Direito de Família

UNIVERSIDADE ESTACIO DE S
CURSO DE DIREITO
TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO
GUARDA COMPATILHADA
COM ASPECTO DA LEI N 13.058 DE 2014
Sonia Maria de Almeida Pereira
RIO DE JANEIRO
2015
CURSO DE DIREITO
Sonia Maria de Almeida Pereira
GUARDA COMPATILHADA
COM ASPECTO DA LEI N 13.058 DE 2014
Trabalho de Concluso de Curso apresentado

A Universidade Estcio de S, Curso de
Direito, como requisito parcial para concluso
da disciplina Trabalho de Concluso de Curso.
Orientador(a): Prof. Viviani de Oliveira
Rodrigues
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DEDICATRIA
A Deus, que se mostrou criador, que foi criativo, seu flego de vida em mim , me foi
sustento e me deu coragem para questionar realidades e propor sempre um novo mundo de
possibilidades.
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AGRADECIMENTOS
Agradeo, a minha me Francisca de Almeida Santos de Santanna (in memorian), por
ter provido toda a minha jornada acadmica.
A meus amigos e em especial Angela Murcia, que conheci durante a faculdade e
levarei para sempre no meu corao.
Aos professores de Curso que ensinaram e orientaram durante ao longo do curso.
A Prof. Dr. Viviani de Oliveira Rodrigues - orientadora, pela pacincia na orientao
e incentivos que tornaram possvel a concluso deste trabalho.
A Prof. Dr. Lilian Pitta terna mestra, que me incentivou em todos os momentos, pela
confiana e motivao.
Ao Carlos Alberto, que de forma especial e carinhosa me deu fora e coragem, me apoiando
nos momentos de dificuldades, quero agradecer tambm a minha filha Elisabete e minha
irmo Sueli, que embora no tivessem conhecimento disto, mas iluminaram de maneira
especial os meus pensamentos, me levando a buscar mais conhecimento.
E a Deus, por ter colocado todas essas pessoas no meu caminho.
Muito obrigado.
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A Justia sustenta numa das mos a

balana que pesa o direito, e na outra, a
espada de que serve para o defender. A
espada sem balana a fora brutal; a
balana sem a espada a impotncia do
direito.
(Rudolf Von Ihenrig)
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RESUMO
O presente estudo objetiva investigar a guarda compartilhada, visando o atendimento ao
princpio do melhor interesse da criana, que deve ser prioridade sempre que o assunto versar
sobre tais interesses. Trata do poder familiar, abordando a evoluo da famlia, que facilita a
compreenso do desenvolvimento di instituto, que nasce com o ptrio poder originando na
famlia patriarcal. versa sobre os sujeitos do poder familiar e os critrios legais para o seu
exerccio, suspenso, destituio ou extino. Aborda a guarda sobre um enfoque geral
definindo seu conceito, sua evoluo legislativa no Brasil e as modalidades, elencadas pela
Doutrina e confirmada pelos Tribunais Analisa a guarda compartilhada abordando o conceito
e a evoluo do instituto. Com nfase para a Lei 13.058/14. Conclui que a guarda
compartilhada um meio de exerccio da autoridade parental conferido aos pais que desejam
continuar o relacionamento com os filhos quando a famlia se fragmentou. Tendo os pais a
conscincia de que o interesse a ser preservado, na separao, o do menor.
Palavras-chave: Pode familiar. Guarda compartilhada. Lei 13.058/14
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1- INTRODUO
Com a mudana da sociedade cada vez mais os casais esto se divorciando. E, diante
disso, os filhos havidos na relao arruinada podem ficar sujeitos aos efeitos de eventuais
conflitos decorrentes da dissoluo da sociedade conjugal.
O direito de famlia, por sua vez, est em constantes modificaes para atender a
evoluo da sociedade nas suas relaes familiares. No mbito do direito, constata-se que a
maioria das legislaes adotou o princpio da igualdade entre os cnjuges, reformulando as
normas referentes aos regimes matrimoniais, instituindo o divrcio e procedendo ao
nivelamento da condio dos filhos havidos no matrimnio ou fora dele, atribuindo-se direitos
iguais a todos os filhos.
Este modelo encontra amparo na Constituio Federal de 88, frente s importantes
inovaes que trouxe ao direito de famlia, como o reconhecimento da igualdade entre
homens e mulheres na sociedade conjugal extrado do seu artigo 226, bem como os novos
modelos de famlia e a igualdade entre filiaes. Assim, pode-se concluir que a Constituio
Federal/88, consagrando o princpio da igualdade na famlia, bem como o princpio da pessoa
humana com fundamento no Estado conduziu a construo de um novo modelo jurdico de
famlia, atingindo as relaes entre pais e filhos e transformando em verdadeira legislao
residual, o Cdigo Civil de 1916, na esteira da Constituio Federal, as leis
infraconstitucionais acolheram as novas disposies, cabendo meno imediata a Lei 8.069,
de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criana e do Adolescente, e a Lei n 10.406 de 10 de
Janeiro de 2002 , o Cdigo Civil Brasileiro , que acolheu a denominao Poder Familiar.
Assim, diante das mudanas ocorridas na sociedade no decorrer dos anos,
acompanhada pela legislao aplicvel a cada caso, o objetivo do presente trabalho entender
o Instituto da Guarda Compartilhada e as responsabilidades conjuntas de seus genitores, bem
como as alteraes feitas a este Instituto pela nova Lei sancionada pela Presidenta Dilma
Rousseff.
O estudo encontra-se dividido em trs captulos. O primeiro aborda o Poder Familiar
dentro da Constituio Federal/88; no seguinte, abordar a Guarda Compartilhada, sua
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natureza, finalidades, modalidades, princpios constitucionais, vantagens e desvantagens que
so aplicveis no direito de famlia e no ramo do direito civil. O ltimo captulo abordar as
alteraes feitas no Instituto da Guarda Compartilhada no Cdigo de Direito Civil Brasileiro
de 2002, pela nova redao dada pela lei n 13.058, de 23 de Dezembro de 2014, tratando o
direito do menor e as responsabilidades conjuntas dos seus genitores, de direitos e deveres,
elencados no Cdigo Civil.
O trabalho desenvolvido mediante tcnicas de pesquisa bibliogrficas, unindo o
conhecimento produzido pelas doutrina especializada, os textos normativos pertinentes e
decises dos Tribunais Brasileiros que auxiliam na afirmao e fundamentao do tema
apresentado. Sero demonstradas as alteraes em relao ao Instituto da Guarda
Compartilhada depois da promulgao da Lei n 13.058/14, que trouxe modificao ao direito
de famlia e ao Instituto da Guarda Compartilhada.
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2 O PODER FAMILIAR NA CONSTITUIO FEDERAL

