primeiros cultores permaneceria sem eco
durante longos anos. At que a Escola Processual de So Paulo, inspirando-se na
sensibilidade constitucional de Liebman e abeberando-se nos ensinamentos do
grande Mestre uruguaio Couture, levasse os estudos processuais civis para a rea
do direito constitucional.
E vieram a lume, nos anos cincoenta, os estudos de Luiz Eullio
Bueno Vidigal sobre o mandado de segurana; de Alfredo Buzaid, sobre o
m e s m o instituto e ainda sobre a ao direta de inconstitucionalidade, esta objeto
de obra e m que submete o instituto a tratamento cientfico e sistemtico,
enquadrando u m dos instrumentos do processo constitucional nas categorias da
moderna processualstica; de Jos Frederico Marques, cujos trabalhos e m torno
da jurisdio voluntria e sobre o princpio constitucional da proteo judiciria
marcam o ponto inicial dos modernos estudos braseiros sobre as garantias do
devido processo legal.
Mais vinte anos deveriam passar, para que o processo
constitucional tomasse renovado impulso e marcasse a produo cientfica dos
anos setenta e oitenta. D e nossa parte, escolhemos o tema das garantias
constitucionais do direito de ao para o concurso de livre-docncia e m processo
civ e m 1973, e, com a edio do novo Cdigo, analisamos suas disposies luz

280

da Constituio, e m 1975. Seguiu-se nossa tese de ctedra para o direito


processual penal (Liberdades pblicas e processo penal: as intercepaes
elefnicas, 1976).
A partir da, multiplicam-se os estudos de processo constitucional:
e m 1980, v e m a lume a tese de doutorado de Kazuo Watanabe (Princpio da

inafasabilidade do controle jurisdicional no sistema jurdico brasileiro), editada


com outro ensaio sobre o mandado de segurana contra atos judiciais. Publicase, e m 1985, sob nossa coordenao, volume de jurisprudncia constitucional do
Tribunal de Alada Criminal de So Paulo. E e m todas as obras processuais da
dcada no faltam referncias s garantias constitucionais.
Mais especificamente, e m Minas Gerais, Jos Alfredo de Oveira
Baracho escreve monografia sobre o devido processo legal e Humberto
Theodoro Jr. sobre a execuo da sentena e o devido processo legal.
Outros fatores deram renovado impulso aos estudos constitucionais
do processo: na Universidade de So Paulo, criada a disciplina de ps-graduao
"Processo Constitucional", muitas dissertaes e teses de mestrado-doutorado
so apresentadas e defendidas; e, com os trabalhos preparatrios e a sucessiva
promulgao da Constituio de 1988, rica e m garantias processuais, os trabalhos
multiplicam-se: Elival da Sva R a m o s disserta sobre a ao popular
constitucional c o m o instrumento de participao poltica; Caio Mori sobre a
ao direta de inconstitucionalidade; Luciano Marques Leite sobre o princpio
audiatur ei alera pars no processo penal. Jos Rogrio Cruz e Tucci conquista a
livre-docncia c o m trabalho sobre a motivao da sentena no processso civil e
Antnio Magalhes G o m e s Filho defende tese de doutorado sobre a presuno
de inocncia e a priso cautelar.
Nos anos noventa a produo continua: e m nvel acadmico,
Anglica de Maria Mello de Almeida disserta sobre o interrogatrio do acusado
c o m o ampla defesa. N o Rio, Luis Gustavo Grandinetti Carvalho escreve sobre o
processo penal e m face da Constituio e, no Cear, Railda Saraiva, e m estudo
sobre a Constituio e o ordenamento jurdico penal, detm-se sobre as
garantias do devido processo legal.
Numerosos os artigos de doutrina sobre o processo constitucional,
nos anos oitenta e noventa: Jos Carlos Barbosa Moreira, e m 1980, publica
trabalho sobre a motivao das decises judicirias c o m o garantia inerente ao

281

Estado de Direito e, e m 1984, sobre a garantia do contraditrio na atividade de


instruo; Calmn de Passos, e m 1981, escreve sobre o devido processo legal e o
duplo grau de jurisdio; numerosos os nossos ensaios da poca, recolhidos nos
volumes O processo em sua unidade-II, de 1984, e Novas tendncias do direito
processual, de 1990. E m 1989, Jos Augusto Delgado publica artigo sobre os
princpios essenciais da tutela do processo na Constituio de 1988.
E recentemente, e m 1992, e m colaborao c o m Antnio Scarance
Fernandes e Antnio Magalhes G o m e s Filho, publicamos livro sobre as
nulidades no processo penal, todo voltado dimenso constitucional das
garantias.
4.2.
O s estudos de processo constitucional criaram clima metodolgico
para o desenvolvimento de u m a teoria geral do processo, pois na Constituio,
antes de mais nada, que se encontra a plataforma c o m u m s diversas disciplinas
processuais. J tivramos, no Bras, u m Joo Mendes Jr. e u m Jos Frederico
Marques, como precursores da viso dos grandes princpios comuns ao processo
civ e ao penal. O renovado interesse pelo direito processual constitucional,
como mtodo definidor dos grandes conceitos e estruturas do sistema, levou, na
m e s m a linha, ao retorno do interesse pela teoria geral do processo, na qual se
renem princpios gerais comuns aos vrios ramos do direito processual, e m u m a
viso crtica e unitria, capaz de introduzir ao conhecimento das distintas
disciplinas processuais.
O impulso inicial foi dado pela implantao da disciplina, no
mbito curricular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, e m
1973. Aps u m ano de ensino, os docentes encarregados da matria - Antnio
Carlos de Arajo Cintra, Cndido Rangel Dinamarco e A d a PeUegrini Grinover
redigiram a primeira edio da Teoria geral do processo, publicada e m 1974.
Decorridos quase vinte anos, introduziram-se alteraes na stima
edio da obra, necessrias para adequ-la nova ordem constitucional e s
grandes transformaes por que passaram a cincia processual e o prprio
pensamento dos Autores nos ltimos decnios. M a s o livro preserva,
acentuando-o at, o mtodo unitrio de anlise crtica dos fundamentos e dos
institutos basilares do direito processual.

282

M a s no s. A disciplina foi oferecida tambm e m nvel de psgraduao, a partir dos anos oitenta, na Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo e diversas outras matrias, e m nvel de mestrado-doutorado,
passaram a ser ali ministradas dentro da viso unitria dos grandes princpios
processuais.
Concomitantemente, outras Faculdades de Direito do pas
introduziram e m seus currculos a "Teoria Geral do Processo", ocasionando com
isso novo interesse pela disciplina. Prova disto o livro de Teoria geral do
processo, editado e m So Paulo e m 1986, de autoria de Jos de Albuquerque
Rocha e o de Jos Eduardo Carreira Alvim, publicado e m 1989, no Rio.
Durante todo esse tempo, a matria catalizou as atenes de
docentes e alunos, tendo sido elaboradas e defendidas vrias dissertaes e teses,
obedecendo ao enfoque metodolgico de teoria geral, enfoque que hoje preside
a muitas obras processuais.
Lembrem-se, apenas para exemplificar, e m So Paulo, a
dissertao de mestrado e a tese de doutorado de Antnio Scarance Fernandes,
a primeira sobre prejudicialidade (1984) e a segunda sobre incidentes, questes e
procedimentos incidentais (1989); e, no Rio de Janeiro, a tese de Paulo Csar
Pinheiro Carneiro, sobre o Ministrio Pblico na teoria geral do processo (1988).
Guardam a m e s m a postura metodolgica muitos dos nossos
artigos, reunidos e m O processo em sua unidade-I (1978), O processo em sua
unidade-II (1984) e Novas endncias do direio processual (1990). E o recente
Manual de processo penal, de Vicente Greco Filho (1991) todo plasmado pela
teoria geral do processo.
5. Estava preparado o terreno para mais um passo do processualista
rumo superao das colocaes puramente tcnico-jurdicas da fase conceituai
do direito processual. Este passo foi dado, e os processualistas de ltima gerao
esto hoje envolvidos na crtica scio-poltica do sistema, que transforma o
processo, de instrumento meramente tcnico e m instrumento tico e poltico de
atuao da Justia substancial e garantia das liberdades. Processo esse que passa
a ser visto na total aderncia realidade scio-poltica a que se destina, para o
integral cumprimento da sua vocao primordial, que a efetiva atuao dos
direitos materiais. Todo o sistema processual passa assim a ser considerado

283

c o m o instrumento indispensvel para atingir os escopos polticos, sociais e


jurdicos da jurisdio; e a tcnica processual, c o m o meio para a obteno de
cada u m destes objetivos.
Examinem-se, nesse enfoque, os pontos basilares enfrentados pela
doutrina processual braseira, naquilo que oferece de mais original e
representativo.
5.1.
Kazuo Watanabe escreve e m 1988 estudo sobre "Acesso Justia
na sociedade moderna" (in Participao e processo, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1988, p. 128-135) e m que demonstra que hoje a idia de acesso
justia no mais se limita ao mero acesso aos tribunais: no se trata apenas e
somente de possibilitar o acesso justia enquanto instituio estatal, m a s de
viabilizar o acesso ordem jurdica jusa.
Dados elementares do direito ordem jurdica justa so: a. o
direito informao; b. o direito adequao entre a ordem jurdica e a
realidade scio-econmica do pas; c. o direito ao acesso a u m a justia
adequadamente organizada e formada por juizes inseridos na realidade social e
comprometidos com o objetivo de realizao da ordem jurdica justa; d. o direito
pr-ordenao dos instrumentos processuais capazes de promover a objetiva
tutela dos direitos; e. o direito remoo dos obstculos que se anteponham ao
acesso efetivo a u m a justia que tenha tais caractersticas.
5.2.

Surge dessas idias a tendncia para a universalidade da tutela

jurisdicional, a que se refere Cndido Dinamarco (A insrumenalidade do


processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, p. 391-405), pela qual se
oferece a mais ampla admisso de pessoas e causas ao processo.
Para isso, preciso eliminar, antes de mais nada, os bices
econmicos que impeam ou desestimulem as pessoas de litigar ou dificultem o
oferecimento de defesa adequada. A promessa constitucional de assistncia
jurdica integral e gratuita h de ser cumprida, seja no juzo cvel c o m o no
criminal, de m o d o que ningum fique privado de ser convenientemente ouvido
pelo juiz, por falta de recursos.
Mas

preciso

tambm

remover

os

obstculos jurdicos

representados pela dificuldade de litigar para a defesa dos novos direitos que
surgem na sociedade de massa (interesses supra-individuais), abrindo as portas

284

para o ingresso de novas causas, pelos esquemas reformulados da legitimao


para agir.
E preciso facilitar o acesso justia (e ordem jurdica justa) no
s aos carentes econmicos, c o m o tambm aos juridicamente necessitados,
dentre os quais avultam na sociedade moderna os carentes organizacionais, mais
vulnerveis e m face das relaes scio-econmicas (os titulares de pequenos
conflitos, os consumidores, os partcipes de contratos de adeso, os usurios de
servios pblicos, os pequenos investidores no mercado mobilirio, os segurados
da Previdncia Social, etc): cf. nosso trabalho sobre O acesso Justia no ano
2000, publicado pela O A B - D F por ocasio da X I V Conferncia Nacional da
O A B , Vitria, setembro de 1992.
Inserem-se finalmente na idia de universalidade da proteo
jurisdicional as tcnicas de revitalizao das vias alternativas que, embora nem
sempre jurisdicionais, se colocam n u m amplo quadro de poltica judiciria, como
meios de solucionar conflitos fora do processo e sem necessidade deste: a
conciliao e a arbitragem, poderosos instrumentos de desafogo da liigiosidade
contida, na feliz expresso cunhada por Kazuo Watanabe, e cujo principal
fundamento a pacificao social (cf. Cndido Dinamarco, ob. cit., p. 404; A d a
PeUegrini Grinover, "A conciliao extrajudicial no quadro participativo", in
Novas tendncias do direito processual, Rio, Forense Universitria, 1990, p. 216233).
5.3.
A efetividade do processo outro ponto fundamental nas
preocupaes do processualista contemporneo.
A partir de u m ensaio de Jos Carlos Barbosa Moreira, publicado
pela primeira vez e m 1982, firmaram-se os pontos essenciais desse conceito: a. o
processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados a todos os direitos (e
s outras posies jurdicas de vantagem) contemplados no ordenamento,
resultem eles de expressa previso normativa, ou inferveis do sistema; b. esses
instrumentos devem ser praticamente utilizveis, sejam quais forem os supostos
titulares dos direitos (e das outras posies jurdicas de vantagem), inclusive
quando indeterminado ou indeterminvel o crculo dos sujeitos; c. preciso
assegurar condies propcias exata e completa reconstituio dos fatos
relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto

285

possvel, realidade; d. e m toda a extenso da possibilidade prtica, o resultado


do processo h de ser tal que assegure parte vitoriosa o pleno gozo da utilidade
especfica a que faz js segundo o ordenamento; e. esses resultados ho de ser
atingidos com o mnimo dispndio de tempo e energia (Barbosa Moreira, "Notas
sobre o problema da 'efetividade' do processo", in Temas de direio processual,
So Paulo, Saraiva, 1984, p. 27-42).
O tema da efetividade do processo foi retomado por Cndido
Dinamarco, na tese de ctedra publicada e m 1987 (Dinamarco, A
insrumenalidade...ob. cit., p. 451-453), e m que o autor assim resume os aspectos
fundamentais da problemtica da efetividade: a. acesso Justia; b. m o d o de ser
do processo; c. critrios de julgamento (ou "justia nas decises") e d. a
efetivao dos direitos (ou utilidade das decises").
5.4.

A problemtica da insrumenalidade do processo, profundamente

ligada da efetividade - sobre as quais j havia discorrido Barbosa Moreira


("Tendncias contemporneas do direito processual civ", in Temas...b. cit., p.
2-6), constituiu o tema central da tese de Cndido Dinamarco de 1987, acima
referida, cujos destaques fundamentais e concluses mais amplas so os
seguintes:
a. falar e m instrumentalidade exige que se esclaream os fins a
serem atingidos pelo instrumento, considerados os escopos jurdico, social e
poltico da jurisdio (ou do processo c o m o sistema): escopo jurdico, de atuao
dos direitos materiais; escopo poltico, de participao; escopo social, de
pacificao com justia; b. preciso extrair do carter instrumental do processo
os desdobramentos tericos e prticos, colocando o processo e m seu devido
lugar, evitando os males do exagerado "processuasmo'' (como aspecto negativo
da instrumentalidade) e cuidando ao m e s m o tempo de predispor o processo e
seu m o d o de uso de m o d o tal que os objetivos sejam convenientemente
conciados e realizados (aspecto positivo da instrumentalidade). Nesse enfoque,
sem transigir quanto autonomia do direito processual, relativiza-se o binmio
"substncia-processo"; c. sem renegar as conquistas tericas do perodo de
apogeu tcnico-cientfico do direito processual, devem elas ser canalizadas para
u m pensamento crtico e inconformista, de m o d o que, sem prejuzo da

286

introspeco do sistema, este seja tambm encarado de ngulos externos (seus


escopos) (ob. cit., p. 435-438).
5.5.
Liga-se questo dos escopos polticos da jurisdio (e do processo
c o m o sistema) a relativa ao momenio participativo.
A participao, no interior do processo, cumpre-se por intermdio
do princpio do contraditrio, pelo que toma relevncia o conceito de processo
c o m o procedimento e m contraditrio (sem excluso da idia de relao
processual), realado por Dinamarco, na tese citada (p. 442 e 444-5) e, mais
recentemente, por Aroldo Plnio Gonalves (Tcnica processual e teoria do
processo, Rio de Janeiro, Aide, 1992, p. 102-132). E toma relevncia o papel do
juiz no processo, c o m o verdadeiro partcipe da relao processual (Barbosa
Moreira, sobre a "participao" do juiz no processo civ, in Participao e
processo, coord. de A d a PeUegrini Grinover, Cndido Dinamarco e Kazuo
Watanabe, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, p. 380-394).
Mas, alm disso, o princpio participativo sugeriu u m rumo de
investigaes dirigidas, total ou parcialmente, fora do mbito estrito da atividade
realizada e m juzo. Trata-se agora de examinar a relao entre participao no
sentido mais amplo de participao popular - e processo, aferindo os meios de
interferncia que os indivduos ou os grupos sociais assumem diante do processo.
E se notou que, embora o ncleo da participao encontre seus
momentos fundamentais na interveno, na tomada das > decises e no seu
controle, desdobra-se ela n u m a imensa variedade de formas, que vo desde a
informao e a tomada de conscincia, a orientao jurdica e o
encaminhamento, passando pelas consultas e reivindicaes e chegando
realizao dos servios (ver, de nossa autoria, "A conciliao extrajudicial...' in
Novas endncias...ob. cit., p. 222-223).
Por isso m e s m o , pode-se desenhar u m amplo quadro atinente ao
princpio participativo, ligado jurisdio e ao processo. Tem-se, de u m lado, a
participao na adminisrao da Justia e, do outro, a participao mediane a
Justia.
A participao na adminisrao da Justia, que responde s
exigncias de legitimao democrtica do exerccio da jurisdio, pode fazer-se
por meio da interveno popular direta ou indireta.

287

A interveno popular direta compreende a presena de leigos na


fase instrutria e decisria e os procedimentos de escolha dos juizes. A indireta
configura o controle da funo jurisdicional pelos destinatrios, ora mediante as
relaes Justia-informao (com a problemtica inerente publicidade dos atos
processuais, passando pelo controle dos meios de comunicao at o sigilo, com
publicidade restrita s partes e a seus procuradores); ora pelas tcnicas de
aferio da legadade e justia das decises (e a correlata obrigatoriedade de
motivao); ora pelas tcnicas de responsabilizao do juiz; ora pelos controles
sobre a atuao e inrcia dos rgos da acusao no processo penal.
J a participao mediante a justia utiza o prprio instrumento
"processo" para permitir o acesso das pessoas e das causas Justia e ordem
jurdica justa, ligando-se questo da universalidade da tutela jurisdicional. O
prprio processo ento utilizado c o m o veculo de participao democrtica, e
por ele se possibita a interveno popular na urdidura do tecido social. A
comear pela assistncia jurdica que compreende a informao, a tomada de
conscincia e o encaminhamento aos canais processuais ou alternativos
adequados -, passando pela assistncia judiciria e culminando c o m a abertura
dos esquemas da legitimao para a causa, que permite o acesso de vastas
parcelas da populao por intermdio dos portadores, e m juzo, de suas
pretenses, e m se tratando de interesses transindividuais, cuja veiculao e m
juzo e m processos coletivos assume relevante dimenso social e poltica (cf. A d a
PeUegrini Grinover, "A conciliao extrajudicial...", in Novas endncias...ob. cit.,
p. 222-225).
A importncia da participao no processo e pelo processo foi
salientada por seminrio internacional, realizado e m So Paulo e m meados de
1988, com a presena de processuastas estrangeiros e braseiros, do qual
resultou a pubcao do vro Participao e processo, contendo ensaios de
numerosos juristas brasileiros: Calmn de Passos, Ovdio Baptista da SUva,
Cndido Dinamarco, Kazuo Watanabe, Eval da SUva R a m o s , Antnio
Magalhes G o m e s Filho, Rodolfo de Camargo Mancuso, Humberto Pena de
Moraes, Walter Piva Rodrigues, Oscar Xavier de Freitas, Octvio Bueno
Magano, A d a PeUegrini Grinover, Carlos Alberto Carmona, Waldemar Mariz de
OUveira Jnior, Athos G u s m o Carneiro, Antnio Scarance Fernandes, Jos

288

Carlos Barbosa Moreira, Vicente Paulo Tubes e Jos Antnio de Paula Santos
Neto (pela ordem dos trabalhos publicados).
5.6.
A s Unhas de transformao do enfoque do processo, luz dos
pontos centrais acima relatados, consubstanciam-se nas tendncias atuais do
direito processual, que Barbosa Moreira, e m outro ensaio antolgico, pubcado
e m 1984 , dividiu e m trs vertentes: a. do abstrato ao concreto ; b. do individual
ao social; e c. do nacional ao internacional (Barbosa Moreira, "Tendncias
contemporneas do direito processual civ", in Temas...ob. cit., p. 1-13).
A tendncia que desloca o interesse dos processualistas da Unha
abstrata para a concreta nada mais representa do que o empenho pela
efetividade e instrumentalidade do processo, j examinadas.
O s esforos pela transformao do processo individualisa, cunhado
para acudir a conflitos de interesses individuais, n u m processo social, adequado
sociedade contempornea, confluem n u m movimento e m que, c o m o aponta
Barbosa Moreira (Tendncias...ob. cit., p. 6-11), duas linhas-fora podem ser
identificadas: de u m lado, o processo desperta para a necessidade de assegurar a
tutela jurisdicional a conflitos de interesses que, por sua dimenso metaindividual, mal se a c o m o d a m no quadro dos esquemas processuais clssicos; de
outro, busca imprimir ao prprio tratamento dos conflitos interindividuais feio
mais consentnea c o m certas exigncias bsicas do Estado social de direito,
facilitando o acesso justia, independentemente de desnveis culturais, sociais e
econmicos, de m o d o a tornar operativo o princpio no plano substancial. A s
duas vertentes, c o m o se viu, espelham a preocupao central do processuasta
contemporneo e m seus esforos rumo universalidade da tutela jurisdicional.
Finalmente, a passagem de u m processo nacional para o
ransnacional afeioa-se ao fenmeno generalizado e m que se assiste
progressiva diminuio de importncia das fronteiras nacionais diante de fatores
sociais, culturais, polticos e econmicos. E assim, no plano processual,
intensificam-se os esforos para assegurar a cooperao das justias dos vrios
pases. Tratados e convenes que interessam atividade jurisdicional se
multiplicam. Desenvolve-se o juzo arbitrai no terreno do comrcio
internacional, inspirando reformas legislativas. O s ordenamentos tornam-se mais
permeveis ao reconhecimento de decises de justias estrangeiras, perdendo

289

prestgio a soluo consistente e m subordinar sua eficcia aferio prvia da


justia da deciso, mediante a reviso da causa. Evolui o tratamento processual
do direito estrangeiro que seja relevante para a deciso do litgio, segundo as
regras de direito internacional privado, de m o d o que as questes de direito
estrangeiro, ao menos para efeitos prticos, se equiparam a meras questes de
fato (Barbosa Moreira, ob. cit., p. 11-13).
E mais: empenham-se os processuastas ibero-americanos - e
dentre eles muitos braseiros na tarefa de cunhar Cdigos-modelo para o
processo civil e o processo penal, elaborando propostas de integrao
imediatamente operantes e que possam servir de norte aos diversos pases na
elaborao de seus cdigos nacionais. O s Cdigos-modelo, redigidos c o m a
colaborao de juristas braseiros por incumbncia do Instituto IberoAmericano de Direito Processual, respondem imperiosa exigncia de estimular
u m profundo movimento de reforma nos pases da comunidade hispano-lusoamericana e oferecem u m modelo institucional, rico de mecanismos adequados
para responder s exigncias do processo moderno (Cf. A d a PeUegrini Grinover,
"Lineamentos gerais do novo processo penal na Amrica Latina: Argentina,
Brasil e Cdigo-modelo para Ibero-Amrica", Revisa de Processo, So Paulo, n.
58, p. 120-134,1990).
A o m e s m o tempo, os processualistas braseiros participam de
congressos e encontros internacionais, neles assumindo posio de relevo; so
convidados para conferncias no exterior e so citados por autores estrangeiros;
freqentam com seus trabalhos as pginas de revistas aliengenas e integram as
diretorias de Associaes e Institutos internacionais de processo. Pode-se m e s m o
dizer, com Barbosa Moreira, que "o Brasil em voz nos conselhos mundiais,
entidade que pesa. Se dependesse s do direio processual, seria bem diferene, sem
dvida, a imagem externa do Pas... (Reflexes sobre direito e sobre processo: duas
geraes de processualistas brasileiros, separata, Rio de Janeiro, 1992, p. 28).
6. Dentro da Unha de transformao do processo abstrato para o
concreto, buscando a efetividade e instrumentalidade do processo, empenhado
no esforo rumo universalizao da jurisdio e ao acesso ordem jurdica
justa e levando e m conta as transformaes sociais, o processualista braseiro

290

contemporneo inicia o trabalho de revisitao dos institutos processuais


clssicos, para adapt-los nova realidade.
O fato que a sensibilidade scio-poltica do processuasta no o
levou, n e m deve lev-lo, a menosprezar o rigor cientfico de sua matria. E a
novidade da orientao dos estudos processuais braseiros, que os distingue de
outros de igual tendncia sociolgica, a estritafidelidadeao mtodo tcnicocientfico. Conciliando e fundindo o pensamento e o mtodo tcnico-cientfico
com as preocupaes scio-polticas, o processualista brasileiro da atualidade
dedica-se - tanto no processo civ c o m o no penal - aos problemas atuais do
processo, na plena observncia de seus cnones cientficos mais rigorosos,
empregando escrupulosamente a tcnica processual para atingir os diversos
escopos da jurisdio.
E isso porque, c o m o foi notado por u m dos mais sensveis
processualistas braseiros contemporneos, menosprezar a dimenso tcnica do
direito formidvel equvoco, pois qualquer cincia demanda e se serve de
instrumentos tcnicos. Se certo que o tecnicismo exacerbado esteriliza o
direito, igualmente certo que o direito sem tcnica reduzido a diletantismo,
quando no a charlatanismo (Jos Carlos Barbosa Moreira, Reflexes...ob. cit., p.
26-27). E, nas palavras de outro processualista da atualidade, h que conciar o
aspecto instrumental do processo, o qual u m a realidade tica porque permeado
dos influxos dos valores substanciais eleitos pela nao, com a necessidade de
operacionalizar meios para a consecuo do que se deseja (Cndido Dinamarco,
A instrumenalidade...b. cit., p. 320).
6.1.
Por isso m e s m o , na ltima dcada o processualista empenhou-se
e m trabalhos legislativos, permeados de sua nova viso.
Assim, colaborou ele ativamente na preparao de vrios diplomas
legais, extremamente avanados quanto concepo filosfica e trazendo a
marca de u m a impecvel tcnica processual: a Lei de Pequenas Causas (Lei n.
7.244, de 7 de novembro de 1884); a Lei da Ao Civ PbUca (Lei n. 7.347, de
24 de julho de 1985); o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de
setembro de 1990).
O processuasta braseiro de ltima gerao tambm participou
ativamente da elaborao da Constituio de 1988, que contm inmeros

291

dispositivos processuais-constitucionais, igualmente progressistas: entre as


garantias do devido processo legal, ganharam estatura constitucional a regra da
obrigatoriedade de motivao das decises judicirias e da pubUcidade dos atos
processuais; a garantia do juiz natural e m seu aspecto de juiz competente; a
regra da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos. Para o processo
penal, foram elevados a nvel constitucional a presuno de no-culpabidade e o
direito ao sncio; os controles sobre a priso, inclusive pela previso de
indenizaes; o monopUo da ao penal pblica nas m o s do M P , c o m o
controle da ao penal privada subsidiria da pblica. A l m disso, novos
instrumentos de tutela das Uberdades foram cunhados, c o m o o m a n d a d o de
segurana coletivo e o mandado de injuno. Abriram-se os esquemas da
legitimao s aes coletivas de associaes, partidos polticos, sindicatos, do
M P , de comunidades indgenas, assim c o m o foi ampliada a legitimao ao
direta de inconstitucionalidade. Institucionalizaram-se, e m nvel constitucional, a
conciliao extrajudicial, assim c o m o Juizados especiais para causas cveis de
menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, prevendose para ambos a conciliao, o procedimento oral e sumarssimo e o julgamento
de recursos por turmas formadas por juizes de primeiro grau.
E o processualista continua empenhado e m colaborar na
elaborao de importantes projetos legislativos: as pequenas causas penais, a
ampliao da lei de pequenas causas cveis, as interceptaes telefnicas, o
tratamento dos crimes de colarinho branco, a nova lei ambiental, as modificaes
parciais dos cdigos processuais civ e penal c o m vistas simplificao e
celeridade do processo, tudo espelha o engajamento do processualista
contemporneo, que alia a rigorosa tcnica sensibilidade scio-poltica e
contribui decisivamente para o aperfeioamento das instituies.
6.2.

Nesse trabalho de reestruturao do processo, necessrio para

adequ-lo aos escopos sociais e polticos da jurisdio, muitos dos esquemas


processuais clssicos tiveram que ser revisitados, c o m o objetivo de adapt-los
realidade scio-poltica da sociedade contempornea.
Alguns
mitos
da
processualstica
tradicional
foram
redimensionados, passando a obedecer a novos modelos, adequados s
instncias de nosso tempo: recordem-se, para o processo civil, a legitimao para

292

a causa, a coisa julgada e os poderes do juiz no processo; e, para o processo


penal, o princpio da verdade real e o da indisponibilidade da ao penal pblica,
abrindo-se a rigidez do sistema para a autonomia da vontade.
6.2.1.
a. A legitimao para a causa foi tradicionalmente comprimida,
pela processualstica clssica, nos limites da coincidncia entre a titularidade do
direito material e a titularidade da ao. exatamente esta a postura do Cdigo
brasileiro de 1973, e m seu art. 6Q.
Percebe-se facilmente que s por intermdio de arrojadas
construes doutrinrias, avanadas por processualistas que percebiam a
necessidade de adaptar os esquemas clssicos s instncias de nosso tempo
(como Jos Carlos Barbosa Moreira e Kazuo Watanabe) e por u m a
jurisprudncia pioneira e corajosa, seria possvel enquadrar nos estreitos limites
do art. 6 S do C P C a legitimao de entes pbUcos e associaes s aes
coletivas e m defesa de interesses transindividuais: estes no se titularizam, por
definio, nas mos de u m detentor individualizado, e pela doutrina clssica os
entes ou associaes que levassem a juzo os interesses coletivos ou difusos no
agiriam por direito prprio, m a s sim na qualidade de substitutos processuais, no
sendo essa legitimao extraordinria prevista e m lei.
O primeiro passo foi dado pela Lei da Ao Civ PbUca, de 1985,
que legitimou expressamente s aes coletivas o M P , outros entes pbcos e as
associaes que, pr-constitudas h pelo menos u m ano, tivessem entre seus fins
institucionais a defesa dos bens e direitos protegidos pela lei. A Constituio de
1988, c o m o visto, ampUou o arsenal das aes coletivas, mantendo
fundamentalmente os princpios inseridos na L A C P , com o acrscimo da
legitimao ativa do partido poltico e a supresso do M P para o mandado de
segurana coletivo. E o m e s m o esquema foi preservado pelo Cdigo de Defesa
do Consumidor, que acrescentou a legitimao de entes pbUcos, ainda que
despersonazados, destinados especificamente tutela dos bens e m questo.
Paralelamente, o C D C determinou a aplicabilidade de suas normas processuais
defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais (evidentemente,
quando tratados coletivamente, por sua origem c o m u m ) da L A C P , pelo que o
exerccio da ao civ pbUca foi estendido defesa de direitos ou interesses
individuais homogneos, coletivamente tratados, com a m e s m a legitimao.

293

Estava, assim, garantido o acesso justia a amplos segmentos da


populao, pela via das aes coletivas, por intermdio dos portadores, e m juzo,
dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. E
assegurada, de u m lado, a participao popular pelo processo e, de outro, a
consecuo dosfinsjurdicos, sociais e poUticos da jurisdio.
b. Quanto coisa julgada, a doutrina processual j estava
consoUdada no sentido de limitar subjetivamente s partes a imutabilidade da
sentena e de seus efeitos, condenando, ainda, de m o d o mais ou menos
generalizado, o regime da coisa julgada secundum eventum litis, ou seja, de
acordo com o resultado do processo.
certo que o nosso sistema jurdico j havia se aberto coisa
julgada erga omnes, nas hipteses de ao popular constitucional (Lei n.
4.717/65); e que a m e s m a lei havia avanado e m direo a u m a particular
espcie de coisa julgada secundum eventum litis, quando se oferecia ao juiz a
possibilidade de pronunciar o non lique, nos casos de improcedncia por
insuficincia de provas.
N o foi difc, ento, acolher a m e s m a soluo na L A C P . M a s o
C D C foi alm: no s agasalhou os princpios da Lei da Ao Popular e da
L A C P , para os processos coletivos e m defesa de interesses difusos e coletivos;
mas ainda, ao regular os processos e m defesa de direitos ou interesses
individuais homogneos, coletivamente tratados, adotou igualmente a coisa
julgada erga omnes, m a s agora secundum eventum litis, no significado mais
completo: ou seja, a sentena de improcedncia, nas demandas coletivas e m
defesa de direitos ou interesses individuais homogneos, impede outras aes
coletivas de objeto e fundamento iguais, m a s no obsta s aes individuais que,
a ttulo pessoal, cada titular do direito queira ajuizar.
A soluo do direito braseiro, diversa da adotada nas class actions
do sistema da common law, apresentava-se c o m o a mais aderente realidade
scio-econmica brasileira e s nossas peculiaridades sobre a legitimao dos
substitutos processuais; no incorria nas dificuldades que o critrio norteamericano do opt ou ainda comporta; e no feria o princpio constitucional da
igualdade (nem m e s m o c o m o igualdade de chances), porque de qualquer m o d o a
sentena condenatria, no processo coletivo e m defesa de interesses ou direitos
individuais homogneos, se Umita a reconhecer a existncia do dano geral e o

294

dever de indenizar, cabendo depois a cada interessado, e m processos de


liquidao necessariamente individualizados, provar o seu dano pessoal e o nexo
etiolgico, alm de quantificar a indenizao, tudo e m cognio exauriente e
contraditrio pleno.
Observe-se, finalmente, ainda com relao coisa julgada (agora
vista e m seus limites objetivos, tradicionalmente contidos no dispositivo da
sentena), que s aparentemente o C D C estendeu aos motivos a coisa julgada,
quando determinou que os efeitos da coisa julgada positiva, nas aes e m defesa
de interesses difusos e coletivos, beneficiassem os titulares de direitos pessoais,
para o fim de procederem liquidao e execuo da sentena. N a verdade,
trata-se aqui de efeitos secundrios da sentena coletiva, ou da ampliao legal
do objeto da demanda coletiva, cuja sentena tambm deixa certo o dever de
indenizar aos particulares. Exatamente c o m o j ocorria, no nosso ordenamento,
c o m relao aos efeitos civis da sentena penal condenatria.
c. O Cdigo de Processo Civil, de 1973, j havia preparado o
caminho para investir o juiz de uma soma maior de poderes na conduo do
processo. Antes disso, a legislao do trabalho havia forjado solues que
limitavam o princpio dispositivo. E o legislador de 1985 e 1990 ampUou a trilha
aberta por seus antecessores.
A L A C P previu que, no cumprimento das obrigaes de fazer ou
no fazer, o juiz no ficaria necessariamente adstrito imposio do preceito
cominatrio, consistente na clssica multa diria, podendo determinar, quando a
entendesse insuficiente ou incompatvel, o cumprimento da prestao da
atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo
especfica. D e outro lado, se a multa diria fosse suficiente e compatvel com a
obrigao, poderia o juiz aplic-la, independentemente de pedido do autor.
Possibitou, ainda, a lei de 1985, que o juiz conferisse aos recursos efeito
suspensivo, para evitar dano Irreparvel parte.
Por sua vez, o C D C manteve o precedente da L A C P quanto
execuo especfica; e ainda, avanando mais, deixou claro que o juiz poderia
emitir qualquer espcie de provimento jurisdicional, legtimo e adequado, para
propiciar a efetiva tutela dos direitos e interesses protegidos pelo Cdigo.
Quanto aos processos coletivos de responsabilidade civ, estruturou a sentena
condenatria de m o d o que o juiz nela averiguasse a respeito dos prejuzos

295

causados (e no dos prejuzos sofridos), tanto assim que a condenao genrica


e a indenizao, se no houver habilitantes e m nmero compatvel c o m a
gravidade do dano, poder reverter ao Fundo criado pela L A C P .
6.2.2.
a. Para o processo penal, o princpio tradicional da verdade real,
pelo qual ao juiz penal e s partes seria permitida toda e qualquer atividade
instrutria capaz de levar descoberta da verdade, foi comprimido dentro de
Undes intransponveis, destinados a resguardar a dignidade h u m a n a e a
intimidade. Princpios ticos proclamados na Constituio e regras jurdicas, que
levam e m considerao valores inerentes aos direitos da personadade,
conduziram reviso do princpio da verdade real, visto outrora c o m o
instrumento essencial para a realizao do poder punitivo do Estado, e agora
redimensionado como verdade subtrada da Influncia das partes, m a s sempre
constitucional e processualmente vlida.
A inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das pessoas e de suas emanaes (a inviolabilidade do domicilio e do
sigilo da correspondncia e das comunicaes); a garantia contra a tortura e
tratamentos degradantes; o direito identificao dos responsveis pela priso
ou pelo interrogatrio; a assistncia da famlia e do advogado, no m o m e n t o da
priso, e o direito ao sncio; a inadmissibilidade das provas obtidas por meios
ilcitos e a presuno de no culpabiUdade; as garantias da motivao e os limites
da priso processual, tudo foi estruturado pela Constituio de m o d o a realar os
princpios ticos na obteno da verdade real, dando novo enfoque ao princpio
tradicional.
b. Por outro lado, ao prever Juizados Especiais para infraes
penais de menor potencial ofensivo, a prpria Constituio abrandou o princpio
da indisponibilidade da ao penal pbUca, permitindo a transao e m matria
penal e abrindo caminho para a mitigao do princpio da obrigatoriedade, por
intermdio da denominada discricionariedade regulada por lei, que toma corpo e
avana nos sistemas processuais penais da atualidade. E o projeto de lei das
pequenas causas penais, b e m c o m o o anteprojeto de lei ambiental, propem
outras tcnicas e m homenagem ao princpio da autonomia da vontade, c o m o a
suspenso condicional do processo e o aumento de hipteses de ao penal
condicionada representao.

296

7.
Concluindo, pode-se dizer que o caminho do direito processual
brasileiro moderno percorreu trs fases distintas:
a. a primeira, de ndole tcnico-cientfica que, n u m a viso interna
do sistema, consolidou conceitualmente as categorias e os institutos do processo,
estabelecendo rigorosamente os fundamentos do direito processual;
b. a segunda, eminentemente crtica, que, passando pelos estudos
constitucionais e pela edificao de u m a teoria geral do processo, examina-o a
partir de u m ngulo externo, considerando-o e m seus aspectos deontolgicos e
teleolgicos, aferindo seus resultados junto aos consumidores de justia;
c. a terceira, e m que o processuasta torna a dirigir suas
preocupaes tcnica processual, utilizando-a para revisitar os institutos
processuais, a fim de adequ-los nova realidade, no esforo de edificar u m
sistema apto a atingir os escopos, no s jurdicos, m a s tambm sociais e
polticos da jurisdio.
M a s u m a coisa certa: no se deve censurar gerao anterior de
processualistas o enfoque eminentemente tcnico-cientfico c o m que conduziram
seus estudos e pesquisas. A fase anterior foi necessria para que o direito
processual se elevasse a patamares antes desconhecidos entre ns e foi capaz de
dar cincia do processo seus fundamentos tericos, suas estruturas bsicas,
seus institutos primordiais.
C o m o b e m disse Barbosa Moreira, "sem o valioso acervo que
recebeu, no poderia certamene a minha gerao de processualisas sequer enar
as empresas que enou, com o exilo de que acredia er algumas razes para
orgulhar-se. Desse passado imediato, ela nada quis, nem quer, rejeiar. Seu lema
no foi, nem , o da renegao, mas o da complemenao" (Reflexes...b. cit., p.
27).
Complementao que se fez, utilizando a rigorosa tcnica que nos
foi legada, no sentido de transformar o processo n u m instrumento a servio de
valores mais elevados: o acesso Justia e ordem jurdica justa; a
universalidade da tutela jurisdicional; a efetividade e instrumentalidade do
processo, posto a servio dos escopos jurdicos, sociais e polticos da jurisdio; a
participao no processo e pelo processo: tudo dentro das Unhas evolutivas que
levaram o sistema processual do abstrato ao concreto, do individual para o
social, do nacional ao transnacional.

297

Eis a a modernidade do direito processual brasileiro, cuja


novidade consiste na estrita fidedade ao mtodo tcnico-cientfico, mas
conciliando-o e fundindo-o com as preocupaes scio-poUticas.

BIBLIOGRAFIA
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada PeUegrini;
D I N A M A R C O , Cndido Rangel. Teoria geral do processo. So Paulo :
Revista dos Tribunais, 1974.
D I N A M A R C O , Cndido Rangel. A insrumenalidade do processo. So Paulo :
Revista dos Tribunais, 1987.
G O N A L V E S , Aroldo Plinio. Tcnica processual e eoria do processo. Rio de
Janeiro: Aide, 1992.
G R E C O FILHO. Vicente. Manual de processo penal. So Paulo : Saraiva, 1991.
G R I N O V E R , A d a PeUegrini. O acesso Justia no ano 2000. In: X I V
Conferncia Nacional da O A B , Vitria, 1992.
. Liberdades pblicas e processo penal: as inercepaes telefnicas. So
Paulo : Revista dos Tribunais, 1976.
. Lineamentos gerais do novo processo penal na Amrica Latina: Argentina,
Bras e Cdigo modelo para Ibero-Amrica. Revista de Processo, So
Paulo, n. 58, p. 120-34,1990.
-

Novas tendncias do direito processual. Rio de Janeiro : Forense


Universitria, 1990.

M O R E I R A , Jos Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da "efetividade" do


processo. In: Moreira, Jos Carlos Barbosa Temas de direio processual.
So Paulo : Saraiva, 1984.
-

. Reflexes sobre direio e sobre processo: duas geraes de processualisas


brasileiros. Rio de Janeiro, 1992.
Sobre a participao do juiz no processo civ. In: G R I N O V E R , A d a
PeUegrini; D I N A M A R C O , Cndido Rangel & W A T A N A B E , Kazuo, coord.
Participao eprocesso. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1988.

. Tendncias contemporneas do direito processual civ. In: Moreira, Jos


Carlos Barbosa. Temas de direio processual. So Paulo : Saraiva, 1984.

298

W A T A N A B E , Kazuo. Acesso Justia na sociedade moderna. In: GRINOVER,


A d a PeUegrini; D I N A M A R C O , Cndido Rangel & W A T A N A B E , Kazuo,
coord. Participao eprocesso. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1988.
. Princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional no sistema jur
brasileiro. So Paulo, K. Watanabe, 1979.

FILOSOFIA DO DIREITO

LINHA EVOLUTIVA DA TEORIA TRIDIMENSIONAL D O DIREITO*


Miguel Reale
Professor Emrito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Resumo:
O artigo trata inicialmente das fontes que inspiraram a Teoria
Tridimensional do Direito, das verses dos mestres italianos Icilio Vanni,
Giorgio Del Vecchio e Adolfo Nova e da pergunta nascida nos bancos
acadmicos sobre problema essencial relativo estrutura da experincia
jurdica, da necessidade de se ir alm de u m a discriminao metodolgica
para se alcanar a realidade jurdica e m si.
E m seguida, faz a crtica da viso kelseniana do Direito
concebido como u m a simples norma, alm de u m breve histrico da
evoluo da noo de Estrutura Tridimensional e da dialeticidade dos trs
elementos e suas conseqncias: fato - valor - norma; norma - valor - fato;
norma - fato - valor.
Passa a abordar, a seguir, a temtica da influncia da
fenomenologia de Husserl e a questo da Lebenswelt no seu pensamento,
da dialtica existencial do Direito, que este autor estudou nos seus ensaios,
Estudos de Filosofia e Cincia do Direito, Direito Natural/Direito Positivo
e Experincia e Cultura. Logo aps, abordado o problema da norma
jurdica sob diversos aspectos.
Finaliza c o m a questo da utilidade do Tridimensionalismo
para a anlise de qualquer atividade cultural e d exemplos tomados da
prtica do Direito. Finalmente comunica o lanamento de sua nova obra
Nova fase do Direito Moderno, na qual procura abordar mais amplamente
a problemtica da Justia.
Abstract:
T h e article begins by treating of the sources that have ii*fced
the Three-Dimensional Theory of Law, of the versions of the Italian
masters Icilio Vanni, Giorgio Del Vecchio and Adolfo Nova and the
question that carne from the benches of Academia on the essential
problem relating to the structure of juridical experience, of the need to go
beyond a methodological discrimination to arrive at the juridical reality
itself.
* Reconstruo da "aula" dada por ocasio da homenagem que m e foi prestada pela
Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, a 25 de maro de 1992,
quando Antnio Paim, Ubiratan de Macedo e Aquiles Cortes Guimares apreciaram distintos
aspectos de minha atividade intelectual.

302

It criticizes then the kelsinian view of Law, conceived as a


simple rule, besides a short history of the evolution of the notion of a
Three-Dimensional Structure and of the dialectics of the three elements
and the consequences: fact - value - rule; rule value fact; rule fact
value.
It broaches next the themes of the influence of the
phenomenology of Husserl and the question of Lebenswelt in his thought,
of the existential dialectics of Law, that this author studied in his essays,
Studies in the Philosophy and Science of Law, Natural Law/Positive L a w
and Experience and Culture. It treats after that of the problem of juridical
rule under several aspects.
The article ends with the question of the use of ThreeDimensionalism for the analysis of any cultural activity and gives examples
from the practice of Law. It finishes by communicating the publishing of
his new work^4 newphase of Modem Law, in which he tries to treat more
extensively of the problems of Justice.

Em homenagem aos estudantes, que to gentilmente vieram ouvirm e , vou fazer de conta que estou na Faculdade de Direito de So Paulo e dizer,
de certa maneira, o que o tridimensionaUsmo jurdico, recordando os seus
m o m e n t o s fundamentais, at a sua compreenso atual e m termos de modelos
jurdicos, estabelecidos e m funo das mutaes operadas no 'mundo da vida
c o m u m " (Lebenswelt).
A Teoria Tridimensional do Direito foi u m a intuio da juventude.
Intrigou-me o fato de grandesfilsofosdo direito italiano coincidirem na diviso
da Filosofia do Direito, para fins pedaggicos, e m trs partes: u m a destinada
teoria dos fenmenos

jurdicos; outra cuidando dos interesses e valores que

atuam na experincia jurdica e, finalmente, u m a terceira relativa teoria da


norma jurdica. O primeiro a dar-nos essa diviso tripartida foi Icilio Vanni, o
qual, c o m o positivista-crtico que era, dava mais
chamava Fenomenologia

importncia ao que ele

Jurdica, por dizer respeito ao Direito c o m o fato social,

completando-a c o m a Gnoseologia Jurdica, pertinente norma, e a Deonologia


Jurdica, relativa aos deveres jurdicos. Del Vecchio, seu discpulo, sendo
neokantiano, manteve a tripartio, m a s sob outro prisma: teoria da idia do
Direito ou Justia (Deontologia Jurdica); teoria do conceio de Direito ou
Gnoseologia Jurdica, reservando poucas pginas Fenomenologia Jurdica. J

303

Adolfo Rav dava nfase norma jurdica como norma tcnica, completando-a
com as outras duas partes.
Pois bem, minha pergunta foi esta: no fundo dessa diviso
pedaggica, no se esconde u m problema essencial quanto estrutura da
experincia jurdica? No necessrio ir alm de u m a discriminao
metodolgica para se alcanar a realidade jurdica e m si?
Foi essa pergunta, nascida nos bancos acadmicos de minha
Faculdade, que ficou provocando m e u subconsciente durante muito tempo. E m
1933, tive, pois, u m a plida idia, u m a intuio, do tridimensionalismo, mas foi
s e m 1940 que, na realidade, pensei que o Direito no podia ser concebido
maneira de Kelsen, como u m a simples norma. Ento, eu tive a ousadia de m e
contrapor ao maior jurista do nosso sculo que sem dvida Hans Kelsen, a tal
ponto que eu costumo dizer que ele representa o meridiano de Greenwich da
Jurisprudncia. Ocupa-se u m a posio no espao jurdico conforme se est mais
perto ou mais longe de Kelsen. Isto se deu e m minha tese de concurso ctedra
de Filosofia do Direito, intitulada Fundamenos do Direio.
Kelsen estava, e m 1940, no esplendor de sua primeira fase, porque
ele tem trs fases. Kelsen foi u m jurista que m u d o u muito ao longo do tempo.
E m 1940 ele era conhecido sobretudo como o jurista da norma, do normativismo
hierrquico, da pirmide da norma jurdica, conforme expunha e m sua Teoria
Pura do Direito (l edio).
Se se perguntasse a Kelsen o que Direito, Kelsen responderia:
"Direio norma jurdica e no nada mais do que norma''. Muito bem, eu preferi
dizer: "no, a norma jurdica a indicao de um caminho, porm, para percorrer
um caminho, eu devo partir de deerminado pono e ser guiado por certa direo: o
pono de partida da norma ofao, rumo a deerminado valor", Desse modo, pela
primeira vez, e m m e u livro Fundamenos do Direio eu comecei a elaborar a
tridimensionalidade. Direito no s norma, como quer Kelsen, Direito no s
fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque o Direito
no economia. Direito no produo econmica, mas envolve a produo
econmica e nela interfere; o Direito no principalmente valor, c o m o pensam
os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao m e s m o
tempo norma, fato e valor. E, pela primeira vez, na introduo do livro
Teoria do Direio e do Esado, disse aquilo que generosamente u m dos maiores

304

discpulos de Kelsen, Josef Kunz, qualificou de "frmula realeana": "o Direio


uma inegrao normativa defaos segundo valores"
Essa a frmula que Josef Kunz chamou de frmula realeana. O
Direito, repito, u m a integrao normativa de fatos segundo valores.
Isso ocorreu e m 1940, e esta idia continuou m e apaixonando,
porque, meus amigos estudantes, o h o m e m de cincia tem que ter uma
curiosidade infinita. Plato disse e Aristteles repetiu que a Filosofia e a Cincia
nascem da curiosidade, da perplexidade diante da realidade e do desejo de
perquirir. A cincia nasce da vaidade e da curiosidade; e como o h o m e m e a
mulher somos todos curiosos, no h razo nenhuma para dizer que a mulher
seja inferior ao h o m e m e m termos de cincia. Porque ela talvez seja at mais
curiosa do que o prprio homem... Mas, voltemos nossa exposio.
A noo da estrutura tridimensional continuou atuando na minha
conscincia, no m e u esprito at que, e m 1952, outra intuio apareceu na minha
experincia de pesquisador incansvel. Essa idia foi a dialeticidade dos trs
elementos. Esses trs elementos no se correlacionam apenas, eles se dialetizam.
H u m a dinamicidade integrante e convergente entre esses trs fatores, de tal
maneira que ns temos trs ordens de dialtica, conforme o seu sentido
dominante, da seguinte maneira:
fato
norma
norma

> valor
> valor
> fato

> norma
> fato
> valor

Analisemos cada u m a dessas expresses ou enunciados direcionais.


N o primeiro caso, visa-se atingir a norma, para interpret-la e
aplic-la, e temos a Dogmtica Jurdica, ou a Jurisprudncia (sentido clssico
dessa palavra, equivalente a "Cincia do Direito") Positiva. Donde se conclui que,
nesse caso, estamos perante a dialeticidade do Direito enquanto este cultivado
pela Cincia do Direito, pela Dogmtica Jurdica. Dogmtica Jurdica uma
palavra que devemos conservar. N o devemos aceitar a intrujice de dizer que
Dogmtica Jurdica a teoria do cr ou morre... D o g m a a no significa verdade
que no se discute, mas significa apenas o Direio poso. Ns, os juristas, os
advogados, temos que obedecer ao direito posto, porque seno perdemos a
causa. Imaginem que u m advogado v ao foro e resolva dizer que contra o

305

Cdigo Civil. O Cdigo Civil u m dogma para o advogado. A Dogmtica


Jurdica a teoria positiva do Direito Positivo. Temos assim, portanto, a
Jurisprudncia, no sentido clssico da palavra, Cincia do Direito.
Note-se que, quando emprego o termo Dogmtica Jurdica, a
palavra "dogma" no significa, absolutamente, "algo que imposo", mas tosomente "algo que poso''.
Porm, o Direito tambm pode ir da norma para o valor e ao fato.
Q u e m que estuda o fato segundo a norma valorada? a Sociologia Jurdica. A
Sociologia Jurdica tem como objeto o fato. Ns juristas objetivamos a norma.
Ns juristas raciocinamos e m termos de normatividade. A norma o nosso
ponto de chegada. Ela o elemento preferencial da pesquisa do jurista. M a s o
socilogo do Direito, que que ele quer? Quer conhecer o Direito como fato
social. Ora, este fato que no u m fato qualquer, u m fato jurdico. O fato
jurdico no se compreende sem referir-se a u m a norma e ao valor que se visa
realizar. Ento, elaborei u m a imagem: o Direito no u m queijo ou u m doce, se
preferirem, com trs sabores diversos, correspondentes a trs pedaos distintos,
de tal maneira que o jurista vem e come a norma, o socilogo vem e se contenta
com o fato, e ofilsofojusnaturalista se perde no mundo do valor.
O Direito u m a realidade, digamos assim, trivalente, ou por outras
palavras, tridimensional. Ele tem trs sabores que no podem ser separados u m
dos outros. O Direito sempre fato, valor e norma, para quem quer que o
estude, havendo apenas variao no ngulo ou prisma de pesquisa. A diferena ,
pois, de ordem metodolgica, segundo o alvo que se tenha e m vista atingir. o
que com acume Aristteles chamava de 'diferena especfica", de tal m o d o que o
discurso do jurista vai do fato ao valor e culmina na norma; o discurso do
socilogo vai da norma para o valor e culmina no fato, e,finalmente,ns
podemos ir do fato norma culminando no valor, que sempre u m a
modalidade do valor do justo, objeto prprio da Filosofia do Direito.
Assim sendo, h trs ordens de estudos distintos, mas estudos
correlatos, conforme o seguinte quadro direcional:
CINCIA D O DIREITO

> fato

> valor

> norma

SOCIOLOGIA D O DIREITO
FILOSOFIA D O DIREITO

> norma
> fato

> valor
> norma

> fato
> valor

306

Posso confidenciar aos senhores que foi e m 1952 que a Teoria


Tridimensional tornou-se madura com a dialetizao dos trs fatores. Quando se
tem 81 anos de idade, a gente tem o direito de ser vaidoso. E u sou vaidoso por
esse ponto de vista dialtico. Lembro-me que, e m 1952, quando expus esse m e u
pensamento a u m dos maioresfilsofosdo Direito da Itlia, que viera lecionar
e m So Paulo, o professor Luigi Bagolini, ele com o seu generoso temperamento
itlico, exclamou: "Ma formidobileF' Claro que fiquei contente com essa
generosa apreciao de Bagolini, o qual, quatro anos depois, verteu para o
italiano minha Filosofia do Direito, publicada no Brasil e m 1953. Essa ,
portanto, a minha maior vaidade. A vaidade de ter sidofiela u m a intuio da
juventude e ir levando adiante essa cogitao.
Pois bem, e m 1968, data lembrada muito oportunamente por
Ubiratan de Macedo, eu escrevi duas obras geminadas, isto , pensadas e m
conjunto ou geminadamente. U m a se denomina O Direito como Experincia e a
outra Teoria Tridimensional do Direito. Q u e que eu trago de novo com essas
obras?
O que h nelas de novo u m a ampliao do conceito de dialtica
que j era dialtica de complementaridade inserindo-a na experincia jurdica
graas ao conceito de Lebenswel ou mundo da vida, recebido da Filosofia
fenomenolgica de Husserl, e j objeto de estudo por parte de Dilthey, o mestre
da Filosofia dos valores.
Correlacionando os estudos de Husserl, to justamente admirados
por nosso companheiro Aquiles Cortes Guimares, com os estudos do grande
jusfilsofo italiano Giuseppe Capograssi sobre a experincia jurdica, apresento a
experincia jurdica sob o prisma tridimensional, aplicando a dialtica de
complementaridade desde as formas primitivas ou larvares da realidade jurdica,
a qual est sempre inserida na globalidade da Lebenswel ou m u n d o da vida
comum. Destarte, eu dava ao pensamento de Husserl u m sentido dialtico, que
ele no tinha, a partir da idia de que, se o ser do h o m e m o seu dever-ser, ele
radicalmente u m ser histrico. Esse sentido de historicidade conferido
fenomenologia foi novidade na poca, provocando a repulsa de u m professor
gacho, que deve ter ficado muito desapontado quando, poucos anos depois,
surgia u m a obra pstuma de Husserl inserindo a fenomenologia no processo da
histria...

