Filosofa del Derecho:

Introduccin:
La filosofa del derecho es una rama de la filosofa que estudia de los
fundamentos filosficos que rigen la creacin y aplicacin del derecho.
Constituye una aproximacin al fenmeno jurdico, un fenmeno que ha
acompaado a la humanidad desde siempre, puesto que la ley y el derecho
constituyen una constante histrica que ha incidido de una manera general y
constante en los modelos de convivencia sociales y polticos. Sus
principales reas temticas son: (04)

Ontologa jurdica: que estudia el ser del derecho, es decir el objeto sobre el que
se va a filosofar; objeto cuya determinacin es previa al conocimiento que se le
aplica, es decir, tiene una realidad propia antes de ser estudiado. La ontologa
jurdica busca un concepto del derecho que servir como base para una reflexin
posterior.

Epistemologa jurdica: disciplina que se centra en la reflexin sobre el

conocimiento del derecho. Se trata de dilucidar si este conocimiento es posible, y
de serlo cual es su forma o estructura, sus modos de manifestarse en la vida
social, etc.

Axiologa jurdica: que se ocupa del problema de los valores, reflexiona sobre
cules son los valores que harn correcto un modelo de derecho o que primarn a
la hora de elaborar o aplicar el derecho. De todos los valores del derecho los ms
relevantes son la "justicia" y la paz social; esta ultima predomina en los sistemas
anglosajones o germnicos y la justicia tiene ms relevancia en los sistemas
latinos, tal es su importancia en ellos, que algunos autores designan a la axiologa
jurdica como Teora de la Justicia.

Filosofa jurdica existencial: Estudia la relacin entre el hombre y la realidad

jurdica; no podemos prescindir del hombre en la realizacin del derecho porque la
humanidad es la que crea y aplica el derecho, an ms, crea y aplica a s misma
el derecho, para algunos autores esta ultima disciplina se denomina Antropologa
Jurdica.

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CONCEPTO DE FILOSOFIA:
1- La filosofa es un afn de saber libre y desinteresado. Pitgoras.
2- La filosofa es un preguntar por los principios ordenadores del Cosmos.
Presocrticos
a) Tales de Mileto: El agua, principio de todo.
b) Anaxmenes: Todo nace del aire.
c) Pitgoras de Samos: La esencia de las cosas es el nmero.
3- La filosofa es la ms alta ascensin de la personalidad y la sociedad humana
por medio de la sabidura. Platn.
4- La filosofa es una ciencia universal, difcil, rigurosa, didctica, perfectible,
principal y divina, adems debe ser un saber especial, de los primeros principios y
de las primeras causas. Aristteles.
5- La filosofa es maestra de la vida, inventora de leyes y gua de la virtud.
Cicern.
6- La filosofa es la teora y el arte de la conducta recta. Sneca.
7- La filosofa es un afn de Dios. San Agustn.
8- La filosofa la sierva de la teologa. Santo Toms.
9- La filosofa es el estudio de la sabidura, tanto para conducirla vida como para la
conservacin de la salud y la invencin de todas las artes. Descartes.
10- La Filosofa es una ciencia crtica que se pregunta por el alcance del
conocimiento humano. Kant.
11- La filosofa es el camino de la experiencia hacia el saber. Hegel.
12- La filosofa es el conocimiento para transformar la realidad. Karl Marx.
13. Filosofa es la bsqueda de la verdad como medida de lo que el hombre debe
hacer y como norma para su conducta. Scrates
14- La filosofa para Wittgenstein, es una reflexin sobre el lenguaje, pues como
disciplina consta de sinsentidos; siendo la nica forma correcta de hacer filosofa
la de mostrar los lmites del discurso con sentido, mostrar los lmites de lo que
puede ser conocido y expresado mediante el lenguaje.
15-Para Aristteles la filosofa es la ciencia terica de los primeros principios y de
las primeras causas de los que es

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CONCEPTO DE DERECHO
El hombre es un ser social por naturaleza y la vida en sociedad implica relaciones.
La vida social reposa en el derecho, cuya raz etimolgica proviene de "regere"
'dirigere" o sea lo recto y que lleva la idea de direccin. El derecho es norma de
las acciones humanas en la vida social. Surge como producto de la misma y
gobierna los actos dirigindolos hacia el fin de la justicia.
Su fundamento natural es la naturaleza humana y social, ya que los fines que el
individuo no podra realizar por si solo los obtiene de la convivencia social y por
cooperacin de sus semejantes.
La convivencia exige orden y el derecho reposa en los conceptos de orden,
coexistencia y libertad.
Segn Kant, el derecho es "el conjunto de condiciones merced a las cuales la
libertad de cada uno es compatible con la libertad de los dems.
El derecho puede definirse como: "el conjunto de normas destinadas a regir la
conducta del hombre en sociedad para lograr el bien comn".
Normas morales y Normas jurdicas
El derecho pertenece al orden moral; a su vez, el orden moral pertenece el orden
jurdico. Moral y derecho tienen el mismo objetivo material. La primera rige la
conducta en mira del bien de la persona; el derecho lo hace para el bien comn.
El campo de la moral abarca hasta los pensamientos; mientras que el derecho se
interesa solo por los efectos externos, sus normas son autnomas, pues se las
impone el propio individuo libremente. Las jurdicas son heternomas pues se las
impone de afuera.
El incumplimiento de las normas morales trae como sancin el remordimiento
mientras que las jurdicas tienen la coaccin.
La norma jurdica tiene 3 elementos:
* Hiptesis * Disposicin * Sancin
Frente a determinada hiptesis, se establece una disposicin que prescribe un
determinado obrar y cuyo incumplimiento trae aparejado la sancin.
Derecho natural y derecho positivo
El derecho positivo es el derecho vigente. El conjunto de normas que regula la
convivencia humana en un lugar y en un momento determinado.
Es el conjunto de reglas establecidas por las leyes, las costumbres y todos los
dems elementos que integran el pensamiento jurdico del estado.
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El derecho natural no est constituido por normas vigentes; es abstracto y consiste

en aquellos principios jurdicos cuya validez universal se encuentra en la
naturaleza humana, por ejemplo el derecho a la vida.
Clasificacin del derecho positivo
El objeto del derecho es la disciplina social, la reglamentacin obligatoria de las
relaciones sociales. Las instituciones que tienden a fijarla pertenecen a dos
categoras segn estn orientadas hacia los intereses privados o hacia el inters
pblico.
La clasificacin tradicional es:
DERECHO PUBLICO
Constitucional
Administrativo
Penal
Procesal
Comercial
DERECHO PRIVADO
Civil
Laboral
De aguas
Minero
Internacional privado
El derecho constitucional es el conjunto de normas que determina la organizacin
del Estado y de los poderes pblicos, fija sus lmites y las relaciones.
El derecho administrativo reglamenta la organizacin y el funcionamiento de la
administracin pblica y las relaciones del Estado con sta.
El derecho penal est constituido por el conjunto de normas de carcter represivo
que instruye y ordena el derecho de castigar contra quienes estn al margen de la
sociedad.
Derecho objetivo y subjetivo.
El derecho es uno solo, pero segn la perspectiva pueden considerarse dos
aspectos: el objetivo y el subjetivo.
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El derecho objetivo es la norma o regla de conducta de carcter jurdico que

impone un proceder.
El derecho subjetivo es la facultad o posibilidad jurdica de realizar ciertos
actos. Estas facultades estn conferidas por la ley o derecho objetivo.
Fuentes del derecho:(4)
- La ley
- La costumbre
- La jurisprudencia
- La doctrina
La LEY: Es la norma social, general, obligatoria y coactiva, dictada por la autoridad
competente y destinada a regir la conducta del hombre en sociedad. Ver Art.1 C
Civil. (Ley en sentido formal y material)
La COSTUMBRE es una regla de convivencia que, por su uso general y
prolongado y la conviccin de que responde a una necesidad jurdica es
considerada socialmente obligatoria.
La JURISPRUDENCIA es una seria de sentencias judiciales en las que se han
resuelto casos anlogos en un mismo sentido. La sentencia es toda norma jurdica
individual dictada tras el debido proceso en un caso concreto.
La DOCTRINA emana de la autoridad cientfica de los autores, tratadistas o
especialistas de una determinada rama del derecho.
Clasificacin de la ley:
I-Segn sancin que emana de la ley:
Imperfectas (sin sancin)
Menos que perfectas (pago de daos y perjuicios)
Perfectas (nulidad del acto)
Mas que perfectas (nulidad y pago de daos y perjuicios)
II- Segn el sentido de la disposicin legal
Prohibitivas (prohbe la realizacin del acto)
Dispositivas (prescriben un determinado acto)
Permisivas (prescriben un determinado acto)
III- Segn alcance de la imperatividad
Imperativas (no priva la voluntad individual)
Supletorias (destinada a suplir la falta de determinacin de la parte)
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La analoga jurdica.
La analoga, en Derecho, es una de las herramientas interpretativas que la
ley otorga a un juez para superar las lagunas del derecho. Mediante ella, el juez
aplica una norma a un supuesto de hecho distinto del que contempla, basndose
en la semejanza entre un supuesto y otro.
El juez tiene la obligacin de dictar sentencia ante cualquier caso que se le
plantee, y siempre basndose en el Derecho aplicable. Por ello, surge el problema
de que la ley deja siempre un mbito sin regular, producindose lagunas jurdicas
que el ordenamiento jurdico en su conjunto es decir el derecho, debe siempre
superar para cumplir con sus fines propios.
En este caso, la ley permite y ms an ordena al sentenciador aplicar entre otros
institutos procesales, la analoga, para que basndose en un hecho parecido y
proceda de la misma forma que el Derecho indica para ese hecho anlogo y
resuelva la controversia jurdica sometida a su conocimiento. En este caso, el juez
crea una norma nueva, por analoga con la otra.
TIPOS DE ANALOGIA: analoga legis y analoga iuris (2)
La analoga legis: consiste en que el intrprete acude a una norma jurdica
concreta de la que extrae los principios aplicables al supuesto de hecho, que
siendo semejante al que contempla dicha norma jurdica carece sin embargo de
regulacin.
La analoga iuris: supone que el intrprete acude a varias normas jurdicas para de
su conjunto extraer los principios aplicables al supuesto de aplicacin. Analoga no
se debe confundir con la interpretacin extensiva. En la analoga el intrprete
descubre una norma no formulada.
La analoga es la aplicacin de la ley a situaciones no contempladas
expresamente en ella, pero que slo difieren de las que s lo estn en aspectos
jurdicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aqullos que explican y fundamentan
la ratio juris o razn de ser de la norma.
La "Analoga" es un razonamiento fundamentado en la "similitud" o "semejanza";
sta consiste desde el punto de vista lgico en: "concluir un caso por lo que de
otro semejante hemos concluido". El procedimiento analgico en el campo del
derecho se encamina a la solucin de un problema que suele afectar a ste en
todas sus ramas, es decir las llamadas "Lagunas".

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DIFERENCIAS ENTRE LA ANALOGA JURDICA Y LA INTERPRETACIN

ANALGICA
La analoga desempea un doble papel tanto como sistema de
interpretacin y como sistema de integracin.
Cuando hablamos de analoga como medio de integracin, no existe norma
que regule el conflicto jurdico sometido a la decisin del juez, sino que ms bien
esta se crea (a travs de procesos de integracin), en cambio, cuando se habla de
interpretacin se reconoce la existencia de norma, aunque el sentido de la misma
sea obscuro o contradictorio, de modo que determinamos el sentido jurdico de
una norma ya existente por medio de otra norma similar. El Cdigo Civil contempla
la analoga como medio interpretativo al disponer en su artculo 22 inciso 2 que
"los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados (aclarados) por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
DIFERENCIAS ENTRE LA ANALOGA JURDICA Y LA INTERPRETACIN
EXTENSIVA
Tambin es importante recalcar que utilizar el mtodo de integracin
analgico no es igual a interpretar extensivamente. Se interpreta extensivamente
el derecho cuando una norma se aplica a casos no comprendidos en su letra, pero
s en su espritu, en su intencin, en su razn de ser, en la finalidad social a que se
dirige (ratio legis), en cambio, se aplica analgicamente el derecho cuando se
utiliza una norma jurdica para resolver un caso que se reconoce como excluido de
su campo de aplicacin. La diferencia entre la analoga y la interpretacin
extensiva, radica en que la analoga se aplica a casos no regulados expresamente
por el legislador, en cambio, en la interpretacin extensiva nos encontramos frente
a un caso regulado por el legislador, aunque no sea expresamente, pero s en su
espritu o finalidad.
Para Norberto Bobbio el criterio diferenciador aplicable es el que se refiere
a los efectos1, puesto que el efecto de la integracin analgica es la creacin de
una nueva norma jurdica, mientras que el efecto de la interpretacin extensiva es
nicamente ampliar el mbito de aplicacin de una norma a casos no previstos por
ella, pero sin salirse de la norma.
El procedimiento lgico es el mismo en los dos supuestos, pero cambia la
funcin2: en un caso se interpreta y en el otro se integra. Un ejemplo de
interpretacin extensiva sera, por ejemplo, si respecto del concepto de mediador
que aparece para determinada norma, lo ampliamos para incluir dentro del mismo
actividades distintas, pero similares a las de mediacin (como el de quien induce a
la conclusin de un negocio despus de que las partes hayan iniciado los
contactos). En cambio, un ejemplo de analoga sera el siguiente: Si el Art. 1577
del Cdigo Civil Italiano regula las obligaciones del arrendador en relacin con las
reparaciones de la cosa arrendada, pueden hacerse extensivas a las obligaciones
de la misma naturaleza que tiene el comodato, pero no porque se apliquen al
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comodato las normas relativas al arrendamiento, sino que porque se ha creado

una nueva norma que se aplica tanto al arrendamiento como al comodato.
REQUISITOS O PRESUPUESTOS DE APLICACIN DE LA ANALOGA
JURDICA
1) Que el presupuesto de hecho sometido a la decisin del juez no haya sido
regulado ni previsto por ley (ausencia de hecho de ley).
Ello configura la existencia de una laguna, ya que la cuestin no puede
decidirse ni por la letra de la ley, ni apelando a la costumbre. No hay una norma
positiva y vigente apta para resolver un caso que el juez debe decidir.
2) Que exista una igualdad jurdica entre el supuesto de hecho no regulado y
el que est previsto en la ley (identidad de razn).
Es necesario acudir a una o ms normas positivas (analoga legis) o a uno
o ms principios jurdicos (analoga iuris), cuyas consecuencias puedan alcanzar y
ser aplicadas al caso no previsto en razn de la semejanza o afinidad de alguno
de los elementos fcticos o jurdicos que se aprecian entre la especie regulada y la
no regulada.
La expresin identidad de razn significa que el criterio que inspira a la
norma que resuelve un caso concreto, sea apto y adecuado para solucionar el
caso carente de regulacin.
3) Que esa semejanza sea esencial (ambos merecen la misma disciplina
jurdica).
Se debe argumentar por parte del juez que la semejanza entre los dos
supuestos de hecho (el regulado y el no regulado), tanto en las circunstancias de
hecho como para el fin jurdico a realizarse, ya que cuando existe tal similitud, es
lgica la igualdad de tratamiento jurdico, que se basara en la ratio legis, es decir,
la razn jurdica de la norma (el sentido de la ley).
4) Que en el mbito del ordenamiento jurdico en que se utilice el mtodo
analgico, no este vedado su uso.
An dndose estos requisitos, existen determinadas excepciones en
nuestro ordenamiento jurdico en las que est prohibida la aplicacin analgica de
las normas. En el derecho penal no existe el problema de las lagunas, porque
impera el principio de legalidad, de acuerdo al cual "no hay delito sin ley; no hay
pena sin ley" (Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege), que se encuentra
consagrado en el artculo 19 N3 inciso 7 de la Constitucin Poltica (y artculos 1
y 18 del Cdigo Penal) disponiendo que Ningn delito se castigar con otra pena
que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos
que una nueva ley favorezca al afectado .
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En el Derecho Penal no existen lagunas legales que puedan interpretarse

recurriendo a la analoga, a la equidad o a los principios generales del derecho.
As, se prohbe al juez considerar normas penales para la construccin de normas
nuevas aduciendo la semejanza entre el supuesto de hecho regulado por ellas y el
no previsto. En definitiva, las normas penales no pueden aplicarse a supuestos de
hecho distintos a los expresamente contemplados en ellas, aunque sean
semejantes a estas. Toda accin que no est establecida legalmente con una
pena, es atpica. La analoga, en materia penal, sera la creacin por el juez de
una figura delictiva nueva, sin ley preexistente a la infraccin, con lo cual la
decisin judicial pasara a ser fuente de derecho penal, en abierta contravencin al
principio de legalidad y tipicidad, lo que es jurdicamente inaceptable.
Lo anterior implica que en el mbito penal rige el Principio de la norma
general exclusiva (o negativa). As suele llamarse a la norma segn la cual todo lo
que no est expresamente prohibido, est permitido.
Otro mbito de leyes en que no es aplicable el mtodo de integracin
analgico es el de las leyes excepcionales, que segn Betti 3, son aquellas que se
caracterizan por una colisin con los principios del orden jurdico de que se trata.
Por ejemplo: la irretroactividad de las leyes, la igualdad de los ciudadanos ante la
ley, el carcter excepcional de las leyes dictadas en virtud de circunstancias
extraordinarias.
Las leyes excepcionales y las leyes penales son de interpretacin
restrictiva, lo que se funda en el respeto a las libertades y derechos individuales.
Tambin son normas excepcionales las leyes que imponen gravmenes o cargas
(leyes tributarias).
Existen innumerables fallos de nuestros tribunales donde se ha analizado el
concepto de preceptos excepcionales, penales e impositivos, y han resuelto su
interpretacin restrictiva. As, se ha fallado que las normas de excepcin no
pueden aplicarse ms all de sus trminos, por ms aparentes que sean las
razones de equidad o analoga que aconsejen otra cosa. De acuerdo a ciertos
fallos, constituyen normas excepcionales las leyes delegatorias, las que conceden
un beneficio, los preceptos que constituyen una limitacin al derecho de
propiedad, las incapacidades y prohibiciones, los preceptos prohibitivos y las leyes
tributarias.
ALCANCES DE LA ANALOGA JURDICA EN EL DERECHO PENAL
CHILENO COMO ELEMENTO DE INTERPRETACIN
Como hemos ya visto, la analoga jurdica es la aplicacin de un principio jurdico
que establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero
jurdicamente semejante al primero.
Se trata entonces de la aplicacin de la norma que establece la ley para un hecho
determinado, a otro hecho que la ley no contempl, pero que guarda semejanza
con el primero.
En cuanto analoga propiamente tal, es discutido en doctrina si la misma tiene o no
cabida en derecho penal.
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Algunos plantean que tiene cabida en la medida de que se trate de una analoga in
bonam partem, es decir, de una integracin que beneficie al delincuente,
defendida por autores como Carrara, Labatut, Cury y Novoa. Sera aceptable la
analoga in bonam partem, por el carcter de ultima ratio del derecho penal y
aplicacin del principio pro reo.
Por su parte Alfredo Etcheberry argumenta que es incompatible con la naturaleza
de la ley penal, al menos en un sistema fundamentado en el principio de reserva el
cual no importa el carcter que tenga la analoga, aquella no tiene cabida en el
derecho penal, pues en concepto de esta postura no existen vacos en la ley penal
que requiera la integracin de la misma.
Ahora bien, hemos dado ciertos conceptos de analoga con la finalidad de
que no sea confundida con la interpretacin analgica. Esta ltima, busca el
verdadero sentido y alcance de una norma acudiendo al parangn con leyes
anlogas, se trata de un recurso lgico para determinar cul es el alcance real de
una ley.
Tradicionalmente se ha sealado, que la analoga no tiene cabida en el
derecho penal, ello debe ser precisado en base a lo antes enunciado. La analoga
en tanto suponga otorgar un alcance a la norma penal que la misma no tiene,
supone analoga y en tal caso implica a su vez una transgresin al principio de
legalidad o reserva, ello sin perjuicio de la opinin de la doctrina antes enunciada.
En tanto, si solo se busca clarificar el sentido de una ley acudiendo a otra similar,
aquello no est proscrito y tiene cabida en el derecho penal, por consiguiente el
hecho de que la ley sea la nica fuente de derecho penal se conoce generalmente
con el nombre de:
Principio de Reserva o Legalidad: Amparado en nuestro ordenamiento jurdico,
en nuestra Constitucin Poltica de la Republica y constituye la base y sustento
fundamental de todo el ordenamiento jurdico penal.
En este sentido el principio de legalidad tiene varios alcances, en primer lugar
solamente la ley puede crear delitos y establecer sus penas. Por tanto la ley penal
no puede crear delitos y penas con posterioridad a los hechos incriminados y
sancionar stos en virtud de dichas disposiciones. En este sentido la ley penal, al
crear delitos y penas, debe referirse directamente a hechos que constituyen
aqullos y a la naturaleza y lmites de ste.
Es de importancia la consagracin constitucional de este principio en materia
penal. La simple consagracin legal sera insuficiente, ante la posibilidad de que
leyes posteriores modificaran o derogaran este principio, en forma total o parcial.
Doctrinariamente, la legalidad de los delitos y de las penas es uno de los
postulados fundamentales de Beccaria. No obstante, es Feuerbach el autor que
enunci el principio a travs de una frmula latina clebre "Nullum crimen sine
lege, nulla poena sine lege (no hay delito sin ley; no hay pena sin ley).
La Fenomenolgia del Derecho.