No decorrer da vida, mais especificamente no incio, todo o ser humano necessita de
algum para a sua criao e educao durante a infncia e adolescncia, amparando-o e
cuidando de seus interesses. Naturalmente a pessoa mais indicada para realizar esta tarefa so
os pais e, em sua falta, adulto que possa desempenha-l. O poder familiar consta, no
ordenamento jurdico, como direitos e responsabilidades envolvidas na relao entre pais e
filhos, resultando de uma necessidade natural, no entanto, esta concepo sofreu e permanece
sofrendo modificaes, sendo denominado inicialmente como pater famlias possuindo o pai
poder absoluto sobre a famlia, escravos e agregados. Fatores como a industrializao, o
avano das telecomunicaes e a globalizao, foram fundamentais para realar no ptrio
poder os deveres dos pais para com a sua prole, da mesma forma fortalecer a situao da
mulher na sociedade e no ncleo familiar. Mudanas importantes dizem respeito a igualdade
entre pai e me no exerccio do poder familiar, assim dispe um princpio constitucional,
previsto no art. 5 da Carta Magna de 1988, adotado posteriormente, no Cdigo Civil
Brasileiro de 2002.
Diante da mudana introduzida pela CF/88, surge o novo conceito de ptrio poder,
passando a ser conhecido como poder familiar, com novo conceito e caractersticas.
Os pais tm perante seus filhos um poder intitulado de Poder Familiar, devendo zelar
e proteger at que alcancem a maioridade e a devida responsabilidade civil. Este poder foi-se
modificando de forma significativa no transcorrer dos anos, e ainda est em fase de transio.
Com o advento trazido pela CF/88, houve uma reforma radical no Direito de Famlia,
modificando leis e artigos previstos no Cdigo Civil de 1916, sendo reconhecida alm do
casamento e a unio estvel uma pluridade de entidades familiares. Com relao aos filhos, a
distino foi totalmente descartada, possuindo todos os mesmos direitos. Foi estabelecida uma
maior proteo aos interesses do menor, levando-se em conta as condies e as necessidades
que o mesmo possui.
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Nesse diapaso, o princpio da igualdade na famlia consagrou-se, da mesma forma
que o princpio da dignidade da pessoa humana com fundamento do Estado, instituindo um
novo modelo jurdico de famlia, trazido pela CF/88.
O Estatuto da Criana e do Adolescente entrou em vigncia no ano de 2000, no qual
seu artigo 21 prev acerca do ptrio poder, reafirmando a igualdade entre o homem e a mulher
prevista na Constituio Federal, coibindo quaisquer discriminaes, privilgios e distines
entre eles, consolidando as ideias de que tanto o pai quanto a me compem o ptrio poder.
Fortifica a ideia de que todo e qualquer menor tem direito do ptrio poder.
No entanto, novas mudanas ainda estavam por vir com o advento do Cdigo Civil de
2002 e com as mudanas nele previstas.
2.1 O poder familiar na atualidade de seu exerccio
De objeto de direito, o filho tornou-se sujeito de direito. Essa inverso ensejou a
modificao do contedo do poder familiar , em face do interesse social que o envolve. No
se trata do exerccio de uma autoridade mas de encargo imposto por lei ao pais, o poder que
exercido pelo genitores mas que serve ao interesse dos filhos. Este encargos ou munus , diz
respeito interveno na vida e nos bens dos filhos , o dever dos pais para com sua prole , at
que estes alcancem a maioridade civil, ou sejam emancipados.Alm do munus h um
acompanhamento da prole.
Na concepo de Silvio Rodrigues poder familiar:
E o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais , em relao pessoa e aos
bens dos filhos no emancipados , tendo em vista a proteo destes.
O poder familiar apresenta caractersticas como a indisponibilidade, vez que o pai no
pode indispor do filho quando quiser ; a indivisibilidade no caso de pais separados divide-se
as incumbncia , no seu exerccios ; a imprescritibilidade; pois de no decai o direito dos
genitores pelo fato de deixarem de exercit-lo, somente podem perd-lo os pais na forma da
lei ; a irrenunciabilidade, por no reconhecer aos pais o direito de renunciar o poder familiar
em proveito prprio , ou mediante convivncias.Importante diferenciar titularidade e
exerccio. A titularidade a prerrogativa em si, conjunto e deveres eles inerentes. O
exerccio a realizao da titularidade, que ocorre em aspecto ativo e prtico, que traduz na
participao e nas decises da vida do filho.
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Exercer o poder familiar participar de forma ativa na vida dos filhos menores,
desenvolvendo as funes concebidas por lei ao titular desse direito.Em virtude de o menor
no ter capacidade de gerir seus bens so representados, at os 16 e 18 anos por seus
genitores, mediante exposto no artigo o 1689 do Cdigo Civil que revela dever do pai e da
me em administrar e o usufruir os bens pertencentes aos filhos menores. Os pais podem
dispor do usufruto legal dos bens dos filhos no podendo se apropriar de todos os rendimentos
da prole, apenas o necessrio para s despesas comuns da famlia.
Em suma, o ordenamento jurdico prev os deveres dos pais para com sua prole,
devendo administrar e zelar pelos seus interesses. Aos genitores proporcionada uma
flexibilidade no cumprimento destas obrigaes, existindo vedaes, principalmente na esfera
patrimonial, da qual encontram impedidos de vender, hipotecar ou gravar de nus real os
imveis do filho , nem contrair, em nome dele, obrigaes que ultrapassam limites
concernidos pela lei. Dentre as obrigaes impostas, o que no consta mas deve ser levado
em considerao o afeto e o carinho, fundamentais ao bom convvio da relao paternofilial .
2.2 Suspenso
O poder familiar poder ser suspenso, atravs de uma sentena judicial, extrada de
uma ao que te esse objetivo. A caracterstica dessa sano temporria, tendo em vista que
ela regulamentar o retorno desse poder. A dosagem dessa suspenso ser de acordo com a
infrao praticada.
A suspenso pode ser total, priva os pais de todos os direitos que constituem o poder
familiar, inclusive o usufruto, que e um dos seus elementos e direito acessrio.
A suspenso tambm facultativa e pode referir-se unicamente a um determinado
filho (Carlos Roberto Gonalves, pg. 433 )
Motivos que levaram a suspenso; I abuso de autoridade ; II falta com os deveres ;
III arruinar o patrimnio do filho ; IV condenao em ao penal transitada em julgado
com pena superior a 2 (dois ) anos.
2.3 Da perda
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Recebe tambm o nome de destituio do poder familiar. Nessas modalidades as
hipteses so mais graves em relao a suspenso.
Como ocorre na suspenso, o judicirio ir por deciso tirar referido poder que ao
contrrio da suspenso, no ser fixados prazos pois aqui no se torna referido poder.H
possibilidade de discutir essa perda , mas a lei considera perda definitiva e suspenso
provisria. Os motivos da destituio; I castigar imoderadamente o filho ; II praticar o
abandono do filho; III praticar atos contrrio a moral e aos bons costumes ; IV reiterar nas
faltas que geram a suspenso.
O Estatuto da Criana e do Adolescente, a deciso que decreta a perda do poder
familiar irrevogvel. Tem legitimidade ativa Ministrio Pblico ou quem tenha legtimo
interesse jurdico, moral ou econmico. O rito o contraditrio previsto no artigo 24 do
Estatuto da Criana e do Adolescente. Os recursos no procedimento de destituio de poder
familiar, em face da relevncia das questes, so processados com prioridade absoluta, sendo
imediatamente distribudos, ficando vedado que aguardem, em qualquer situao, oportuna
distribuio e sero colocados em mesa para julgamento sem reviso e com parecer urgente
ao Ministrio Pblico ( artigo 199 Estatuto do Adolescente ).
A sentena tem natureza constitutiva negativa extinguindo a relao jurdica entre o
pai e o filho com carter definitivo, de modo a ser registrada margem do registro de
nascimento do menor, tem sido admitida na jurisprudncia a cumulao da ao de destituio
e de adoo. Durante a tramitao da demanda de destituio as crianas permanecem em
abrigos, ou so colocadas em famlias substitutivas.
Enfim, a perda do poder familiar acarreta a perda da titularidade deste poder, que passa
a ser de um terceiro ou do pai que no sofreu nenhum tipo de medida.
Deve ser solucionada mediante ao judicial que tramita no Juizado da Infncia e da
Juventude, ou da vara de famlia, dependendo da situao encontrada. Por este motivo devem
ser analisadas caso a caso as situaes previstas de forma expressa no artigo 1638 do Cdigo
Civil.
3 GUARDA COMPARTILHADA
Uma nova dimenso na convivncia familiar. O discurso do Judicirio diante do
nmero cada vez maior de crianas filhas de pais separados ou divorciados e da necessidade
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de reorganizar as relaes entre pais e filhos quando da desunio da famlia,desponta a guarda
compartilhada, como um meio de diminuir os traumas e os impactos negativos que a
separao causa na famlia. A igualdade entre homem e mulher, o desequilbrio ao exerccio
do poder familiar pelos ex-cnjuges e o princpio do melhor interesse da criana fizeram com
que surgisse uma maneira diferente de pensar a respeito da guarda. Apesar de ter sido
sancionada recentemente, atualmente a guarda compartilhada ainda um modelo
praticamente desconhecido pelas partes, advogados e at por juzes, h pouca abordagem, do
tema doutrinria e jurisprudencialmente, alm de escassos estudos especficos. Ao contrrio
do que ocorre em alguns pases estrangeiros.
A importncia da guarda conjunta encontra-se no fato de que o genitor no-guardio,
no se limita a supervisionar a educao e a criao dos filhos,como na guarda nica; ao
contrrio, ambos os pais participam efetivamente da vida dos filhos.So detentores
equivalentes do poder familiar e decidem conjuntamente nas tomadas de decises
concernentes aos filhos em qualquer tipo de assunto a respeito da vida destes. A guarda
compartilhada, ou conjunta um dos meios de exerccios da autoridade parental, que os pais
desejam continuar exercendo em comuns quando fragmentada a famlia.
Mesmo assim, a guarda conjunta no tem uma definio precisa. Ela pode cobrir um
arranjo onde um dos genitores fica com as crianas durante o perodo escolar e outro durante
as frias, com direito livre a visitao; at arranjos mais tradicionais, onde o tempo
despendido com a prole menos dividido,e o genitor que no detm a custdia tem
participao em decises chave relacionadas sade e educao dos menores. Isto que dizer
que no importa mais tanto quem que vai morar com a criana, o destaque vai para os
filhos, e aquilo que melhor para eles, ter ambos os pais interessados em seu bem estar , sua
sade, e seu desenvolvimento como um todo. O relevante no tanto com quem o menor ir
residir, mas sim que ele fique a maior da parte do tempo com amos os genitores. As tarefas
dos pais so exclusivas ao contrrio, so compartilhadas.
A guarda compartilhada apresenta um aspecto material ou fsico implica ao genitor ter
a prole consigo. J o aspecto jurdico comum aos genitores, refere-se ao exerccio
simultneo de todos os poderes deveres inerentes ao poder familiar. A guarda jurdica
atribuda a ambos os pais e exercida de forma igualitria envolvendo as decises importantes
que os dois devem tomar conjuntamente em relao aos filhos, j a fsica refere-se um
arranjo para que ambos os pais possam estar o maior tempo possvel com os seus filhos,
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corresponde aos acordos de visita e acesso. Assim, na guarda compartilhada, a criana ter
uma residncia fixa ( na casa da me ou do pai ), por isso, a guarda fsica estar, em regra,
com apenas um dos genitores em determinado momento.J a guarda jurdica neste modelo
ter como titular ambos os genitores, mas ser imediatamente exercida pelo genitor que
estiver com o menor no momento (guarda fsica ). H, portanto, o compartilhamento jurdico
e consequentemente o fsico tambm, medida que a visitao ser mais ampla neste modelo.
Existem vrios dispositivos do direito que evidenciam l a possibilidade da utilizao
da guarda compartilhada. O primeiro fundamento legal para a aplicao da guarda
compartilhada no Direito Brasileiro so os artigos 5, inciso I, da Constituio Federal de
1988 que dispe sobre a igualdade entre homem e mulher, artigo 226, 5 que trata da
igualdade parental, bem como o 7 e o artigo 229. No Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA) tambm pode-se encontrar dispositivos que fundamentam a guarda conjunta:
1, 3, 4, 6, 7 , 16 inciso V, 19, 21 e 33 a 35. Os modelos compartilhados, cujo
objetivo o convvio constante dos genitores com a prole aps a separao, encontrar no ECA
fundamentos legais para sua aplicao no Brasil tendo em vista que prima pela criao no seio
familiar.
A Guarda Compartilhada foi consagrada no ordenamento jurdico atravs da Lei n
11.698 de 13 de junho de 2008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil de
2002.Com a positivao da referida lei , a Guarda Compartilhada, que era considerada objeto
de grande interesse e pesquisa, por parte da doutrina e juristas considerada um meio de
solucionar as deficincias encontradas em outras modalidades de guarda, principalmente na
Guarda nica, modelo aplicado unanimemente no Ordenamento Jurdico
Brasileiro.Transcrevemos:
Art. 1.583. A guarda unilateral ou compartilhada.
1 Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que
substitua (art. 1.584, 5 ) e , por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o
exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes
ao poder familiar dos comuns.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada poder ser:
I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de
separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar;
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II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da
distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me.
1 Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda
compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e
as sanes pelo descumprimento de suas clusulas.
2 Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada,
sempre que possvel a guarda compartilhada.
3 Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda
compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em
orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
4 A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda,
unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu
detentor, inclusive quanto aos nmeros de horas de convivncia com o filho.
5 Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me,
deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade
A lei deixa de priorizar a guarda individual, definindo o que guarda unilateral e
guarda compartilhada (art.1583, 1), dando-lhe a preferncia pela guarda compartilhada
(art.1584, 2) este instituto garante maior participao de ambos os pais no efetivo
desenvolvimento dos filhos.
A guarda compartilhada pode ser fixada por consenso ou determinao judicial, pode
ser feita de forma autnoma quando no estipulada na ao de separao, de divrcio ou de
dissoluo de unio estvel, sendo que poder ser requerido por qualquer dos pais (art.1584, I)
e caso um dos genitores no aceite o juiz determinar mediante a ofcio ou a requerimento do
Ministrio Pblico, mesmo os pais terem definidos a guarda unilateral, podero pleitear a sua
alterao, se ambos os pais no entrarem em consenso o juiz poder determinar a guarda
compartilhada (1584, 2), mais dever ser comprovada a viabilidade de sua aplicabilidade.
Nos casos em que um dos genitores reivindica a guarda do filho e fica constatado que
ambos tem condies de possu-la ser aplicada a guarda compartilhada e se necessrio uma
equipe de psiclogos ou psiquiatras iro fazer o acompanhamento. Em hiptese da guarda se
atribuda judicialmente, ser estabelecido os perodos de convivncia e uma avaliao por
equipe interdisciplinar ou orientao tcnico-profissional (art.1584,3), mesmo que o filho
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seja reconhecido em decorrncia de ao de investigao de paternidade a guarda
compartilhada poder ser determinada.
Em caso de descumprimento ou alterao injustificada pelo detentor, o mesmo sofrer
sanes (art.1584, 4).
Se o magistrado verificar a impossibilidade da guarda do pai ou da me, por fundado
motivo ser aplicado o artigo 1584 5 do CC.
Segundo os dados do IBGE no Brasil a guarda compartilhada vem sofrendo grandes
avanos.
As Estatsticas do Registro Civil 2010 mostram tambm que cresceu o
compartilhamento da guarda dos filhos menores entre os cnjuges divorciados, eu
passou de 2,7% em 2000 para 5,5% em 2010. Em Salvador, que quase metade deles
ficaram sob guarda de ambos os pais.
Salienta-se que os interesses da criana ou adolescente se sobrepem os objetivos

