defenda A TESE DA INEXIGIBILIDADE DA CONDUTA DIVERSA.

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1. OPINIO ZEYCH
1.1 A QUESTO JUSNATURALISTA / JUSPOSITIVISTA

O jusnaturalismo um Direito no positivado que est acima das regras de um Estado, est
baseado na condio de sobrevivncia natural do homem, ou seja, o jusnaturalismo justo por
natureza e no por lei. Numa lei natural existe o instinto de sobrevivncia que apela para o ato
de qualquer amplitude considerando a preservao da vida. O jusnaturalismo aparece na
Declarao de Independncia do Estados Unidos da Amrica (1776) e na Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado (1789) que constitui os incipientes atos da Revoluo
Francesa. No direito natural, se age de forma razovel. Aristteles em A Poltica diz que, o
melhor regime, talvez, no se governa com base na lei. Uma forma de Direito Natural.
Encontra-se, ainda, jusnaturalismo, no liberalismo, estoicismo e principalmente no cristianismo.
Est no Direito Natural o que concernente s leis da natureza, enquanto que no Direito
Positivado o que concernente s leis postas. Para o jusnaturalismo uma norma no vlida,
nem justa. "O Direito natural no escrito, no criado pela sociedade, nem formulado pelo
Estado. Como o objetivo natural indica, um direito espontneo, que se origina da prpria
natureza social do homem e que revelada pela conjugao da experincia e razo.
constituda por um conjunto de princpios, e no de regras, de carter uiversal, eterno,
imutvel." (Introduo ao Estudo do Direito - NADER, Paulo. Ed. Forense, pag. 77).
No juspositivismo o que vale o que est escrito na lei. Numa feitura de normas jurdicas no
se observa a moral, a no ser como forma de adequao ao bem comum. A moral
dificilmente explicada, pois para ela existem varias interpretaes e conceitos, que vo de
acordo com a base de uma crena. Portanto, diante do princpio de igualdade de Direito no se
deve olhar pela moral de um para julgar todos. Nesse sentido, prova o bem comum ser de
melhor escolha para um regimento de lei. A teoria do positivismo a teoria que se governa pela
razo, pelo fato, pela melhor adequao e, quando exclui a moral, para no privilegiar uma s
parte.

1.2 OS VOTOS DOS MINISTROS / INSTNCIAS

O julgamento do ministro Foster atitude dos exploradores de caverna jusnaturalista e se
apia no princpio de territorialidade. Segundo ele, o mbito geral da situao em que se
encontravam os exploradores favoreceu a deciso que, segundo ele, foi tomada por impulso de
sobrevivncia, sendo essa deciso por parte deles compreensvel e aceitvel, vigorando a
uma lei maior que a do Direito Natural. Esta, estando acima da lei, deve ser compreendida
no como um desrespeito lei vigente, mas como uma forma de efetivar a lei de um modo
mais preciso. Seu voto portanto, de absolvio.

O ministro Tatting apela para a emoo e razo ao mesmo tempo, estando confundido por
elas, fazendo com que se eximisse da responsabilidade de julgar aquilo que no considerava
ser capaz. Seu voto, portanto, nulo.
O ministro Keen d o seu voto a favor da execuo, no considerando se o que fizeram foi
certo ou errado diante de sua opinio, mas segundo o que certo e errado na lei. Uma opo
juspositivista.
O ministro Handy, o ltimo a dar o parecer sobre o caso, faz meno repercusso que
causou o julgamento na imprensa, e falando sobre a opinio da maioria que era de 90% a favor
da clemncia ou de uma comutao, expressa que este fato deveria ser levado em
considerao para absolvio dos rus. Termina por dizer que seu voto de acordo com o bom
senso. Absolvidos, para ele.
O que foi relevante mesmo, a deciso proferida pelo presidente do Tribunal. Executados.
Contudo, a pergunta que no abandona os escrpulos : Essa deciso justa, moral,
vivel, lcita, a favor do bem comum, favorece algum, desfavorece algum?

