CONCEPTO 72 DE 2012

(mayo 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF
10200/4279
MEMORANDO
PARA:
ASUNTO:

Subdireccin de adopciones
Solicitud concepto de consulta del Embajador de Francia XXX sobre
adopcin.

De manera atenta, en relacin con el asunto de la referencia, en los trminos

previstos por los artculos 230 de la Constitucin Poltica, 26 del C.C., 25 del
C.C.A., y el artculo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, mediante el presente
se da respuesta a la solicitud de concepto, en los trminos que siguen:
1. PROBLEMA JURDICO
A. Qu tratamiento tienen los expedientes de los candidatos solteros para la
adopcin?
B. Existe una diferencia de tratamiento entre los candidatos solteros que viven
solos, en concubinato heterosexual u homosexual o en el marco de un contrato de
pareja de hecho con una persona de sexo diferente o del mismo sexo?
2. ANLISIS DEL PROBLEMA JURDICO
Metodolgicamente, en primer lugar se abordar el concepto de adopcin en
Colombia; seguidamente se estudiar quines, pueden adoptar en nuestro pas;
luego se har mencin a los requisitos para adoptar con respecto de las parejas
solteras en todas sus condiciones y finalmente se har referencia, a las fuentes
jurdicas actuales para la adopcin por parejas homosexuales.
2.1 La adopcin en Colombia
La Convencin sobre los Derechos del Nio establece que la adopcin debe tener
como principio orientador el inters superior de los nios, nias y
adolescentes[1] dado su carcter primordial de medida de proteccin. Esta
institucin busca entonces la garanta del derecho del nio a tener una familia y a
no ser separado de ella, en la que se le proporcione un ambiente de amor y
cuidado para su desarrollo integral y armnico.

En este sentido, el artculo 61 de la Ley 1098 de 2006 define la adopcin

como "...una medida de proteccin a travs de la cual, bajo la suprema vigilancia
del Estado, se establece de manera irrevocable, la relacin paterno filial entre
personas que no la tienen por naturaleza".
En efecto, la adopcin es una institucin jurdica que bajo la suprema vigilancia del
Estado tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se
encuentran en situacin de abandono, un hogar estable en donde puedan
desarrollarse armnica e integralmente, y puedan establecer una verdadera familia
con todos los derechos y deberes que ello comporta, as como ser asistidos y
educados en un ambiente de bienestar y afecto.
Los artculos 61 a 78, 107, 108 y 123 a 127 del Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia - Ley 1098 de 2006 regulan la institucin jurdica de la adopcin;
[2]
acorde con estas disposiciones no existe el derecho a adoptar, si no el derecho
fundamental del nio, nia o adolescente a tener una familia. De esta manera, la
adopcin es "principalmente y por excelencia, una medida de proteccin"
(artculo 61) cuyos sujetos principales son los menores de edad.
De acuerdo con lo anterior, es claro que la adopcin por su carcter proteccionista,
tiene como fin ltimo garantizar los derechos de los nios que de acuerdo al
contenido constitucional son prevalentes - artculo 44, Constitucin Poltica -,
asegurando siempre su inters superior.
Es evidente entonces, que la adopcin es un mecanismo que materializa el
derecho de los nios a tener una familia y por lo tanto, los requisitos exigidos para
adoptar estn encaminados a garantizar su inters superior como sujetos de
especial proteccin constitucional. En tal sentido, los nios tienen derecho a un
desarrollo tanto fsico como moral adecuados, que debe ser facilitado bien sea por
los padres biolgicos o por los adoptantes.
De esta forma, aunque con la adopcin surge parentesco civil y se ejercen
algunos derechos fundamentales de los "nuevos" padres, su principal fin y objetivo
es la proteccin prevalente de los derechos de los nios, ordenada en el
artculo 44 de la Constitucin Poltica. Esto ha llevado a la Corte Constitucional
Colombiana a concluir que "dada su naturaleza eminentemente protectora, el
proceso de adopcin debe estar orientado ante todo por la bsqueda del inters
superior del menor, el cual se debe aplicar como parmetro de interpretacin de
todas las normas aplicables."[3]
2.2 Quines pueden adoptar en Colombia
Podrn adoptar de acuerdo al artculo 68 de la Ley de la Infancia y la
Adolescencia:
1. Las Personas Solteras