307

Disse que tomei mais profundo contato com a fenomenologia de


Husserl, no que compartilho com o m e u amigo Aquiles, mas vale a pena fazer
u m reparo, fazendo u m a recomendao juventude: no se deixem levar pelos
modismosfilosficos.E u no cheguei a Husserl por ele estar na moda, mas
porque ele respondia a u m a srie de problemas, a u m a srie de indagaes que
estavam no m e u esprito. Impressionou-me sobretudo a idia de Lebenswel, que
Husserl desenvolve sobretudo e m sua obra pstuma Crise da Cincia Europia e
Filosofia Fenomenolgica, mostrando que todos ns sentimos, pensamos e
agimos inseridos n u m complexo de noes e opinies operantes, que ele
denominou "mundo da vida''. Eu, que estou falando, vocs que m e ouvem; o
cientista que cuida de pesquisas objetivas; os pais e os filhos; o artista e os
admiradores de seus quadros, todos estamos imersos nesse m u n d o de opinies
que os filsofos ingleses chamavam common sense, no sculo XVIII, e que pode
ser apresentado como u m antecedente remoto da Lebenswel.
Ento o Direito no u m fato que plana na abstrao, ou seja,
solto no espao e no tempo, porque tambm est imerso na vida humana, que
u m complexo de sentimentos e estimativas. O Direito u m a dimenso da vida
humana. O Direito acontece no seio da vida humana. O Direito algo que est
no processo existencial do indivduo e da coletividade. E assim surgiu u m a outra
dialtica, a dialtica existencial do Direito que eu continuei a estudar e m ensaios
posteriores, como os reunidos e m meus livros Estudos de Filosofia e Cincia do
Direito, Direito Natural/Direito Positivo e sobretudo e m Experincia e Cultura,
que minha obra fundamental.
Aqui, eu peo licena a vocs para mostrar u m a outra expresso
dialtica n u m jogo de perspectivas, que vou expressar com o seguinte smbolo:

A*>* rf^> N
U

v-

P -7 %

Nomogenese jurdica
C o m essa figura, eu quero dizer que, o m u n d o jurdico formado
de contnuas "intenes de valor" que incidem sobre u m a "base de fato",

308

refrangendo-se e m vrias proposies ou direes normativas, u m a das quais se


converte e m norma jurdica e m virtude da interferncia do Poder.
A m e u ver, pois, no surge a norma jurdica espontaneamente dos
fatos e dos valores, c o m o pretendem alguns socilogos, porque ela no pode
prescindir da apreciao da autoridade (lato sensu) que decide de sua
convenincia e oportunidade, elegendo e consagrando (atravs da sano) u m a
das vias normativas possveis. Todos os projetos de lei, e m suma, e m debate no
Congresso, para dar u m exemplo - perdem sua razo de ser quando u m deles se
converte e m norma legal.
Essa compreenso da gnese da norma jurdica graas
participao do Poder n u m complexo factual-axiolgico (onde, pois, no impera
a vontade nua e arbitrria) outra das contribuies contidas nas duas ltimas
obras citadas. Note-se que, quando falo e m Poder, no penso apenas no Poder
governamental, pois, atravs de sucessivas decises homogneas, o Poder
Judicirio edita normas jurisprudenciais (Ex: as smulas do Supremo Tribunal
Federal) assim c o m o o Poder social annimo consagra normas costumeiras ou
consuetudinrias. H ainda o Poder negociai que d vida aos contratos.
Q u e u m a norma? U m a norma jurdica a integrao de algo da
realidade social n u m a estrutura regulativa obrigatria. V a m o s examinar, por
exemplo, o fato econmico, pois qualquer fato pode ser tomado como
referencial. Sobre esse fato incide u m complexo de interesses ou valorizaes
que exigem u m a disciplina normativa, e edio, por exemplo, de u m a norma
legal.
Notem que o tridimensionalismo no serve s para o Direito, mas
para qualquer atividade cultural. Assim que o artista, inspirado ante certa
realidade factual, projeta a sua preferncia valorativa, impressionista ou
expressionista, por exemplo, e esta se concretiza n u m a forma expressa por u m a
pintura ou u m a escultura. O que u m a obra de arte seno a expresso formal de
u m a vivncia axiolgica do fato vivido pelo artista? Ora, o que forma para o
artista norma para o jurista. A norma a forma que o jurista usa para
expressar o que deve ou no deve ser feito para a realizao de u m valor ou
impedir a ocorrncia de u m desvalor.
M a s acontece que a norma jurdica est imersa no m u n d o da vida,
ou seja, na nossa vivncia cotidiana, no nosso ordinrio m o d o de ver e de

309

apreciar as coisas. E o m u n d o da vida muda. Ento acontece u m a coisa que


muito importante e surpreendente: u m a norma jurdica, sem sofrer qualquer
mudana grfica, u m a norma do Cdigo Civil ou do Cdigo Comercial, sem ter
alterao alguma de u m a vrgula, passa a significar outra coisa. Q u e r e m u m
exemplo? H u m artigo do Cdigo Civil (eu no saberia dizer o nmero, mas se
algum civilista aqui presente o souber que m e ajude) que declara que a multa
convencionada no contrato deve ser paga proporcionalmente ao adimplemento
da avena. Pois bem, na poca de individualismo que se seguiu ao Cdigo Civil
de 1916 at a dcada de 30, que faziam os advogados? O s advogados so uns
seres muito espertos, dotados de esperteza da tcnica que fundamental. O s
advogados punham no contrato: a multa ser sempre devida por inteiro,
qualquer que seja o tempo do contrato. D e maneira que aconteceu u m caso
muito importante e m So Paulo, quando u m a pobre costureira, que havia
cumprido o contrato at o 20 e ms na compra de u m a mquina de costura, no
pde mais pagar e o credor exigia, alm da devoluo da mquina, mais a multa
por inteiro. Ora, pela primeira vez na histria do Direito brasileiro o Tribunal de
Justia de So Paulo declarou: "Alio l! O conrao no pode prevalecer sobre a lei
e a ressalva contratual nula de pleno direito". At ento no havia sido posta e m
dvida a clusula contratual, por entender-se que o artigo do Cdigo Civil era
apenas dispositivo. O Tribunal de So Paulo, ao contrrio, entendeu, e entendeu
bem, que essa norma legal era de ordem pblica, dirigida ao juiz para u m juzo
de eqidade. Alm disso, determinou que o b e m fosse avaliado, cabendo
costureira parte do valor apurado, o que a lei veio depois consagrar.
Q u e acontecera? Acontecera que o individualismo anterior cedera
lugar a suma compreenso social e humanstica do Direito, de tal m o d o que, e m
virtude dessa nova tica valorativa, o artigo da lei, sem alterao de u m a vrgula,
passou a significar algo de diverso, e m consonncia com os princpios de
eqidade.
N o demais lembrar que essas alteraes do alcance e significado
das normas jurdicas objeto, hoje, de estudos especiais de Semntica Jurdica,
u m a das partes da Lgica Jurdica, que no mais apenas a Lgica dos
silogismos, o que demonstra que as variaes operadas na vida jurdica do
nascimento a novos ramos do saber jurdico.

310

E u costumo representar o processo de variao semntica do


Direito com o seguinte grfico:
V1 \

V2

-* ^

V3

y7 \

X
.7

Fl

X
2

Vn

J7
4
F

3^

\v

S
P'

Processo do normativismo concreto


V a m o s dar, agora, u m exemplo de mudana do significado do
Direito e m virtude de alterao no plano dos fatos.
Mas, vou contar-lhes u m a aventura que eu tive como advogado,
porque eu preciso dizer aos senhores: jamais deixei de ser advogado militante. S
m e s m o quando impedido como Secretrio de Justia, ou quando Reitor da USP,
porque no dispunha de tempo. Ora, o fato de ser sempre advogado m e ajudou
muito na teoria, porque m e trouxe a experincia, a fora do fato social vivido
diretamente.
E u tive u m fato muito curioso. Havia e m So Paulo, u m a grande
casa de modas, chamada Casa Vogue, que era digamos assim, o esplendor da
moda feminina. A Casa Vogue cresceu muito, cresceu tanto que o dono da casa,
que era m e u cliente, resolveu derrubar u m a parede para aumentar a sua oficina.
Sabendo disso, o locador entrou na mesma hora com u m a ao de despejo,
porque havia u m a clusula no contrato que proibia alteraes no imvel locado.
O inquilino m e procurou porque ia perder a oficina no corao de So Paulo.
Aceitando a causa, procurei no Cdigo Civil u m artigo, segundo o qual os
tapumes, as paredes divisrias de madeira, podem ser removidos livremente pelo

locatrio. Ento eu disse ao Tribunal de So Paulo mais ou menos o seguinte:


"Ilustres Desembargadores, o que houve foi uma mudana essencial no plano dos
fatos. O Cdigo Civil Brasileiro foi feito numa poca em que as paredes
sustentavam edifcios, mas, hoje em dia, quando os edifcios tm estrutura
metlica, ou de cimento armado, as paredes internas so removveis como se
fossem tapumes, no afetam a esruura do edifcio. Quando o inquilino sair, no
rmino do contrato, ele repor a parede no lugar." E u ganhei a causa e ganhei
mais experincia jurdica.

311

M a s a norma no tambm u m a coisa assim, que se puxe para l e


para c. Pontes de Miranda dizia, sabiamente, que a norma jurdica tem certa
elasticidade. A norma elstica. M a s chega u m certo m o m e n t o e m que a
elasticidade se parte e a norma se rompe. Logo as variaes na interpretao da
norma devem ser compatveis com sua elasticidade. Pois bem, quando u m a
norma deixa de corresponder s necessidades da vida, ela deve ser revogada, para
nova soluo normativa adequada, o que nos revela a riqueza das solues que a
vida jurdica apresenta.
Quanto mais os senhores estudarem o Direito, mais sentiro a sua
beleza. preciso saber amar aquilo que se pratica com convico. O jurista que
no a m a a sua profisso apenas u m 'arremedo" de jurista e no merece a
mnima ateno.
E agora meus amigos, para terminar, pois o tempo j vai longe, eu
acabo de publicar, para comemorar os meus 80 anos, o livro Nova fase do Direio
Moderno. E pela primeira vez, notem b e m isso meus caros colegas, eu tive a
coragem de abordar mais amplamente a problemtica da Justia. Referia-me
muito Justia, mas nunca tinha escrito de maneira direta sobre ela,
examinando-a e m profundidade. Talvez eu achasse que ainda no tinha tempo
ou conhecimento bastante para escrever sobre a Justia. E deixei para o m e u
ltimo livro, o que u m sinal de prudncia. Creio quefizbem, porque ao jurista
nunca demais agir com prudncia. Alis, o n o m e antigo e clssico de Cincia
do Direito era Jurisprudncia, palavra que deve ser conservada tambm e m seu
sentido pleno, ao lado da subordinada jurisprudncia dos tribunais.
Pois bem, e m m e u ltimo livro, eu desenvolvo o entendimento, ao
qual se refere Ubiratan de Macedo, de que a justia um valor franciscano. So
Francisco, o maior santo da Igreja, ensinava que a razo do amor aos homens
culminava no espontneo ato de dar, de ir ao encontro do outro para ajud-lo.
Isto posto, entendo que a justia no u m valor que tenha u m fim
e m si mesma: u m valor supremo, cuja valia consiste e m permitir que todos os
valores valham, n u m a harmonia coerente de idias e de atitudes.
E m verdade, sem base de justia no pode haver ordem, n e m
segurana, assim como a riqueza passa a ser privilgio de alguns. O uso da fora
s legtimo quando se funda e m razes de justia.

312

por isso que, aps Nova Fase do Direio Moderno, cheguei a u m a


definio do Direito, que pela primeira vez eu vou enunciar como homenagem
aos jovens que m e ouvem: "O Direio a concretizao da idia de justia na
pluridiversidade de seu dever-ser histrico, tendo a pessoa como fonte de todos os
valores".

U M A POLTICA DE CULTURA PARA O BRASIL DE HOJE*


Celso Lafer
Professor Titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Resumo:
O artigo examina, preliminarmente, antecedentes importantes
do liberalismo para explicar a sua vertente contratualista. Expe a seguir,
n u m a perspectiva "ex parte populi", a importncia da poltica da cultura
como u m a instituio estratgica de liberdade, u m a vez que enseja, e m
contraste com a poltica cultural, a liberdade como no-impedimento; a
liberdade como participao e a liberdade como "bildung". Discute os
princpios da poltica da cultura (veracidade, publicidade, esprito crtico,
probidade) que tem como fundamento o valor tolerncia, concluindo c o m
u m exame analtico da relevncia deste valor para encaminhar dilemas do
m u n d o contemporneo.
Abstract:
T h e article explains relevant characteristics of liberalism so as
to give a view of its neo-contractualism dimehsion. Then, on the basis of an
"ex parte populi" perspective, the article sustains the relevance of a politics
of culture as a strategic institution of liberty since it offers the opportunity
for positive-liberty, negative-liberty and liberty as "bildung'" T h e principie
of a politics of culture (thruthfulness, publicity, criticai spirit, honesty) are
discussed having as an axiological foundation the value of "tolerance", a
most relevant value to enable us to deal with the dilemma of the
contemporary world.

1. O t e m a e as suas razes.
O liberalismo est na ordem do dia, com a derrocada da
experincia sovitica que colocou e m questo os caminhos d o socialismo.
Esta "vitria" d o liberalismo v e m simplificando d e maneira
inadequada o debate intelectual, q u e se politiza n a forma d e u m catecismo
liberal, d a m e s m a maneira q u e o catecismo marxista simplificava a discusso
quando era culturalmente hegemnico.
* So Paulo, 15 de outubro de 1992.

314

O liberalismo mais rico e complexo que o seu catecismo e, ao


contrrio da tradio socialista que misoneisticamente se estruturou e m torno de
u m s clssico - M a r x - tem, neste sentido, o mrito de ser pluralista desde as
suas origens e o que perde e m foco ganha e m abrangncia. Caracteriza-se, assim,
por u m a multiplicidade de clssicos. Kant e A d a m Smith, Humboldt e
Tocqueville, Benjamin Constant e John Stuart Mill, por exemplo, se tm
afinidades relevantes que permitem integr-los na famlia dos patronos da
doutrina liberal, assinalam-se por diferenas muito apreciveis.
Esta variedade persiste at hoje. Por isso convm falar e m
liberalismos no plural e no e m liberalismo no singular, pois u m a s etiqueta
uniformizadora no apenas no permite captar as diferenas que separam u m
Hayek de u m Bobbio, u m R a y m o n d Aron de u m John Rawls, u m Octavio Paz de
u m Popper, u m Dahrendorf de u m Isaiah Berlin, como tambm no permite
sublinhar que a doutrina liberal contm tanto vertentes de vocao conservadora
quanto vertentes de ndole inovadora e radical.
Neste texto vou discutir e analisar "valores'' da doutrina liberal que
colocam u m a viso do papel e do problema da cultura e m relao ao estado,
sociedade e ao direito. Considero este tema relevante no mbito da Universidade
- que ex officio trata da cultura - e muito especialmente na nossa Faculdade
u m a vez que o Direito u m fenmeno cultural - u m construdo pelos homens e
no u m dado da natureza caracterizando-se como u m b e m cultural, que tem,
c o m o ensina Miguel Reale, dois elementos, u m suporte e u m significado. Se o
suporte do Direito hoje o direio positivo, o seu significado est ligado a valores
que cabe compreender e justificar u m a tarefa que incumbe ao professor de
Filosofia do Direito, que sou nesta casa, empreender.1
2. Preliminares.
Inicio com u m arrolamento dos antecedentes, observando que
historicamente o liberalismo inseriu na agenda poltica a demarcao ntida entre
estado/e no estado. C o m ele (i) o esado perdeu o monoplio do poder
1. Cf. Miguel Reale, Filosofia do direito, 10 a ed., So Paulo, Saraiva, 1983, pargrafos 91, 94,
95,100.

315

ideolgico com reconhecimeno do direio liberdade religiosa e liberdade de


opinio e de pensameno.
Da a relao entre liberalismo e laicismo e liberalismo e olerncia
no sentido positivo que se contrape ao fanatismo ao se aceitar que a verdade
no una mas mltipla e tem vrias faces.
C o m ele tambm (ti) o esado perdeu o monoplio do poder
econmico com o reconhecimento do direito liberdade econmica.
Esta demarcao ntida entre estado e no estado, c o m o observa
Bobbio, deriva da diferenciao conceituai entre o poltico e o social. Ela data do
sculo X D C e marca u m a ruptura com a tradio do pensamento poltico de
Aristteles a Hegel - compartilhada por isso m e s m o tanto pela tradio liberal
quanto pela socialista ao colocar c o m o pressuposto que o Estado parte do
qual a sociedade um iodo?
Mais especificamente, o estado o aparato coercitivo da sociedade
por isso deve ser mnimo (liberalismo) ou desaparecer (socialismo).
N a tradio liberal, o estado c o m o o aparato coercitivo da
sociedade deve ser balizado por normas jurdicas o princpio da legalidade
inerente ao estado de direito que se exprime atravs de imperativos impessoais.
Estes evitam o personalismo do arbtrio pessoal dos governantes, e buscam fazer
do monoplio esfaal de coero organizada fora e no violncia. C o m efeito, se
esta tem c o m o notas a imprevisibilidade, a descontinuidade e a desproporo
entre meios e fins, aquela tem c o m o caracterstica a medida dada pela norma
que impe o agir c o m medida, de acordo c o m a medida, e c o m o objetivo de
alcanar a medida.3
Esta preocupao com a medida u m a forma de domesticar o
poder. Deriva da mudana trazida pelo tema dos direitos humanos colocado pela
tradio liberal, que inaugurou juridicamente a perspectiva dos governados ao
reconhecer que estes tm direitos e no apenas deveres impostos pelos
governantes. E m outras palavras, o estado para o indivduo e no o indivduo

2. Cf. Norberto Bobbio, Estado, governo, sociedade, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1987, p. 6162.
3. Cf. Norberto Bobbio, H terzo assente, Milano, Sonda, 1989, p. 151.

316

para o estado c o m o explica Bobbio na sua exegese do art. 2 S da Declarao


Francesa dos Direitos do H o m e m e do Cidado.4
Isto quer dizer que o direito no encarado na perspectiva do
soberano que coloca os deveres para os seus sditos, mas sim na perspectiva dos
governados visto c o m o cidados, que tm, para usar a formulao de Hannah
Arendt, o direio a ler direios.5
Observo que ao colocar a questo nestes termos - o dos direitos da
cidadania, estou m e filiando a u m a vertente contratualista do liberalismo, de
cunho jurdico e inspirao republicana, e no a u m a vertente utilitarista de
cunho econmico. C o m efeito, na perspectiva contratualista, c o m o aponta
Salvatore Veca, a legitimao da m o visvel da autoridade pblica encontra-se
na sua capacidade de tutelar direitos dos cidados, tendo e m vista o acesso e a
gerao de oportunidades para que cada indivduo possa afirmar pela livre
escolha de fins no tempo a sua identidade. N o isso o que ocorre na
perspectiva utilitarista, para a qual a legitimao da m o visvel da autoridade a
eficincia dos resultados no atendimento dos interesses agregados da sociedade,
buscando, na frmula de Bentham, trazer a maior felicidade para o maior
nmero, e no qual se considera o indivduo que integra este nmero apenas
c o m o maximizador de seus interesses e preferncias.6
E por esse motivo, alis, que existe u m conflito latente entre
juristas e economistas, pois os juristas tendem, pela sua prpria formao, a
defender u m a tica de princpios a dos direitos e os economistas, tambm
pela sua prpria formao, a afirmar u m a tica de resultados, para a qual os
direitos no so u m a questo e m si, mas so redefinidos e m termos de utilidade.
isto, diga-se de passagem, que est na raiz dos conflitos entre os juristas e os
formuladores da poltica econmica no Brasil dos ltimos anos.

4. Cf. Norberto Bobbio, Estado... ob. cit., p. 117; A era dos direitos, Rio de Janeiro, Campus,
1992, p. 49-65, 85-111.
5. Hannah Arendt, Origens do totalitarismo, So Paulo, Cia. das Letras, 1989, p. 300-336;
Celso Lafer,yl reconstruo dos direitos humanos, So Paulo, Cia. das Letras, 1988, cap. 5.
6. Cf. Salvatore Veca, Questioni digiustizia, Parma. Pratiche, 1985, p. 69-81.

317

3. Apresentao do tema.
O tema da cultura na viso da doutrina liberal - pede u m a
referncia analtica do termo poltica, que comporta polaridades. Entre elas a
que contrape a poltica domnio e a poltica programa-de-ao?
A dimenso poltica domnio surge atravs da interferncia
decisria do poder no exerccio de u m a funo hierrquica de gesto da
sociedade para determinar u m a opo entre mltiplos possveis e no
necessariamente compatveis programas-de-ao.
N a perspectiva liberal, e m matria de cultura, o que se pretende
excluir a cultura da poltica-domnio, para impedir que o Estado recupere o
monoplio do poder ideolgico. Este tema mantm a sua atualidade de u m lado
com a exacerbao dos "fundamentalismos" que est ocorrendo no m u n d o (por
exemplo: Oriente Mdio) e que no capaz de lidar c o m a compatibilidade de
verdades contrapostas; de outro com a nova problemtica da tolerncia que hoje,
alm de ter que lidar com a diversidade de crenas e opinies, precisa discutir o
tema da convivncia de diversidades de outra natureza, c o m o as de lnguas,
raas, etnias e nacionalidades, onde o diferene provoca a discriminao e a
intolerncia dos preconceitos8 e pode levar guerra civil e centrifugao e
secesso de estados (como, por exemplo, no Leste Europeu e na antiga U R S S ) .
Dito isso, vou iniciar a apresentao do tema por meio de u m a
dicotomia proposta por Norberto Bobbio que contrasta, diferenciando a poltica
da cultura da poltica cultural.
i. Poltica cultural a planificao e a organizao da cultura e m
funo de interesses polticos. Representa a idia de u m a cultura policiada no
plano do estado pela censura e no da sociedade pelo "patrulhamento ideolgico"
com vistas ao domnio hegemnico de u m a nica e monista viso do estado, da
sociedade e do direito.
ii. Poltica da cultura representa a poltica dos homens de cultura na
defesa das condies da existncia e do desenvolvimento da cultura. Neste

7. Cf. Raymond Aron, Democracia e totalitarismo, Lisboa, Presena, 1966, p. 21-35; Celso
Lafer, O sistema poltico brasileiro, So Paulo, Perspectiva, 1975, parte 1.
8. Cf. Norberto Bobbio, A era... ob. cit., p. 203-204.

318

sentido ela , politicamente, u m programa-de-ao e no u m a proposta de


domnio.9
Observo que, se a viso liberal do papel da cultura, que estou
buscando justificar, contrria cultura instrumentalmente policiada por
interesses polticos, isto no significa a defesa de u m a cultura apoltica, separada
da sociedade na qual vive, e dos problemas desta sociedade, ou seja, u m a cultura
no empenhada e indiferente e que no se comunica com a esfera dos interesses
sociais.
O liberalismo se ope a uma cultura policiada mas no quer uma
cultura apoltica pois pressupe u m nexo na relao entre poltica e cultura.
Este nexo dado pelo valor tolerncia - que adiante examinarei - que requer a
democracia c o m o o solo no qual se fertiliza a cultura c o m o livre racionalidade
crtica. Tolerncia, adianto, na minha perspectiva, no significa indiferena,
indulgncia, ou falta de princpios, m a s sim a tutela da poltica da cultura como
condio de u m regime democrtico.10
4. Qual o fundamento poltico da cultura?
A resposta a esta pergunta, para a viso liberal, inequvoca: a
poltica da cultura uma instituio estratgica da liberdade - aspirao
unificadora do liberalismo.
Responde, assim, multiplicidade das dimenses de liberdade, das
quais vou destacar trs, neste texto: a liberdade c o m o no-impedimento; a
liberdade c o m o participao e a liberdade c o m o "bildung".
i. A liberdade como no-impedimento, que a assim chamada
desde Benjamin Constant, liberdade moderna ou liberdade-negativa como a
qualifica Isaiah Berlin, traduz-se na "freedom-from" na liberdade da opresso e
da coero.
Apoltica da cultura tutela a liberdade como no-impedimento ao
postular u m a cultura livre, ou seja, u m a cultura no impedida por obstculos
materiais que dificultam a livre circulao e troca de idias, ou por obstculos
9. Cf. Norberto Bobbio, Poltica e cultura, Torino, Einaudi, 1977, p. 37.
10. Ibid.,?. 34-35.

319

psquicos e morais que resultam da presso de vrios tipos sobre as conscincias


e mentes da cidadania.11
ii. A liberdade como participao, que a assim chamada liberdade
dos antigos, ou liberdade positiva, representa a "freedom o'' - a ampliao de
oportunidades de participao coletiva da cidadania na criao e divulgao dos
bens culturais. A poltica da cultura a tutela na exata medida e m que no
domnio e imposio, mas sim u m programa-de-ao mltiplo a ser exercido pela
vontade autnoma dos indivduos no uso dos seus direitos de cidadania.
N o primeiro caso - a liberdade c o m o no-impedimento
a
poltica da cultura tutela a liberdade permitindo que o indivduo, considerado
como u m todo e m si mesmo, seja livre para criar e fruir; no segundo caso - a
liberdade como participao
a poltica da cultura tutela a liberdade,
assegurando que o indivduo, considerado c o m o parte de u m todo
a
comunidade poltica
seja livre para participar democraticamente e com
autonomia da cultura e no por fora da imposio dos governantes, de cima
para baixo.12
Liberdade como no-impedimento e liberdade
como
13
participao so complementares, como anota J. G. Merquior, pois tm e m
c o m u m a idia de autodeterminao - o que m e leva a discutir a terceira
dimenso de liberdade, a
iii. liberdade como "bildung", ou seja, c o m o o desabrochar do
potencial humano atravs da autnoma construo e amadurecimento da
personalidade de cada indivduo. Esta dimenso da liberdade, que foi articulada
com inspirao goetheana por von Humboldt, no seu clssico ensaio sobre os
limites da ao do estado e retomado por Stuart Mill e m On liberty, inerente
doutrina liberal, que coloca e m evidncia no aquilo que os homens tm e m
c o m u m enquanto homens, mas aquilo que tm de diverso enquanto indivduos.

11. Cf. Norberto Bobbio, Poltica... ob. cit., p. 38.


12. Cf. Norberto Bobbio, Ensaios escolhidos, So Paulo, Ch. Cardim, s.d., p. 23.
13. Jos Guilherme Merquior, O liberalismo: antigo e moderno, Rio de Janeiro, Nova
Fronteira, 1991, p. 21-27.

320

Por isso o liberalismo tutela a individualidade enquanto diversidade, vendo no


pluralismo u m dos elementos do bem-estar no mundo.
A liberdade c o m o diversidade, para ensejar o "bildung", faz da
cultura u m "bem incompressvel" que responde s necessidades profundas dos
homens. por isso, c o m o observa Antnio Cndido, que a literatura u m
direito h u m a n o fundamental, pois leva formao do h o m e m , na medida em
que, c o m o imagem e transfigurao da prpria vida, traz livremente e m si o que
chamamos o b e m e o mal
proscrito e o sancionado
organizando e
14
humanizando de mltiplas maneiras a aventura da vida.
A poltica da cultura tutela a possibilidade da liberdade como
"bildung" precisamente porque parte do pressuposto de que o pluralismo e a
diversidade so u m b e m incompressvel a ser assegurado cidadania.
Recapitulando, na perspectiva "ex parte populi" e, portanto, na
linguagem dos direitos, o que foi dito sobre o fundamento da poltica da cultura
para o liberalismo:
a. O s direitos-garantia de primeira gerao, como os da liberdade
de religio, pensamento, opinio, ao assegurar a amplitude do lcio, ensejam a
liberdade c o m o no-impedimento.
b. O s direitos humanos de segunda gerao, ao colocarem os
crditos do indivduo e m relao coletividade atravs dos temas dos direitos
econmico-sociais e culturais, postulam maiores oportunidades para a liberdade
c o m o participao, buscando criar a igualdade dos pontos-de-partida, inclusive
para a fruio da liberdade c o m o no-impedimento.
Realo aqui a relevncia dos direitos de segunda gerao, posto
que neles se encontra a chave da relao entre liberdade e igualdade para a viso
liberal que no a do igualitarismo que considera desejvel que todos sejam
iguais e m tudo, m a s sim a de que se amplie a igualdade de oportunidades para
que todos possam livremente buscar u m a identidade diferenciada.15

14. Cf. Antnio Cndido, Direitos humanos e literatura, in A. C. Ribeiro Fester (org.),
Direitos humanos e, So Paulo, Brasiliense, 1989, p. 107-126.
15. Cf. Norberto Bobbio, in Bobbio et alii, Equalianza e equalitarismo, Roma, Armando,
1978, p. 13-25.

321

N o preciso dizer que h u m a infinidade de coisas a fazer n u m pas


como o nosso, com pouca memria de sua cultura, que no preserva
adequadamente sequer a memria histrica das elites e que, dadas as condies
de pobreza e marginalidade, o passado da cultura tende a ser, para a maioria da
populao c o m o observa Hlio Jaguaribe -, apenas a herana da lngua e da
misria. A primeira evidentemente a de ocupar-se c o m a educao, pois sem
educao cada gerao comea do zero, sem tirar proveito da experincia das
geraes anteriores, obstaculando, assim, o clssico papel da cultura c o m o
cultivo c o m o cultura animi - to necessria para o juzo apropriado da
cidadania na conduo da res publica e do indivduo na orientao de sua vida
privada.16
c. A tutela do "freedom from" e do "freedom to" a da liberdade
tanto como exerccio quanto c o m o oportunidade - a condio da possibilidade
da liberdade c o m o "bildung" diferenciada, base de u m a sociedade e de u m a
cultura pluralista, aberta diversidade - u m valor-chave do liberalismo cuja
realizabilidade a poltica da cultura enseja.
5. Princpios da poltica da cultura.
A poltica da cultura, sendo a poltica dos homens de cultura na
defesa das condies de existncia e do desenvolvimento da cultura obedece a
certos princpios. Estes princpios vou qualificar c o m o princpios gerais, fazendo
assim u m a analogia com os princpios gerais do direito, pois semelhana
destes, tm u m a funo c o m o critrio diretivo na interpretao e c o m o critrio
programtico no progresso da cultura. Penso que cabe dar a eles o devido
destaque no mbito da Universidade, posto que representam o ncleo da tica
da poltica da cultura que indispensvel explicar e justificar n u m a aula
inaugural de abertura dos cursos jurdicos.
/. O primeiro princpio da poltica da cultura o empenho na busca
da verdade, o que se traduz na afirmao do princpio da veracidade.

16. Cf. Hlio Jaguaribe, Alternativas do Brasil, Rio de Janeiro, Jos Olmpio, 1989, p. 66;
Hannah Arendt, Entre o passado e o futuro, So Paulo, Perspectiva, 1972, cap. 6.

322

Isto significa no falsificar os fatos e no torcer os argumentos,


oferecendo tenaz resistncia tentao da mentira e do engano.
A publicidade c o m o critrio de moral c o m o ensina Kant - e a
boa-f na discusso c o m o mostra Stuart Mill - so ingredientes asseguradores
do princpio da veracidade, e no preciso indicar a importncia mais ampla disso.
Basta pensar, no mbito da sociedade, c o m o este princpio vlido na anlise do
que deve ser e freqentemente no , o papel dos meios de comunicao a saber:
o de oferecer cidadania u m a informao exata e honesta, para que a voz da
razo possa manifestar-se.
ii. O segundo princpio da poltica da cultura o esprito crtico, vale
dizer, no querer transformar a cincia e m sapincia proftica, empreender u m a
constante crtica dos pressupostos, pensar o significado daquilo que se conhece.
Esta , por excelncia, no m e u m o d o de ver, a tarefa da Filosofia do Direito no
campo jurdico, pois sendo o direito u m b e m cultural, cabe a esta disciplina
descortinar o significado do direito positivo. Isto se faz atravs do "aut-au" do
dilogo, inerente ao pluralismo que nutre a viso liberal da realidade, no do "ee" do dogmatismo im positivo que gera sistemas fechados discusso.
iii. O terceiro princpio da poltica da cultura o dever da
probidade.
Este dever se traduz e m mtodo e rigor no trabalho intelectual;
na circunspeco que deve preceder o julgar e a tomada de posio, o que se faz
controlando e examinando todos os argumentos antes de pronunciar-se, sendo
prefervel renunciar a pronunciar-se do que faz-lo aodada e precariamente.
Estes princpios que estou extraindo da reflexo de Bobbio 17
tm c o m o base o tema da tolerncia, que vou examinar c o m o arremate desta
exposio.
6. A tolerncia e a poltica da cultura.
O liberalismo, ao postular u m a poltica da cultura encarado como
u m programa-de-ao, e ao rejeitar u m a poltica cultural baseada na imposio
do domnio do poder, tem c o m o fundamento o valor tolerncia.
17. Cf. Norberto Bobbio, Poltica... ob. cit, p. 39-43.

323

i. Este pode ser defendido e justificado preliminarmente e m termos


de razo prtica.
C o m efeito, a tolerncia no quer dizer ceticismo ou indiferena.
Quer dizer, na viso liberal, que a verdade no pode triunfar pela imposio ou
pela perseguio, pois a democracia parte do pressuposto de que a convivncia
coletiva requer a civilidade do princpio de reciprocidade - o "do ut des' da
tolerncia mtua pois se m e atribuo o direito de impor e perseguir, concedo ao
outro este m e s m o direito. Neste primeiro plano, c o m o observa Bobbio, a
tolerncia se fundamenta e m razes prticas da prudncia poltica - u m clculo
para assegurar a aposta da convivncia pacfica.
Esta aposta tem a sustent-la, n u m segundo plano mais profundo, a
confiana na razo e na razoabilidade do Outro, ou seja, na viabilidade da
persuaso como mtodo de discusso da verdade e no equvoco da imposio
coercitiva.
C o m o dizia Morus e m A uopia 'no pela controvrsia travada
com as armas na mo mas pela suavidade e pela razo - que a verdade se liberta
por si prpria, luminosa e triunfante, da reva do erro".1*
N a m e s m a linha afirmaria Locke, na sua clssica Letter conceming
toleration, que, no s a verdade no ensinada pelas leis n e m necessita da fora
para obter a sua entrada na mente dos homens c o m o se torna mais fraca
valendo-se da violncia.19
C o m o sabido, confiar nos mtodos da persuaso e no nas
tcnicas da fora, c o m o meio de solucionar as controvrsias, u m ingrediente da
democracia, que opta, c o m o lembra Bobbio, "por conar cabeas e no por cortar
cabeas".
Alm das razes de mtodo, n u m nvel ainda mais profundo que
pode ser kantianamente colocado e m termos de razo prtica, a tolerncia
justifica-se no plano moral pelo respeito devido pessoa do outro. Ela ,
portanto, no apenas poltica e socialmente desejvel e metodicamente vlida do
ponto de vista de u m regime democrtico, m a s igualmente devida n u m a
18. Cf. Toms Morus, A utopia, Lisboa, Guimares, s.d., p. 184.
19. John Locke, A letter concerning toleration, in Locke, Berkeley, Hume,
Encyclopaedia Brittanica Inc., 1952, p. 15.

Chicago,

324

perspectiva tica, pelo respeito inerente ao reconhecimento do outro que


caracteriza a viso do m u n d o da democracia, enquanto desdobramento do
liberalismo.
ii. A estes argumentos da razo prtica, e m prol da tolerncia, cabe
adicionar, c o m o faz Bobbio, u m fundamento que se localiza no plano da razo
terica e que traduz o ponto de vista liberal sobre a prpria natureza da verdade.
Esta no una, m a s mltipla, dada a complexidade ontolgica da realidade. No
vivemos n u m universo m a s sim n u m multiverso pluralista a que s podemos ter
acesso, por aproximaes sucessivas, atravs da poltica da cultura.20
O pluralismo da razo terica inerente a esta percepo liberal da
realidade no significa relativismo n e m se traduz e m ceticismo.
"Eu prefiro caf, voc prefere champanhe. Temos gosos diferenes.
No h mais nada a dizer" - isto relativismo, aponta Isaiah Berlin que sublinha
que o pluralismo algo completamente diferente. Trata-se de u m a concepo
que se baseia na idia de que existem "muios fins diferenes que podem ser
buscados pelos homens, fazendo com que eses se sinam plenamene racionais,
plenamene realizados, capazes de enendimeno, compreenso e iluminao
mtuas da mesma forma que nos iluminamos com a leitura de Plato ou os
romances do Japo medieval - mundos e concepes muio disinos dos nossos".
O que torna a intercomunicao dos pontos de vista e das culturas
no tempo e no espao possvel, continua Berlin, o fato de que "o que faz os
homens seres humanos algo comum a iodos" e isto que funciona como pontes,
estabelecendo pontos de interao.21
N u m m u n d o c o m o o nosso, onde a tolerncia hoje tambm diz
respeito ao diferente e no apenas ao diverso - inclusive e m nosso pas onde
comeam a aflorar tendncias centrfugas
o reconhecimento da natureza
heterognea da sociedade o caminho para a integrao e o antdoto
desintegrao.
Este caminho requer a poltica da cultura. Juridicamente isto se
traduz e m reduzir ao mnimo indispensvel ordem pblica, os comandos e as

20. Cf. Norberto Bobbio, A era... ob. cit., p. 203-210.


21. Cf. Isaiah Berlin, Limites da utopia, So Paulo, Cia. das Letras, 1991, p. 21.

325

proibies por exemplo, os necessrios para a preservao do patrimnio


histrico-cultural e ampliar ao mximo os estmulos e desestmulos - os
incentivos a ao cultural - que abrem o campo da autonomia da vontade.
C o m efeito, sendo a poltica da cultura u m a vis direciva a ser
estimulada no mbito da sociedade, a escolha dos seus meios nela deve brotar,
cabendo ao estado no impor mas reconhecer na coordenao da res publica a
multiplicidade dos modelos jurdicos por meio dos quais pode se exprimir e
articular a poltica da cultura.
Esta proposta de u m a poltica da cultura tem a sustent-la u m a
atitude. Esta no , como j disse, a acepo negativa da tolerncia ou seja: a
condescendncia indulgente com a falta de princpios, fruto da indiferena e do
ceticismo que freqentemente ocorre nas democracias, assim c o m o a carncia de
tolerncia positiva normalmente acomete as sociedades autoritrias.
Esta atitude requer u m a razo aberta porm combativa e
combatente, posto que empenhada no inconformismo que anima a minha viso
do liberalismo que no aceita o excesso de tolerncia negativa e de intolerncia
negativa, infelizmente to presentes na experincia brasileira. A militncia do
liberalismo de inovao, ao qual m efilio,no olha as coisas do alto de u m a
sabedoria ossificada n u m catecismo. Examina os problemas concretos, seguindo
com rigor as lies, ainda que incertas, da experincia histrica, e e m
conformidade com as verdades parciais que vai recolhendo pelo mtodo das
aproximaes sucessivas. Participa, assim, c o m o ensina R a y m o n d Aron, da
construo prometica do destino humano, posto que tem, nas palavras de
Tocqueville, aquela preocupao salutar com o futuro, que faz velar e
combater.22

22. Cf. Raymond Aron, De Ia condition historique du sociologue, Paris, Gallimard, 1971, p. 6464; Norberto Bobbio, Poltica... ob. cit., p. 205.

DIREITO PRIVADO

RETRATAO (ASPECTOS DE DIREITO CIVIL)


lvaro Villaa Azevedo
Professor Titular do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da U S P
Professor Titular de Direito Civ e de Direito R o m a n o da
Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie
Advogado e Conselheiro Federal da O A B , por So Paulo

Resumo:
O artigo principia c o m a anlise do conceito de retratao a
partir de u m a concepo etnolgica, tratando a seguir de suas
caractersticas, como o fato de ser ato jurdico unilateral, no culposo.
Quanto s suas espcies, duas se apresentam, a legal e a contratual.
N a seqncia aborda a retratao comparando c o m os
institutos da revogao, denncia, retrato e resgate. A partir de ento, trata
da retratao no Direito Contratual e as possveis situaes da
decorrentes. Aborda ento a questo da retrovenda, da revogao da
doao por ingratido do donatrio, do mandato e sua extino.
A seguir, discute o problema da retratao n o Direito das
Coisas, nos casos de enfiteuse e nas rendas constitudas sobre imveis; a
retratao no Direito de Famlia, nos casos de casamento e no Direito das
Sucesses, quando da aceitao e renncia de herana.
Finaliza c o m a questo da revogao de testamento e c o m os
efeitos in genere da retratao no mbito civil.
Abstract:
T h e article begins with the analysis of the concept of retraction
from an ethnological conception and deals then with its characteristics,
such as the fact that it is a not guilty, one-sided juridical a et. A s to its kinds,
there are two of them, the legal and the contractual.
It goes on to speak about retraction as compared with the
institutes of revocation, aceusation, clause of redemption and redemption.
From this point it treats of retraction in Contract L a w and the possible
situations arising from this. T h e article then speaks about the questions of
sale with right of redemption, of the revocation of a donation on account
of ingratitude of the donee, of the mandate and its extinetion.
It then discusses the problem of retraction in the Rights of
Things, in the cases of fee-farms and of incomes on real estate; the
retraction in Family Law, in the cases of marriage and in the Descent Law,
in cases of acceptance and renunciation of inheritances.
It ends with the question of revocation of wl and with the
effects in genere of retraction in civilian life.

330

Sumrio:
1. Conceito
2. Caracteres e natureza jurdica
3. Espcies
4. Retratao, revogao, denncia, retrato e resgate
5. Retratao no Direito Contratual
5.1. Clusula de retratabilidade
5.2. Proposta e aceitao
5.3. Arrependimento
5.4. Retrovenda
5.5. Doao
5.6. Mandato
6. Retratao no Direito das Coisas
6.1. Enfiteuse
6.2. Rendas constitudas sobre imveis
7. Retratao no Direito de Famlia
8. Retratao no Direito das Sucesses
8.1. Aceitao e renncia da herana
8.2. Revogao de testamento
9. Efeitos
1. CONCEITO
A

palavra retratao descende

da

latina retractatio,

onis,

significando desistncia, recusa, retomada, reviso, reexame, emenda, correo,


hesitao. Ela deriva do verbo retraco, as, avi, atum, are (retomar, retocar, rever,
emendar, corrigir, recordar, relembrar, examinar outra vez, reler), que se forma
com a adio do prefixo ou prevrbio re, que d idia de repetio, retrocesso,
reciprocidade, oposio e mudana, no verbo tracto, as, avi, atum, are, que
significa arrastar, destroar, despedaar, rasgar, tocar, manejar, manusear,
dirigir, governar, cuidar, refletir, ventilar.
de se lembrar, e m verdadeiro parntese, que, e m certos pontos, o
vocbulo retraao guarda muita semelhana de sentido com o termo revogao,
pois esta, revocatio, onis, e m sua origem, advm do verbo revoco, as, avi, atum,

331

are, que se apresenta com o significado de chamar de novo, fazer voltar,


reconduzir, conter, dissuadir, desviar, restabelecer e renovar.
Note-se, tambm, que a retratao, muitas vezes, surge no mbito
jurdico sob outras denominaes, tal a de denncia, a de retraio ou a de resgate.
Denncia, por sua vez, descende de denuntiatio, onis, formada esta
palavra do particpio passado do verbo denuntio, as, avi, atum, are (anunciar,
declarar, avisar, mandar, ordenar, citar, acusar); retraio encontra sua derivao
no particpio passado do verbo retraho, is, reraxi, reracum, ere (retirar, retrair,
recuar, puxar para trs, recusar, reprimir, chamar, fazer vir, arrastar,
restabelecer, renovar); e, finalmente, resgae se origina do verbo resgatar, do
latino capto, as, avi, atum, are, antecedido dos prefixos re e ex (indicando,
respectivamente, repetio, oposio, mudana, e sada, provenincia,
acabamento), significando livrar do cativeiro, a troco de presentes ou de
dinheiro, remir, obter, conseguir por dinheiro, fazer esquecer, cumprir, tirar do
esquecimento.
A partir dessa concepo etimolgica, podemos construir o
conceito jurdico do instituto e m causa, acentuando, inicialmente, que nele est
presente, indene de dvidas, a idia de reexame, no sentido de voltar para trs,
de desfazer, de desistir de u m a atuao anterior, c o m o na palindia o poeta
retrata e m u m p o e m a o que dissera e m outro, desdiz o que fora dito.
Por isso, entendemos a retratao, e m u m sentido geral, c o m o a
reconsiderao de u m ato, que se torna ineficaz, para o renascimento de u m a
situao jurdica anterior.
Situao, e no relao, jurdica, porque, muitas vezes, c o m o
veremos, a retratao ocorre, sem que exista este relacionamento.
Assim, se u m herdeiro aceita ou renuncia sua cota hereditria,
havendo retratao desse ato de aceitao ou de renncia, ineficazes estas, torna
ela situao anterior, respectivamente, de repdio ou de reaquisio desse b e m
hereditrio.
Por outro lado, no mbito contratual, sendo possvel a retratao, e
ocorrendo ela, torna-se inoperante o contrato, restituindo-se os contratantes ao
momento anterior existncia deste.

332

2. C A R A C T E R E S E N A T U R E Z A JURDICA
A retratao , essencialmente, u m ato jurdico unilateral, pois se
realiza independentemente do acordo de vontades; contudo, pode tornar sem
efeito posies no s unilaterais, c o m o tambm bilaterais, como, por exemplo,
respectivamente, retirar a eficcia de u m ato de aceitao ou de renncia de
herana, ou, ainda, de u m contrato.
O instituto sob nosso estudo, entretanto, ganha feies peculiares,
quando opera no mbito contratual, pois, embora guarde, m e s m o neste caso, sua
substncia de unilateralidade, no pode esconder sua origem bilateral, tanto que
as partes contratantes, no limiar do entabulamento negociai, devem consentir
sobre se ele pode, ou no, retratar-se.
c o m o se os interessados na avena autorizassem u m ao outro,
mutuamente, a possibilidade de atuao futura, de u m ou de outro,
unilateralmente.
certo, porque, se tal autorizao no existir, o ato de u m s
contratante, rompendo unilateralmente a relao jurdica contratual, d causa,
no retratao, mas resciso negociai.
N a resciso, c o m o visto, indispensvel tornar-se a culpa, seja de u m
ou seja de ambos os contratantes.
N a retratao, ao inverso, o retratante exerce u m direito, que lhe
reconhecido pela lei ou pelo contrato.
T a m b m no poderamos compreender a retratao como u m a
espcie de resoluo contratual, pois as relaes jurdicas resolvem-se, quando
no h qualquer participao de vontade dos que nela se envolvem.
Tal ocorre, quando se rompe o contrato, sem que exista culpa de
qualquer das partes contratantes, c o m o no perecimento do objeto da prestao,
e m virtude de caso fortuito ou de fora maior, impossibilitandorse,
materialmente, o cumprimento das obrigaes assumidas. T a m b m , do m e s m o
modo, d-se a resoluo do contrato, quando por onerosidade excessiva,
modificarem-se desmedidamente, por motivos alheios vontade dos
contratantes, as posiesfinanceirasdo mercado sob a gide das quais nasceu o
pacto.

333

Excludas as hipteses de resciso e de resoluo contratuais, resta


a anlise da resilio, e m que no se pode vislumbrar, sequer levemente, o sinal
de culpabilidade.
Entendemos tambm de refutar, compreenso do instituto e m
exame, a hiptese de resilio bilateral, pois, nesta, o desfazimento do contrato
ocasionado pelo c o m u m acordo das partes contratantes, o que se denomina,
tambm, distrato.
A retratao, no mbito dos contratos, deve encarar-se c o m o
resilio unilateral, tendo, c o m o j assinalamos, de ser autorizada pelos
contratantes e m m o m e n t o anterior a seu surgimento, normalmente no prprio
contrato, pela clusula de retratabilidade.
Caso freqente de retratabilidade contratada verifica-se nos
contratos de venda e compra, e m prestaes, e m que se estabelecem penitenciais
as arras, com possibilidade, assim, s partes contratantes de exercerem seu
direito de arrependimento.
Vemos, a, no exerccio desse direito, u m caso tpico de resilio
unilateral, qual seja, de retratao.
O s contratantes, nesse caso, autorizam (bilateralmente) a resilio
futura (ato unilateral de qualquer deles), onde no existe culpa, justamente
porque, decorrendo do assentimento dos interessados, ela se configura c o m o o
exerccio regular de u m direito (atuao unilateral).
Podemos concluir das consideraes feitas, relativamente aos
caracteres da retratao, que esta u m ato jurdico unilateral, no culposo, pelo
qual o interessado exerce, isto sim, legitimamente, u m direito reconhecido pelo
ordenamento jurdico positivo ou pelo prprio contrato.
N o primeiro caso, quando a retratao existe fora do contrato, ela
se apresenta c o m o puramente unilateral, baseando-se e m situao jurdica no
contratual, tal a que se d relativamente aceitao ou renncia da herana,
envolvendo o direito de propriedade sobre esta.
Consideremo-la, portanto, c o m o resilio unilateral de situao
jurdica no contratual, autorizada, por isso, pela lei (resilio legal).
N o segundo caso, quando a retratao ocorre c o m base no
contrato, pela clusula de retratabilidade, deve se encarar c o m o resilio

334

contratual, unilateral, pois exercida por u m a das partes contratantes, tosomente.


3. ESPCIES
de se ver, neste passo, que, segundo as apontadas caractersticas
da retratao, podemos dividi-la e m duas espcies: legal e contratual.
Pela primeira, autoriza-se a retratao por dispositivo de lei,
mostrando-se por ato unilateral do interessado, independentemente da anuncia
de outrem. Podemos cham-la, assim, de retratao legal. A lei, por exemplo,
c o m o j mostrado, possibilita a retratao da aceitao ou da renncia da
herana.
Pela segunda, a retratao convencionada pelos contratantes,
expressamente, mostrando-se ela, aps a celebrao do contrato, por
manifestao de vontade de u m desses contratantes. Temos, aqui, a retratao
contratual ou convencional, c o m o no caso de admitirem essas mesmas partes a
retratabilidade do negcio, estipulando o direito de arrependimento, no tocante
s arras ou sinal, e m u m a compra e venda, e m prestaes.
4. RETRATAO, REVOGAO, DENNCIA, RETRATO E RESGATE
4.1.
Procurando comparar o significado de retraao com o dos
apontados institutos, temos, inicialmente, que a revogao gnero de que a
retratao espcie. Esta no deixa de ser aquela, e m tamanho menor, pois tem
o condo de tornar ineficaz u m a situao jurdica por manifestao de vontade
exclusiva do retratante, portanto sempre voluntria, mas no culposa.
Por outro lado, a revogao, que pode tornar ineficaz at a lei,
suscetvel de ocorrer, culposamente, como instrumento da resciso contratual;
tal, por exemplo, a revogao dolosa de u m mandato conferido a u m profissional
ou a revogao, unilateralmente, de u m contrato por u m dos contratantes, sendo
o negcio realizado com clusula de irretratabilidade e de irrevogabilidade.
E m ambas as hipteses, desiste-se de u m a situao jurdica,
contratual ou extra-contratual; contudo, na retratao, torna-se incompatvel a
existncia de culpabilidade, que pode, entretanto, existir na revogao.