pessoais dois pais, para que cresam com maiores possibilidades de se adequar no meio em
que vivem de forma a assumir seu papel social e moral perante a sociedade civil seu papel
social e moral perante a sociedade civil.
Corroborando as idias Levy
[ ...] o Instituto Brasileiro de direito de famlia (IBDFAM), aps inmeros estudos
sobre o assunto entende que, no havendo acordo entre os pais sobre a guarda dos
filhos, o juiz ouvindo equipe multidisciplinar e utilizando a mediao familiar
sempre que possvel, deve decidir preferencialmente pela guarda compartilhada,
salvo se o melhor interesse do filho recomendar a guarda exclusiva assegurando o
direito convivncia ao no guardio (art.97 do Estatuto das Famlias projeto de
lei n 2.285/07.
Vale ressaltar, que a guarda compartilhada utilizada para que o filho possa interagir
tanto com o pai e com a me de forma ampla e flexvel sem que o mesmo perca a noo de
sua moradia, mas que possa ser colocada em prtica, deve haver uma total harmonia entre os
pais e respeito recproco.
Nesta linha, posicionou-se o Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves,
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
ALTERAO DE GUARDA, DE VISITAO E DE ALIMENTOS GUARDA
COMPARTILHADA LITGIO ENTRE OS PAIS DESCABIMENTO 1. No
a convivncia dos pais que deve orientar a definio da guarda, mas o interesse do
filho. 2. A chamada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em
objeto, que fica disposio de cada genitor por um semestre mas uma forma
harmnica ajustada pelos genitores , que permitia ao filho desfrutar tanto da
companhia paterna como da materna num regime de visitao bastante amplo e
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flexvel, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia.Para que a guarda
compartilhada seja possvel e proveitosa para o filho imprescindvel que exista
entre os pais uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, onde no existam
disputas nem conflitos. 3. Quando o litgio descabida.Recurso desprovido (TSRS
- AC 700057606 73 7 C.Cv.- Rel.Des. Srgio Fernandes de Vasconcellos Chaves
DOERS 26.03.2003 )
3.1 Finalidades
O interesse do menor, no a convenincia dos pais que deve orientar a definio da
guarda e sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada no consiste em
transformar o filho em objeto disposio de cada genitor por certo tempo , devendo ser uma
forma harmnica ajustada pelos pais, que permita a ele ( filho ) desfrutar tanto da companhia
paterna como da materna, num regime de visitao bastante amplo e flexvel , mas sem
perder seus referenciais de moradia. No traz ela ( guarda compartilhada) maior prejuzo para
os filhos do que a prpria separao dos pais. imprescindvel que exista entre eles ( pais)
uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual no existam disputas nem
conflitos .
O Direito de Famlia contemporneo tem alguns princpios fundamentais e norteadores
que o regem como, afeto, igualdade e alteralidade, pluralidade de famlia, melhor interesse da
criana e adolescente, autonomia de vontade e interveno estatal mnima. Compartilhar a
educao dos filhos seria o ideal. Pais presentes, participativos. Porm, essa premissa no a
realidade das varas de famlia. Nas relaes judiciais, s vezes, o elo determinante da famlia,
o amor, o afeto, o respeito perdem espao para conflitos, desentendimentos. E os filhos se
encontram no meio da histria da degradao pessoal dos pais. Poupar os filhos, como o casal
tarefa preciosa ao juiz e advogado, auxiliados por estudiosos da psicologia da psicanlise.
Enfim, o caminho sinuoso, porm repleto de vitrias se assim for dirimido.
nesse sentido que a prioridade conferida ao interesse do menor emerge como o
ponto central, a questo maior, que deve ser analisada pelo juiz na disputa entre os pais pela
guarda do filho, enfatiza Silva (2006, p. 51).
Importa tambm considerar, que a famlia e parentesco so categorias distintas. O
Cnjuge pertence famlia, e no parente do outro cnjuge. Enquanto perdura a relao
conjugal, marido e mulher so consortes, que compartilham uma comunho de vida.
Dissolvida sociedade conjugal, no existir liame jurdico entre os ex-cnjuges. J os filhos,
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continuam fazendo parte daquela relao finalizada, e precisam conviver com aqueles que um
dia formam um casal.
Portanto a separao da famlia conjugal e no da famlia parental. Surge, porm um
dilema. Com quem ficar ou filhos? Convivendo com ambos? O melhor caminho? Mas a
experincia mostra que isso s ocorre, se os pais saram da separao/divrcio sem mgoas,
ressentimentos, amadurecidos. E no caso de conflitos, determinar que a guarda seja concedida
apenas a um (obedecendo ao melhor interesse do menor), e ao outro, o direito de visitas. Que
situao frustrante, tanto para as partes, como para o julgador.
Porm como nas relaes de Estado, as situaes so momentneas, posteriormente
aquela situao poder ser mudada, em qualquer tempo, pois a vida segue seu curso. O
interesse do menor serve, primeiramente, do critrio de controlo, isto , de instrumento que
permite vigiar o exerccio da autoridade parental sem questionar a existncia dos direitos dos
pais. Assim, na famlia unida, o interesse presumido da criana de ser educado por seus dois
pais; mas se um deles abusa ou usa indevidamente suas prerrogativas, os mesmo critrios
permitiro lhe retirar, ou controlar mais de perto o exerccio daquele direito. O interesse do
menor utilizado, de outro lado, como critrio de soluo, no sentido de que, em caso de
divrcio, por exemplo, a atribuio da autoridade parental e do exerccio de sua prerrogativas
pelos pais depende da apreciao feita pelo juiz ao interesse do menor.
Tambm importante observar, que nem sempre filhos de pais separados so infelizes.
O tom para uma vida serena dos filhos ser dado na infncia. E, justamente na infncia, que se
sedimenta, a pessoalidade, histria pessoal de cada indivduo, construo de seus valores,
morais, ticos, e a maneira de enfrentar as vicissitudes da vida. Esse momento
importante.Sob outra ptica, tambm os filhos de pais casados, que vivem em situaes de
eterno conflito traduzem problemas para a criao dos filhos.
A histria repleta de acontecimento nefasta, quando o casamento era indissolvel, e a
nica forma de constituir famlia. No havia como sair de leva relao de desamor.
prefervel o Estado Laico, securalizado, com varias formas de constituir famlia, que prioriza
a dignidade da pessoa humana, e tem no afeto, princpio do direito de famlia.
3.2 Modalidades
3.2.1 Guarda nica ou unilateral
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aquela em que a responsabilidade direita dos filhos fica com apenas um dos
genitores, ou seja, ao detentor da guarda conferido o dever de cuidado direito dos filhos,
sendo que esse genitor ser aquele que apresentar melhores condies, analisando-se sempre o
melhor interesse do menor. Ao outro genitor cabe o dever de supervisionar os interesses dos
filhos, ou seja, deve este acompanhar a vida, a criao e o desenvolvimento dos filhos,
devendo tambm contribuir financeiramente.
O genitor no detentor da guarda possui o direito de visita aos filhos. Esta modalidade
de guarda recebe muitas criticas, pois vrios so os casos em que o pouco contato com o
genitor que no possui a guarda acaba resultando em um afastamento gradual entre o menor,
j que o tempo de convivncia se restringe aos dias e horrios de visita, diminuindo assim o
vnculo existente entre eles, sendo que, tal vnculo, visando melhor interesse do menor no
deveria ser prejudicado. Assim define o Cdigo Civil em seu artigo 1583, 1: Compreendese por guarda unilateral atribuda a um s dos genitores ou a algum que a substitua (art.1584,
5) [...] .
A escolha referente a tal espcie de guarda cabe, primordialmente, ao ex-casal, por
fora do artigo 1584, inciso I do CC/02, ou no havendo consenso, ser determinada pelo juiz
(inciso II do mencionado dispositivo). Os critrios para escolha do genitor guardio, poca
do Cdigo Civil de 1916 diziam respeito inocncia do cnjuge que no deu causa
separao. Somente a este caberia deter a guarda material dos filhos, o que foi, ao longo das
dcadas, abrandado at chegar atual disposio do 2 do artigo 1584 do CC/02:
2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exercla e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I Afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; II Sade e segurana; III
Educao.
O atual Cdigo, ao contrrio do anterior, consagra a relevncia do interesse do menor
na determinao de qualquer genitor deter a sua guarda, pois os incisos referem-se as
necessidades infanto-juvenis que devem ser supridas.
Para Silvio Neves Baptista o guardio ser aquele [...] em cuja companhia o menor se
sinta mais feliz e seguro [...] (2000, p.43), sendo recomendvel, pois, que a guarda seja do
genitor que dispuser de maior tempo para estar em companhia do filho. O autor acrescenta
outros requisitos: O menor deve ficar com o genitor que continuar residindo no antigo lar do
casal, para que no haja perda de relacionamentos com vizinhos, parentes e amigos de escola,
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e alm disso, esteja desprovido do intuito de obstaculizar o convvio dos filhos com o genitor
visitante (2000).
O papel destinado ao genitor visitante resumido no 3 do artigo 1583 do CC/02: A
guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos
filho.
Enquanto um dos genitores efetivamente cria, educa e cuida da prole, a o outro resta
o dever de fiscalizar em que sentido dirigida esta criao, e caso discorde da
maneira como age o guardio, deve socorrer-se do Poder Judicirio. Na prtica ou
no guardio tambm fica obrigado a prestar alimentos aos filhos que com ele no
reside (DIAS, 2000).
A doutrina, ao longo de muitos anos, tem utilizado as expresses direito de guardae