2. Los cnyuges conjuntamente

3. Conjuntamente los compaeros permanentes, que demuestren una convivencia
ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos. Este trmino se contar a partir de la
sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de
ellos, hubiera estado vigente un vnculo matrimonial anterior.
4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su
administracin.
5. El cnyuge o compaero permanente, al hijo del cnyuge o compaero, que
demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos.
Esta norma no se aplicar en cuanto a la edad en el caso de adopcin por parte
del cnyuge o compaero permanente respecto del hijo de su cnyuge o
compaero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de
consanguinidad y segundo de afinidad.
PARGRAFO 1o. La existencia de hijos no es un obstculo para la adopcin.
PARGRAFO 2o. Si el nio, nia o adolescente tuviere bienes, la adopcin se
har con las formalidades exigidas para los guardadores.
De acuerdo a la anterior normatividad, y al lineamiento tcnico aprobado mediante
la Resolucin No. 3748 de 2010, pueden adoptar tanto las personas solteras,
como las que pretenden la adopcin conjunta, siempre que estas ltimas tengan
un vnculo como cnyuges, segn la definicin otorgada por el artculo 103 del
Cdigo Civil Colombiano, que afirma: "el matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen con en el fin de vivir juntos de procrear y de
auxiliarse mutuamente"; o como compaeros permanentes, [4] cuya definicin se
encuentra establecida por el artculo 1 de la ley 54 de 1990: "A partir de la
vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unin
Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados,
hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los
efectos civiles, se denominan compaero y compaera permanente, al hombre y
la mujer que forman parte de la unin marital de hecho".
2.3 Los requisitos para adoptar
El artculo 68 de la Ley 1098 de 2006 tambin dispone:
"Podr adoptar quien siendo capaz, haya cumplido 25 aos de edad, tenga al
menos 15 aos ms que el adoptable, y garantice la idoneidad fsica, mental,
moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al nio,
nia o adolescente. Estas mismas calidades se exigirn a quienes adopten
conjuntamente..."

Con el fin de garantizar la efectividad del principio del inters superior del menor,
el legislador estableci el requisito de idoneidad fsica mental, moral y social de
quienes pretenden convertirse en adoptantes, el cual debe ser verificado por el
Estado a travs del ICBF y el Juez de Familia que profiera la sentencia de
adopcin.
Esta verificacin debe ser estricta, pues de sus resultados depende la autorizacin
de la adopcin y de asegurarle a los nios, nias y adolescentes que estn en
ste proceso a tener una familia en la que se les garantice la integridad fsica, la
salud, el cuidado y el amor, la educacin, el desarrollo armnico e integral, la
recreacin, as como el correcto desempeo del ejercicio de la patria potestad y
autoridad paterna.
En efecto la ley exige estas condiciones especiales de idoneidad fsica, mental,
moral y social a los posibles adoptantes los cuales apuntan a proteger a los nios,
nias y adolescentes de sufrir descuido, abandono, violencia fsica y moral, abuso
sexual o la explotacin econmica y laboral, de ah que las normas
internacionales,[5] as como las normas de derecho interno reconocen la
importancia del proceso de adopcin en el que debe propenderse por la defensa
pronta y efectiva de los derechos del menor de edad, en especial al de tener una
familia por carecer de ella.
Indica el lineamiento tcnico del Instituto para la adopcin, aprobado mediante la
Resolucin No. 3748 de 2010 que: ...las personas que cumplan con los requisitos
anteriores, debern garantizar que tienen idoneidad para adoptar, la idoneidad
se verificar en cuatro (4) aspectos: fsico, mental, moral y social. Se busca
identificar si la persona/cnyuges/compaeros permanentes que desean adoptar
cuentan con la capacidad de proveer amor, principios, valores, y todo aquello que
redunde en el bienestar del nio, nia o adolescente que sea adoptado (sic).
El ICBF como Institucin autorizada para desarrollar el Programa de adopcin,
garantiza los derechos de los menores de 18 aos susceptibles de ser adoptados,
quienes no podrn ser adoptados por personas que no cumplan los presupuestos
de carcter ineludible y de tipo imperativo sealados en el artculo 68 del Cdigo
de la Infancia y Adolescencia, horma que persigue brindar proteccin integral a
travs de la seguridad, certeza y legitimidad jurdica que brinda dicho precepto.
Con el fin de dar cumplimiento al programa de adopcin, el equipo
interdisciplinario de la Defensora de Familia interviene necesaria e
ineludiblemente y sus conceptos tienen el carcter pericial, los cuales se dirigen
justamente a garantizar el desarrollo de los requisitos de la adopcin, evitando que
las decisiones referentes a sta puedan resultar caprichosas, arbitrarias
discrecionales y menos an, discriminatorias en lo relativo a la idoneidad fsica,
mental, moral y social.
As, la valoracin de los requisitos efectuada por los profesionales del equipo
interdisciplinario de las Defensoras de Familia que prev la ley, se adelanta con el