2 PRUEBA
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Fue Edmundo Husserl, (1959-1938), el introductor del termino

fenomenologa con el significado de doctrina y mtodo, al mismo tiempo, con lo
que se llego a conceptuar la fenomenologa como una filosofa entendida esta
como ciencia estricta.
Hoy es considerada como un mtodo, el mtodo fenomenolgico, el cual ha
sido el mas influyente en el pensamiento post moderno y en la filosofa
existencialista, este mtodo es un procedimiento especial de conocimiento que
consiste esencialmente en una visin intelectual del objeto, basndose en la
intuicin, como lo dado por la experiencia colectiva y personal, la conciencia
originaria de lo dado se llama para husserl fenmeno, el que es conciencia de algo
pues nunca existe la conciencia pura, as todas las cosas presentan dos
caractersticas, cuales son que se presentan a nosotros parcialmente descubiertas
es decir que se presentan como algo que est y que no est a la vez, y adems
ellos muestran siempre mas de lo que muestran de modo que no son conocidas y
desconocidas a la vez.
La visin y la intuicin de las esencias entiende a la idea como algo acerca de
lo cual se puede afirmar o decir algo, en un sentido puramente metodolgico, la
fenomenologa no nos muestra otro mundo sino al mundo de otra forma, un
mundo al que la filosofa como ciencia se acerca como el estudio de las cosas
mismas de lo que nos es dado.
El mundo de la vida es el del espacio-tiempo de las cosas tal cual las
experimentamos en nuestra vida pre conceptual y extra cientficas, es decir es el
horizonte de toda experiencia posible, este horizonte predado que tiene un
carcter intuitivo y pre educativo es en definitiva el trasfondo ltimo de todo
conocimiento.
As por ejemplo en la fenomenologa del derecho el sentido-sentimiento de
la injusticia precede al de la justicia y el del derecho subjetivo al del derecho
objetivo o ley, as pues, en la practica cotidiana de la vida del derecho se da
primerota conciencia de derecho subjetivo (mis justos derechos) y slo despus la
del derecho objetivo o Ley (con que derecho- no hay derecho).
As pues sobre el conocimiento espontneo e intuitivo del fenmeno jurdico
se construye y fundamenta el conocimiento cientfico filosfico del derecho y la
justicia.
Es esta dualidad de presencia ausencia en el mundo de la vida real la que
hace que el derecho este permanentemente en peligro de perder su ser , lo que se
evidencia en El mundo de la teora donde el derecho corre peligro en dos sentidos:
1 En cuanto a su concepto, en atencin a que este como ente jurdico oculta y
muestra al mismo tiempo el derecho y en cuanto lo oculta, lo olvida y en definitiva
lo suprime, y
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2 corre peligro en la ciencia jurdica cuando esta degenera en una pura tcnica o
conjunto de herramientas que se usan para confeccionar una obra externa y
formalista.
Que la ciencia del derecho pueda eventualmente degradarse en una pura
tcnica del derecho, tiene que ver con una manera de enfocarla que perdindose
en la un dimensionalidad del mundo del concepto y de la teora pura, renuncia a
la complementariedad con el mundo de la experiencia y los plenos horizontes que
este ofrece a la conciencia de justicia humana.
La verdadera ciencia del derecho, como el derecho real no se encuentran
slo en la reflexin terica sino tambin en el mundo de la experiencia jurdica
vivida y por lo tanto para intuirla hay que ir a las cosas mismas que fundamentan
la necesidad del derecho en la experiencia humana para alcanzar su pleno
desarrollo. As en la cotidianidad de la existencia humana es de la intuicin de que
en una situacin dada no hay derecho de donde emana a contario censu 1 la
necesaria existencia de un derecho ausente y 2 la realidad emprica de la
presencia de un pre concepto de derecho originario e intuitivo anterior a todo
concepto elaborado, en el cual tras la experiencia real y cientfica deviene
elaborado como concepto jurdico y terico formal. As pues el hombreel homo
hermenuticus al interpretar las cosas percibida por su experiencia le da a estas
un sentido y las transforma en un fenmeno, fenmeno que estrictamente
hablando es externo al hombre pero generado en su conciencia interior por lo que
el anlisis fenomenolgico del derecho como un fenmeno dado en un tiempo y
lugar determinado nos revela que el derecho en ltima instancia encuentra su vida
real interiori homini

LA SEMANTICA JURIDICA

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La Semntica jurdica y el lenguaje

La semntica es la ciencia que se ocupa del lenguaje y el lenguaje es el
vehculo de todos los conductos intelectuales que constituyen la base del
desarrollo de nuestra civilizacin y dentro de estos est por cierto el desarrollo del
derecho como acontecer y como ciencia. As para lograr una acabada
comprensin del fenmeno jurdico se debe alcanzar una profunda comprensin
del fenmeno del lenguaje tanto en su estructura lgica y semntica como en su
evolucin histrica.
La semntica estudia el significado lingstico y tiene como misin marca lo
que se puede denominar sentido oracional. Es decir, extraer el significado
lingstico oracional a partir de las formas lingsticas explcitas en un enunciado.
La semntica es parte de la Semitica y se distinguen dos tipos:.
Semntica lxica: se encarga del significado de las palabras y
la semntica gramatical es la que estudia el significado que se desprende de
las relaciones con las palabras. Se incluyen los rasgos semnticos que
consiste en asociar a las palabras un cierto rasgo de nmeros binarios. Sirven
para impedir agrupaciones de palabras. Tambin se incluyen la segmentacin
de las palabras en primitivos semnticos que se conocen como semas. Los
semas son rasgos semnticos mnimos.

Tambin est el mtodo de las redes semnticas. Fue elaborada dentro de la

psicologa y tiene como fin inscribir la palabra dentro de una estructura
semntica ms amplia, de tal forma que su significado resulte del lugar que
ocupa dentro de la estructura y de las relaciones que mantiene con otras.
Semntica gramatical: Se desprende de las relaciones que se
dan entre las palabras. Viene determinado por marcadores de una oracin.

El lenguaje jurdico es substancialmente una parte del lenguaje corriente, ms

aun, en muchos casos no podramos saber que sucede en el mundo sin una cierta
comprensin del lenguaje jurdico.
El lenguaje jurdico parece tener su origen en el lenguaje de lo mstico, cuando
los noruegos comenzaron a colonizar Islandia, en el siglo IX, no eligieron
cualquier lugar. Esta misin corresponda a la obra de la divinidad, ajena a
cualquier intervencin humana. En los primeros das, los actos jurdicos eran, ante
todo, actos msticos. Sin duda, uno de los orgenes de la idea de derecho de
propiedad ha de ser buscado en la creencia de un poder que surge anexa al ritual
divino. Este hecho es importante para poder comprender el lenguaje jurdico.
Los conceptos fundamentales de nuestro lenguaje jurdico son los derechos
(subjetivos) y los deberes. El principal objeto del derecho consiste en la
determinacin de los derechos y deberes de los individuos y su aplicacin
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prctica, pero tambin hablamos de potestades jurdicas y de muchos tipos de

calidades jurdicas.
Cuando usamos este lenguaje, nos movemos en una esfera de la realidad
diferente a la del mundo sensible, perfectamente natural al mundo del derecho.
Las palabras de derecho no sirven para describir sino para actuar.
Mediacin entre dos lenguajes
En trminos semnticos, el lenguaje sirve para designar objetos, as como
representar circunstancias. Desde esta perspectiva, el lenguaje se concibe como
conjunto de signos que se construyen por medio de palabras. El juez mediante el
uso del lenguaje, determina lo referente al significado de la ley. Antes de esto no
existe tal correspondencia.
Naturalmente, en los casos rutinarios, no se presentan dificultades para
efectuar la concordancia entre el conocimiento del acusado y la intencin de la ley.
En los casos difciles, empero, ella debe ser lograda mediante un intenso trabajo.
Este proceso de comunicacin no se realiza unilateralmente, de tal forma
que para evitar las representaciones del lenguaje corriente del procesado son
traducidas al lenguaje de la ley.
En un proceso reciproco se acercan entre si dos modelos de conducta, el del autor
y el de los conceptos legales en los que piensa el juez. a la valoracin en el mbito
del lego debemos aadir una paralela en la esfera del juez. Una identidad entre
estos dos horizontes nunca se alcanzara. Deber bastar tan solo un grado
suficiente de similitud para que la imputacin tenga lugar.
La valoracin paralela se consuma en el juez. El debe mediar entre el
mundo de lenguaje corriente de quien infringe la ley y el mundo jurdico-tcnico de
la ley. La culpabilidad en sentido jurdico se esconde realmente en la cabeza del
juez y, por tanto, es l quien deber llevar la culpa del autor al plano del lenguaje
jurdico. A partir de la base de la culpa legal fallara el juez.
Qu es derecho?
El problema de que es Derecho no ha recibido la misma atencin que el
problema de que es el Derecho. resulta evidente el rol de la Semntica tratndose
de determinar que es Derecho.
1- Una Metodologa Privilegiada
Tambin tratndose del Derecho, la semntica constituye una metodologa
privilegiada, dentro de la Semiologa o Semitica, incluso. Y ello, por su
carcter propedutico y universal: la ciencia del Derecho, como cualquiera
otra, necesita de un lenguajes para expresarse, si no quiere permanente
inefable.
2- En el principio era el Verbo

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Cientficamente, no hay otra manera de exteriorizar un concepto si no

es a travs del trmino Derecho. Ahora bien, esta palabra se emplea en
diversos lenguajes que, aunque la prctica suele confundir, la ciencia debe
distinguir desde un comienzo.
El lenguaje corriente, vulgar o cotidiano, en que el trmino Derecho
tiene segn el Diccionario de la Lengua no menos de 27 acepciones, sin
contar las locuciones compuestas.
El lenguaje legal o de la Ley (llamado tambin del legislador), es que
esa palabra tiene tambin varias acepciones, situacin complicada porque,
a veces, no se la define, sino que se la usa tomndola prestada del
lenguaje corriente. Esto ltimo plantea una sutil cuestin de metalenguaje.
Algo analgico sucede tratndose del lenguaje judicial o de los
tribunales que implica lgicamente un metalenguaje cuando se refiere al
lenguaje legal.
En el lenguaje jurdico o del jurista, este vocablo tiene tambin
diversas acepciones que no siempre se cuida de definir, circunstancia que
la retrica, viene a complicar en ciertas oportunidades. Obviamente, el
lenguaje jurdico puede referirse al de la ley, convirtindolo en lenguajeobjeto suyo, y deviniendo, por ello, en metalenguaje.
Pero hay an otros lenguajes que tambin emplean el trmino
Derecho; por ejemplo, la Semntica jurdica, que utiliza un lenguaje propio
para hablar del lenguaje jurdico, del lenguaje legal, del lenguaje judicial o
de cualquier otro. Estos son, en tal caso, lenguajes-objeto de la Semntica
jurdica.

La semntica jurdica y la lengua

La historia del lenguaje es la historia de la civilizacin, de la cual es su
imagen ms fiel, y el factor que mayor influencia ha ejercido en el lenguaje es la
religin. Ahora bien, el lenguaje jurdico compite en antigedad con el religioso,
con el cual a menudo se entremezcla inextricablemente (M.Pei).
Ms aun, es a travs del vocabulario de las instituciones (el derecho, por
ejemplo) que uno puede comprender como evolucionan ellas a medida que se va
desarrollando la conciencia del hombre (E. Benveniste).
Tratndose de las lengua romances, la observacin general y obvia es la
relativa al uso metafrico de la voz derecho que, originalmente, solo signific lo
que no se tuerce a un lado ni a otro (J. Dabin).
La semntica jurdica, es un componente de la gramtica junto con el
sintctico (el cual describe la estructura interna del nmero infinito de oraciones de
la lengua), el fonolgico (que trata la estructura sonora de las oraciones)
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La semntica es interpretativa en el sentido que describe el significado pero

no genera oraciones.
La semitica es el signo; la unidad semntica es la palabra. La palabra
recupera su funcin natural, al ser la unidad mnima del mensaje y la unidad
necesaria de la codificacin del pensamiento. El sentido de una frase es su idea;
el sentido de una palabra es su empleo.
El sentido de la frase no es otra cosa que el sentido que el sentido de las
palabras que la componen. El sentido de las frases es dado por la idea; el sentido
de las palabras, por su empleo en la frase. El sentido de la frase equivale a la
totalidad de la idea percibida desde un ngulo semntico.
El concepto de semntica permite restablecer una serie de mediaciones
entre el mundo de los signos. As, la captacin por nuestra lengua de lo real se
manifiesta gracias a lo semntico.
La Lgica
El estudio de la Semitica o Semiologa debera proceder al de la Lgica.
Agreguemos ahora, que el estudio es esta ltima debera proceder al de la Lgica
Jurdica. Estamos hablando, obviamente, de Propedutica. Y por lo mismo se trata
de un estudio elemental y no profundizado; es decir, se trata de familiarizarse con
aquellos rudimentos de Lgica que resultan indispensables para el ulterior estudio
que tenemos in mente.
La Lgica y la Semntica
La lgica precisa de un lenguaje, por lo que, existencialmente si pudiera
decirse- Lgica y Semntica aparecen como un todo del cual estas constituiran
solo aspectos. Y ello se comprende muy claramente si atendemos a que el
concepto, el juicio y el razonamiento lgicos se expresan, respectivamente,
mediante trminos, proposiciones y argumentaciones. Tan es as que, an
sabindose bien que el juicio es por as decirlo- el corazn de la Lgica, a
menudo se hace referencia a l mencionado a la proposicin, que es solo su
expresin. Distinguir para unir podra ser, pues, la voz de orden tratndose de la
Lgica y la Semntica.
La Lgica jurdica
La lgica jurdica abarca, dentro de s, a la lgica de las normas,
evidentemente. Pero el jurista no solo maneja normas, si no tambin hechos; y
utiliza no solo la lgica deductiva, sino tambin la inductiva. Y adems un retrico,
en tanto cuanto hace uso de la dialctica. Y un semntico por razn del lenguaje
que emplea para expresarse, lenguaje (del jurista) que es preciso distinguir del
lenguaje de las normas,, como la Lgica jurdica implica, como previa, una
Semntica jurdica o, ms exactamente una Semitica o Semiologa jurdica.

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Aristteles
Aristteles fue el primero en llamar la atencin sobre la necesidad de distinguir
entre tipos de enunciados, especialmente entre la dimensin propiamente
semntica (lgos semantikos) relativa a la significacin, y la dimensin
propiamente lgica, el enunciado apofntico. Fue tambin el primero que sent
las bases en una lgica modal, esto es del enunciado modal o de la posibilidad.
La extensin de la teora del derecho
Por "objeto" o "universo del discurso" o "modelo semntico" de la (o de
una determinada) teora del derecho entiendo aqu, sumariamente, el conjunto
de cosas y/o de experiencias de las cuales la teora del derecho habla. El nico
presupuesto metatorico de esta nocin tan general es que la teora del
derecho se conciba como una teora que no es ni analtica ni filosfica, sino
emprica: es decir, como una teora cuyos trminos y cuyas tesis mantienen
una relacin semntica con un determinado mbito de la experiencia o de la
realidad. Este mbito de la experiencia o de la realidad es precisamente aquel
que convenimos en denominar con la palabra "derecho". Precisamente -si se
acepta que el denominado "derecho natural" no se corresponde con ningn
mbito de la experiencia o de la realidad emprica- se trata del derecho positivo
(o de los derechos positivos) espacialmente e histricamente observable (u
observables).
Es cometido de la semntica de la teora del derecho la identificacin del
conjunto de cosas y/o experiencias que forman el objeto de la teora del
derecho y respecto de las cuales las tesis en sta formuladas pueden ser
interpretadas y verificadas.
Las teoras del derecho ms importantes desarrolladas en este siglo
representan una va intermedia: no son teoras "generales" (aunque a menudo
reivindican esta calificacin), en el sentido que no son interpretables o
verificables en todos los mbitos de la experiencia jurdica existentes y pasados
o incluso posibles, sino que slo lo son con referencia a sistemas jurdicos
histricamente determinados como son los derechos estatales modernos. Y
tampoco son teoras del derecho de alcance o extensin limitada a un slo
sistema jurdico, puesto que la capacidad explicativa y el alcance emprico de
sus trminos y de sus tesis hacen referencia a varios sistemas de derecho
positivo, si bien homogneos entre s. Lo que aqu importa dejar sentado es
que toda teora del derecho, en cuanto teora emprica, tiene siempre un campo
de observacin espacial y temporalmente determinable, cuya extensin es
inversamente proporcional a la intensin de la teora; y que por otra parte el
atributo "general", asociado habitualmente a "teora del derecho", es una
expresin a la vez equvoca y redundante, que alude solamente al alcance
emprico ms amplio que cualquier teora del derecho, en cuanto teora, posee
en relacin con las dogmticas especficas de los sistemas especficos del
derecho positivo.

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EL POSITIVISMO JURIDICO.
Kelsen dice que "positivismo jurdico" es el nombre que damos a la
teora jurdica que concibe nicamente como "Derecho" al derecho positivo,
esto es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre, otorgndole
una nueva perspectiva como fenmeno en esencia cultural (por causa del
hombre existe el derecho), transformando en su totalidad el juicio sobre el
derecho hasta ese entonces. Es decir, se hace alusin exclusiva al sistema
normativo institucionalizado dotado de coercibilidad o Derecho objetivo (lo que
llamamos ley humana bajo la doctrina del iusnaturalismo) y niega
rotundamente la existencia de un derecho natural anterior a este.
Si bien un antecedente filosfico directo del iuspositivismo lo
encontramos en Thomas Hobbes (siglo XVII) y su teora sobre el Estado, su
aplicacin en el mbito jurdico es posterior y est representado en la figura de
Bentham y Kelsen. Desde entonces, el iuspositivismo tiene como tesis principal
la validez del derecho por su disposicin por una autoridad competente que
emana del Estado, y niega que las razones morales pudieran tener parte
alguna en la decisin legal; una norma jurdica no tiene condicionada su
existencia o vigencia a su moralidad.
La respuesta positivista en sus diversas corrientes ha insistido siempre
en el punto fundamental de la separacin entre el Derecho y la valoracin
moral de su contenido. (ngel Latorre, Introduccin al Derecho pg 124).
DESARROLLO HISTORICO
BENTHAM
El desarrollo histrico se desenvuelve a travs de los distintos
exponentes del positivismo frente a la inexistencia de escuelas de pensamiento
que lo subdivida a diferencia del iusnaturalismo en que encontrbamos por
ejemplo la vertiente teolgica y otra racionalista. Dicho esto, la perspectiva
sustancial ms antigua en un mbito puramente jurdico la encontramos en
Bentham (siglo XIX) y su antecedente directo en Hobbes.
El contractualista Hobbes en su libro Leviatn expone su teora sobre
la naturaleza humana y la organizacin social, siendo esta ltima un pacto de
convivencia artificial que da como resultado el surgimiento del Estado del cual
emana el Derecho por principio de autoridad del soberano, por tanto es un
fenmeno de creacin humana. Es decir, se separa aunque no del todo de la
vertiente filosfica iusnaturalista, ya que si bien el estado de naturaleza de
plenas libertades y guerra de todos con todos es contrario al estado social de
carcter artificial dotado de normas, aun contempla leyes naturales anteriores
al Estado y que este debe reconocer.
Siglos despus de Hobbes, Bentham entrega su teora jurdica positiva
entendido a travs del utilitarismo, teora tica de la cual fue precursor. Un
breve paso por el utilitarismo de Bentham nos propone resumidamente en que
Lo bueno es lo til transformando la tica en una cuestin de consecuencias.
En palabras de Bentham: La naturaleza ha colocado a la humanidad bajo el
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gobierno de dos amos soberanos: el dolor y el placer. Ellos solos han de