direito de visita como se fossem duas prerrogativas contrapostas: A primeira pertence ao
guardio e a segunda ao visitante. Alguns autores, analisando modificaes Legislativas em
torno do direito de famlia apresentam posicionamento diferenciado.
A nosso ver esta uma viso equivocada do fenmeno, pois enquanto a guarda um
poder-dever do pai, cujo beneficirio da norma o filho, a visita um direito de
personalidade do filho de ser visitado no s pelos pais, como por qualquer pessoa
que lhe tenha afeto (BAPTISTA, 2000, p.44).
Desta forma pode se falar em direito visitao do filho menor tendo em vista a
efetivao do direito fundamental a convivncia familiar. Como antes explicado, esta
convivncia no se restringe ao circulo formado pelos genitores e pelo filho e por isso o
nico do artigo 1589 permite que a visitao tambm seja estabelecida entre netos e avs,
observados, em qualquer caso, o interesse infanto-juvenil.
Pode-se verificar como na deciso do Tribunal do Rio Grande do Sul vem se
confirmando o entendimento da guarda unilateral:
Data de publicao: 03/09/2014
Ementa: AGRAVO. AO DE ALTERAO DE GUARDA, DE
COMPARTILHADA PARA UNILATERAL. TUTELA ANTECIPADA.
REQUISITOS. PRESERVAO DA SITUAO DE FATO RECOMENDADA.
SITUAO DE RISCO NO VERIFICADA. As alteraes de guarda devem ser
evitadas tanto quanto possvel, pois implicam mudana na rotina de vida e nos
referenciais do menor, podendo gerar transtornos de ordem emocional. Caso
concreto em que no se verifica comprovada situao de risco sade ou
integridade fsica do infante a justificar a alterao da guarda, de compartilhada para
unilateral, liminarmente, sendo prudente o aguardo pela formao do contraditrio.
DECISO MONOCRTICA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo N
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70061218897, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Sandra
Brisolara Medeiros, Julgado em 27/08/2014)
3.2.2 Guarda alternada