335

Referindo-se revogao, ensina Eduardo Espnola (Garantia e


extino das obrigaes, Rio-So Paulo, Freitas Bastos, 1951, p. 304) que ela
consiste 'numa declarao unilaeral, destinada a tomar sem efeito a relao
jurdica''.
4.2.
N o tocante denncia, configura-se ela c o m o u m meio de
retratao de u m contrato, por u m a das partes contratantes, autorizada pela lei
ou pela prpria clusula contratual.
Desse modo, chegando u m contrato a seu termo, existindo clusula,
por exemplo, de sua prorrogao automtica, caso no se manifestem pela
retratao qualquer de suas partes, e ocorrendo esta, estaremos diante da
denncia, que, nessa enunciao, est autorizada no contrato.
Veja-se outrossim que, s vezes, essa autorizao consta da prpria
lei, como na n. 6.649, de 16 de maio de 1979, j revogada, que, regulando a
matria da locao predial urbana, estabeleceu "a necessidade de denncia cheia
para os casos de resciso da locao e de retomada do prdio urbano destinado a
fim residencial; conemplando, todavia, com a denncia vazia as situaes alusivas
avena locatcia dos imveis no-residenciais" (Rogrio Lauria Tucci e lvaro
Villaa Azevedo, Traado da locao predial urbana, So Paulo, Saraiva, 1988, 3
tiragem, v. 1, p. 70-71).
Lembre-se, e m breve sntese, nesta oportunidade, que a denncia
vazia no depende, e a cheia depende, de justificao do denunciante.
Embora a aludida legislao se referisse ao termo resciso do
contrato locatcio, nesta hiptese de denncia, autorizada pela lei ou pelo
contrato, encontramo-nos e m face de u m caso de resilio legal ou convencional,
respectivamente, sem que exista culpa, portanto, do denunciante ou do
retratante, que exerce assim u m direito.
4.3.
T a m b m , no que respeita ao retrato e ao resgate, usado
freqentemente como sinnimo daquele, mostram-se ambos c o m o m o d o s de
retratao.
Por isso que c o m u m mencionar-se a retrovenda c o m o espcie de
retrato convencional ou contratual, que figura, na compra e venda, c o m o u m a
clusula especial estabelecida pelos contratantes.

336

de se ver, ainda, que existe o retrato ou resgate legal, quando a


lei o autoriza, c o m o no caso do retrato enfitutico e do prdio sujeito prestao
de renda.
E m ambas as espcies ventiladas de retrato ou de resgate, sentimos
ora a participao da vontade individual ora a do legislador, possibilitando a
retratao de u m a situao jurdica e m renascimento de u m a outra.
A p s relatar acirrada polmica e m torno do emprego dos termos
retrato e resgate, Paulo Carneiro Maia (Da retrovenda, So Paulo, Saraiva. 1955,
p. 114-116) demonstra, escudado principalmente e m Clovis Bevilqua, conira a
posio de Rui Barbosa, a sinonmia desses substantivos c o m o acolhidos no texto
de nossa legislao, asseverando que "apesar do trabalho de joeiramento, esses
designativos conquistaram foros. Impuseram-se ao uso e esto incorporados na
linguagem das leis".
4.4.
Adiante, procuraremos cuidar de alguns casos mais freqentes de
retratao, sob o exclusivo aspecto desta, nas vrias ramas do Direito Civil, onde
ento poderemos perceber que, a par da generalidade de sentido do instituto da
revogao, que abarca inclusive o de retratao, esta se apresenta, por sua vez,
com significao geral relativamente aos demais institutos aqui invocados, tais, a
denncia, o retrato e o resgate.
5. RETRATAO NO DIREITO CONTRATUAL
5.1. Clusula de retratabilidade
P o d e m as partes, na realizao de qualquer contrato, estipular a
clusula de retratabilidade do negcio.
Geralmente, porm, os contratantes lanam m o de pacto inverso,
que denominam de clusula de irretratabilidade e de irrevogabilidade, o que
implica a impossibilidade de qualquer deles arrepender-se do contratado, sem
que decorram disso penalidades, a no ser que estas sejam estabelecidas na
conveno.
b o m que se diga, esclarecendo, e esse nosso pensamento, que
embora a palavra revogao tenha sentido mais amplo do que retratao, na
aludida expresso figuram elas c o m o sinnimas.

337

Veja-se mais que, inexistindo a clusula de irretratabilidade, o


contrato permanece e m princpio irretratvel, pois os contratantes devem
cumprir as obrigaes assumidas, sob pena de, inadimplindo-as, rescindirem a
avena.
Por isso que julgamos dever ser expressa a clusula de
retratabilidade, consentindo, assim, nela as partes contratantes, a no ser que
seja autorizada pela prpria lei.
O s contratos firmam-se para serem cumpridos, da sua fora
obrigatria alar-se c o m o princpio de Direito.
A retratabilidade negociai , pois, u m a exceo, que modifica esse
princpio, no podendo, por isso, presumir-se.
Q u e m se vale da clusula de retratabilidade, exerce, enfim, u m
direito e age, portanto, independentemente de culpa, devendo cumprir todas as
obrigaes que se programarem no contrato ou na lei, previstas e m caso dessa
retratabilidade.
N o h, c o m o mostrado, que se falar e m pagamento de perdas e
danos, cuja idia se incompatibiliza, e m princpio, c o m a dos atos lcitos.
Acrescente-se que, ainda quando se trata de responsabilidade civil
extracontratual objetiva ou decorrente do risco, isso acontece, pois deve existir a
culpa de algum para que outrem, o responsvel, cubra os prejuzos causados
por aquele.
Desse modo, o efeito primordial do exerccio da clusula de
retratao a restituio das partes, pura e simplesmente, ao estado primitivo.
5.2. Proposta e aceitao
Para que os contratos se concluam, necessrio que se acordem as
vontades dos contratantes, com a acomodao de seus interesses. Para tanto,
deve haver u m a proposta e u m a aceitao.
O s contratos formam-se, assim, no m o m e n t o e m que a proposta,
tambm conhecida por oferta ou policitao, aceita.
Contudo, lembra, com oportunidade, Clovis Bevilqua (Cdigo civil
comenado, IO5 ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1955, v. 4, p. 195) que
existe, efetivamente, u m a proposta 'quando ela se refere aos ponos essenciais do

338

contrato, e o proponente no se reservou o direito de retir-la" (retrat-la) 'ao


receber a aceiao, de modo que, dada a aceiao, eseja formado o contraio"
A proposta, desde que sem prazo e dirigida pessoa presente ou
por telefone, deve ser imediatamente aceita, reza o inciso I do art. 1.081 de nosso
Cdigo Civil, podendo ser, neste caso, retratada, antes da aceitao.
Esse m e s m o dispositivo legal cuida, e m seus incisos seguintes, II e
III, de proposta feita pessoa ausente; na primeira hiptese, no havendo prazo,
e, na segunda, havendo.
Ora, no tendo sido marcado prazo para a resposta, nesse caso no
pode o proponente restar, indefinidamente, no aguardo desta. Assim, passado o
tempo suficiente ao conhecimento dessa resposta pelo proponente, ficar este
desobrigado.
Por outro lado, existindo o aludido prazo, a aceitao deve nele ser
expedida.
Analisando, finalmente, o inciso IV do mencionado art. 1.081,
percebemos logo que e m qualquer situao retratvel a proposta, quando,
antes desta ou concomitantemente com esta, chegar a retratao do proponente
ao conhecimento do destinatrio da proposta, oblato.
Nessas condies, por determinao da prpria lei, a proposta
torna-se ineficaz, cuidando-se, portanto, neste caso, de retratao legal.
N a retratao da proposta, entretanto, h que se distinguir entre
duas situaes, leciona Orlando G o m e s (Contraos, 2 3 ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1966, p. 65): "Ia) a retratao pode chegar depois de conhecida a
proposta, mas anes de formado o contrato porque o aceitanie no expedira ainda
a resposa; 2a) a retratao pode chegar em momento no qual o contrato j se
considera formado por ter sido expedida a aceitao. A soluo varia conforme o
caso. Se o contraio no se formou, no pode mais se formar. Mas, como o
proponente j se obrigou, ser responsabilizado pelos prejuzos decorrentes da
retratao naqueles sisemas jurdicos que admiem a revogao da proposa aps
ler chegado ao conhecimenio daquele a quem foi dirigida. A responsabilidade do
proponene explica-se, no caso, pela doutrina da culpa in contrahendo. Dever
indenizar os danos negativos, isto , os prejuzos que o oblato sofreu por haver
confiado na realizao do contraio. Tal responsabilidade no contratual, mas
pr-contratul, por isso que o contrato no chegou a se concluir. Nas legislaes

339

que somente admitem a retratao se chegar anes da proposta ou com ela, a


aplicao da teoria da culpa in contrahendo no faz sentido. Nenhum prejuzo,
com efeio, pode ler sofrido o aceiane pela razo intuitiva de que sabe da
ineficcia da proposa anes de conhec-la, ou simulaneamene. Nesse caso, o
policitanfe se desdiz antes que o oblao saiba o que disse. Do arrependimeno
nenhuma conseqncia advm, a porque a proposa ausene obriga no
momeno em que ese a conhece. Na hipiese de j se er formado o conrao, a
retratao invlida. Eqivaler, ento, recusa de cumprir o contrato.
Responder, portanto, pelos danos positivos, resultantes da inexecuo. No caso a
responsabilidade confrontai".
Pode ocorrer, por outro lado, no a retratao da proposta, m a s da
aceitao, que vem tratada no art. 1.085 de nosso Cdigo Civil, que cuida, assim,
neste passo tambm, de outra hiptese de retratao legal, admitindo a
possibilidade de retratar-se o aceitante.
Desse modo, embora tenha nosso Cdigo Civil acolhido a teoria da
expedio (art. 1.086, capu), pela qual se considera aperfeioado o negcio,
entre ausentes, por correspondncia epistolar ou meio de comunicao
equivalente, a partir de quando a aceitao da proposta expedida ao
proponente, no restam dvidas de que a teoria da recepo foi, pelo m e s m o
Cdigo adotada, excepcionalmente, e m seus arts. 1.085 e 1.086, inciso I.
Realmente, ainda que tenha sido expedida a aceitao, considera-se ela
cancelada, se antes de seu ou com seu recebimento pelo proponente, chegar a
este a retratao do aceitante.
Cognominando de revogao da aceiao esta espcie de
retratao, atrs mencionada, mostra-nos Darcy Bessone de Oliveira Andrade
(Do conrao, Rio de Janeiro, Forense, 1960, p. 201), escudado no ensinamento
de Ren Dmogue, que, malgrado possa a aceitao ser declarada irrevogvel,
essa clusula de irrevogabilidade da aceitao termina por tornar-se intil,
'porque a clusula iria causar efeito precisamente com a concluso do contrato.
Pela mesma razo, no poderia ser a irrevogabilidade estabelecida depois de
realizada a aceitao. Supomos que, antes da aceitao, seria igualmente invivel,
desde que a prpria declarao de irrevogabilidade coneria a aceitao e, em
conseqncia, o contraio se aperfeioaria sem necessidade de funcionar a
clusula''

340

D e tudo resulta que no s a proposta c o m o a aceitao so


retratveis: a primeira, at que tome conhecimento dela o destinatrio; a
segunda, at que dela tome conhecimento o proponente.
N o tocante retratao da proposta, entendemos que tudo no
passa do mbito de u m a posio exclusivamente unilateral, tanto que nosso
Cdigo Civil, aps mencionar, e m seu art. 1.080, que a proposta de contrato
obriga o proponente, acaba, c o m o vimos, por desdizer-se e m vrias situaes,
c o m o no caso de retratar-se o proponente de acordo com o preceituado no
aludido inciso IV do art. 1.081.
Melhor teria dito nosso legislador que a proposta de contrato s
obriga o proponente, quando chegar, irretratada, ao conhecimento do
destinatrio, que passar a ter, desse modo, o direito de aceit-la,fixando-se,a
sim, e m seguida, as situaes excepcionais.
N a verdade, se algum prope algo e, aps, se retrata, sem que da
proposta conhea o oblato ou dela tome conhecimento j destituda de qualquer
efeito, no h c o m o cogitar-se, logicamente, de obrigao do proponente.
N o podemos concordar, por outro lado, e m que pese sua
indiscutvel e brilhante cultura jurdica, com o entendimento de Darcy Bessone
de Oliveira Andrade.(ob. cit., p. 201), que, com suporte e m Luiz da Cunha
Gonalves, Mareei Planiol e Georges Ripert, afirma que 'a o momeno da
concluso do conrao, cada uma das partes pode revogar a sua declarao de
vonade", c o m o se tal fosse u m direito delas.
Essa assertiva, a nosso ver, descabe no Direito brasileiro, pois se
choca m e s m o c o m o esprito do invocado inciso IV do art. 1.081 de nosso Cdigo
Civil, dilatando o prazo de retratao da proposta, que nele vem consignado. Por
este dispositivo legal, o termo final desse prazo ocorre, quando a proposta,
irretratada, chega ao conhecimento de seu destinatrio, o que se pode
comprovar, por exemplo, com u m aviso de recebimento do correio, do telgrafo
ou do telefax.
Suponhamos assim que queira o proponente se retratar, antes de
receber a aceitao, no tendo sido esta, ainda, expedida e tendo conhecimento
da proposta o seu destinatrio. Tal no ser possvel, m e s m o no concludo o
contrato, sem que ocorra resciso unilateral da proposta contratual.

341

Da, o sentido de que a proposta obriga o proponente, a no ser,


por exemplo, que conste da proposta essa condio de poder ser retratada, at
que se aperfeioe o contrato e m cogitao, tanto que o art. 1.080 do Cdigo Civil
claro ao mencionar que "a proposta de contraio obriga o proponente, se o
contrrio no resultar dos termos dela".
N o Direito francs, perfeitamente vivel a colocao por ns
atrs impugnada, pois a jurisprudncia francesa tem decidido, e m princpio,
consoante nos d notcia Jean Carbonnier (Droit civil: les obligations, 6 a ed.,
Paris, Presses Universitaires de France, 1969, v. 4, p. 57), que "a oferta (que no
passa de um ato jurdico unilateral) no em fora obrigatria por ela mesma: o
policitane pode rera-la desde que ela no tenha sido aceita",
clara, c o m o tivemos a oportunidade de acentuar, a
impossibilidade de acolhermos essa posio, ante nosso sistema jurdico, pois
pode no ter sido concretizado o negcio proposto, sem a expedio da resposta,
mas j ser a proposta do conhecimento do destinatrio, situao e m que a
retratao, existindo, transmuda de figura, passando categoria da iliceidade,
com a conseqente resciso da proposta, unilateralmente, pelo proponente.
Relativamente aos efeitos da retratao da proposta e da aceitao,
podemos aduzir, e m sntese, alm do que j se exps, que, tornando-se
ineficazes, u m a e outra, o proponente no mais obrigado a respeitar o que foi
por ele proposto, n e m o aceitante a manter sua concordncia c o m o negcio
concludo, desde que a retratao revista todas as apontadas exigncias, da lei ou
do contrato, tudo independentemente do pagamento de eventuais prejuzos ante
essa perpetrada retratao, porque, c o m o visto, ela ato lcito, embora unilateral
e causador do desfazimento do contrato.
5.3. Arrependimento
E m todas as situaes e m que se pode exercer o direito de
arrependimento est presente a retratao, c o m o no caso das arras penitenciais.
N o tocante s arras, diante do disposto nos arts. 1.094 e 1.095 de
nosso Cdigo Civil, sabemo-las confirmatrias, por regra geral, e penitenciais,
excepcionalmente.
A respeito da matria, leciona Silvio Rodrigues (Das arras, So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1955, p. 83) que "o Cdigo dispe que o sinal firma

342

a presuno de acordo final, tomando obrigatrio o conrao; e, como exceo,


uma vez que haja ajuste expresso, admie que as arras se revisam daquele carer
de paco de arrependimeno. Em linhas gerais, a senda aberta pelo Cdigo
Alemo, cuja rilha o Cdigo Italiano de 1942 ambm seguiu".
Reafirme-se que essa posio excepcional deve se impor,
expressamente, no contrato, por clusula especfica ou pela s meno de que as
arras dadas so de natureza penitencial.
O contratante, que se arrepende, exerce assim u m direito, por
determinao contratual, c o m o nas aludidas arras penitenciais, ou por permisso
legal, c o m o na hiptese aventada no art. 1.088 de nosso Cdigo Civil, que
concede o direito de arrependimento, que , no dizer de Rubens Limongi Frana
(Manual de direito civil, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1969, v. 4, t. 2, p. 54),
"a faculdade que, em determinadas circunstncias, tm as partes de desistir dos
direios e obrigaes do contrato"
Essa desistncia implica, sem sombra de dvida, u m a retratao,
u m recuo situao jurdica preexistente celebrao negociai.
Veja-se mais que, aps declarar que o direito de arrependimento
"um dos mais importantes institutos anexos aos contratos, pois, no exerccio da
autonomia da voniade, pode no convir a um ou a ambos os conraanes que o
negcio jurdico seja levado a efeio'', mostra esse m e s m o autor (ob. cit., p. 54-55)
que ele se encontra mal estruturado e m nosso Cdigo Civil, ponderando que o
direito de arrependimento pode exercer-se "anes da ultimao do conrao" e
'depois de o mesmo se ler levado a efeio"; no primeiro caso, as regras devem ser
de duas espcies: 'as normas gerais sobre a formao dos conraios'' e 'o preceito
especial do art. 1.088"', no segundo caso, no havendo regulamentao especfica
e m nosso Cdigo, 'nada impede as partes de, no prprio conrao, esabelecerem o
direito de arrependimeno, como clusula adjea".
N o que respeita s normas gerais sobre a formao dos contratos,
vimo-las, ao cuidar da retratao da proposta e da aceitao, no item 5.2; quanto
possibilidade de estabelecerem os contratantes, expressamente, o direito de
arrependimento, para a desistncia negociai, tratamos dela no ponto especfico
sobre a clusula de retratabilidade, no item 5.1.
N o que atine ao cogitado art. 1.088, por ele, faculta o legislador que
se arrependa qualquer das partes contratantes do que tiveram pactuado, antes da

343

assinatura do instrumento pblico, isto, quando este for exigido, c o m o prova do


contrato, "ressarcindo oura as perdas e danos resulanes do arrependimento,
sem prejuzo do estatudo nos arts. 1.095 a 1.097'.
Preferimos falar e m reembolso e no e m ressarcimento das perdas
decorrentes dessa espcie de retratao, pois, sendo esta de natureza legal,
assentada e m exerccio de direito por determinao da lei, no pode inspirar
qualquer posicionamento ilcito do retratante.
Lembra, com muita oportunidade, Miguel Maria de Serpa Lopes
(Curso de direio civil, 2- ed., Rio de Janeiro-So Paulo, Freitas Bastos, 1957, v. 3,
p. 204) que "arrependimeno direio e no infrao s obrigaes assumidas. O
contratante que se obriga por um contrato, mas convenciona a faculdade de
arrepender-se", diz ele, 'adquire o direito de dissolv-lo" (diremos: direito de
retrat-lo), "embora pagando as pr-ajustadas perdas e danos"
Tendo-se firmado o contrato, c o m dao de arras, e sendo ele
retratvel, podero ser os prejuzos resultantes do exerccio da retratao
convertidos no valor desse sinal, com a perda ou devoluo, e m dobro, deste,
conforme seja o arrependimento de quem o entregou ou de q u e m o recebeu,
respectivamente.
Por outro lado, c o m o objetivo de conciliar o disposto no aludido
art. 1.088 de nosso Cdigo Civil com o princpio da fora obrigatria dos
contratos, entendemos de distinguir trs situaes completamente distintas: a) a
do contrato preliminar c o m clusula de retratabilidade; b) a do contrato
preliminar sem clusula de irretratabilidade; e c) a do contrato preliminar c o m
clusula de irretratabilidade.
Analisando a primeira das situaes propostas, ou seja, a do
contrato preliminar com clusula de retratabilidade, temos que as partes
contratantes se encontram e m posio de poderem retratar-se, c o m o no caso de
serem convencionadas arras penitenciais.
C o m essa clusula, qualquer negcio preliminar pode ser retratado,
m e s m o que refuja das hipteses previstas no art. 1.088 mencionado, que p o d e m
ser aplicadas, generalizadamente, a todas situaes pr-negociais.
Neste caso, o exerccio do direito de retratao guarda c o m o efeito
o de levar as partes contratantes ao m o m e n t o anterior contratao, aplicando-

344

se, analogicamente, o estatudo nesse art. 1.088, desde que no se prevejam, na


avena preliminar, outras penalidades.
Estudando a segunda das situaes propostas, isto , a do conrao
preliminar sem clusula de irretratabilidade, resta, ainda, distinguir entre
necessitar ele de cumprimento de formalidades para ter eficcia o contrato
definitivo ou no precisar de que tais formalidades existam.
Nesta primeira hiptese, e m que pese o princpio da fora
obrigatria dos contratos (os pactos devem ser cumpridos), podem as partes
contratantes arrepender-se, por direito, porque, na ausncia da clusula de
irretratabilidade, sendo o negcio visado de natureza formal, aplica-se o disposto
no aludido art. 1.088. O efeito desse arrependimento prev-se neste m e s m o
dispositivo legal, no existindo, nesta hiptese, todavia, prtica de ato ilcito, o
que coloca as partes e m plena posio de boa-f.
N a segunda hiptese, e m que o contrato preliminar objetiva a
realizao de negcio informal, sua fora obrigatria naturalmente impe-se no
mbito contratual, independentemente de clusula de irretratabilidade.
O efeito disto decorrente a impossibilidade de se exercer a
retratao, que, existindo, implica a prtica de ato ilcito, o descumprimento
culposo da obrigao assumida, c o m as conseqncias advindas dessa
inexecuo.
Examinando,finalmente,a terceira das situaes proposas, a saber,
a do conrao preliminar com clusula de irretratabilidade, a m e s m a distino,
anteriormente feita, de aqui fazer-se.
Assim, exigindo o pr-contrato o cumprimento de formalidades,
para que valha o negcio por ele programado, no tendo sido elas observadas, as
partes no p o d e m exercer a retratao, porque vedaram o direito de
arrependimento pela insero na pr-avena da clusula de irretratabilidade.
Outrossim, a inexistncia de formalidade impede a realizao
normal do negcio objetivado; contudo, diante dessa clusula de
irretratabilidade, comprometeram-se os contratantes realizao desse contrato
futuro, regularizando seus interesses.
O no-cumprimento, por u m a das partes ou por ambas, dessas
obrigaes pr-contratuais, assumidas leva resciso da avena preliminar.

345

Neste caso, no havendo exerccio legal, n e m contratual, do direito


de arrependimento, porque retirado pelas partes, expressamente, por meio da
clusula de irretratabilidade, o descumprimento da negociao embrionria
caracteriza-se como ato ilcito.
O efeito que decorre desta situao totalmente outro, pois, c o m o
visto, ante o ilcito, existe o inadimplemento culposo, apto a rescindir o pactuado.
Aplicam-se, neste passo, todas as regras relacionadas inexecuo culposa das
obrigaes, inclusive restituindo-se importncias porventura j pagas, c o m a
devida correo monetria, por se tratarem de dvidas de valor. Por isso que as
partes, ante esse inadimplemento, ho de restituir-se situao imediatamente
anterior ao entabulamento negociai, devendo pagar, a que agiu culposamente, as
perdas e danos, alm dos consectrios previstos na lei ou no contrato.
Pode, entretanto, o contratante inocente, no apontado caso, exigir
judicialmente o cumprimento da pr-pactuada obrigao, comprovando,
contudo, sua completa adimplncia obrigacional, superando-se, assim, c o m esse
ato decisrio, a anterior inobservncia das formalidades exigidas ao ato ou a
momentnea impossibilidade do cumprimento destas.
Suponhamos agora que, e m u m compromisso de venda e compra
de u m imvel, e m prestaes, conste clusula de irretratabilidade, e no seja
possvel lev-lo a registro imobilirio, deixando o adquirente, assim e por isso, de
exercer sobre o b e m negociado direito real.
C o m o irretratvel esse compromisso, as partes contratantes
vem-se presas a ele, sem poderem exercer seu direito de arrependimento.
Faculta-se, ento, ao compromissrio comprador desse imvel, desde que
cumpridas todas as suas obrigaes, pedir judicialmente o suprimento da vontade
do compromitente vendedor, formalizando-se, com o decisum judicial, o
instrumento definitivo apto a ser levado ao registro imobilirio.
Desse modo, autorizam os art. 639 e 641 de nosso Cdigo de
Processo Civil, respectivamente: "Se aquele que se comprometeu a concluir um
contraio no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo
pelo ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a
serfirmado"."Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena,
uma vez transiada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no
emitida".

346

Todavia, c o m o no tem o compromissrio adquirente direito real


sobre o dito imvel, no caso do exemplo que vem sendo estudado, corre ele o
risco de u m a nova alienao desse objeto a terceiro de boa-f pelo
compromitente vendedor, o que exclui a possibilidade da aludida providncia
judiciria, voltando-se, ento, o lesado primeira alternativa de obter o mais
completo ressarcimento pelos prejuzos ocasionados.
Lembre-se, por outro lado, que, assim agindo, esse compromitente
vendedor comete crime de esteonato, pois, no podendo retratar a avena por
manifestao de sua prpria vontade, deixa de cumpri-la, deliberadamente,
alienando a coisa a terceiro, para impedir que se lhe exija, judicialmente, o
cumprimento obrigacional. claro o disposto no art. 171, 2S, inciso II, de nosso
Cdigo Penal: "Art. 171 - Ober, para si ou para ourem, vanagem ilcita, em
prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediane artificio, ardil,
ou qualquer outro meio fraudulento:... 2e - Nas mesmas penas incorre quem:...
II - vende, permuta, d em pagamento ou em garantia coisa prpria inalienvel,
gravada de nus, ou litigioso, ou imvel que promeeu vender a erceiro, mediane
pagamento em presaes, silenciando sobre qualquer dessas circunsncias''.
Assim c o m o podemos facilmente perceber, o silncio
fundamental para a perpetrao desse m o d o fraudulento.
N o havendo exigncia de formalidades, o pr-contrato obriga os
contratantes, sendo irretratvel; da a opo parte inocente de poder, ante o
inadimplemento da outra, considerar esse entabulamento pr-negocial
rescindido, c o m as j aludidas conseqncias decorrentes do ato ilcito, ou de
poder exigir, quando possvel, o seu cumprimento por via judiciria, ressarcindose os prejuzos, se existirem.
5.4. Retrovenda
N a retrovenda, a retratao mostra-se nitidamente no fenmeno
jurdico do resgate ou do retrato, noticiado nos arts. 1.140 a 1.143 de nosso
Cdigo Civil.
O aludido art. 1.140 traz, e m si, o conceito de retrovenda, quando
menciona a possibilidade que tem o vendedor, concordando o comprador, de
reservar-se o direito de reaver a coisa vendida, restituindo o preo, alm das

347

despesas efetuadas pelo comprador, inclusive as realizadas e m melhoramentos,


at o valor por estes acrescido ao mencionado objeto.
A retrovenda, ensina Orlando G o m e s (ob. cit., p. 244), " uma
venda sob condio resolutiva"; da ser resolvel a propriedade do adquirente,
extinguindo-se, pois, 'no momeno em que o vendedor exerce seu direio de reaver
o bem vendido, mediante declarao unilateral de vontade, no sujeita forma
especial, mas que pertence categoria das declaraes receptcias".
Assim, recebendo o comprador essa declarao, obriga-se
entrega do objeto, assistindo-lhe o direito ao reembolso do preo e das despesas
que lhe so devidas.
O exerccio do direito de retratao, resgate ou retrato, deve
ocorrer, impreterivelmente, no prazo de trs anos, segundo o preceituado no art.
1.141 de nosso Cdigo Civil.
Esse lapsus emporis pode ser inferior, nunca superior a essa
fixao legal, que de ordem pbca, por isso que inderrogvel pela vontade dos
interessados.
Tal prazo, que decadencial, pois nele deve se exercer o direito
sob nossa cogitao, ser reduzido ao mximo dessa limitao (trs anos), caso a
estipulao contratual seja superior a ela, c o m o tambm existir esse tempo
mximo, quando, convencionada a retrovenda, no estipularem os contratantes
prazo para essa retratao.
D e destacar-se nesta oportunidade que, vencido esse prazo
improrrogvel e que prevalece ainda contra o incapaz, extingue-se o direito ao
retrato, tornando-se "irretratvel a venda"', o que se menciona no pargrafo
nico do citado art. 1.141.
Nota-se perfeitamente que, embora a lei disponha sobre essa
matria regulando-a, a retrovenda h que ser convencionada para que, pelo
consenso dos contratantes, nasa o direito do vendedor, unilateralmente, de
exercer a estudada retratao, que portanto convencional.
Exercido esse direito de retrato, vrios efeitos jurdicos decorrem
relativamente ao vendedor, ao comprador e a terceiros.
Mostra-nos Jos Carlos Moreira Alves (A rerovenda, Rio de
Janeiro, Borsoi, 1967, p. 251-252) que "sendo a rerovenda, no Direito brasileiro,

condio resolutiva expressa, exercido o rerao, e, portanto, verificada a condio,

348

m aplicao os arts. 119 e 647 do Cdigo Civil", que cuidam, respectivamente,


da condio resolutiva e da propriedade resolvel. "Assim", aduz o m e s m o autor,
escudado e m boa doutrina, 'com o exerccio do direio de rerao, considera-se a
compra e venda como jamais endo existido, e resolvem-se, ipso iure, o domnio do
comprador e os direitos reais que ese, durante o perodo de resgate, constituiu em
favor de terceiros. Quanto ao vendedor que no est obrigado a pagar a sisa,
porque voltou a ter a propriedade do imvel, no por transmisso, mas em virtude
da resoluo do direio do comprador -, pode ele, j na qualidade de proprierio,
reivindicar a coisa do poder de quem quer que a deenha".
5.5. Doao
A revogao da doao por ingratido do donatrio, prevista nos
arts. 1.181 a 1.187 de nosso Cdigo Civil, longe de ser situao revocatria,
u m a espcie de retratao legal, embora a lei estabelea as causas revogadoras
desse contrato, declarando m e s m o no art. 1.182 a irrenunciabilidade desse
direito revocatrio; meio rescisrio desse contrato.
J no direito anterior ao nosso Cdigo Civil, era nula a clusula que
admitisse tal renncia, entendendo m e s m o Manoel Igncio Carvalho de
M e n d o n a (Conratos no direio civil brasileiro, Rio de Janeiro-Paris, Francisco
Alves-Aillaud, 1911, t. 1, p. 78) que a possibilidade de renncia do direito de
revogar a doao por ingratido importaria 'acorooar os maus sentimentos".
Por outro lado, m a s no m e s m o sentido, na revogao da doao
onerosa por descumprimento de encargo, o donatrio h tambm que incorrer
e m mora (pargrafo nico do art. 1.181), o que implica inadimplemento
obrigacional culposo.
Ora, a revogao resta, desse modo, nas duas situaes, autorizada
por lei, m a s e m razo desse inadimplemento, o que se configura, portanto, como
resciso contratual, ante a apontada culpabilidade do donatrio. Da porque,
nessas hipteses, a idia da resilioficatotalmente afastada com a presena da
culpa, sendo a a palavra revogao usada e m sentido amplo.
Tratando dos efeitos da revogao da doao por ingratido do
donatrio, assenta o legislador, no art. 1.186 do nosso Cdigo Civil, que ela no
prejudica os direitos adquiridos por terceiros n e m obriga o donatrio
restituio dos frutos percebidos antes de contestar a ao de revogao contra

349

ele proposta, mas, to-somente, os recebidos posteriormente a essa contestao;


claro, aduzimos, se a ao for julgada procedente.
Atesta, ainda, esse m e s m o dispositivo que, quando a restituio dos
objetos doados no puder realizar-se e m espcie, far-se- o pagamento "pelo
meio ermo do seu valor"
Comentando esse mencionado artigo, faz ver Agostinho Alvim (Da
doao, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1963, p. 294) que "a revogao da
doao por ingratido produz efeitos ex nunc, e no ex unc, o que significa que os
atos de disposio da coisa, anteriores revogao, no so atingidos pela deciso
judicial. que a resoluo aqui no se d em virtude de clusula resolutiva, caso
em que terceiros estariam atingidos por fora do dispositivo no art. 647 do Cdigo

Civil, e sim por outra causa, sendo de se aplicar, portanto, o art. 648. O terceiro, a
que se refere o art. 1.186, aquele que adquiriu direitos sobre a coisa doada, por
compra, doao, hipoteca, etc.".E acrescenta esse m e s m o autor (ibid., p. 304), adiante, explicando o
significado da expresso "meio termo do valor", constante do texto e m anlise,
mostrando que "no o valor mdio entre a doao e a alienao, e sim entre a
doao e a restituio. Para as partes, mede-se a vida da doao a partir do seu
incio, at o seu trmino, ou seja, at a restituio. Quanto ao meio termo, como
reza o texto, no supe ele a mdia entre o valor ao tempo da doao e o valor ao
tempo da restituio. O meio ermo a mdia entre o maior valor a que a coisa
atingiu e o menor valor a que ela desceu, durante esse prazo, o que diferente".
5.6. Mandato
O mandato, por sua vez, u m contrato que se realiza inuiu
personae, ou seja,fiduciariamente,pois o mandante, ao outorg-lo, deposita sua
confiana no mandatrio; por essa razo, via de conseqncia, , e m regra geral,
revogvel (retratvel) ad nuum quando b e m entender o mandante.
Isto acontece quando este perde a confiana naquele ou no tem
mais interesse na continuidade negociai.
Alis, referindo-se extino do mandato, admite o inciso I do art.
1.316 de nosso Cdigo Civil que cessem seus efeitos pela revogao.
Explica J.M. de Carvalho Santos (Cdigo civil brasileiro
interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho, 1937, v. XVIII, p. 299 e 300) que essa

350

caracterstica de revogabilidade do mandato apia-se e m sua prpria natureza


jurdica "no s porque o mandato se funda na confiana e esta pode cessar, seno
ambm porque ele constitudo no interesse do mandante, que deseja ber um
servio ou a execuo de um negcio qualquer, sendo intuitivo, portanto, que, a
iodo tempo, no mais convindo ao mandante o negcio, no seria curial fosse ele
obrigado a sustent-lo contra os seus interesses", aduzindo, mais, que esse direito
de revogao pode exercer-se "qualquer que seja o mandato: gratuito ou
remunerado, quer enha sido conferido sem limie de empo, quer enha sido
outorgado com durao determinada, pouco importando, por ouro lado, a
extenso ou a sua natureza, isto , quer seja o mandato com poderes gerais ou
especiais e expressos, quer seja judicial ou ad negotia'', escudando-se, ainda, nos
ensinamentos de Aubry e Rau, Laurent e Paul Pont.
Por outro lado, s ser irrevogvel (usando a expresso genrica,
que do nosso Cdigo Civil) tambm irretratvel, portanto, o mandato, quando
ocorrerem as hipteses previstas no art. 1.317, como, por exemplo, quando
outorgado e m causa prpria. Nestes casos, a regra excepcional.
Voltando ao aludido art. 1.316, percebemos, anlise de seu inciso
I, que o mandato se extingue pela revogao ou pela renncia.
Ora, tanto u m a quanto outra, a revogao e a renncia so casos
tpicos de retratao, pela atuao unilateral do mandante, quando revoga, e do
mandatrio, quando renuncia. A m b o s retratam, quando assim agem,
isoladamente, esse contrato de que fazem parte.
M a s preciso que inexista culpabilidade do retratante, como j
tivemos oportunidade de mostrar, pois, caso contrrio, estaremos cuidando da
revogao, onde est presente a atuao culposa.
Nas duas situaes apontadas, de retratao e de renncia, a
retratao legal, pois autorizada pelo dispositivo de lei, atrs aludido,
decorrendo delas variados efeitos.
E m se tratando de revogao, obrigado o mandante a dela
cientificar o mandatrio e os terceiros, para que seja elidida qualquer alegao
de boa-f por parte destes; o que se infere do art. 1.318 de nosso Cdigo Civil.
T a m b m possvel essa revogao, menciona o art. 1.319, pela
mera comunicao ao mandatrio de que outro j foi nomeado pelo mandante
para exercer a m e s m a atividade a que se obrigara. Tcita, c o m o se observa, a

351

situao retratatria, aqui programada, pois a simples nomeao de u m


mandatrio para desincumbir-se do m e s m o mister, anteriormente atribudo a
outro, faz cessar o mandato primitivo.
Por outro lado, o art. 1.320 do m e s m o Cdigo, cuidando da
renncia do mandato, assinala que o mandatrio dever comunic-la ao
mandante, que ficar, entretanto, com o direito de receber indenizao do
mandatrio se essa atitude lhe causar prejuzo, por ser inoportuna ou sem tempo
suficiente a que se providencie a substituio do renunciante. Neste passo, no
temos dvida de que se trata de renncia rescisria e no de retratao, porque
esta, nas condies apontadas, lesiva aos interesses do mandante e eivada de
culpabilidade do renunciante. Por isso que o m e s m o invocado artigo ressalva que
essa indenizao s no ser devida, se provar o mandatrio a impossibilidade de
continuar desempenhando sua atividade "sem prejuzo considervel" Neste caso,
sim, est presente a retratao legal, pois a lei a concede desde que exista essa
cogitada circunstncia.
Comentando esse preceito legal, pondera Clovis Bevilqua (Cdigo
civil comenado, 9a ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1954, v. 5, p. 55) que
"seria duro, realmene, que, ainda em face de um grande prejuzo, fosse o
mandatrio obrigado a maner-se no poso. A aceiao do mandato no importa
abandono dos prprios ineresses. Colhido por uma enfermidade, forado a mudar
de residncia, no pode ser coagido a continuar na gerncia do negcio do
mandane''
Entendemos, mais, que esse "prejuzo considervel" pode no ser do
mandatrio, mas sim, tambm, do mandante, e m face do que aquele no s pode
como deve fazer cessar sua atividade para que esses danos no sejam causados a
este.
E m seqncia, o art. 1.321 estabelece que, enquanto no estiver
extinto o mandato, so vlidos relativamente aos contratantes de boa-f os atos
praticados com estes, e m n o m e do mandante, at que o mandatrio saiba dessa
extino contratual.
Veja-se, ainda, que o mandato pode ser retratado, por qualquer
dos contratantes, antes ou depois de iniciada sua execuo, sendo certo que, na
segunda hiptese, no se apagam, malgrado extinto esse contrato, as obrigaes
j assumidas pelo mandatrio junto a terceiros.

352

Leciona, c o m muito acerto, Manoel Igncio Carvalho de Mendona


(ob. cit., p. 254) que o mandato "um dos raros contratos que podem ser
revogados pela vontade exclusiva de uma das partes: mas seria imoral a extenso
de l faculdade at o abandono unilateral das obrigaes contradas em virtude de
um mandato que j ieve incio de execuo. Da resula que, mesmo revogado o
mandato, fica o mandane vinculado pelas obrigaes j conradas para com
erceiros pelo mandatrio, bem como a de repor a esie as despesas feias".
Cessando desse m o d o o mandato, devem repor-se as partes
situao anterior a essa contratao, devendo o mandatrio restituir ao
mandante os bens pertencentes a este e utilizados no desempenho negociai, bem
c o m o prestar as devidas contas (art. 1.301), concluir os atos porventura iniciados
ante o risco de prejudicial demora (art. 1.308) e pagar juros sobre as
importncias por ele retidas indevidamente ou utilizadas e m proveito prprio
(art. 1.303).
D a m e s m a maneira, o mandante que retrata esse contrato deve
cumprir todas as obrigaes assumidas pelo mandatrio at o momento da
retratao (art. 1.309 e primeira parte do 1.313), b e m como remuner-lo quando
oneroso o mandato, pagando as despesas com a execuo deste devidas at a
retratao (art. 1.310) e ressarcindo os prejuzos com essa execuo porventura
havidos (art. 1.312).
6. RETRATAO NO DIREITO DAS COISAS
6.1. Enfiteuse
Dentre as causas extintivas da enfiteuse, menciona-se o resgate
previsto no art. 693 de nosso Cdigo Civil.
Por ele, tem o enfiteuta ou foreiro a faculdade de resgatar a
enfiteuse, dez anos aps sua constituio, pagando ao senhorio direto u m
laudmio correspondente a dois e meio por cento sobre o valor atual da
propriedade plena e de dez penses anuais. Esse direito do enfiteuta
irrenuncivel, no podendo alterar-se ainda as disposies do captulo relativo
enfiteuse, ante as normas imperativas que apresenta.

353

Contudo, esse analisado artigo assenta que esse direito de resgate


existe e m todos os aforamentos, inclusive anteriores ao Cdigo Civil, c o m essas
caractersticas, 'salvo acordo entre as partes".
B e m esclarece Silvio Rodrigues (Direio civil: direio das coisas, 4 a
ed., So Paulo, Saraiva, 1972, v. 5, nota 179, p. 259) que "o carfer de ordem
pblica do dispositivo manifesto e se desume da deerminao de no poder o
enfiteuta no seu contrato renunciar o direito de resgate, nem contrariar as
disposies imperativas do captulo. Tal noo, entreano, pode ser posa em
dvida pela locuo que se encontra no incio do artigo, salvo acordo entre as
partes, capaz de sugerir a idia de ser a regra de carier supletivo da voniade das
partes, que assim poderiam ajusar em sentido contrrio ao mandamento legal.
errada esa exegese. O acordo enre as partes permitido apenas no sentido de
diminuir o prazo do resgate e defixara indenizao".
Anote-se que esse direito de resgate vedado nos aforamentos de
terrenos pertencentes ao domnio da Unio, pelo Decreto n. 22.785, de 31 de
maio de 1933, b e m c o m o pelo Decreto n. 9.760, de 5 de setembro de 1946, que
dispe sobre os bens imveis da Unio, ante o disposto e m seus arts. 103 e 122.
Tivemos (lvaro Villaa Azevedo, Enfiteuse-III, verbete, in
Enciclopdia Saraiva de Direito, So Paulo, Saraiva, 1979, v. 32, p. 171-183, e m
especial 181) oportunidade de concordar com a idia de que, pelo resgate, d-se
a confuso, que ocorre, quando se renem, na m e s m a pessoa, as condies
opostas de senhorio e de foreiro, pois o enfiteuta, quando resgata, adquire o
imvel enfitutico, tornando-se dele proprietrio.
N o resgate ou retrato enfitutico, h, c o m o pudemos observar, u m a
inderrogvel autorizao da lei, a mostrar, aqui, mais u m caso de retratao
legal.
de se destacar, neste ponto, que essa espcie de retrato quer a lei
que exista c o m o u m a das formas de eliminar os efeitos malficos da enfiteuse.
Diga-se, e m complemento, que j o anteprojeto de Orlando G o m e s
(Anteprojeto de cdigo civil, Rio de Janeiro, Departamento de Imprensa
Nacional, 1963), cuidando da enfiteuse nos arts. 516 a 523, logo no primeiro
desses dispositivos, tratou de proibir a constituio de novos aforamentos, e, no
segundo, de limitar os existentes, no permitindo a cobrana de laudmio "ou

354

prestaes anlogas" nas alienaes do imvel emprazado, b e m como a


constituio de subenfiteuse.
Iniciou-se, assim, ferrenha guerra contra o instituto, e m apreo,
pois, c o m o b e m demonstra o m e s m o autor (A reforma do cdigo civil, Salvador,
Universidade da Bahia, 1965, p. 213), a enfiteuse "instiuo obsoleto, em franco
desuso'' e cuja eliminao pretendida entre ns.
N o podendo eliminar radicalmente os aforamentos existentes,
retirou-lhes esse anteprojeto as vantagens, de tal sorte que procurou suprimir
qualquer interesse do senhorio e do enfiteuta, aquele sem poder receber o
laudmio, este sem poder dar o imvel e m subenfiteuse.
de se ver, ainda, que o projeto de Cdigo Civil n. 634, de 1975,
sob a superviso de Miguel Reale, no regulamentou o instituto da enfiteuse,
eliminando-o, pois, da elencao taxativa, e m numerus clausus, dos direitos reais,
cuidando, entretanto, e m seu lugar, da superfcie, do art. 1.401 ao 1.408. O
m e s m o aconteceu c o m esse projeto, aps aprovao pela Cmara dos
Deputados, e m 1984 (projeto n. 634-B), que eminou a enfiteuse de seu art.
1.226 e incluiu, nele, a superfcie, tratada nos arts. 1.368 a 1.375.
A nosso ver, utilssimo o instituto da superfcie e coerente com a
posio de ius in re aliena, sendo de durao temporria, o que retira o principal
inconveniente da enfiteuse, a perpetuidade. Entendemos que o nico direito que
deve ser perptuo, no sentido jurdico, o de propriedade, c o m o direito real
pleno, ilimitado.
Por outro lado, o aforamento, dentre os problemas que cria,
possibilita o ganho ocioso, pois o foreiro, que recebe o terreno inculto, deve
pagar ao senhorio direto, oportunidade de cada alienao onerosa, o laudmio,
que calculado no s sobre o valor desse terreno, j memorado pelas
benfeitorias e acesses nele realizadas pelo enfiteuta, c o m o tambm sobre o
valor destas, situao essa que se perpetua.
Todas essas projetadas restries contra o instituto da enfiteuse
encontram marca na evoluo do tratamento legislativo do direito de resgate,
cada vez mais facilitado, para possibilitar sua extino.
Realmente, esse direito exercia-se, ao surgimento de nosso Cdigo
Civil, aps o decurso de trinta anos de constituda a enfiteuse, com o pagamento
de vinte penses anuais pelo foreiro.

355

A Lei n. 2.437, de 7 de maro de 1955, reduziu esse prazo para


vinte anos, com a obrigatoriedade do m e s m o pagamento de foros.
Por outro lado, a Lei n. 5.827, de 23 de novembro de 1972,
encurtou esse tempo a dez anos, mas com o pagamento de u m laudmio de dois
e meio por cento sobre o valor atual da propriedade plena e de dez penses
anuais.
Basta, agora, para arrematar, relembrarmos do efeito essencial de
resgate enfitutico, atrs mostrado, que a confuso, e m u m a s pessoa, das
condies de senhorio e de foreiro.
O enfiteuta, ao exercer seu direito de retratao, torna-se
proprietrio do imvel enfitutico, consolida-se seu direito real limitado e m
direito real pleno, ante a estudada estatuio legal.
6.2. Rendas constitudas sobre imveis
B e m conceituou Clovis Bevilqua o direito real de constituio de
renda (Direio das coisas, 4 a ed., Rio de Janeiro, Revista Forense, 1956, v. 1, p.
324) como a 'relao jurdica, em que uma pessoa enrega a oura um imvel, a
ttulo oneroso ou gratuito, afim de que esapor deerminado empo lhe fornea ou
a ourem certa renda peridica'', aduzindo que se o nus da renda referir-se a
dinheiro no haver direito real mas to-somente pessoal.
Pode, entretanto, esse imvel, sujeito a prestaes de renda, c o m o
possibilita o art. 751 de nosso Cdigo Civil, ser resgatado pelo devedor, desde
que este pague ao beneficirio u m capital e m espcie, que lhe proporcione u m
rendimento equivalente taxa legal dos juros, que de seis por cento ao ano,
conforme dispe o art. 1.063 do m e s m o Cdigo.
Pondera Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies de direito civil:
direitos reais, Rio de Janeiro-So Paulo, Forense, 1970, v. 4, p. 218), escudandose nas lies de Hedemann, que "o direito de resgate, no sendo de ordem pblica,
nese caso, pode ser derrogado no ato constitutivo da renda (conrao ou
iesiamento), e, nesse caso* o credor pode recus-lo. Pode igualmenie ser
renunciado. Como pode, ainda, pactuar-se no ocorra a remisso antes de certo
empo"
A retratao, neste caso, legal, pois, quando opera, tal se d por
autorizao da lei.

356

Seu efeito principal o de fazer tornar livre disponibilidade de


seu proprietrio o imvel gravado.
7. RETRATAO NO DIREITO DE FAMLIA
O inciso X I do art. 183 de nosso Cdigo Civil declara que no
podem se casar os que estiverem sujeitos ao ptrio poder, tutela ou curatela, sem
que obtenham o consentimento de seus respectivos representantes, sob pena de
anular-se o casamento.
V e m o s presente, ento, e neste passo, u m impedimento dirimente
privado ou relativo, s supervel com a manifestao da mencionada
aquiescncia pelos aludidos interessados.
Alis, dentre as formadades preliminares, nesse caso, por ocasio
da habilitao para o casamento, faz-se mister, por exigncia do inciso III do art.
180 de nosso Cdigo Civil, que se apresente ao oficial do Registro Civil a
"autorizao das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem ou ato judicial que
a supra (arts. 183, n. XI, 188 e 196)"
Contudo, m e s m o que os pais, tutores ou curadores tenham
consentido no casamento de seusfilhos,tutelados ou curatelados, podem eles,
c o m o autoriza o art. 187 do m e s m o Cdigo, retratar esse consentimento, desde
que isso ocorra at a celebrao matrimonial.
Saliente-se que o art. 197, que especifica as causas de suspenso do
ato de celebrao do matrimnio, no alude hiptese da retratao de
consentimento referida, mas to-somente manifestao de vontade de u m dos
contraentes, quer porque se recuse a afirm-la solenemente, quer porque no a
declare livre e espontnea, quer finalmente porque se mostre arrependido.
Ora, nos apontados casos, existe verdadeira retratao pelo
contraente, que, por sua vontade, unilateralmente, impede a celebrao
matrimonial, principalmente no ltimo, e m que se arrepende de se casar.
Por outro lado, o pargrafo nico desse art. 197 probe que o
nubente se retrate no m e s m o dia, o que quer dizer que essa retratao possvel
posteriormente.
Aqui cogitamos de u m caso de retratao da prpria retratao.

357

Explica Antnio Chaves (Lies de direio civil: direio de famlia,


So Paulo, Revista dos Tribunais, 1974, v. 1, p. 220) que "no se enconra
disposio idntica do pargrafo nico do art. 197 em alguma legislao
estrangeira; mas bem a justifica", o que diz com fundamento e m Eduardo
Espnola, "o receio de ser o conraene, que deu causa suspenso do ao,
moralmene coagido a volar de pronto presena do juiz afim de pronunciar uma
afirmao que no corresponda ao seu verdadeiro desejo".
A s espcies de retratao aqui estudadas so de natureza legal, pois
autorizados ficam, pela lei, os pais, tutores ou curadores, a retratarem seu
consentimento a que seus representados se casem, b e m c o m o os nubentes,
unilateralmente, a retratarem sua predisposio ao casamento at a celebrao
deste, podendo retratar esta retratao, depois, m a s no no m e s m o dia da
anterior.
N o momento e m que a retratao dos representantes ou dos
nubentes, ora ventilada, ocorre, torna-se impossvel a realizao matrimonial.
Por outro lado, quando a retratao for da prpria retratao, volta
a existir a possibilidade da celebrao do casamento.
8. RETRATAO NO DIREITO DAS SUCESSES
8.1. Aceitao e renncia da herana
A retratao pode ocorrer da aceitao ou da renncia da herana,
que so atos jurdicos pelos quais quem chamado a suceder causa mortis
manifesta seu interesse de receber ou de no receber a herana.
A aceitao , desse modo, u m ato de admisso, c o m o a renncia
de demisso do direito ao recolhimento da herana.
Por sua vez, o art. 1.581 de nosso Cdigo Civil estabelece, e m sua
primeira parte e e m seu 1G, que a aceitao pode ser expressa ou tcita, sendo
certo que a anteriormente nomeada realiza-se por escritura pblica ou
particular, e a segunda, por atos que faam presumir a qualidade de herdeiro,
que sejam compatveis com esse carter sucessria!.