sealar lo que debemos hacer (Jeremy Bentham, Introduccin a los principios
de moral y legislacin).
Es bajo esta finalidad utilitarista ltima en que cuando se trata del
Estado, el legislador debe preocuparse de que sus leyes busquen la mayor
felicidad al mayor nmero de ciudadanos. Encontrando en estas tesis los
principios positivistas de la inexistencia de una ley natural anterior, ya que el
Derecho debe slo estar guiado al fin utilitarista recin mencionado y la
separacin intrnseca entre la moral y las normas, entregando la validez de las
leyes a un legislador competente que persiga este mismo fin anterior (es decir,
entrega la creacin del Derecho al Estado).
Las incursiones de Bentham son esencialmente en al mbito de la tica
con su teora utilitarista, del cual se ve una influencia en su visin del Derecho,
en otras palabras, no basa su pensamiento en el mbito jurdico propiamente
tal.
KELSEN
Continuando la investigacin, otra fuente importante, de hecho la ms
fundamental en el pensamiento de teora ius positivista la encontramos en la
figura de Hans Kelsen, jurista austriaco del siglo XX que defendi un anlisis
del Derecho como un fenmeno autnomo de consideraciones ideolgicas o
morales, del cual excluy cualquier idea de derecho natural, plasmado en lo
que llam Teora Pura del Derecho (1911). Kelsen se considera el primer autor
que sistematiz una visin cientfica del Derecho, basndose en su capacidad
de sostenerse a s misma, ajena a todo valor extra legal. Esta sistematizacin
dio pie a la creacin de una concepcin piramidal del Derecho respecto a los
niveles de normativa jurdica.
Su teora pura del Derecho se descompone en diversas tesis sobre la
composicin de este, por ejemplo, respecto a su creacin propuso que toda
norma emana en su vigencia desde otra norma anterior y superior a la misma
que la restringe respecto a su modo de produccin, remitindose en su origen a
una Norma Fundante Bsica.
"Una norma jurdica no vale por tener un contenido determinado; es
decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento
deductivo lgico, de una norma fundamental bsica presupuesta, sino por
haber sido producida de determinada manera, y en ltima instancia, por haber
sido producida de la manera determinada por una norma fundante bsica
presupuesta. Por ello, y slo por ello, pertenece la norma al orden jurdico
(Hans Kelsen, Teora pura del Derecho, pg. 205).
Continuando en el mbito de la creacin jurdica, Kelsen niega una
separacin entre el Derecho y el Estado, dado que no conceba ms Derecho
que el emanado del Estado (voluntad del legislador). El derecho anterior al
Estado era denominado como Derecho primitivo pre-estatal, en cambio, el
que si era emanado del Estado era un orden normativo (coercitivo)
centralizado que contena validez espacial (delimitada por el territorio
nacional) y temporal (mientras estaba en vigencia). Esta caracterstica estatista
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legal, como ya hemos enunciado, es propia del pensamiento positivista. En

cuanto a lo anterior, en esta Teora Pura del Derecho Kelsen niega tambin la
distincin categrica entre el Derecho privado y el Derecho pblico ya que
existe implicacin del Estado en ambas esferas que en realidad estn
contenidas en un nico Derecho pblico.
Conforme a lo anterior, Kelsen propone un sistema de revisin jurdica
(lo que llam va de accin de control) a cargo de Tribunales Constitucionales,
con la facultad de invalidar normativa considerada contraria a la constitucin,
infirindose una propuesta de Supremaca Constitucional presente actualmente
en los pases de la Tradicin Jurdica Continental y como principio democrtico.
Kelsen public dos obras monumentales referidas al Derecho
internacional: Derecho de las Naciones Unidas (1950) y Principios de Derecho
Internacional pblico, publicada en 1952. Obras en las cuales propone un
orden jurdico internacional dotado de jerarqua por sobre todos los
ordenamientos jurdicos nacionales los cuales se adaptaran al supranacional
superior, todo en pos de una convivencia pacfica entre Estados y que dado el
desarrollo alcanzado en la poca por el Derecho local, la necesidad de
fortalecer el Derecho Internacional en la creacin de un Tribunal propio.

ROSS
Alf Ross, filsofo del Derecho de origen dans. Basa su teora en la
aplicacin del mtodo emprico en el estudio del Derecho positivo conocido
como Procedimiento de verificacin. En este aspecto se alejara del
positivismo para congeniar con el realismo jurdico, sin embargo no es posible
encasillarlo en alguna de estas corrientes, considerndose un neopositivista.
El autor distingue entre las siguientes tesis positivistas centrales:
1-

La relacin de la filosofa del Derecho con la ciencia del Derecho es

refleja: la filosofa del Derecho dirige su atencin hacia el aparato de
conceptos, con miras a hacerlo objeto de un anlisis lgico detallado
(Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia,)
Es decir, la filosofa del Derecho estudia la ciencia del Derecho desde
arriba, asumiendo los conceptos fundamentales de esta.

2- El objeto de estudio propio es aquel Derecho vigente, es decir, el

aplicado por los jueces y que se compone del Derecho de accin (o
fenmeno jurdico) que tiene relacin a la obediencia efectiva de la
norma como obligacin y de la norma jurdica (propiamente tal). Ambos
expuestos a la verificacin emprica pero slo la ltima es estudiada por
la Ciencia del Derecho.
3- La norma jurdica a su vez puede ser dividida en normas de
competencia y normas de conductas; las primeras han de ser aquellas
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que crean competencias, es decir, autoridad. Y las segundas

corresponden a las que norman una lnea de conducta. Su carcter
directivo se dirige a la funcin judicial, ya que las normas implican una
consecuencia que estos DEBEN aplicar, en cambio, no es directiva al
particular, simplemente este la conoce segn sus sanciones y por esta
razn no acta contra la norma.
4- El Derecho es un sistema coercitivo. La Sentencia es la base de
ejecucin. Cualquiera sea la forma que pueda asumir la ejecucin, ella
constituye potencialmente el ejercicio de fuerza fsica contra quien no
quiere acatar la sentencia .En Aquellos casos en que exista un
aparato para el monopolio del ejercicio de la fuerza, decimos que
hay Estado.
(Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, Editorial Universitaria de
Bs.As.).
5- Las diversas fuentes del Derecho no poseen el mismo status.
HART
Filsofo del Derecho graduado de la Universidad de Oxford, Hart enfoca
sus estudios en el anlisis del lenguaje considerndolo como un elemento
fundamental a fin de una mejor comprensin del derecho. Bajo este supuesto
de trabajo, en su libro The concept of law hace una distincin entre reglas
primarias como aquellas que ejercen imposiciones y reglas secundarias que
otorgan potestades (poder a las autoridades). Estas son semejables a las
normas de conductas y normas de competencia para Ross, respectivamente.
Sin embargo, profundiza en las reglas secundarias, entregndoles una
subclasificacin: de reconocimiento en que se identifica la pertenencia de una
norma a un ordenamiento jurdico determinado, de adjudicacin las cuales
entregan facultades a individuos para establecer si se infringe o no las reglas
primarias (propio de los Tribunales) y, por ltimo, de cambio que establecen el
procedimiento para generar cambios en el ordenamiento jurdico (del
legislador).
Respecto a la obediencia a las reglas primarias, Hart considera:
dondequiera haya un sistema jurdico es menester que exista alguna persona
o cuerpo de personas que emitan rdenes generales respaldadas por
amenazas y que esas rdenes sean generalmente obedecidas, y tiene que
existir la creencia general de que estas amenazas sern probablemente
hechas efectivas en el supuesto de desobediencia (Herbert Hart, El concepto
de Derecho, pg.32). Reconociendo la caracterstica coercible del Derecho,
pero no en su totalidad como veremos en el siguiente prrafo.
Le otorga al Derecho la funcin bsica de facilitar las relaciones jurdicas
entre privados, reconociendo la distincin entre estas normas que otorgan
potestades particulares (por ejemplo: contratos, matrimonio, etc) con las
impositivas del Derecho penal, excluyendo la coercibilidad a este ltimo.
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La sociedad est estructurada de manera vertical entre soberanos y

sbditos, entre estos ltimos se crea un hbito de obediencia de carcter
espontneo, sin esfuerzo y arraigado. Respecto a estas caractersticas es que
se diferencia el hbito de las Normas Aceptadas. Para la determinar si un
soberano ejerce o no Derecho es necesaria la obediencia a sus normas por
parte de los sbditos una cantidad de tiempo tal que se puedan considerar un
hbito de obediencia, slo en ese momento se puede decir que aquel soberano
crea Derecho.
Respecto a la conocida disputa entre Derecho y moral, Hart hace una
distincin en relacin a las otras visiones positivistas sobre sus diferencias;
mientras otros autores explican sus convergencias en el plano del castigo o
sancin (de carcter interna en la moral y de carcter externa en el Derecho),
Hart hace alusin a su diferencia en la vigencia. En palabras de Hart:
Es posible que una regla jurdica sea generalmente concebida como
algo cuya preservacin carece de toda importancia; en verdad puede haber
consenso general de que debiera ser derogada. Sin embargo, contina siendo
una regla jurdica mientras no se la derogue. Por otra parte, sera absurdo
pensar que una regla forma parte de la moral de una sociedad aun cuando
nadie la considerara ya importante o digna de ser conservada.
Completa relacin con que las reglas jurdicas pueden ser creadas,
modificadas o derogadas en el tiempo de manera concreta, sin embargo las
reglas morales carecen de tal mutabilidad.
Ahora en un aspecto totalmente diferente, y como hemos visto en los
autores contemporneos, la importancia que ejerce el Derecho Internacional en
las actuales circunstancias. Importancia que Hart no deja atrs, estableciendo
sus propias teoras frente al caso.
Por tal razn slo podemos saber qu estados son soberanos, y cul es
el mbito de su soberana, cuando conocemos las reglas del derecho
internacional; del mismo modo que slo podemos saber si un ingls o un
norteamericano es libre, y la extensin de su libertad, cuando conocemos el
derecho ingls o el derecho norteamericano.
As mismo como Hart excluye la totalidad del carcter coercible al
Derecho Nacional, considera que el hecho que el Derecho Internacional
carezca de sanciones coercitivas no implica que no constituya Derecho. Y
su aplicacin se apoya de hecho en el consentimiento previo del Estado
soberano a travs de la fuerza obligatoria que tienen los tratados en los propios
Derechos locales. Sin embargo no son completamente auto-impuestas sino
que provienen de un proceso de reconocimiento interestatal. En este aspecto
da el ejemplo de la sujecin a los lmites marinos de soberana por parte de un
pas que recientemente adquiere salida al mar; surgen obligaciones impuestas
por reglas que previamente no haba tenido oportunidad de observar ni de
transgredir, y a las que no haba tenido ocasin de dar o de rehusar
consentimiento.

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BOBBIO
Contemporneo a Kelsen, Norberto Bobbio es un destacado jurista
italiano, el primero en proponer la existencia de Tesis Positivistas, las cuales
clasifica en:
1) Positivismo Metodolgico o conceptual; aproximacin cientfica
del estudio del Derecho, delimitando su objeto de estudio de
investigacin. Genera dos distinciones:
Derecho Ideal o como valor (del mbito deontolgico; deber ser)
Derecho Real o como hecho (del mbito ontolgico; es)
2) Positivismo Terico; teora Estatal del Derecho referida a la
estructura del ordenamiento jurdico y que entiende que todo derecho
es producto de la actividad del Estado a travs del legislador.
Caractersticas: Supremaca de la ley ante otras fuentes del Derecho. Y
la existencia de una Teora de la coercividad, es decir, el Derecho es una
actividad normativa ejercida con amenaza de sancin.
3) Positivismo Ideolgico;
las normas jurdicas contienen
obligatoriedad slo por el hecho de haber sido promulgadas (lo que
llamamos legalidad formal), eximiendo de importancia a la distincin
entre vigencia y validez asumindolos como sinnimos, esto quiere
decir (en un plano material) que est dotada de justicia si cumple con
la condicin de estar vigente. Es siempre un instrumento idneo para
obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurdica.
En palabras de Norberto Bobbio: El derecho positivo, por el solo hecho
de ser positivo, esto es, de ser la emanacin de la voluntad dominante, es
justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes
coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez
(Norberto Bobbio, El problema del positivismo jurdico).
Bobbio a su vez defiende la preeminencia del valor de la certeza por
sobre la equidad (ley al caso particular), resaltando la importancia de los jueces
de limitarse tan solo aplicar la ley preexistente, el llamado silogismo judicial.
A diferencia de la teora de Ferrajoli, como veremos ms adelante,
que propone la superacin del principio de legalidad formal y uno de los
principales tericos del garantismo jurdico quien funda la teora de
modelo garantista, es decir, el Derecho como sistema de Garantas.

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EL IUS NATURALISMO.
El Iusnaturalismo es una corriente de la filosofa del derecho que afirma
que al menos una parte de las normas convencionales del derecho y la moral
estn asentadas en principios universales e inmutables; este conjunto de
normas conforman el derecho natural. El origen de los principios del derecho
natural, dependiendo del autor, es dado por Dios, la naturaleza o la razn.
El Iusnaturalismo y el Iuspositivismo, son escuelas o sistemas de pensamiento
jurdico. La distincin, por ahora, radica en que el Iusnaturalismo se detiene en
la propuesta de la existencia, ya sea real o ideal del derecho natural, y el
Iuspositivismo, especficamente en la del derecho positivo. Esto no implica que
el Iusnaturalismo desconozca el derecho positivo y que el Iuspositivismo
desconozca el derecho natural, si no que cada uno, se detiene en su elemento
propio, haciendo toda una sistematizacin jurdica alrededor suyo.
Origen del Iusnaturalismo
Polticamente el renacimiento se inicia con el paso del feudalismo al
capitalismo. La aristocracia de los seores feudales, cuyo dominio haba
perdurado tanto tiempo en el siglo XV, pierde su autoridad poltica y tambin su
podero econmico ante los prncipes y reyes que, con el apoyo de un
comercio, una industria y una minera florecientes, se aduean del poder y
logran afianzar los Estados nacionales y la monarqua absoluta.
La fuerza y las funciones del Estado aumentan considerablemente y poco a
poco va sustituyendo a la iglesia en su carcter de mxima autoridad, aunque
con un rea de influencia mucho ms limitada que no afecta la moralidad ni la
vida espiritual del hombre. Los ideales del Estado de esta poca no miran hacia
un mundo extraterreno y se limitan a buscar un nacionalismo bien definido
como base de un pas libre y autnomo, sin subordinacin religiosa o moral.
En esta poca se produce una gran transformacin en la sociedad europea,
manifiesta un nuevo estilo de vida, mucho ms libre y abierto, que somete a
crtica los valores morales, religiosos e intelectuales de la edad media. Una
caracterstica de los hombres de esos tiempos es su rebelda contra la
autoridad establecida, principalmente de tipo religioso, la cual tiene entre sus
resultados ms significativos la reforma religiosa y el humanismo.
Esto trajo consigo, un proceso de liberacin en la filosofa poltica de la teologa
que fue posible por una secularizacin de los intereses intelectuales inherente
a la vuelta de los estudios a la antigedad. El estoicismo y el platonismo, como
ya lo mencion anteriormente, dieron por resultado un nuevo grado de
naturalismo y racionalismo.

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Historia del Iusnaturalismo.

Es necesario ver el desarrollo histrico de la idea de Derecho Natural
dentro del pensamiento de la humanidad. La idea iusnaturalista es una
respuesta filosfica al problema del Derecho; de ah que su historia se inserte
en la historia de la filosofa.
La idea de que por encima de las leyes humanas existen unos principios
superiores ya estaba presente en el pensamiento griego, y no ha dejado de ser
una constante histrica. Su carcter filosfico hace que sea dispar, diversa y
cambiante.
El Derecho Natural es un autntico derecho con las implicaciones
socioculturales que ello conlleva, tiene condicin de leyes morales, en cuanto
que pretenden guiar la conducta humana en el seno de la convivencia social.
Esto es en sentido amplio. En sentido concreto, se trata de referencias
normativas, pero no jurdicas.
Lo que precedi al Iusnaturalismo
La muerte de Aristteles seala el comienzo de una nueva era en la
poltica y en la historia de la civilizacin europea. El fracaso de la ciudad estado
se dibuja como una lnea tajante que corta la historia del pensamiento poltico,
en tanto que, desde esa fecha en adelante, su continuidad no se interrumpe
hasta nuestros das. La aparicin del cristianismo produjo cambios superficiales
en su curso y, por grandes que sean los cambios posteriores producidos en el
pensamiento poltico, no presentan en todo caso una solucin de la continuidad
desde la aparicin de la teora del derecho natural en la escuela estoica hasta
la doctrina revolucionaria de los derechos del hombre.
El hombre, como animal poltico, fraccin de la ciudad estado autnoma, acaba
con Aristteles y comienza el hombre como individuo, el cual necesita conocer
la regulacin de su vida, as como sus relaciones con otros individuos. Para
hacer frente a la primera de esas necesidades surgieron las filosofas de la
conducta; para hacer frente a la segunda, ciertas nuevas ideas de fraternidad
humana.
Los hombres tenan que aprender a vivir solos y juntos en una nueva forma de
unin social. La primera tarea a contemplar era el desarrollo que se produjo de
aquellas religiones que ofrecan la esperanza de la inmortalidad personal y
establecan ritos de iniciacin en alguna unin mstica con un Dios. Todas las
filosofas posteriores a Aristteles se convirtieron en instrumentos de
enseanza y consolidacin ticas que con el paso del tiempo adoptaron cada
vez ms las caractersticas de la religin; en muchos casos la nica religin
que tena un hombre educado era la filosofa, aqu es donde la religin y la
filosofa se juntan y lo que posteriormente ser la principal preocupacin de los
iusnaturalistas al querer separarlas. Es imposible no ver en este desarrollo
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religioso una ayuda emotiva para hombres que, sin ella, se sentan obligados a
enfrentarse al mundo solos, y pensaban que sus facultades naturales eran
demasiado dbiles para pasar la prueba, y en esta forma, los hombres
comienzan a fabricarse almas.
Las dos corrientes filosficas ms importantes que influyeron y antecedieron al
Iusnaturalismo fueron:

Estoicismo

Las concepciones de los derechos del hombre y una forma de justicia y

humanidad universalmente obligatoria pasaron a formar parte slida de la
conciencia moral de los pueblos europeos. Se conserv la concepcin de que
los usos y costumbres, los derechos y privilegios prescriptivos y el poder
superior deban justificarse ante el tribunal de una norma superior, que deban
estar sometidos, al menos, a la crtica y a la investigacin racional.
Esta norma de reinterpretacin y readaptacin exigi mucho tiempo y recibi
contribuciones de muchas fuentes. Sus orgenes son especialmente oscuros,
pero, por lo que hace la filosofa, acab por identificarse principalmente con la
mantenida por la escuela estoica.
Los estoicos tenan una vigorosa creencia en el poder abrumador de la divina
providencia; consideraban sus vidas como vocacin, deber asignado por Dios,
de la misma manera en que un soldado tiene un deber asignado por su jefe.

Platonismo

Este fue el ltimo periodo de la filosofa antigua. Se le considera generalmente

como una renovacin y recapitulacin de todo el pensamiento griego. Un rasgo
caracterstico de esta etapa es la expresin de un fuerte sentimiento mstico y
un anhelo religioso de salvacin.
Se sirve de la filosofa platnica para el planteamiento de supuestas verdades
de ndole religiosa, esto es verdades que se consideran reveladas al hombre.
Sus caractersticas son: la verdad como algo de naturaleza religiosa; el
carcter absoluto de la trascendencia divina; la teora de la emanacin (todo se
deriva de Dios); y la distincin de dos mundos: inteligible y sensible.
Principales representantes del Iusnaturalismo.
Johannes Althusius.
La teora poltica de Altusio, Redujo todas las relaciones polticas y sociales al
nico principio del conocimiento o contrato. El pacto, expreso o tcito,explicaba
la sociedad misma, una de las cuales era el estado.
Ofreca una base lgica al elemento de autoridad inherente a todo grupo, que
aparece en el estado especficamente como autoridad pblica soberana del
propio grupo, y daba una base aceptable para la limitacin jurdica de los
ejecutivos y para el derecho de resistir a un ejercicio tirnico del poder.
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Hugo Grocio.
Este personaje, defini el derecho natural como un dictado de la recta razn,
que seala que una accin, segn que sea o no conforme a la naturaleza
racional, tiene en s una calidad de fealdad moral o necesidad moral; y que en
consecuencia tal acto es prohibido u ordenado por el autor de la naturaleza,
Dios. Los dictados de la recta razn son los que la naturaleza humana y de las
cosas ordenan que sean.
John Locke.
A Locke se le ha llamado el padre de la moderna democracia por su lucha a
favor de un estado democrtico. Locke rechaza la doctrina del absolutismo y
del derecho divino de los reyes, pues para el todos los hombres son libres e
iguales por naturaleza; adems piensa que los individuos poseen algunos
derechos, entre ellos el de la propiedad. Segn Locke, todo hombre posee el
derecho natural a la propiedad, cuyo fundamento es el trabajo.
Thomas Hobbes.
Para Hobbes, las leyes de la naturaleza significaban en realidad un conjunto de
normas con arreglo a las cuales un ser idealmente razonable buscara su
propia ventaja en el caso de tener conciencia plena de todas las circunstancias
en que actuaba y de no estar afectado por el impulso momentneo ni por
ninguna clase de prejuicios. En trminos generales, los hombres actan en
realidad de esta manera, las leyes naturales exponen condiciones hipotticas
con arreglo a las cuales permiten los rasgos fundamentales de los seres
humanos que se funde un gobierno estable. No exponen valores, si no que
determinan casual y racionalmente que es aquello a lo que se puede dar valor
en los sistemas morales y jurdicos.
Jean Jacques Rousseau
El argumento que present Rousseau, es el que el hombre natural era un
animal que observaba una conducta puramente instintiva; todo pensamiento,
cualquiera que sea, es depravado. El hombre natural careca enteramente de
lenguaje, y sin lenguaje es imposible toda idea general. En consecuencia, el
hombre natural no era moral ni vicioso. No era desgraciado, pero tampoco feliz.
Sin duda no tena propiedad, ya que sta fue el resultado de ideas,
necesidades previstas, conocimiento e industria que no eran intrnsecamente
naturales, sino que implicaban el lenguaje, el pensamiento y la sociedad.
El egosmo, el gusto, la consideracin por la opinin de los dems, las
artes, la guerra, la esclavitud, el vicio, el afecto conyugal y paternal, no existen
en los hombres sino en cuanto estos seres sociables conviven en grupos
mayores o menores.
La tendencia a constituir sociedades es un rasgo universal; dondequiera que
los individuos tienen un inters comn, constituyen una sociedad.