Esta modalidade de guarda aquela em que os genitores exercem a guarda dos filhos
alternadamente em perodos predeterminados que podem ser divididos em dias, semanas,
meses, ou at mesmo perodos anuais, ou seja, o menor passa um perodo com um dos
genitores e outro perodo com o outro genitor.
Nesse sentido Grisard Filho (2010, p. 91) explica que:
Neste modelo de guarda, tanto a jurdica quanto a material, atribuda a um e a outro
dos genitores, o que implica alternncia no perodo em que o menor mora com cada um dos
pais.
Desta forma, cada um dos genitores, no perodo de tempo preestabelecido a eles,
exerce de forma exclusiva a totalidade dos direitos-deveres que integram o pode parental. Na
guarda alternada muito criticada, pois traz prejuzos psicolgicos ao menor, j que esse
passa a viver em duas realidades distintas, sendo criada em cada uma delas de forma de
diferente, o que pode comprometer o seu bem estar, alm de contradizer o princpio da
continuidade do lar.
No meso sentido discorre Silva (2006, p.62) sobre o tema:
Este um modelo de guarda que se ope fortemente continuidade do lar, que deve
ser respeitada para preservar o interesse da criana. inconveniente a consolidao
dos hbitos, valores, padro de vida e formao da personalidade do menor, pois o
elevado nmero de mudana provoca uma enorme instabilidade emocional e
psquica vez que a alternatividade estabelecida a critrio dos pais e difere
substancialmente do que ocorre com a criana quando passa um perodo de frias
com o genitor no guardio.
Durante esse tempo de frias as atividades so em maioria de lazer e diverso e assim

diversas das atividades ao perodo escolar no prejudicando os hbitos e padro de vida da
criana.
A jurisprudncia tambm se faz contraria a essa modalidade de guarda, o Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, se manifestou a respeito da seguinte maneira:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA ALTERNADA. CRIANA DE
TENRA IDADE. IMPOSSIBILIDADE. Totalmente contra indicada a guarda
alternada uma semana com cada genitor, pois impede o estabelecimento de rotinas
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essenciais para a segurana da criana, normalmente considerando que os pais
residem em cidades diferentes e que se trata de um beb de apenas um ano e oito
meses. Sendo provisoriamente deferida a guarda exclusiva da criana a me,
imperiosa a fixao de alimentos em favor do menor, em percentual sobre os
rendimentos do genitor. BRASIL, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. DE
RAM PROVIMENTO. UNNIME (Agravo de instrumento nmero do
processo: 70019784917 - Comarcas de Porto Alegre Data de julgamento: 08-082007 Relator: Luiz Felipe Brasil Santos.
3.2.3 Da adequao aos Princpios Constitucionais

A Constituio Federal Brasileira de 1988 inseriu inmeros princpios, entre eles: A
dignidade da pessoa humana, da igualdade, da afetividade, o princpio da proteo integral a
crianas e adolescentes que so aplicveis no direito de famlia e no ramo do Direito Civil,
que buscam a constitucionalizao dos seus institutos.
Contudo, para que se obtenha eficcia faz-se necessrio que ao ser feita a aplicao do
Instituto pelos Magistrados e de mais operadores do direito, que se faa uma interpretao
lgica, devendo-se analisado o caso concreto, respeitando-se sempre as necessidades e o bem
estar da criana e do adolescente, de maneira a no prejudicar seu desenvolvimento enquanto
sujeito de direitos e deveres.
Para Maria Berenice Dias:
Tem o juiz o dever de informar aos pais sobre o significado da guarda compartilhada;
mais as prerrogativas a ambos, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na
vida dos filhos. A finalidade consagrar o direito da criana.
Com constitucionalizao de igualdade de direitos e obrigaes entre homens e
mulheres explicita no artigo 5, inciso I da Constituio Federal de 1988, surgiram avanos
visando coibir qualquer tipo de descriminao relativamente aos filhos havidos ou no da
relao de casamento ou por adoo, contemplado no art.227, 6 da Constituio Federal de
1988.
3.2.4 Princpio da dignidade da pessoa humana
A sociedade passa por uma ampliao no contexto social, modificando e
desestruturando a relao familiar. Contudo, o princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana surge para dar efetividade s garantias desse direito a fim de reestruturar as relaes
sociais em especial a famlia alicerce da sociedade.
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A que se ressaltar que a criana passa significativamente por perdas relativas relao
familiar, uma vez que esta se transforma, pois a falta continua e a perda da companhia de um
dos pais passa a ser reduzida ao direito de visitas. Inexistindo o direito a convivncia direta
com a criana, esta fica nas mos do guardio/detentor.
A guarda compartilhada surge com intuito de equiparar e equilibrar os papeis
familiares, procurando atender ao melhor interesse da criana, e a suprir as deficincias
apresentadas em outros modelos de guarda.
Maria Berenice Dias colaciona:
A dissoluo do vnculo afetivo no leva a ciso nem quanto aos direitos nem quanto
aos deveres com relao aos filhos. O rompimento da vida conjugal dos genitores
no deve comprometer a continuidade dos vnculos parentais, pois o exerccio do
poder familiar em nada afetado pela separao. necessrio manter os laos de
afetividade, minorando os efeitos que a separao acarreta nos filhos.
3.2.5 Princpio da afetividade

O princpio da afetividade, apesar de no estar expresso na Constituio Federal
do Brasil, um princpio decorrente da dignidade da pessoa humana. Pode-se dizer que o
afeto esta intimamente ligado ao amor, ao respeito e a famlia, pois o afeto fundamental para
que as relaes familiares sejam bem sucedidas e unidas.
Mesmo que o pai ou a me no possua a guarda fsica do menor no estaria esse
limitado apenas a supervisionar a educao dos filhos, mas participaria efetivamente dela,
uma vez que se tornaria detentor de um poder de autoridade para decidir sobre situaes
relevantes sobre a vida dos filhos. Vale lembrar que perda ocorrida com a dissoluo do
vinculo conjugal, tambm acarreta a perda da companhia imediata de um dos pais, cabendo a
guarda compartilhada suprir esta falta e ampar-lo de forma a evolu-lo como sujeito de
direitos e deveres.
Neste sentido, Silvio de Salvo Venosa:
Por vezes, o melhor interesse dos menores leva os tribunais a propor e a atribuir
guarda compartilhada ou conjunta.
explicita a inteno do legislador em proteger a famlia. Com esse intuito o Estatuto
da Criana e do Adolescente consagrou o princpio da proteo integral crianas e
adolescentes e o incorporou-se ao ordenamento brasileiro.
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3.2.6 Princpio do melhor interesse da criana