1.3 POSITIVISMO JURDICO COMO MELHOR OPO

No Direito no se pode escapar de uma deciso, deve-se julgar cada caso segundo a lei. Mas
que lei? Jusnaturalista ou juspositivista? A alegao do ministro Foster, representao da
primeira instncia que, na sua hiptese, os homens estavam incapazes de viver em
sociedade alegando que, por este fato, deveria ser aplicado o jusnaturalismo. S que Foster
estava equivocado, pois a verdadeira lei natural aplicada no positivismo jurdico, isto porque,
a natureza do homem, viver em sociedade, e no s. Em um Estado de Direito Positivo as
pessoas conseguem viver mais harmonicamente do que em um Estado de Direito Natural,
onde no h regras para convivncia, e a sociedade precisa do chamado "contrato social" em
favor do bem comum.
O naturalismo , na realidade, o prprio Estado positivado, que reconhece que o homem vive
em sociedade, e isso natural. Foster quando disse que no poderia haver ali algo que
caracterizasse sociedade, errou, porque a presena de duas pessoas existentes num mesmo
lugar j caracterstica de sociedade. Se os exploradores foram julgados por haverem matado
Wethmore, significa o local do "crime" territrio jurisdicional de onde foram julgados os
sobreviventes. E assim, tambm, injustifica-se a aplicao do jusnaturalismo. O Direito no
julga o indivduo em relao a si prprio, mas em relao sociedade, ela que precisa do
amparo jurdico para garantir a paz social. O juiz pode condenar algum que ameaa matarse? No. Mas pode punir se ameaa matar a outro.

" na sociedade que o homem encontra o ambiente propcio ao seu pleno desenvolvimento.
Qualquer estudo sobre ele h de revelar o seu instinto de vida gregria. O pretenso "estado de
natureza", em que os homens teriam vivido em solido, originalmente, isolados uns dos outros,
mera hiptese, sem apoio na experincia e sem dignidade cientfica." (Introduo ao Estudo
do Direito - NADER, Paulo. Ed. Forense, pag. 22).

Baseando-me nos fatos conhecidos, percebo que Whetmore embora tenha entrado com a
ideia de execuo de um dos presos, para o aumento do percentual de chances de
sobrevivncia dos demais, se exauriu de sua posio inicial, querendo esperar mais um ou
mais dias, at que, se no fossem retirados dali, e a situao se tornasse irrelutante, tornassem
a pensar numa maneira de sacrificar algum. No se trata aqui de saber o que teria acontecido
se fosse de outra forma, mas de julgar os acontecimentos comprovados. Whetmore, na minha
opinio, sofreu presso psicolgica quando tentou se escusar do voto e, interpelado se voltaria
atrs ou no se sentiu coagido a lanar os dados, onde, por meio deste intento, foi morto no
trigsimo terceiro dia preso. No entanto, ainda me pergunto: Como os espeleologistas devem
ser compreendidos, visto que estavam todos encarcerados e com risco de vida? E respondo:
Se estavam eles encarcerados (presos), estarem l justifica estarem livres de cumprir com o
que est escrito na lei? No era o lugar ainda territrio de Commonwealth? Ali mesmo, debaixo
de pedras no vigoravam as leis? Se algum ali estivesse s, no comeria de areia para tentar
sobreviver? E na impossibilidade de ajuda, no morreria? Digo que mais tico e moral morrer
de fome do que comer seu semelhante.

Usar-se de antropofagia justificaria se algum ali j estivesse morto. O que no foi o caso. Mas
ningum ali pensou em deixar um morrer primeiro. Numa lei igualitria no subsiste a lei do
mais forte em detrimento do mais fraco como a do jusnaturalismo. E s mais uma pergunta:
Seria para o bem comum sacrificar um em favor da maioria? questo de interpretao. A
lgica no prova, mas diante da prova, subsiste a lgica de acordo com a lei. Numa lei que
compreende que se deve preservar a vida humana deve-se, ento, preservar a vida humana,
porque mais justo. Casos como os dos exploradores de caverna servem para discusses e,
talvez, reformas na lei. Mas uma lei que j compreende que a vida humana deve ser
preservada acima de qualquer coisa quanto a isto, precisa ser reformada? Acredito que no. Se
existem casos sem escapatria de morte, preciso aceitar o fato e morrer. Afinal a morte a
nica certeza que temos em vida. Julgo pela lgica da razo factual e legtima. Minha posio
, portanto, juspositivista em razo do que foi e exposto acima.

1.4 O ORDENAMENTO
ESPELEOLOGISTAS

JURDICO-PENAL

BRASILEIRO

APLICVEL

AOS

RUS

Todavia, a nossa lei de crimes soluciona casos como esse. Entendamos bem, aqui se trata de
Cdigo Penal. O CP define crimes e comina pena. O que isso? Essa legislao trata de
descrever certos atos humanos em dadas circunstncias estabelecendo que, nos casos de
leso ao bem jurdico, ou seja, naqueles resguardados pelo Estado e que no podem ser
infringidos; em havendo infrao, por conseguinte, haver punio ou sano por parte do
Estado.
Os artigos da lei penal so chamados de tipos penais, neles constituem elementos que so
palavras-chave para a definio do crime descrito. So fatos punveis. S que nessa mesma
legislao existem atos que, mesmo considerados crimes, em certas circunstncias no so
passveis de sano penal. Em que circunstncias ento? Quando em "legtima defesa",
"estado de necessidade", "exerccio regular do direito" e "estrito cumprimento do dever legal".
So circunstncias chamadas de causas de excluso da antijuridicidade ou da ilicitude.
Compreenda melhor. O que crime? Fato tpico e antijurdico. O fato tpico o fato descrito na
lei como sendo crime e antijurdico porque vai contrrio a ela. Compreende ao, tipicidade,

antijuridicidade e culpabilidade. Nas circunstncias como, p. ex., legtima defesa, tanto a

antijuridicidade quanto a culpa excluda da ao. Leia os artigos:

Art. 23 No h crime quando o agente pratica o fato:

I em estado de necessidade;
II em legtima defesa;
III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

Pargrafo nico O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso
doloso ou culposo.
Isso quer dizer que se os rus exploradores ou espelelogos tivessem sob jurisdio brasileira
em nosso tempo, estariam exclusos de toda culpa. De toda forma, todos eles, no momento de
necessidade, fizeram um contrato "de boca", ou seja, todos eles concordaram que um deles,
pela sorte, teria de morrer para alimentar aos outros. A sorte decidiu que o iderio dessa
faanha seria a vtima. Os outros alegaram que no poderia haver quebra de contrato. S que,
de acordo com o nosso Cdigo Civil, esse tipo de contrato seria passvel de anulao, pois
todos estavam em "Estado de Perigo" e nessas circunstncias normal que o psicolgico
humano concorde com qualquer alternativa para salvar a prpria vida ou de outrem de seu
afeto. No caberia aqui, portanto, o uso do CC. Mas, para melhor entendermos o caso - j
adiantei no incio que a aplicao do direito no to fcil assim - teamos algumas
consideraes.

ESTADO DE NECESSIDADE ARTIGO 24

Art. 24 Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou
alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
1 No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
2 Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser
reduzida de um a dois teros.

uma situao de perigo atual de interesses legtimos e protegidos pelo Direito, em que o
agente, para afast-la e salvar um bem jurdico prprio ou de terceiro, no tem outro meio
seno o de lesar o interesse de outrem, igualmente legtimo. Trata-se de uma causa de
excluso da antijuridicidade. Assim, mesmo tpico o fato, no h crime em face da ausncia de
ilicitude. imprescindvel que o sujeito conhea a situao do estado de necessidade, da
existncia de perigo atual ou iminente, do risco inevitvel, e que o perigo no seja provocado
pelo agente.

LEGTIMA DEFESA ARTIGO 25:

Art. 25 Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

a repulsa, a injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, usando,

moderadamente, os meios necessrios. Trata-se de causa excludente da antijuridicidade.
Assim, embora tpico o fato, no h crime em face da ausncia de ilicitude.
A partir do momento em que o Estado chamou a si a justia, aplicando a lei ao caso concreto,
trouxe cinsigo a responsabilidade pblica de resolver conflitos. Entretanto, no podendo estar,
atravs de seus agentes, em todos os lugares ao mesmo tempo, deve facultar pessoa
agredida a legtima defesa de seus direitos, pois, caso contrrio, o direito deveria ceder ao
injusto, o que inadmissvel.
Valhamo-nos unicamente desses dois exemplos. O que deve ser aplicado ao caso dos
espeleologistas? inevitvel que num caso desse qualquer advogado recorra ao Estado de
necessidade para defender seu cliente. Se tratando de legislao brasileira, est certo. A Carta
Magna brasileira consagra a inviolabilidade do direito a vida declarando esse princpio (a vida)
como clusula ptrea. Seria, no mnimo, incoerente permitir a violao desse direito, contudo,
compreenda que, em se tratando de legtima defesa e estado de necessidade no h que se
falar em inconstitucionalidade, pois, tambm nesses casos o que se busca o direito a vida. E
nesse ponto um aspecto jusnaturalista notrio: sobrevive o mais forte.

CONCLUSO
Assim sendo, mesmo achando que o direito a vida deve ser resguardado de todo modo,
admito ser o Direito relativo, ou seja, extinto de todo absolutismo; de modo que, no havendo
escapatria numa circunstncia crucial, justifica-se o uso devido e moderado da fora em
circunstncias para legtima defesa e estado de necessidade. Isso tudo nos mostra, mais que
isso, prova, nosso estado de natureza ou animal, mesmo sendo humanos, de instinto de
sobrevivncia. Se com o direito positivado j difcil a resoluo de conflitos, principalmente
quando se trata de resguardar a vida, pensemos como seria uma sociedade sem regras ou
jusnaturalista, que apregoa ser a natureza do homem e a moral maior que qualquer lei posta!