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David Hume.
Este empirista ingls se dedica principalmente a destruir el sistema
iusnaturalista. Atac por lo menos tres grandes ramas del sistema: la religin
natural o racional, la tica racional y la teora contractual y consensual de la
poltica. Sostena que es imposible una metafsica racional que pretenda
mostrar la necesidad de la existencia de algo. Sin embargo, las denominadas
verdades de la religin carecen an del carcter fidedigno que para propsitos
clsicos tienen las generalizaciones cientficas; pertenecen solo al dominio del
sentimiento. De ah que la religin pueda tener una historia natural, esto es,
una explicacin psicolgica o antropolgica de sus creencias y prcticas, pero
que no pueda plantearse el problema de verdad.
Edmund Burke.
Invirti en un grado mucho mayor que Hume el sistema de valores implicado
por el Iusnaturalismo. Son la costumbre, la tradicin y la pertenencia a una
sociedad los elementos que, en mucho mayor medida que la razn, dan a la
naturaleza humana calidad moral. Como haba dicho Rousseau, se llega a ser
hombre, al ser ciudadano. En efecto, es ese cuerpo artificial lo que aporta todo
lo que hay de moralmente estimable o incluso autnticamente racional en la
vida humana; el arte es la naturaleza del hombre.
Resea Histrica del Pensamiento Iusnaturalista

La idea Iusnaturalista en el pensamiento clsico;

Crea un Iusnaturalismo en sentido general, de un carcter cosmolgico,
que se remite a la physis. Tambin llamados fisilogos o cosmlogos, su
hiptesis es que el mundo est regido por una ley superior, al Derecho
Positivo, tal orden que se identifica con el que impera en el cosmos que hace
que el mundo est sujeto a una armona (ksmos) y no a un caos (chos).
Luego se presentan matices importantes. Como, por ejemplo:
Herclito de feso, que concibe el cosmos como un orden superior
(logos) Seala que la explicacin del mundo se encuentra en un constante y
eterno fluir, un movimiento que no cesa, pese a que, a veces, nuestros sentidos
nos engaen percibiendo cosas inamovibles.
Sofistas: Oposicin entre Physis y Nomos;
Este perodo lleva el nombre de humanista o antropolgico. Lo que
resalta en esta poca ya no es el principio de las cosas (cosmos), sino que el
tema central es el HOMBRE (humanismo ateniense).
La generacin sofista del siglo V A. de C. Aporta aires de renovacin tanto en
la poltica, en los pensamientos y en la vida social de los griegos. Esto lleva a
que se construya un relativismo que toma al hombre como medida de todas las
cosas y opone lo inmutable (naturaleza) a lo mutable (las instituciones
sociales). Es la tensin entre physis y nomos, entre lo autntico y lo artificial.
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Scrates, Definitivamente le quita importancia a la influencia que hubiesen

tenido los sofistas. Ya que para l por encima de los hombres, hay todo un
mundo de valores objetivos, y entre ellos el de la justicia, que tiene, por tanto,
una realidad
efectiva
superior a toda
determinacin humana.
En consecuencia, el Estado aparece como una realidad natural, lo cual justifica
la obediencia al mismo.
Platn, Lisa y llanamente propone un Iusnaturalismo en sentido amplio
(objetivismo jurdico). Para l, la verdadera ley ser aquella que se acerque a lo
ms justo, o lo que es lo mismo, a la idea de Justicia.
Otra diferencia que tuvo Platn con los Sofistas, es que mientras estos ltimos
acrecientan la libertad del hombre frente al Estado, el afirma que la perfeccin
del hombre concreto slo puede alcanzarse a travs de la polis(ciudades
griegas), regentada por verdaderas leyes.
Aristteles, Discpulo de Platn reconoce la hiptesis de Leyes Segn
Naturaleza y la divide en lo que llama Ley Particular (Lo Justo Legal), que es la
ley de la polis, que proviene justamente de las leyes humanas la que como
caractersticas suele ser una justicia ocasional y circunstancial, y La Ley
Comn (Lo Justo Natural), que es la que rige la Naturaleza justicia objetiva y,
como tal, inalterable y permanente. Por tanto, es Iusnaturalista en el sentido en
que reconoce la existencia de leyes segn la Naturaleza.

La idea Iusnaturalista en Roma; Cicern;

Grecia toma el Derecho Natural como normas adecuadas a la naturaleza de las
cosas, rectamente interpretada por la razn humana esto expuesto por el
Filosofo Aristteles divide la justicia en dos lo que es Natural se refiere a la
fuerza en todas las partes independientemente de lo que parezca o no y Legal
aquello que en un principio da lo mismo que sea as o de otra manera. La
jurisprudencia Romana acoge las ideas de los estoicos sobre el principio
general que gobierna el universo en el cual el hombre es parte de l est idea
trasforma el Derecho Natural en Derecho "ideal" que busca el pensamiento de
los principios en la misma naturaleza de las cosas. En Roma nace el ius
gentium como una forma jurdica de impartir justicia basada en la idea de la
razn natural de los estoicos, por influencia Cristiana el ius gentium y queda
reducido a normas que se encuentran en los pueblos y que pueden coincidir o
no con el Derecho Natural.
Cicern cree en la distincin entre el Ius Civiles (leyes positivas de cada
comunidad poltica), Ius Gentium (derecho universal) y Ius Naturale (derechos
abstractos y generales). Sin embargo, para Gayo slo existe el Ius Civile y el
Ius Gentium. Ulpiano vuelve a la Tricoma de Cicern, pero extiende demasiado
el concepto de Ius Naturale. Finalmente, Paulo, habla de Ius Civile y un Ius
Naturale visto como ideal, lo cual es un precedente de Justiniano.
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En su obra De repblica Cicern da una clara y asombrosa descripcin de

esa ley suprema, de sus caracteres y efectos sealando: Que hay una ley
verdadera que consiste en la recta razn conforme a la naturaleza universal,
inmutable y eterna, que no puede ser anulada, ni derogada; ni siquiera por la
autoridad del Senado podemos ser dispensados de la misma.
Iusnaturalismo Medieval;
En la poca medieval el mayor expositor fue Toms de Aquino el cual nos habla
que el mundo es gobernado por una Divina Providencia (voluntad de Dios) que
da un orden general del mundo en el que la razn humana sin necesidad de la
revelacin es una forma de Derecho Natural por que lo natural es descubierto
por razn y no puede en ningn momento ser opuesto a lo que Dios ha
revelado. Puesto que la Ley divina y la natural vienen de la ley humana. El
Derecho Natural no considera que lo privado sea Derecho natural.
Tomas de Aquino (1227 a 1274). Fiel a la visin Teocntrica de su tiempo, el
punto de partida de su obra es que el mundo est gobernado por la Divina
Providencia, es decir, por la voluntad de Dios que es esencialmente razonable.
La razn divina establece el orden en el universo, y sus reglas constituyen la
suprema ley, la ley divina.

Resurgimiento del Iusnaturalismo;

Despus de la Segunda Guerra Mundial se ha experimentado un renacimiento
espectacular del Iusnaturalismo. Sobre todo en Alemania, a raz del rgimen
Nazi y de su derrota. Es realmente en Alemania donde el nuevo Iusnaturalismo
ha tenido ms auge; pero en forma ms o menos abierta, el deseo de buscar
un sistema de valores a que aferrarse se encuentra en otros muchos pases e
influye tambin poderosamente en las ltimas corrientes de la filosofa jurdica
norteamericana.
Dos aristas tienen este surgir del Iusnaturalismo:
A) El Iusnaturalismo tradicional, apoyado por juristas catlicos, que nunca
dieron pie atrs con los principios bsicos de la doctrina del Derecho Natural.
Sin embargo con la llegada de nuevos pensamientos, nuevas ideas y otros
fenmenos intelectuales, que traan consigo un estudio ms directo y
penetrante de la filosofa, han renovado en muchos aspectos su pensamiento.
B) La segunda, dice relacin con las modernas doctrinas iusnaturalistas cuyo
estudio se escapa de los lmites de este estudio.

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Stammler restauracin del Iusnaturalismo.

El Derecho Natural de Stammler:
A comienzos del XX los juristas comienzan a ver que no puede
prescindirse de unos principios rectores de lo jurdico y que de abandonar el
derecho positivo a la sola fuente de la voluntad del Estado, no puede sino
abocar en una dictadura del poder a travs del derecho, al carecer el legislador
de toda limitacin a la hora de dictar la norma positiva.
Se va reconociendo que es necesario afirmar cierto orden objetivo, por encima
del derecho positivo al que ste debe someterse, lo que no es ms que una
apelacin a la doctrina Iusnaturalista.
El primero en reivindicar el Iusnaturalismo fue Rodolfo Stammler (18561938), que maneja nociones kantianas de forma y contenido para aplicarlas a
la explicacin del derecho:
El derecho positivo, tiene que ser un derecho justo, por lo que debe
contarse con un criterio de justicia, que suministra el derecho natural.
*Pero para Stammler, ste (el derecho natural) es una forma, vaca en s
misma, que recibir diferentes contenidos a lo largo de la historia: El derecho
natural nos dir qu es formalmente lo justo, en todas partes y momento, pero
no en cada momento concreto, pues depender del contenido histrico que s
de a la frmula de lo justo. De ah que la frmula de Stammler se describa
como un derecho natural de contenido variable.

El Ius Romanum y la nocin moderna de los principios del derecho

natural.
La Edad Media fue una poca de fuertes polmicas doctrinales y puntos
de vista muy opuestos. Santo Toms de Aquino cree que el mundo es
gobernado por la voluntad de Dios. La razn divina es la que establece el orden
general del universo y sus reglas constituyen la suprema ley. La Ley divina es
superior a todas y su nico intrprete autorizado es la Iglesia. El Derecho
Natural es descubierto por la razn y no puede en ningn momento ser opuesto
a lo que Dios ha revelado.
Los principios del mundo moderno dieron
fin de la hegemona
eclesistica. Con el Renacimiento la concepcin eclesistica dej de ser la
doctrina prcticamente unnime de la Europa cristiana para convertirse en una
teora ms.
Los Derechos del Hombre es un planteamiento iusnaturalista que
alcanza su apogeo en el siglo XVIII. El hombre tiene unos derechos naturales
inalienables, que no pueden ser transferidos permanentemente a ningn
gobernante. Rousseau seguir esta tendencia y en las pginas de El Contrato
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Social responder al gran problema poltico que es conciliar la libertad natural

del hombre con la necesidad de la vida en un Estado.
En el momento en que triunfa el Estado Liberal y la burguesa se hace con el
poder, el iusnaturalismo pasa ser sustituido por el positivismo jurdico, ms
conveniente para sus intereses y encaja mejor con la sociedad conservadora.
Desde el siglo XIX hasta despus de la Segunda Guerra Mundial el
iusnaturalismo aparece como un concepto caduco. Frente a las ideas que
negaban la existencia de un Derecho Natural superior surgi una reaccin
defensiva de reafirmacin de estos principios. Es una vuelta al principio y un
rechazo del iusnaturalismo moderno. El iusnaturalismo moderno es el retorno
a una indagacin de la justicia material, es decir, con contenidos concretos.
El positivismo jurdico est caracterizado por una clara distincin entre derecho
real y derecho ideal o el derecho que es y el derecho que debe ser. El
positivismo jurdico es el derecho que asume una actitud valorativa u objetiva,
del derecho vigente en una determinada sociedad, esto es, aquel complejo de
reglas emanadas segn procedimientos establecidos, que son habitualmente
obedecidas por los ciudadanos y aplicadas por los jueces, se puede definir
positivismo jurdico como teora del derecho que parte del presupuesto de que
el objeto de la ciencia jurdica es el derecho positivo.
El Iusnaturalismo protestante;
- Presupuestos Antropolgicos:
El hombre, despus del pecado, es una natura corrupta, y que no ha de
confiar en sus actos, sino exclusivamente en la Gracia.
Es un tanto ilgico pensar que de una naturaleza corrompida puedan brotar
unas normas rectoras del comportamiento humano.

- Oposicin al Positivismo:
El protestantismo nunca comulg con el positivismo jurdico, nunca renunci
a asignar al derecho positivo una fundamentacin superior, nunca dej de
afirmar un Iusnaturalismo aunque difuso. Esa actitud se manifiesta tambin
en la doctrina filosfica-jurdica del protestantismo contemporneo, que se
debate entre la imposibilidad de acudir a la naturaleza humana para hallar
en ella una justicia y la imperiosa necesidad de esa fundamentacin
antropolgica.
- Iusnaturalismo Ontolgico: (Tesis de Carlos Nino).
Para Carlos Nino: Los sistemas o las normas jurdicas, aun creados e
impuestos por el poder estatal, no podrn ser calificados como Derecho, si
no satisfacen los principios aludidos en el Derecho Natural. Se caracteriza por
una idea que sostiene que existe el derecho en tanto conjuntos de principios de
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justicia con validez universal que pueden ser deducidos racionalmente, as

como tambin, confirma que el derecho positivo que no cumpla con tales
principios no podr ser calificado como derecho.
Esta tesis trata de darnos al Derecho Natural como la ciencia del ser del
Derecho, ya que dicho Derecho Natural es lo jurdico por antonomasia,
posteriormente, esta corriente niega el carcter de jurdico a todo sistema o
norma de derecho que no cumpla con los principios de justicia contenidos en el
derecho natural; es claro que para este tipo de Iusnaturalismo la relacin entre
derecho y moral es de carcter no solo necesaria sino que condiciona la
naturaleza jurdica de las cosas.
Es decir, que este sistema es aquel que sostiene que las normas de derecho
positivo debe tener sus bases y fundamentos en el derecho natural, de no ser
as, entonces no sern catalogadas Derecho.
-Iusnaturalismo Deontolgico:
Hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y
establecen parmetros de virtud personal que son universalmente vlidos,
asequibles a la razn humana, cuya validez no depende del reconocimiento
efectivo de ciertos rganos o individuos
EL Iusnaturalismo Deontolgico de Nino no se opone ni niega el carcter
jurdico del Derecho Positivo por ms que sea contrario o violatorio de los
criterios o principios del Derecho Natural. Si no que solo se limitara a decir que
tal sistema jurdico es injusto o invlido moralmente, aunque le reconoce plena
validez como derecho. En esta es identificable una relacin necesaria de lo
jurdico con lo moral, pero una relacin cuyo carcter necesario no determina la
validez formal, la condicin jurdica de una norma sino que condiciona su
validez material, es decir, su obligatoriedad.

El derecho natural implcito en el derecho positivo.

Entre el derecho natural y positivismo no existe una relacin de exclusin, a
pesar de que el positivismo se encuentra sumergido en la formula que derecho
es igual a positivo, y positivo es igual a norma, y que toda norma es ley.
As, si se analiza nuestro sistema jurdico se pueden encontrar en l valores
superiores al ordenamiento jurdico, valores tales como el de igualdad, el de
libertad, el de vida, y que vienen a ser principios jurdicos pre-legales, capaces
incluso de derogar normas.
La actividad jurdica siempre se ha mantenido en una constante vinculacin con
la razn, el derecho creado por un rgano facultado para ello, siempre evita
crear normas jurdicas contra natura, as la democracia moderna se enraza en
planteamientos ticos propios del derecho natural.
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LA HERMENEUTICA JURIDICA
La palabra hermenutica alude al dios griego Hermes cuya funcin era la
de ser mensajero de los dioses, una especie de intermediario entre los
hombres y los dioses y l interpretaba esos mensajes y designios divinos. La
palabra griega hermeneuien quiere decir interpretar.
La hermenutica es inherente al ser humano, es propio de l, el
encontrarse, el comprender y el interpretar. Cada cual interpretara a su modo
todo cuanto mira, lee y escucha, de esa misma forma lo hacen los jueces y
personas relacionadas al mundo del derecho cada norma se debe basar en la
interpretacin debido a que cada caso es uno en particular aunque la norma a
aplicar puede ser siempre la misma.
La hermenutica es un mtodo, tcnica o ciencia, dependiendo de quien
la defina, que tiene como fin la interpretacin de algn texto.
La realidad no es ms que un conjunto heredado de textos, relatos,
mitos, narraciones, saberes, creencias, monumentos e instituciones heredados
que fundamentan nuestro conocimiento de lo que es el mundo y el hombre.
CONCEPTO
La palabra Hermenutica proviene del griego Hermeneutike Tejne, que
significa arte de explicar, traducir o interpretar, es el conocimiento y arte de la
interpretacin, sobre todo de textos, para determinar el significado exacto de
las palabras mediante las cuales se ha expresado un pensamiento.
La Hermenutica, es la interpretacin jurdica equivalente a comprender,
la interpretacin no se debe confundir con la induccin jurdica, porque no
compara entre si el contenido de varios preceptos, limitndose a reducir el caso
concreto al mayor de una norma jurdica.
Schleiermacher define la hermenutica como reconstruccin histrica y
adivinatoria, objetiva y subjetiva de un discurso dado, para fijar y determinar su
verdadero sentido.
Origen y Evolucin
El
trmino
hermenutica
significa
que
alguna
cosa
es
vuelta comprensible o llevada a la comprensin; los griegos atribuan el origen
del lenguaje y la escritura y al que consideraban patrono de la comunicacin y
el entendimiento humano, Hermes; lo cierto es que este trmino originalmente
expresaba la comprensin y explicacin de una sentencia oscura y enigmtica
de los dioses u orculo, que precisaba una interpretacin correcta.
Otros dicen que el trmino hermenutica significa ciencia, tcnica, y que
tiene por objeto la interpretacin de textos religiosos o filosficos,
especialmente de las Sagradas Escrituras, y del sentido de las palabras de los
textos.
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Otro punto de vista afirma que lo hermtico viene de la escuela instituida

en Egipto y que debe su nombre a su fundador, Hermes Trismegisto. Siendo el
concepto de lo hermtico, la enseanza ocultista, lo secreto, como aquello que
slo se revela a un grupo de miembros militantes de esta escuela.
Hermetismo es lo secreto, lo no revelado, lo cerrado o encerrado, lo no
accesible ni pblico, lo oculto e incluso, lo que est por mgico o irrazonable
ms all de la comprensin simple. As, la hermenutica es el estudio del
significado de cualquier smbolo oculto detrs de algo, principalmente de
la palabra, un intento de minimizar la enajenacin del lenguaje.
Desde la antigua Roma a principios de la monarqua existi una
interpretacin jurdica en la que los pontfices interpretaban el derecho por ser
ellos los que tenan el poder de interpretar el derecho.
La necesidad de una disciplina hermenutica est dada por las
complejidades del lenguaje, que frecuentemente conducen a conclusiones
diferentes e incluso contrapuestas en lo que respecta al significado de un texto.
Los Cdigos austriaco y prusiano fueron los primeros en sealar la manera de
cmo deben interpretarse las normas contenidas en ellos.
Legislacin Contempornea
El concepto de interpretacin de la ley, es descubrir el sentido u
expresin que forma los artculos en las leyes y los cdigos, la Ley (lex)
proviene del verbo latino lego (are) que significa leer.
La importancia de la ley escrita es que con su carcter impersonal y
abstracto, satisface el ideal de un Estado de derecho. Slo por la palabra
escrita puede garantizarse los derechos ciudadanos, libertad, seguridad jurdica
e igualdad ante la ley, estableciendo, para los gobernantes un sistema de
competencias, donde no existen situaciones jurdicas de excepcin.
El sentido de la ley no puede ser ms que la voluntad del legislador,
tomando en cuenta que la ley es obra del poder legislativo y ste poder se vale
de ella para establecer el derecho, en consecuencia su sentido debe ser el que
su actor pretenda darle.
La interpretacin de la ley no es labor exclusiva de jueces, magistrados o
ministros, debido a que cualquier persona que inquiera el sentido de una
disposicin legal puede realizarla.
Las acepciones de interpretacin y hermenutica han sido siempre
trminos relacionados, incluso equivalentes (interpretatio es la traduccin latina
del griego hermenia).
La etimologa hermenia sugiere la idea de develacin, revelacin; no obstante
lo anterior, nosotros encontramos una diferencia substancial entre los trminos
de hermenutica e interpretacin, ya que el primero es el fin ltimo y el
segundo es el medio para alcanzarlo.