A previso contida nos Estatuto da Criana e do Adolescente artigo 4, alneas a, b, c e
d promoveram a efetividade ao artigo 227, da Constituio Federal, consolidando como dever
da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, todos os direitos fundamentais, dentro dos quais, o direito a convivncia familiar:
Na primazia de receber proteo e socorro em qualquer circunstncia, bem como na
procedncia de atendimento nos servios pblicos de relevncia pblica, de
preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas e, ainda,
destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo a
infncia e juventude.
Buscando nesse sentido o melhor equilbrio fsico e psicolgico da criana ou do

adolescente, tal princpio impe a predominncia do interesse do filho, transformando-o em
sujeito de direitos, titular de direitos juridicamente protegidos, assim como os adultos.
3.2.7 Princpio da igualdade
O princpio da igualdade foi inserido no direito de famlia com o intuito de
constitucionalizar a igualdade de direitos e obrigaes entre homens e mulheres.
Firmando tal entendimento Maria Berenice enfoca que
[...] a organizao e a prpria direo da famlia repousam no princpio de igualdade de
direitos e deveres dos cnjuges (1511), tanto que compete a ambos a direo da sociedade
conjugal e mtua colaborao (1567).
Alcana, assim, os vnculos familiares e probe qualquer tipo de discriminao
ocorridos aos filhos havidos ou no da relao de casamento ou por adoo, cabendo a ambos
a direo da sociedade conjugal de forma igualitria e mtua colaborao, prevalecendo o
interesse da criana e do adolescente.
3.2.8 Vantagens e Desvantagens
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O Instituto da guarda compartilhada apresenta vantagens e desvantagens. Seus
principais reflexos sociais so demonstrados atravs de estudos interdisciplinares que envolve
diversos profissionais, tais como psiclogos, assistentes sociais e demais auxiliares da justia
necessrios a solucionar principalmente as questes em que existam conflitos na definio de
guarde de filhos, sempre preponderando e prezando pelo cuidado e a proteo da criana e do
adolescente.
Percebe-se que a inteno do legislador foi a de criar e aplicar um modelo de guarda
onde exista consenso e respeito entre os pais. Ambos devem ter cincia das responsabilidades
que iro cumular e, principalmente, que o modelo de guarda escolhido possui o objetivo de
trazer benefcios aos filhos menores.
Na hiptese de ocorrer acordo entre os pais dever ser conferida a ressalva sempre
que possvel, ou seja, a guarda compartilhada s dever ser aplicada, quando for proveitosa a
mediao interdisciplinar, que dever ser determinada pelo magistrado, sempre visando o
melhor interesse do menor, fazer aplicao da guarda nica, a que melhor satisfazer os
requisitos, de efetivao de bem estar, moral, fsico e psicolgico do menor.
Neste sentido corrobora Giselle Cmara Croeninga:
fato que a guarda compartilhada implica em mudanas no tratamento dado as
famlias em transformao que devem contar com o judicirio para diminuir-lhes o
sofrimento inerente a separao e ajud-las a manter sua vocao e finalidade,
mesmo que o casal esteja desfeito, de cuidado e solidariedade.
A prpria doutrina segue no sentido de que no seria recomendvel a guarda

compartilhada nos casos aonde um dos genitores apresentarem distrbios ou vcios que
possam colocar em risco a vida da criana e do adolescente. Neste caso a guarda seria
favorvel ao genitor que tivesse condies de criar o filho em um ambiente saudvel para seu
crescimento e desenvolvimento fsico e psicolgico.
Em caso de desavenas entre genitores tais condies se tornariam desfavorveis, j
que ambos no cooperam entre si e esto insatisfeitos com a forma individual e agir, opinando
de forma contraria as opinies um do outro, sendo cabvel nesses casos a aplicao da guarda
nica.
No entendimento de Grisard:
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Nesses casos, as crianas ou adolescentes so usados como verdadeiros msseis
lanados para detonar, ainda mais, a auto-estima do outro genitor, que no mais
visto pelo ex-cnjuge como pai e mo de seu filho e, por tudo isso, pessoa digna de
respeito. O outro genitor passa ser inimigo de guerra, devendo ser derrotado custe o
que custar, ainda que seja na infncia ou emocional de seu filho.
4- ALTERAES LEI 13.058/2014