358

Pela segunda parte do apontado dispositivo de lei, vemos que a


renncia deve ser sempre expressa, m a s se realizando por escritura pbUca ou
por termo judicial.
Esta formalidade impe-se pela lei, sob pena de nulidade e m caso
de sua inobservncia.
Neste passo, mais u m a vez, c o m o vem sendo mostrado, a
retratao reveste-se de sua caracterstica de ato essencialmente unilateral,
autorizado aqui pela lei, m a s to-somente nos limites que esta estabelece.
Alis, c o m o b e m observa Washington de Barros Monteiro (Curso
de direito civil: direito das sucesses, 11 a ed., So Paulo, Saraiva, 1975, p. 53), a
'renncia, em regra, irretratvel, o que se impe e deve ser observado a bem da
seriedade e da segurana das relaes jurdicas. Assim acontecia tambm no
direito romano: aquele que renunciasse herana no podia poseriormene
reconsiderar a deciso (pos quaerere non poes')". J o m e s m o no acontece
c o m a aceitao, continua esse m e s m o professor, pois esta 'pode ser retratada a
todo empo mediane simples declarao unilaieral do inieressado, por ermo nos
autos, pagos os impostos devidos, porquanto, em ial hipese, ocorre transmisso
de domnio, sujeita incidncia fiscal".
Comparativamente, mostrando-nos que o direito de retratao de
renncia da herana u m a inovao do Cdigo Napolenico, transplantada
pelos legisladores canadenses a seu Cdigo Civil, elucida Albert Mayrand (Trai
lmenaire de droi civil: les successions ab inesa, Montreal, Universit de
Montreal, 1971, p. 216 e 217) que este, e m seu art. 657, admite a possibilidade
desse retrato, podendo assim, e m princpio, quem renunciou herana rever sua
deciso a aceitar a sucesso, desde que o beneficirio desse ato de renncia no
a tenha aceitado, sendo certo que, retomando a herana repudiada, o retratante
o faz no estado e m que ela se encontrar e sem prejuzo aos direitos adquiridos
por terceiros sobre os bens dessa sucesso, por prescrio ou por atos
validamente praticados.
E m nosso Direito, pelo contrrio, a regra a irretratabilidade da
renncia.
Conforme determina o art. 1.590 de nosso Cdigo Civil, somente
pode retratar-se a renncia quando a manifestao da vontade do renunciante
estiver eivada dos seus vcios prprios: o erro, o dolo e a coao. J a retratao

359

da aceitao da herana pode dar-se por qualquer modo, desde que isso no
resulte e m prejuzos aos credores.
Neste caso, porm, aplicando-se o disposto no art. 1.586 desse
Cdigo, ocorrendo assim tais danos os prejudicados podero, c o m a
determinao judicial competente, aceitar a herana e m n o m e do renunciante.
Ministra, a propsito, Clovis Bevilqua (Cdigo civil comenado,
a
10 ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1958, v. 6, p. 30), comentando o citado
art. 1.590, que a 'renncia feia por escritura pblica ou termo nos autos, somene
por um desses modos poder ser retratada. Para a renncia", diz o m e s m o autor,
"h forma especial; e para desfazer um ato para o qual a lei prescreve forma
especial, necessrio usar da forma correspondente",
Entretanto, e m que pese esse doutssimo entendimento, se a
renncia ocorreu por escritura pblica, que se fez utilizada no processo de
inventrio, julgamos despicienda a realizao de u m outro documento pblico
retratador. Basta, para cumprir seu intento, que o retratante tome a providncia
judiciria cabvel, dando-se imediato- conhecimento dela ao beneficiado c o m a
liberalidade e aos terceiros interessados.
Pode at acontecer, e m u m primeiro estgio, de procurar o
retratante soluo de seu interesse nos autos de inventrio antes de propor a
demanda ordinria. Isto porque pode o beneficiado concordar com a retratao
da herana que lhe aproveitou ou, ainda, o juiz conced-la de plano, conforme as
circunstncias do caso que se lhe apresente.
Acrescente-se que, verificando-se a retratao da renncia por
termo nos autos de inventrio, face aos aludidos vcios da manifestao da
vontade do renunciante (erro, dolo ou coao), o juiz h que admiti-la, ou no,
sendo certo que at que tal providncia judiciria surja, resta interrompido o
prazo prescricional propositura da competente ao anulatria do ato da
renncia.
Por isso que se afirma, e m boa doutrina, que o prazo da prescrio
diferente do da decadncia, tambm porque aquele se interrompe, este no.
Realmente, quem renuncia sua cota hereditria ao descobrir o
erro ou o dolo e m que se viu envolvido ou, ainda, ao perceber que cessou o
efeito do ato coativo que o prejudicou, pode retrat-la, torn-la sem efeito,
ajuizando ao anulatria desse ato jurdico viciado, no prazo de quatro anos,

360

c o m o autoriza o art. 179, 9S, inciso V, letras a e b, contados, e m caso de


coao, do m o m e n t o e m que esta cessar (letra a) e, cuidando-se de erro ou de
dolo, a partir do ato da renncia (letra b).
Mas, a supor-se que esse ato de retratao encontre sua origem no
termo dos autos, sob a gide judicial, tal posio, ainda que no proposta a
demanda anulatria, obsta a fluncia do prazo prescricional que resta
interrompido at que, no inventrio, a respeito dela decida o juiz.
Repelida que seja, nesse aludido feito, a retratao pretendida
encontra, nesse instante, o prazo de prescrio seu termo inicial.
Tanto que estando a matria sub iudice, podendo o juiz do
inventrio acolh-la, a qualquer momento, no h que se falar e m propositura de
ao nesse perodo, que vai dessa retratao ao seu acolhimento ou
desacolhimento judicial.
Alis, o art. 984 do Cdigo de Processo Civil patente ao impor ao
rgo jurisdicional que deva decidir favorvel ou desfavoravelmente pretenso
que se lhe apresentem os interessados.
Isso verdade e se expressa, por outro modo, tambm
iniludivelmente, no art. 173 de nosso Cdigo Civil, onde se assenta que "a
prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a inerrompeu, ou do
ltimo do processo para a interromper".
N a hiptese que vimos analisando, o derradeiro ato judicial que
marca o dies a quo do prazo de prescrio , indene de dvida, a deciso que nos
autos de inventrio admitir ou no o pedido retratatrio.
Atente-se, a ttulo de ilustrao, que esse ato decisrio pode conter,
por exemplo, a determinao de que cuide o retratante de seus interesses, pelas
vias ordinrias, ou pode ser homologatrio da partilha ou adjudicatrio de bens
da herana, repelindo, expressa ou tacitamente, a retratao da renncia
deduzida no feito.
Esclarecendo o invocado art. 173, lembra Joo Luiz Alves (Cdigo
civil, 3 a ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1957, v. 1, p. 259) que "a diferena de efeitos
entre a suspenso e a inerrupo da prescrio es em que, por aquela, o empo
decorrido anes do impedimento aproveiado no prazo e, cessado o obsculo, a
prescrio continua a correr, pelo empo que faliar; ao passo que, por esa, o empo

361

decorridoficaperdido, intil para o clculo do prazo e comea a prescrio a


coniar novo prazo inegrl, da data do ato que a inerrompeu".
Assim, no caso posto, e m que a retratao da renncia se faa por
termo nos autos de inventrio, sendo causa interruptiva da prescrio, todo o
tempo anterior resta intil, imprestvel. E, aduza-se, nenhum tempo corre, antes
de admitido, ou no, esse ato retratatrio pelo juiz do feito.
C o m o demonstra, nesse sentido, Washington de Barros Monteiro
(Curso de direio civil: parte geral, 13 a ed., So Paulo, Saraiva, 1975, p. 300), e m se
tratando de incidente e m inventrio, o prazo interrompido comea a correr de

novo a partir do instante e m que o juiz remete o interessado "para as vias


ordinrias" Esse entendimento baseou-se e m venerando acrdo do Egrgio
Tribunal de Justia de So Paulo (Revisa Forense, Rio de Janeiro, v. 108, p. 316,
outubro de 1946).
que, no ensinamento desse m e s m o autor (ob. cit., p. 302), com
base na jurisprudncia ptria (Revisa dos Tribunais, So Paulo, v. 256, p. 428,
fevereiro de 1957), sempre que possvel a verificao no s da data do ato
interruptivo, como tambm do ltimo ato do processo e m que ele ocorreu, h
que se consider-la pela maneira mais favorvel ao interessado na interrupo.
N a m e s m a trilha, assevera Rubens Limongi Frana (Manual de
direio civil, 3 a ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1975, v. 1, p. 369), a
evidenciar que a interrupo da prescrio ocorre com o pleitear e m Juzo do
reconhecimento do direito prescribendo, e que se trata 'de qualquer ato efetuado
em processo, judicial, conencioso ou volunrio, principal ou preparatrio, desd
quefiqueesclarecida a disposio do credor de cobrar o dbito e o devedor enha
cincia disso. So vlidas, portanto, para esse fim, no s inerpelao,
notificaes, ec, mas ainda inimaes ou simples visas da parte ineressada''
Podemos, e m concluso, afirmar ante as noes expendidas, que a
retratao da aceitao ou da renncia da herana enquadra-se c o m o espcie de
resilio legal; unilateral, pois, dado que a lei a concede ao renunciante, e nos
moldes que prope.
Contudo, h que se fazer pequena distino entre o m o d o de
concretizar-se, de cada uma.

362

A retratao de aceitao da herana simples, pois ato pelo


qual, unilateralmente, o titular de direito sobre esta resolve no recolh-la,
embora possam seus credores obstar, m a s por si, essa atuao.
Veja-se, por outro lado, que esse simples proceder no pode ser
admitido e m caso de retratao de renncia da herana, u m a vez que esse ato
implica a reaquisio de patrimnio hereditrio, o que s pode acontecer via
processual. Por esta, todavia, concretiza-se essa pretenso, que se viu, antes, por
determinao unilateral do retratante, com fundamento na lei, impulsionada.
8.2. Revogao de testamento
A revogao de testamento, contemplada nos arts. 1.746 a 1.752,
u m a espcie de retratao legal, pois, estabelecida ex lege, possibilita a atuao
unilateral no culposa do testador.
O invocado art. 1.746 deixa patente o princpio da revogabilidade
ou retratabilidade do testamento "pelo mesmo modo e forma por que pode ser

feito".
Desde o Direito R o m a n o , explicava Ulpiano (Digesto, Livro 34, tt.
IV, frag. 4) que a vontade do defunto ambulatria at o ltimo instante de sua
vida ^ambulatria enim es volunas defuncti usque ad viae supremum exium").
Estudando esse carter do testamento, ensina Francesco D e
Filippis (Successioni, verbete, in Enciclopdia Giuridica Italiana, sob a direo de
Pasquale Stanislao Mancini, Milo, Societ Editrice Libraria, 1910, v. X V , parte
III, n. 755, p. 270) que, sendo este essencialmente revogvel e dispondo o
testador para depois de sua morte, enquanto no morrer esse disponente "sua

disposio um projeo, que se pode sempre modificar ou suprimir; ela no produz


qualquer efeio, nem cria relao jurdica; o herdeiro ou o legario adquire direio
depois e pela morte do esador".
Atente-se, ainda, a que, sendo o testamento ato unilateral que gera
efeitos to-s aps a morte do testador, os herdeiros testamentrios restam e m
expectativa de direitos, sem t-los, portanto, at o aludido falecimento.
Assim, a revogao ou retratao do testamento ocorre com
extrema facilidade, porque tambm por ato unilateral se realiza, tornando
ineficaz a causa geradora de futuros efeitos, a causa e m potencial.

363

Por outro lado, existem trs espcies de revogao: a expressa, a


tcita e a presumida, que a seguir examinaremos.
A primeira estampa-se e m outro testamento, conforme deduz-se
do preceituado no art. 1.746 de nosso Cdigo Civil.
Desse modo, se algum fizer u m testamento por escritura pblica,
pode revog-lo por outro testamento, que, no entanto, poder ser pblico c o m o
cerrado, ou, ainda, particular.
Neste caso, expressa a revogao ou retratao testamentria,
porque o diz, indene de dvida, o prprio testador. Manifesta ele,
inequivocamente, a sua vontade nesse sentido: por escrito e pela forma estatuda
na lei.
Pode ainda ser tcita a revogao, quando e m testamento novo,
sem se declarar a ineficcia do anterior, seu texto for incompatvel c o m este, ou
quando for inutilizada a cdula testamentria pelo testador ou c o m o seu
consentimento, ou, finalmente, quando o testamento perder o seu objeto. E
possvel, portanto, que se desdiga o testador ou que rasgue, por exemplo, seu
testamento particular ou rompa o lacre do cerrado, ou, ainda, aliene o b e m
legado, no importando neste caso de que natureza seja o testamento.
Sendo, entretanto, presumida ou legal a revogao, constar ela,
certamente, do preceituado na lei. Assim, sobrevindo descendente do testador,
ainda que pelo instituto da adoo ou da legitimao adotiva, restar ineficaz o
testamento anterior a esses fatos. D a m e s m a forma, se o testador, depois de ter
testado, reconhecer filho natural, voluntariamente ou por fora de ao de
investigao de paternidade julgada procedente, ou desconhecer a existncia de
qualquer herdeiro necessrio, a no ser que as pessoas atrs indicadas no
sobrevivam ao testador.
Se ainda na ocorrncia desses casos quiser o testador dispor de sua
parte disponvel, ter de fazer novo testamento, a no ser que tenha ressalvado
no primitivo sua inteno de, malgrado existirem herdeiros necessrios, dela
dispor, ou e m caso de querer a deserdao destes.
Certo que nos dois primeiros casos de revogao, expressa e
tcita, pode ela abranger, conforme a situao exposta, u m a ou outra clusula
testamentria ou comprometer integralmente o testamento. Por isso ser,
respectivamente, parcial ou total.

364

Assim parcial a retratao quando, por exemplo, o testador


declara ineficaz u m a das clusulas testamentrias, ou quando desdiz, e m
testamento novo, o que dissera e m u m a das disposies do testamento antigo, ou
quando aliena u m dos bens legados.
Cuidando dos efeitos da revogao testamentria e aps mostrar

que, por eles, ela se equipara nulidade, leciona Caio Mrio da Silva Pereira
(Instituies de direito civil: direito das sucesses, 2- ed., Rio de Janeiro, Forense
1976, v. 6, p. 248), e escudado e m ensinamentos de Francesco Degni, Carlos
Maximiliano, Ambroise Colin, Henry Capitant e Antnio Cicu, que, "revogada ou
nula, a disposio se invalida. Diferem, contudo, em que a nulidade provm de
vcio que maculara o tesameno na sua origem, poso que declarada judicialmene
aps a morte do disponente; e a revogao obra do declarane mesmo, em
manifesao dotada de plena validade. E, nestas condies, ato unilateral, no
receptcio e solene".
C o m o pudemos perceber, nitidamente, revogado o testamento,
tornam-se inteis as suas disposies.
Entretanto, essa abrangncia no nos parece absoluta, pois ainda
que existam respeitveis opinies e m sentido contrrio, entendemos, por
exemplo, que no atingido pela ineficcia revocatria o reconhecimento de u m
filho.
A respeito, aps declarar o pensamento de Estevam de Almeida,
segundo o qual 'o reconhecimento a determinao do esado defiliao,e, como
al, irretratvel', ensina Tito Prates da Fonseca (Sucesso tesamentria, So
Paulo, Saraiva, 1928, p. 410 e 411) que "deve-se, com Espnola, entender
verdadeira a doutrina de Estevam de Almeida, quando repele aj palavras de
Pacifici-Mazzoni 'o reconhecimento nada em de comum com as disposies
testamentrias; de sorte que a revogabilidade desas no se comunica quele' O
reconhecimento, confisso irrevogvel, embora feia em esamento revogado, no
h razo para deixar de ler subsisncia''.
Seria o caso de cogitar-se agora da retratao da revogao do
testamento, ou, para melhor entendermos, da retratao testamentria.
A o tratar dessa retratao, que chama de 'revogao da revogao",
e que 'como disposio de ltima vonade" tambm "revogvef, explica Paul
Piotet (Droit successoral, in Trai de droi prive suisse, Fribourg, Fribourg, 1975,

365

t. 4, p. 232 e 233) que ela ganha importncia pelo eventual revigoramento das
disposies revogadas, aduzindo que este pode conceber-se por dois modos: ou
as disposies antigas retomam vida, pelo efeito retroativo da retratao, c o m o
se fosse a revogao anulada por vcio da vontade, ou essas m e s m a s disposies
continuam nulificadas, ineficazes, sendo definitiva a revogao, podendo o
testador "ao revogar essa revogao, manifesar a vonade de esar no sentido das
disposies revogadas"
E completa esse professor da Universidade de Lausanne (ob. cit.,
p. 235) que "o efeio da revogao a ineficcia complea e irremedivel do
esamento revogado e a nova vonade de esar, referindo-se ao esamento
revogado, que coloca em vigor as disposies dese ex nunc".
Poder-se-ia, neste passo, entender esse ponto de vista de acordo
com o disposto no 3 Q do art. 2 2 da Lei de Introduo ao nosso Cdigo Civil,
Decreto-lei n. 4.657, de 04 de setembro de 1942, e m que se consagra o princpio
segundo o qual "salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se resiaura por
ler a lei revogadora perdido a vigncia''. Assim, no Direito brasileiro impossvel a
repristinao de u m a lei, pela revogao, to-s, da lei que a revogara.
Contudo, duas so as situaes que surtem desse posicionamento,
pois, e m se tratando de revogao de lei, quando a revogadora de outra
revogada, pura e simplesmente, isto ocorre porque o legislador, c o m o no quis a
existncia da primitiva, tambm no quer a da lei revogada. Revogar u m a lei no
implica a querena de fazer ressurgir situaes do passado.
C o m relao ao testamento, entretanto, algo b e m diferente se
passa, pois quem retrata a revogao de u m testamento, claro est, quer a
existncia deste, pois, para tornar tudo e m nada, no necessitaria de retratar ou
de revogar dita revogao.
Tanto isto correto que, se algum revoga u m testamento para
que ele no venha a produzir seus efeitos, morte do testador.
Dessa maneira, a retratao da revogao no teria qualquer
significado, se as disposies anteriormente revogadas no renascessem.
N o podemos admitir e m s conscincia que, c o m a aludida
retratao, os efeitos sejam os m e s m o s do que sem ela.
Assim, quem retrata u m a revogao porque quer terminar com
seus efeitos, c o m o se ela jamais tivesse existido.

366

H , nesta considerao, que se levar e m conta a vontade do


testador, que, na mostrada situao, manifesta-se no sentido de repristinar o
testamento revogado, tudo para que se tenha presente a recomendao exegtica
do art. 1.666, que reafirma a do art. 85, ambos do Cdigo Civil.
preciso, portanto, que seja encontrada a verdadeira inteno do
testador.
9. EFEITOS
J tivemos oportunidade de cuidar dos efeitos da retratao nas
variadas situaes especificamente cogitadas neste trabalho.
Nesta feita resta, in genere, concluir que o principal efeito da

retratao de mbito civil o de fazer ressurgir algo que, antes dela, existia.
Dizemos no campo especfico do Direito Civil, porque a retratao
se espalha, tratada nos diversos ramos da Cincia Jurdica, e com caractersticas
completamente diversas.
A ttulo exemplificativo, na rea do Direito Processual Penal, a
renncia ao exerccio do direito de queixa, prevista nos arts. 49 e 50 do Cdigo
de Processo Penal, irretratvel, c o m o ministra Srgio Marcos de Moraes
Pitmbo (Retratao do retrato, parecer, in Cincia Penal, So Paulo, Convvio,
1975, n. 3, p. 116-122, especialmente 122), que assevera na concluso desse
trabalho: "o ato de reraao do retrato" (renncia) "no emerge vlido, nulo ou
anulvel, que so categorias exisenciais. Coloca-se tal ato em outro plano, poso
que aflorou inexisene, no mais amplo sentido. mero ato aparene, ao qual falia
o elemento prprio a todos os atos jurdicos: a possibilidade em abstrato, a
hiptese legal, o modelo. Nem se permie, pois, lhe cogitar de validade e eficcia.
Consiste em um nada jurdico, em relao ao penal, de que se raa, ao menos
no momeno".
E situando o caso abordado nesse parecer, explica esse m e s m o
professor (ob. cit., p. 120) que "a menor ofendida casou-se com erceiro e a ao
penal pblica privativou-se. Veio aos autos. Tomou lugar na relao jurdica
processual, deslocando o Ministrio Pblico e reraou" (renunciou) "a
represenao, por meio de procurador basane''.

367

Tal situao

sela, definitivamente, no

processo

penal, a

impossibilidade de retratao dessa renncia ("retrato"). Extingue-se o direito,


com essa renncia, inapelavelmente, m e s m o antes do decurso do prazo
decadencial de seis meses.
N o Direito Civil, entretanto, sempre ser possvel a retratao,
como nos casos aqui estudados, e com as particularidades de cada u m , desde que
no se tenha escoado prazo prescricional, c o m o na retratao da renncia de
herana.
A retratao civil, mostrando-se no seu efeito essencial, c o m o
vimos, faz renascer u m a situao jurdica anterior entre as partes existente ou a
que for prevista e m lei, como no caso do retrato enfitutico, e m que esse direito
real de quase-propriedade passa categoria de direito pleno de propriedade.

BIBLIOGRAFIA
ALVES, Joo Luiz. Cdigo civil. 3a. ed. Rio de Janeiro : Borsoi, 1957. v. 1.
ALVES, Jos Carlos Moreira. A retrovenda. Rio de Janeiro : Borsoi, 1967.
ALVIM, Agostinho. Da doao. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1963.
A N D R A D E , Darcy Bessone de Oliveira. Do contrato. Rio de Janeiro : Forense,
1960.
A Z E V E D O , lvaro Villaa. Enfiteuse III (verbete). In: Enciclopdia Saraiva
de Direio. So Paulo : Saraiva, 1979. v. 32.
BEVILQUA, Clovis. Cdigo civil comenado. 10 a ed. Rio de Janeiro :
Francisco Alves, 1955. v. 4.
. Cdigo civil comenado. 9 a ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves,
1954. v. 5.
. Direito das coisas. 4 a ed. Rio de Janeiro : Revista Forense, 1956. v.
1.
. Cdigo civil comenado. 10 a ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves,
1958. v. 6.
C A R B O N N I E R , Jean. Droi civil: les obligations. 6 a ed. Paris : Presses
Universitaires de France, 1969. v. 4.

368

C H A V E S , Antnio. Lies de direio civil: direio de famlia. So Paulo : Revista


dos Tribunais, 1974. v. 1.
D E FILIPPIS, Francesco. Successioni (verbete). In: Enciclopdia Giuridica
Italiana. Milo : Societ Editrice Libraria, 1910. v. 15.
ESPNOLA, Eduardo. Garantia e extino das obrigaes. Rio-So Paulo :
Freitas Bastos, 1951.
F O N S E C A , Tito Prates da. Sucesso esamenria. So Paulo : Saraiva, 1928.
F R A N A , Rubens Limongi. Manual de direio civil. So Paulo : Revista dos
Tribunais, 1969. v. 4. t. II.
_. Manual de direio civil. 3 a ed. So Paulo : Revista dos Tribunais,
1975. v. 1.
G O M E S , Orlando. Conratos. 2- ed. Rio de Janeiro : Forense, 1966.
. A reforma do cdigo civil. Salvador : Universidade da Bahia, 1965.

. Aneprojeo de Cdigo Civil. Rio de Janeiro : Departamento de


Imprensa Nacional, 1963.
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direio civil. 2- ed. Rio de JaneiroSo Paulo : Freitas Bastos, 1957. v. 3.
M A I A , Paulo Carneiro. Da rerovenda. So Paulo : Saraiva, 1955.
M A Y R A N D , Albert. Trai lmenaire de droi civil: les successions ab inesa
Montreal: Universit de Montreal, 1971.
M E N D O N A , Manoel Igncio Carvalho de. Contratos no direio civil brasileiro.
Rio de Janeiro-Paris : Francisco Alves-Aillaud, 1911. 1.1.
M O N T E I R O , Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das
sucesses. 11 a ed. So Paulo : Saraiva, 1975.
. Curso de direio civil: parte geral. 13a ed. So Paulo : Saraiva, 1975.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direio civil: direitos reais. Rio
Janeiro-So Paulo : Forense, 1970. v. 4.
. Instituies de direito civil: direio das sucesses. 2 a ed. Rio de
Janeiro : Forense, 1976. v. 6.
PIOTET, Paul. Droit successoral. In: Trai de droi prive suisse. Fribourg :
ditions Universitaires Fribourg, 1975. t. 4.
P I T O M B O , Srgio Marcos de Moares. Retratao do retrato (parecer). In:
Cincia Penal, So Paulo, n. 3,1975.
R O D R I G U E S , Slvio. Das arras. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1955.

369

. Direito civil: direito das coisas. 4 a ed. So Paulo : Saraiva, 1972. v. 5.


SANTOS, J.M. de Carvalho. Cdigo civil brasileiro inerpreado. Rio de Janeiro :
Calvino Filho, 1937. v. 18.
ULPIANO. Digesto. Livro 34, Tt. IV, frag. 4.
TUCCI, Rogrio Lauria e A Z E V E D O , lvaro Villaa. Traado da locao
predial urbana. So Paulo : Saraiva, 1988.

O ANTEPROJETO DA CVM PARA A REFORMA DA LEI DE


SOCIEDADES POR AES BRASILEIRA
Waldirio Bulgarelli
Professor Titular do Departamento de Direito Comercial
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Resumo:
O presente artigo pe e m evidncia aspectos da reforma da lei
das companhias brasileiras. Trata-se do Anteprojeto de lei apresentado
audincia pblica pela Comisso de Valores Mobilirios ( C V M ) , rgo
federal de controle e fiscalizao das companhias, criado no Brasil nos
moldes da S E C (Security Exchange Commission) norte-americana.
Procura-se adaptar com ele, a Lei n. 6.404, de dezembro de
1976, s novas realidades do pas, aps cerca de quinze anos de vigncia.
O texto do artigo assim marcantemente informativo,
objetivando dar conhecimento da reforma que se pretende.
Abstract:
This present article refers to relevants aspects in relation to the
law^ reform of the brazian's corporations. It concerns the Anti-project of
the law presented to the public audience by the C V M , Comisso de
Valores Mobilirios, a federal department that controls and supervises the
companies, created in Brazil on the basis of the north-american S E C ,
Security Exchange Commission.
The purpose is to adapt L a w # 6.404, dated december 1976
and current for fifteen years, to the new realities of the country, through
the aforementioned Anti-project.
The text of the article is, thus, strikingly informative,
purposefully advertising the intended reform.

1. A divulgao do Anteprojeto de reforma da Lei n. 6.404/76,


elaborado e divulgado pela Comisso de Valores Mobilirios, para atravs de
audincia pblica receber sugestes, justifica u m a anlise d o texto oferecido,
ainda que resumida.
2. A respeito do tema, dois aspectos devem ser salientados: a. que a
Exposio de Motivos da atual Lei enfatizou o seu carter experimental, talvez
motivada pelos calorosos debates que o ento Anteprojeto ensejou e, e m virtude
do n m e r o e profundidade das inovaes que propunha e que de fato introduziu

372

no plano da Lei das Sociedades por Aes, o ento vigente Decreto-lei n. 2.627,
de 1940; b. que, certamente, no seria fcil a absoro pelo meio jurdico e
empresarial de transformaes to profundas n u m a lei que j se enraizara na
conscincia, nos costumes e na prxis, eis que vigeu para mais de trinta anos. Por
tal aspecto, as manifestaes ocorridas pelo dcimo aniversrio da Lei, e m 1986,
ressaltaram suas qualidades e cito nominalmente o artigo do professor Arnoldo
Wald, publicado na RDM n. 62 (1986), que entoava loas aos dispositivos da Lei
e m exame, e outras no m e s m o tom, o que indicava que grande parte das
inovaes j haviam sido compreendidas. N e m todas, verdade, e nesse sentido
os pleitos judiciais coletados do b e m u m exemplo das dificuldades que os
Tribunais encontraram para dar desate correto aos dissdios provocados, e m que
avultam os referentes aos choques entre maioria e minoria, os concernentes a
u m a incompreenso at conceituai da figura do controlador, os referentes ao
Conselho Fiscal e assim por diante. B e m de ver que a Lei n. 6.404/76, a par do
grande nmero de dispositivos contidos nos seus trezentos artigos, somados aos
quinze que manteve e m vigor da Lei anterior e s remisses diretas ou indiretas
a outras leis, j constitua por si u m complicador para o seu entendimento
sistemtico, ao que se acresciam os vrios tipos, digamos assim, de sociedades
por aes por ela disciplinados, como: o regime das companhias abertas e das
fechadas, sem u m a separao ntida no tratamento, tendo se chegado aps
minucioso estudo, a assinalar pelo menos vinte e u m a srie de disposies
especficas; das sociedades de capital autorizado, das sociedades e m comandita
por aes, das sociedades de economia mista, dos grupos de fato e de direito, dos
consrcios, e ainda dos reflexos nas sociedades por cotas de responsabilidade
limitada, sobretudo, e m termos de transformao, incorporao, fuso e ciso.
T u d o isto somado explica a extensa bibliografia surgida para analisar seus
dispositivos, c o m o muitas obras, diga-se de ocasio, e outras mais pensadas, e
tambm o incontvel nmero de pareceres que ainda hoje so oferecidos em
relao aos temas tratados. Deve-se ressaltar que u m dos temas que mais causou
impresso foi o da proteo s minorias, o que chamou inclusive minha ateno,
pois envolvia toda a sistemtica das companhias, alcanando o controlador e suas
responsabilidades, assim c o m o os administradores, a distribuio dos dividendos,
a questo das reservas, as formalidades das assemblias gerais, a aprovao de
contas de administradores, a diviso das aes e m formas e espcies, e ainda o

373

Conselho Fiscal, tendo de mim, se m e permitem a referncia, merecido pelo


menos duas monografias especficas, u m a intitulada A proeo s minorias na
sociedade annima, e outra, que foi tese de concurso c o m o qual obtive a
titularidade da cadeira de direito comercial da Faculdade de Direito da U S P ,
justamente sobre o tema do Conselho Fiscal.
3.
Passando anlise do Anteprojeto oferecido agora pela C V M , dois
aspectos significantes despertam desde logo a ateno: 1. que optou a C V M por
introduzir alteraes, sem quebrar a seqncia da Lei, ao contrrio do que est
ocorrendo com a pretendida reforma da Lei de Falncias e Concordatas, e m que
se optou pelo oferecimento de u m novo texto; 2. que as inovaes introduzidas
visam, pela perspectiva tcnica, a aprimorar o funcionamento do modelo, c o m o
se v, por exemplo, e m relao s demonstraes contbeis que vieram substituir
as antigas demonstraesfinanceiras,alm de critrios de avaliao dos ativos e
passivos, e da criao de u m conselho para orientar a contabilidade, o C O S E N C ,
composto de membros de vrias entidades (art. 302); e de outro, aprimorar o
sistema de proteo s minorias, e ainda por esse aspecto, dando maior realce s
preferncias, como que pretendendo que se tornem algo mais do que meras
aes de segunda classe, c o m o j foram consideradas pela doutrina. Ainda nessa
linha faz referncia a empresas de grande porte, o que altamente sugestivo (cf.
art. 301).
4.
Ser, portanto, seguindo essa linha que iremos destacar algumas
das principais alteraes, sem qualquer pretenso exaustiva.
C o m e c e m o s pelas aes preferenciais.
Alterou-se a proporcionalidade no capital, fixando-se e m 4 0 % (e
no mais 2/3 do capital) do total das aes emitidas, conforme o texto do art. 15,
2Q, que convm transcrever:
"O nmero de aes preferenciais sem direio a voto,
ou sujeias a restries no exerccio desse direito, no
pode ultrapassar a quarenta por cento (40%) do toal
das aes emitidas".
J no que tange s preferncias, fixou-as o art. 17, c o m o prioridade:
I - na distribuio de dividendos; II - no reembolso do capital com ou sem

374

prmio; e III - no resgate, na amortizao ou no reembolso. Quanto ao voto,


manteve-se a sistemtica, inserindo o art. 18 a disposio de que elas podero ter
voto pleno, restrito ou no possurem direio a voto, conforme disponha o estatuto
social. C a b e mencionar a propsito dois pontos salientes: um, referente
incluso entre os direitos essenciais do art. 109, do inciso VI, "exercer o direito de
voto de acordo com esia Lei"; o outro, o de que as aes preferenciais de voto
restrito votam e m igualdade de condies c o m as aes ordinrias, alm de
outras situaes previstas nos estatutos sociais, para: "I - eleger ou demitir, total
ou parcialmene, o Conselho Fiscal; II - escolher ou demitir se houver os auditores
independentes; III - deliberar sobre o aumento do capial social com emisso de
aes preferenciais; IV - decidir sobre o aumento do capial social mediane a
integralizao em bens e crditos; V - alterar a poltica de dividendos esabelecida
no estatuto social; VI - emisso de debntures conversveis em aes; VII - emisso
de bnus de subscrio".
C h a m a a ateno, a alterao procedida atravs do art. 111, que
dispe:
"O esauo poder conferir s aes preferenciais
algum ou alguns dos direitos reconhecidos s aes
ordinrias alm daqueles previstos nesa Lei.
1Q -As aes preferenciais sem direio a voto, e as
de voto restrito, sero transformadas em aes
ordinrias votanes, por expressa manifesao do
acionisa, caso a companhia: a. deixar de distribuir, em
at 120 dias (cento e vine) do rmino do exerccio
social, o dividendo atribudo s aes preferenciais sem
direito a voto; b. aps dois exerccios sociais, deixar de
pagar os dividendos fixos cumulativos ou mnimos a
quefizerem jus''.
Nota-se, a propsito, que no se trata mais, agora, de simplesmente
adquirir o exerccio do direito de voto, m a s da transformao da ao
preferencial e m ordinria, o que constitui u m passo significativo na consagrao
da posio das preferenciais.

375

Nesse sentido, v-se tambm que foi revogado o atual disposto no


art. 18 que permite ao estatuto assegurar a u m a ou mais classes de aes
preferenciais o direito de eleger, e m votao e m separado, u m ou mais m e m b r o s
do Conselho de Administrao (que constitua u m a das formas de integrao e m
join venure); assim c o m o o pargrafo nico, que dispe que o estatuto pode
subordinar as alteraes estatutrias que especificar aprovao, e m assemblia
especial, dos titulares de u m a ou mais classes de aes preferenciais, o que, e m
princpio, parece no retirar esse poder dos controladores.
Alcana tambm o esquema das preferenciais a remunerao dos
administradores, tendo o art. 152, no seu le, estabelecido que o estatuto da
companhia quefixaro dividendo obrigatrio e m 2 5 % (vinte e cinco por cento)
ou mais do lucro lquido para as aes com voto restrito e pleno b e m c o m o e m
9 % (nove por cento) ou mais para as aes preferenciais sem direito a voto,
pode atribuir aos administradores participao no lucro da companhia; e ainda, o
2Q, que passou a ter a seguinte redao:
"O monane das participaes no ultrapassar a
remunerao anual dos adminisradores atualizada
moneariamene, na forma do art. 184, nem
40%
(quarena por cento) do monane dos dividendos
prevalecendo o limie que for menor".
A s alteraes referentes s aes preferenciais vo alcanar
tambm a sua participao nas sociedades de economia mista, tendo o art. 239
sido alterado para apresentar a seguinte redao:
"As companhias
de economia
misa ero
obrigatoriamene Conselho
de
Adminisrao,
composto por, no mnimo, 6 (seis) conselheiros,
assegurado minoria dos acionistas preferenciais o
direito de eleger 3 (trs) conselheiros, se maior nmero
no lhes couber pelo processo de voto mltiplo''
N o que tange Assemblia Geral, algumas alteraes merecem
relevo; assim, a possibilidade de que qualquer acionista possa pedir que a CVM se
faa representar, na Assemblia, correndo por conta o custo (pargrafo nico do

376

art. 121). Nessa linha observa-se tambm que a ata da Assemblia dever ser
distribuda aos acionistas e que estes podero por qualquer meio gravar o
ocorrido na Assemblia (cf. art. 130 e 4 e ).
Quanto convocao, alterou-se o quorum estabelecido na alnea c
do art. 123, para acionistas que representem 2 % (dois por cento), no mnimo, do
capital, quando os administradores no atenderem, no prazo de oito dias, o
pedido de convocao que apresentarem devidamente fundamentado com
indicao das matrias a serem tratadas.
Vale ainda mencionar que e m relao deliberao para contratar
auditores independentes (o que no mais obrigatrio, como na atual Lei) pode
ser invocado por acionistas que representem 0,1 dcimo do capital social, o
processo do voto mltiplo.
Alis, a respeito do voto mltiplo, convm destacar que se alterou a
sistemtica. Assim, o art. 141 dispe agora:
"Na eleio dos conselheiros, faculado aos
acionisias que represenem, no mnimo, 0,1 (um
dcimo) das aes ordinrias com direio a voto, eseja
ou no previsto no esatuto, requerer a adoo do
processo de voto mltiplo, atribuindo-se a cada ao,
tantos votos quantos sejam os membros do Conselho, e
reconhecido ao acionisa o direio de cumular os votos
num s candidato ou distribu-los entre vrios",
ao que se acresce a alterao do 4S, que dispe:
"Se o nmero de membros do Conselho de
Administrao for inferior a 5 (cinco) facultado aos
acionistas que representem 20% (vinte por cento), no
mnimo, do capital constitudo por aes ordinrias
com direito a voto, a eleio de um dos membros do
Conselho, observado o disposto no Ia".
N a parte que se refere ao controlador, tem-se modificao no
sentido de alcanar os empregados (art. 117, d e ).

377

Quanto aos administradores, acresceu-se suas obrigaes, no art.


154, 2-, que se apresentam c o m o vedaes, ficando assim impedido o
administrador de
"negar-se a prestar, oralmene ou por escrito, anes
ou quando
das assemblias gerais, qualquer
informao, ou negar-se a mostrar ou fornecer cpia de
qualquer documento que, direa ou indireiamenie, esieja
relacionado com as marias consanes na ordem do
dia ou na assemblia discutidos" (alnea d)
e ainda
'deixar de comunicar aos acionistas, na primeira
assemblia, a existncia de inqurito ou processo
adminisrativo iniciado pela adminisrao pblica
federal, esadual ou municipal contra a companhia ou
qualquer dos seus adminisradores" (alnea ).
Alterou-se tambm afigurado conflito de ineresses, acrescendo-se
u m 3 e modificando-se o 2- que passou a ter a seguinte redao:
9

"Se o administrador, observado o disposto no 1-,


direa ou indireiamenie, contratar com a companhia,
dever comunicar tal fato, por escrito e detalhadamente,
na primeira assemblia geral que se realizar"',
e rezando o 3S:
"O negcio contratado com infrao ao disposto nos
pargrafos Ia e 2S anulvel, e o administrador
interessado ser obrigado a transferir para a companhia
as vantagens que deletiverauferido",
A s alteraes procedidas no direio de recesso, alm de ampli-lo,
tambm restauraram a redao original que foi alterada, c o m o se sabe, pela
chamada Lei Lobo (n. 7.958, de 20.12.1989), que provocou grandes debates,
entendendo a maioria (cf. M a u r o Rodrigues Penteado, RDM n. 77/29 e Rubens

378

Aprobato Machado, RDM n. 82/46) que no havia revogado os arts. 225 a 230 da
Lei n. 6.404/76. C o m o o art. 137 liga-se ao 136, verifica-se que este foi alterado
c o m relao ao quorum para aprovao das matrias que especifica, passando
para metade das aes c o m direito a voto e c o m voto restrito. J no que tange ao
art. 137 propriamente dito, passou a ter a seguinte redao:
"A aprovao das matrias previstas nos incisos I a
VII do art. 136, desta Lei, d ao acionista dissidente
direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso
do valor de suas aes (art. 45) se o reclamar
companhia, no prazo de 30 (trinta) dias contados da
publicao da ata da assemblia geral.
Ia - O acionista dissidente da assemblia,
inclusive otitularde aes preferenciais com direito a
voto restrito ou sem direito a voto, pode pedir o
reembolso
do
valor das
aes de que,
comprovadamente, eratitularna data da assemblia,
ainda que se tenha abstido de votar contra a
deliberao ou no tenha comparecido reunio".
V-se, assim, que do rol das matrias previstas no art. 136, o
Anteprojeto s retirou o direito de recesso para o inciso VIII, que se refere
constituio de grupo, mantendo-se esse direito e m caso de fuso, incorporao
ou ciso, de acordo c o m a nova redao dada ao art. 230.
Modificaes interessantes foram introduzidas na configurao e
atribuies do Conselho Fiscal, sendo que alguns ajustes atenderam a sugestes
que fizemos e m nossa tese sobre o tema (cf. O Conselho Fiscal nas companhias
brasileiras, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1988). Destarte verifica-se desde
logo que se alterou a redao do capu do art. 163, passando as atribuies nele
mencionadas a ser no do rgo m a s dos conselheiros.
Por outro lado, passou o rgo a ser permanente nas companhias
abertas. O que causa espcie, no entanto, a composio do rgo, com o
nmero entre 3 e 5, o que parece no corresponder s contas dos componentes.
Assim que o Anteprojeto estatui que os titulares de aes sem direito a voto
tero o direito de eleger, e m votao e m separado, u m m e m b r o e respectivo

379

suplente, tendo-se mantido a sistemtica anterior "para os demais acionistas" que


elegem u m mais um; tudo somado resulta e m trs, no se vendo c o m o poder
chegar a cinco.
T a m b m introduziu alteraes no acordo de acionistas, que nos
parecem, alis, b e m oportunas; assim que alm dos trs objetos relacionados
anteriormente no art. 118 introduziu-se "outras preferncias", o que amplia
bastante a incidncia do acordo. T a m b m fixou prazo mximo de 4 (quatro) anos
para os acordos e outorgou o direito de renncia aos seus participantes.
Algumas outras alteraes merecem meno ainda que sumrias:
assim, a sujeio das sociedades de economia mista falncia, o que se casa alis
com o Anteprojeto governamental de reforma da Lei de Falncias e Concordatas
que previu o mesmo. T a m b m as sociedades por cotas de responsabilidade
limitada e demais tipos de sociedades, desde que de grande porte, ficam sujeitas
elaborao de demonstraesfinanceirasde acordo com a Lei e as normas da

CVM.
Para requerer a adoo do voto mltiplo, foi alterada a
porcentagem anterior do art. 141, passando agora para u m mnimo de 0,1 (um
dcimo) das aes ordinrias com direito a voto; assim tambm a porcentagem
do 4 e passou a ser computada sobre o capital constitudo por aes ordinrias
com direito a voto.
U m sem-nmero de outras alteraes foram sugeridas, m a s elenclas todas seria ampliar demais o presente trabalho que tem c o m o escopo apenas
sinalizar para as mais chamativas.

DIREITO DO TRABALHO

O DIREITO D O TRABALHO N O A N O 2000*


Ocvio Bueno Magano
Professor Titular do Departamento de Direito do Trabalho
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Resumo:
O artigo principia com a anlise de Edgard Morin sobre o ano
2000, a sua simbologia dos nmeros e a diferena que estabelece entre
teoria e doutrina.
E m seguida trata da questo do modelo socialista e socialdemocrata e seus reflexos na nossa rea trabalhista, no que concerne ao
paternalismo e intervencionismo estatal da C L T , do corporativismo e do
problema da composio paritria e do vocalato da Justia do Trabalho, e
tambm da necessidade de reviso do modelo de organizao sindical e da
seguridade social.
Quanto a esta ltima, examina o art. 194 da Constituio
Federal que estabelece a sua organizao, comentando as Leis n. 8.212/91,
art. 3 o da Lei n. 7.787/89, art. 22,1, da Lei n. 8.212/91, art. 195,1, da Lei
M a g n a e de eventuais inconstitucionalidades desses diplomas legais, e e m
seguida a Lei n. 8.213/91, conhecida como Lei de Benefcios e a questo
da substituio da aposentadoria por tempo de servio.
Finaliza com a perspectiva de que a partir do ano 2000 dever
haver o recuo do intervencionismo estatal e os decorrentes reflexos na
C L T , Justia do Trabalho e Seguridade Social.
Abstract:
T h e article begins with the analysis of Edgard Morin on the
year 2000, his symbology of numbers and the difference he establishes
between theory and doctrine.
It goes on to treat of the question of the socialist and social
democrat models and their reflexes on our labor rea, in what refers to
paternalism and state intervention in the C L T (the labor code),
corporations and the problem of parity in composition and the lay judges
of the labor courts and also of the need to revise the model of union
organization and social security.
In what this last is concerned, the article examines section 194
of the Federal Constitution, that establishes its organization, commenting
Laws # 8.212/91, section 3rd of the L a w # 7.787/89, section 22,1, of L a w

* So Paulo, 29 de setembro de 1992.

384

# 8.212/91, section 195 of the Constitution and the eventual lacks


constitutionality of these statutes, examining then Law # 8.213/91, known
as the Benefits Law and the question of substitution of retirement for
working time.
The article ends with the prospect of a diminishing of state
intervention from the year 2000 and the reflexes of this in the CLT, Labor
Courts and Social Security.
Como assinala Edgard Morin, o ano 2000 chama ateno pela sua
magia decimal ambgua, c o m trs zeros anunciando trs vezes nada, ou, numa
viso mais otimista, c o m trs ovos, acenando para u m universo completamente
novo.1
Ocorre-nos que os trs zeros ou os trs ovos so precedidos pelo
nmero dois, indicativo de dualismo e, pois, de duas ordens de idias irredutveis.
A julgar pela simbologia dos nmeros, o sculo dos 2000 ser
marcado pelo contraste entre os adeptos de novas teorias e os defensores de
doutrinas falidas.
Segundo Morin, u m sistema de idias pode traduzir-se e m teoria
ou e m doutrina. Enquanto teoria, apresentar-se- c o m o sistema aberto,
incentivador de pesquisas, debates, dilogos, o que o sujeita tanto ao
enriquecimento quanto degradao. Enquanto doutrina, exteriorizar-se- como
auto-suficiente, frio, no altervel e aparentemente no biodegradvel.2
N a rea trabalhista, o ltimo modelo, inspirado no socialismo e nas
mltiplas variaes da social democracia, produziu, entre ns, os seguintes
fenmenos: o da proteo trabalhista, contida na C L T ; o da implantao da
Justia do Trabalho; o da criao da Seguridade Social.
A concepo presente na elaborao da C L T foi paternalista,
baseada no entendimento de que a questo social se soluciona atravs de intenso
intervencionismo estatal. D e acordo com tal diretriz, elaborou-se texto
extremamente minucioso (quase mil artigos), com pouqussimo espao para a
atuao da autonomia da vontade e a partir do pressuposto de que o empregador

1. Pour sortir du XX3 sicle, Paris, Nathan, 1981, p. 84.


2. Ibid., p. 93.

385

estaria no permanente propsito de ilaquear a boa-f do empregado, a fim de o


explorar.
Dois preceitos do volumoso corpo de normas traduzem b e m a
filosofia que o inspirou: "art. 9a - Sero nulos de pleno direio os atos praticados
com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos
na presente Consolidao"; 'art. 444 As relaes contratuais de trabalho podem
ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no
conravenha s disposies de proeo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe
sejam aplicveis e s decises das autoridades compeenes''
Ocupando o legislador o campo destinado ao entrelaamento de
relaes trabalhistas, pouco espao deixou atuao dos sindicatos e ao
desenvolvimento das convenes coletivas de trabalho.
Por outro lado, envenenou o relacionamento entre empregados e
empregadores, ao partir do pressuposto de serem os ltimos exploradores,
quando, muitas vezes, esto voltados ao aprimoramento das aptides dos
primeiros, ao terem presente que o sucesso dos empreendimentos respectivos,
freqentemente, depende menos dos recursos materiais de que possam dispor do
que dos recursos humanos, que se lhes ofeream. D e acordo c o m isso, refere-se
Peter F. Drucker a u m a evoluo "from working by lhe swea ofour brow and by
muscle to industrial work andfinally to knowledge work"?
Por ltimo, preciso assinalar a relao de causa e efeito entre
excesso de proteo e tendncia ampliao do mercado informal do trabalho,
com o efeito colateral de incentivo corrupo entre agentes da fiscalizao.
N o que concerne Justia do Trabalho, mister considerar
primeiro a sua magnitude e o enorme custo que representa para o errio. N o
entanto, sabe-se que as reclamaes trabalhistas no se desatam antes de sete
anos, o que constitui indicao clara de que o referido rgo do Poder Judicirio
no est satisfazendo os objetivos visados com a sua criao.
Criou-se a Justia do Trabalho, c o m o se sabe, c o m a finalidade de
que pudesse, a curtssimo prazo, dar soluo aos conflitos trabalhistas. N o
quadro do corporativismo, vigorante ao tempo e m que foi instituda, o que se
procurava evitar eram os movimentos autnomos dos grupos profissionais e
3. The new realities, New York, Harper & Row, 1989, p. 173.

386

econmicos, componentes da sociedade civil. Desestimularam-se, em


conseqncia, os procedimentos de autocomposio e proibiram-se
terminantemente a greve e o lock-out c o m o recursos anti-sociais. Para preencher
o vcuo, criou-se, ento, a Justia do Trabalho com a incumbncia de dirimir
todos os conflitos trabalhistas, tanto individuais quanto coletivos. E, porque se
tratava de criao de origem corporativista, nasceu com o timbre respectivo,
compondo-se no apenas de bacharis e m Direito mas tambm de vogais
representantes, respectivamente, de empregados e de empregadores.
Vale a pena transcrever aqui as causas alinhadas por Salete Maria

Polita Marcaloz para explicar a apontada composio paritria: "Os fundamenos


da composio paritria prendem-se necessidade de organizao de uma justia
especial que concretizasse a ideologia corporativa. Para anto, a presena d
classes econmicas, paro e empregado, era simbolicamene a represenao da
harmonia a legitimar essa estrutura. Era o comprometimento das classes com o
resuladofinalda atuao jurisdicional, na realidade, produzida s pelo Esado,
uma vez que ese construiu o sindicalismo sob um modelo s seu e condicionou a
ao dos tribunais observncia da lei, elaborada, tambm, apenas por ele. Assim
a represenao classisa em uma fundamenao por demais relevante: legitima
com sua presena, o intervencionismo estaal, como forma de dificularou suprimi

as reivindicaes sociais dos trabalhadores, uma vez que eles participam de uma
tarefa inerente e exclusiva do Esado; e submeier, ambm, certas parcelas
empresariais, principalmene os empregadores de pequeno porte".4
O apontado modelo de organizao sindical precisa ser revisto,
para perder o rano de sua origem corporativista. A eliminao do vocalato
possibilitaria a duplicao do nmero de juizes trabalhistas sem aumento da
despesa pbUca.
Falta, agora, considerar a Seguridade Social. C o m o lembra
Tupinamb Miguel Castro do Nascimento, seguridade social "no sinnimo de
seguro social ou previdncia social; ampla em sua abrangncia. Em primeiro
lugar, na seguridade social a tutela ilimitada, porque alcana todo ser humano
pelo simples fato de existir e viver. No s os beneficirios mas todos os residen
do pas, trabalhadores ou no, empresrios ou no. Em segundo lugar, o que vai
4. Representao classista na Justia do Trabalho, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 105.

387

interessar no mais oriscosocial; sim a carga social ou, como diz Francisco de
Ferrari, 'todos los estados de necesidad de sus miembros, cualquiera quefiterasu
origem y naturaleza'. Em erceiro lugar, a responsabilidade pelo sisema de
seguridade social da coletividade em geral, do prprio Esado".5
N a Constituio de 1988, foi a seguridade concebida c o m extrema
largueza, tal c o m o se os constituintes, que a esculpiram, estivessem imbudos do
desejo de, c o m o diria Pierre Rosanvallon, "substituer V incertitude de Ia
providence religieuse Ia certitude de laprovidence atique".6 Enquanto isso se dava
no Brasil, na grande maioria dos pases do m u n d o ocidental abundavam crticas
contundentes ao Estado do Bem-Estar Social, verificando-se claro afastamento
desse modelo por parte dos Estados Unidos da Amrica do Norte
("reaganismo") e da Inglaterra ("tatcherismo"). N a Alemanha Ocidental, na
Frana, na Itlia, na Espanha e e m Portugal, embora no se houvesse cunhado
nenhuma expresso para significar o paulatino afastamento de tais pases do
referido modelo, inquestionvel haver ele ocorrido. N o obstante, no Brasil,
deu-se exatamente o contrrio. Nossos constituintes, sob a influncia dominante
de u m estatismo arestoso e desatualizado, e m plena fase de recesso mundial do
"welfarismo", armaram o mais rebuscado modelo de Estado do Bem-Estar
Social.
E m conformidade com a apontada viso, integram a seguridade
social, a previdncia social, na dimenso que sempre possuiu entre ns, mais os
segmentos da sade e da assistncia social.
Nos termos do art. 194, da Constituio, a organizao da
Seguridade Social deve subordinar-se aos seguintes princpios: universalidade da
cobertura e do atendimento; uniformidade e equivalncia dos benefcios e
servios s populaes urbanas e rurais; seletividade e distributividade na
prestao dos benefcios e servios; irredutibilidade do valor dos benefcios;
eqidade na forma de participao no custeio; diversidade da base de
financiamento e carter democrtico e descentralizado da gesto administrativa,

5. A ordem social e a nova Constituio, Rio de Janeiro, 1991, p. 12.


6. La crise de Vtat providence. Paris, Seuil, 1981, p. 28.

388

c o m a participao da comunidade, e m especial de trabalhadores, empresrios e


aposentados.
Tendo e m vista tais diretrizes, o legislador ordinrio editou as Leis
ns. 8.212/91 e 8.213/91.
O primeiro diploma legal citado, composto de mais de cem artigos,

aparece sob a rubrica de lei de custeio e nele se indicam realmente as fontes de


custeio da Seguridade Social. Antes, porm, delineiam-se os traos
caractersticos de cada u m dos segmentos que a compem. Importante o tpico
relativo sua organizao, merecendo ser aqui transcrito o preceito regulador da
estrutura do Conselho Nacional da Seguridade Social: "art. 6a - Fica institudo o
Conselho Nacional da Seguridade Social, rgo superior de deliberao colegiada,
com a participao da Unio, dos Esados, do Distrito Federal, dos Municpios e
de represenanes da sociedade civil. Ia - O Conselho Nacional de Seguridade
Social fera 15 (quinze) membros e respectivos suplenes, sendo: a) 4 (quatro)
representantes do Governo Federal, dentre os quais, 1 (um) da rea de sade, 1
(um) da rea de previdncia social e 1 (um) da rea de assistncia social; b) l
(um) represenanie dos governos esaduais e 1 (um) da prefeituras municipais; c) 6
(seis) represenanes da sociedade civil, sendo 3 (trs) rbalhadores, dos quais
pelo menos 1 (um) aposenado e 3 (trs) empresrios; d) 3 (trs) represenanes
dos conselhos setoriais, sendo um de cada rea da Seguridade Social, conforme
disposto no Regimento do Conselho Nacional da Seguridade Social (...)"
O Conselho, acima estruturado, ficou investido das seguintes
funes: "art. 7Q - Compele ao Conselho Nacional da Seguridade Social: I esabelecer as diretrizes gerais e as polticas de integrao entre as reas, observado
o disposto no inciso VII do artigo 194 da Constituio Federal; II - acompanhar e
avaliar a gesto econmica, financeira e social dos recursos e o desempenho dos
programas realizados exigindo prestao de contas; III - apreciar e aprovar os
termos dos convnios firmados entre a seguridade social e a rede bancria para a
prestao dos servios; IV - aprovar e submeter ao Presidente da*Repblica os
programas anuais e plurianuais da Seguridade Social; V aprovar e submeter ao
rgo Central do Sistema de Planejamento Federal e de Oramentos a proposa
oramenria anual da Seguridade Social; VI - estudar, debater e aprovar proposta
peridica dos valores dos benefcios e dos salrios-de-contribuio, a fim de
garantir, de forma permanene, a preservao de seus valores reais; VII - zelar pelo

389

fiel cumprimento do disposto nesa Lei e na legislao que rege a Seguridade


Social, assim como pelo cumprimento de suas deliberaes; VIII - divulgar, atravs
do Dirio Oficial da Unio, todas as suas deliberaes; XI - elaborar o seu
regimento inemo"
Quanto ao financiamento da Seguridade Social, prevalecem as
seguintes regras: "art. 11 - No mbito federal, o oramento da Seguridade Social
composto das seguines receias: I - receias da Unio; II - receias das
conribuies sociais; III receias de outras fontes. Pargrafo nico Constituem
contribuies sociais: a) as das empresas, incidentes sobre a remunerao paga ou
crediiada aos segurados a seu servio; b) a dos empregadores domsticos; c) as dos
trabalhadores, incidentes sobre o seu salrio-de-contribuio; d) as das empresas,
incidenes sobre faturamento e lucro; e) as incidentes sobre a receita de concursos
de prognsticos''
Cumpre, nesta altura, assinalar a inconstitucionalidade do preceito
e m que se aponta c o m o base de incidncia da contribuio a cargo das empresas
"a remunerao paga ou crediiada aos segurados a seu servio".
A inconstitucionalidade e m causa se apura mediante a simples
constatao de que o termo empregadores e o vocbulo salrios, constantes do
art. 195, I, da Lei Magna, rechaam, de m o d o inequvoco, a possibilidade de se
exigirem contribuies sobre pagamentos efetuados a diretores, trabalhadores
avulsos e autnomos. C o m efeito, a palavra empregadores tem c o m o correlata a
expresso empregados. E salrio pagamento que s se faz a empregados; a
diretores pagam-se honorrios, denominando-se remunerao o estipndio de
avulsos e autnomos.
Essa interpretao, de ndole gramatical ou filolgica, dificilmente
pode ser superada per outra, de diversa natureza, porque, c o m o acentua Manuel
A. Domingues de Andrade, "as palavras da lei so s vezes o explcias e
caegricas que no podem exprimir, nem sequer de modo imperfeito ou
constrangido, mais do que um s pensamento. Em al caso, o intrprete deve
resignar-se a aceitar o sentido verbal da lei..."7
T u d o indica que o constituinte de 1988, ao usar da expresso folha
de salrios

e no, por exemplo - folha de pagamentos

-, visou limitar

7. Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis, Coimbra, Armnio Amado, 1978, p. 28.