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Hermenutica jurdica
Es un mtodo de interpretacin de textos legales, o de la legislacin
positiva en su conjunto. El hermeneuta busca la compatibilidad del significado
transmitido con el todo. En el caso del derecho, el todo se compone no slo por
la totalidad de disposiciones que forman el orden jurdico, sino por las reglas y
principios que constituyen la doctrina aplicable al orden jurdico en cuestin. La
argumentacin jurdica es, desde sus inicios, una interpretacin hermenutica;
busca "reconstruir" y "actualizar" el significado de los materiales jurdicos
dados, costumbre, sentencias, leyes.
La interpretacin jurdica es un mtodo de interpretacin de textos
legales, o de la legislacin positiva en su conjunto. El hermeneuta busca la
compatibilidad del significado transmitido con el todo.
La hermenutica brinda herramientas, guas, que van a auxiliar al
juzgador para hacer su tarea de la forma ms equitativa posible.
Muchos autores sostienen que esta manera de interpretar, dispuesto por
va legislativa no es obligatoria para el juez.
Elementos de esta tarea interpretativa:
1. El gramatical, tratando de entender lo que dice la norma en sus palabras,
relacionndolas entre s, para captar su sentido, en relacin a los dems
vocablos.
2. El lgico, para tratar de descubrir en caso de oscuridad del texto, el motivo
para el cual fue creada (la ratio legis) y el contexto histrico social que
determin su sancin.
3. El histrico, que no debe confundirse con el anterior ya que all se observaba
las circunstancias del momento en que la ley se dict y en este caso, cmo
lleg a dictarse, y las normas que la precedieron.
4. El sociolgico, adecuando la norma a los cambios sociales producidos.
Si la norma permite realizar ms de una interpretacin, es menester
elegir la que mejores resultados trae aparejados, as lo expresan diferentes
estudiosos del Derecho.
Escuelas de Interpretacin
Entre las escuelas dedicadas a la interpretacin destacan:
Escuela de la Exgesis. Se caracteriza esencialmente, este movimiento
iniciado en Francia, por un culto y fe ciega al texto de la ley, al extremo tal que
se ha llegado a escribir: Jams escuela alguna hizo una profesin de fe ms
rgida, ms completa, ms dogmtica, que la escuela de la exgesis.
Dentro de esta corriente, los cdigos (leyes escritas latu sensu) no dejan
nada al arbitrio de un intrprete, ste no tiene ya por misin hacer el derecho,
el derecho ya est hecho; por tanto, la misin del jurisconsulto, no es otra ms
que determinar la voluntad del legislador.
El sentido del texto de la ley se encuentra buscando la voluntad infalible del
legislador.

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Escuela Histrica. De acuerdo con esta escuela el derecho como

lenguaje se crea espontnea, constante e imperceptiblemente en un
determinado pueblo. A su juicio el derecho no es un producto abstracto de la
razn humana, sino ms bien es el resultado del espritu del pueblo. Sostiene
Savigny: El derecho se crea por las costumbres y las creencias populares,
luego por la jurisprudencia, pero no por el arbitrio de algn legislado.
Por todo ello la legislacin debe ser entendida como meras indicaciones.
Debemos interpretar la legislacin como meras disposiciones provisionales
dirigidas a los tribunales.
En este sentido la legislacin debe ser entendida como indicaciones que
reflejan las tendencias del derecho consuetudinario.
Jurisprudencia Dogmtica. Sostiene que la jurisprudencia debe dejar
de ser un conjunto de glosas y recetas prcticas, para convertirla en ciencia. La
jurisprudencia se ocupa del derecho positivo para construir, a partir de l, un
sistema unitario y coherente a travs de un mtodo lgico jurdico.
El sistema jurdico (construido por la jurisprudencia) es un conjunto de
normas, reglas y principios jurdicos que permite regular cualquier caso de la
vida social. De ah que no existan lagunas. La incongruencia e incertidumbre
de la ley son siempre satisfechas mediante la creacin de normas derivadas de
los principios generales del sistema contenido en las sentencias judiciales.
Jurisprudencia de Conceptos. Esta escuela, al igual que la Escuela de
Jurisprudencia Dogmtica, encuentran en el derecho positivo el problema de su
interpretacin que es parte de su metodologa.
Su metodologa consiste en analizar perfectamente todos los conceptos
y subconceptos que de ellos se derivan para as tener una plena inteligencia
del derecho, lo que a la vez viene a garantizar la seguridad en su aplicacin.
Jurisprudencia de Intereses. Esta corriente constituye una reaccin
contra la jurisprudencia de conceptos. Estudia al derecho entendido en cuanto
la vida que puede estar influenciada por factores de tipo econmico, cientfico,
religioso, etc., mismos que generan incesantes conflictos que fueron tomados
en cuenta a la hora de crear la ley. Se busca fundar en la experiencia todas las
decisiones que no sean deducidas directamente de la ley. La jurisprudencia de
intereses, introduce en el estudio del derecho la idea de finalidad.
Escuela Cientfica Francesa. Critica primeramente la identificacin de
la ley escrita con el derecho, aduciendo que el derecho, en s, reconoce ms
tipos de fuentes formales tales como la costumbre, la jurisprudencia, la
doctrina, etctera.
El lmite de la interpretacin de la ley es cuando se encuentra no slo
ante obscuridades e incertidumbres, sino ante lagunas. En este caso no es
posible encontrar la voluntad del legislador (subjetiva).
1.- La interpretacin que consiste en superar las incertidumbres y
oscuridades de la ley.
2.- La libre investigacin que consiste en la elaboracin de las reglas
jurdicas con independencia de la ley escrita, siendo este procedimiento lo
nico innovador de esta escuela en contraposicin con las que le anteceden.

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El Sociologismo y la Escuela del Derecho Libre Esta escuela naci

con el objeto de atacar y sustituir la tcnica jurdica para la correcta aplicacin
del derecho. El Derecho libre no es ms que el derecho de los individuos y de
la comunidad. El derecho libre es un derecho positivo, detrs del cual se
encuentra un poder, una voluntad, un reconocimiento.
Seala que frente al derecho del Estado, frente a las leyes, existe un
derecho dinmico y concreto, un derecho vivo de la vida social, y que los
procedimientos de interpretacin o integracin son en gran medida ficticios. Se
basan en la suposicin ingenua e inconsciente de que exista un legislador que
tenga exactamente los mismos deseos del que emplea los mtodos de
interpretacin (juez), por lo que la funcin del interprete se constrie en elegir
las premisas legales para obtener una conclusin deseada, que no
necesariamente es la que quiso el legislador, y as, la deduccin lgica no pasa
de ser mera apariencia, no est al servicio de la verdad sino del inters.
Las necesidades de la vida jurdica exigen que la ciencia del derecho
tenga una funcin creadora.
Sistemas de Interpretacin
Tres corrientes han sido de enorme importancia para la interpretacin
jurdica: la interpetatio, los glosadores y los comentaristas, en ellos se
encuentran casi todos los antecedentes de las reglas de la hermenutica.
Interpretatio. En un principio, en la antigua Roma, los pontfices, de
manera exclusiva, realizaron la tarea de interpretar el derecho. Tarea que
despus fue asumida por los jurisconsultos: hombres entendidos en derecho.
La interpretatio prudentiun se convirti en una fuente del derecho, fue el
mtodo que sirvi para convertir el derecho consuetudinario (sino scripto) en
una de las formas del derecho escrito (ius scriptum), como las XII tablas no
podan satisfacer el incremento de las necesidades jurdicas, se recurri a la
interpretatio.
Con el paso del tiempo los interpretes iuris, en su afn de extender el
derecho, llegaron a establecer reglas y formular principio jurdicos, de ah que
el intrprete fuera conocido como: aquel que establece el derecho.
Los Glosadores. Se dedicaban al estudio del derecho Justiniano,
aunque tambin, en alguna medida, al derecho cannico y germnico, su
funcin consista en explicar el sentido del texto legal. Para ellos no hay ms
derecho que el corpus iuris cvilis, quienes ven en este cuerpo legal no un
derecho sino el derecho. El derecho segn la concepcin de los glosadores se
ha dictado una vez y para siempre y se encuentra, justamente, en las
sentencias del Corpus Iuris Civilis.
Los Comentaristas Se suele incluirlos tambin como antecedente de la
interpretacin legal; estos en mayor grado que los glosadores, tienden a
separarse del anlisis literal, y es que los comentaristas aspiraran a la
construccin de una teora general, sacada, las ms de las veces, de la
interpretacin que hicieron los glosadores; quiz es aqu en donde
encontramos los orgenes del con- ceptualismo jurdico.

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Hermenutica Jurdica en Chile

Concepto de interpretacin, La interpretacin de la ley consiste en fijar
su verdadero sentido y alcance, pero adems incluye el conjunto de actividades
indispensables para aplicar el derecho.
Alessandri seala Es la determinacin del significado, alcance, sentido
o valor de la ley frente a situaciones jurdicas concretas a que dicha ley debe
aplicarse, tambin seala dos elementos: abstracto y concreto
Abstracto: Es la interpretacin propiamente tal y radica en fijar el sentido
de la ley.
Concreto: aplicacin, adaptacin de la ley al hecho concreto.
Kelsen, critica abiertamente el mtodo del silogismo jurdico y por ende
la posibilidad de que la decisin jurdica pueda ser deducida o inferida
simplemente a partir de unas ciertas premisas, sin considerar al mismo tiempo,
que se requiere un acto de voluntad del interprete para escoger entre una de
las posibles soluciones a que dicho proceso cognoscitivo conduce.
Formas de interpretacin segn el Cdigo Civil de Chile
Esta reglada en los artculos 19 al 24 y 3, 4,11 y 13
La interpretacin puede ser segn de quien emane
1.- Por va de doctrina o privada: Es la que realizan los jurisconsultos,
tratadistas, abogados, etc. No tiene fuerza obligatoria, constituye solo una
opinin cuyo valor depende de la persona de quien emana o de los
fundamentos que se haga valer.
2.- Por va de autoridad: Es la que emana del legislador o del Juez, tambin se
debe considerar la interpretacin emanada de la Contralora de la Republica,
de las Superintendencias, SII, Aduana, Direccin del Trabajo, etc.
Interpretacin por el legislador
Artculo 3 del Cdigo Civil, seala que existen dos tipos de
interpretacin:
Articulo 3 Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de modo
generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tiene fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren
1.- Legal: Esta tiene la fuerza obligatoria general, no esta sujeta a
reglamentacin alguna se efecta por el legislador a travs de una ley
interpretativa, la cual establece la aclaracin o interpretacin de pasajes
oscuros o confusos de la ley interpretada, no confundir con leyes
modificatorias, la ley interpretativa es necesariamente retroactiva y se entiende
incorporada a la que interpreta. Tiene dos limitaciones, no puede afectar las
sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio y debe respetar las garantas
constitucionales.
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2.- Judicial: Tiene fuerza obligatoria solo para las partes, debe ceirse a
las normas del Cdigo Civil, la realiza el Juez en las causas sometidas a su
conocimiento. Las normas establecidas por el Cdigo Civil no solo se aplican a
este cdigo, sino a cualquier ley, no importando su clasificacin o categora o
rama del derecho de que se trate.
Criterios de la interpretacin
Al interpretar la ley se pueden adoptar en teora dos criterios, el histrico
subjetivo, que trata de reconstruir el pensamiento y voluntad del legislador; y el
normativo objetivo, que sostiene que la ley tiene significado propio,
independiente del pensamiento de sus autores.
La doctrina moderna adopta el criterio objetivo, por cuanto es imposible
determinar la voluntad subjetiva del legislador y en el caso de ser posible, esa
supuesta voluntad carecera de sentido frente a la evolucin y cambio que en el
tiempo experimentan las costumbres, la tcnica y el medio social. Finalmente
adoptan este criterio porque la ley es la voluntad del Estado y se manifiesta por
si misma y no por la opinin de los que participaron en su gnesis.
Chile adopto el sistema objetivo y la nica norma que se refiere a la
historia de la ley es el inciso segundo del artculo 19 del Cdigo Civil, que
pretende buscar en ella su intencin o espritu, es decir, el sentido objetivo de
la ley.
Elementos de la interpretacin
Estos elementos los encontramos en los artculos 19 al 24 del Cdigo
Civil, estos elementos se deben considerar un todo al momento de interpretar
la ley y no deben aplicarse sucesivamente o subsidiariamente y ellos son:
1.- Elemento gramatical:
Se encuentra en el inciso 1 del artculo 19, implica el anlisis de la
semntica de la sintaxis del precepto legal.
Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal,
a pretexto de consultar su espritu.
2.- Elemento histrico:
Se encuentra en la parte final del inciso segundo del artculo 19, se
refiere a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, sirve para fijar su
intencin o espritu, es decir, los objetivos de la ley. Siguiendo el criterio
objetivo de interpretacin, se busca la intencin o espritu de la ley y no una
supuesta voluntad del legislador.
Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley,
recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en
la historia fidedigna de su establecimiento

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3.- Elemento lgico:

Se encuentra en los artculos 19 inciso 2 y 22 inciso 1 del cdigo, este
elemento consiste en la concordancia a que debe existir entre las distintas
partes de la ley, pues es natural que estas no sean contradictorias entre si, el
articulo 19 establece que para interpretar las expresiones oscuras de la ley, se
debe buscar en ella misma su intencin o espritu y el inciso 1 del articulo 22,
seala que para ilustrar el sentido de cada una de las partes de la ley debe
analizarse el contexto de esta de forma que haya correspondencia y armona.
Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal,
a pretexto de consultar su espritu.
El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armona.
4.- Elemento Sistemtico:
Se encuentra en el inciso 2 del Artculo 22 del Cdigo Civil. La
correspondencia de la ley se busca ms all, en otros ordenamientos jurdicos,
especialmente si versan sobre el mismo asunto.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
5.- Espritu general de la legislacin y la equidad natural:
Se encuentra en el Artculo 24 del Cdigo Civil. A pesar que el comienzo
de la disposicin seala en los casos que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretacin precedentes, no significa que sean elementos supletorios de los
antes sealados.
La frase inicial del Artculo 24 del Cdigo Civil slo tiene el alcance de
sealar que el juez no est facultado para dictar sentencia basndose
exclusivamente en la equidad.
Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o
contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la
legislacin y a la equidad natural
Por el sentido de este artculo, se pens que si no exista otra solucin
se deba recurrir a l.
La Corte Suprema ha dicho que el juez puede aplicar cualquier
artculo del 19 al 24 del Cdigo Civil, y puede aplicarlos todos. El espritu
debe informar toda la interpretacin.
El espritu general es distinto de la finalidad de la ley. El espritu general
de la legislacin se encuentra implcito en el elemento sistemtico.

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La equidad segn Alessandri es: el sentimiento seguro y espontneo de lo

justo y lo injusto, que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia
del derecho positivo. La justicia del caso concreto.
Otros criterios de interpretacin
El Artculo 23 del Cdigo Civil dice que lo favorable u odioso de una
disposicin no permite al juez ampliar o restringir su efecto. No arbitrio judicial.
Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en
cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse
a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de
interpretacin precedentes.
El Artculo 3 del Cdigo Civil, cuando el legislador interpreta, obliga a
todos.
Art. 3. Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio.
El Artculo 4 del Cdigo Civil establece el principio de especialidad. Es
complementado con el Artculo 13 del Cdigo Civil.
Art. 4. Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de
Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con
preferencia a las de este Cdigo.
Art. 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios
particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley,
cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin
Se ha resuelto que cuando no hay ley aplicable, los tribunales deben
recurrir por mandato expreso a la equidad natural, o bien, pueden apoyarse en
las reglas de interpretacin de la ley, especialmente el Artculo 24 del Cdigo
Civil, que permite actuar del modo que ms conforme le parezca al espritu
general de la legislacin y la equidad natural.
Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o
contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la
legislacin y a la equidad natural
Finalidad de la interpretacin
Es buscar el sentido de la ley, por lo que el juez debe recurrir a los
artculos 19 al 24 del Cdigo Civil, el sentido de la ley es la correspondencia
entre la generalidad de la ley y los antecedentes especficos del caso particular,
que permitan dar a este una solucin de justicia.

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LA ONTOLOGIA JURIDICA:
La Ontologa es aquella parte de la Metafsica que trata del Ser en
General y de sus propiedades fundamentales as como de las razones
trascendentales y comunes a los seres inmateriales con los materiales.
Aristteles en su libro denominado Metafsica define a esta ciencia como: La
Ciencia del Ser, en cuanto ser, y de sus atributos esenciales ( Aristteles 1977
a: 67 ). Se ocupa del ser trans-natural, a saber del ser independiente de la
materia y en relacin a ella, no slo segn la definicin, sino tambin segn la
entidad. Tales seres son: Las substancias inmateriales y aquellas razones o
nociones universalsimas ( aqu encontramos al Derecho ) que aunque puedan
realizarse en seres materiales, en su concepto abstractsmo, prescinden de la
materia, como son la nocin del ser, de la substancia, de la vida, de la causa,
del acto, de la potencia, entre otros.
2.- CONTENIDO
Ms que teora del ser - la ontologa- es teora del ente. La
palabra ser del verbo ser-se predica, segn Aristteles, de muchas maneras,
por lo que tiene diversos significados y variados sentidos.
Una de esas
expresiones es la que establece diferencias entre ser en general y ente. El
ser - en general ser los que todos los entes tienen en comn y, el ente es el
ser que es, el que tiene el ser. El ser, en fin, ser lo que tiene el ente y lo
que lo hace ser ente.
3.- EL DERECHO DESDE UN PUNTO DE VISTA ONTOLGIA
La ontologa jurdica es una relativamente nueva de la filosofa jurdica.
Aflora en este campo con las nuevas corrientes filosficas contemporneas
Para entender ms claramente el estudio de la Ontologa Jurdica u
Ontologa del Derecho, como parte importante de la Filosofa del Derecho se
vuelve necesario conocer aquellas categoras que la conforman.
4.- OPINIONES FILSOFOS CON RESPECTO DE LA ONTOLOGA
En lo referente a la Ontologa algunos filsofos como la
consideran como el estudio de los conceptos a priori que residen en el
entendimiento y tienen su uso en la experiencia, llevando la nocin hacia un
sentido ms inminente. De ah que Kant sostenga, que la ontologa es el
estudio de los conceptos a priori que residen en el entendimiento y tienen su
uso en la experiencia, llevando la nocin hacia un sentido ms inmanente.
HUSSERT
Segn Hussert la ontologa es una ciencia de las esencias que puede
ser formal o material. La primera se dedica a las esencias formales, es decir, a
las propiedades de todas las esencias. Las ontologas materiales tratan de
esencias materiales y se restringen segn los modos de sus objetos. Por
tanto, son llamadas tambin Ontologas regionales .
Obviamente la
ontologa formal abarca todas las materias e incluso las del ser.

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HEIDEGGER
Heidegger afirma que existe una ontologa fundamental que es llamada
metafsica de la existencia que se encarga de descubrir la constitucin del
ser de la existencia . La ontologa se refiere entonces a las condiciones de
posibilidad de las existencias.
HARTMANN
Partiendo de una crtica de la nocin de ontologa como metafsica y con
ella de toda la escolstica, Hartmann afirma que la ontologa es en realidad la
crtica que permite descubrir los lmites de la metafsica y qu contenidos
pueden ser considerados racionales o inteligibles.
5.- LA ONTOLOGIA JURIDICA
Para introducirlos en el tema se debe decir que la Ontologa Jurdica es
aquella disciplina que se encuentra dentro de la Filosofa del Derecho y cuya
materia se centra en investigar los fundamentos filosficos que rigen la
creacin y aplicacin del Derecho, que como Ente es un ordenamiento fsico y
metafsico, positivo y natural, objetivo y subjetivo.
Desde un inicio hemos tratado de dejar en claro que el Derecho es un
Ente o Ser ontolgico. Luego siendo un ente Ontolgico, le son aplicables los
principios constitutivos de la Ontologa.
Para poder evaluar la naturaleza ontolgica del Derecho resulta
necesario dejar claramente establecido que el Derecho (Ente) est formado por
una Esencia (Esencia del Derecho) y por una Existencia del Derecho.
Al sealar que el Derecho es un ordenamiento esencial y existencial lo
estamos encuadrando dentro del campo ontolgico. Que quede claro que el
Derecho es un Ente o Ser; compuesto por esencia y existencia. Luego, la
esencia contiene lo metafsico, la ley divina o eterna y la ley natural. En cambio,
la existencia del derecho, la cual es una e indivisible con su esencia, contiene
lo fsico, lo material y accesible al ser humano, los hechos y conductas
humanas, las normas jurdicas, esto es, la ley positiva, y todo aquello que ha
sido creado por el hombre.
EL OBJETIVO DE LA ONTOLOGIA JURIDICA:
Objeto material es todo lo que es materia del conocer, lo cual implica
que todo aquello que pueda ser sujeto de un juicio es un objeto material, y,
objeto formal viene dado por la parte especfica o parcial que tomamos de ese
objeto material, para nuestro estudio o conocimiento. El objeto material ser el
todo y el formal, una parte de ese todo.
Esta materia es la principal disciplina jurdica filosfica. El objetivo de la
ontologa jurdica es el ente jurdico, esto es, el Derecho.
Este ente se presenta como un ordenamiento normativo que rige por
cierto tiempo en determinadas circunstancias sociales y polticas.