No final do ano de 2014, especificamente na data de 22 de dezembro, a ento
Presidenta da Repblica, Sra. Dilma Roussef, sancionou a Lei n 13.058, que alterou os
artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do nosso atual Cdigo Civil Brasileiro (Lei n10.406 de 10
de janeiro de 2002), os quais j tratavam da guarda compartilhada aos genitores e sua
aplicabilidade na prtica.
Portanto, o Projeto de Lei (PLC n 117/2013) do deputado Arnaldo Faria de S do
partido poltico PTB (Partido Trabalhista Brasileiro), que tramitou por 3 (trs) anos na
Cmara dos Deputados e fora aprovado pelo Senado Federal em 26 de novembro de 2014, o
qual originou a supracitada Lei n 13.058/2014, sancionada recentemente e sem vetos pela
nossa atual Presidenta da Repblica, no inovou com o instituto da guarda compartilhada,
uma vez que, desde o ano de 2008, a Lei n 11.698 j estabelecia a respeito de tal instituto,
trazendo a necessidade da diviso de responsabilidades e despesas quanto educao,
manuteno, criao e convvio com os filhos comuns.
Ou seja, em seu artigo 1.584, 2, o Cdigo Civil j prescrevia a aplicao da guarda
compartilhada aos genitores, sempre que possvel, uma vez que, mesmo separados
fisicamente, os genitores ainda deveriam continuar como responsveis pela manuteno,
convvio, educao e criao dos filhos comuns, em prol das prprias crianas, as quais se
beneficiariam com a presena de ambos os genitores, conforme determina inclusive o Estatuto
da Criana e do Adolescente e nossa Constituio Federal, conforme verifica-se:
Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n 8.069 de 13 de julho de 1990:
Artigo 4 - dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico
assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade,
alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.
Artigo 19 - Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua
famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e
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comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias
entorpecentes.
Constituio da Republica Federativa do Brasil de 1988:
Artigo 227 - dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente
e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao
lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia
familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
No entanto, na prtica, o que ocorria na maioria das situaes judiciais, era o litgio
entre os genitores, ou seja, uma relao desarmoniosa e desrespeitosa, sem o consenso quanto
a definio da guarda dos filhos, cabendo ao magistrado determinar, na maioria das vezes,
uma guarda unilateral a um dos genitores, e destaca-se que um ndice superior concedido s
mes em detrimento aos pais, talvez por questes culturais e histricas, j que a nossa
Constituio Federal proclamou que todos so iguais perante a lei, seja homem ou mulher,
mas desde que, no caso da concesso da guarda, tal genitor demonstre possuir melhores
condies para exercer a guarda do filho.
Portanto, antes do advento da Lei n 13.058/2014, por mais que j existisse a guarda
compartilhada, ainda a guarda unilateral se via com predominncia no judicirio, isto por
conta da falta de estabilidade emocional entre os pais, que no consentiam quanto a concesso
da guarda, conforme depreendemos em alguns julgados. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL DIVRCIO LITIGIOSO GUARDA E
RESPONSABILIDADE GUARDA UNILATERAL CONCEDIDA ME
INCAPACIDADE DE CONVIVNCIA DO PAI COM OS FILHOS SUSPENSO
DO DIREITO DE VISITAS DO PAI AOS FILHOS PRINCPIO DO MELHOR
INTERESSE DA CRIANA. 1. Nos termos da jurisprudncia deste Eg. Tribunal de
Justia, a guarda compartilhada somente possvel de ser concedida quando os pais,
mesmo separados, mantm uma boa convivncia e dilogo, a fim de permitir a
preservao do melhor interesse das crianas. 2. No caso concreto, a fim de
resguardar a incolumidade fsica e psquica dos infantes, mostra-se plausvel a
manuteno da guarda exclusiva me, bem assim a suspenso do direito de visitas
do pai aos filhos menores, at que o genitor apresente, doravante, equilbrio
emocional, com aceitao da separao conjugal e, principalmente, comportamento
de afetividade e proteo s crianas, condies estas que podem ser alcanadas
mediante acompanhamento psicoterpico individual, de base sistmico-relacional
fora do mbito judicial, por tempo indeterminado como forma de superar o
sofrimento que se presentifica no convvio com os filhos. Parecer Tcnico.3.
Recurso conhecido e provido.
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Com o advento da Lei n 13.058/2014, que alterou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e
1.634 do nosso atual Cdigo Civil Brasileiro (Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002), temos
que o magistrado dever priorizar o instituto da guarda compartilhada mesmo quando no
haja consenso entre os pais e mesmo quando no haja um relacionamento harmonioso entre
eles, com exceo quando algum dos genitores declarar expressamente o seu desejo de no
compartilhar a guarda da criana ou quando o juiz, de forma justificada, opinar pela
unilateralidade da guarda.
Ou seja, na prtica capaz que no haja mudanas significativas em nossos tribunais
com o advento desta nova lei, uma vez que ela trouxe novamente o livre arbtrio do
magistrado em opinar pela unilateralidade da guarda, assim como j previa a Lei n
11.698/2008, sempre que verificar que um dos genitores no se encontre apto a exercer a
guarda do filho, por inmeros motivos existentes, que devero ser avaliados caso a caso pelo
magistrado.
Tal liberalidade mantida ao juiz para conceder ou no a guarda compartilhada
extremamente essencial, pois dependendo de cada caso, fundamental que se determine a
guarda a apenas um dos genitores, como por exemplo se o pai ou a me for dependente
qumico ou tiver abusado sexualmente do filho (a), e etc, bem como em casos em que um dos
pais deseja mudar de residncia com o filho (a) e no possui a autorizao do ex-cnjuge para
levar o filho comum - desde haja fundado motivo para tanto - como uma alterao do local
trabalho para outro Municpio, Estado ou Pas, ou para tratamento mdico que perdure por
longo perodo e etc, os quais tambm justificariam o juiz determinar a guarda unilateral a um
dos genitores ou conceder a guarda compartilhada, decidindo o conflito por eles.
Importante destacar que um dos benefcios desta nova lei foi a prestao de constas, ou
seja, os genitores agora tero mais foras para solicitar informaes, objetivas ou subjetivas,
em assuntos ou situaes que, direta ou indiretamente, afetem a sade fsica e psicolgica,
bem como a educao dos filhos comuns, incluindo aqui a prpria penso alimentcia paga
por um dos genitores, a fim de verificar se a mesma est sendo revertida ao interesse e bem
estar do filho.
Neste caso especfico, acreditamos que a lei trouxe o entendimento de que a prestao
de constas ensejar o pedido de reviso de penso alimentcia, j existente em nosso
ordenamento, mas com mais embasamento jurdico, e sempre lembrando que por serem
irrepetveis, os alimentos j pagos no sero devolvidos ao pagador.
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Outro benefcio significativo advindo desta nova Lei n 13.058/2014 quanto a
aplicao de multa diria no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos
reais) a qualquer estabelecimento pblico ou privado, pelo no atendimento da solicitao por
qualquer dos genitores sobre quaisquer informaes que desejam ter de seus filhos. Tal
inovao trouxe uma certa segurana aos genitores que no possuem a guarda de seus filhos e
so privados muitas vezes de informaes bsicas da rotina de seus filhos. Vejamos como
passar a constar noCdigo Civil tal exigncia:
Artigo 1.584 (...)
6 Qualquer estabelecimento pblico ou privado obrigado a prestar informaes a
qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais)
a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo no atendimento da solicitao. (Includo pela Lei
n 13.058 de 2014).
Ou seja, se houver uma certa estabilidade emocional dos genitores, com uma boa
comunicao e maturidade o suficiente para ultrapassar os anseios pessoais e egosticos de
cada um, a aplicabilidade da guarda compartilhada s tem a acrescentar vida do filho
comum, pois a criana continuaria a ter a referncia, o vnculo e a convivncia com ambos os
pais.
Sobre este assunto, J. F. Baslio de Oliveira (2008, p. 58) explica que a continuidade do
convvio da criana com ambos os genitores fundamental para o saudvel desenvolvimento
psicoemocional da criana, constituindo-se a guarda em um direito fundamental dos filhos
que no podem ficar ao livre e injustificado arbtrio de apenas um dos pais.
Referido autor ainda entende que a perda do convvio com os filhos no pode depender
exclusivamente da deciso de apenas um dos genitores, seja qual for a modalidade da guarda
adotada, que dever ter como base o interesse do filho e no a satisfao de apenas um dos
genitores.
Assim, alm de estreitar os laos e o vnculo entre pais e filhos, tornando como regra a
convivncia familiar, essa nova lei da guarda compartilhada tambm minorar a utilizao dos
filhos como propriedade e prmio que alguns genitores fazem questo de realizar,
principalmente os que detm unilateralmente a guarda das crianas. O mestre Rolf Madaleno
(2013, p.445) explica como ocorre nestes casos:
No da ndole da guarda compartilhada a disputa litigiosa, tpica dos processos
impregnados de dio e de ressentimentos pessoais, onde pensam os pais serem
compensados pela deciso judicial da guarda unilateral, para mostrar a sentena ao
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outro contendor e, com esta vitria processual de acirrado dissenso, acreditar que o
julgador teria encontrado no vencedor da demanda pela guarda os melhores atributos
de guardio, sendo o filho o trofu dessa insana disputa sobre a propriedade do filho.
Alm disso, e em complementao ao entendimento do mestre Rolf Madaleno, temos