390

contribuio de efeitos perniciosos sobre o mercado de trabalho, de vez que


castiga o empregador, c o m grande contingente de mo-de-obra, incentivando,
e m conseqncia, a expanso do trabalho clandestino.
A despeito da flagrante inconstitucionalidade do art. 3Q, da Lei n.
7.787/89, e do art. 22,1, da Lei n. 8.212/91, tem sido ela, por vezes, negada, sob a
alegao de ser j tradicional a aluso a salrios para significar pagamentos
efetuados a pessoas sem relao empregatcia.
Sucede que a expresso salrio-de-conribuio, realmente
tradicional na sistemtica previdenciria, no guarda paralelismo com o termo
salrio.
c o m u m , alis, que os substantivos compostos possuam
significado diverso de cada u m dos vocbulos que os compem, c o m o ocorre, por
exemplo, c o m banana-prata, couve-flor, salrio-famlia.
Ningum imaginaria enxergar prata no primeiro, flor no segundo e
natureza salarial no terceiro. D a m e s m a maneira, h de ser repudiada a idia de
que, na locuo salrio-de-conribuio, j estivesse presente o conceito de
salrio. E , por isso m e s m o , era curial admitir-se poder ela, no passado, abarcar
remuneraes no exclusivamente de empregados m a s igualmente de diretores,
scios, trabalhadores avulsos e autnomos.
Tal abrangncia tornou-se, no entanto, incompatvel com a
linguagem estrita da Constituio de 1988. C o m o ensina Jorge Miranda, "a
supervenincia de nova Constituio acarrea Hpso facto', pela prpria funo e
fora desta, o desaparecimento do direio ordinrio anerior com ela
desconforme" *
A Lei n. 8.213/91 exterioriza-se sob a rubrica de Lei de Benefcios,
compondo-se de mais de cento e cinqenta artigos.
O s benefcios por ela prodigalizados so os referidos e m seu art.
18, pelo m o d o seguinte: "O Regime Geral de Previdncia Social compreende as
seguintes presaes, devidas inclusive em razo de eventos decorrenes de acidene
do trabalho, expressas em benefcios e servios: I - quanto ao segurado: a)
aposentadoria por invalidez; b) aposentadoria por idade; c) aposentadoria por
tempo de servio; d) aposentadoria especial; e) auxlio-doena; f) salrio-famlia;
8. Manual de direito constitucional, Coimbra, Coimbra, 1983, t. II, p. 248.

391

g) salrio-matemidade; h) auxlio-acidente; i) abono de permanncia em servio; II


quanto ao dependenie: a) penso por morte; b) auxlio-recluso; III - quanto ao
segurado e dependenie: a) peclios; b) servio social; c) reabiliao profissional"
D o prprio conceito de Previdncia Social, instituio distribuidora
de renda, quando esteja esta diminuda ou extinta, e m virtude de contingncia
social (doena, velhice, acidente, etc), tira-se a ilao de que a insero, no seu
mbito, da aposentadoria por tempo de servio constitui extravagncia. Sendo
esta a prestao mais dispendiosa do sistema, no resulta, todavia, de nenhuma
contingncia apta a extinguir ou diminuir a renda do trabalhador. A o contrrio,
sabendo-se que, at recentemente, o ingresso no mercado de trabalho se dava a
partir dos doze anos, tem-se que respectivamente aos 37 e aos 42 anos, mulheres
e homens, no pleno vigor de suas foras, podero se aposentar. Ora, n u m pas
pobre como o Brasil, que precisa fazer seleo de recursos para atender a mil e
tantas misrias, o menos que se pode dizer do tratamento dado aposentadoria
por tempo de servio que se apresenta extravagante. Q u a n d o timbrassem os
legisladores e m no a excluir do rol das prestaes previdencirias, seria medida
de elementar cautela que se introduzisse, no sistema, u m dado de moderao,
qual, por exemplo, o da idade mnima de 55 anos.
N o se oponha preconizada extino da aposentadoria por tempo
de servio o argumento de que representaria ela agresso expectativa natural
das pessoas de trabalharem no presente para repousarem no futuro. Tal
tendncia no por certo passvel de censura. A o contrrio, h de ser m e s m o
incentivada, como encorajados ho de ser todos os tipos de seguro: o de vida; o
de acidentes; o contra fogo; o contra furto e at o seguro contra mal tempo, e m
perodo de frias, que vem sendo cada vez mais praticado e m alguns pases
europeus. M a s todos esses casos pertencem ao mbito do seguro privado, no
podendo nenhum deles inserir-se na esfera da Previdncia Social.
O terreno ideal para o florescimento da aposentadoria por tempo
de servio o da previdncia privada. N a rea da Previdncia Social, apresentase como corpo estranho e prejudicial ao adequado funcionamento do sistema.
N e m se venha com o argumento da reduzida expectativa de vida do
trabalhador brasileiro, principalmente no norte e no nordeste do pas. Tal
argumento se mostra falacioso, porque o indicado dado da realidade no aponta
para a necessidade de se manter a aposentadoria por tempo de servio e sim

392

para a convenincia de se preverem limites de idade diversos para a


aposentadoria, conforme a regio geogrfica do pas (65 no sul, 50 no norte, por
exemplo).
A o contrrio do modelo doutrinrio acima transcrito, o que h de
prevalecer, a partir do ano 2000, ser o recuo do intervencionismo estatal,
substituindo-se a Consolidao das Leis do Trabalho pelas clusulas constantes
das convenes coletivas do trabalho. Mostra-se tal modelo melhor do que o
atual, porque reflete, c o m preciso, o ponto de equilbrio entre os interesses
conflitantes dos parceiros sociais, o que implica melhor adaptao entre norma e
realidade, diminuio de custos e constrio do mercado informal de trabalho.
C o m o assinala Chouraqui, 'c'es surtou un dveloppemen de Ia ngociation
collective qu'a condui Ia conviction, largementpartage, que Ia rgulation atique
es plus adape une 'guerre de positions' qu'a une modeme
'guerre de
mouvement', correspondant Vvolution rapide des contextes ei des inrs dont Ia
confronaion mrie donc d're rgule auremen".9
A o invs da tutela, desenvolvida pela Justia do Trabalho, com
enormes custos para a sociedade e reduzidssima eficincia, segundo se
depreende da demora na soluo dos conflitos perante ela ajuizados, o que se
preconiza a utilizao crescente dos mecanismos de autocomposio, como
conciliao, mediao e arbitragem.
N o que toca Seguridade Social, o de que h mister baldar-se a
mania de grandeza e engendrarem-se mecanismos de proteo social
consentneos c o m nossas possibilidades. A primeira providncia, nesse sentido,
consiste no estmulo atividade econmica, com a diminuio dos pesados
tributos que recaem sobre as empresas (o aumento da riqueza o melhor
antdoto contra o estado de necessidade); a segunda traduz-se na diminuio do
tamanho das entidades estatais de proteo social, atribuindo-se-lhes apenas a
incumbncia de satisfazer, at limites razoveis, riscos sociais da populao mais
carente; a terceira cautela cifra-se na estadualizao da previdncia, e m
conformidade, alis, c o m o disposto no art. 23, XII e art. 24, ls, da
9. Alain Chouraqui, Quelques difficults actuelles d'articulation du juridique et du social, in
Normes juridiques et rgulation sociale, dirigido por Chazel F. e Commaile, J., Paris, L G D J , 1991,
p. 295.

393

Constituio; a quarta medida corresponde necessidade de transferir para o


setor privado as principais modalidades de seguro social; a quinta e ltima
resume-se na convenincia de se incentivarem outros mtodos de proteo
social, como o da mutualidade, o das associaes privadas de assistncia e o da
famlia, todos fundados e m solidariedade genuna e no no mecanismo frio de
prestaes oriundas da Previdncia Social.

BIBLIOGRAFIA
A N D R A D E , Manuel A. Domingues. Ensaio sobre a eoria da inerpreao das
leis. Coimbra : Armnio A m a d o , 1978.
C H O U R A Q U I , Alain. Quelques difficults actuelles d'articulation du juridique
et du social, in Normes juridiques ei rgulation sociale, dirigido por Chazel
F. e Commaille J. Paris : L G D J , 1991.
D E FERRARI, Francisco. A ordem social e a nova Constituio. Rio de Janeiro
: Aide, 1991.
D R U C K E R , Peter F. The new realities. N e w York : Harper e R o w , 1989.
M A R C A L O Z , Salete Maria Polita. Represenao classisfa na Justia do
Trabalho. Rio de Janeiro : Forense, 1984.
M I R A N D A , Jorge. Manual de direio constitucional. Coimbra : Coimbra, 1983.
MORIN, Edgard. PoursourtirduXXsicle. Paris : Nathan, 1981.
R O S A N V A L L O N , Pierre. La crise de Vaprovidence. Paris : Sevil, 1981.

DIREITO CONSTITUCIONAL

ASPECTOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIO DE 1988


Manoel Gonalves Ferreira Filho
Professor Titular de Direito Constitucional
do Departamento de Direito Pblico da F D U S P
Doutor e m Direito pela Universidade de Paris

Resumo:
O artigo analisa preliminarmente as caractersticas gerais da
Constituio de 1988, comparando-a s constituies de tipo clssico, tais
como a constituio-garantia, a constituio-balano e a constituiodirigente, da qual a nossa se aproxima.
E m seguida aborda a questo das normas no-auto-executveis
e de sua complementao por meio de comando judicial, questo relevante
e m u m a Constituio como a nossa. Recorda a lio recente do mestre
portugus Jorge Miranda e a distino por ele feita entre "normas
exeqveis por si mesmas", 'normas preceptivas no exeqveis por si
mesmas" e "normas programticas" N o que concerne s normas no
exeqveis de imediato discute suas quatro espcies: normas programticas,
de estruturao, incompletas propriamente ditas e normas condicionadas.
Passa a discutir, na seqncia, a questo do sistema de
governo, da opo presidencialismo versus parlamentarismo, fazendo u m
breve histrico do assunto, passando ento a u m a anlise do processo
constituinte e de como a nossa Constituio resolve esta questo,
encerrando este tpico com a anlise do poder do presidente.
Aborda, ento, a O r d e m Econmica na Constituio, c o m os
temas 'Tipos de Organizao Econmica", da delimitao entre o campo
de iniciativa privada e da pbUca, da determinao do regime jurdico dos
fatores de produo e da definio da finalidade e dos princpios gerais da
vida econmica.
Finaliza c o m o balano dos resultados prticos da implantao
da nova Constituio, alm de u m a abordagem conjuntural da crise
poltico-institucional por que passa o pas.
Abstract:
The article analyzes first the general features of the
Constitution of 1988, comparing it to constitutions of the classical type,
such as the warranty-constitution, the balance-constitution and the
directing-constitution, that is near to ours.
It broaches then the questions of non-self-executable rules and
their complementation by means of judicial command, a question of
relevance in a constitution such as ours. It reminds us of the recent lesson

398

of the portuguese master Jorge de Miranda and the distinction made by


him between "self-executable rules", "preceptoral non-self-executable rules"
and "program rules" It discusses the four kinds of non-immediately-selfexecutable rules: program rules, structure rules, strictly speaking
incomplete rules and conditioned rules.
It goes on to discuss the questions of system of government, of
the option of president vs parliament, going into a brief history of the
subject and making an analysis of the process of making the constitution
and of h o w our constitution solves the question and finishing the subject
with an analysis of the power of the president.
It broaches then the Economical Order of the Constitution
with the themes 'Types of Economical Organization", of the boundaries
between private and public enterprise, of the determination of the juridical
regime of the production factors and the definition of the end and general
principies of economical life.
The article ends with the balance of the practical results of the
implantation of the new Constitution, and an analysis of the conjuncture of
the political and institutional crisis the country is going through.

1. H praticamente quatro anos, ou seja, a 5 de outubro de 1988,


entrou e m vigor a nova Constituio brasileira.
Ainda no houve, por isso, o tempo indispensvel para que a
doutrina cristalizasse a interpretao quanto a numerosas regras; muito menos,
para que os tribunais definissem a jurisprudncia a respeito delas. Basta lembrar,
para comprov-lo, que n e n h u m jurista conseguiu at agora completar livro de
comentrios a seu texto; da m e s m a forma que o S u p r e m o Tribunal Federal ainda
no logrou enfrentar seno u m n m e r o nfimo das questes constitucionais a ele
submetidas. Assim, forosamente c o m muita cautela e humildade que se deve
proceder na sua anlise.
O

presente trabalho no visa, e m

conseqncia, mais que

desempenhar o papel de u m a introduo ao estudo da Constituio brasileira de


1988, de carter essencialmente informativo. Para tanto, cinge-se a alguns
aspectos ou pontos fundamentais. O primeiro concerne s caracersticas gerais
da Constituio, as quais a definem c o m o integrante do tipo constituiodirigente; o segundo, ao tema poltico de maior relevo, o sistema de governo, o
presidencialismo; o ltimo aborda a matria mais discutida na Constituinte, a
questo da o r d e m econmica, a "constituio econmica", que nela se contm.

399

Enfim, c o m o fecho do trabalho, apontar-se-o algumas poucas inferncias que se


podem extrair da prtica, a agora, da nova Constituio.

I. Caractersticas gerais.
2.
A Constituio brasileira de 1988 oferece, desde a primeira vista,
u m a peculiaridade que a distingue das anteriores: ela se preocupa, e e m
pormenores, com assuntos que no eram regulados, mas, no mximo,
mencionados, nas constituies precedentes. Assim, possui ela, por exemplo,
captulos sobre a Poltica Urbana, sobre o Sistema Financeiro Nacional, sobre a
Seguridade Social, compreendendo sees referentes Sade, Previdncia
Social, Assistncia Social, sobre a Educao, a Cultura e o Desporto, sobre a
Cincia e a Tecnologia, sobre a Comunicao Social, sobre o M e i o Ambiente,
sobre a Famlia, a Criana, o Adolescente e o Idoso, sobre o ndio, etc.
A o tratar destas questes, ademais, ela formula definies (como a
de patrimnio cultural, art. 216, que d b e m a medida de seu estilo: "Constituem
patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados
individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao,
memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira"...),
juridicamente irrelevantes (e substancialmente discutveis). Outrossim, esboa
planos e programas de transformao da realidade presente (Sade, art. 196;
Educao, art. 208; Cincia e Tecnologia, art. 218; etc).
Assim, q u e m a compara s constituies brasileiras anteriores, ou
s constituies de tipo clssico, logo se apercebe de que ela segue u m outro
modelo e se insere noutro tipo.
3.
O tipo clssico de Constituio a constituio "escrita'' nascido
no sculo XVIII, tem u m a finalidade definida: garantir os direitos naturais do
H o m e m (vida, liberdade, segurana, propriedade). Da poder-se cham-lo de
constituio-garantia.
Este tipo de constituio procura atingir a sua finalidade,
estabelecendo u m a organizao limitativa do Poder. O seu modelo foi traado no
art. 16 da Declarao dos Direitos do H o m e m e do Cidado: A sociedade na
qual no assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separao dos
poderes, no tem constituio"

400

4.
Observe-se ainda que o tipo clssico de Constituio no se
preocupa seno c o m o Poder poltico, almejando impedir-lhe os abusos. Ele no
cuida de outras formas de opresso de natureza no-poltica.
verdade que, aps a Primeira Guerra Mundial, a Constituio
alem de 11 de agosto de 1919 (pois a do Mxico de 1917 no teve na poca
maior repercusso) estabeleceu u m novo modelo. Este estende a tutela da
Constituio aos planos poltico e social. Reconhece direitos econmicos e
sociais do indivduo e dos grupos, c o m o o direito ao trabalho, o direito
educao, o direito de greve, etc. N o se perde, todavia, a perspectiva garantista.
A s constituies do novo modelo, muitas ainda e m vigor c o m o a da Itlia de
1948, a Lei Fundamental da Repblica Federal Alem de 1949, ainda visam, em
ltima instncia, a garantir os direitos fundamentais do ser humano. Continuam,
portanto, constituies-garantia.
5.
A este tipo clssico os juristas soviticos contrapuseram o da
constituio-balano.
Foi Lassalle quem, por primeiro, contraps a constituio "real"
constituio "escrita1'. Aquela "composa pelos fatores reais e efetivos que regem
a sociedade"; esta ... u m a "folha de papel".1
Ora, essa colocao se ajusta perfeitamente ao determinismo
histrico que formula o marxismo. Da a adoo da idia de que toda
constituio o reflexo ou o balano do quadro prevalecente n u m determinado
m o m e n t o ou etapa histrica, posio esta tomada como dogma no perodo
estalinista.
Realmente, ao ser elaborada a Constituio sovitica de 1936,
Stalin exps esse entendimento e m texto b e m conhecido dos constitucionalistas:
"Ao esabelecer o projeo de nova Constituio, a Comisso de Constituio partia
do princpio de que uma constituio no deve ser confundida com um programa.
Isto significa que entre um programa e uma constituio existe uma diferena
essencial. Enquanto um programa fala do que no ainda e do que deve ser ainda
obtido e conquisado no futuro, a Constituio, ao contrrio, deve falar do que j

1. Ferdinand Lassalle, O que uma Constituio poltica (trad. port.), So Paulo, Global,
1987, p. 47.

401

foi obtido e conquistado, agora, no presente. O programa concerne principalmente


ao futuro, constituio, ao presente... de modo que o projeto da nova
Constituio representa o balano do caminho percorrido, o balano das
conquistas j adquiridas. , em conseqncia, o registro e a consagrao legislativa
do que j foi obtido e conquistado de fato"?
Por essa razo, os constitucionalistas soviticos ensinam que a
Constituio de 1924 corresponde etapa da 'ditadura do proletariado"; a de
1936, do Estado "socialista de operrios e camponeses"; a de 1977, do Estado
do "povo inteiro".3
Esta ltima, com as emendas de 1988, se tornou a Constituio da
"perestroika",4 cabendo-lhe presidir aos ltimos dias do sistema sovitico.
6.
Nos ltimos vinte anos, vm-se desenvolvendo u m a nova maneira
de conceber a Constituio. E a idia da consituio-dirigente para usar da
expresso cunhada por Canotilho, o principal divulgador do modelo nos pases
de lngua portuguesa.5 A Constituio portuguesa, na verso promulgada e m
1976, o seu principal exemplo.
Nesta concepo, a Constituio mais do que organizao do
Poder, u m programa de conformao da sociedade. Destarte, aponta fins, traa
planos e programas destinados a alcan-los. T e m carter prescritivo e
exatamente por meio de prescries que pretende dirigir a atuao
governamental. Ela, c o m o Lei Suprema, definiria "uma direo poltica
permanene'', que se imporia aos governos constitudos de acordo c o m suas
regras, portanto, sobre qualquer "direo poltica do governo'', naturalmente
'uma direo poltica contingene".
2. Apud Jean-Guy Collignon, La thorie de VEtat du peuple tout entier en Union Sovitique,
Paris, P.U.F., 1967, p. 5.
3.1bid.,p. 17.
4. Deve-se observar, todavia, que as emendas de 1988 instituram, ainda que de m o d o
precrio, u m controle de constitucionalidade na Unio Sovitica. Isto eqivale a trazer a
Constituio para o plano do dever-ser, o que importa e m abandono da concepo constituiobalano.
5. Joaquim G o m e s Canotilho, Constituiro-dirigente e vinculao do legislador, Coimbra,
Coimbra, 1982.

402

Isto significa que a Constituio se torna, acima de tudo, u m a "lei


material" a preordenar fins, objetivos e at meios, n u m sentido rigidamente
definido. Deixa de ser u'a mera "lei processual", u m "insrument of govemmen", a
estabelecer competncias, a regular procedimentos efixarlimites.
A esta "lei material" est vinculada a atuao governamental, que,
no a efetivando, incorre e m inconstitucionalidade por omisso. E poder ser o
governo obrigado judicialmente a efetivar as promessas constitucionais, por meio
de novos remdios, c o m o a ao de inconstitucionalidade por omisso, que prev
o art. 283 da Constituio portuguesa (verso de 1982).
A constituio-dirigente tem ambio globalizante: poltica,
econmica e social. N a d a lhe estranho.
N a verdade, a inspirao de Canotilho e de outros partidrios da
concepo neomarxista. Entretanto, no est nisto u m trao essencial, mas sim
acessrio. D e qualquer modo, toda constituio-dirigente constituio poltica,
econmica e social, pretendendo operar profundas transformaes da realidade,
e m todos estes planos.
7.
A Constituio brasileira de 1988 resultou, e m grande parte, do
propsito de estabelecer u m a lei fundamental voltada para reformas econmicas
e sociais.
Isto transparece do fato de que, antes da convocao da
Assemblia Constituinte, que iria formular a nova Lei Magna, j se haviam feito
as reformas polticas e institucionais destinadas a "varrer o entulho autoritrio".
C o m efeito, a E m e n d a n. 25, de 15 de maio de 1985, fez a reforma poltica:
estabeleceu a eleio presidencial direta, facilitou a criao de partidos, aboliu a
fidelidade partidria, eliminou o decurso de prazo para a aprovao de projetos
de lei ou decretos-leis de autoria do Executivo, etc. E, quem comparar a ordem
poltica estabelecida na Constituio e m decorrncia de suas disposies, com a
que consagrou a Constituio de 1988, reconhecer que so praticamente
idnticas.
Assim, a Constituinte, convocada pela E m e n d a n. 26, de 27 de
novembro de 1985, tinha c o m o tarefa, velada, conquanto conhecida de todos,
programar reformas sociais e econmicas tidas c o m o indispensveis e urgentes.6
6. V. a esse respeito o meu livro O Poder Constituinte, 28 ed., So Paulo, Saraiva, 1985, n. 139.

403

8.
Este propsito, quase unanimemente adotado pelos constituintes,
foi aproveitado para que se impusesse c o m o modelo a Constituio portuguesa
de 1976. Isto levou adoo do tipo constituio-dirigente para o texto afinal
aprovado.

Assinala-o Jos Afonso da Silva: "Assumiu o novo exo a


caracterstica de consiuio-dirigene, enquanto definefinse programa de ao
futura, menos no sentido socialisa do que no de uma orienao social
democrtica, imperfeia, reconhea-se"?
N o tem ele, de fato, carter socializante. Tinha-o o projeto;
entretanto, emendas a ele opostas pelo chamado Cenro e aprovadas pelo
Plenrio eliminaram esse carter, embora deixassem presente u m a nfase
reformadora, de ndole social.
, porm, incontestavelmente, de inteno globalizante, abarcando
no s o poltico mas tambm o econmico e o social.
Contm numerosos planos e programas, segundo se apontou,
portanto, numerosas normas programticas, no-auto-executveis, cuja futura
efetivao se confiou, inclusive, a mecanismos judiciais c o m o a ao de
inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno. Aquela
disciplinada no art. 103, 2 S , que lhe define o alcance: "Declarada (pelo Supremo
Tribunal Federal) a inconstitucionalidade por omisso de medida para tomar
efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competenie para a
adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo,
para faz-lo em trina dias". J sobre o mandado de injuno, dispe o art. 5 e ,
LXXI: "Coneder-se^ mandado de injuno sempre que a falia de norma
regulamenadora tome invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerenies nacionalidade, soberania e cidadania"
Este ltimo ponto, que envolve a problemtica das normas noauto-executveis e de sua complementao por meio de comando judicial, de
tal relevo n u m a constituio-dirigente, portanto, na Constituio brasileira, que
merece u m aprofundamento.

7. Curso de direito constitucional positivo, 5 a ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 6.

404

9.
A aplicabilidade imediata das normas constitucionais concluso
de h muito aceita pela doutrina.
Entretanto, c o m o j apontou T h o m a s Cooley, no Treatise on
constiutional limiaions,8 cuja doutrina Rui Barbosa incorporou ao pensamento
jurdico brasileiro,9 h normas constitucionais que no podem ser de imediato
aplicadas, porque so incompletas. So "no-self-executing provisions", que Rui
traduziu por "normas no-auto-executveis", que se opem s regras completas,
portanto, imediatamente aplicveis, "self-execuing provisions", 'normas autoexecutveis"
Estas ltimas normas compreendem aquelas que indicam
princpios, apontam metas, traam programas. Da, muitos a elas se referirem
c o m o 'normas programticas", embora estas sejam apenas u m a espcie dentre as
normas no-auto-executveis.
C o m efeito, vale recordar a lio recente de Jorge Miranda. O
mestre portugus contemporneo assinala deverem-se distinguir entre "normas
exeqveis por si mesmas", "normas preceptivas no-exeqveis por si mesmas" e
"normas programticas". A s primeiras so auto-executveis, porque completas
e m todos os seus elementos. A s segundas, incompletas nalgum ponto, somente
reclamam a complementao legislativa para tornarem-se executveis. Quanto s
"normas programticas", elas exigem mais do que a mera complementao legal,
pois, no dispensam para tornarem-se efetivas 'providncias administrativas e
operaes materiais'', tambm. 10
Note-se que esta distino entre 'normas no-exeqveis por si
mesmas" e "normas programticas" se ajusta distino feita, a propsito da
inconstitucionalidade por omisso, ao art. 103, 2 e da Constituio brasileira.
C o m efeito, se a falta to-somente de lei de complementao, o Tribunal dar
'cincia" ao Poder competente, o Legislativo; contudo, se a falta das

8. 6a ed., Boston, 1890, p. 99 e ss.


9. V. Comentrios Constituio Federal Brasileira, coligidos por H o m e r o Pires, So Paulo,
Saraiva, 1933, v. 2, p. 489 e ss.
10. Manual de direito constitucional, 2 a ed., Coimbra, Coimbra, 1987, v. 2, p. 216 e ss.

405

providncias administrativas, ou de operaes materiais, o Tribunal assinar o


prazo de trinta dias para que o rgo competente as tome ou faa.
10.
N a Constituio de 1988, a anlise das numerosas normas noexeqveis de imediato sugere a existncia de quatro espcies dentre elas:
a. Normas programticas, no sentido dado expresso por Jorge
Miranda: normas que reclamam, alm de regulamentao legal, providncias
administrativas ou materiais. Por exemplo, o direito educao (art. 295) que
reclama no s regulamentao mas tambm escolas, professores, etc;
b. Normas de estruturao. Normas que prevem rgos mas
deixam de estrutur-los, ou no o fazem seno parcialmente. E m ambos os
casos, reclamam u m a complementao legal. o caso do Conselho da
Repblica, cuja organizao e funcionamento depende de u m a lei (ainda no
editada), prevista no art. 90, 2S;
c. Normas incompleas propriamene dias. So aquelas a que falta
elemento imprescindvel para que possam ser aplicadas. Por exemplo, a do art.
203 que atribui pessoa portadora de deficincia e ao idoso que no possua
meios de prover prpria manuteno, u m "benefcio mensal", isto "conforme
dispuser a lei", que obviamente ter de precisar as condies que a norma
constitucional apenas indica genericamente; e
d. Normas condicionadas. Estas so regras que, embora n u m a
anlise objetiva apaream completas, portanto, imediatamente aplicveis, no o
podem ser, porque expressamente o texto constitucional condicionou sua eficcia
a u m a lei. Isto quer dizer que a eficcia da norma est condicionada a u m a
apreciao de oportunidade por parte do legislador. o caso de disposies
contidas, por exemplo, nos pargrafos do art. 192 sobre o sistema financeiro
nacional, as quais seriam de imediato aplicveis, se o todo no estivesse
condicionado a u m a lei a ser editada. N a verdade, politicamente falando, esta
espcie de normas resulta do equilbrio de foras entre grupos, hostis ou
favorveis a u m a idia, que se conciliam, adiando u m a medida at u m a deciso
futura (que poder jamais ser tomada) do legislador.
11.
Houve, logo que vigente a nova Constituio, q u e m no admitisse a
existncia de normas no-executveis de imediato e m seu texto. Apoiavam essa

406

opinio na letra do art. 5e, ls: "As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata'',
Evidentemente, porm, esta afirmao fere a natureza das coisas.
U m a norma incompleta no pode tornar-se auto-executvel por u m mero fiat
constitucional.
Ademais, a prpria Constituio desmente essa aplicabilidade
imediata de todas as suas regras, na medida e m que prev ao de
inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, exatamente para
fazerem eficazes e efetivas prescries que edita.
II. O sistema de governo.
12.
U m a das raras questes polticas que se debateram intensamente
na Constituinte foi a opo presidencialismo versus parlamentarismo.
Desde a Repbca, salvo e m brevssimo perodo (setembro de 1961
- janeiro de 1963), o sistema de governo adotado no Brasil o presidenciasta,
por inspirao do sistema norte-americano. O sistema, porm, no funciona aqui
c o m o l: apresenta, por exemplo, u m a evidente exacerbao do poder
presidencial. Por isso, os seus crticos, especialmente de 1946 para c, propem
c o m o soluo para males polticos que afligem o Brasil a adoo do sistema
parlamentarista.
13.
C o n v m lembrar que, durante o Segundo Imprio, certamente
entre 1847 e 1889, quando se proclamou a Repblica, viveu o Brasil u m
parlamentarismo.
A Carta de 1824, certo, no o previa expressamente, mas no o
faziam tambm as constituies europias da poca. Sua ndole seguramente se
adequava ao sistema, cujas formas se seguiram a partir de 1847 quando se criou
a Presidncia do Conselho de Ministros. Assim, embora a Carta atribusse ao
Imperador o Poder Executivo alm do Poder Moderador, 11 este Poder Executivo

11. A Constituio do Imprio previa quatro Poderes: o Legislativo, o Executivo, o Judicirio


e o Moderador. Este, adotado segundo o modelo de Benjamin Constant, era conferido ao
Imperador "para que, incessantemente, vele sobre a manuteno da independncia, equilbrio e
harmonia dos mais poderes polticos" (art. 98).

407

era exercido pelo Conselho de Ministros, dirigido por seu Presidente, que
necessitava do apoio da maioria parlamentar, tanto para a investidura quanto
para a permanncia e m funes. E, e m conseqncia, a poltica brasileira passou
a compreender moes de desconfiana, questes de confiana, quedas de
gabinete: toda a vivncia, enfim, do parlamentarismo.
Crticos liberais, entretanto, denunciavam o artificialismo do
sistema. Apontavam que, dada a inconfiabilidade dos resultados eleitorais, que
eram realizadas sob a influncia do gabinete e m funes, o Imperador podia
designar quem quisesse para constituir o gabinete, pois, se este no tivesse
maioria parlamentar, a eleio seguinte, apressada pela dissoluo da Cmara,
criaria fatalmente essa maioria.
Por outro lado, os crticos republicanos, e isto explica o abandono
do sistema com a queda do Imprio, tinham ojeriza pelo parlamentarismo, a que
se referiam pejorativamente c o m o o "regime do falatrio e da intriga'' Assim, o
republicanismo brasileiro era, desde a origem, presidencialista. E nisto
coincidiam tanto os liberais, que viam nos Estados Unidos da Amrica o modelo,
como a forte corrente positivista que, inspirada nas lies de Comte, assumiu
forte influncia no Exrcito brasileiro nos anos 80, partidria que era da
"ditadura republicana"
14.
Adotado o presidencialismo na Constituio de 1891, foi ele
mantido na de 1934, na de 1937 (que, na verdade, foi apenas nominal), na de
1946, c o m o na de 1967.
A o cair o Estado Novo, e m 1945, surgiu u m a significativa corrente
parlamentarista, no cenrio nacional, particularmente forte no Rio Grande do
Sul. Esta vinculao regional tem sua explicao. Vigente a Constituio de 1891,
os positivistas conquistaram o poder nesse Estado e lhe deram u m a Constituio
nos moldes da "ditadura republicana", A oposio gacha aos positivistas locais
(os "castilhistas") assumiu, at por reao, a bandeira parlamentarista.
A tese parlamentarista no vingou na Constituinte, portanto, na
Constituio brasileira de 1946. Entretanto, logrou impor-se na Constituio do
Rio Grande do Sul, que se estabeleceu a seguir. O Supremo Tribunal Federal,
todavia, declarou inconstitucional esse sistema, por entender que ele feria a

408

"independncia e harmonia dos poderes", que a Constituio Federal obrigava os


Estados a respeitar.
O s parlamentaristas gachos, sob a liderana do deputado Raul
Pila, desenvolveram, a partir de ento, u m a campanha nacional e m favor do
sistema. E foram ganhando valiosos apoios, graas, especialmente, s crises
polticas dos anos 50. Assim, de citar-se a adeso de Afonso Arinos,
constitucionalista e parlamentar de renome, que sempre se opusera s propostas
de adoo do sistema parlamentarista, quando debatidas no Congresso Nacional,
c o m o o foram, sem xito, e m 1949 e 1952.
A crise de 1961 trouxe, com a E m e n d a n. 4 Constituio de 1946,
a adoo do parlamentarismo. Foi u m arranjo de circunstncia para evitar u m a
guerra civil prestes a eclodir.
D e fato, a eleio de 1960 dera vitria a Jnio Quadros para a
Presidncia da Repblica, a Joo Goulart para a Vice-Presidncia. Ora, ambos
no pertenciam m e s m a orientao poltica, n e m contavam com o m e s m o apoio
(Jnio era o candidato da oposio, Goulart, da situao, e suspeito de simpatias
para com o sindicalismo m o d a peronista, alm de ser o candidato da extremaesquerda). A sua eleio concomitante apenas fora possvel e m razo de serem
disputadas parte a Presidncia e a Vice-Presidncia e ter havido u m a
dissidncia a enfraquecer o candidato Vice-Presidncia dos aliados de Jnio.
Desse modo, ao ocorrer a renncia deste, e m agosto de 1961,
constitucionalmente o substituiria Joo Goulart, mas este era inaceitvel para os
que haviam apoiado Jnio e se consideravam representantes da maioria do povo
brasileiro. Ademais, contavam eles com o apoio de forte corrente militar,
radicalmente hostil ao esquerdismo de Goulart. Ora, como este contava com
apoio militar, tambm, e m n o m e da legalidade, depois de u m a difcil negociao
evitou-se o conflito armado, adotando-se o parlamentarismo. C o m este sistema,
Goulart 'reinaria" m a s no governaria...
O novo sistema, porm, teve o seu funcionamento comprometido
desde o primeiro momento. C o m efeito, Goulart e seus partidrios, mormente os
mais esquerda, no se conformaram com a "castrao" (como diziam) dos
poderes do Presidente. E m conseqncia, desenvolveram u m a acerba campanha
contra o parlamentarismo que levou sua revogao, n u m plebiscito e m janeiro

409

de 1963. M a s igualmente isto selou a sorte de Joo Goulart, que iria ser deposto
pelo movimento revolucionrio de 1964, com as decorrncias que se conhecem.
15.
A Constituinte reuniu forte corrente parlamentarista, distribuda
por muitos dos partidos que a integravam. Esta corrente logrou maioria na
Comisso de Sistematizao que elaborou o Projeto de Constituio. Entretanto,
emendas, apoiadas pela influncia do ento Presidente Jos Sarney, foram
aprovadas pelo Plenrio, no primeiro turno de discusso e votao, que
mantiveram o presidencialismo. Previu-se, porm, no Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, que, e m 7 de setembro de 1993, se realizar u m
plebiscito para que o povo escolha entre parlamentarismo e presidencialismo
(art. 2 e ), plebiscito este agora antecipado para 21 de abril de 1993.
16.
D e acordo com a Constituio e m vigor, cabe ao Presidente da
Repblica o Poder Executivo, independente do Poder Legislativo e do Poder
Judicirio.
Ele o exercer, como diz o art. 76 da Constituio, c o m o auxlio
dos Ministros de Estado. Estes ele livremente escolhe e exonera.
eleito pelo voto popular direto, pelo princpio majoritrio.
Eventualmente, e m dois turnos de votao, j que no primeiro s se eleger
quem obtiver a maioria absoluta dos votos (no computados os nulos e os e m
branco). Caso isto no ocorra, haver u m segundo turno disputado, apenas, pelos
dois mais votados do primeiro.
T e m u m mandato de cinco anos, que somente poder ser extinto
e m caso de crime de responsabilidade, por meio de impeachment.
17.
Cumpre ao Presidente da Repblica todos os papis que Corwin
assinala serem desempenhados pelo Presidente da Repblica dos Estados
Unidos, embora com algumas qualificaes.12 Ele o "administrative chief, o
'chief executive", o 'organ of foreign relations'', o 'commander-in-chief e o
"legislative leader".

12. Edward S. Corwin, The president: ofpce and powers, 4 a ed., N e w York, N e w York Univ.
Press, 1964.

410

C o m o 'adminisrative chief, ele tem nas mos a "direo superior da


adminisrao federal", nomeia e exonera os Ministros de Estado, prove e
extingue os cargos pblicos federais, etc. (art. 84).
C o m o "chief executive", regulamenta as leis, decreta o estado de
defesa e o estado de stio, decreta e executa a interveno federal, concede
indulto e comuta penas, etc. (art. 84).
C o m o "organ of foreign relations", mantm relaes com Estados
estrangeiros e acredita seus representantes diplomticos, celebra tratados,
convenes e atos internacionais, declara a guerra e celebra a paz, etc. (art. 84).
C o m o "commander-in-chief, exerce o comando supremo das
Foras Armadas, decreta a mobilizao nacional, promove os oficiais-generais,
nomeia-os para os cargos que lhes so privativos, etc. (art. 84).
C o m o "legislative leader", exerce a iniciativa legislativa, veta projetos
aprovados, sanciona-os, promulga-os e publica-os, etc. (art. 84). Ademais, possui
o poder de editar, sem a necessidade de autorizao do Legislativo, "medidas
provisrias com fora de lei" (art. 62) 1 3 e com autorizao deste "leis delegadas"
(art. 68). , assim, o Presidente da Repblica, no Brasil, u m legislador,
conquanto excepcional, segundo a letra da Constituio.
Enfim, cumpre no olvidar que o Presidente nomeia os integrantes
do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e outros magistrados, o
Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio, membros do
Tribunal de Contas da Unio, o presidente e os diretores do Banco Central, etc.
(art. 84).
D e m o d o geral, j possua ele esses poderes no direito anterior.
Comparativamente c o m este, perdeu ele u m pouco de sua fora, juridicamente
falando. D e fato, depende de aprovao prvia por parte do Senado a nomeao
de muitas das autoridades que ele escolhe; algumas atribuies administrativas
esto agora sujeitas apreciao do Congresso Nacional, c o m o atos de
concesso e renovao de concesso de emissoras de rdio e televiso, atos
relativos a atividades nucleares, etc.

13. O texto da norma constitucional sobre as medidas provisrias acha-se no item 27 deste
trabalho.

411

N o exerccio de algumas funes, tem de ouvir a opinio de u m ou


m e s m o dos dois Conselhos que a Constituio criou: o Conselho da Repblica
(art. 90) e o Conselho de Defesa Nacional (art. 91). O primeiro quanto a
questes relevantes para a estabilidade das instituies; este, para os assuntos
relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrtico.
18.
Entretanto, a fora poltica do Presidente da Repblica muito
ganha com a eleio direta, ainda mais n u m sistema e m que fatalmente ele
poder invocar a escolha pela maioria absoluta do povo brasileiro.
N a realidade, a eleio presidencial direta foi denunciada, vigente a
Constituio de 1946, c o m o u m dos males do presidenciasmo. Afonso Arinos
converteu-se ao parlamentarismo, apontando a eleio presidencial direta c o m o
u m "plebiscito entre dois demagogos", plebiscito este que seria fatalmente vencido
por "aquele que mais esperanas privatisas despertou nos indivduos, classes e
grupos. Aquele que mais promeeu s coletividades e no coletividade, aquele
que mais mentiu a sees separadas do povo e menos falou a dura verdade ao
povo em conjunto" E, com pessimismo, concluiu Arinos: "Isso cada vez ser
pior".14
N a verdade, a exacerbao do poder presidencial, que leva muitos a
preferirem o parlamentarismo, tem alm dessa causa poltica, algumas outras.
U m a a fragilidade do sistema partidrio. N o tem o Pas
verdadeiros partidos, embora sejam eles, hoje, mais de trinta: isto , partidos
com u m programa, ainda que vago, u m mnimo de disciplina e coerncia.
Conseqentemente, o Presidente da Repblica faz, no Congresso, c o m toda a
facilidade, a sua maioria, e m geral por meio das benesses que pode distribuir.
Ora, falta de tal sistema partidrio, no se v c o m o u m sistema parlamentarista
possa sustentar-se. A o invs, fcil predizer que ser ele instvel e impotente.
Outra a falta de prestgio do Legislativo que, assim, no lhe pode
servir de contrapeso. E a ela no socorre o prestgio do Judicirio que, embora o
tenha maior, longe est de contar com o respeito de que goza a Suprema Corte
dos Estados Unidos.

14. Afonso Arinos de Melo Franco e Raul Pila, Presidencialismo ou parlamentarismo?, Rio de
Janeiro, Jos Olmpio, 1958, p. XXIII.

412

O desprestgio do Legislativo decorre, entre outros fatores, do fato


de que ele no tem dado conta de sua tarefa essencial: a de legislar. Por isso, j a
Constituio anterior previa u m a legiferao pelo Executivo, com o decreto-lei.
E a atual, conforme j se apontou, prev as "medidas provisrias com fora de
lei", que efetivam e m mos do Presidente a indesejvel concentrao do Poder
Executivo c o m o Poder Legislativo. Nega-se com isto a grande virtude da
separao dos poderes, ainda que formalmente a Constituio a ela adira.
III. A ordem econmica.
19.
N e n h u m tema provocou na Constituio u m confronto to aceso
quanto a definio da ordem econmica. A corrente de esquerda, estatizante,
socializante, at marxizante, logrou xito nas primeiras etapas, inclusive no
estabelecimento do Projeto; entretanto, a corrente liberal reagiu durante a
discusso deste e logrou fazer aprovar vrias emendas que alteraram, e m
substncia, o texto proposto. Deste confronto resultaram, pela necessidade de
acordos e transigncias, ambigidades e dificuldades na interpretao da ordem
econmica na Constituio e m vigor. Inclusive, com a formao entre os juristas,
c o m o se ver, de pelo menos trs linhas de opinio divergentes entre si.
Vale observar, ademais, que o Texto vigente contm u m a
verdadeira "constituio econmica''. D e fato, ela regula expressamente os quatro
aspectos fundamentais que a doutrina considera essenciais a esse respeito:
a. o estabelecimento do tipo de organizao econmica, que
repercute na
b. delimiao enre o campo da iniciativa privada e o da iniciativa
pblica; b e m c o m o
c. a deerminao do regime jurdico dos fatores de produo; tudo
encimado pela
d. definio da finalidade e dos princpios gerais da vida
econmica.15

15. V. meus estudos Lineamentos de uma Constituio econmica e Democracia poltica e


democracia econmica, publicados e m Idias para a nova Constituio brasileira, So Paulo,
Saraiva, 1987, p. 119 e ss. e p. 135 e ss., respectivamente.

413

20.

Quanto a este ltimo ponto, fundamental o art. 170 da

Constituio.
N o caput deste artigo, indicada afinalidadeda ordem econmica:
'assegurar a todos existncia digna". Reflete-se aqui a doutrina da Igreja, que,
seguindo Santo T o m s de Aquino, v na "vida humana digna'' a essncia do b e m
c o m u m . H, certo, neste passo, u m eco do art. 151 da Constituio de Weimar,
por intermdio do art. 115 da Constituio brasileira de 1934. Significativo
contrapor-se essafinalidade que atribua ordem econmica o art. 160, caput,
da Lei M a g n a anterior: "realizar o desenvolvimento nacional e a justia social".
Ainda no caput do art. 170 afirmam-se c o m o fundamentos da
ordem econmica "a valorizao do trabalho humano" e a "livre iniciativa" N a
verdade, estavam ambos presentes no direito anterior. Por outro lado, esses dois
pontos j estavam sublinhados no prprio art. l s da Constituio, que inscreve
entre os fundamentos do Estado Brasileiro "os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa" (inciso IV).
Por outro lado, o art. 170 destaca vrios princpios que devero
orientar a atividade econmica: a soberania nacional (I), reflexo de sua
inspirao nacionalista; a propriedade privada e a livre concorrncia, includos
pela ala liberal da Constituinte (II e IV); funo social da propriedade,
referncia que desde 1934 est no direito constitucional brasileiro por fora da
dupla influncia da doutrina social da Igreja e do positivismo (III); a defesa do
consumidor e a defesa do meio ambiente (V e VI), temas e m voga no m u n d o
inteiro; a reduo das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno
emprego (VII e VIII), temas caros linha socializante; tratamento favorecido
para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte (IX), que
espelha a angstia dos pequenos empresrios e m face da concentrao
econmica produzida pelo desenvolvimento capitalista. Enfim, n u m pargrafo
nico, se ajuntou o princpio de que toda atividade econmica e livre,
independentemente de autorizao por parte do Poder Pblico - essncia da livre
iniciativa m a s ressalvados os casos previstos e m lei, o que obviamente esvazia o
preceito.
V-se b e m dessa congrie de princpios o carter compsito da
inspirao do constituinte, reflexo da diviso ideolgica presente na Assemblia.

414

21.
A definio do tipo de organizao econmica o cerne de u m a
Constituio econmica. o ponto que traduz a opo entre u m a economia
descentralizada e u m a economia centralizada. O u seja, entre u m a economia de
mercado e u m a economia comandada de u m centro de Poder.16
O Anteprojeto elaborado pela Comisso de Sistematizao da
Constituinte continha u m a definio do tipo de economia, que eqivalia a
caracteriz-la c o m o centralizada. Era o que se via no art. 310: "Como agene
normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer as funes de
controle,fiscalizaoe planejamento, que ser imperativo para o setor pblico e
indicativo para o setor privado". E este texto foi repetido pelo art. 203 do Projeto.
O termo controle na linguagem jurdica brasileira ambguo. D e
fato, ele provm, conforme a inspirao de quem o emprega, ou do francs
"controle'', que traduzido para o vernculo seria "fiscalizao", ou do ingls
"control", que antes significa "poder sobre", "dominao" Entretanto, controle
n u m texto que fala tambm e mfiscalizaosomente pode significar "dominao",
e era isso o que decorria do texto do Anteprojeto e do Projeto. E isto era b e m o
que queria o P T (Partido dos Trabalhadores), agremiao de esquerda radical,
responsvel pela proposta.
U m a emenda, proposta pelo chamado Cenro, aprovada no
primeiro turno de discusso e votao, eliminou a meno a controle e
acrescentou a referncia a "incentivo". Ficou assim o texto, do que o art. 174 da
Constituio: "Como agene normativo e regulador da atividade econmica, o
Esado exercer, na forma da lei, as junes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo ese deferminane para o setor pblico e indicativo para o
setor privado''.
Ora, esta redao ensejou u m a forte controvrsia, ainda no
extinta.
Alguns do-lhe u m a interpretao ultraliberal, entendendo que o
Estado no poderia seno desempenhar as funes estritamente entendidas de
"fiscalizao, incentivo e planejamento". Ademais, invocavam e m apoio desta

16. V. a este respeito, alm dos trabalhos citados na nota anterior, Raymond Barre,
conomie politique, 2 a ed., Paris, P.U.F., 1957,1.1, p. 185 e ss.

415

exegese os princpios de livre iniciativa, livre concorrncia, de que fala o art.


170.17
Outros, e m posio oposta, continuam a ler o preceito tal qual ele
estava no Projeto, c o m o se ele no houvesse sido alterado. Enfatizam, para
tanto, o papel do Estado de "agente regulador1' da atividade econmica. 18
Enfim, u m a terceira corrente, moderada, entende que o texto
referido, se exclui u m a economia centralizada, deixa largo campo para a
interveno do Estado, quer de ndole normativa, quer de ndole regulatria. E
nesta atuao interventiva pode elefiscalizar,incentivar e planejar a atividade
econmica.19
22.
N o tocante ao relacionamento entre iniciativa privada e iniciativa
pblica, cumpre lembrar que a Constituio anterior, no art. 170, afirmava a
primazia da iniciativa privada na explorao de atividade econmica e punha
como excepcional o desempenho de atividade dessa natureza por parte do
Estado. Ela s caberia "em carter suplementar da iniciativa privada". N o
obstante isto, sob essa Constituio que mais cresceu a atuao direta do
Estado na atividade econmica, c o m a multiplicao de empresas ditas "estatais",
quase todas deficitrias, porque ineficientes e sobrecarregadas de empregados
desnecessrios, admitidos por motivos eleitorais.
N a Constituio vigente, o art. 173 pe ainda c o m o subsidiria a
atividade direta do Estado no campo econmico, embora o faa de m o d o menos
enftico. Entretanto, admite-a quando "necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei" Fcil ver,
portanto, que u m a deciso poltica, tomada por meio de lei, pode estender a

17. A esta primeira corrente pertence o Professor Miguel Reale. Fazendo tbua rasa do
Anteprojeto e do Projeto (pois, a lei mais sbia do que o legislador), considera ele a
Constituio de 1988 de orientao essencialmente liberal. Assim, esta proibiria formas de
interveno na economia, como os congelamentos e tabelamentos de preos, que haviam sido
estabelecidos (e que voltaram a ser estabelecidos depois de vigente a nova Constituio).
18. V. Jos Afonso da Silva, ob. cit., p. 674.
19. A esta corrente filio-me eu, conforme est e m m e u livro Direito constitucional econmico,
So Paulo, Saraiva, 1990. O s tribunais, e m face do Plano Collor, parecem dar-lhe razo.

416

atuao do Estado no domnio econmico, sob a invocao de "relevante interesse


coletivo''
23.
O regime jurdico, bsico, do trabalho est fixado n u m captulo
dedicado aos "Direitos Sociais", que se inclui no Ttulo relativo aos "Direitos e
Garantias Fundamentais"
Enuncia o art. 6 8 da Constituio, desde logo, esses direitos sociais.
So eles o direito educao, sade, ao trabalho, ao lazer, segurana,
previdncia social, proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados.
A seu turno, o art. 7 e aponta, exemplificativamente, os direitos do
trabalhador. So estes entre outros: garantia no emprego, participao nos
lucros, durao mxima do trabalho semanal fixada e m quarenta e quatro horas,
jornada no excedente a oito horas, repouso semanal remunerado, frias anuais
remuneradas, licena-maternidade, licena-paternidade, aviso prvio,
aposentadoria, etc.
J o art. 8 Q declara livre a associao profissional ou sindical,
vedando a ingerncia do Estado, quer na sua organizao, quer no seu
funcionamento.
Por sua vez, o art. 9 Q assegura o direito de greve, "competindo aos
rabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os ineresses que
devam por meio dele defender". Isto configura u m a grande ampliao do seu
alcance, j que no direito anterior era vedada a greve nas "atividades essenciais,
definidas em lei". So, todavia, sancionados os abusos cometidos no seu exerccio.
24.
N o prev a Constituio normas especiais referentes ao capital,
n e m a 'nacionalizaes'', "estatizaes'' ou 'privatizaes''
Assim, deve-se admitir que o regime do capital o da propriedade
e m geral.
Esta garantida, salvo desapropriao por necessidade ou utilidade
pbUca, ou interesse social, sempre mediante prvia e justa indenizao e m
dinheiro. A desapropriao de bens imveis para fins de reforma agrria ou de
reforma urbana pode, certo, ser paga e m ttulos especiais.
A Constituio vigente aborda, porm, a questo da nacionalidade
da empresa. Segundo ela, empresa brasileira toda aquela que for "constituda

417

sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas" (art. 171,1).
Reconhece c o m o empresa brasileira de capital nacional somente "aquela cujo
controle efetivo esteja em carter permanene sob atitularidadedireta ou indireta
de pessoasfsicasdomiciliadas e residentes no Pas ou de entidades de direito
pblico interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa atitularidadeda
maioria de seu capital volante e exerccio, de fato e de direito, do poder decisrio
para gerir suas atividades" (art. 171, II). Assim, a contrario sensu, pode haver
empresa brasileira de capital estrangeiro.
A distino que feita entre as empresas brasileiras e m funo de
seu capital ser ou no nacional, tem por motivo ensejar u m favorecimento de
capital nacional. Este favorecimento aparece nos l s e 2 S do art. 171. O
primeiro o limita a atividades "estratgicas para a defesa nacional ou
imprescindveis ao desenvolvimento do Pas'', mormente ao "desenvolvimento
tecnolgico nacional', e no admite seno a concesso de benefcios temporrios.
O segundo d "tratamento preferencial, nos termos da lei, empresa brasileira de
capital nacional"
Acrescente-se que o capital estrangeiro excludo de vrios
setores: pesquisa e lavra de recursos minerais, aproveitamento de potenciais de
energia eltrica (art. 176); pesquisa e lavra de jazidas de petrleo e gs natural,
transporte martimo de petrleo bruto, pesquisa, lavra e enriquecimento b e m
c o m o reprocessamento, industrializao e comrcio de minrios e minerais
nucleares (art. 177); e navegao de cabotagem (art. 178).

IV. A prtica at agora.


25.

Cabem, guisa de concluso, algumas observaes sob sua prtica.