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CARACTERISTICAS: ONTOLOGIA JURIDICA

Las caractersticas de este ordenamiento son la Bilateralidad,
Heteronoma y Coercibilidad, las cuales la diferencian de otras normas de
conducta.
Con respecto a la Bilateralidad todo Vnculo Jurdico ente dos partes,
presupone la subordinacin de cada una de stos a la autoridad expedidora de
la norma, y la inter relacin con los terceros. En los derechos reales, el titular
tiene garantizado su aprovechamiento por el deber de abstencin que impone
el poder Pblico.
Por lo tanto la bilateralidad del derecho debe expresarse en trminos
ms amplios como la vincularidad, o alteridad.
Contraria a dicha finalidad la sociedad integrada por seres racionales y
libre volentes que persiguen un bien comn es una unidad moral.-social
Es as, que el Orden Social es la disposicin ordenada de los miembros
que integran la Colectividad. Es algo dinmico, se crea constantemente por la
accin de la razn y de la voluntad de los individuos que lo integran, puesto
que se encuentran unidos por el Bien.
Por lo tanto, se puede concluir que, el orden social debe ser el Orden de
Justicia, Pues se integra, se mantiene y se engrandece mediante actos
positivos dirigidos al Bien Comn y por ende dicho orden se relaja, desintegra
y destruye cuando se realizan actos antisociales.
El derecho como orden normativo, carece de sentido, sino se le entiende como
un medio para informar, configurar o formalizar la convivencia Social. Mediante
la accin del derecho se logra plenamente la integracin Social.
Es en este sentido que el derecho muestra la realidad social.
debe ser puesto que el derecho es de naturaleza normativa.

Como

La esencia del derecho es una obra normativa realizada por los

hombres para satisfacer sus necesidades sociales, mediante normas de ndole
colectiva, las cuales se inspiran en unos valores .
De esta manera, encontramos que la convivencia social, requiere de la
estructura que le da el derecho, de lo cual se desprende que el puro orden
normativo aislado del ser social es pura normatividad vaca y que el orden
social sin el derecho se convierte en desorden. Por tanto se puede decir que la
normatividad del derecho es la Convivencia Social.
LA EPISTEMOLOGIA
Como disciplina trata de dilucidar si este conocimiento es posible, qu
forma o estructura ha de tener, cules son sus maneras de presentarse en las
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sociedades, etc. El conocimiento se ha definido como la relacin que el hombre

establece con la realidad para producir en el alma el objeto cognitivo.
Una epistemologa es un mtodo de conocer, es un mtodo de
conocimiento; si queremos sistematizar un conocimiento sobre el derecho
debemos sistematizar el mtodo de obtenerlo; esta cuestin es importante
porque ha marcado a lo largo de la historia los diferentes modelos de
conocimiento sobre el derecho, dicho de otra manera, el derecho ha tenido
diferentes epistemologas a lo largo de la historia, las ms importantes han sido
el Derecho natural y el positivismo jurdico.
La epistemologa (del griego episteme), "conocimiento", y (logos),
"teora") es la rama de la filosofa cuyo objeto de estudio es el
conocimiento cientfico. La epistemologa, como teora del conocimiento, se
ocupa de problemas tales como las circunstancias histricas, psicolgicas y
sociolgicas que llevan a su obtencin, y los criterios por los cuales se le
justifica o invalida. Es de reciente creacin, ya que el objeto al que ella se
refiere es tambin de reciente aparicin. En Grecia, el tipo de conocimiento
llamado episteme se opona al conocimiento denominado doxa. La doxa era el
conocimiento vulgar u ordinario del hombre, no sometido a una rigurosa
reflexin crtica. La episteme era el conocimiento reflexivo elaborado con rigor.
De ah que el trmino "epistemologa" se haya utilizado con frecuencia como
equivalente a "ciencia o teora del conocimiento cientfico". Los autores
escolsticos distinguieron la llamada por ellos "gnoseologa", o estudio del
conocimiento y del pensamiento en general, de la epistemologa o teora del
modo concreto de conocimiento llamado cientfico. Hoy en da, sin embargo, el
trmino "epistemologa" ha ido ampliando su significado y se utiliza como
sinnimo de "teora del conocimiento". As, las teoras del conocimiento
especficas son tambin epistemologa; por ejemplo, la epistemologa cientfica
general, epistemologa de las ciencias fsicas o de las ciencias psicolgicas.
El Derecho natural es el primer modelo epistemolgico y tiene su
desarrollo desde los griegos hasta el nacimiento del mecanicismo a finales del
siglo XVII o comienzos del XIX, el positivismo sigue el modelo epistemolgico
cientfico. El primer modelo es un modelo metafsico y por ello presta mucha
atencin al derecho ideal, mientras que el segundo es un modelo fsico y hace
mucho hincapi en la medicin y valoracin de los hechos.

Desarrollo histrico

La gnesis de la epistemologa
La epistemologa propiamente dicha comienza en el Renacimiento. El
conocimiento cientfico aparecer en ella como conocimiento, anlisis y sntesis
de los fenmenos, es decir, de la apariencia o manifestacin de la realidad en
la experiencia humana. Los momentos ms importantes de la maduracin de
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esta metodologa de la ciencia como crtica racional de los fenmenos de

experiencia estn representados por Galileo Galilei (1564-1642), Francis
Bacon (1561-1626), Ren Descartes (1596-1650), Isaac Newton (1642-1727),
John Locke (1632-1704),Leibniz (1646-1716) y Kant. En el siglo XVIII, la obra
que mejor predice lo que ser posteriormente la epistemologa es el Discurso
preliminar a la Enciclopedia, de D'Alembert.
Siglo XIX
A comienzos del siglo XIX se consideran precursores el segundo
volumen de La filosofa del espritu humano (1814) de Dugald Stewart, el Curso
de filosofa positiva (a partir de 1826) de Augusto Comte y el Discurso
preliminar al estudio de la filosofa natural (1830) de John Herschel.
Las dos obras fundamentales con las que, aunque no existiera la palabra
epistemologa, empez a desarrollarse el contenido de lo que hoy se llama as
propiamente fueron la Wissenschaftslehre (1837), de Bernard Bolzano, y la
Filosofa de las ciencias inductivas (1840) de William Whewell. La palabra
Wissenschaftslehre, que Bolzano menciona al comienzo de su obra,
corresponde en alemn a lo que quiere decir en un castellano inspirado en el
griego "epistemologa", "teora de la ciencia". su estudio se centra en
nociones fundamentales de la lgica y anticipa algunos de los problemas de la
metalgica actual. Las investigaciones de Whewell inauguran el mtodo
histrico-crtico,
En el siglo XIX se encuentran tambin otros numerosos intentos de
epistemologa cientfica, que continan la lnea empirista-positivista que en el
siglo XVIII haba sido continuada por Euler, en Alemania, o DAlembert, en
Francia. El positivismo decimonnico clsico estuvo representado por Augusto
Comte (1798-1857), John Stuart Mill (1806-1873), John Herschel (1792-1871),
William Whewell (1794-1866) y por el biologista Herbert Spencer (1820-1903).
Posteriormente fue continuado por el empiriocriticismo de Richard Avenarius
(1843-1896) y Ernst Mach (1838-1916), y ya a finales del siglo XIX y principios
del siglo XX, por Henri Poincar (1854-1912), Pierre Duhem (1816-1916) y
Emile Meyerson (1859-1933), autores todos ellos relacionados por continuacin
o reaccin con el empiriocriticismo.

Siglo XX
En el siglo XX, la epistemologa cientfica queda agrupada en tres
grandes escuelas o generaciones: el neopositivismo lgico, el racionalismo
crtico y el pospopperianismo. El neopositivismo lgico tuvo en Bertrand
Russell (1872-1970) y Ludwig Wittgenstein (1889-1951) sus dos principales
predecesores. Bajo su influencia, se form en los aos veinte de este siglo el
llamado Crculo de Viena, con el que el positivismo se transforma en

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neopositivismo lgico y toma cuerpo la primera gran escuela de epistemologa

cientfica en el siglo XX. o crtico, la epistemologa de K. Popper.
El racionalismo crtico se entiende como reaccin crtica ante las
directrices fundamentales de la epistemologa del neopositivismo lgico. El
racionalismo crtico discutir las principales tesis del Crculo de Viena e
instaurar una nueva escuela de teora de la ciencia que, desde 1934, en que
publica Popper su primera obra, se ir haciendo poco a poco predominante e
influir en la evolucin posterior de los autores del Crculo, por ejemplo en el
mismo Carnap o en Reichenbach. La importancia de las teoras popperianas se
ha dejado notar en toda la teora de la ciencia de los aos 50 y 60, e incluso en
la actualidad, bien sea como aceptacin de las mismas, bien para construir
otras nuevas a partir de l.
En tercer lugar se encuentran los autores llamados pospopperianos. Se
caracterizan
por
presentar
epistemologas
que,
bien
inspiradas
preferentemente en el positivismo, bien en Popper, no se identifican totalmente
con ninguno de estos dos sistemas, aunque se vean siempre seriamente
influidas por ellos.

Las fronteras de la Epistemologa.

La primera frontera:
Imprecisa es la que mantienen los conceptos de epistemologa y teora
del conocimiento. La relacin de la epistemologa con la teora del
conocimiento sera la que hay entre la especie y el gnero, siendo la
epistemologa la especie, ya que trata de una forma especfica de
conocimiento: el conocimiento cientfico. Sin embargo, esta diferencia
desaparece entre los neopositivistas y empiristas lgicos, para quienes slo
merece el nombre de "conocimiento" el conocimiento cientfico, y que califican
a cualquier otro pretendido conocimiento de "juego de palabras sin alcance
cognoscitivo" aun admitiendo la distincin entre teora del conocimiento y
epistemologa, no siempre es posible efectuar tal distincin, ya que la palabra
"epistemologa" se impone por su mayor sencillez de sustantivo. Para obviar la
dificultad se ha creado la palabra gnoseologa, pero este neologismo no ha
llegado a arraigar y su uso se ha considerado pedante, rancio y escolstico.
La segunda frontera:
Terminolgica frgil es la que se establece entre epistemologa y
filosofa de la ciencia, debido a la elasticidad de esta ltima expresin. Si se
toma en un sentido amplio, la epistemologa sera uno de los captulos de la
primera, una forma de practicar la filosofa de la ciencia, consistente en el
anlisis lgico del lenguaje cientfico. Para salvar las diferencias entre ambas
nociones, algunos autores intentan desligar a la epistemologa de toda relacin
con la filosofa y evitan usar esta ltima palabra al ser partidarios del
conocimiento cientfico como la nica forma de conocimiento.
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La tercera frontera:
Hay dificultades para deslindar los campos de la epistemologa y la
metodologa cientfica. Son la epistemologa y metodologa dos disciplinas
distintas, simplemente conexas, o por contra, hay que incluir a la metodologa
dentro de la epistemologa como una de sus partes? Tradicionalmente se ha
considerado que la epistemologa no estudiaba los mtodos cientficos, ya que
stos eran objeto de una parte de la lgica llamada "metodologa"; la
epistemologa en concreto tena como objeto el estudio crtico de los principios,
hiptesis y resultados de las diversas ciencias. Hoy difcilmente se considera
admisible esta distincin; En este sentido, Piaget ha sealado que la reflexin
epistemolgica nace siempre con las crisis de cada ciencia, y que sus "crisis"
resultan de alguna laguna de los mtodos anteriores que han de ser superados
por la aparicin de nuevos mtodos. De ah que anlisis de los mtodos
cientficos y epistemologa sean dos tipos de investigacin difcilmente
disociables. Por ello en la actualidad se considera a la metodologa dentro
del campo de la epistemologa, no dentro del de la lgica.

No se debe confundir a la epistemologa con:

Gnoseologa o "teora del conocimiento", rama de la filosofa que se ocupa del
conocimiento en general: el ordinario, el filosfico, el cientfico, el matemtico,
etc. De hecho, la palabra inglesa "epistemology" se traduce al espaol como
"gnoseologa". Pero aqu consideraremos que la epistemologa se restringe
al conocimiento cientfico.
Filosofa de la ciencia: La epistemologa tambin se suele identificar con la
filosofa de la ciencia, pero se puede considerar a esta ltima como ms amplia
que la epistemologa. Algunas suposiciones que son discutidas en el marco de
la filosofa de la ciencia no son cuestionadas por la epistemologa, o bien se
considera que no influyen en su objeto de estudio.
La metodologa: Pues el metodlogo no pone en tela de juicio el
conocimiento ya aceptado como vlido por la comunidad cientfica sino que se
concentra en la bsqueda de estrategias para ampliar el conocimiento.
Los problemas de la Epistemologa:
Los problemas de la epistemologa pertenecen a dos grandes grupos.
Uno de carcter general, ya que abarcan la totalidad de las ciencias. Otro
especficos de cada grupo de ciencias, se refieren a una sola ciencia o a
alguna rama de una determinada ciencia.
Primer Problema:

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La epistemologa se plantea problemas que se refieren a las relaciones

entre las diversas ciencias. La pluralidad de las ciencias, su incesante
proliferacin, sus encabalgamientos y enlaces, su dispersin, no satisfacen al
espritu del sabio a quien llevan a preguntarse por los problemas de su
coordinacin. Hoy ha cambiado el viejo problema de la clasificacin de las
ciencias y nadie pretende construir un sistema rgido e inmutable.
Segundo Problema:
La epistemologa se plantea tambin el problema de las relaciones
entre los dos grandes grupos en que se distribuyen las ciencias. En general se
admite la divisin entre las ciencias formales, por una parte, lgica y
matemticas, y las ciencias de lo real, por otra. A partir del nacimiento de la
matemtica racional la pregunta inevitable es la del acuerdo entre sus
explicaciones y las de la experiencia.
Tercer Problema:
Son tambin problemas de la epistemologa los referidos al anlisis de
algunas nociones comunes a todas las ciencias o a la mayora de ellas. El
matemtico, fsico, naturalista y lexicgrafo se sirven tambin de definiciones,
pero tienen el mismo significado?
Cuarto Problema:
Se dan tambin problemas epistemolgicos, en las dos maneras de
concebir las relaciones entre la parte terica y la experimental de las
ciencias, o, lo que es casi lo mismo, en el significado de las teoras. Cuando se
intenta acatar el imperativo de inteligibilidad que compara al cientfico con el
filsofo, y el imperativo de efectividad que lo relaciona con el ingeniero, resulta
que no concuerdan entre s y la tensin resultante determina en el interior de
cada ciencia un desacuerdo sobre el ideal cientfico.
Quinto Problema:
El de las ciencias, formales. La lgica, y las matemticas y la relacin
entre ambas disciplinas. Con la nueva lgica el problema esencial es saber si
las matemticas se pueden reducir a ella, lo que sera una manera de fundarla.
Adems, cada problema de la epistemologa matemtica tiene su
correspondiente en lgica y a la inversa.
Sexto Problema:
se plantean los problemas de epistemologa comunes a las ciencias de
la realidad: pueden agruparse todas las ciencias de la realidad en un solo tipo
fundamental, cuyo modelo ms completo sera la fsica?, sobre qu base lo
haran?, deben quedar irremediablemente separadas en dos o tres ramas?
Sptimo Problema:
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Problemas epistemolgicos particulares, relacionados con las ciencias

de la vida y las ciencias del hombre. Aparecen en estas ciencias conceptos
fundamentales comunes a la fsica, como el concepto de ley, pero aparecen
tambin conceptos ajenos a ella, como el de ser; estas ciencias hablan de
hechos, pero tambin de valores. Puede analizarse un ser como una
interseccin de leyes, pero se elude as la caracterstica esencial de su
individualidad. Pueden considerarse los valores como datos de hechos, pero
estos hechos son de la misma naturaleza que la de los hechos que trata la
ciencia del mundo fsico? Los conceptos propios de estas ciencias como los de
tendencia, funcin, xito y fracaso, normal y patolgico, finalidad, son
problemticos y exigen anlisis epistemolgicos ms especficos.

LA AXIOLOGIA JURIDICA
La Axiologa Jurdica trata de los valores correctos e incorrectos en el
derecho. As tambin tiene relacin con la tica, moral, filosofa jurdica, etc.
Hoy en da la Axiologa le corresponde al Juez, es el Juez quien
determina la justicia aplicando las leyes correspondientes entre las partes
involucradas en una controversia, por lo tanto la sentencia del juez se convierte
en una base de cmo aplicar a casos similares una sentencia.
Tambin son los Abogados quienes aplican la Axiologa Jurdica hoy en
da al defender a sus patrocinantes mediante escritos (demandas y otros)
Concepto: La Axiologa Jurdica es la rama de la filosofa del Derecho que
trata el problema de los valores jurdicos, es decir, dilucida sobre cuales
son los valores que harn correcto un modelo de Derecho o que primarn
a la hora de elaborar o aplicar el Derecho. De todos los valores del Derecho
el ms importante es el de "justicia", tiene tanta importancia que algunos
autores designan a la axiologa jurdica como Teora de la Justicia.

Anlisis de los Valores:

En los tiempos antiguos los problemas axiolgicos fueron interesando a
los filsofos, Algunos se preocuparon por explicarse la presencia y contenido
de los valores, a partir de las preferencias en la esfera tica y en estrecha
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relacin, por tanto, con las selecciones morales, hablaban de valores como
dignidad, virtud. Hasta este momento de la historia de los valores y luego en la
axiologa burguesa, se expresa el significado externo de los objetos para el
hombre, se hace un anlisis idealista subjetivo, y desde este punto de vista los
valores se reducen a propiedades naturales.
Durante la segunda mitad del siglo XIX, con la aparicin de las
contradicciones propias de la sociedad capitalista, es cuando el estudio de los
valores ocup un lugar propio e independiente en la filosofa.
Max Scheler abord este tema. Para l los valores son cualidades de
orden especial que descansan en s mismos y se justifican por su contenido. El
sentimiento de valor es la capacidad que tiene el hombre para captar los
valores. "el hombre es hombre porque tiene sentimiento de valor".
En igual marco histrico se desarrollaron los clsicos del marxismo, pero no se
detuvieron en el anlisis de los valores, no los analizaron de forma
independiente, aunque s crearon las bases para una solucin cientfica de este
problema.
Clases de Valores:
Se entiende por valor todo aquello que lleve al hombre a defender y
crecer en su dignidad de persona. El valor moral conduce al bien moral.
Recordemos que bien es aquello que mejora, perfecciona, completa.
El Valor Moral da prestigio y perfecciona al hombre frente a sus
semejantes. El valor moral de los delincuentes que cometen fraude, robos,
violaciones es mal vista por el resto de la sociedad, su imagen y su moral es
rechazada socialmente. En cambio las acciones positivas la honestidad, el
buscar la justicia le van perfeccionando moralmente al hombre.
Mientras mayor sea su valor moral mejor recibimiento obtendrs de las
personas tanto en lo laboral, en la amistad y en la buena reputacin.
Los valores morales se obtienen mediante logros, hazaas aqu se acta
como un sujeto activo y no pasivo ya que se basa en meritos de actividades
propias o por otras vas.
Para comprender un determinado valor hay que ver su relacin con los
otros tipos de valores y ver la capacidad de estos valores para perfeccionar al
hombre. El valor logra mayor importancia cuando se trata de un aspecto mas
intimo para el ser humano.
Por ejemplo los valores infrahumanos: son aquellos que perfeccionan al
hombre pero de manera ms inferior y ese es un valor que el hombre
comparte con los animales me refiero a la fuerza, placer, agilidad y salud.
En cambio el valor inframoral: son aquellos valores exclusivos de los
seres humanos, los animales no pueden alcanzar este valor, solo el hombre
puede obtenerlo. Aqu encontramos los valores econmicos, la riqueza, el
xito, la inteligencia, el conocimiento, el arte, el buen gusto. Y socialmente
hablando podemos incluir la prosperidad, el prestigio, la autoridad, etc.
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Tambin estn los valores instrumentales: estos son comportamientos

alternativos mediante los cuales conseguimos los fines deseados.
Y por ultimo los valores terminales: son las metas de la vida que a un
individuo le gustara conseguir durante su existencia.
La Axiologa Jurdica:
Axiologa (del griego axios, lo que es valioso o estimable, y logos,
ciencia), teora del valor o de lo que se considera valioso.
CONCEPTO:
Enjuiciamiento crtico desde un determinado sistema de valores; pero
tambin confrontacin racional y anlisis crtico de los diferentes de valores
que, de modo sucesivo (diacrnico) y simultneo (sincrnico), tratan de
presentarse como legtimos o justo. La axiologa jurdica habla no de que es el
derecho. (jurdica) ni de cmo es de hecho aqu ahora (ciencia jurdica), sino de
cmo debe ser, aparece en este sentido la axiologa como una parte de la
tica: tica jurdica o anlisis crtico de los valores jurdicos.
Definiciones de Justicia:
SOCRATES PLATON La Justicia como armona social propone para la
organizacin de su ciudad ideal, a travs del dilogo de Scrates, que los
gobernantes de esta ciudad se transformen en los individuos ms justos y
sabios, o sea en filsofos, o bien, que los filsofos, se transformen en sus
gobernantes.
AristotelesLa Justicia como igualdad proporcional: Dar a cada uno lo que es
suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a cada
ciudadano tiene que estar en proporcin con su contribucin a la sociedad, sus
necesidades y sus mritos personales.
Kelsen: La Justicia es aquello bajo cuya proteccin puede florecer la ciencia, la
verdad y la sinceridad. Es la Justicia de la libertad, la justicia de la paz, la
justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia".
La Justicia es considerada como Valor y fin principal de la Axiologa Jurdica y
la Justicia se conceptualiza como "aquel conjunto de valores, bienes o
intereses para cuya proteccin o incremento los hombres recurren a esa
tcnica de convivencia a que se llama derecho".
Sin embargo lo que se entiende por Justicia va cambiando segn las
conductas de las sociedades. En el mundo Occidental Justicia es sinnimo
de igualdad de educacin, de oportunidades en el aspecto laboral, etc.