que em tais casos a alienao parental era algo muito comum, ou seja, um dos genitores, que
obtinha unilateralmente a guarda do filho, criava situaes dificultosas e at mesmo
constrangedoras, criando prejuzos aos prprios filhos, alm de desestimular e afastar o filho
do outro genitor, e com o compartilhamento da guarda a to famosa alienao parental ser
algo mais difcil de ocorrer, o que se espera.
Assim, em suma, os benefcios que esta nova Lei n 13.058/2014 trar ser quanto ao
reforo do poder familiar, previsto no artigo 1.630 e seguintes do Cdigo Civil, atravs do
compartilhamento de decises e responsabilidades dos pais com os filhos comuns.
J quanto as crticas a esta nova lei, temos que ao estabelecer o tempo dos filhos de
forma equilibrada entre os genitores, a lei trouxe a subjetividade em cena, que poder causar
ainda brigas e desentendimentos entre os genitores, pois para um genitor o equilbrio poder
ser considerado 50% (cinquenta por cento) do tempo com o filho, e para o outro genitor
poder ser um tempo menor ou maior.
Ora, um filho no um produto ou mesmo um objeto que se pode dispor a qualquer
tempo ou momento, mas sim que educar e criar, com pacincia e amor, impondo rotinas
dirias de educao, higiene, sade, lazer, etc, e se no houver um certo amadurecimento dos
pais quanto a isso, para conjuntamente educarem seus filhos, o compartilhamento da guarda
poder ser desfavorvel prpria criana, que uma hora tem um ordem e uma rotina a ser
seguida, e logo depois tem outra totalmente diferente da primeira, causando-lhe confuso e
medo, o que no pode ocorrer, pois no esta a finalidade da lei.
No tocante as penses alimentcias, mister se faz esclarecer que as mesmas
permanecem inalteradas na maioria dos casos, pois errneo o entendimento de que por
compartilhar a guarda, os valores devidos titulo de penso tambm deveriam ser igualmente
compartilhados, nas mesmas propores, ou at mesmo excludos, deixando de existir a
proporcionalidade com os salrios dos genitores, o que um equvoco. A verba alimentar do
filho no calculada com uma diviso igualitria aos pais, mas sim com uma diviso
proporcional aos salrios desses pais.
Ou seja, as penses alimentcias ainda se baseiam no binmio
necessidade/possibilidade, ou seja, aos gastos para o sustento dos filhos, como despesas com:
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moradia, alimentao, escola e material escolar, plano de sade e medicamentos, despesas
com lazer, vesturios e calados e etc, mas so divididas de acordo com a proporo dos
rendimentos de cada genitor, ou seja, a sua possibilidade de custear tais gastos, e isto no quer
dizer a proporo exata de 50% (cinquenta por cento) para cada genitor, como algumas
pessoas podem estar interpretando com o advento desta nova Lei n 13.058/2014. Portanto, o
genitor que ganha mais contribui com mais para o sustento dos filhos.
E, assim como no caso da penso alimentcia, em que no h o instituto da coisa
julgada material, a guarda dos filhos tambm no h, podendo ser modificada a qualquer
tempo, ento, cabe esclarecer que caso seja instituda a guarda compartilhada dos filhos aos
genitores, a mesma poder ser revista a qualquer tempo pelo magistrado, em casos em que se
constate prejuzo ao interesse da criana, descumprimento de determinao judicial.
Entendemos que a Lei n 13.058/2014, que alterou os artigos 1.583, 1.584,1.585 e
1.634 do nosso atual Cdigo Civil Brasileiro (Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002), trouxe
mais benefcios do que malefcios na prtica, pois, nas palavras de Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho (2013, p.606), as vantagens de uma guarda compartilhada so claras
na medida em que diminui a existncia da danosa exclusividade da guarda unilateral, fazendo,
desta maneira, com que melhore a dimenso psquica do prprio filho que passar a sofrer
menos com o devastador efeito do fim da relao de afeto que unia os seus genitores,
portanto, vlido destacar que a tendncia que o vnculo entre pais e filhos no deva se
extinguir, permitindo que se amplie cada vez mais a convivncia saudvel entre todos da
famlia.
A nova lei aplica-se tambm aos casos em que j foram julgados. Desta maneira, caso
o pai ou me quiserem mudar o regime de guarda unilateral para compartilhada, basta
ingressar com uma nova ao e pedir a reviso da guarda com base na lei 13.058/2014.
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5- CONCLUSO
O presente trabalho de concluso de curso proporcionou um importante e efetivo
aprendizado em face aos relevantes conflitos existentes a cerca do tema. claro que no foi
possvel abranger todos os pontos que o assunto merece. Seria contudo audacioso querer
afirmar que foram obtidos conhecimentos de forma minuciosa sobre cada questo. Mas, por
outro lado, muitas questes relativas ao instituto da Guarda Compartilhada, tornaram-se
claras, e de fcil compreenso.
Portanto, o ponto inicial a ser destacado foram as mudanas significativas ocorridas no
transcorrer dos tempos no ambiente familiar, partindo da a necessidade de alguns ajustes.
Observando o que cotidianamente vem ocorrendo, pode-se perceber que a ruptura entre os
casais cresce de uma maneira assustadora, e com isso surgem os maiores problemas na
famlia. Com o termino da relao conjugal, a estrutura do lar fica abalada, a parte mais
frgil na relao; ou seja , os filhos, se no forem tratados com os devidos cuidados merecem,
tero a sua formao prejudicada, muitos deles acabam sofrendo por um impacto muito
grande quando os pais decidem pela separao.
Da surgia, o grande problema: Com quem os filhos iriam ficar? Pois mesmo que o
cnjuge no guardio continuasse sendo o responsvel em prover alimentos, e tivesse o
direito a visitas, essa relao acabaria sendo diversa da que os filhos tinham antes dessa
ruptura. Nesse desenrolar os pais acabavam brigando pela guarda dos filhos, e os filhos
ficavam em conflito interior, pois desejavam continuar convivendo com ambos os pais.
Relembrando, at bem pouco tempo atrs, os meios de guarda regulamentadas pela
legislao brasileira no atingiram o seu maior objetivo, que deveria ser o interesse maior da
criana, ou seja, o seu bem estar em todos os sentidos. Ao longo das dcadas comeou-se a
perceber que esses modelos existentes no priorizavam o interesse do menor, uma vez que j
est ratificado que com o tempo o no guardio sempre acabava se afastando do menor, em
virtude de no conseguir participar da sua vida, seja por causa do guardio dificultar o acesso
com o seu filho ou pelo pouco tempo que tem o contato com ele; normalmente finais de
semana alternados, se tornando assim um meio pagador de penso alimentcia.
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Com o intuito de solucionar esse problema, que surgiu a possibilidade de um novo
modelo de guarda, a chamada Guarda Compartilhada, onde ambos os genitores, aps a
ruptura conjugal continuam convivendo com os filhos, com as mesmas responsabilidades
anteriores ruptura, em termos devidamente acordados entre os pais. Priorizam-se assim, os
interesses dos filhos, ao mesmo tempo em que os pais se encontram resguardados dos
inmeros inconvenientes causados pelo ambiente quase sempre hostil de uma separao.
Agora j regulamentado no Brasil, atravs da lei 11.698/08 que veio formalizar esta
modalidade de guarda, pois j vinha sendo adotada pela jurisprudncia brasileira, assim como
a doutrina, que tambm j vinha adotando com muito sucesso. Esse novo instituto tem como
escopo a manuteno dos vnculos familiares existentes entre pais e filhos, baseando-se na
cooperao entre os genitores nos cuidados dirios dos menores.
Como toda regra tem sua exceo, no poderia ser diferente com a Guarda
Compartilhada. Esse modelo de guarda assim como os outros j existentes, tem alm de suas
vantagens, algumas desvantagens que tambm devem ser verificadas. Pois no so em todos
os casos que ela pode ser aplicada.
Quando o casal continuar em litgio aps a separao, no conseguem esconder dos
filhos a falta de harmonia, este modelo de guarda no o mais indicado, pois poderia
prejudicar ainda mais os filhos. Para os sucesso da guarda compartilhada necessrio que o
ex cnjuge mantenha um relacionamento baseado no dialogo, na confiana, no respeito, na
maturidade, haja vista que precisam estar em contatos frequentes, para compartilharem as
responsabilidades e decises referentes aos melhores interesses dos filhos.
Sendo assim deve-se ajustar a guarda ao cnjuge que tem melhores condies para
criar os filhos. Portanto, dependendo da situao deve-se verificar conforme o caso, quais os
benefcios e malficos deste modelo, verificar todos os seus aspectos, e as suas possibilidades
de aplicao ao caso concreto. No esquecendo que o melhor interesse do menor deve nortear
qualquer determinao a respeito da deciso a ser tomada. Levando em conta as necessidades
bsicas de sua vida, principalmente aquelas relativas educao, sade, segurana, ao
lazer e ao convvio no seio da famlia.
Aps estudado e analisado o instituto da guarda dos filhos menores de pais separados,
e particularmente a Guarda Compartilhada v-se que melhor se ajustar a sociedade atual,
posto que neste modelo ambos os pais dividem as responsabilidades, pelas decises
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significativas atinentes a vida dos filho, o que de vital importncia na formao moral e
psicolgica dos mesmos.
Aplicao deste modelo de guarda pode ser direta e igualitria dos pais na vida dos
filhos, estabelece normas educacionais atravs do entendimento de ambos (pais e filhos) e
distribui da melhor forma o carinho e o amor existente na famlia, ainda que fragmentado e,
evite sentimentos de tristeza, dio e rejeio por parte dos filhos com relao aos pais, vez
que ambos esto constantemente prximos.
Por fim, importante salientar que a Guarda Compartilhada redunda, acima de tudo, em
com partilha, que tem um sentido especial e profundo. tornar parte, participar, compartir,
partilhar com algum, ou seja transmitir carinho, amar, estar presente na vida do filho;
participar de sua vida escolar, estabelecer um dialogo constante a cerca de todos os assuntos,
tais como, arte, lazer, religio, turismo, esporte, cultura etc. Assim, guarda engloba, sobre tudo
educao, pois sabe-se que educar significa mais que manuteno financeira, abrange,
inclusive a manuteno moral. Para tanto, fundamental que seja observado e respeitado os
interesses e os sentimentos do menor .
Portanto cabe aos pais entenderem o verdadeiro significado da nova modalidade de
Guarda Compartilhada introduzida na legislao ptria. Se eles entenderem isso, por certo
fortaleceram o instituto da Guarda Compartilhada que representa a melhor opo para um
desenvolvimento e crescimento harmonioso, notadamente no plano emocional e psicolgico
de seus filhos que com certeza, ficaram eternamente gratos se, na prtica, isso ocorrer de
forma efetiva e verdadeira.
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