A primeira a de que ela permanece e m boa parte ineficaz,

portanto, inefetiva. O constituinte, que se tornou m e m b r o do Congresso, finda a


obra constitucional (cujo mandato acaba de terminar), parece haver-se
desinteressado de dar seguimento ao trabalho, mormente complementar s
novidades que adotou, regulamentando-as.
D e fato, ainda no foi regulamentada a esmagadora maioria das
normas no-auto-executveis que ela contm e m profuso. Assim, somente se
aplicam, na realidade, as normas auto-executveis da Constituio. Isto significa

418

que a ordem poltica regida pelo novo regime (praticamente igual ao anterior
depois da E m e n d a n. 25/85), que a ordem econmica o e m parte, mas que a
ordem social continua, quase toda, no plano da promessa.
Razo para isto parece decorrer do fato de que essa ordem social,
generosa nos benefcios, no encontra no momento de crisefinanceiraque o Pas
vive, condies de implementao.
Ademais, os mecanismos judiciais de vinculao do legislador, o
mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso, no
produziram ainda qualquer fruto, digno de meno.
26.
Por outro lado, a Presidncia Collor de Mello, iniciada e m 15 de
maro de 1990, vem mostrando e m toda a sua plenitude o presidencialismo
exacerbado que se pretendia coibir.
Apoiado na maioria absoluta obtida no segundo turno do pleito,
e m dezembro de 1989, o novo Presidente desencadeou u m programa nunca visto
no Pas de medidas radicais, com o objetivo de estancar a inflao,
principalmente. Basta observar que das contas correntes bancrias ou das contas
de poupana, seja de particulares, seja de empresas, congelou oitenta por cento
do saldo, desde que superior a Cr$ 50.000,00. Igualmente, congelou outros
haveres aplicados e m fundos e ttulos. E, para evitar o crivo judicial imediato,
suspendeu a possibilidade de concesso de medidas liminares contra o Plano.
Tudo isto foi feito sem consulta ao Congresso Nacional, cuja
maioria, alis, no o apoiou na eleio. Este, porm, no reagiu seno muito
moderadamente e de m o d o especialmente verbal contra as medidas. Aprovou
todas as medidas bsicas do Plano, rejeitou s u m dos atos normativos que a ele
se ligam, emendou outros poucos, permitiu a reedio dos que no quis
converter e m lei. Frgil contrapeso tem sido ele.
Quanto ao Judicirio, este, embora com o vagar costumeiro, vem
corrigindo tais desvios, impondo o respeito Lei Magna.

419

27.
O Presidente da Repblica no poderia fazer o que faz se no
contasse com u m instrumento de legiferao que, no seu efeito imediato,
prescinde da concordncia do Legislativo: as medidas provisrias.20
Vale reproduzir a norma constitucional que o autoriza a edit-las.
Trata-se do art. 62:
"Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da
Repblica poder adotar medidas provisrias, com
fora de lei, devendo submet-las de imediato ao
Congresso Nacional, que, estando em recesso, ser
convocado extraordinariamene para se reunir no prazo
de cinco dias.
Pargrafo nico: As medidas provisrias perdero
eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em
lei no prazo de rina dias, a partir de sua publicao,
devendo o Congresso Nacional disciplinar as relaes
jurdicas delas decorrenes".
Deflui do texto que o Presidente legisla, embora provisoriamente,
sobre qualquer matria. A s normas que assim edita so imediatamente eficazes,
portanto, imediatamente aplicveis. certo que perdem eficcia no prazo de
trinta dias se at l no tiverem sido acolhidas pelo Legislativo, ou antes m e s m o ,
se por ele rejeitadas.
Entretanto, a prtica j mostra que o Legislativo, de m o d o geral,
no ousa rejeitar as medidas provisrias (s o fez u m a vez e por acidente).
Hesita e m subscrev-las, de m o d o que freqente escoar o prazo de trinta dias
sem sua manifestao. Isto redundaria na perda de eficcia das normas, contudo
j se aceitou a praxe da renovao das medidas provisrias, por ato presidencial.
O que significa que elas perduram vigentes sem a aprovao do Congresso
Nacional.
A

inconstitucionalidade dessa praxe foi levantada perante o

Supremo Tribunal Federal. Este, porm, s acolheu, e n u m a deciso que no


20. V. sobre as medidas provisrias m e u artigo "As medidas provisrias com fora de lei", e m
Repertrio IOB de Jurisprudncia, n. 5, p. 89 e ss, Ia quinz. mar. 1989.

420

definitiva, essa tese n u m caso nico, e m que se renovava medida provisria


rejeiada pelo Congresso. D e seu posicionamento parece possvel inferir que ele
admite a renovao de medida provisria no rejeitada.

V. Observaes finais.
28.
N o m o m e n t o e m que se concluem estas observaes, est e m curso
grave crise poltico-institucional. C o m efeito, e m razo de elementos colhidos
por u m a Comisso Parlamentar de Inqurito, est pendente de deciso, na
Cmara dos Deputados, pedido de autorizao para submeter o Presidente da
Repbca a processo e julgamento, perante o Senado, por crime de
responsabilidade.
N o plano jurdico, essa postulao encontra graves dificuldades e m
virtude de o Congresso Nacional no haver ainda estabelecido a lei de
complementao reclamada pelo art. 85, pargrafo nico, lei esta consentne
com as modificaes que imprimiu ao processo dos crimes de responsabilidade a
Constituio e m vigor.
Por outro lado, mais u m a vez se pe a questo da exeqibilidade
do impeachmen no Estado contemporneo. E a busca de sistema alternativo, de
acordo c o m as peculiaridades do presidencialismo.
Tudo isto, ademais, fortalece a proposta parlamentarista,
alternativa mais u m a vez alvitrada nos cenculos polticos.

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO BRASILEIRA


Dalmo de Abreu Dallari
Professor Titular do Departamento de Direito do Estado
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Resumo:
A sociedade brasileira v e m revelando, na ltimas dcadas, o
crescimento de novas foras sociais, nascidas na luta contra as ditaduras
militares e influenciadas pelo consenso mundial de que os direitos
humanos devem ser os princpios fundamentais de u m a sociedade
harmnica e justa.
Apesar disso, ao lado dos novos fatores de influncia a
Constituio brasileira revela a permanncia parcial de u m a herana
colonial negativa, com a dominao de elites conservadoras e reacionrias.
A nova dcada dever assistir superao dessa contradio.
Abstract:
T h e brazilian society is revealing, in the last decades, the
growing of n e w social forces born in the figthing against military
dictatorship and influenced by the world conviction that h u m a n rights must
be the fundamental principies of a just and harmonic society.
Notwithstanding, besides these n e w infuential factors, the
constitutional frame of the country shows clearly the partial permanence of
the negative colonial heritage, as the domination of conservatives and
reactionaries elites, including old fashioned land-owners, impresarios,
politicians and intelectuais.
That contradiction can be detected in the brazilian
Constitution of 1988. The most democratic in the constitutional history of
the country, in terms of people's participation, incorporating n e w
fundamental rights and guaranties, the some Constitution assures the
permanence of a discriminatory social and economic order. T h e next
decade must know the overcoming of that contradiction.

1. Direitos Fundamentais no Brasil: uma injustia histrica.


Existem no Brasil tantas situaes de marginalizao e de injustia
social, e isso aparece c o m tamanha evidncia, que se t e m a impresso d e q u e
nada de positivo pode ser dito relativamente situao dos Direitos H u m a n o s .

422

N a realidade, desde o incio da colonizao do territrio brasileiro


pelos portugueses, no ano de 1500, foi estabelecida no Brasil u m a sociedade
profundamente marcada pela diferenciao entre os novos senhores da terra e os
outros. A s primeiras vtimas dessa nova sociedade foram os ndios, primitivos
habitantes da terra brasileira, que o colonizador explorou de vrias formas,
tentando escraviz-los e roubando suas terras. Acostumado a viver e m liberdade,
e m relao ntima c o m a natureza, o ndio tentou resistir, mas a superioridade de
armas e a ambio de riqueza dos colonizadores foram mais fortes.
Calculam os historiadores que existiriam no Brasil, no ano de 1500,
entre quatro e cinco milhes de ndios. M a s eles foram sendo dizimados, ou
pelas armas ou por falta do ambiente natural que garantia sua sobrevivncia,
conseguindo sobreviver apenas as comunidades mais protegidas pela floresta e
poucos grupos isolados e m alguns pontos do litoral.
Hoje restam menos de trezentos mil ndios, muitos deles sendo
vtimas da espoliao e das presses da sociedade circundante. Empresrios e
agentes do governo se mostram impacientes e procuram apressar a eliminao
dos grupos tribais remanescentes, considerados obstculos plena ocupao do
territrio e explorao das riquezas do solo e do subsolo.
E os ndios vo morrendo de fome, porque os brancos esto
destruindo as florestas e envenenando os rios, alm de morrerem tambm de
doenas levadas pelo branco, sem que o governo cumpra as obrigaes legais de
proteger os territrios indgenas e de proporcionar assistncia mdica aos ndios.
u m genocdio mais ou menos disfarado, que necessita de algum tempo para
se consumar, m a s absolutamente certo. O s "civilizados" esto assassinando os
"selvagens"
A impossibilidade de escravizar os ndios estimulou a escravido de
negros africanos, que comearam a chegar ao Brasil enviados pelos portugueses,
que colonizaram tambm a frica, desde o sculo X V I . A escravido negra,
tragdia humana que vitimava negros nascidos na frica e no Brasil, durou at o
ano de 1888, quando foi legalmente aboda. C o m a abolio da escravatura o
Brasil comeou a receber grandes levas de trabalhadores europeus, contratados
para trabalhar no campo.
O s negros libertados, sem dinheiro e sem preparao profissional,
foram abandonados sua prpria sorte e passaram a constituir u m segmento

423

marginal da sociedade. Vivendo na misria e, alm disso, vtimas de u m


tratamento preconceituoso, passaram a trabalhar nas atividades mais
rudimentares e com menor remunerao, o que arrastou muitos deles para a
criminalidade, agravando ainda mais os preconceitos, embora estes sejam
sempre negados.
S muito recentemente, com a ampliao das oportunidades por
influncia da onda democratizante resultante da Segunda Guerra Mundial,
comearam a cair as muralhas da marginalizao. O s prprios negros foram
tomando conscincia das injustias de que eram vtimas e comearam a se
organizar para conquistar mais possibilidades de progresso social. O
aparecimento dos Estados africanos na dcada de sessenta, com populaes
negras, b e m c o m o a mobilizao poltica dos negros nos Estados Unidos,
exerceram grande influncia sobre os negros brasileiros, que comearam a se
organizar para a reivindicao do direito igualdade.
Desde ento vem aumentando o nmero de movimentos e
associaes de negros, muitos deles buscando recuperar seus vnculos culturais
com a frica, outros mais diretamente influenciados pelos movimentos negros
norte-americanos e outros propondo-se, pura e simplesmente, a lutar por meios
institucionais para modificar sua condio de brasileiros discriminados por
motivo racial. A diversidade de inspiraes e mtodos impede a unificao
desses grupos, que chegam mesmo, algumas vezes, a se hostilizar abertamente.
preciso assinalar tambm que, ao lado de u m a resistncia preconceituosa,
existem muitas organizaes defensoras de Direitos H u m a n o s que denunciam a
discriminao contra os negros e apoiam ostensivamente suas reivindicaes.
N a prtica os negros brasileiros, e m sua grande maioria, continuam
a pertencer s camadas mais pobres da populao brasileira. Entretanto, embora
com evidente lentido, os negros vo conquistando lugares nas universidades e
nas profisses de mais alta qualificao. A presena do negro nos cargos de
representao poltica tambm vai aumentando, m a s tem contribudo muito
pouco para a melhoria da condio social dos negros, pois vrios dos eleitos para
o Legislativo abandonaram a proposta de luta e preferiram fazer composies
com as elites tradicionais, buscando vantagens pessoais.
muito forte a presena negra nas reas do esporte e da msica
popular, mas, nesses dois casos, aquele que revela melhores qualidades consegue

424

prestgio social e derruba as barreiras do preconceito; da porm s resultam


benefcios de carter pessoal, sem influir para melhorar a situao dos negros na
sociedade brasileira.
U m dado significativo a diminuio constante da porcentagem de
negros na populao brasileira, e m conseqncia das imigraes europia e
asitica, desde o final do sculo passado, c o m o tambm e m decorrncia da
miscigenao, sendo b e m elevado no Brasil o nmero de mulatos, que o
resultado da unio do negro e o branco. Clculos mais recentes estimam que os
negros representam hoje cerca de 6 % da populao brasileira.
A par desses segmentos socialmente inferiorizados, identificados
por suas caractersticas tnicas e culturais, existem desnveis regionais e sociais
muito acentuados no Brasil. Circunstncias histricas aliadas a fatores polticos,
com repercusses na economia, produziram u m verdadeiro "arquiplago
cultural", conforme a expresso de Alberto Torres, eminente socilogo brasileiro
da primeira metade do sculo X X .
A s formas de ocupao do territrio, b e m c o m o a repercusso de
acontecimentos polticos da Europa, alm dos interesses econmicos europeus,
tudo isso contribuiu para a definio de u m tipo de sociedade e m que
desigualdade de direitos e de acesso riqueza e aos benefcios proporcionados
pela vida social escandalosamente evidente. O primeiro desnvel profundo est
na existncia de u m a parte pobre e atrasada, especialmente nas regies norte e
nordeste do pas, ao lado de outra mais moderna e dinmica, e m que h muito
mais oportunidades de trabalho e de ascenso social, englobando o sul e o
centro-sul do pas.
Nas regies norte e nordeste prevalecem o latifndio e as culturas
extensivas e a organizao poltica e social semifeudal. Existe u m a classe social
dominante, que detm a propriedade da terra e, a partir dela, o controle do
comando poltico e econmico. C o m base n u m a aliana imoral, que perdura h
mais de u m sculo e meio, as lideranas nortistas e nordestinas garantem apoio
poltico ao governo central. E m troca, o governo central fornece dinheiro, e m
forma de auxlios, ou de emprstimos que geralmente no so pagos pelos
tomadores.
A par disso o governo da Repblica tambm fornece servios,
mantendo organismos ditos de planejamento e de desenvolvimento ou de ajuda

425

"s vtimas da seca". Assim a rara ocorrncia de chuvas que caracteriza sobretudo
a regio nordeste gerou u m a "indstria da seca" Trata-se de u m canal
permanente de concesso de auxlios, que nunca so usados para construir u m
b o m sistema de irrigao e que jamais chegam at a populao mais pobre. A
par disso, o governo central concede financiamentos, e m condies muito
favorveis, para a implantao de projetos agropecurios ou industriais que
nunca saem do papel, sendo raros os empreendimentos concretizados.
Dentro desse mecanismo a presena do Estado muito forte na
regio e os servios pblicos proporcionam mais empregos do que a iniciativa
privada. E o acesso a tais empregos, assim c o m o o uso dos servios, depende
sempre da concordncia das elites dominantes, que assim aparecem c o m o
benemritas e recebem e m troca os votos agradecidos dos eleitores pobres, que
so a maioria. Montou-se u m a eficiente mquina de dominao poltica,
econmica e social, que se completa com o aproveitamento malicioso do
federalismo brasileiro e do sistema eleitoral e representativo do pas. A
dominao e m muitos estados da Federao e a quantidade destes asseguram
para essa regio a maioria no Parlamento nacional, especialmente no Senado,
onde todos os estados tm igual nmero de representantes.
N a regio que compreende o sul e o centro-sul do Brasil houve
u m a evoluo diferente desde o sculo XVIII. Sendo mais distante da Europa,
essa regio mereceu menos ateno nos primeiros sculos da colonizao. Por
esse motivo ela ficou mais atrasada, enquanto no nordeste se desenvolvia o
plantio da cana-de-acar, que foi o primeiro produto brasileiro de exportao
e m grande escala.
Para ocupao do territrio brasileiro o governo portugus fez
doaes de grandes extenses de terras no sculo X V I . Esse foi o incio do
sistema de latifndios e se constituiu na base a partir da qual se formaram as
grandes famlias de proprietrios. O s descendentes dos donatrios ainda hoje
dominam a regio, controlando, inclusive, os meios de comunicao. Estes so
utilizados para convencer a populao pobre de que as lideranas regionais so
competentes e lutam constantemente contra a pobreza, que dizem ser causada
pela riqueza do sul.
A desvantagem inicial da parte sul do Brasil acabou sendo benfica,
pois deu possibidade a outro tipo de explorao das riquezas, gerando u m a elite.

426

econmica que, embora tambm insensvel s injustias sociais, no procurou


manter a pobreza e o atraso da populao c o m o base permanente de sua
dominao. O desenvolvimento diferenciado j se faz presente no sculo XVIII,
com a descoberta de ouro e pedras preciosas e m Minas Gerais, u m a provncia do
centro-sul. Por ser u m a regio montanhosa essa parte do territrio no se
prestava para culturas extensivas. A par disso, a atividade econmica baseada na
minerao no exige a propriedade de grandes extenses de terra para produzir
riqueza. Por isso no se teve a o semifeudalismo estabelecido na parte norte do
pas.
E foi a partir dessa perspectiva que se desenvolveu a ocupao
intensiva da regio sul. E m b o r a tenha havido plantio de cana-de-acar n u m a
pequena parte do litoral do Rio de Janeiro, a ambio do ouro e das pedras
preciosas acabou sendo determinante e inspirou a organizao de grupos,
chamados "entradas" ou "bandeiras", para avanar pelo territrio desconhecido
e m busca de riquezas.
O s "bandeirantes" sados de So Paulo, que eram os integrantes das
bandeiras, foram desbravando as matas e caminhando pelos rios, semeando
cidades e fazendas. N o extremo sul, caracterizado pela existncia de extensas
plancies, foi sendo intensificada a criao de gado, mas tambm sem afigurado
donatrio explorador da misria e do atraso.
Durante o sculo XJX cresceram extraordinariamente as
plantaes de caf, sobretudo na provncia de So Paulo, tendo sido amplamente
utilizada a mo-de-obra escrava, de origem africana. S e m a perspectiva da quase
auto-suficincia dos semifeudos do nordeste e tendo necessidade de trabalhar
ativamente para formar e manter u m patrimnio e para obter u m alto nvel de
renda, os proprietrios dessa regio procuraram sempre agir com dinamismo e
criatividade.
Esses modos de ocupao do territrio e de desenvolvimento
econmico influram bastante para a diferena de mentalidades entre o norte e o
sul do Brasil, sendo u m a das causas do profundo desnvel econmico e da
diferenciao cultural que hoje so patentes. M a s outros fatores foram sendo
adicionados, merecendo especial referncia a substituio da mo-de-obra
escrava por trabalhadores livres, ocorrida a partir de 1888, com a abolio da
escravatura.

427

Quando isso ocorreu, a parte norte do pas j estava acomodada, a


sociedade j havia atingido a estratificao, estando b e m definida e consolidada a
situao do pequeno nmero de proprietrios dominadores e do restante, que
era a grande parcela populacional de dominados. Por isso quase no havia
escravos no norte e no nordeste e no houve necessidade de substituio da mode-obra.
N a parte sul do pas, especialmente e m So Paulo, o nmero de
escravos ainda era muito grande e para substitu-los foi iniciada a importao de
trabalhadores livres europeus, com predominncia de italianos, m a s incluindo
espanhis, alemes e pequenos contingentes de outras nacionalidades. U m
pouco mais tarde viria tambm u m nmero significativo de japoneses.
O final do sculo X I X e o incio do sculo X X foram muito
marcantes na histria brasileira. U m a das conseqncias da abolio da
escravatura, formalizada e m 1888, foi a derrubada da Monarquia e a implantao
da Repblica, e m 1889. C o m issoficouenfraquecida a posio da antiga nobreza
rural, naturalmente conservadora, criando-se ambiente favorvel para as
mentalidades mais progressistas.
Para muitos historiadores e estudiosos da vida econmica brasileira
foi na passagem do sculo que se iniciou, verdadeiramente, a formao de u m
parque industrial no Brasil, com sua base principal e m So Paulo. Muitos dos
trabalhadores europeus chegados ao Brasil eram operrios, emigrados da
Europa c o m o refugiados econmicos. Eles s haviam aceitado o trabalho rural
por estarem vivendo com extrema dificuldade ou pela perspectiva de se tornarem
proprietrios de terras, porque se dizia que nesta parte do m u n d o havia terra de
sobra espera de ocupao.
Esses ficaram pouco tempo na agricultura e logo procuraram as
cidades, levando para as indstrias nascentes sua experincia, m a s tambm sua
conscincia de direitos e sua prtica de reivindicao organizada. Logo vieram as
associaes operrias, antecessoras dos sindicatos, as reunies polticas, os
fundos de solidariedade e as greves.
Instala-se ento no Brasil a luta clssica entre capital e trabalho,
com as caractersticas da sociedade industrial. O s empregadores, viciados pela
submisso forada dos escravos e pela docilidade dos trabalhadores rurais
brasileiros, reagiram com violncia, tornando-se corrente a expresso: "a questo

428

social uma questo de polcia", Muitas das cenas de explorao e injustia que
marcaram tragicamente o incio da revoluo industrial europia se repetiram no
Brasil at 1930.
A grande crise econmica de 1929, que abalou profundamente a
Europa e os Estados Unidos, teve imediato reflexo no Brasil. A s injustias
acumuladas, o desejo de modernizao, a luta entre o campo e a indstria e,
finalmente, a queda violenta dos preos do caf no mercado internacional, tudo
isso se conjugou e levou deposio armada do presidente da Repblica,
Washington Luiz. Assim termina a primeira Repblica e comea u m novo
perodo da histria brasileira, com Getlio Vargas assumindo a chefia de u m
governo provisrio, que lhe daria condies para manobrar politicamente e
permanecer frente do governo brasileiro durante quinze anos ininterruptos.
U m a das principais caractersticas do perodo Vargas foi o
desenvolvimento da legislao trabalhista, assegurando u m mnimo de garantias
aos trabalhadores. Entretanto, o aperfeioamento da legislao no representou,
na prtica, o efetivo respeito pelos direitos e a eliminao das injustias. "Obter o
maior lucro possvel pagando o menor salrio possvel" continuou sendo o lema
dos empresrios. Sob influncia dos Estados Unidos, com quem o Brasil se aliou
na Segunda Guerra Mundial, toda reivindicao operria passou a ser
classificada c o m o "subverso comunista" e as Foras Armadas nacionais foram
intensamente utilizadas para proteo da ordem, que era, na realidade, a ordem
conveniente ao grande capital.
Entre 1960 e 1970 ocorreram profundas transformaes na
sociedade brasileira e certamente os historiadores iro falar dessa dcada como
u m a das mais importantes de toda a histria brasileira. E m 1960 a maioria dos
brasileiros morava no campo e e m 1970 a populao urbana j maior do que a
rural. A s migraes de nordestinos para o sul do pas, especialmente para o Rio
de Janeiro e So Paulo, que j haviam aumentado depois de 1930, ganharam
extraordinria intensidade. So Paulo hoje a maior cidade nordestina do Brasil,
pois a vivem e trabalham cerca de trs milhes de nordestinos, parte
significativa do total de doze milhes de habitantes. Esses migrantes, e m sua
grande maioria, so pessoas modestas, sem qualificao profissional e, devido ao
seu nmero elevado, no conseguiram habitaes razoveis, alm de serem
forados a trabalhar nas atividades mais pesadas e com menor remunerao. Por

429

isso esto concentrados nos bairros distantes da periferia ou m o r a m e m favelas,


integrando a parte mais carente da populao, de onde sai elevado nmero de
crianas e adolescentes que vivem nas ruas e m situao de marginalidade social.
Muito recentemente, c o m o conseqncia imprevista dos governos
militares que comandaram o Brasil entre 1964 e 1985, teve incio u m a importante
mobilizao social, iniciada nas camadas mais pobres, apoiadas pelos setores
mais progressistas da Igreja Catlica. O s primeiros grupos organizados foram
denominados "comunidades eclesiais de base". Reunidos para a realizao de
trabalhos de interesse c o m u m , c o m o a construo de moradias rsticas, os
membros dessas comunidades passaram a receber ensinamentos sobre a
organizao social e a respeito do uso de seus direitos. Assim adquiriram
conscincia poltica e m e s m o sendo pobres passaram a influir sobre os governos,
fazendo denncias, apresentando reivindicaes e cobrando dos polticos suas
promessas eleitorais.
O exemplo dessas comunidades estimulou a formao de grande
nmero de associaes, para defesa de direitos, adoo de providncias junto a
autoridades, divulgao de situaes de marginalidade e ofensas a Direitos
Humanos. Deste m o d o surgiram inmeros grupos organizados, dispostos a
trabalhar sistematicamente para a eliminao das situaes de injustia e
violncia que envolvem milhes de brasileiros. M a s t a m b m foram formadas
muitas associaes voltadas para a promoo de interesses especficos de certos
segmentos sociais, c o m o as mulheres, os favelados, os negros, os ndios, os
aposentados, os deficientes fsicos, etc. A partir da dcada de setenta esse
movimento associativo chegou classe mdia, intensificando-se a formao de
entidades representativas de profissionais de mais alto nvel. O exemplo mais
expressivo desse movimento foi o aparecimento de associaes de magistrados,
com objetivos reivindicatrios.
Esse fenmeno associativo tem extraordinria importncia, pois
representa a superao do ultraindividualismo, tradicional na sociedade
brasileira e razo da inexistncia de presses eficientes para a eliminao de
privilgios injustos. Pode-se m e s m o falar e m "mudana qualitativa'' da sociedade,
estando e m fase de superao o individualismo egosta, para surgir e m seu lugar
u m a convivncia solidria, que j produziu efeitos polticos na Assemblia
Nacional Constituinte que elaborou a Constituio de 1988.

430

2. Promessas e negativas da nova Constituio.


Se fosse possvel aplicar concretamente todos os captulos e normas
constitucionais favorveis aos Direitos Humanos, sem a necessidade de
considerar os aspectos econmicos, seria possvel afirmar que a situao dos
Direitos H u m a n o s melhorou consideravelmente com a nova Constituio. D o
m e s m o modo, se houvesse a possibilidade de aplicar inteiramente as normas
constitucionais relativas ordem econmica, sem considerar os artigos que
tratam dos Direitos H u m a n o s e de suas garantias, a sociedade brasileira iria
manter os privilgios e as injustias sociais acumulados durante quase quinhentos
anos de histria.
Isso quer dizer que aparentemente existem duas orientaes
diferentes, dentro da prpria Constituio, u m a fortalecendo os Direitos
H u m a n o s e ampliando suas garantias e outra privilegiando os interesses
econmicos. M a s o conflito apenas aparente, pois no seu conjunto e a partir
dos princpios expressamente estabelecidos a Constituio d prioridade
pessoa h u m a n a e subordina as atividades econmicas privadas ao respeito pelos
direitos fundamentais do indivduo e considerao do interesse social.
evidente que a simples existncia de u m a nova Constituio,
ainda que muito avanada, no suficiente para que os Direitos H u m a n o s sejam
efetivamente respeitados e usados. Por vrios motivos previsvel a ocorrncia
de dificuldades, m a s sem dvida alguma melhor ter u m a Constituio mais
favorvel promoo e proteo da dignidade humana, pois a partir da fica
mais fcil a mobilizao social de sentido democrtico e humanista.
A nova Constituio brasileira fixa princpios, que devero
condicionar e orientar a aplicao de todas as suas normas, b e m c o m o as
atividades legislativas, executivas e judicirias. Esses princpios esto enunciados
e m diferentes artigos. O Ttulo I se denomina "Dos Princpios Fundamentais" e a
se encontram no art. 4Q, entre os princpios que regero as atividades
internacionais do Brasil, os seguintes: II. prevalncia dos Direitos H u m a n o s ;
VIII. repdio ao terrorismo e ao racismo. N o art. 170 esto expressos os
princpios da ordem econmica, entre os quais se encontram a funo social da
propriedade e a reduo das desigualdades sociais.

431

A l m desse expresso enunciado de princpios, encontram-se na


Constituio outros parmetros para interpretao e aplicao de suas normas,
os quais so favorveis aos Direitos H u m a n o s . N o prprio Ttulo I esto
expressos "a dignidade da pessoa humana" e "os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa" c o m o fundamentos do Estado brasileiro (art. 1Q, III e IV), que
definido c o m o Estado Democrtico de Direito (art. 1Q, caput).
E significativa a incluso no Ttulo VIII da Constituio, referente
Ordem Social, de captulos que cuidam "Da Seguridade Social", a incluindo a
assistncia social, "Da famlia, da criana, do adolescente e do idoso" e "Dos
ndios". Este ltimo captulo tem especial significao, considerando-se que os
ndios constituem u m a das minorias mais vulnerveis da sociedade brasileira,
pois alm de no estarem preparados para competir n u m a sociedade capitalista,
muitos deles so analfabetos ou n e m m e s m o falam a lngua portuguesa, que o
idioma do povo brasileiro.
A Constituio revela tambm certa preocupao com a igualdade
de acesso aos servios fundamentais prestados pela sociedade e pelo Estado,
quando reconhece a sade e a educao c o m o "direito de todos e dever do
Estado" (arts. 196 e 205). Considerando-se que grande parte da populao
muito pobre e no tem meios econmicos para pagar pelos cuidados de sade e
pela educao, importante o reconhecimento desses direitos, pois da pode
nascer a atribuio de responsabilidade s autoridades pblicas.
O enunciado sistemtico dos Direitos H u m a n o s est no Ttulo II da
Constituio, que trata "Dos Direitos e Garantias Fundamenais". O captulo I
refere-se aos direitos e deveres individuais e coletivos, que so enumerados e m
setenta e sete incisos do art. 5S, incluindo vrias garantias formais. E no captulo
II, que vai do art. 6 S ao 11, est a enumerao dos direitos sociais. Esses dois
captulos refletem, e m muitos pontos, a influncia dos Pactos de Direitos
H u m a n o s aprovados pela Organizao das Naes Unidas e m 1966, o Pacto de
Direitos Civis e Polticos e o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
interessante observar que essa influncia foi indireta. N a
realidade, o Brasil no ratificou at agora sua adeso aos Pactos de Direitos
Humanos, mas atravs da Constituio de Portugal, que acolheu esses pactos e
influiu sobre muitos constituintes brasileiros, os direitos civis, sociais e polticos,
c o m o proclamados pela O N U , acabaram chegando Constituio brasileira.

432

O s direitos polticos esto expressos nos arts. 14 a 16. A leitura


desses artigos revela que foram acolhidos os direitos considerados clssicos na
democracia representativa caracterstica do Estado liberal-burgus. A s duas
inovaes mais significativas, e m relao s anteriores Constituies brasileiras,
foram a concesso do direito de voto aos analfabetos e aos maiores de dezesseis
anos. Para os maiores de dezoito anos de ambos os sexos o voto obrigatrio,
c o m o j ocorria antes, e para os que tiverem entre dezesseis e dezoito anos o
exerccio desse direito facultativo.
U m dado muito expressivo a inexistncia de u m captulo relativo
aos direitos econmicos. O art. 170, que define os fundamentos da ordem
econmica brasileira, tem a seguinte redao: "A ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, iemporfim assegurar a iodos
exisncia digna, conforme os diames da justia social...'. N o h dvida de que
essa redao b e m expressiva e reflete u m a posio terica bastante avanada
para u m a sociedade capitalista. M a s importante notar que se trata apenas de
u m a afirmao abstrata, que no foi complementada pela especificao de meios
e garantias de carter prtico e objetivo.
b e m verdade que foram expressos c o m o princpios de ordem
econmica a funo social da propriedade e a reduo das desigualdades sociais.
M a s ao m e s m o tempo a Constituio manteve integralmente e sem restries o
direito de herana, por fora do qual haver brasileiros nascendo muito ricos ao
lado de outros que j nascero miserveis, porque s herdaro a misria dos seus
pais. Assim tambm a garantia de lucro ilimitado para os empresrios e
manipuladores de capital, mais a garantia absoluta da propriedade, tornando
praticamente inviveis a reforma urbana e a reforma agrria, tudo isso torna
certo que para mais da metade da populao brasileira a pobreza continuar
sendo u m obstculo ao uso dos direitos.
3. Garantias formais e obstculos prticos.
Apesar da pobreza e do profundo desequilbrio social existem
direitos fundamentais que podero ser gozados por todos, ainda que com
desigualdade. Entre esses h direitos referentes s relaes de trabalho e outros
relativos ao acesso aos servios essenciais, sendo necessrio u m esforo

433

constante para a garantia desses direitos a fim de que sejam gradativamente


reduzidas as agresses dignidade humana. Outros direitos so indispensveis
para que as prprias camadas mais pobres da populao, c o m apoio de
organizaes sociais dedicadas aos Direitos H u m a n o s , possam atuar
politicamente e ter acesso aos meios judiciais de proteo, visando assegurar
todos os direitos reconhecidos pela Constituio e reduzir as desigualdades.
D e vrios modos a Constituio procura assegurar o uso e a defesa
dos direitos fundamentais. Assim, pelo 2 Q do art. 5 Q ficou estabelecido que os
direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios constitucionais, ou ainda de tratados internacionais de
que o Brasil seja parte. C o m base nessa regra poder ser sustentada a existncia
de direitos implcitos, desde que no sejam contrrios a alguma disposio
constitucional.
de extrema importncia o 1 Q do art. 5S, pelo qual "as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais m aplicao imediaa'' N a
Constituio de Portugal se encontra u m a regra muito semelhante a essa,
podendo-se dizer que desse m o d o se garante a aplicao imediata das normas da
Constituio referentes a direitos e garantias fundamentais, sem necessidade de
aguardar u m a lei ordinria regulamentadora. Alguns autores se referem a essas
normas c o m o auto-aplicveis, exatamente por no dependerem da edio de
outras. O importante que essa inovao constitucional anula o argumento,
muitas vezes utilizado por advogados e acolhido pelos tribunais, segundo o qual
as normas constitucionais so apenas programticas e dependem de
regulamentao para serem aplicadas.
A s garantias formais dos direitos esto contidas no art. 5 Q da
Constituio, tendo sido reiteradas algumas que j constavam de Constituies
anteriores, alm de terem sido criados novos instrumentos de garantia.
Assim que foi mantido o habeas-corpus, para garantia do direito
de locomoo. Essa garantia j existe no direito positivo brasileiro desde 1832,
tendo sido aperfeioada durante mais de u m sculo e meio de experincia, sendo
hoje amplamente utilizada, sobretudo para assegurar a liberdade e m casos de
priso ilegal ou de sua ameaa.
O mandado de segurana instrumento utilizado desde 1934, para
suspender a aplicao de u m ato ilegal de qualquer autoridade, que ofenda

434

direito lquido e certo de u m a pessoa fsica ou jurdica. Houve u m a inovao


nesse caso, pois a Constituio de 1988 criou o mandado de segurana coletivo,
permitindo que u m partido poltico, u m a organizao sindical, u m a entidade de
classe ou u m a associao legalmente constituda defendam os direitos de seus
membros. So duas garantias de objetivos semelhantes.
Outra inovao foi o habeas data, que permite a u m a pessoa saber
que informaes constam a seu respeito e m qualquer banco de dados de
entidades governamentais ou de carter pblico. Essa garantia foi inspirada na
existncia de registros sigilosos mantidos pelos organismos de segurana

nacional, muitas vezes com dados errados ou falsos, sobre pessoas que faziam
oposio aos governos militares.
U m a garantia nova, que vem sendo objeto de acesa polmica, o
mandado de injuno, inspirado no direito norte-americano, mas tendo
caractersticas prprias no Brasil. D e acordo com a Constituio, ser concedido
mandado de injuno "sempre que a falta de norma regulamenadora tome
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativa
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania". Existe divergncia
doutrinria e jurisprudencial a respeito do objetivo do mandado de injuno.
Muitos entendem que atravs dele pode-se obter do Judicirio a
complementao da norma constitucional para u m caso concreto que dependa
dessa providncia. Outros, porm, sustentam que ao conceder o mandado de
injuno o juiz ou tribunal se limitar a comunicar ao rgo do Poder Legislativo
competente, que este deve elaborar a norma complementar.
N o Supremo Tribunal Federal, rgo mximo do Poder Judicirio,
vem prevalecendo esta ltima interpretao, que preferida pelos juizes de
tendncia conservadora. O argumento bsico desses magistrados que o juiz no
pode transformar-se e m legislador. Contra essa afirmao existe a lembrana de
que ao conceder o mandado de injuno o juiz j dispe de u m a norma de
direito positivo, que o artigo da Constituio reconhecedor do direito ou da
prerrogativa, devendo apenas complement-lo para viabilizar a aplicao ao caso
que lhe for submetido. N a prtica, se prevalecer a interpretao mais restritiva
estar anulado o mandado de injuno, pois a comunicao do juiz no garantir
que o Legislativo faa a lei, ou que a faa e m tempo curto, n e m impedir que o

435

Chefe do Executivo decida vetar o projeto que for aprovado pelo Legislativo,
c o m o permite a Constituio.
A l m dessas garantias existe ainda a ao popular, que foi ampliada
na Constituio de 1988, ganhando alcance b e m maior do que tinha
anteriormente. Por meio de ao popular qualquer cidado parte legtima para
pedir ao juiz a anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de
que o Estado participe. A inovao est na possibilidade de ao popular para
anulao de atos que sejam lesivos moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural.
Finalmente, a Constituio prev ainda o exerccio dos direitos de
petio e representao, que permitem a qualquer pessoa dirigir-se a u m a
autoridade, pedindo providncias para a defesa de direitos ou contra ilegalidade
ou abuso de poder.
H vrios aspectos do sistema de garantias que devem ser
ressaltados. O primeiro deles a atribuio de competncias ao Poder Judicirio
para efetivao das garantias. E m b o r a sempre veementes na defesa de sua
independncia e de suas prerrogativas, muitos juizes t e m e m o excesso de
responsabilidade e chegam m e s m o a dizer que a Constituio exagerou ao
confiar todos esses encargos ao Judicirio.
Outro dado significativo a atribuio de competncias a
associaes para a defesa de direitos individuais. A l m da legitimidade, j
referida, para uso do mandado de segurana coletivo, diz a Constituio, no
inciso X X I do art. 5Q, que "as entidades associativas, quando expressamene
autorizadas, m legitimidade para represenar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente".
Esta ltima possibilidade dever ganhar importncia c o m o passar
do tempo. A s pessoas mais pobres no tm o hbito de utilizar o Poder
Judicirio para defender seus direitos, ou por falta de informaes, ou por no
conseguirem o auxlio de u m advogado ou ainda por terem m e d o de u m a
represlia. O nmero de associaes cresceu muito no Brasil nos ltimos anos e
por meio delas ser mais fcil e menos perigoso chegar ao juiz para repelir u m a
agresso a direitos.

436

4. Direitos H u m a n o s no Brasil: entre o sonho e a realidade.


C o m base no conjunto das situaes e na realidade de agora podese dizer que os Direitos H u m a n o s ainda no adquiriram existncia real para
grande nmero de brasileiros. A marginalizao social imensa e a
discriminao econmica e social est apoiada na prpria Constituio.
Entretanto, a sociedade brasileira est mudando, as camadas mais
pobres da populao esto adquirindo conscincia de seus direitos e j
conseguiram avanar muito no sentido de sua organizao. A sociedade
ultraindividualista, criada pelos colonizadores europeus e acentuada no sculo
X X pela interferncia norte-americana, est cedendo lugar a u m a nova
sociedade de indivduos associados, que comeam a descobrir a importncia da
solidariedade.
A utopia de u m pas de pessoas realmente livres, iguais e m direitos
e dignidade e com igualdade de oportunidades comeou a despontar. A s
barreiras do egosmo, da arrogncia, da hipocrisia, da insensibilidade moral e da
injustia institucional, que at hoje protegeram os privilegiados, apresentam
visveis rachaduras. J comeou a nascer o Brasil de amanh, que por vias
pacficas dever transformar e m realidade o sonho da justia social, que muitos
j ousam sonhar.

BIBLIOGRAFIA
A L M E I D A , Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988.
So Paulo : Atlas, 1991.
B A R R O S O , Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas. Rio de Janeiro : Renovar, 1990.
B E N E V I D E S , Maria Victria. A cidadania ativa. So Paulo : tica, 1991.
BURSZTIN, Mareei. O poder dos donos. Petrpolis : Vozes, 1984.
C O M P A R A T O , Fbio Konder. Para viver a democracia. So Paulo : Brasiliense,
1989.
C O V R E , Maria de Lourdes (org.). A cidadania que no temos. So Paulo :
Brasiliense, 1986.

437

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Interpreao e estudos da Constituio de 1988.


So Paulo : Atlas, 1990.
P R U D E N T E , Eunice Aparecida de Jesus. Preconceito racial e igualdade jurdica
no Brasil. So Paulo : Julex, 1989.
S A N T O S JR., Belisrio dos et ai. Direitos Humanos: um debae necessrio. So
Paulo: Brasiliense, 1988.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direio constitucional positivo. 5- ed. So
Paulo : Revista dos Tribunais, 1989.
W H I T A K E R , Francisco et ai. Cidado constituinte. So Paulo : Paz e Terra,
1989.

SIGILO DE DADOS: O DIREITO PRIVACIDADE E OS LIMITES


FUNO FISCALIZADORA DO ESTADO
Trcio Sampaio Ferraz Jnior
Professor Titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Resumo:
A privacidade regida pelo princpio da exclusividade, cujos
atributos principais so a solido (o estar-s), o segredo, a autonomia. N a
intimidade protege-se sobretudo o estar-s; na vida privada, o segredo; e m
relao imagem e honra, a autonomia. A privacidade tem, pois, a ver
com a inviolabilidade do sigilo, porm, no significa u m impedimento
absoluto autoridade fiscal. O acesso aos dados permitido ainda que seja
proibida a interceptao da comunicao.
Abstract:
Therightto privacy is governed by the principie of exclusivity,
whose main attributes are solitude (being alone), secrecy and autonomy.
Intimacy entails the protection of being alone, while private life entails the
protection of secrecy in respect to one's image, honor and autonomy. The
right to privacy is thus related to the inviolability of secrecy, but does not
imply an absolute exclusion of the fiscal authority of the State. Access to
undisclosed data is therefore permissible, notwithstand the legal
prohibition of the interception of communication.

1.

O sigilo de dados u m a hiptese nova, trazida pela Constituio

Federal de 1988. A inovao trouxe c o m ela dvidas interpretativas q u e


merecem, por isso m e s m o , u m a reflexo mais detida.
2. A inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5C, XII) correlata ao
direito fundamental privacidade (art. 5 S , X ) . E m questo est o direito de o
indivduo excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ele s pertinente e
que diz respeito ao seu m o d o de ser exclusivo no mbito de sua vida privada.
Mister se faz, pois, explicitar a correlao entre sigilo e privacidade, assinalando
t a m b m o que os distingue. Principiemos c o m o direito privacidade.
3. Trata-se de um direito subjetivo fundamental. Como direito
subjetivo, manifesta u m a estrutura bsica, cujos elementos so o sujeito, o

440

contedo e o objeto. O sujeito o titular do direito. E m se tratando de u m dos


direitos fundamentais do indivduo, o sujeito toda e qualquer pessoa, fsica ou
jurdica, brasileira ou estrangeira, residente (ou transeunte cf. Mello Filho, p.
20) no Pas (art. 5 Q , caput). O coniedo a faculdade especfica atribuda ao
sujeito, que pode ser a faculdade de constranger os outros ou de resistir-lhes
(caso dos direitos pessoais) ou de dispor, gozar, usufruir (caso dos direitos reais).
A privacidade, c o m o direito, tem por contedo a faculdade de constranger os
outros ao respeito e de resistir violao do que lhe prprio, isto , das
situaes vitais que, por dizerem a ele s respeito, deseja manter para si, ao
abrigo de sua nica e discricionria deciso. O objeto o b e m protegido, que
pode ser u m a res (uma coisa, no necessariamente fsica, no caso de direitos
reais) ou u m interesse (no caso dos direitos pessoais). N o direito privacidade, o
objeto , sinteticamente, a integridade moral do sujeito. Tanto contedo quanto
objeto so muito claros no art. 12 da Declarao Universal dos Direitos do
H o m e m , de 1948, e m que se l: "Ningum sofrer inromisses arbitrrias na sua
vida privada, na sua famlia, no seu domiclio ou na sua correspondncia, nem
ataques sua honra e repuao. Conra tais intromisses ou ataquestodapessoa
em direito proeo da lei". N o Brasil, a Lei n. 5.250/67, ainda e m vigor (Lei de
Imprensa) estabelece responsabilidade civil nos casos de calnia e difamao se
o fato imputado, ainda que verdadeiro, disser "respeito vida privada do ofendido
e a divulgao no foi motivada em razo de ineresse pblico", e a Lei n. 7.232/84
Lei de Informtica - protege o sigilo dos dados armazenados, processados e
vinculados, que sejam do interesse da privacidade das pessoas (art. 2 S , VIII).
A positivao de u m direito humano, conforme o demonstra Celso
Lafer (p. 241), "no elimina, e por vezes exacerba, os problemas prticos de sua
uela". O direito privacidade tem razes modernas. N o antigo Direito R o m a n o ,
a oposio entre o pblico e o privado tinha a ver com a separao entre o que
era de utilidade c o m u m e o que dizia respeito utilidade dos particulares. C o m
base nesta distino afirmava-se a supremacia do pblico sobre o privado. M a s o
pblico, c o m o j se esboava na Grcia antiga, passando a princpio bsico das
democracias modernas, tambm o que aparece, que visvel a todos, e m
oposio ao secreto, ao segredo, ao ato de u m poder por isso arbitrrio, isto ,
porque no se mostra. J o privado o que pertence ordem do que no se
mostra e m pblico, do que no se informa a todos n e m deve ou precisa ser

441

transparente, por dizer respeito s exigncias vitais de cada indivduo, impostas


pela necessidade de sobrevivncia, que circunscreviam o mbito do privativo.
A distino entre a esfera pblica e a privada, que para os romanos
e os gregos era clara, perde nitidez na era moderna. Para aqueles, o privado
(privus), que no se confundia com riqueza privada, era o terreno do que era
prprio ao h o m e m , c o m o ser jungido ao trabalho e sobrevivncia, busca de
que lhe era til. J o pblico era o mbito do poltico, do encontro dos homens
para o seu governo. Esta distino, na era moderna, se v atravessada pela noo
do social, c o m u m tanto ao pblico (poltico) c o m o ao privado (familiar). A
afirmao generalizada da "sociabilidade'' trouxe o problema da distino entre o
social pblico (rea da poltica) e o social privado (rea do econmico, do
mercado), donde o aparecimento de duas novas e importantes dicotomias que
esto na raiz dos direitos humanos modernos: Estado e sociedade, sociedade e
indivduo. nesse contexto que surge a privacidade. O social privado, o
mercado, passa a exigir a garantia de u m interesse pblico (livre concorrncia,
propriedade privada dos bens de produo) que no se confunda com o governo
(poltica), embora dele precise. M a s contra a presena abrangente e avassaladora
do mercado que nivela os homens mercadoria, contrape-se a privacidade do
indivduo (Ferraz, p. 131).
4.
Analisando-se, pois, o pblico e o privado na sua acepo
contempornea, deve-se reconhecer que o pblico-poltico dominado pelo
princpio da transparncia e da igualdade; j o social-privado est sob o domnio
do princpio da diferenciao (no sentido do direito de ser diferente, por
exemplo, maneira de Stuart Mill, p. 70); por fim, o terreno da individualidade
privativa regido pelo princpio da exclusividade.
Este ltimo, expresso por Hannah Arendt c o m base e m Kant (cf.
Celso Lafer, p. 267), visa a assegurar ao indivduo a sua identidade diante dos
riscos proporcionados pela niveladora presso social e pela incontrastvel
impositividade do poder poltico. Aquilo que exclusivo o que passa pelas
opes pessoais, afetadas pela subjetividade do indivduo e que no dominada
n e m por normas n e m por padres objetivos. O princpio da exclusividade
comporta trs atributos principais: a solido (donde o desejo de estar s), o
segredo (donde a exigncia de sigilo) e a autonomia (donde a liberdade de

442

decidir sobre si m e s m o c o m o centro emanador de informaes). N o recndito da


privacidade se esconde, pois, e m primeiro lugar, a intimidade. A intimidade no
exige publicidade, porque no envolve direitos de terceiros. N o mbito da
privacidade, a intimidade o mais exclusivo dos seus direitos. H, porm, u m a
certa gradao nos direitos da privacidade. T a m b m o direito ao nome,
imagem, reputao c o m p e m o campo da privacidade. A imagem, a reputao,
o nome, diferena da intimidade, so exclusivos (prprios), mas perane os
outros. C o m o direito privacidade, demarcam a individualidade em face dos
outros. Ningum tem u m nome, u m a imagem, u m a reputao s para si mesmo,
mas c o m o condio de comunicao. Contudo, embora sejam de conhecimento
dos outros, que deles esto informados, no podem transformar-se e m objeto de
troca do mercado, salvo se houver consentimento. Segue-se da que o princpio
da exclusividade, que rege o direito privacidade, aplica-se diferentemente aos
seus objetos especficos. Assim, o inciso X do art. 5 S da Constituio, ao tornar
inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegura-lhes o domnio exclusivo e m vrios sentidos. Embora os comentadores
no vejam diferena entre vida privada e intimidade (cf. Ferreira Filho, p. 35,
Cretella Jnior, p. 257), pode-se vislumbrar u m diferente grau de exclusividade
entre ambas. A intimidade o mbito do exclusivo que algum reserva para si,
sem nenhuma repercusso social, n e m m e s m o ao alcance de sua vida privada
que, por mais isolada que seja, sempre u m viver entre os outros (na famlia, no
trabalho, no lazer e m c o m u m ) . N o h u m conceito absoluto de intimidade,
embora se possa dizer que o seu atributo bsico o estar-s, no exclui o
segredo e a autonomia. Nestes termos, possvel exemplific-la: o dirio ntimo,
o segredo sob juramento, as prprias convices, as situaes indevassveis de
pudor pessoal, o segredo ntimo cuja mnima publicidade constrange. J a vida
privada envolve a proteo de formas exclusivas de convivncia. Trata-se de
situaes e m que a comunicao inevitvel (em termos de relao de algum
com algum que, entre si, trocam mensagens), das quais, e m princpio, so
excludos terceiros. Seu atributo mximo o segredo, embora inclua tambm a
autonomia e, eventualmente, o estar-s com os seus. Terceiro , por definio, o
que no participa, que no troca mensagens, que est interessado e m outras
coisas. N u m a forma abstrata, o terceiro compe a sociedade, dentro da qual a
vida privada se desenvolve, mas que com esta no se confunde (cf. Luhmann). A

443

vida privada pode envolver, pois, situaes de opo pessoal (como a escolha do
regime de bens no casamento) mas que, e m certos momentos, podem requerer a
comunicao a terceiros (na aquisio, por exemplo, de u m b e m imvel). Por a
ela difere da intimidade, que no experimenta esta forma de repercusso. J a
honra e a imagem tm u m sentido comunicacional, que inevitavelmente envolve
terceiros. Ambos, especialmente a imagem, so situaes personalssimas perante
os outros. Direito honra , assim, direito de sustentar o m o d o pelo qual cada
u m supe e deseja ser bem-visto pela sociedade. u m a combinao entre autorespeito e respeito dos outros. A honra se projeta na imagem que, embora de
algum, sempre c o m o algum julga e quer aparecer para os outros. Deve-se
dizer, nestes termos, que seu atributo bsico a autonomia. O direito imagem
o direito de no v-la mercantilizada, usada, sem o seu exclusivo
consentimento, e m proveito de outros interesses que no os prprios. Por ltimo,
embora graduando-se nos diferentes objetos, o princpio da exclusividade tem,
perante todos, u m m e s m o propsito: a integridade moral do indivduo, aquilo
que faz de cada u m o que e, desta forma, lhe permite inserir-se, na vida social e
na vida pblica.
5.
Pelo exposto, o direito privacidade no propriamente u m
gnero do, mas tem a ver com o direito inviolabilidade do domiclio (estar-s),
da correspondncia (segredo), etc. Pontes de Miranda (p. 360) v na
inviolabilidade da correspondncia e do segredo profissional u m direito
fundamental de 'negao", u m a liberdade de "negao": liberdade de no emitir
pensamento exceto para u m nmero reduzido (segredo da correspondncia
circular, dos avisos reservados aos empregados, etc.) ou exceto para u m (cartas
particulares). C o m o direito subjetivo fundamental aqui tambm h de se
distinguir entre o objeto e o contedo. O objeto, o b e m protegido, , no dizer de
Pontes, a liberdade de 'negao'' de comunicao do pensamento. O contedo, a
faculdade especfica atribuda ao sujeito, a faculdade de resistir ao
devassamento, isto , de manter o sigilo (da informao materializada na
correspondncia, na telegrafia, na comunicao de dados, na telefonia). A
distino importante. Sigilo no o b e m protegido, no o objeto do direito
fundamental. Diz respeito faculdade de agir (manter sigilo, resistir ao
devassamento), contedo estrutural do direito.