fin de designar padres idneos ntegramente que garanticen el desarrollo y

crecimiento emocional e intelectual de los nios, nias y adolescentes que
carecen de una familia.
Teniendo en cuenta lo anterior, queda claro que en el ordenamiento jurdico
Colombiano, los requisitos para la adopcin estipulados por el artculo 68 del
Cdigo de la Infancia y adolescencia son los mismos, tanto para las personas
solteras como para las parejas que pretendan la adopcin conjunta, que como se
dijo anteriormente deben tener la calidad de cnyuges o de compaeros
permanentes.
2.4 Adopcin por parte de parejas del mismo sexo
El artculo 42 de la Constitucin Poltica establece que "La familia es el ncleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la
decisin libre de un hombre y una mujer, de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla". En este sentido La Corte Constitucional en
sentencia C-577 de 2011[6] seal lo siguiente:
"(...) del texto del inciso primero del artculo 42 de la Carta Poltica no se puede
deducir que el constituyente haya contemplado un solo modelo de familia
originado exclusivamente en el vnculo matrimonial, pues la convivencia puede
crear tambin la unin marital de hecho, en cuyo caso los compaeros
permanentes ya constituyen familia o crear formas de familia monoparentales,
encabezadas solamente por el padre o por la madre o an las ensambladas que
se conforman cuando uno de los cnyuges o compaeros ha tenido una relacin
previa de la cual han nacido hijos que ahora entran a formar parte de la nueva
unin, de manera que en su ciclo vital una misma persona puede experimentar el
paso por diversas clases de familia. En este sentido y de conformidad con la
norma constitucional, la institucin familiar puede tener diversas manifestaciones
que se constituyen a su vez, a travs de distintos "vnculos naturales o jurdicos".
Esto quiere decir, que la familia comprendida en los trminos del artculo 42 no
slo puede ser conformada por un matrimonio de hombre y mujer, si no que hay
diferentes formas de conformarla, entre ellas las familias monoparentales, las
cuales se pueden constituir con la adopcin de un nio, nia o adolescente por
parte de una persona soltera que cumpla los requisitos establecidos por la ley.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunci sealando que "la
determinacin del inters superior del nio, en casos de cuidado y custodia de
menores de edad se debe hacer a partir de la evaluacin de los comportamientos
parentales especficos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del nio
segn el caso, los daos o riesgos reales y probados, y no especulativos o
imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones,
presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre caractersticas
personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos
tradicionales de la familia.[7]

De lo anterior se deduce en primer lugar, que en el estudio previo que se realiza a