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En el mundo Oriental tal idea por Justicia no es considerada de la misma

forma que en los pases Occidentales prcticamente todas las conductas
sociales son Reglamentadas y Sancionadas en los pases rabes incluyendo
conductas consideradas libres en el mundo Occidental.
Actualmente con la Ley de Femicidio la mujer es privilegiada sobre el
hombre, el hombre tiene una mayor pena por el mismo hecho delictivo y esto
lleva a una clara desigualdad ante la ley.
La justicia del (lastnIustitia) es la concepcin que cada poca y
civilizacin tiene acerca del sentido de sus normas jurdicas. Es un valor
determinado por la sociedad. Naci de la necesidad de mantener la armona
entre sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un
marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones,
autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones especficas en la interaccin
de individuos e instituciones.
El fundamento cultural de la Justicia: se trata de un acuerdo social en
que determinan lo bueno y lo malo y este es distinto en cada sociedad y en
cada tiempo.
El Fundamento Formal: este es el Codificado en disposiciones escritas
(Constitucin, Cdigos Civil, Tributario, ect). Esta es aplicada por el Juez y
personas especialmente designadas que tratan de ser imparciales respecto a
los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos judiciales.
Clasificacin de la Axiologa:
Los Subjetivistas Axiolgicos::
Los subjetivistas defienden la idea de que no existen cosas valiosas por
s mismas, ni tampoco valores, sino que todos los valores son creados o
inventados por las personas, entonces valioso es lo que los seres humanos
consideran por tal, por lo tanto el subjetivismo traslada el valor del Objeto al
sujeto y por tanto dependiendo de las perspectivas actuales de los seres
humanos un objeto tiene valor determinado y este cambia con el tiempo.
Como representantes de esta corriente sitan a los siguientes filsofos:
1. Nietzsche., reaccion contra las ideas platnicas y contra la moral cristiana,
defendi que los valores morales son valoraciones subjetivas, es decir, que los
valores dependen de las preferencias individuales y colectivas y se encuentran
sometidos a las modas y los caprichos humanos.
2. Meinong., afirma que una cosa tiene valor cuando nos agrada y en la medida
en que nos agrada.
3. Ehrenfels., en cambio, rechaza el sentimiento de agrado como fundamento
del valor. Segn el mismo, si el fundamento del valor fuera el agrado, slo
podran ser valiosas las cosas existentes, sin embargo, consideramos tambin
como valiosas las cosas que no existen; como la justicia perfecta, la felicidad
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total, la democracia plena. Para este filsofo el fundamento del valor reside en
nuestro deseo o apetito, valiosas son las cosas que deseamos o apetecemos y
porque las deseamos y las apetecemos.
Los Objetivistas Axiolgicos:
Los antecedentes de esta teora se encuentran en Platn en su doctrina
metafsica. Lo bueno y lo bello existen idealmente, como entidades inmutables,
intemporales y absolutas que existen en s y para s, independientemente de
cmo se plasmen en las cosas empricas, temporales, mudadizas y relativas, e
independientemente tambin de la relacin que el hombre pueda mantener con
ellas conocindolas o intuyndolas. Para los defensores de esta corriente
valorar consiste en descubrir valores.
En esta corriente se tiene dos concepciones distintas.
1. Para Max Scheler y Nikolai Hartmann., los valores son independientes, tanto
de los sujetos que valoran como de las cosas y los bienes en que se
encuentran. Los valores son entes ideales, objetivos y absolutos, existentes en
s y por s, que poseen una esencia propia y una existencia ideal.
2. Otros filsofos pertenecientes a muy diversas corrientes filosficas, como
Maritain, Ortega y Gasset y casi todos los neoescolsticos, sostienen que no
existen valores independientes en s, sino objetos reales e ideales bienes, que
por ser bienes poseen valor y se presentan a las personas invitndoles a su
realizacin,.las tesis fundamentales del objetivismo, pueden sintetizarse de la
siguiente manera: separacin radical entre valor y bien, y entre valor y
existencia humana.

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EL PENSAMIENTO DE HANS KELSEN

Vida de Hans Kelsen
Naci en Praga, 11 de octubre de 1881 y muri en Berkeley, California, el 19
de abril de 1973, fue un jurista, poltico y filsofo del derecho austraco de
origen judo.
En 1919 fue profesor de derecho administrativo en la Universidad de Viena,
a su vez el canciller Karl Renner le encarga un diseo de una nueva
constitucin que es terminada en el ao 1920.
Fue nombrado miembro vitalicio del Tribunal Constitucional Austraco.
En Austria en los aos 1930 haba un clima tenso de conservadurismo,
existiendo algunos problemas legales uno de ellos fue la laguna legal en torno
al divorcio en la legislacin austriaca, este conflicto fue resuelto por el Tribunal
Constitucional, precedido por Kelsen, quien detect un conflicto de
competencia del mbito administrativo con el jurisdiccional.
Todo esto llev a su sustitucin como miembro del Tribunal Constitucional,
frente a todos estos conflictos Kelsen deja Austria y en 1930 parte a Alemania,
pero el nazismo lo lleva a dejar Alemania, luego parti a la Suiza francesa y se
dedic a la enseanza en la Universidad de Ginebra en la cual publica su gran
Obra TEORA PURA DEL DERECHO.
Luego parte a la Universidad de Praga, 1936, Kelsen entra en contacto con
el Derecho Internacional. Fue Profesor en la Academia de la Haya y fue
nombrado como Juez en el Tribunal de la Haya, pero lamentablemente dicho
nombramiento no se concreta, ya que Austria no lo postula.
Debido a la segunda guerra mundial tuvo que abandonar Europa, llegando
Estados Unidos en 1940 gracias a la fundacin Roquefecher. Entrando en
contacto con la ciencia jurdica Anglosajona Common law.
Publica en general Teory of Law and the estate, 1945. Un antiguo discpulo
suyo el jurista Americano, Roscou Pound, lo acerca a la Universidad de
California, Berteley, donde ejercita como profesor del Departamento de Ciencia
Poltica, fue asesor del Gobierno en asuntos jurisdiccionales relaciones con
juicio de Nuremberg.
En 1945 se firma la carta de las naciones unidas en Estados Unidos, Kelsen
no tom parte oficial en ellas, pero si muchas delegaciones de distintos pases
buscaron asesora en el de las sanciones que se llevaran a cabo.
Cre un libro El derecho de las Naciones Unidas, tom parte directa de los
debates en estas sesiones.
En 1965 a los 85 aos Kelsen escribe su ltima obra Teora General de las
Normas, quedando incompleta por su fallecimiento.

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LA TEORIA PURA DEL DERECHO

Esta constituye una teora sobre el derecho positivo en general, no sobre un
orden jurdico especfico. Es una Teora general de interpretacin del derecho.
El objeto de estudio de esta Teora es Qu es el Derecho, y cmo es, no se
hacen preguntas acerca de cmo este deba ser o deba ser hecho.
Al referirse a la pureza del derecho significa que se quiere obtener un
conocimiento del derecho, con exclusin de lo que no pertenece al objeto
determinado como jurdico. Queriendo liberar a las ciencias jurdicas de todos
elementos extraos.
La Norma
Funciona como un esquema de explicitacin, significa que un acto de
conducta humana situado en el tiempo y en el espacio es un acto de derecho o
un acto contrario a derecho, esto es el resultado de una explicitacin
especfica, una explicitacin normativa, puesto que tambin en la concepcin
de que el acto exhibe un acontecer natural.
Se puede decir que la norma que otorga a un acto un significado de
derecho, es ella misma producida mediante un acto de derecho que recibe su
significacin jurdica de otra norma.
Estas Normas estn dirigidas por un ser humano o un grupo de estos con
una intencin hacia el comportamiento de otros seres humanos, estos
proponen, ordenan un comportamiento determinado; pero tambin cuando
permitan una determinada conducta y especialmente cuando se otorga poder a
ser por si mismos normas.
Podemos sealar que estamos en presencia de actos volitivos; esto significa
que un hombre con una accin cualquiera est exteriorizando su voluntad de
que otro hombre acte de una manera determinada.
As los seres humanos exteriorizamos nuestra voluntad ordenando,
permitiendo o autorizando conductas determinadas.
No quiere decir que las personas que reciben estas rdenes las acatarn,
sino que solo es un enunciado a que as deben actuar.
As podemos distinguir a la persona que ordena o autoriza es quien quiere y
la persona que recibe la orden o al que se le da permiso es quien debe.
Para que una Norma jurdica sea considerada como vlida el
comportamiento humano que ella regula se le debe adecuar los hechos, por lo
menos hasta cierto grado. Una Norma que en ningn lugar y nunca es aplicada
y obedecida, es decir, una Norma que no alcanza cierto grado de eficacia
no es considerada como una Norma Jurdica vlida. Un mnimo de
efectividad es una condicin de su validez.

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Hans Kelsen crea la pirmide de Normas de manera jerarquizada,

pretende eliminar toda influencia psicolgica, sociolgica en la construccin
jurdica. Es importante sealar que el dato primero de la experiencia jurdica, lo
constituye la Norma, y cuya estructura consiste en una proposicin hiptetica.
Conductas sociales
El comportamiento de un hombre esta ligado a las situaciones que enfrenta
frente a individuos sus semejantes y ante cosas inanimadas, animales y
plantas. Las relaciones del comportamiento humano pueden ser inmediatas
como mediatas.
Es importante sealar que para el sistema social, una determinada conducta
solo puede ser considerada como requerida, y en el orden jurdico como
jurdicamente ordenada, solo en la medida en que el comportamiento opuesto
es condicin de una sancin (en sentido estricto).
El orden jurdico

El derecho: establece un orden de la conducta humana, cual es un sistema

de normas cuya unidad ha sido constituida en cuanto todas tienen el mismo
fundamento de validez; y el fundamento de validez de un orden normativo
es una norma fundante de la cual deriva la validez de todas las normas
pertenecientes al orden. Una norma aislada solo es norma jurdica en cuanto
pertenece a un determinado orden jurdico, y pertenece a un determinado
orden jurdico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden.
Teora jurdico-poltica que origina el Estado
En cuanto a la teora jurdica- poltico que origina el Estado segn Hans
Kelsen identifica al Estado con el orden jurdico, el Estado no es un hecho
natural; no pertenece al mundo del ser, sino del deber ser, cuya esencia
consiste en un sistema de normas.
Para el la soberana la cual es la aptitud que tiene el Estado para crear
normas jurdicas internas e identifica la constitucin con soberana.
Kelsen identifica el Estado con el conjunto de preceptos que lo norman, el
Estado solo puede ser y se limitara al marco que le sea impuesto por la norma
jurdica, y as la teora del Estado con la teora del derecho se hacen sinnimos
al identificarse. El Estado no puede ser algo que la norma jurdica no contemple
por lo que el Estado debe interesarnos por la forma y el contenido de los
preceptos legales.
La moral como la regulacin del comportamiento interno:
Hay una tesis que dice respecto al derecho que solo se encarga de la
conducta externa, y la moral de conducta interna, esta Tesis se sostiene a
travs de que se dice que la conducta para ser moral debe producirse contra
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un inters egosta, ya que segn esto el hombre tiene ciertas inclinaciones que
pueden ser egostas y estos deben oponerse a ellas y la nica que tiene valor
moral es la desinteresada, esto corresponde a una norma moral.
Para Kelsen la moral la religin y la historia pueden influir en la formacin del
derecho pero no en su estructura y validez.
EL PENSAMIENTO DE ALF ROSS
Conocido como uno de los ms destacados exponentes del realismo
jurdico. Su concepcin respecto del derecho es bsicamente empirista,
hacindose notar esta tesis expone su concepto de derecho vigente,
expresando que, el mtodo propio de toda ciencia, incluida la jurdica, es el
de verificacin emprica.
Alf Ross reconoce que su filosofa del Derecho responde bsicamente a
dos grandes influencias: Hans Kelsen y Alex Hgerstrm. Sobre Hans Kelsen,
seala "Que me inici en la filosofa del Derecho, y me ense la importancia
del pensamiento coherente"; mientras que sobre Alex Hgerstrm, menciona
"Que me hizo ver la vacuidad de las especulaciones metafsicas en el campo
del Derecho y de la Moral".
Lo anterior, permite darnos cuenta de que Ross se propone llevar
diferentes concepciones empiristas al campo del derecho, como resultado de la
corriente altamente positivista que representa.
Su principal tesis respecto de la Ciencia jurdica como tal, plantea que
sta ltima puede predecir posibles soluciones, a las que les reconoce un
punto frgil, cual es, que las circunstancias cambian y la norma debe
adecuarse a las realidades sociales, por lo que la vigencia de una norma no
debe sujetarse solo a su aplicacin. Para poder predecir los resultados
judiciales.
PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO
Dentro de los estudios agrupados bajo este rtulo se distinguen tres reas.
1.- El problema del concepto o naturaleza del derecho. Esta esfera
incluye otros conceptos fundamentales que se consideran
esencialmente comprendidas en el concepto del derecho, como por
ejemplo, las fuentes del derecho, sujeto del derecho, deber, norma y
sancin jurdicas.
La escuela de filosofa analtica fundada por el ingls John Austn
se ocupa principalmente de este grupo de problemas, donde el derecho
es considerado como un sistema de normas positivas, esto es
efectivamente vigente. La ciencia del derecho slo busca establecer la
existencia de estas normas sin atender a valores ticos
o a
consideraciones polticas, por otro lado tampoco se ocupa de las
circunstancias sociales que rodean al derecho.
2.- El problema del propsito o idea del derecho. Esta esfera de
investigacin, se ocupa del principio racional que da al derecho su
validez o fuerza obligatoria. En general se considera que la justicia es la
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idea del derecho. Esta escuela de pensamiento tiene est ligada al

enfoque religioso o metafsico.
3.- El problema de la interaccin del derecho y la sociedad. Esta
esfera de investigacin incluye cuestiones relativas al origen histrico y
al desarrollo del derecho, a los factores sociales, a su dependencia
frente a la economa y a la conciencia jurdica popular, a sus efectos
sociales de ciertas normas o instituciones jurdicas, siendo esta escuela
de filosofa conocida como histrico sociolgica.
Ross, acept que la existencia y vigencia de las normas de Derecho
dependa de que fueran aceptadas y observadas por los tribunales. Para
Ross "derecho vigente" es aquel conjunto abstracto de ideas
normativas que constituyen una gua para la interpretacin de los
fenmenos del Derecho en accin, las normas de Derecho que eran
obedecidas, vividas, y que permitan predecir las decisiones de los
rganos judiciales.
2.- LAS TESIS DEL POSITIVISMO JURDICO, SEGN ROSS
- Segn el jurista escandinavo, no existe conexin necesaria entre el
derecho que es y el derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar
que algn derecho es, no significa sostener que ese mismo derecho
debe ser, y que postular que un derecho deba ser no significa afirmar
que lo sea realmente;
- La distincin entre derecho y moral, o sea, la distincin entre dos
modos distintos de hablar acerca del derecho: el derecho que es y el
derecho que debe ser;
- La concepcin imperativista de las normas jurdicas, sostiene que las
normas jurdicas consisten en rdenes impartidas por unos seres
humanos en un sentido amplio, los legisladores, a otros seres humanos,
los sbditos; que el derecho se justifica por su validez y eficacia, y que
no existe el derecho natural como un derecho anterior y superior al
derecho positivo, pues la verdad de sus supuestos no puede ser
establecida por medio de los mtodos de la ciencia emprica, sino que
presupone una interpretacin metafsica de la naturaleza del hombre.
Para Ross derecho vigente es aquel conjunto abstracto e
ideas normativas que constituyen una gua para la interpretacin de
los fenmenos del derecho en accin, las normas del derecho que
sern obedecidas, vividas, y que permitan predecir las decisiones
de los rganos judiciales.
Segn Ross amparado en su hiptesis de trabajo dice que las normas
jurdicas como las normas del ajedrez, sirven como esquema de
interpretacin para un conjunto correspondiente de actos sociales, el
derecho en accin, de manera tal que se hace posible comprender estos
actos como un todo coherente de significado y motivacin y predecirlos
dentro de ciertos limites.
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El test de la vigencia es que bajo esta hiptesis, esto es

aceptando el sistema de normas como un esquema de interpretacin,
podamos comprender las acciones del juez (las decisiones de los
tribunales) como respuestas con sentido a condiciones dadas y dentro
de ciertos limites, seamos capaces de predecir esas decisiones. La
decisin del juez es una respuesta a un nmero de condiciones
determinadas por las normas jurdicas.
Ross seala que tanto positivistas como iunaturalistas dicen
estudiar objetos (o mejor an seudobjetos) que no son empricamente
verificables. Es decir, se trata de supuestos objetos que no se
encuentran en el mbito de la experiencia sensible, por consiguiente,
cualquiera asercin o proposicin que sobre ellos pueda formularse no
involucra ninguna implicacin verificable, es un puro sinsentido. En
palabras de Ross, se trata de aserciones metafsicas. Como se sabe,
para el neopositivismo lgico, al que adhiere, las proposiciones sin
sentido son aquellas que son lgicamente contradictorias, o bien, las que
se refieren a objetos que no son empricamente verificables. Estas
proposiciones sin sentido tienen un estatus epistemolgico, inferior al de
las proposiciones falsas. As las cosas, de acuerdo al autor que estamos
considerando, la ciencia del derecho tradicional, que es por lo dems la
que se ha cultivado siempre en nuestros medios, est y ha estado
siempre compuesta de estas proposiciones sin sentido, al menos en alta
medida. Por este motivo, como se ha hecho presente, no puede
calificarse de autntica ciencia.
EL OBJETO DEL PLANTEAMIENTO DE ROSS
As entonces, lo que hay que precisar, de acuerdo a nuestro
iusfilsofo, es el objeto que estudia la ciencia del derecho. Este, en su
opinin, es el derecho vigente, o si se quiere, la regla jurdica vigente.
Entendiendo por tal aquella que los jueces aplican porque sienten
que es obligatoria. Es por consiguiente esta aplicacin que los jueces
hacen de las normas que consideran o sienten como obligatorias lo que
constituye el derecho vigente. Al tratarse de actos de ciertas personas
(los jueces), cumplen con el requisito de ser empricamente verificables,
y con ello constituyen un objeto vlido de estudio para la ciencia.
3.-. LA VIGENCIA DE UNA NORMA JURDICA
Ella se compone fundamentalmente de dos elementos. Por una
parte del que llama derecho en accin o fenmeno jurdico, y por la otra
de la que denomina norma jurdica. El primero, el derecho en accin, se
encuentra constituido por las acciones o actos que los jueces realizan al
aplicar el derecho y por el sentimiento o conviccin de que es obligatorio.
Para Ross, tanto las acciones que los jueces llevan a cabo al aplicar el
derecho, como la conviccin, sicolgica, de que es obligatorio, son
empricamente verificables. Las acciones a que estamos haciendo
referencia se verifican o comprueban mediante la observacin externa
de las mismas, la conviccin psicolgica de la mencionada
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obligatoriedad se comprueba mediante los mtodos propios de la

moderna ciencia de la psicologa. El segundo elemento que entra a
conformar la regla jurdica (es decir, el derecho) vigente es, como se
seal, la que llama norma jurdica Pues sirven como esquema de
interpretacin del mismo, permitiendo entenderlo como derecho.
Se debe tener presente que Alf Ross, distingue entre dos
clases de normas jurdicas. Normas (jurdicas) de conducta y
normas (jurdicas) de competencia: normas Jurdicas de Conducta,
son aquellas que prescriben una cierta lnea de accin, es decir,
una cierta conducta o acto; normas Jurdicas de Competencia, son
aquellas que crean un rgano, y por tanto una competencia, para
crear normas de conducta. Por este motivo, agrega que las normas de
competencia son normas de conducta indirectamente formuladas. Una
cosa importante a tener en cuenta en este contexto radica en que, segn
Ross, las normas de conducta van dirigidas al juez, l es el destinatario
de las mismas y no la generalidad de las personas Para Ross las
normas jurdicas no se encuentran respaldadas o sancionadas por
la fuerza, sino que ellas constituyen el ejercicio de la fuerza.
4.- ETAPAS DE LA VERIFICACIN DE LAS NORMAS
1 Cuando se dice que una norma jurdica se encuentra vigente
porque es aplicada por los tribunales (con la conviccin de que es
obligatoria) Ross considera, en primer lugar, lo que quiere expresarse
con el uso del tiempo presente "es aplicada". Al respecto nos seala que
"Si alguno pregunta cul es el derecho vigente hoy en relacin con una
determinada materia, lo que indudablemente quiere saber es cmo
sern decididos los conflictos de hoy si son sometidos a los tribunales".
2 En segundo trmino, se requiere una definicin ms exacta
sobre lo que significa que "la regla es aplicada por los tribunales". Ello no
quiere decir que la sentencia debe ser dictada en un determinado
sentido. El que se aplique esta norma no significa, necesariamente, que
se d lugar a la demanda declarando la mencionada nulidad. Lo que se
quiere decir cuando se afirma que una regla (o norma) es aplicada, es
algo diferente. Se quiere significar "que en las decisiones que se dan por
probados los hechos condicionantes de dicha regla, sta forma parte
esencial del razonamiento que funda la sentencia y que, por lo tanto, la
regla en cuestin es uno de los factores decisivos que determinan la
conclusin a que el tribunal arriba"