444

C o m o faculdade, a manuteno do sigilo no est a servio apenas


da liberdade individual de "negao" de comunicao. Serve tambm sociedade
e ao Estado. Veja-se, a propsito, o inciso XXXIII do art. 5 S da CF., que
assegura a todos receber, dos rgos pblicos, informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, "ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado". Aqui o sigilo faculdade
(contedo) atribuda sociedade e ao Estado (sujeitos), e m proteo de sua
segurana (objeto). Seria, portanto, u m equvoco falar e m direito ao sigilo,
tomando a faculdade (contedo) pelo b e m protegido (objeto), como se se
tratasse e m si de u m nico direito fundamental. A o contrrio, preciso ver e
reconhecer que o sigilo, a faculdade de manter sigilo, diz respeito a informaes
privadas (inciso XII do art. 5 Q ) ou de interesse da sociedade ou do Estado (inciso
XXXIII do m e s m o artigo). N o primeiro caso, o b e m protegido u m a liberdade
de 'negao". N o segundo, a segurana coletiva.,
6.
A liberdade de negao" de informar o prprio pensamento tem a
ver com a privacidade. Ningum pode ser constrangido a informar sobre a sua
privacidade. A liberdade de omitir informao privativa , porm, tambm u m
fato que tem por limite a liberdade de comunicar u m a informao privativa: esta
possibilidade um fato que est na base da denncia e do comportamento do
denunciante. Diante deste fato a Constituio garante o sigilo profissional, isto ,
a faculdade de resistir ao devassamento de informaes m e s m o ilegais que o
sujeito, e m razo de sua profisso, pode lhe ver confiadas (art. 5Q, XIV). N e m
todo ofcio, porm, est protegido pelo sigilo profissional:-s aquele que, por sua
natureza, exige a confidencia ampla no interesse de quem confidencia. o caso
do mdico, do advogado, do padre, do psiclogo, etc. Nos demais casos, a
denncia u m a possibilidade e at u m a exigncia. Note-se, pois, que a faculdade
de resistir ao devassamento (de manter sigilo), contedo estrutural de diferentes
direitos fundamentais, no u m fim e m si mesmo, parte indiscernvel de u m
direito fundamental (uma espcie de direito fundamental da pessoa ao sigilo),
mas u m instrumento fundamental, cuja essncia a assessoriedade. A
inviolabilidade do sigilo, c o m o tal, pode garantir o indivduo e sua privacidade,
ou a privacidade de terceiros, ou ainda a segurana da sociedade e do Estado.
N o campo da privacidade, pode garantir a confidencia, m e s m o ilegal, que o

445

profissional ouve e m razo de ofcio. M a s no acoberta a ilegalidade perpetrada


no mbito da privacidade e da qual algum, sem violncia fsica ou mental, tem
notcia.
7.
A inviolabilidade do sigilo, no sendo faculdade exclusiva da
privacidade ( tambm da segurana da sociedade e do Estado), conditio sine
qua non (condio), mas no conditio per quam (causa) do direito fundamental
privacidade. O u seja, se no houver inviolabilidade do sigilo no h
privacidade, mas se houver inviolabilidade do sigilo isto no significa que haja
privacidade (pode haver outra coisa, c o m o a segurana do Estado ou da
sociedade). O direito privacidade, e m conseqncia, sendo u m fundamento e m
si mesmo, permite dizer que a privacidade de u m indivduo s se limita pela
privacidade de outro indivduo (como a liberdade de u m s encontra limite na
liberdade do outro). O mesmo, porm, no vale para a inviolabilidade do sigilo,
cuja instrumentalidade remete avaliao ponderada dos fins, chamada
"Abwgung" (sopesamento) da dogmtica constitucional alem (Grabitz, p. 5).
A Constituio (art. 5e, XII) ressalva a investigao criminal ou
instruo processual, b e m como, e m caso de estado de defesa (art. 136, ls, I, b,
c) e no estado de stio (art. 139, III) possveis restries ao sigilo da
correspondncia e das comunicaes. Por outro lado, no sentido inverso, a
publicidade dos atos processuais (visibilidade da coisa pblica) limitada pela
intimidade: a lei pode exigir sigilo (art. 5S, L X ) , do m e s m o m o d o que a
publicidade das informaes de interesse particular ou de interesse coletivo ou
geral limitada pelo sigilo necessrio segurana da sociedade e do Estado (art.
5, XXXIII). J por a se observa que o direito inviolabilidade do sigilo
(faculdade) exige o sopesamento dos interesses do indivduo, da sociedade e do
Estado (objeto). H casos e m que a prpria Constituio, c o m o vimos, faz o
sopesamento. M a s h outros e m que o sopesamento aponta para outras relaes
possveis, nomeadamente, entre o direio ao sigilo e o dever de sigilo.
T u d o isso mostra, e m sntese, que, quando a Constituio garante a
inviolabilidade do sigilo, o princpio do sopesamento exige que o intrprete saiba
distinguir entre o devassamento que fere o direito privacidade, no seu objeto,
e m relao com outros objetos de outros direitos tambm protegidos pelo sigilo.

446

Feita, pois, a distino entre a faculdade de manter sigilo e a


liberdade de omitir informao, este, objeto correlato ao da privacidade, e
entendido que aquela no u m a faculdade absoluta, pois compe, com
diferentes objetos, diferentes direitos subjetivos, exigindo do intrprete o devido
temperamento, cumpre agora, na anlise do texto constitucional, esclarecer, com
referncia ao art. 5Q, XII, que significam ali os dados protegidos pelo sigilo e e m
que condies e limites ocorre esta proteo.
8.
E m primeiro lugar, a expresso 'dados" manifesta u m a certa
impropriedade (Celso Bastos & Ives Gandra, p. 73). O s citados autores
reconhecem que por "dados" no se entende o objeto de comunicao, mas u m a
modalidade tecnolgica de comunicao. Clara, nesse sentido, a observao de
Manoel Gonalves Ferreira Filho (p. 38): "Sigilo de dados. O direio anerior no
fazia referncia a essa hipese. Ela veio a serprevisa, sem dvida, em decorrncia
do desenvolvimento da informtica. Os dados aqui so os dados informticos (v.
ines. XIV e LXXII)". A interpretao faz sentido. O sigilo, no inciso XII do art.
5S, est referido comunicao, no interesse da defesa da privacidade. Isto
feito, no texto, e m dois blocos: a Constituio fala e m sigilo 'da correspondncia
e das comunicaes elegrficas, de dados e das comunicaes elefnicas". Notese, para a caracterizao dos blocos, que a conjuno e une correspondncia com
telegrafia, segue-se u m a vrgula e depois, a conjuno de dados com
comunicaes telefnicas. H u m a simetria nos dois blocos. Obviamente o que
se regula comunicao por correspondncia e telegrafia, comunicao de
dados e telefonia. O que fere a liberdade de omitir pensamento , pois, entrar na
comunicao alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se
comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domnio de u m terceiro. Se
algum elabora para si u m cadastro sobre certas pessoas, com informaes
marcadas por avaliaes negativas, e o torna pblico, poder estar cometendo
difamao, m a s no quebra sigilo de dados. Se estes dados, armazenados
eletronicamente, so transmitidos, privadamente, a u m parceiro, e m relaes
mercadolgicas, para defesa do mercado, tambm no estar havendo quebra de
sigilo. M a s se algum enra nesa ransmisso, c o m o u m terceiro que nada tem a
ver com a relao comunicativa, ou por ato prprio ou porque u m a das partes
lhe cede o acesso indevidamente, estar violado o sigilo de dados.

447

distino decisiva: o objeto protegido no

direito

inviolabilidade do sigilo no so os dados e m si, m a s a sua comunicao


restringida (liberdade de negao). A troca de informaes (comunicao)
privativa que no pode ser violada por sujeito estranho comunicao. Doutro
modo, se algum, no por razes profissionais,ficassesabendo legitimamente de
dados incriminadores relativos a u m a pessoa,ficariaimpedido de cumprir o seu
dever de denunci-los!
9.
Ainda que nos parea claro o assunto, sua explicao merece u m
detalhamento. Admitimos, e m resumo, que o inciso XII do art. 5 Q da C F . trata,
e m sntese, do direito inviolabilidade do sigilo da comunicao, o qual tem por
contedo a faculdade de manter sigilo e por objeto a liberdade de negao. A
faculdade referida significa, para o sujeito, que ele pode restringir os
endereados do seu ato comunicativo e, e m decorrncia, para os demais (os
outros) vigora u m veto entrada nessa comunicao, sem consentimento do
sujeito - emissor e receptor da mensagem. Quando, pois, algum u m outro intercepta u m a mensagem, por exemplo abre u m a carta que no lhe foi
endereada, comete u m a violncia contra a faculdade de manter sigilo e viola a
liberdade de negao. N o importa se, na carta, esteja apenas a reproduo de
u m artigo de jornal publicado na vspera. O direito ter sido violado de qualquer
modo, pois a proteo no para o que consta da mensagem (tecnicamente, o
chamado relato comunicado), mas para a ao de envi-la e ,receb-la.
Visto deste ngulo, toma seu correto sentido o disposto no inciso
XII do art. 5 e da C F . quando ali se admite, apenas para a comunicao
telefnica e, assim mesmo, s para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal, por ordem judicial, a quebra do sigilo. Conquanto haja q u e m
caminhe para u m a interpretao literal deste texto, no nos parece razovel
aceit-la na sua inteira singeleza. Note-se, antes de mais nada, que dos quatro
meios de comunicao ali mencionados - correspondncia, telegrafia, dados,
telefonia - s o ltimo se caracteriza por sua instantaneidade. Isto , a
comunicao telefnica s enquanto ocorre. Encerrada, no deixa vestgios no
que se refere ao relato das mensagens e aos sujeitos comunicadores. apenas
possvel, a posteriori, verificar qual unidade telefnica ligou para outra. A
gravao de conversas telefnicas por meio chamado "grampeamento" , pois,

448

u m a forma subreptcia de violao do direito ao sigilo da comunicao mas, ao


m e s m o tempo, a nica forma tecnicamente conhecida de preservar a ao
comunicativa. Por isso, no interesse pblico (investigao criminal ou instruo
processual penal), o nico meio de comunicao que exigiu, do constituinte,
u m a ressalva expressa. O s outros trs no sofreram semelhante ressalva porque,
no interesse pblico, possvel realizar investigaes e obter provas com base e m
vestgios que a comunicao deixa: a carta guardada, o testemunho de quem leu
o n o m e do endereado e do remetente, ou de quem viu a destruio do
documento, o que vale tambm para o telegrama, para o telex, para o telefax,
para a recepo da mensagem de u m computador para outro, etc.
C o m o isto tecnicamente possvel, o constituinte no permitiu
absolutamente a entrada de terceiros, ainda que e m n o m e do interesse pblico,
na comunicao.
Esta proibio, porm, no significa que, no interesse pblico, no
se possa ter acesso a posteriori identificao dos sujeitos e ao relato das
mensagens comunicadas. Por exemplo, o que se veda u m a autorizao judicial
para interceptar correspondncia, mas no para requerer busca e apreenso de
documentos. Esta observao nos coloca, pois, claramente, que a questo de
saber quais elementos de uma mensagem podem serfiscalizadosno se confunde
com a questo de saber se e quando u m a autoridade pode entrar no processo
comunicativo entre dois sujeitos. So coisas distintas que devem ser examinadas
distintamente. Assim, por exemplo, solicitar ao juiz que permita autoridade
acesso movimentao bancria de algum no significa pedir para interceptar
suas ordens ao banco (sigilo da comunicao) mas acesso a dados armazenados
(sigilo da informao).
A primeira solicitao - salvo se o meio for o telefone

inadmissvel; j a segunda possvel. E m que limites?


10.
A anlise do inciso X do art. 5 Q da Constituio nos orienta a
resposta: so aquelas informaes, e m termos de privacy, constitutivas da
integridade moral da pessoa. N o que tange intimidade, a informao daqueles
dados que a pessoa guarda para si e que do consistncia sua pessoalidade dados de foro ntimo, expresses de auto-estima, avaliaes personalssimas com
respeito a outros, pudores, enfim dados que, quando constantes de processos

449

comunicativos, exigem do receptor extrema lealdade e alta confiana, e que, se


devassados, desnudariam a personalidade, quebrariam a consistncia psquica,
destruindo a integridade moral do sujeito. E m termos do princpio da
exclusividade, diramos que esta , nesses casos, de grau mximo. E m
conseqncia, o emissor pode comunicar tais dados, se o desejar, m a s a ningum
dado exigir dele a informao transmitida, salvo e m casos especialssimos e m
que a intimidade de algum venha a interferir na intimidade de outrem: o direito
de no ser obrigado a revelar situaes ntimas limitado pelo direito de o
receptor recusar informaes ntimas que lhe firam a prpria intimidade. Por
isso, e m processos que versem situaes ntimas, a lei garante o sigilo. A
inexigibilidade desses dados, salvo quando algum se v por eles ferido na sua
prpria intimidade, faz deles u m limite ao direito de acesso informao (art. 5Q,
X I V da CF.).
N o que diz respeito vida privada, a informao de dados
referentes s opes da convivncia, c o m o a escolha de amigos, a freqncia de
lugares, os relacionamentos civis e comerciais, ou seja, de dados que, embora
digam respeito aos outros, no afetam, e m princpio, direitos de terceiros
(exclusividade da convivncia). Pelo sentido inexoravelmente comunicacional da
convivncia, a vida privada compe, porm, u m conjunto de situaes que,
usualmente, so informadas sem constrangimento. So dados que, embora
privativos - c o m o o nome, endereo, profisso, idade, estado civil, filiao,
nmero de registro pblico oficial, etc. -, condicionam o prprio intercmbio
humano e m sociedade, pois constituem elementos de identificao que tornam a
comunicao possvel, corrente e segura. Por isso, a proteo desses dados e m si,
pelo sigilo, no faz sentido. Assim, a inviolabilidade de dados referentes vida
privada s tem pertinncia para aqueles associados aos elementos identificadores
usados nas relaes de convivncia, as quais s dizem respeito aos que convivem.
Dito de outro modo, os elementos de identificao s so protegidos quando
c o m p e m relaes de convivncia privativas: a proteo para elas, no para
eles. E m conseqncia, simples cadastros de elementos identificadores (nome,
endereo, R.G.,filiao,etc.) no so protegidos. M a s cadastros que envolvam
relaes de convivncia privadas (por exemplo, nas relaes de clientela, desde
quando cliente, se a relao foi interrompida, as razes pelas quais isto
ocorreu, quais os interesses peculiares do cliente, sua capacidade de satisfazer

450

aqueles interesses, etc.) esto sob proteo. Afinal, o risco integridade moral
do sujeito, objeto do direito privacidade, no est no nome, mas na explorao
do nome, no est nos elementos de identificao que condicionam as relaes
privadas, m a s na apropriao dessas relaes por terceiros a quem elas no
dizem respeito. Pensar de outro m o d o seria tornar impossvel, no limite, o acesso
ao registro de comrcio, ao registro de empregados, ao registro de navio, etc,
e m n o m e de u m a absurda proteo da privacidade.
Por ltimo, a honra e a imagem. A privacidade, nesse caso, protege
a informao de dados que envolvam avaliaes (negativas) do comportamento
que, publicadas, podem ferir o b o m n o m e do sujeito, isto , o m o d o como ele
supe e deseja ser visto pelos outros. Repita-se que o direito privacidade
protege a honra, o direito inviolabilidade do sigilo de dados protege a
comunicao referente a avaliaes que u m sujeito faz sobre outro e que, por
interferir e m sua honra, comunica restritivamente, por razes de interesse
pessoal. o caso, por exemplo, de cadastros pessoais que contm avaliaes
negativas sobre a conduta (mau pagador, devedor impontual e relapso, etc). N o
tocante imagem, para alm do que ela significa de boa imagem, assimilando-se,
nesse sentido, honra, a proteo refere-se a dados que algum fornece a
algum e no deseja ver explorada (comercialmente, por exemplo) por terceiros.
11.
Feitas estas observaes, oportuno perguntar, e m que limites a
autoridadefiscalpode exercer sua atuaofiscalizadora,no que diz respeito ao
disposto nos incisos X e XII do art. 5 S da C F .
O art. 174 da Constituio determina que o Estado, c o m o agente
normativo e regulador da atividade econmica, exera, dentre outras, a funo
defiscalizao,na forma da lei. Fiscalizar, u m dos sentidos da palavra controlar
(cf. Fbio Comparato, p. 14), significa vigiar, verificar e, nos casos de
anormalidade, censurar (Caldas Aulete: verbetefiscalizar).Fiscalizao , pois,
vigilncia, donde verificao continuada e, detectada a anormalidade, censura.
O acesso continuado a informaes faz parte dafiscalizao.S e m isso no h
vigilncia. O acesso intermitente, na verificao da anormalidade, faz parte da
censura, que implica castigo, punio.
A competncia da administrao fazendria para o exerccio da
funofiscalizadoraencontra embasamento constitucional e m vrios dispositivos.

451

Por exemplo, na preveno (vigilncia) e represso (censura) do contrabando e


do descaminho, e m sua rea de competncia, ela afirmada no art. 144, ls, II.
J o art. 145, 1Q, ao estabelecer o princpio da capacidade contributiva
conforme o qual os impostos, sempre que possvel, devem ter carter pessoal e
ser graduados, faculta administrao tributria, "especialmene para conferir
efetividade a esses objetivos, identificar, respeiados os direitos individuais e
ermos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do
conribuine". Esta faculdade de identificar est ligada implementao de u m
princpio. Note-se que o constituinte usa a expresso especialmene para conferir
a faculdade referida. Este advrbio, e m portugus, significa "de modo especial;
particularmente; principalmente; nomeadamente" (Aulete: verbete especialmene).
O u seja, pode significar exclusivamente (s para aquela espcie) ou
principalmente (sobretudo, m a s no s para aquela espcie). Ora, tendo e m vista
a funofiscalizadorada administrao tributria, parece-nos que o advrbio
est usado no segundo e no no primeiro sentido. O u seja, o constituinte, de u m
lado, escreveu especialmene porque a mencionada faculdade de identificar no
de presuno bvia para o efeito de assegurar efetividade quele princpio e, se
no fosse a inscrita, no se poderia inferir a sua autorizao. D e outro lado,
porque o fez expressamente, admitiu, ao faz-lo, implicitamente e a contrario
sensu que a identificao de patrimnio, rendimento e atividades econmicas do
contribuinte u m a presuno da funo fiscalizadora da administrao
tributria. Interpretar de outro m o d o tornar impossvel a exigncia de
declarao de bens, de rendimentos, etc.
Por cautela, embora isso n e m fosse preciso, o dispositivo exige
respeito aos direitos individuais. Ademais que a identificao se faa nos termos
da lei. Isto vale tanto para o caso especial, c o m o para afiscalizaoe m geral.
N o que se refere fiscalizaoe m geral, vale, e m termos legais, o
disposto nos arts. 194,195,196,197,198,199 e 200 do C T N . Mencione-se ainda o
art. 12 da Lei Complementar n. 70/91. E m especial, o art. 197 fala de
informaes c o m relao a bens, negcios ou atividades de terceiros. E a inclui
bancos, entre as entidades obrigadas a prestar, mediante intimao escrita, as
informaes.
Pergunta-se se estas autorizaes legais estariam revogadas pelo
art. 5C, XII da C F . combinado c o m o inciso X . N o nos parece plausvel admiti-

452

lo pelo absurdo a que ela conduz. Isto significaria acabar com a competncia
fiscalizadora do Estado. Ora, c o m o vimos, o inciso XII (proteo comunicao
de dados) impede o acesso prpria ao comunicativa, mas no aos dados
comunicados.
E estes, protegidos pela privacidade, no constituem u m limite
absoluto. Tanto que, ainda recentemente, o Ministro Carlos Mrio Velloso,
relator de deciso que tinha por objeto o sigilo bancrio, no teve dvidas e m
afirmar, que no se trata de "um direito absoluto, devendo ceder, certo, diane do
interesse pblico, do interesse da justia, do interesse social, conforme alis em
decidido esa Corte" (grifei; segue copiosa citao da jurisprudncia do S T F e da
doutrina cf. STF, Sesso Plenria, ac de 25.03.92). D o m e s m o modo, no m u n d o
financeiro internacional, j se notam importantes mudanas no conceito de sigilo
bancrio quando esto envolvidas atividades criminosas (Spencer).
12.
N o tocante, pois, s informaes sobre terceiros, exigveis de
instituiesfinanceiras,quando protegidas pela inviolabilidade de sigilo de dados
(sigilo bancrio), podem ter acesso, observadas as cautelas e formalidades
prescritas pela lei, as autoridades e agentesfiscais.O art. 38, 5 8 da Lei n.
4.595/46 exige, para isso, processo instaurado (art. 196 do C T N ) e que os dados
requisitados sejam considerados indispensveis pela autoridade competente. N o
se trata de sigilo profissional (art. 5 e , X I V da C F . ) que, na palavra autorizada de
Aliomar Baleeiro, no alcana a profisso de banqueiro (p. 550). E m questo
est o sigilo de dados privativos (art. 5 e , X e XII da C F . ) . A nosso ver, com
ressalva de dados referentes intimidade dos sujeitos, os dados da vida privada
so acessveis s autoridades fiscais nas condies e com as cautelas
estabelecidas pela lei. Havendo processo administrativo instaurado e sob o sigilo
a que o prprio Fisco est obrigado, devem ser reveladas pela instituio
financeira intimada as informaes consideradas indispensveis, pela autoridade
fiscalizadora, ao exerccio de sua funo.
O que se diz para a instituio financeira vale, a fortiori, para
entidades no protegidas pelo chamado sigilo bancrio, c o m o as mencionadas no
art. 12 da Lei Complementar n. 70/91, cujafiscalizaose rege, sem as restries
da Lei n. 4.595/64, pelo C T N e pela legislao tributria especfica a cada
tributo.

453

13.
At agora falamos da fiscalizao intermitente, que procede
mediante processo instaurado. Resta-nos examinar o teor do art. 12 da Lei
Complementar n. 70/91, cujo texto dispe:
"Art. 12. Sem prejuzo do disposto na legislao em
vigor, as instituies financeiras, as sociedades
corretoras e distribuidoras de ttulos e valores
mobilirios, as sociedades de investimento e as de
arrendamento mercantil, os agentes do Sistema
Financeiro da Habitao, as bolsas de valores, de
mercadorias, de futuros e instituies assemelhadas e
seus associados, e as empresas administradoras de
carto de crdito fornecero Receita Federal, nos
termos estabelecidos pelo Ministro da
Economia,
Fazenda e Planejamento, informaes cadastrais sobre
os usurios dos respectivos servios, relativas ao nome,
filiao,ao endereo e ao nmero de inscrio do
cliente no Cadastro de Pessoas Fsicas - CPF ou no
Cadastro Geral de Contribuintes - CGC.
Ia. s informaes recebidas nos termos deste
artigo aplica-se o disposto no 7a do art. 38 da Lei nQ
4.595, de 31 de dezembro de 1964.
2a. As informaes de que trata o caput deste
artigo sero prestadas a partir das relaes de usurios
constantes dos registros relativos ao ano-calendrio de
1992.
3a. A no-observncia ao disposto neste artigo
sujeitar o infrator, independentemente de outras
penalidades administrativas, multa equivalente a
trinta e cinco unidades de valor referidas no art. 5a desta
Lei Complementar, por usurio omitido".
C o m o se v est aqui a possibilidade de se exigirem informaes
cadastrais relativas a nome,filiao,endereo e nmero de inscrio no C P F ou
C G C . Este tipo de dado (que, por sinal, acrescido de outras informaes de

454

duvidosa constitucionalidade chega a ser comercializado no negcio chamado


mala direta), conforme fizemos ver anteriormente, embora privativo do sujeito,
condio de sua identificao para efeito dos intercmbios sociais que ocorrem
inclusive na vida privada. Destacados dos intercmbios privados, eles no esto
protegidos pela privacidade. Isto vem sendo reconhecido pela jurisprudncia, no
caso at mais estrito do sigilo bancrio, c o m o se observa e m diversos julgados,
nos quais cadastros de que constem apenas os chamados dados pessoais (nome,
endereo,filiao,nmero de registro) no so considerados objeto de sigilo.
Assim, de h muito decidiu o Tribunal de Justia de Minas Gerais no julgamento
do M a n d a d o de Segurana n. 397 e m antigo acrdo de 2.12.53. Nesse sentido, a
20.06.79, tambm a manifestao do 2 S Tribunal de Alada Cvel de So Paulo
e m aresto relatado pelo Des. Joaquim Francisco, e m cujo voto se l:
"...Ora, o primeira documento - o relatrio do fiscal
Milton da Silva Torres - pea meramente informativa
de uso interno do Banco, no processamento de um
pedido definanciamento.Demais disso, o ineresse das
partes exauriu-se nos esclarecimentos obtidos quando
da tomada do depoimento daquele fiscal, como
tesemunha, confirmando que foi o indeferimento do
Banco para o custeio de um cafezal a ser erradicado.
Quanto ao segundo documento
- cpia do
indeferimento do pedido de financiamento feito pelo
autor ou pelo Sr. Alcides dos Santos - basta que o
Banco, informe ao Juzo qual o motivo determinante do
indeferimento ou somene confirme o indeferimento,
sem remeer peas ou informao que envolvam juzo
de valor, a serem resguardadas pelo dever-direio de
sigilo bancrio" ( R T 529/150).
Q u e este tipo de dado possa ser exigido pela administrao
fazendria, no exerccio dafiscalizaointermitente, no h menor dvida. O art.
12 da Lei Complementar n. 70/91 refere-se, porm, fiscalizaocontinuada,
e m termos de vigilncia. O que se pretende alcanar, pelo cruzamento de
cadastros de nomes, endereos,filiao(para os casos de homonmia) e nmero

455

do C P F ou C G C , pistas que conduzam a eventuais fraudes, c o m o uso de


documentofiscalfalso, ou de terceiros, etc. O interesse dafiscalizaono est,
a, na identificao das relaes de convivncia prprias da vida privada, m a s na
identificao de u m documento oficial (CPF, C G C ) e o respectivo portador. No
se quer atingir o uso do servio (bancrio, de carto de crdito, etc), mas a
identidade tributria do usurio. este dado e somente este dado que, no
estando protegido pela privacidade, pode ser exigido nos termos do mencionado
art. 12, isto , sem a necessidade de processo instaurado.
Poder-se-ia contra-argumentar que, ao fornecer os elementos
identificadores do usurio, a entidade mencionada no art. 12 estaria tambm
fornecendo dados referentes sua clientela, o que estaria protegido pelo sigilo
de dados relativos vida privada nos dois plos da relao: q u e m o cliente e de
quem algum cliente. D e novo no est e m jogo afiscalizaointermitente,
mediante processo, para a qual este dado perfeitamente acessvel. E m questo,
est afiscalizao-vigilncia,isto , a requisio de cadastros sem a instaurao
de processo, nos termos do art. 12.
E m primeiro lugar, note-se que a lei no obriga o fornecimento de
cadastros, mas de informaes cadasrais referentes a nome,filiao,endereo e
C P F ou C G C . O u seja, a lei cuidou de separar a informao relativa relao de
clienela, prpria da vida privada, e que consta dos cadastros c o m seus elementos
caractersticos registro dos dados e esclarecimentos sobre as pessoas ou firmas
referentes a seus haveres, garantias que oferecem para os negcios, assiduidade
no uso do servio, preferncia por tipos de servio, referncias de outras
empresas, etc. da informao sobre nome, endereo,filiaoe C P F ou C G C
que, tomada isoladamente, no caracteriza a relao de clientela. E m outras
palavras, a "informao cadastral" mencionada pela lei no o cadastro e, no
cadastro, por si s, no revela a relao de clientela, no revela o uso do servio
que identifica o usurio c o m o cliente, podendo ser fornecida de m o d o
tecnicamente destacado do cadastro de clientes. Esta a razo pela qual a
jurisprudncia exclui essas informaes do sigilo bancrio e esta a razo pela
qual estes dados no devem ser considerados dados da vida privada no sentido
dos incisos X e XII do art. 5 Q da Constituio Federal.
E m segundo lugar, a doutrina mais autorizada clara a esse
respeito. Veja-se, a propsito, o que diz Covello (p. 93):

456

"O fato de a pessoa ser cliene do Banco deve ficar


sob sigilo?
A resposa no o simples como pode parecer
primeira vista.
Bemardino Gonzaga entende que esse fato hoje
corriqueiro e banal, de modo que a divulgao de que o
indivduo cliente do esabelecimeno bancrio no
constitui violao do dever de reserva, especialmente
porque difcil, nos dias que correm, algum no ser
cliene de Banco ou no recorrer ao Banco para ober
algum servio.
Certo lambem que muitas vezes esse fato notrio,
sendo mesmo comum a hipese de o prprio cliente
propalar a sua condio de cliente de determinado
Banco como trao de 'slalus' ou, eno, para fazer do
Banco seu agene de cobrana. Certas entidades
filantrpicas divulgam a pelos meios de comunicao
o nmero de suas conas bancrias com, o fito de
arrecadarem donativos aravs da insiuio financeira.
Onde h notoriedade, no h falar em segredo, muito
menos em obrigao de segredo a cargo do Banco".
A revelao do n o m e muito distinta da revelao do n o m e aliada
ao servio. E o que nota o m e s m o autor, ao comentar:
"No obsane, de considerar que, em
deerminados casos, convm ao cliene ocular esse
informe, como ocorre, por exemplo, quando algum
contraa a locao de cofre de segurana com o
esabelecimeno de crdito. A maior vaniagem desse
servio, alm da segurana da custdia, o seu carier
sigiloso, pois presume-se que o usurio do cofre enha
ineresse em ocular de erceiro a prpria circunsncia
de er a disponibilidade da caixa de segurana no
esabelecimeno bancrio. Tambm
a custdia de

457

ttulos e valores e, bem assim, o depsito pecunirio


revestem esse mesmo carer, por isso que, para o
Banco, sempre melhor calar".
E m relao, porm, ao nome, sua posio no deixa dvida:
"Agora, a revelao de que deerminado pessoa se
vale dos servios de caixa do Banco no nos parece
consiuir violao do segredo, porque esse fato
corriqueiro, nos
esconderijo".

dias atuais. O

Banco

no

14.
N o resta dvida, pelo exposto, que tanto a privacidade quanto a
inviolabilidade de sigilo de dados, inseridas no art. 5 Q da Constituio Federal,
so u m a pea fundante da prpria cidadania, ao lado de outros direitos
fundamentais ali expressos. O sigilo, nesse sentido, tem a ver c o m a segurana do
cidado, princpio cujo contedo valorativo diz respeito excluso do arbtrio,
no s de parte da sociedade c o m o sobretudo do Estado que s pode agir
submisso ordem normativa que o constitui. Nestes termos, a cidadania,
exigncia do princpio republicano, que a reclama c o m o u m a espcie de
fundamento primeiro da vida poltica e, por conseqncia, do Estado, antecede o
Estado, no sendo por ele instituda. ela que constitui a distino entre o
pblico e o privado, sob pena de perverso da soberania popular (CF., art. le,
pargrafo nico). A s competncias estabelecidas e atribudas ao Estado devem,
pois, estar submetidas ao reconhecimento do indivduo c o m o cidado, cuja
dignidade se corporifica e m direitos fundamentais.
Por outro lado, o Poder Pblico no pode ser inibido de exercer
suas funes, mormente a defiscalizao,por isso que a prpria Constituio, no
rol m e s m o dos direitos fundamentais, prev o sigilo para atividades do prprio
Estado. Quando o assunto envolve inviolabilidade de sigilo de dados privativos
que protege o cidado, mas no aquele interesse do cidado cujo sentido social
duvidoso, o dever defiscalizaoimpe, c o m o vimos, ao Fisco, na coleta e no
tratamento dos dados, igual sigilo. Deste equilbrio interpretativo no escapa o
Poder Legislativo. Assim, por exemplo, quando se l no art. 50, 2 S , da CF., que
as Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal p o d e m encaminhar

458

pedidos escritos de informaes aos Ministros de Estado, esta competncia tem


de sofrer a devida interpretao restritiva. Destarte, deve-se reconhecer que, a
propsito, o art. 38 da Lei n. 4.595/64 que, com cautela, exige que pedidos que
afetem o sigilo de dados bancrios sejam solicitados com aprovao pelo
Plenrio da Cmara e, quando se tratar de Comisso Parlamentar de Inqurito,
pela maioria absoluta de seus membros, foi recebido pela atual Constituio.
Esta exigncia, de u m lado, protege o cidado, de outro, baliza o m o d o pelo qual
a autoridade pode e deve exercer sua competncia.
Assim, o art. 50 da C F . quando autoriza, no caput, a convocao,
pela Mesa, de Ministro de Estado para prestar, pessoalmente, informaes sobre
assunto previamente determinado e, no seu 2S, pedidos escritos de informao,
bvio que os assuntos devem dizer respeito a questes de natureza pblica, na
rbita da competncia federal. Mais especificamente, o art. 50 instrumentaliza o
inciso X do art. 49 (" de compencia exclusiva do Congresso Nacional:... X fiscalizar e controlar, direamenie, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder
Executivo, includos os da administrao indireta"). Alis, o prprio Regimento
Interno da Cmara dos Deputados, aprovado pela Resoluo n. 17, de
21.09.1989, especifica quais assuntos - atos e fatos esto sujeitos fiscalizaoe
controle do Congresso. Ali se menciona expressamente o art. 70 da C F .
(assuntos passveis defiscalizaocontbil,financeira,oramentria, operacional
e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta) e, por
via de conseqncia implcita, os atos de gesto administrativa do Poder
Executivo. Nada autoriza a pensar que neste rol possam estar assuntos referentes
vida privada dos cidados.
Inclusive no caso de comisses parlamentares de inqurito, que
tem poderes de investigao prprias das autoridades judiciais e, por isso
m e s m o , so constitudas por requerimento de u m tero dos membros do Senado
e da Cmara, para a apurao de fato determinado, no se pode esquecer o
mandamento do inciso XXXIII do art. 5 e que assegura direito a informaes a
todos os cidados, "ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana
da sociedade e do Estado". Nestes casos, o fornecimento de dados submetidos a
sigilo obriga a autoridade competente manuteno do prprio sigilo, que sob
esta condio, sero encaminhados.

459

Porfim,este temperamento das situaes, a busca da hermenutica


equilibrada, s favorece o Estado de Direito que no significa u m bloqueio do
Estado, mas o exerccio de sua atividade, no contorno que lhe d a Constituio,
para a realizao do prprio bem-estar social.

BIBLIOGRAFIA
BALEEIRO, Aliomar. Direio riburio brasileiro. 4- ed. Rio de Janeiro :
Forense, 1972.
BASTOS, Celso, MARTINS, Ives Gandra. Comenrios Constituio do Brasil.
So Paulo : Saraiva, 1989. v.2.
C O M P A R A T O , Fbio. O poder de controle na sociedade annima. So Paulo :
Revista dos Tribunais, 1976.
C O V E L L O , Srgio Carlos. O sigilo bancrio. So Paulo : Leud, 1991.
F E R R A Z JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo
: Atlas, 1988.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira
de 1988. So Paulo : Saraiva, 1990. v. 1.
GRABITZ, Eberhard. Freiheit und Verfassungsrechi. Tbingen : Mohr, 1976.
LAFER, Celso. A reconsiruo dos direitos humanos. So Paulo : Companhia
das Letras, 1988.
L U H M A N N , Niklas. Rechssoziologie. 2 vs.
M E L L O FILHO, Jos Celso de. Constituio Federal anotada. So Paulo :
Saraiva, 1984.
MILL, John Stuart. On liberty. N e w York-London : W . W . Norton & Company,
1975.
SPENCER, David E. Capitalflightand bank secrecy: the end of an era?
International Financial Law Review, London, May, 1992.

DIREITO PROCESSUAL

DEVIDO PROCESSO PENAL


E ALGUNS DOS SEUS MAIS IMPORTANTES COROLRIOS
Rogrio Lauria Tucci
Professor Titular do Departamento de Direito Processual
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Resumo:
Partindo da determinao conceptual do devido processo
penal, luz das normas constitucionais, so especificados alguns de seus
mais importantes corolrios.
Assim sendo, a assecurao do devido processo penal decorre
das garantias da 'presuno de inocncia" e priso provisria; da
contraditoriedade no inqurito policial; da imprescindibilidade de
autorizao judicial para a busca e apreenso; e, de idntico modo, para a
interceptao das comunicaes telefnicas.
Abstract:
Starting from a concept of the due criminal process, according
to constitutional rules, some of its most important principies are taken
under special consideration.
Therefore, the assurance of the due criminal process is related
to the guaranties of the "presumption of innocence" and provisory
imprisonment; the right of hearing during the preliminary investigation; the
indispensability of judicial warrant for search and seisure, and for
interceptions of private telephone calls.
Sumrio:
1 - D E T E R M I N A O C O N C E P T U A L D O D E V I D O P R O C E S S O PENAL:
1. Preceituaes constitucionais e Direito Processual Penal.
2. Garantia de tutela jurisdicional.
3. Devido processo legal.
4. Devido processo penal.
2 - ESPECIFICAO D E A L G U N S D O S MAIS R E L E V A N T E S DIREITOS E G A R A N T I A S
NSITAS A O D E V I D O P R O C E S S O PENAL:
5. "Presuno de inocncia" e priso provisria.
6. Contraditoriedade no inqurito policial.
7. Imprescindibilidade de autorizao judicial para a busca e apreenso.
8. Interceptao de comunicaes telefnicas.

464
ls - D E T E R M I N A O C O N C E P T U A L D O D E V I D O P R O C E S S O P E N A L
1. Preceituaes constitucionais e Direito Processual Penal
Impem-se ao estudioso do Direito Processual Penal,
preambularmente, a verificao, entre outras noes que ostentam real
importncia, dos regramentos constitucionais atinentes ao processo penal,
tidos, generalizada e equivocamente, c o m o "princpios constitucionais do
processo penal".1
Manifesta e constante , com efeito, a influncia exercida pelos
preceitos constitucionais sobre todas as demais normas componentes do
ordenamento jurdico luz deles editadas, especialmente as processuais penais,
que constituem, segundo uniforme e corrente entendimento doutrinrio, seu
necessrio complemento. 2
Ademais, Lei das leis, situada no mais elevado ponto da hierarquia
das formas de expresso do ius positum, e contendo os fundamentos polticos e
institucionais de toda a legislao ordinria, e m seus textos - c o m o precisa Jos
Frederico Marques, 3 repousam numerosos dispositivos e institutos processuais
penais.
E dado, ainda, consistir a jurisdio criminal n u m a atividade estatal
determinada aplicao do Direito Penal material a u m conflito de interesses de
alta relevncia social; corresponder u m destes ao anseio de liberdade do ser
humano, que se faz fundamento do processo penal; e constiturem as normas
processuais penais, sempre, "atualidades das garantias constitucionais", qualquer
que seja o ngulo visualizado, presentam-se as preceituaes constitucionais
respeitantes ao Direito Processual Penal c o m o base e diretriz das normas
reguladoras do respectivo processo.

1. V., a respeito, das acepes de princpio no singular, porque nico - e regras, de nossa
autoria e de outros, Princpio e regras orientadoras do novo processo penal brasileiro, Rio de
Janeiro, Forense, 1986, p. 27 e ss.
2. Cf., por todos, Vicente de Paulo Vicente de Azevedo, Curso de direito judicirio penal, So
Paulo, Saraiva, 1958, v. 1, p. 30-1.
3. Elementos de direito processual penal, 2a. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1965, v. 1, p. 71-2.

465

2. Garantia de tutela jurisdicional


Expendidas essas sucintas e imprescindveis consideraes, b e m
de ver que a atual Constituio Federal, promulgada e m 05 de outubro de 1988,
a exemplo das precedentes, e de m o d o igualmente expresso, contm vrias
disposies alusivas ao Direito Processual Penal, implicativas, outrossim, da
orientao determinante da edio de normas disciplinadoras do processo penal.
Assim tambm - j agora de maneira implcita (a teor do 2 e do
art. 5S, verbis: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais e m que a Repblica Federativa do Brasil seja parte"), integrados
na formao do sistema e m que consubstanciado o ordenamento jurdico
brasileiro - de outros, igualmente postos com a finalidade de plasmar as
variegadas instituies e, correlatamente, estabelecer, completa e
cientificamente, a normatividade do Direito Processual Penal.
Tais regras, na essncia de Direito Processual Constitucional,
firmando direitos subjetivos individuais e as correspondentes garantias, so,
exatamente, os por ns denominados regramentos constitucionais do processo
penal, e podem ser alinhadas a partir da concepo de Direito Processual c o m o
"expresso com contedo prprio, e m que se traduz a garantia da tutela
jurisdicional do Estado atravs de procedimento demarcado formalmente e m
lei"4
Essa garantia de tutela jurisdicional, alis, consiste, por sua vez,
n u m direito pblico subjetivo, universalmente consagrado, e decorrente da
assuno, pelo Estado, do monoplio da administrao da Justia: conferida ao
m e m b r o da comunho social (inclusive, evidncia, ao prprio Estado), e m
contrapartida, o direito de invocar prestao ou providncia jurisdicional,
relativamente a determinado interesse, e m conflito c o m o de outrem.
Denominada direito ao processo, ou, mais precisamente, direito
tutela jurisdicional do Estado, tem sido, definida, sucessivamente, nas mais
importantes declaraes de direitos humanos (Declarao Universal dos
Direitos do H o m e m , proclamada pela Organizao das Naes Unidas - O N U ,

4. Cf., ainda, Jos Frederico Marques, ob. cit, v. 1, p. 75.

466

e m 10 de dezembro de 1948, art. 10; Conveno Europia para Salvaguarda dos


Direitos do H o m e m e das Liberdades Fundamentais, subscrita no dia 04 de
novembro de 1950, art. 6S, n. 1; Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos,
de 16 de dezembro de 1966, art. 14, n. 1; Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, assinada e m 22 de novembro de 1969, art. 8 e , n. 1); e encontra-se, na
esteira das antecedentes, repristinada no art. 5Q, X X X V , da vigente Carta Magna
de nossa Repblica Federativa, a saber:
'art. 5 Q
Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito".
Consagra-se, destarte, u m a vez mais, e de maneira inarredvel, u m
dos mais expressivos direitos subjetivos materiais conferidos pelo Estado aos
integrantes da comunidade, qual seja o direito jurisdio.5
E a tal corresponde, como precedentemente aventado, a
determinao proemial, efetivada no mais alto plano da hierarquia das leis, da
garantia de tutela jurisdicional a todos quantos vivam ou existam no territrio
nacional, igualados e m tudo, no tocante aos direitos ditos fundamentais e
respectivas garantias.

5. Cf., de Jos Rogrio Cruz e Tucci e nosso, Constituio de 1988 e processo. Regramentos e
garantias constitucionais do processo, So Paulo, Saraiva, 1989, p. 12, e m que conceituada a
jurisdio c o m o "poder-dever" concedido aos agentes do Poder Judicirio - juizes e tribunais para, no exerccio de juno e m lei definida, e mediante atividade substitutiva da dos m e m b r o s da
comunho social, realizar o direito aplicvel a u m a pretenso (no processo civil) ou a u m conflito
de interesses de alta relevncia social (no campo penal)".

467

3. Devido processo legal


Colocando-se, para os interessados, a par ou m a r g e m do direito
jurisdio, o nus de demandar consoante preciso magistrio de Joaquim
Canuto Mendes de Almeida, por ns sobrelevado na Apresentao do livro
intitulado Processo penal, ao e jurisdio6 - por certo que o adimplemento
deste, com a propositura da ao, origina a formao do processo, que, segundo
entendemos, se presenta c o m o instrumento, tcnico e pblico, de realizao de
Justia, pelos rgos jurisdicionais.
Isso significa, outrossim, que o processo consiste, precipuamente,
numa garantia outorgada pela Lei das leis efetivao do direito (subjetivo,
material e pblico) jurisdio.
E, por via de conseqncia, que, constitucionalmente assegurado a
todos os integrantes da sociedade (a teor do art. 5 e , LIV, da Constituio
Federal: "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal"), se impe sua considerao c o m o encartado no due process of
law.
Trata-se esta
e m vernculo devido processo legal, e c o m o
explicitado na j referida monografia Constituio de 1988 e processo7 - de
difundida locuo mediante a qual se determina a imperiosidade, n u m
proclamado Estado de Direito, de:
a) elaborao regular e correta da lei, b e m c o m o sua razoabilidade,
senso de justia e enquadramento nas preceituaes constitucionais (substantive
due process of law, segundo o desdobramento da concepo norte-americana);
b) aplicao judicial das normas jurdicas (no s da lei, c o m o tal
prpria e estritamente concebida, mas, por igual, de toda e qualquer forma de
expresso do direito), atravs de instrumento hbil sua interpretao e
realizao, que o processo (judicial process); e,
c) assecurao, neste, de paridade de armas entre as partes,
visando igualdade substancial.

6. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1975.


7. p. 15-6.

468

Apresenta-se, ademais, relativamente ao processo judicial, como


u m conjunto de elementos indispensveis para que este possa atingir,
devidamente, sua j aventada fmalidade compositiva de litgios (em mbito
extrapenal) ou resolutria de conflitos de interesses de alta relevncia social (no
campo penal).
E consubstancia-se, sobretudo, c o m o igualmente visto, numa
garantia conferida pela M a g n a Carta, objetivando a consecuo dos direitos
denominados fundamentais atravs da efetivao do direito ao processo,
materializado n u m procedimento regularmente desenvolvido, com a
imprescindvel concretizao de todos os seus respectivos corolrios, e n u m
prazo razovel.
4. Devido processo penal
Esses consectrios, por sua vez, constituem na fora de seu
conjunto, e e m sede penal, o devido processo penal - expresso apropriada
(dotada de rigor tcnico) sua designao no especfico campo processual de
atuao, c o m o b e m explica Pedro J. Bertolino,8 concluindo, verbis: "Claro est
que Ia denominacin de 'penal' adscripta a Ia garantia menta, por cierto, ei m o d o
corriente con ei cual se indica ai derecho que en ei proceso respectivo se acta.
Este es, digmoslo as, ei sentido m s apropiado y riguroso de Ia denominacin".
Especificam-se, outrossim, nas garantias: a) de acesso Justia
Penal; b) do juiz natural e m matria penal; c) de tratamento paritrio dos
sujeitos parciais do processo penal; d) da plenitude de defesa do indiciado,
acusado ou condenado, com todos os meios e recursos a ela inerentes; e) da
publicidade dos atos processuais penais; f) da motivao dos atos decisrios
penais; e g) da fixao de prazo razovel de durao do processo penal.
E determinam, inequvoca e inexoravelmente, que u m a pessoa
fsica no pode ser privada de sua liberdade (ou de outros bens, a ela correlatos)
sem o devido processo penal, e m que se realize a ao judiciria, atrelada ao
vigoroso e incindvel relacionamento entre as preceituaes constitucionais e as
normas penais, quer de natureza substancial, quer de carter instrumental, e de
sorte a tornar efetiva a atuao da Justia Criminal, tanto na inflio e na
8. El debido proceso penal, La Plata, Platense, 1986, p. 20-1.

469

concretizao da pena, ou da medida de segurana, c o m o na afirmao do ius


libertatis.
Neste derradeiro enfoque, cumpre salientar o generalizado
reconhecimento de que o ser humano, m e m b r o da comunho social, antes de
sofrer qualquer sano penal, tem direito a u m processo prvio, e m que
garantidas: a) a atuao de rgo jurisdicional antecedentemente designado pela
lei para o respectivo julgamento, independente e imparcial; b) a determinao
legal de u m procedimento destinado investigao e posterior julgamento acerca
de fato penalmente relevante; c) o proferimento deste, e m prazo razovel,
pbUca e motivadamente; d) a correlao entre acusao e sentena; e) a
possibilitao de reexame de atos decisrios desfavorveis ao imputado; f) a
propiciao de ampla defesa, tanto material, c o m o tecnicamente; e g) o no
reconhecimento de culpabilidade, seno quando transitada e m julgado a
sentena condenatria.9
Ademais, o destaque propositadamente feito reclama a verificao
do enunciado do 2 do art. 5 S da Constituio Federal brasileira e m vigor, cuja
repetida transcrio se faz necessria, verbis: "Os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais e m que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte'' (com grifos nossos).
Ora, nosso Pas u m dos signatrios da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, assinada e m So Jos, Costa Rica, no dia 22 de
novembro de 1969, e cujo art. 8 C , n. 1, tem a seguinte redao: "Toda pessoa tem
direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de u m prazo razovel
por u m juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por
lei anterior, na defesa de qualquer acusao penal contra ela formulada, ou
para determinao de seus direitos e obrigaes de ordem civil, trabalhista, fiscal
ou de qualquer outra natureza..." (com grifos tambm nossos).
E, assim sendo, por certo que se afigura inaceitvel o
prolongamento do curso do processo penal alm do tempo necessrio
consecuo de sua finalidade, qual seja a definio da relao jurdica
9. Cf., em senso assemelhado, Jos I. Cafferata Nores, Derechos individuales e proceso penal,
Crdoba, Ediar, 1984, p. 21-5.

470
estabelecida entre o cidado envolvido na persecutio criminis e o Estado: o
imputado tem, realmente, direito pronta determinao de "sua situao ante a
funo penal do Estado" 10
E m suma, na concepo do devido processo penal torna-se
inafastvel a incluso, tambm, do direito do indiciado ou acusado, de obter
pronunciamento judicial que "ponha termo do m o d o mais rpido possvel
situao de incerteza e de inegvel restrio da liberdade que lhe acarretada
pela persecuo penal".11
22 - ESPECIFICAO DE ALGUNS DOS MAIS RELEVANTES DIREITOS E
GARANTIAS NSITAS A O DEVIDO P R O C E S S O PENAL
5. "Presuno de inocncia" e priso provisria
Tudo isso devidamente explicitado, parece-nos oportuna a anlise
mais detida de alguns temas cuja importncia se torna despiciendo asseverar.
o que passamos a fazer, no sem antes relembrar as idias
liberais que nortearam a Assemblia Constituinte na elaborao do lavor
legislativo que resultou na edio da Lei Maior de 1988, especialmente no
tocante elencao dos "direitos e deveres individuais e coletivos", no Captulo I
do Ttulo II ("Dos direitos e garantias fundamentais").
Assim tambm, na esteira de doutrinao de Emilio Betti,12 que a
interpretao reclamada pelo Direito, sobretudo a da norma constitucional, a
10. V., a respeito, Pedro J. Bertolino, ob. cit., p. 79; Jos I. Cafferata Nores, Eficcia de Ia
persecucin penal y garantias procesales en Ia Constitucin de Crdoba, Crdoba, Lerner, 1987, p.
26-7; Alejandro D . Carri, Garantias constitucionales en ei proceso penal, Buenos Aires,
Hammurabi, 1984, p. 130 e ss.; Jos Antnio T o m e Garcia, Proteccin procesal de los derechos
humanos ante los tribunales ordinrios, Madrid, Montecorvo, 1987, p. 57-8 e 118-21; Vicente
G i m e n o Sendra, Constitucin y proceso, Madrid, Tecnos, 1988, p. 137-9; Daniele Saint-Laurent,
Prncipes de droit constitutionnel et penal, Quebec, Modulo, 1986, p. 126-7; Andr Morei, Certain
guarantees of criminal procedure, The Canadian Charter of Rights and Freedoms (obra coletiva),
2 a ed., Toronto, Carswell, 1989, p. 497 e ss.
11. Cf., ainda, Alejandro D. Carri, ob. cit., p. 132.
12. La interpretazione delle legge e degli atti giuridici, Milano, Giuffr, 1949, p. 3 (e que se
difundiu, inclusive entre ns, e. g., Fran Figueiredo, Metodologia constitucional: tcnicas de
elaborao e tcnicas de interpretao, Braslia, Ministrio das Relaes Exteriores, 1987, p. 178;

471

voltada ao reconhecimento e reconstruo do seu significado, c o m o "forma


representativa" do respectivo contedo, e feita "fonte de valorao jurdica, ou
que constitua objeto desta valorao".
Pois bem, u m dos temas que se tornaram polmicos c o m o advento
da vigente Constituio Federal o relativo denominada "presuno de
inocncia" e a priso provisria.
Expressam, nesse particular, os incs. LVII e L X I do art. 5Q,
respectivamente, que: "ningum ser considerado culpado at o trnsito e m
julgado de sentena penal condenatria"; e "ningum ser preso seno e m
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria
competente, salvo nos casos de transgresso militar, ou crime propriamente
militar, definidos e m lei" (com todos os grifos nossos).
E traduzem, induvidosamente, duas diversificadas concepes: a da
correntemente afirmada "presuno de inocncia" e a da determinao e
formalizao da priso provisria.
A primeira reclama a formao da coisa julgada de autoridade
relativa (isto , a correspondente ao trnsito e m julgado de sentena penal
condenatria, sempre sujeita resciso), e a outra diz c o m os enunciados dos
arts. 301 e ss., 311 a 316, 393,1, 408, l9, e 594 do Cdigo de Processo Penal; art.
35 da Lei de Txicos (Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976), e art. l s e ss. da
Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989.
Para b e m correlacion-las, faz-se mister verificar, de logo, quais as
espcies de priso provisria e suas respectivas caractersticas.
C o m efeito, inobstante a conotao preponderantemente cautelar
que todas elas ostentam, as diferentes espcies de priso provisria (como tal
conceituada a efetuada precedentemente ao proferimento da sentena
condenatria, ou at que ela se torne irrecorrvel) agrupam-se e m duas, por
fora de critrio distintivo firmado na sua conformao.
Se no, vejamos.
Cinco so, atualmente, e m nosso processo penal c o m u m , as
mencionadas espcies de priso provisria, sendo quatro delas previstas no
Nagib Slaibi Filho, Anotaes Constituio de 1988: aspectos fundamentais, 2a ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1989, p. 86.

472

Cdigo de Processo Penal, a saber: a) priso e m flagrante delito (art. 302,1 a


IV); b) priso preventiva (arts. 311 a 316); c) priso decorrente de ato decisrio
de pronncia, nos processos referentes a crimes cujo julgamento seja da
competncia do Tribunal do Jri (art. 408, 1); e d) priso resultante de
sentena condenatria recorrvel (arts. 393,1, e 594).
A outra, priso temporria, cujos contornos se definiram,
primeiramente, no Anteprojeto de Cdigo de Processo Penal, que se converteu
no Projeto ora e m tramitao no Congresso Nacional n. 1.655, de 1983,13 foi
instituda pela j indicada Lei n. 7.960, de 1989, com o m e s m o escopo de
encarceramento provisrio do indiciado no lapso temporal entre a iniciao da
informatio delicti mediante portaria (inocorrente, portanto, a priso em
flagrante delito) e o momento e m que verificada a possibilidade de imediata
reunio dos elementos necessrios decretao da priso preventiva.
Trs delas, quais sejam, a priso e m flagrante delito, a priso
preventiva e a priso temporria, so, na realidade, tipicamente cautelares, isto
, tm por finalidade a assecurao do resultado profcuo do processo penal de
conhecimento de carter condenatrio, quer para a garantia da ordem pblica,
quer e m razo da convenincia da instruo criminal ou para preservar a
aplicao da lei penal (cf. art. 312 do apontado Cdigo).
A s outras duas, porm, tendo como pressuposto o proferimento de
ato decisrio de pronncia ou de condenao, assumem natureza marcadamente
processual: enquanto as tipicamente cautelares firmam-se e m fatos extra e
meta-processuais, elas ocorrem no mbito de processo e m curso,
necessariamente vinculadas a ato processual, de que derivam.
Assim, no podem ser confundidos, de maneira alguma, os
pressupostos da ordem judicial, encarceramento provisrio com os de u m
pronunciamento interlocutrio de outra ndole, ou condenatrio, no processo
penal de conhecimento. O s daquela encontram-se estatudos no j aludido art.
312 do Cdigo de Processo Penal; os destes, por sua vez, dizem com a convico
do rgo jurisdicional pronunciante sobre a viabilidade da acusao,

13. V., a respeito, Srgio Marcos de Moraes Pitombo, Priso temporria e crise urbana,
Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 603, p. 296-7,1986.