un candidato soltero para adoptar se deben tener en cuenta los requisitos
constitucionales y legales que pretenden la proteccin del nio conforme a su
inters superior y no se pueden tener en cuenta consideraciones o prejuicios que
impliquen alguna forma de discriminacin al aplicar los requisitos descritos en el
artculo 68, ya que se estaran violando derechos fundamentales establecidos en
la Constitucin y las normas internacionales.
En relacin a la posibilidad de adopcin por parte de parejas del mismo, se debe
resaltar que, como qued demostrado anteriormente, esta situacin en la
actualidad no se encuentra regulada por el ordenamiento jurdico interno. En este
sentido, la importancia y el cuidado que se debe tener en los procesos de
adopcin debido a que su objeto principal es precisamente la proteccin del nio,
nia o adolescente, hace necesaria que dicha posibilidad est debidamente
regulada por la ley, competencia que le corresponde constitucionalmente al
Congreso de la Repblica.
Por esta razn, si bien existe en Colombia una compresin amplia del concepto de
familia, se considera inviable jurdicamente tramitar adopciones a parejas del
mismo sexo, toda vez que, rigen para el ICBF las leyes vigentes y el artculo 42 de
la Constitucin Poltica, por las cuales hay una imposibilidad de que las parejas del
mismo sexo adopten.
3. CONCLUSIONES
Primero: De acuerdo con el artculo 68 del Cdigo de Infancia y Adolescencia, en
Colombia puede adoptar la persona soltera quien deber cumplir los mismos
requisitos exigidos para las personas que pretenden la adopcin conjunta.
Segundo: No es posible la adopcin por parejas del mismo sexo, ya que dicha
situacin, no se encuentra regulada en el ordenamiento jurdico Colombiano, sin
perjuicio de la interpretacin legtima que realice la Corte Constitucional a la
Constitucin Poltica y la decisin que tome al respecto.
La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurdico, constituye un criterio
auxiliar de interpretacin, de conformidad con lo establecido en los
artculos 230 de la Constitucin Poltica,26 del Cdigo Civil y 25 del Cdigo
Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRN
Jefe Oficina Asesora Jurdica
***

1. Convencin sobre los Derechos del Nio. Artculos 3.1. 20 y 21.

2. Normas vigentes que regulan la institucin jurdica de la adopcin: Constitucin
Poltica de Colombia. (Prembulo, Arts. 5, 15, 28, 42, 44 y 45); La Convencin
Internacional Sobre los Derechos del Nio, aprobada por el Estado Colombiano
mediante la Ley 12 de 1991. El Convenio relativo a la Proteccin del Nio y a la
cooperacin en materia de Adopcin Internacional, acogido en La Haya durante la
17a sesin de la Conferencia de Derecho Internacional privado, el 29 de mayo de
1993, fue adoptado como legislacin interna entre otros pases por Colombia
mediante la Ley 265 de 1996; Convenio de la Haya suscrito el 5 de octubre de
1961, aprobado mediante la Ley 455 del 4 de agosto de 1998, al cual se adhiri
Colombia el 31 de enero de 2001, en materia de "Apostille"; Los artculos 1, 2, 8,
9, 20-1, 22, 53-5, 61 a 78,107, 108, 123 a 127 del Cdigo de Infancia y
Adolescencia - Ley 1098 de 2006-, regulan lo relacionado con el programa de
adopciones. El ICBF como autoridad central en la materia de adopcin es la
entidad autorizada por la ley para adelantar el Programa, dictar su lineamiento
tcnico y autorizar a las instituciones para que lo desarrollen Con fundamento en
lo dispuesto en el pargrafo del artculo 11 y en el artculo 62 de la ley 1098 de
2006 aprob el Lineamiento Tcnico Administrativo del Programa de Adopciones
mediante la Resolucin 3748 del 6 de septiembre de 2010.
3. Sentencia C-804 de 2009.
4. con
una
convivencia
ininterrumpida
de
por
lo
dos aos. Articulo 68 nm. 3 Cdigo de la Infancia y la Adolescencia.

menos

5. Convencin Sobre los Derechos del nio. Artculo 21. Los Estados Partes que
reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior
del nio sea la consideracin primordial y: a) Velarn por que la adopcin del nio
slo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarn, con
arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la
informacin pertinente y fidedigna, que la adopcin es admisible en vista de la
situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes y representantes
legales y que, cuando as se requiera, las personas interesadas hayan dado con
conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario; b) Reconocern que la adopcin en otro
pas puede ser considerada como otro medio de cuidar del nio, en el caso de que
ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia
adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de origen; c)
Velarn por que el nio que haya de ser adoptado en otro pas goce de
salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopcin en
el pas de origen; d) Adoptarn todas las medidas apropiadas para garantizar que,
en el caso de adopcin en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios
financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promovern, cuando
corresponda, los objetivos del presente artculo mediante la concertacin de
arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarn, dentro de este

marco, por garantizar que la colocacin del nio en otro pas se efecte por medio
de las autoridades u organismos competentes.
6. Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. Expediente: D-8367/D-8376
7. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y Nias vs Chile.
Sentencia de 24 de Febrero de 2012. Pag. 109.