473

encaminhando o processo a julgamento pelo Tribunal do Jri; ou c o m a certeza


acerca da materialidade do fato criminoso e da indigitada autoria.
Por via de conseqncia, somente quando aqueles guardem estrita
correlao com estes torna-se admissvel o aprisionamento prvio do apontado
autor da prtica delituosa. E, ento, sem nenhuma afronta ao transcrito inc. LVII
do art. 5 9 da Constituio Federal, at porque a priso provisria tipicamente
cautelar no implica, qualquer seja o ngulo de sua visualizao, apriorstica
considerao de culpa do ser humano envolvido na persecutio criminis.
C o m o anota, a este propsito, Fernando da Costa Tourinho
Filho,14 verifica-se, na realidade, e m tal hiptese, a indispensabilidade de
segregao imediata, face possibilidade de perturbao da ordem pblica, de
criao de bice, tumulto ou desorientao da instruo criminal ou, ainda, de
frustrao da aplicao da lei penal.
J agora, todavia, a priso provisria de natureza processual,
decorrente de ato decisrio de pronncia ou de sentena condenatria recorrvel,
ou recorrida, no tem como se manter perante o examinado regramento
constitucional, sobretudo por significar antecipada admisso de culpabilidade
do pronunciado ou do condenado, de todo inadmissvel.
E, dado o exposto, sobrevm a inarredvel concluso de que:
a) restam de todo ineficazes, no tendo mais c o m o serem
aplicados, desde a edio da Constituio Federal de 1988, e. g., os arts. 393,1,
408, ls, e 594 do Cdigo de Processo Penal, e 35 da Lei n. 6.368, de 1976;
b) a nova Carta M a g n a de nossa Repblica Federativa, por outro
lado, permite, no s a priso e m flagrante delito, com as cautelas especificadas
nos incs. XI, LXIX, LVI, LVIII, LXII, LXIII e L X V I do art. 5 e , b e m c o m o a
temporria e a preventiva, desde que calcadas e m ordem escrita e
fundamentada de rgo jurisdicional competente (cf. inc. L X I do m e s m o artigo);
e,
c) essa, assim sintetizada, e induvidosamente, a nica
interpretao que se coaduna com o enunciado da Smula n. 09 do Superior
Tribunal de Justia ("A exigncia de priso provisria, para apelar, no ofende a
garantia constitucional da presuno de inocncia"), cuja liberalidade, com o
14. Processo penal, 11 ed., So Paulo, Saraiva, 1989, v. 3, p. 422-4.

474

devido respeito, presenta-se gritantemente afrontosa do preceito constitucional


focado.
Acrescente-se, por oportuno, que o texto da lei, quando claro,
inadmite interpretao restritiva, extensiva ou diversificativa (vocbulo ora
utilizado para referir posicionamento c o m o o ostentado por Antnio Magalhes
G o m e s Filho, na monografia intitulada Presuno de inocncia e priso
cautelar;15 devendo prevalecer a que revela, explicitamente, a mens legislatoris
transfundida na mens legis: "En l es donde se halla expressamente establecida
su intencin; querer indagaria en otra parte es peligroso".16
Igualmente, c o m W e b e r Martins Batista,17 que o "status de
inocncia do ru ou c o m maior razo - do indiciado, no permite a imposio
de qualquer restrio sua liberdade, que no seja absolutamente necessria. A
priso provisria, c o m o medida cautelar ou de segurana, no sendo u m a pena
antecipada, s assim se justifica''
6. Contraditoriedade no inqurito policial
Outro tema que clama pela ateno do analista o referente
contraditoriedade no inqurito policial.
A Constituio Federal de 1988, inovando vigorosamente na
matria, deixou assentado no m e s m o art. 5 Q , L V , LXII e LXIII, respectivamente,
que: "aos litigantes, e m processo judicial ou administrativo, e aos acusados e m
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes"; "a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero
comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa
por ele indicada"; e "o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de
advogado".
Percebe-se, desde logo, sem o mnimo esforo de raciocnio, que o
nosso legislador constituinte pontuou, no primeiro dos incisos transcritos, a real
15. So Paulo, Saraiva, 1991, p. 65 e ss.
16. Cf., Pascuale Fiore, De Ia irretroatividad e interpretacin de Ias leyes, tr. castelh. Enrique
Aguillera de Paz, 3 a ed., Madrid, 1927, p. 591.
17. Liberdade provisria, Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 117.

475

diferena entre o contedo do processo civil, cuja j verificada finalidade a


compositiva de litgios, e o do processo penal, e m que pessoa fsica, integrante da
comunidade, indiciada, acusada e, at, condenada pela prtica de infrao
penal.
Orientou-se, alis, nesse particular, pela m e s m a trilha que, na
esteira dos ensinamentos de Calamandrei e Luciano Marques Leite, h anos
percorremos e m nossas aulas no Curso de Ps-Graduao da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, e, j agora, fortalecida, no s pela lcida
preceituao constitucional e m referncia, c o m o tambm por jovens e
autorizados especialistas ptrios, e. g. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, na
excelente monografia intitulada A lide e o contedo do processo penal;18 e, mais
recentemente, Jos Carlos Teixeira Giorgis, A lide como categoria c o m u m do
processo.19
E , de m o d o tambm induvidoso, reafirmou os regramentos do
contraditrio e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes,
estendendo sua incidncia, expressamente, aos procedimentos administrativos.
Igualmente, para que esta no configurasse u m a utopia,
determinou a indispensabilidade de imediata comunicao da priso e do local
onde o preso se encontre ao juiz competente e famlia, ou pessoa por ele
indicada; assim como, e m complemento, da informao explcita de seus direitos,
especialmente no tocante ao silncio e assistncia de advogado.
Representa o direito ao silncio, por certo, a proteo,
constitucionalmente assegurada, contra a auto-incriminao, de sorte a no se
poder concluir desfavoravelmente ao indiciado, ou acusado, pelo simples fato de
ter-se calado, isto , de abster-se de prestar declaraes, e m especial das que
possam incrimin-lo.20
A assistncia de advogado, por sua vez, no h de ser concebida
como assistncia passiva, de mero espectador dos atos praticados pela

18. Curitiba, Juru, 1989.


19. Porto Alegre, Lejur, 1991.
20. V., a respeito, Daniele Saint-Laurent, ob. cit., p. 124-5.

476

autoridade policial e seus agentes, mas, sim, assistncia tcnica, na acepo


jurdica do termo, qual seja a de atuao profissional de advogado.
Por via de conseqncia, essa atuao s poder atender ao
desgnio do legislador constituinte se for efetiva, balizada na contraditoriedade
indispositva, nsita ao processo penal na integralidade da persecutio criminis,
c o m o exerccio da defesa tcnica, na sua maior amplitude, tal c o m o preconizado
no transcrito inc. L V .
Poder-se- dizer, a propsito, que este se refere a processo, e no a
procedimento, c o m o o inqurito policial; n e m a indiciado, ou seja, a quem, si
et in quantum, face convergncia de dados indicadores, atribuda a autoria de
infrao penal.21 E , por esse motivo, no poderia ter a larga aplicao aqui e
agora alvitrada.
Deve ser verificado, todavia, que a confuso terminolgica, e at
m e s m o conceptual, entre processo e procedimento se tradicionalizou e m nosso
Pas. Fala-se num, quando, na realidade, se cogita do outro, e chega-se ao ponto
de, no texto de u m a Constituio Federal, expressar "processo administrativo",
quando se est querendo aludir a procedimento administrativo.
Ora, assim sendo, se o prprio legislador nacional entende ser
possvel a utilizao do vocbulo processo para designar procedimento, nele se
encarta, evidncia, a noo de qualquer procedimento administrativo e,
conseqentemente, a de "procedimento administrativo-persecutrio de instruo
provisria, destinado a preparar a ao penal", que o inqurito policial.22
Por outro lado, quando se menciona "acusados e m geral", na
examinada preceituao constitucional, certamente se pretende dar a mais larga
extenso s palavras, c o m referncia bvia a qualquer espcie de acusao,
inclusive a ainda no formalmente concretizada. Assim no fosse, afigurar-se-ia
de todo desnecessria a adio "em geral"; bastaria a aluso a "acusados".

21. V., a propsito, nosso estudo Indiciamento e qualificao indireta, Revista dos Tribunais,
So Paulo, n. 571, p. 292 e ss., 1983.
22. Cf. Jos Frederico Marques, ob. cit., v. 1, p. 153.

477

N o h c o m o aceitar-se, com a devida vnia, o argumento contrrio


daqueles que, c o m o Celso Ribeiro Bastos,23 entendem que no se pode falar e m
"acusados" no inqurito policial, por tratar-se de "um meio de apurao", no
havendo, ainda, "uma irrogao a algum da prtica de u m ato condenvel, no
caso u m ilcito penal"
E isso, tanto mais quanto se tenha presente anterior lembrana do
m e s m o e ilustre autor,24 de impor-se "reconhecer que o dispositivo procurou ser
de extrema abrangncia", no que diz respeito "aos destinatrios"; ao ponto de
pregar sua inteira valia, e aduzindo, verbis: " C o m efeito, alm de tornar certo
que o preceptivo se volta aos litigantes e m processo judicial, conferiu igual
destinao aos envolvidos e m processos administrativos. Esta incluso foi
extremamente oportuna porque veio consagrar u m a tendncia que j se
materializava e m nosso direito, qual seja: a de no despertar estas garantias aos
indiciados e m processos administrativos. E m b o r a saibamos que as decises
proferidas no mbito administrativo no se revestem do carter de coisa julgada,
sendo passveis portanto de u m a reviso pelo Poder Judicirio, no menos
certo, por outro lado, que j dentro da instncia administrativa p o d e m perpetrarse graves leses a direitos individuais cuja reparao muitas vezes de difcil
operacionalizao perante o Judicirio. Da porque esta preocupao e m
proteger o acusado no curso do prprio processo administrativo ser muito
vantajosa, m e s m o porque, quanto melhor for a deciso nele alcanada, menores
so as chances de u m a renovao da questo diante do Judicirio" (com grifos
nossos).
Realmente, referendada a extenso dos direitos indicados no
dispositivo constitucional aos "indiciados e m processos administrativos", e sendo
inequvoco, outrossim, c o m o visto, que o inqurito policial u m a das
modalidades de procedimento administrativo, no h c o m o negar sua
abrangncia pelo novel regramento da Carta M a g n a da Repblica.

23. Comentrios Constituio do Brasil (em co-autoria com Ives Gandra Martins), So
Paulo, Saraiva, 1989, v. 2, p. 268.
24. Ibidem.

478

C o m o b e m intuiu Nagib Slaibi Filho, ^ "assistncia de advogado


no significa simplesmente a presena fiscalizadora do profissional habilitado aos
atos processuais, mas, sim, sua intervenincia no processo, pois seno no seria a
advocacia essencial funo jurisdicional. Ainda no inqurito policial ou no auto
de priso e m flagrante delito, tem o advogado poder de reperguntar, requerer
diligncias e providncias que achar convenientes ao ato, sem prejuzo, claro,
da autoridade processante deferir, ou indeferir, sempre c o m fundamentao, o
que lhe foi requerido" E concedida, induvidosamente - permitimo-nos
acrescentar - ao defensor tcnico do indiciado a utilizao dos meios e m lei
previstos para impugnar qualquer ato arbitrrio da autoridade policial.
O mais que se pode admitir, na exegese do preceito constitucional
focado, a dispositividade da determinao da atuao de defensor do
indiciado (que no pode ser confundida, evidncia, c o m a contraditoriedade
real, nsita sua efetiva assistncia) no transcorrer da informatio delicti.26
E m verdade, o fato de a Constituio Federal conferir ao cidado
envolvido na persecutio criminis, desde o seu incio, o direito assistncia de
advogado no significa, obviamente, que ele esteja obrigado a ser assistido pelo
causdico.
A l m do que, nesse ponto, ela mais no fez do que consagrar
habilidosa prtica de profissionais experimentados que, c o m largo descortino
jurdico e acuidade, sempre tm prestado efetiva assistncia ao indiciado no
desenvolvimento do inqurito policial. s vezes, c o m alguns percalos,
certamente; porm, via de regra, c o m resultados amplamente satisfatrios.
J agora, consubstanciada a atuao espontnea do defensor n u m
direito subjetivo do seu constituinte, a atividade defensiva prvia ganha b e m
maior dimenso, ao ponto de propiciar, sem qualquer sofisma, a
contraditoriedade no inqurito policial.

25. O b . cit., p. 318.


26. V, a respeito, Vicente G i m e n o Sendra, ob. cit., p. 98, verbis: "La intervencin dei defensor
en ei proceso penal vena, pues, jalonada por trs estdios procesales: Ia defensa tcnica prohibida
(antes dei procesamiento), Ia defensa permitida (a partir dei procesamiento) y Ia defensa tcnica
obligatoria que haba de suceder con l trmite de calificacin provisional".

479

Diz essa afirmao, de resto, com

a inafastabilidade da

perquirio da verdade material e m todo o desenrolar da persecutio criminis,


como dado mais relevante do fundamento do processo penal, qual seja, a
liberdade jurdica do perseguido: a par da imprescindibilidade de adequada
assistncia tcnica ao indiciado que, desde logo, a deseja, presenta-se, tambm
inarredvel, "Ia necesidad de determinar Ia verdad en sustncia por encima de los
excesos rituales, a fin de posibilitar ei debido control de Ia justicia sobre los
rganos administrativos" ,27
E representa, tambm, u m a autntica conquista do Direito
Processual Penal Constitucional moderno, c o m o clarifica Jos I. Cafferata
Nores 28 ao publicizar sua colaborao Conveno Constituinte e subseqentes
reflexes formuladas e m curso especfico ministrado no "Centro de Estdios de
Derecho Procesal Dr. Alfredo Vlez Mariconde", verbis: "En ese sentido, ei
texto propuesto puntualiza que 'es inviolable Ia defensa en juicio de Ia persona u
de los derechos', y agrega que 'todo imputado tiene derecho a Ia defensa tcnica,
aun a cargo dei Estado, desde ei primer m o m e n t o de Ia persecucin penal'
Entendemos que es necesario dejar plasmado en Ia Constitucin Provincial ei
derecho dei imputado a contar con ei consejo y Ia asistencia de un abogado
durante todo ei curso dei procedimiento penal, includa Ia etapa prevencional a
cargo de Ia Policia".
Trata-se, enfim, de u m direito fundamental, que, por ser "um
elemento decisivo do processo penal", no pode ser transformado, e m nenhuma
hiptese, e m "mero requisito formal";29 e cuja observncia, por isso, se impe,
sob pena de nulidade dos atos procedimentais praticados sem a efetiva
assistncia do defensor constitudo pelo indiciado, ou pblico (cf., tambm, arts.
5C, L X X I V , e 134 da Constituio Federal).
7. Imprescindibilidade de autorizao judicial para a busca e apreenso
Faz por merecer, igualmente, nossa especial ateno, no trato da
matria versada, a busca e apreenso.
27. Cf. Alejandro D. Carri, ob. cit., p. 101.
28. Eficacia...ob. cit., p. 29-30.
29. Cf., a respeito, Jos Antnio T o m e Garcia, ob. cit., p. 112.

480

Vrias das disposies do vigente Cdigo de Processo Penal, que


lhe so especficas, encontram-se superadas pela Constituio Federal de 1988,
dada a preceituao contida no inc. X I do art. 5, assim redigido: "a casa asilo
inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo e m caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro,
ou, durante o dia, por determinao judicial".
C o m o se tem da sua partefinal,e m situaes normais (isto , no
sendo caso de priso e m flagrante, de desastre, ou de prestao de socorro)
imprescindvel a determinao judicial para que algo se busque, com a
finalidade da respectiva apreenso.30
Por via de conseqncia, a autoridade policial e/ou seus agentes
no mais podero realiz-la, sem que, prvia e justificadamente, pleiteada e
obtida a correspondente ordem de rgo jurisdicional competente.
Esta, todavia, poder ser genrica, isto , sem especificao do que
deva ser buscado e apreendido, at porque muitas vezes impossvel a definio
do objeto da busca e apreenso.
Deve ter-se presente, nesse caso, que a nossa Carta Magna,
diferentemente da E m e n d a n. IV da Constituio dos Estados Unidos da
Amrica, na qual a respectiva ordenao "deve determinar com preciso o lugar
e os objetos sobre os quais versar o procedimento deste tipo",31 no estabeleceu
a necessidade dessa especificao, de sorte a firmar a crena de que se faz
suficiente a determinao judicial inespecfica.
S m e s m o quando no efetuar pessoalmente a diligncia, que a
autoridade policial, lastreada na ordem judicial, dever expedir mandado
especfico, visando ao seu cumprimento com total exao; vale dizer, sem
qualquer espcie de abuso.
30. V., acerca de busca e apreenso, Srgio Marcos de Moraes Pitombo, Do seqestro no
processo penal brasileiro, So Paulo, J. Bushatsky, 1973, p. 59 e ss.; e nosso Do corpo de delito no
direito processual penal brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1978, p. 249 e ss., conceituando a busca
como "a procura ou perquisio de coisa ou pessoa determinada ou determinvel"; e a apreenso
c o m o a "tomada de coisa ou reteno de pessoa, uma e outra determinada, de qualquer modo
relacionadas com o fato criminoso investigado", representando, portanto, o resultado profcuo da
busca.
31. Cf. Alejandro D . Carri, ob. cit., p. 58.

481

Foi esse, certamente, e a exemplo do que acontece tambm


32

alhures, o escopo que animou o nosso legislador constituinte, procurando


"precaver tanto quanto possvel a repetio de medidas to odiosas e violentas",
com a estatuio de regramento de meridiana clareza para a realizao de busca
e apreenso e m domiclios ou e m locais a ele equiparados.33
E, por isso, c o m o exposto, distinguem-se, luz da preceituao
constitucional analisada, a determinao judicial sempre necessria e, at,
inespecfica e o mandado de busca e apreenso, a ser expedido, se for o caso
(cf. art. 241 do Diploma legal por ltimo indicado), pela autoridade policial, e
com a tambm imprescindvel especificao da coisa ou pessoa buscada.
8. Interceptao de comunicaes telefnicas
Concluindo este breve estudo, no podemos deixar de examinar,
ainda, o teor do inc. XII do art. 5 Q da Constituio Federal, segundo o qual "
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados
e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer parafinsde investigao criminal ou
instruo processual penal",
Resultou essa preceituao, especialmente na parte final, de
sugesto encaminhada, Assemblia Nacional Constituinte, pelo Conselho
Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, a partir de parecer por ns
elaborado acerca da violao do disposto no 9 a do art. 153 da E m e n d a
Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, e m presdios, verberando o
estabelecimento, pela legislao ordinria, de restrio ao direito subjetivo do
preso, condenado ou no, de comunicao c o m o m u n d o exterior, dada a sua
manifesta inconstitucionalidade.
Entendeu-se, ento, que a situao deveria modificar-se no tocante
comunicao telefnica, passvel de interceptao sempre que imprescindvel
apurao da verdade material, n u m a persecuo penal e m curso.

32. V. Jos I. Cafferata Nores,2s/icacia...ob. cit., p. 62.


33. Cf. art. 246 do Cdigo de Processo Penal; e, nesse idntico senso, Celso Ribeiro Bastos,
ob. cit., v. 2, p. 68.

482

A novel idia, c o m o no podia deixar de ser (at porque


consagrada, moderna e universalmente, c o m o u m dos mais eficientes meios de
prova e m matria penal), vingou, de sorte a permitir-se, j agora, a explicitada
interceptao, mediante a concorrncia dos seguintes requisitos:
a) previso e m lei ordinria (ainda inexistente);
b) autorizao, exclusivamente, por rgo jurisdicional competente;
e,
c) destinao especificada constituio de prova e m investigao
criminal ou e m instruo processual penal.
Diz de perto, ademais, com dois outros preceitos de nossa Carta
Magna, quais sejam os incs. L V e L V I do art. 5Q, o primeiro determinante do
contraditrio e da ampla defesa, e o outro assim redigido, verbis: "so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos".
C o m efeito, a garantia da ampla defesa, seja qual for a natureza do
processo, compreende: a) o direito do interessado de ser informado; b) a
bilateralidade da audincia (contraditoriedade); e c) o direito prova
legitimamente obtida ou produzida.
Abstrao feita do direito informao sobre a existncia de
persecuo penal, que no se coaduna com o ponto focado, b e m de ver que
no afronta a regra do contraditrio procedimento que comporta deciso
inaudita altera pars, dado ostentar ela carter de provisoriedade, ensejando-se,
sempre, ao outro sujeito parcial do processo (inclusive, c o m o bvio, ao
imputado), antes que seja definitivamente considerada, a possibilidade de ampla
defesa.34
E m verdade, nessas hipteses de "contraddittorio posticipato", a
garantia da audincia bilateral no se delineia violada, mas, por certo, to-s
dilargada para u m m o m e n t o sucessivo ordem e realizao da providncia
liminar, "che poi a sua volta, allorche si realizza, e assistita da tutte le garanzie
dei modello ordinrio".35
34. V., a propsito, Giuseppe Martinetto, Contradittorio (principio dei), verbete, in
Novssimo digesto italiano, 1959, v. 4, p. 461.
35. Cf. Vittorio Colesanti, Principio dei contradittorio e procedimenti special, Revista di diritto
processuale, n. 4, p. 588 e 618,1975.

483

Ademais, e m matria penal, inexiste u m processo cautelar, c o m o


tal considerado, podendo as medidas assecuratrias, preventivas ou incidentes,
ser tomadas e m qualquer tempo, a fim tambm de que os fatos restem
devidamente esclarecidos atravs de prova legitimamente obtida ou produzida.
A Constituio Federal veda, c o m o visto, a consecuo desta por
meios ilcitos, impondo-se ressaltar a imprestabilidade da prova viciada pela
ilegalidade consubstanciada e m sua realizao, ou c o m ofensa a direito
constitucionalmente assegurado ao cidado envolvido n u m a persecuo penal.36
C o m o explica Jos Antnio T o m e Garcia,37 e m doutrinao que
b e m se ajusta ao nosso ordenamento jurdico, "constatada Ia inadmissibilidad de
Ias pruebas obtenidas con violacin de los derechos fundamentales, su recepcin
procesal implica una ignorncia de Ias garantias propias dei proceso (art. 24-2
C E ) , implicando tambin una inaceptable confirmacin institucional de Ia
desigualdad entre Ias partes en ei juicio, desigualdad que se ha procurado
antijurdicamente en su provecho quien ha recabado los instrumentos
probatrios en desprecio de los derechos fundamentales de otro.'
E m suma, no podendo surtir qualquer efeito processual, no
processo penal, prova obtida ou produzida c o m violao, direta ou indireta, de
direito tido c o m o fundamental, especialmente o de liberdade, deve ter-se
presente a admissibilidade, apenas, e concorrentes os requisitos supraenunciados, da interceptao (no da escuta, que, c o m ela, no pode ser
confundida) telefnica nas situaes e m que, justificada pela autoridade policial
a sua necessidade, obtenha a indispensvel ordem judicial, a ser rigorosamente
observada, isto , sem qualquer alargamento ou extenso.
E a respectivafita,aps periciada, e copiada datilograficamente,
dever ser lacrada e remetida a Juzo c o m os autos da investigao criminal
efetuada.
So essas cautelas mnimas, que no podero ser ignoradas pelo

36. V., tambm, Celso Ribeiro Bastos, ob. cit., v. 2, p. 272-6; Jos I. Cafferata Nores,
Eficcia...ob. cit., p. 90-1.
37. Ob. cit., p. 126.

484

legislador ordinrio, ao regulamentar a preceituao constitucional analisada, e


cuja inobservncia poder inutilizar a importante prova conseguida pelo
interceptador.

DIREITO INTERNACIONAL

DIMENSO INTERNACIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


DA PESSOA
Jos Roberto Franco da Fonseca
Professor Associado do Departamento de Direito Internacional
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Resumo:
Os direitos humanos (que mais corretamente se deveriam
denominar "direitos fundamentais da pessoa") tm sido estudados como
matria de direito interno.
Desde a Segunda Grande Guerra, todavia, tem-se entendido
que o tema deve ser apreciado sob o foco do Direito Internacional, porque
diz respeito ao ser humano, cuja dignidade a essncia deste ramo do
Direito.
Abstract:
H u m a n Rights (which should rather be called "essential human
rights") have been handled as a subject of internai matter.
Since the Second World War, however, it has been generally
accepted that this matter should be dealt under the focus of International
Law, because human beings and their values are the heart of the matter.
1. CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA.
1.1. Precises terminolgicas.
A locuo "direitos humanos'' ou "direitos do homem" (tomada
diretamente de emprstimo aos textos clssicos da literatura poltica do sculo
XVIII) no deve ser adotada, sem maior cuidado de adequao cientfica, pelo
jurista, por conter grave equvoco. que, no trabalho cientfico (e nisso ele se
distingue do conhecimento emprico ou vulgar), quando o mbito de extenso de
u m substantivo limitado pelo acrscimo de u m qualificativo (compreenso),
pressupe-se, sempre, que o substantivo designa o gnero, do qual o qualificativo
designa a diferena especfica. bvio que dos panfletrios da cincia poltica do
liberalismo francs do sculo referido no se poderiam licitamente exigir n e m
rigor lgico-formal n e m conhecimento especfico da doutrina jurdica.

488

O equvoco lgico intrnseco daquela locuo decorre de dois


axiomas jurdicos: a. todos e quaisquer direitos s podem ser humanos, u m a vez
que o m u n d o do jurdico o cultural; b. s pode ser sujeito (ativo ou passivo) de
direito subjetivo o h o m e m (os demais animais, os vegetais, os minerais e outros
seres somente podero ser objeto de tutela jurdica, nunca sujeitos).
C o m o , ento, designar-se aquela categoria especial de direitos
subjetivos (defendidos por remdios jurisdicionais e m regra sumrios, c o m o os
"wris"), de m o d o a distingui-los dos de outra categoria (defendidos pelas aes
ordinrias)?
H o u v e quem, na Faculdade de Direito de So Paulo, j os tivesse
designado 'direitos subjetivos pblicos" (Ro, O direito e a vida dos direitos, p.
460 e ss.). Tal designao, cientificamente irreprochvel, vinha de molde, mas
para u m a poca e m que a disciplina do tema era objeto de indagaes de direito
pblico interno (concebidos tais direitos c o m o os oponveis pelos indivduos
contra o Estado). Ademais, no se colocara, at ento, a viso metodolgica
social do tema.
1.2. Metodologia adequada para a rigorosa catalogao e conceituao da
matria.
Impe-se partir de determinados princpios da teoria geral do
Direito, se se quiser chegar prximo no s de u m a perfeita expresso
terminolgica c o m o t a m b m de u m a conceituao adequada idia que se
examina. Tais princpios indicam-nos que a cada direito subjetivo corresponde
u m ttulo aquisitivo; atravs de tais ttulos (compra e venda, mtuo, concurso, ato
do poder pblico, por exemplo) adquirem-se, no curso da vida, os direitos de
proprietrio de determinado prdio ou mvel, de credor de determinada
importncia, de acesso ou investidura e m determinado cargo pblico, etc. So os
direitos adquiridos.
H , todavia, u m a categoria de direitos de que o sujeito titular no
por aquisio no curso da vida; o ttulo aquisitivo destes direitos especiais o s
nascimento, c o m personalidade. Se u m ser nasce pessoa, torna-se ipso facto
titular desses direitos. Ora, se tal ocorre, a locuo que mais se adequaria para a
designao dessa categoria especial de direitos subjetivos seria "direitos

489

fundamentais da pessoa" ou "direitos essenciais personalidade", para distinguilos dos da espcie dos "adquiridos".
Ento ter-se-, c o m o corolrio, a conceituao dessa categoria de
direitos: aqueles nsitos personalidade.
O trabalho cientfico seguinte dever ser, necessariamente, a
identificao e individuao desses direitos. Para tal tarefa, deve o jurista valer-se
de conhecimentos ancilares que lhe possa fornecer a Psicologia (cincia que se
ocupa da personalidade). Foi essa a metodologia por que optou outro professor
da Faculdade de Direito de So Paulo (Sampaio Dria, Direito constitucional, p.
689-764), para chegar a concluses preciosas que e m seguida sumariamos.
1.3. Identificao e individuao dos direitos fundamentais da pessoa.
Ora, a Psicologia indica-nos que a personalidade fenmeno
complexo, pluridimensional: sntese integrativa de vrios ndices ou caracteres,
cada u m deles, por seu turno, objeto de u m a cincia especfica. M a s a mera
Psicologia no explica a pessoa (Reale, Introduo filosofia, p. 160).
O ndice mais aparente e elementar da personalidade de ordem
biolgica: as manifestaes antomo-fisiolgicas desse ndice (vida, integridade
fsica, autolocomoo) so tuteladas c o m o direito fundamental. Outro de
ordem psicolgica: o livre pensamento e sua manifestao. Existe t a m b m o de
ordem sociolgica: a vocao para a reunio e associao. Outro elemento de
ordem econmica: o trabalho e acumulao de seus frutos. H o ndice de ordem
metafsica: crena e a manifestao exterior dela (culto). H u m ndice,
finalmente, de natureza poltica: a vocao para o exerccio do poder (mediante
acesso direto ou participao indireta). E c o m o tais ndices so constantes na
personalidade, corolrio da sntese integrativa deles a igualdade.
A idia de pessoa nasce da autoconscincia da dignidade do ser
humano, que dever-ser (Ibid., p. 160).

490

2. E V O L U O D A T E O R I A D O S DIREITOS F U N D A M E N T A I S , N O P L A N O
INTERNO.
2.1. Do individualismo ao neoliberalismo.
A concepo individualista dos direitos fundamentais, no plano
econmico (capitalismo), levou a Europa do sculo X I X a presenciar situaes
politicamente conflitivas, sobretudo e m decorrncia dos abusos no exerccio da
propriedade, do amealhamento do capital e da livre contratao do trabalho. A
"questo social", crise dialtica e m que se defrontavam a tese da liberdade
individual e a anttese do coletivismo, suscitou o surgimento do neo-liberalismo,
c o m o tentativa terico-prtica de soluo sinttica do conflito.
D e conseqncia, procede-se a u m a reviso da teoria original dos
direitos fundamentais, que passam a ser concebidos no mais c o m o de
titularidade exclusiva da pessoa fsica ou jurdica individualizadamente
consideradas: alguns daqueles direitos so fundamentais do indivduo; outros so
de titularidade da coletividade ou de grupos sociais (representados pelo Estado,
autorizado, assim, a intervir no plano privado). O s chamados direitos sociais no
so seno o produto da restrio que se permitiu ao Estado fazer, atravs de
interveno no plano privado, no antigo mbito dos direitos individuais: a
desapropriao, a propriedade coletiva do subsolo, o imposto sobre a renda, a
regulamentao heternoma dos contratos de trabalho, a restrio da
autolocomoo aos limites do territrio nacional tornaram-se, por isso, o que
grande nmero de estudiosos aprecia chamar de direitos fundamentais "de
segunda gerao".
Surge, no plano do direito constitucional interno, novo modelo de
disciplina da matria: a Carta de Weimar (que, depois da tradicional declarao
de direitos fundamentais do indivduo, passa tambm a proclamar os direitos
fundamentais sociais).
2.2. A dimenso internacional dos direitos fundamentais da pessoa exige novo
mbito para a disciplina jurdica do tema.
O breve escoro, acima ensaiado, da evoluo da teoria dos direitos
fundamentais est a demonstrar u m evidente equvoco no tratamento jurdico

491

tradicional do tema. que, ontognoseologicamente, o Estado (e, portanto, as


ordens jurdicas constitucionais internas), surgido c o m o exigncia poltica no
marco entre o feudalismo e a Idade Moderna, insere-se no m u n d o da cultura,
que criao e expresso da experincia humana. Por outro lado, a idia de que
a pessoa seja mera categoria histrica deve ser corrigida com a verificao de
que n a pessoa o valor-fonte de todos os valores" (Reale, ob. cit., p. 159-162).
Assim, a sede adequada para o tratamento jurdico do tema no o
Direito interno, ainda que de nvel, constitucional, seno o Direito Internacional,
e m que pontifica como ator e destinatrio ltimo das regras jurdicas a pessoa,
como j alertava o gnio criativo do fundador Francisco de Vitria.
3. EVOLUO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, NO PLANO
INTERNACIONAL.
3.1. O indivduo como sujeito de Direito Internacional Pblico.
Ao final da Segunda Grande Guerra, criaram-se os Tribunais de
Nuremberg e de Tquio, com os atos constitutivos, respectivamente, de 8 de
outubro de 1945 e de 19 de janeiro de 1946. Tipificaram-se, ento, pela primeira
vez e m nvel internacional, delitos imputveis a pessoas fsicas, indivduos
(sabendo-se que s a pessoa fsica pode ser agente de delito). A afirmao da
responsabilidade criminal do indivduo por crimes internacionais foi passo
importantssimo na evoluo da teoria (Lafer, A reconstruo dos direitos
humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, p. 162-172), pouco
importando os aspectos no-polticos e estritamente tcnicos respeitantes aos
princpios da anterioridade da lei penal e do juiz natural. Paradoxalmente, foram
violados direitos fundamentais dos condenados, mas para u m resultado
altamente positivo que foi a afirmao terica de que o indivduo responsvel
criminalmente no plano internacional.
Quanto afirmao da titularidade ativa de direitos subjetivos, no
plano internacional, o primeiro instrumento que formalmente a proclama a
Declarao Universal, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas a 10
de dezembro de 1948. Alguns entendem que as disposies da Declarao no
so geradoras de obrigaes jurdicas por parte dos Estados, porque tal

492

documento no constitui u m tratado (Rezek, Direito inemacional pblico, p.


222). Outros sempre afirmaram o poder vinculante dessas resolues (Marotta
Rangel, A Declarao Universal dos Direitos do Homem
em seu vigsimo
aniversrio).
C o m o advento do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas a 16 de dezembro
de 1966 e e m vigor desde 1976, internacionalizou-se definitivamente a
normatizao do tema.
Fora do mbito dos direitos fundamentais da pessoa, a Corte de
Justia das Comunidades Europias, criada pelo Tratado de R o m a de 1957,
confere capacidade processual s pessoas fsicas e jurdicas de direito privado
para intentar aes. O m e s m o modelo inspirou a criao do Tribunal Andino de
Justia (Tratado de Cartagena de 1979).
3.2. Instrumentos regionais.
Na Europa, entrou em vigor em 1950 a Conveno sobre os
Direitos Fundamentais. Esse instrumento, que contm dispositivos substanciais e
instrumentais, criou u m a Comisso regional, qual tm acesso as pessoas fsicas
e jurdicas. A Comisso tem legitimidade processual para, como substituta,
deduzir aquelas pretenses individuais perante a Corte de Justia, sediada em
Estrasburgo.
Inspirados nesse modelo, doze Estados do continente americano
firmaram, e m 22 de novembro de 1969, e m So Jos da Costa Rica, a Conveno
Americana sobre Direitos Fundamentais da Pessoa. O Brasil vem de ratific-la,
tendo ela j entrado e m vigor e m 18 de julho de 1978. Trata-se de Conveno
aberta adeso de todos os membros da O E A , sem limite no tempo. Tal
instrumento constitudo de disposies substanciais e processuais, tendo
previsto a criao de u m a Corte Interamericana de Direitos Fundamentais, que
j foi estruturada e est sediada e m So Jos da Costa Rica. A Corte, tal como
no modelo europeu ocorre, no conhece diretamente de pretenses individuais,
seno quando deduzidas pela Comisso Interamericana de Direitos
Fundamentais (organismo que j vinha anunciado no art. 112 da Carta da O E A ,
tal c o m o reformulado e m 1967 e m Buenos Aires).

493

N o continente africano, celebrou-se tambm tratado sobre a


obrigao jurdica, imposta aos Estados da O U A , de respeito aos direitos
fundamentais da pessoa, mas ali h restries quanto garantia da efetividade de
seus preceitos: indivduos podem peticionar perante a Comisso, m a s esta no
lhes dar curso se no se caracterizarem violaes graves ou massivas.
3.3. Os direitos fundamentais chamados "de terceira gerao".
Os direitos fundamentais chamados "de segunda gerao" (cf. 2.2
supra) foram enunciados j e m instrumentos internacionais importantes, c o m o o
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, adotado pela
Assemblia Geral das Naes Unidas a 16 de dezembro de 1966, que entrou e m
vigor e m 3 de janeiro de 1976.
Todavia, mais recentemente, fala-se e m direito paz, direito
segurana, direito ao meio ambiente, c o m o direitos fundamentais "de terceira
gerao", no sem que se oponham crticas de ordem tcnico-cientfica a essa
concepo (Rezek, ob. cit., p. 223-224).
Resoluo da Assemblia Geral das Naes Unidas (n. 41-128), de
4 de dezembro de 1986, contm importantssima declarao quanto ao direito ao
desenvolvimento como direito fundamental da pessoa. O s titulares do direito ao
desenvolvimento so no s os Estados seno tambm os indivduos (Bermejo
Garcia e Dougan Beaca, El derecho ai desarrollo: un derecho complejo con
conenido variable, p. 211 e ss.). Foi demonstrado, por outro lado, a partir de
experincia haurida e m anlise de casos apreciados pela Comisso de Direitos
H u m a n o s das Naes Unidas, que existe profunda e inequvoca relao entre o
subdesenvolvimento do Estado e de seus cidados, de u m lado, e as violaes dos
direitos fundamentais da pessoa, de outro lado (Pastor Ridruejo, La proeccin
internacional de los derechos humanos y Ia cooperacin para ei desarrollo), de
m o d o tal que a efetividade do direito ao desenvolvimento passa a ser direitocondio para o respeito aos direitos fundamentais da pessoa globalmente
considerados.

494

4. E S T G I O A T U A L E PERSPECTIVAS.
No estgio atual do desenvolvimento do chamado "Direito
Internacional dos Direitos H u m a n o s " (Garcia Amador, Dimensiones actuales de
derecho internacional publico, p. 71-97), vrios institutos consolidaram-se, a
demonstrar a inexorvel internacionalizao do tema a partir definsda Segunda
Guerra. Alguns autores, c o m o Hildebrando Accioly (Tratado de direio
internacional pblico, p. 102 e 103), ensaiaram u m rol de exemplos, n e m sempre
felizes, dos quais extrairemos os mais pertinentes, acrescentando-lhes outros:
a. N a "jurisdio de presas", o proprietrio do navio e da carga tem
capacidade processual, distinta da do Estado reclamante;
b. N o s casos de pirataria, a responsabilidade do indivduo e no
do Estado de que sdito;
c. A liberdade dos mares beneficia tambm, diretamente, o
indivduo;
d. A possibilidade de arbitragem internacional e m que sejam partes
u m Estado e indivduo sdito de outro Estado.
Estudiosos acrescentam, mais recentemente (Gilda Russomano,
Direito inemacional pblico, p. 186-187), a pertinente observao de que
surgiram tribunais, no plano da jurisdio supraestatal, que no s admitem
legitimidade ativa pessoa privada, c o m o existem, precisamente, para tutelar-lhe
os direitos subjetivos: assim concebem-se os tribunais administrativos de vrias
organizaes internacionais, c o m o a prpria O N U , a O E A , o B I R D e outras.
Quanto proteo diplomtica, duas so as faces do instituto. A
primeira delas diz respeito ao dever de assistncia, que incumbe ao Estado, aos
sditos que no exterior estejam sendo sujeitos a medidas coercitivas lcitas pelas
autoridades territoriais. Quanto segunda face do instituto, respeitante aos atos
ilcitos de que eles possam ser vtimas no exterior, o endosso parece-nos exemplo
claro da tutela internacional de direitos fundamentais, porque, neste caso, o
interesse deduzido e m juzo pelo Estado que fala e m n o m e prprio tem como
titular o indivduo; trata-se de fenmeno de substituio processual. Por isso
ousamos discordar de eminentes escritores (Garcia Amador, ob. cit., p. 164 in
fine) que, fundados e m argumentao expendida e m conhecido acrdo da Corte

495

Internacional de Justia, entendem que, no endosso, o Estado deduz e m juzo


pretenso de direito material prpria.
Dois outros institutos merecem ser referidos: o asilo e o direito a
uma nacionalidade (bem como o direito naturalizao, seu consectrio).

5. BIBLIOGRAFIA
ACCIOLY, Hildebrando. Traado de direio inemacional pblico. 2 ed. Rio de
Janeiro, 1956. v. 2.
B E R M E J O GARCIA, R.; D O U G A N BEACA, J.D. El derecho ai desarrollo: un
derecho complejo con contenido variable.
Anuario
Internacional, Universidade de Navarra, n. 8,1985.

de Derecho

BONAVIDES, Paulo. A nova universalidade dos direitos fundamentais. Revista


Nomos, Fortaleza, vs. 9-10, ns. 1-2, jan-dez. 1990-91.
BOSON, Gerson de Brito Mello. Inemacionalizao dos direitos do homem.
So Paulo : Sugestes Literrias, 1972.
DRIA, A. de Sampaio. Direio constitucional. 4 ed. So Paulo : M a x
Limonad, 1958. v.l, t.2.
GARCIA A M A D O R , F.V. Dimensiones actuales dei Derecho Internacional
Publico. Comunicao ao XVII Congresso do Instituto Hispano Luso
Americano de Direito Internacional. San Lorenzo de ei Escoriai :
IHLADI, 1992.
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o
pensamento de Hannah Arendt. I a reimpresso. So Paulo : Cia. das
Letras, 1991.
L E W A N D O W S K I , Enrique Ricardo. Proteo dos direitos humanos na ordem
interna e internacional. Rio de Janeiro : Forense, 1984.
PASTOR RIDRUEJO, J A . La proteccin internacional de los derechos humanos
y Ia cooperacin para ei desarrollo. Comunicao ao XVII Congresso do
Instituto Hispano-Luso-Americano de Direito Internacional. Madri :
IHLADI, 1992.
R A N G E L , Vicente Marotta. A Declarao Universal dos Direitos do H o m e m
e m seu vigsimo aniversrio. Problemas Brasileiros, So Paulo, n. 70,1969.

496

R O , Vicente. O direito e a vida dos direitos. So Paulo : M a x Limonad, 1958.


v.2.
R E A L E , Miguel. Introduo filosofia. So Paulo : Saraiva, 1988.
R E Z E K , Jos Francisco. Direito internacional pblico. So Paulo : Saraiva,
1989.
R U S S O M A N O , Gilda Maciel Corra Meyer. Direito internacional pblico. Rio
de Janeiro : Forense, 1989. v.l.

REESCALONAMENTO DA DVIDA EXTERNA BRASILEIRA: UM


EXEMPLO DE INTEGRAO JURDICO-ECONMICA
NO FINAL DO SCULO
Fbio Nusdeo
Professor Associado do Departamento de Direito Econmico-Financeiro
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Resumo:
O artigo procura apresentar u m a viso geral do problema da
dvida externa brasileira, colocando-o sob u m a perspectiva estrutural, c o m
vistas a ressaltar no decorrer a m e s m a de u m a mera conjuntura
momentnea, mas sim de u m a profunda alterao nas relaes econmicas
internacionais que se processou e m virtude da conjugao de u m a srie de
fatores internos e externos que so, brevemente, analisados.
Aps u m a rpida introduo histrica, o trabalho focaliza o
surgimento do mercado de eurodlares e o seu subseqente
desenvolvimento, sobretudo a partir dos dois choques do petrleo quando,
atravs dele, se processou a chamada reciclagem dos petrodlares.
, a seguir, analisada a instrumentao jurdica para o
reescalonamento da dvida externa, apresentando-se, ao trmino, algumas
sucintas concluses.
Abstract:
T h e article purports to present a general view of the Brazilian
foreign debt crisis departing from a structural approach, in order to stress
that same does not derive from a mere unfavourable phase or cycle of the
economy, but results from a substantial transformation in the international
economic set, caused, in turn, by a conjunction of factors which are briefly
examined.
Starting with a small introduction, the paper focuses on the
creation and development of the eurodollar market in particular as a
consequence the two oil crisis w h e n it promoted the so called petrodollar
recycling.
Subsequently, the legal architecture established for the
reescheduling of the debt is also analysed. A t the end some succinct
conclusions are drawn from the text.

498

INTRODUO.
A chamada crise da dvida externa representa, sem dvida, u m a das
marcas mais caractersticas da economia internacional neste fin de sicle que ,
tambm, u m fim de milnio.
C o m o salientado, c o m muita propriedade, pelo professor Celso
Lafer, e m conferncia proferida nesta Faculdade, no se trata de u m momento
ou de u m a poca de crise, c o m o tantas j vividas anteriormente, mas, sim, da
crise de u m a poca. Ela no , pois, meramente conjuntural por representar o
epifenmeno de toda u m a estrutura criada pela conjugao de diversos fatores
que passaram a caracterizar a economia mundial e as relaes entre seus
principais segmentos a partir da dcada de sessenta.
Para o b o m entendimento do problema, impe-se u m breve
escoro histrico da evoluo de cada u m desses fatores a fim de se chegar a
u m a percepo to ntida quanto possvel de c o m o eles se foram imbricando,
para gerar o quadro, a u m tempo indito e dramtico, c o m que v e m se
defrontando o Brasil e a maioria dos pases da Amrica Latina, alm de outros,
h cerca de dez anos, quadro esse que no de molde a se alterar
substancialmente no decorrer das prximas dcadas.
Neste trabalho procurar-se- analisar, de incio, o panorama dos
emprstimos internacionais at a Segunda Guerra Mundial e a insero nele do
Brasil, para, a seguir, apresentar-se o surgimento e o desenvolver de u m a nova
fonte para esses financiamentos representada pelo chamado mercado do
eurodlar cuja apario se deu aps o trmino daquele conflito.
Proceder-se-, depois, discusso dos aspectos poltico e
econmico do desenvolvimento brasileiro, sob a gide do movimento militar
ocorrido e m 1965 no bojo da Revoluo de 1964. U m a nova seco examinar os
efeitos dos dois choques do petrleo, de 1964 e 1969, com a chamada reciclagem
dos petrodlares e suas repercusses sobre a economia nacional. Prosseguindo,
procurar-se- caracterizar o impasse da dvida e a materializao do risco
poltico inerente a toda operao internacional para se chegar a u m a descrio
dos mecanismos jurdicos para o equacionamento da nova situao e,
imediatamente aps, a evoluo dos mesmos at o recentssimo "Acordo e m
Princpio" que representa u m a nova viso do problema da dvida, c o m a

499

indicao de u m ou outro detalhe de maior relevncia legal no contexto do


sistema de reescalonamento adotado. Algumas concluses finalizam o trabalho.
A fim de no alongar em demasia o presente artigo e evitar
desbordamentos desnecessrios, no se far meno especfica a acordos e a
esquemas de reestruturao aplicados a outros pases em situao semelhante
do Brasil, bastando indicar que, em Unhas gerais, eles se situam em paralelo
queles adotados pelo Brasil, guardadas, naturalmente, s caractersticas e
peculiaridades prprias de cada um.
Aps essa singela apresentao inicial, passa-se, agora, a discorrer
sobre os itens atrs anunciados.
I O BRASIL E OS FINANCIAMENTOS INTERNACIONAIS AT A
D C A D A D E SETENTA.
corriqueiro o conhecimento de que o Brasil, como nao, j
nasceu endividado. C o m efeito, para o reconhecimento do novo imprio
brasileiro, exigira Portugal uma indenizao pelos dispndios realizados na excolnia - depois Reino Unido - de cerca de 2 milhes de libras esterlinas. Como,
naturalmente, tal soma era indisponvel na poca, o Marqus de Barbacena foi
encarregado pelo Imperador de obter u m emprstimo na praa de Londres,
conseguindo-o junto Casa Rothschild, com o que se iniciou a histria da dvida
externa brasileira.
quase pitoresco apontar que, com ela, iniciaram-se tambm as
suspeitas de locupletamento indevido de agentes do governo em negcios da
espcie, j que o inefvel Marqus que mais tarde negociaria o segundo
casamento do Imperador
foi alvo, no Parlamento, de acusaes de ter
embolsado uma no despicienda comisso pelos seus prstimos no episdio.
Naquela poca e assim continuou por mais de u m sculo os
emprstimos internacionais eram concedidos primordialmente por banqueiros
londrinos e, basicamente, pelo menos no que tange a pases da periferia
europia, a governos ou a grandes concessionrios de servios pblicos que
tinham o respaldo governamental, inclusive via contratos, que lhes asseguravam o
monoplio da explorao em suas reas de atuao. E m grande nmero de

500

casos, governos e concessionrias se financiavam por meio de ttulos (aplices)


colocadas nos mercados europeus sob a gide dos grandes bancos.
O Imprio no desenvolveu a rotina de captao de recursos no
exterior. J na Repblica, a Constituio de 1891 estabelecera u m regime curioso
para as captaes oficiais, submetendo o endividamento federal a u m conjunto
rgido de autorizaes que, paradoxalmente, no se aplicavam aos governos
estaduais e municipais. Isso deu origem a u m a catica pulverizao de
contratao de emprstimos e de colocao de ttulos no exterior por parte
dessas esferas executivas o que causou, ainda no fim do sculo, u m a dificuldade
de pagamento, levando o Presidente Campos Salles a negociar e m 1898, pela
primeira vez, u m a consolidao da dvida externa a que se deu o n o m e de
funding com o reescalonamento de prazos de vencimento com vistas ao alvio da
balana de pagamentos. Novo reescalonamento ocorreria e m 1914 com Hermes
da Fonseca.
J sob o governo provisrio, instalado como decorrncia da
Revoluo de 1930, decretou-se no ano seguinte u m a moratria, e m parte
justificada pela crise de 1929 que reduzira drasticamente as exportaes de caf,
base da receita cambial quela poca. E m 1961 o recm-empossado governo de
Jnio Quadros tambm conseguiu, sob os auspcios do Presidente dos Estados
Unidos, John F. Kennedy, u m a extenso de prazos.
O endividamento do Brasil do setor pblico e do privado situava-se,
ento, ao redor de 3 bilhes de dlares, chegando a 3.7 bilhes e m 1964 quando
o novo governo solicitou e obteve u m stand-by loan do Fundo Monetrio
Internacional e algumas facilidades para pagamento junto aos banqueiros
privados.
C o m o a prioridade essencial do primeiro governo aps a
Revoluo de 1964 era representada pelas reformas institucionais tidas como
indispensveis para permitir a estabilidade monetria e a retomada, e m bases
sadias, do desenvolvimento econmico, no houve at 1967 e, mesmo, at o fim
da dcada, preocupao maior e m se proceder a u m a captao macia de
recursos externos, muito embora o fluxo de capitais de emprstimo tenha tido os
seus canais normativos perfeitamente estruturados com a regulamentao e m
1965 da Lei n. 4.131, de 1962 - a lei do capital estrangeiro e a edio, logo mais,
da Resoluo n. 63, pelo Conselho Monetrio Nacional, estabelecendo a figura

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do repasse de recursos externos obtidos por bancos nacionais e redistribudos


fracionadamente a tomadores finais do pas.
Foi, no entanto, a partir dos anos setenta que se iniciou a grande
escalada do endividamento brasileiro, colocado c o m o u m a pea essencial ao
projeto Brasil-potncia, ento acalentado e delineado pelo terceiro governo
revolucionrio instalado e m 1969.
Havia, na poca, u m a generalizada confiana na capacidade
nacional de captar recursos e m grande escala, b e m c o m o na de pag-los na
poca dos vencimentos. Tal otimismo decorria dos resultados altamente
favorveis obtidos pelas exportaes que no perodo 1964-1971 passaram da casa
dos 1.5 bilho de dlares para cerca de 12 bilhes. Tal desempenho deveu-se no
apenas a medidas internas de fortalecimento e racionalizao do setor, c o m o
tambm a u m a conjuntura internacional extremamente favorvel, representada
por u m a fase de expanso e afluncia nos grandes mercados importadores e por
u m a expressiva melhora ao redor de 2 0 % nas relaes de intercmbio (erms
oftrade) entre os produtos componentes das pautas exportadora e importadora
do pas.

II - O SUPRIMENTO INTERNACIONAL DE RECURSOS NO APS


GUERRA - O MERCADO DE EURODLARES.
Enquanto as coisas assim evoluam no Brasil, profundas alteraes
tambm se fizeram sentir do outro lado, ou seja, no campo dos supridores dos
recursos to avidamente procurados pelos tomadores subdesenvolvidos.
At o segundo grande conflito mundial o tema no oferecia
maiores indagaes ou complexidades. O s grandes bancos dos vrios pases
desenvolvidos, particularmente os ingleses, destinavam u m a parte de seus
recursos a muturios do exterior, seja para o financiamento do comrcio
internacional, seja o suporte a investimentos industriais ou agrcolas e, ainda, a
projetos de infra-estrutura conduzidos por governos ou empresas estatais. A
atividade desses banqueiros englobava, ademais, a colocao de ttulos junto a
poupadores locais com ou sem o compromisso de underwriting.
A instrumentao legal desses emprstimos no apresentava
problemas de maior monta. Tratava-se de contratos de mtuo celebrados sob a

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gide das leis de cada pas onde tivesse sede o mutuante, sempre com forte
marca, do padro anglo-saxo de contratos da espcie.
N o entanto, pouco depois defindar-sea Segunda Guerra Mundial,
comea a surgir na praa de Londres u m mercado sui generis de fundos para
emprstimos, alimentado por alguns depsitos feitos e m dlares americanos
junto a bancos daquela praa, sobretudo por sociedades sediadas nos Estados
Unidos. Trs fatores principais deram origem a esse fenmeno, sem dvida, u m
dos mais marcantes nasfinanasinternacionais da atualidade.
E m primeiro lugar, deu-se a volta convertibilidade monetria das
grandes naes do primeiro mundo, j e m dezembro de 1958.
E m segundo lugar, a crise da libra esterlina, ocorrida e m 1957,
levou a u m a srie de limitaes impostas pelo governo bri