EL GRADO DE CERTEZA DE LAS PROPOSICIONES DE LA CIENCIA

DEL DERECHO
Las proposiciones de la ciencia del derecho no poseen certeza
absoluta, como pueden poseerla, por ejemplo, las ciencias fsiconaturales. Esto es as por diversas razones. Ya sabemos que una
proposicin de nuestra ciencia lo que afirma es que, una norma ser
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aplicada en un futuro prximo por los tribunales, siempre que se den los
supuestos a que hemos hecho referencia.
Por lo anteriormente dicho, las predicciones de la ciencia del derecho
constituyen siempre una probabilidad, que oscila entre un grado muy alto
de cumplimiento y uno muy bajo. La certeza no es absoluta, aunque se
haya iniciado una accin. Es as por diversos motivos procesales e
intelectuales.
CIENCIA JURDICA Y POLTICA JURDICA

Ross nos dice que los libros de texto en que se expone la ciencia
del derecho contienen, normalmente, tres clases de expresiones:
Aserciones cognoscitivas sobre el derecho vigente. Esto es,
proposiciones que expresan la ciencia del derecho propiamente tal;
Directivas no cognoscitivas;
Aserciones cognoscitivas sobre hechos histricos, econmicos sociales
y otros, que sirven como argumentos de apoyo a las dos clases de
expresiones anteriores.
Una ciencia del derecho expuesta en la forma que acaba de
indicarse, que es por lo dems la que encontramos en los manuales al
uso, se compone no slo de aserciones cognoscitivas, sino que tambin
de directivas. Estas ltimas son expresiones que tienen por finalidad
ejercer influencia en los destinatarios, en nuestro caso en los jueces.
Las directivas no constituyen, estrictamente hablando, ciencia del
derecho, sino que poltica jurdica.
LA JUSTICIA

Alf Ross, nos dice que la justicia es la aplicacin correcta de una norma como
cosa opuesta a la arbitrariedad. Y con ello nos dice que la aplicacin de las
normas no debe ser pauta jurdica, poltica o criterio par juzgar una norma. si
nos preguntamos que papel desempea la idea de justicia en la formacin del
derecho positivo en, la medida en que ella es entendida como una exigencia
racional, podemos concluir que esta afirmacin es una exigencia de que las
normas jurdicas sean formuladas con ayuda de criterios objetivos, as pues la
razn, siempre debe estar en conjuncin con un sistema normativo. La idea de
justicia en el sentido de racionalidad o regularidad puede calificarse de
constitutiva del concepto de derecho.

EL PENSAMIENTO JURIDICO DE HERBERT HART

Es uno de los filsofos mas importantes del siglo XX, estudio abogaca
en la Universidad de Oxford, se donde se gradu en 1932. Al principio de su
vida profesional ejerci en el mundo privado, pero una vez terminada la
segunda guerra mundial, comenz su vida de acadmico de la Universidad de
Oxford, en la ctedra de jurisprudence. Adems ocupo cargos acadmicos en
variadas universidades tanto en Reino Unido, como en Estados Unidos.
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Una de sus obras ms destacadas y traducida a varios idiomas es sin duda el

concepto de Derecho o The Concept of Law
Concepto jurdico del derecho
En cuanto a responder que es derecho, Herbert Hart nos plantea, que
pocas preguntas han sido respondidas de tan distintas, extraas y paradjicas
formas. Algunos podran decir que las leyes son derecho, pero las leyes del
derecho internacional, para muchos no son derecho, puesto que carece de
legislatura, y de un sistema centralmente organizado y efectivo de sanciones.
Para el derecho es un sistema jurdico que consiste en reglas, u
rdenes que se encuentran respaldadas por amenazas, distinguindose
las reglas que regulan ciertos actos, y aquellas reglas tendientes a regular
ciertas actividades, tanto como una organizacin.
Normas jurdicas, mandatos y rdenes
-El derecho como rdenes coercitivas.
Estas rdenes coercitivas, no solo se reflejan en lo dispuesto en la
norma y las sanciones que esto conlleva, sino que tambin en los
complementos auxiliares o refuerzos de formas generales de directiva. Estas
formas de control son excepcionales, debido a que sera imposible controlar a
cada persona con un polica, para asegurar el cumplimiento del ordenamiento
jurdico vigente.
Por lo tanto, en la forma primaria, aunque no exclusiva, el control jurdico
es un control mediante directivas que en este doble sentido son generales.
Siempre se debe tener en claro que la mayora de las ordenes son mas
obedecidas que desobedecidas, por la mayor parte de las personas
afectadas, lo cual de denomina habito general de obediencia, aunque es una
nocin vaga del lo que debera ser el concepto. La interrogante es cuantas
personas deben obedecer y por cuanto tiempo, para que as haya derecho.
La diversidad de normas jurdicas
Si examinamos las diversas reglas jurdicas que confieren potestades a
los particulares, veremos que ellas, a su vez, pueden agruparse en tipos
diferenciales. As, tras la potestad para otorgar testamentos o celebrar
contratos hay reglas relativas a la capacidad o la condicin personal mnima,
que deben tener aquellos que ejerciten dicha potestad.
En cuanto a las normas como tales, consideremos primero aquellas
normas en que se basa el funcionamiento de un tribunal. Alguna de ellas
especifican el objeto y contenido de la jurisdiccin del juez, o, como suelen
decirse, le dan potestades para conocer en ciertos tipos de casos. Otras
especifican el modo de designacin, las condiciones requeridas para ocupar el
cargo, y la estabilidad en la funcin judicial. Otras suministran cnones de
conducta judicial correcta y determinan el procedimiento que debe seguirse
antes el tribunal.
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Las reglas que se encuentran en la base del ejercicio de potestades

legislativas, son ms an diversas que aquellas en que se basa la jurisdiccin.
Soberano y sbdito
Si se criticara al derecho como simples rdenes coercitivas. No se ha
plateado respecto a las personas soberanas, cuyas rdenes constituyen segn
esta concepcin, el derecho de cualquier sociedad. Cuando uno se detiene a
analizar, que una orden esta respaldada por una amenaza, nos sirve para
darnos cuenta de los diferentes tipos de normas que existen, se acepta que en
toda sociedad en donde existe derecho, hay un soberano, ya que se
caracteriza por el hbito de obediencia, el cual cumple la gran mayora de las
personas.
En cuanto a los sistemas jurdicos y su teora general. Se puede afirmar que
en toda sociedad humana donde hay derecho, si esta la regulacin en cuanto a
las normas y la obediencia por parte de las persona o sbditos en su caso, se
puede hablar de un estado independiente nico, y con derecho.
El hbito de obediencia, no deja de estar exento de complejidades, esta
obediencia sugiere a menudo el respeto a la autoridad y no el cumplimiento de
rdenes respaldadas por una amenaza.
Las limitaciones jurdicas a la potestad legislativa.
En la doctrina de la soberana el hbito general de obediencia del sbdito tiene,
como complemento, la ausencia de tal hbito del soberano. Es importante
comprender que la potestad jurdicamente ilimitada del soberano pertenece a
ste por definicin: la teora afirma simplemente que slo podra haber lmites
jurdicos a la potestad legislativa si el legislador estuviera bajo las ordenes de
otro legislador a quien obedecera habitualmente; en tal caso el primero ya no
sera soberano.
Ella no se limita a afirmar que hay algunas sociedades en las que se
encuentra un soberano que no esta sometido a los limites jurdicos, sino que en
todas partes la existencia de derecho implica la existencia de tal soberano, el
cual puede de hecho, al ejercer la potestad legislativa, hacer concesiones a la
opinin popular, ya porque piensa que est moralmente obligado a respetarla.
El derecho como unin de normas primarias y secundarias
Como se ha sealado el modelo de simple derecho como rdenes coercitivas
del soberano no reproduce algunas de las caractersticas salientes de un
sistema jurdico. Las formas que hacen fracasar esta teora son varias
La idea de obligacin.
La teora del derecho como rdenes de carcter coercitivo, que a pesar
de los errores que contena, parta de la apreciacin perfectamente correcta del
hecho de que donde hay normas jurdicas la conducta humana se hace en
algn sentido no optativa, u obligatoria. Si se elega este punto de partida, la
teora esta bien inspirada, y al construir una nueva explicacin del derecho en

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trminos de la interaccin de las reglas primarias y secundarias, por eso se

parti de la misma idea.
Los elementos del derecho
La forma ms simple de remedio para la falta de certeza del rgimen de
reglas primarias, es la introduccin de lo que llamaremos una regla de
reconocimiento. La existencia de tal regla de reconocimiento puede asumir
una enorme variedad de formas, simples o complejas. Como ocurre en el
derecho primitivo de muchas sociedades, ella puede consistir simplemente en
que un documento escrito o en algn monumento pblico hay una lista o texto
de reglas, dotado de autoridad.
Los fundamentos de un sistema jurdico.
Los fundamentos de un sistema jurdico consisten en la situacin que se
da cuando la mayora de un grupo social obedece habitualmente las rdenes
respaldadas por amenazas de la persona o personas soberanas, quienes a su
vez no obedecen habitualmente a nadie. Para dicha teora esa situacin social
es, a la vez, condicin necesaria y suficiente de la existencia del derecho.
Las verdades del sistema jurdico, solo pueden ser presentadas con
claridad, y su importancia correctamente apreciada, en trminos de una
situacin social ms compleja, en la que se acepta y utiliza una regla
secundaria de reconocimiento para la identificacin de las reglas primarias de
obligacin.
Dondequiera sea aceptada esa regla de reconocimiento, tanto los particulares
como los funcionarios tienen criterios con autoridad para identificar las reglas
primarias de obligacin.
EL PENSAMIENTO JURIDICO DE JOHN RAWLS

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EL PENSAMIENTO JURIDICO DE LUIGI FERRAJOLI

Jurista Italiano nacido en Florencia el 06 de agosto de 1940, l

se define como un iuspositivista crtico. Se desempe como juez
entre 1967 y 1975; durante este tiempo estuvo vinculado al grupo
Magistratura democrtica, una asociacin judicial de orientacin
progresista. Desde 1970 fue profesor de Filosofa del Derecho y de
Teora General de Derecho en la Universidad de Camerino, donde
adems fue decano de la Facultad de Ciencias del Derecho y,
desde 2003, en la Universidad de Roma III.
Es uno de los principales tericos del garantismo jurdico,
teora que desarroll inicialmente en el mbito del Derecho Penal,
pero que considera, en general, un paradigma aplicable a la
garanta de todo el derecho fundamental.
Ha escrito varias obras, una de las primeras escrita junto con
Danilo Zolo1, Democracia autoritaria y Capitalismo maduro,
publicada en 1978. Otros libros suyos son Derechos y Garantas, La
ley ms dbil; Los Fundamentos de los derechos fundamentales;
Razones jurdicas del pacifismo y Garantismo, una discusin sobre
derechos y democracia. Su obra ms famosa, no obstante, es
Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal, editado en espaol
en 1995.
Ensea FERRAJOLI (1989) que el garantismo naci en el
Derecho como una respuesta frente a la gran divergencia existente
entre lo que establecen las constituciones y dems normas
superiores de los ordenamientos jurdicos, que consagran derechos
y garantas ideales para los ciudadanos, y lo que acontece en la
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realidad, en donde tales derechos y garantas muchas veces no se

cumplen.
Si leemos los derechos y garantas de los ciudadanos
establecidos

en

nuestra

Constitucin

en

los

Pactos

Internacionales de Derechos Humanos, veremos que, por ejemplo,

el habitante de nuestro pas no puede ser detenido sin una orden de
un juez; que tiene un mbito de intimidad en el cual el Estado no se
puede inmiscuir; que su domicilio y correspondencia son inviolables;
que frente a la acusacin por un delito o falta, tiene derecho a un
juicio -en el cual se lo trate como inocente- y a ejercer su defensa;
que en caso de que sea condenado a prisin, debe ser alojado en
una crcel sana y limpia; que se le asegura igualdad ante la ley, que
no ser discriminado.
Es en estas cuestiones donde advertimos que el fenmeno
jurdico como objeto de estudio de la ciencia del Derecho, con
especial resonancia en el Derecho penal, no puede quedarse en el
mero anlisis de la norma, que esta visin unidimensional del
Derecho debe ser completada, o mejor, reformulada.
De hecho, FERRAJOLI enlaza histricamente la poca en que
la ciencia del Derecho se dedicaba pura y exclusivamente al
anlisis descriptivo y avalorado de las normas (en donde validez
equivala a vigencia o mera existencia de las normas en el
ordenamiento), con la regencia del Estado legislativo de Derecho,
dedicado ms que nada a vincular legalmente el poder del juez,
quien no deba apartarse, segn reclamaba MONTESQUIEU, de su
papel de ser la boca de la ley; paradigma que qued totalmente
desplazado a partir de la irrupcin del Estado constitucional de
Derecho, por medio del cual se consagraron los derechos
fundamentales en la norma superior del sistema normativo, y de
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este

modo,

se

reorient

su

finalidad

fijar

lmites

condicionamientos al poder estatal.

OPINIONES DE LUIGI FERRAJOLI
Para

el

fundamentales

los

derechos

todos

fundamentales:

aquellos

derechos

son

derechos

subjetivos

que

corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto

dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con
capacidad de obrar. Luego nos resalta de esta teora dos frases o
palabras derechos subjetivos

y status en la primera nos habla

de cmo un sujeto tiene unas pautas positivas y negativas para

tener unas normas jurdicas y en la segunda nos dice que son las
normas jurdicas que tiene un sujeto para ejercerlas o aplicarlas
para su idoneidad.
Luego nos dice que aunque esta teora est estipulada en los
derechos fundamentales es an una definicin sumamente terica.
Tambin nos dice que son fundamentales todos aquellos derechos
adscriptos en un ordenamiento jurdico a todas aquellas personas
en capacidad de obrar y/o ejercer su ciudadana. Luego nos dice
que no siempre un ordenamiento jurdico representa o aplica los
derechos fundamentales. Tambin dice que la ejecucin de tales
derechos es en resultado la suma de la existencia y vigencia del
ordenamiento. Nos deja en claro que estas incidencias no tienen
nada que ver con el significado de lo que son los derechos
fundamentales.
Tambin nos da una definicin formal y nos dice que se basa
en el carcter universal de su imputacin prescindiendo de los
intereses y las necesidades tuteladas. Nos resalta la palabra
universal y nos da su entendimiento en un sentido lgico y
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valorativo. Se cuentan como universales algunos derechos como la

libertad, libertad de expresin, derechos polticos, sociales y otros
similares. Pero aunque estos son derechos universales en una
sociedad esclavista son quebrantados y por lo tanto tampoco serian
derechos fundamentales.
SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SEGN
FERRAJOLI
Cules son los derechos fundamentales? y qu hacer
frente al desafo del mercado global y los particularismos? Con base
en estas dos interrogantes, el autor considera que los derechos que
por su importancia deben ser garantizados son aqullos cuya
defensa es necesaria para la paz, los derechos de igualdad de las
minoras que garantizan un pleno multiculturalismo y los derechos
que protejan a los dbiles frente al ms fuerte. El Estado no slo
debe garantizar los derechos fundamentales frente a lo pblico sino
tambin frente a lo privado, incluyendo los derechos sociales y el
marco del derecho internacional, para as combatir la crisis del
constitucionalismo frente a una globalizacin sin reglas ni controles
que acenta las diferencias entre las personas.
Para Ferrajoli concibe el constitucionalismo como un sistema
de vnculos sustanciales, o sea de prohibiciones y de obligaciones
impuestas por las cartas constitucionales, y precisamente por los
principios y los derechos fundamentales en ellas establecidos, a
todos los poderes pblicos, incluso al legislativo, dice que la
garanta jurdica de efectividad de este sistema de vnculos reside
en la rigidez de las constituciones, asegurada a su vez, en las
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cartas constitucionales de la segunda posguerra, por un lado por la

previsin de procedimientos especiales para su reforma, y por otro
por la creacin del control jurisdiccional de constitucionalidad de las
leyes. El resultado, comenta, es un nuevo modelo de derecho y de
democracia, el Estado constitucional de derecho, que es fruto de un
verdadero cambio de paradigma respecto al modelo paleopositivista
del Estado legislativo de derecho, cree que la cultura jurdica y
poltica no ha tomado todava suficiente conciencia y del que, sobre
todo, estamos bien lejos de haber elaborado y asegurado sus
tcnicas de garanta.
Gracias a la rigidez de las constituciones la legalidad ha
cambiado su naturaleza, esta condicionada y regulada por vnculos
jurdicos no solamente formales sino tambin sustanciales; no es
ms simplemente un producto del legislador, sino que es tambin
proyeccin jurdica de la legislacin misma, y por tanto lmite y
vnculo al legislador y por ello a las mayoras contingentes de las
que es expresin, resulta positivizado no solamente su ser, es
decir su existencia o vigor, sino tambin su deber ser, es decir sus
condiciones de validez, ya no solamente los vnculos formales
relativos al quin y al como de las decisiones, sino tambin los
vnculos de contenido relativos al qu cosa de las decisiones
mismas y que no son ms que los principios y los derechos
fundamentales: los derechos de libertad, que no pueden ser
lesionados, y los derechos sociales cuyo cumplimiento es
obligatorio. Bajo este aspecto, el constitucionalismo representa el
complemento del Estado de derecho, como una extensin que
comporta la sujecin a la ley de todos los poderes, incluidos los de
la mayora, y por tanto la disolucin de la soberana estatal interna:
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en el Estado constitucional de derecho no existen poderes

soberanos.
El constitucionalismo, plantea, no es por tanto solamente una
conquista y un legado del pasado, quiz el legado ms importante
del siglo XX, es tambin un programa normativa para el futuro, en el
sentido de que los derechos fundamentales establecidos por las
constituciones estatales y por las cartas internacionales deben ser
garantizados y concretamente satisfechos: el garantismo, en este
aspecto es la otra cara del constitucionalismo, en tanto le
corresponde la elaboracin y la implementacin de las tcnicas de
garanta idneas para asegurar el mximo grado de efectividad a
los derechos constitucionalmente reconocidos. Por otro lado, frente
a todos los poderes, no slo frente a los poderes pblicos sino
tambin frente a los poderes privados, a todos los niveles, no slo
en el derecho estatal sino tambin en el derecho internacional.
No obstante el futuro del constitucionalismo jurdico, y con l
la democracia, est confiado a esta articulacin y evolucin, hacia
un

constitucionalismo

social,

junto

al

liberal;

hacia

un

constitucionalismo de derecho privado, junto al de derecho pblico;

hacia un constitucionalismo internacional, junto al estatal.
ENTONCES CULES SON ESTOS DERECHOS
FUNDAMENTALES?:
Existen tres respuestas distintas:
La primera respuesta es la que ofrece la teora del derecho.
En el plano terico jurdico la definicin ms fecunda de los
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derechos fundamentales es desde su punto de vista la que los

identifica con los derechos que estn adscritos universalmente a
todos en cuanto personas, o en cuanto ciudadanos o personas con
capacidad de obrar, y que son por tanto indisponibles e inalienables.
Esta respuesta no nos dice cules son, sino solamente qu son
los derechos fundamentales. Es de hecho la definicin de un
concepto terico que, en cuanto tal, no puede decirnos nada sobre
los contenidos de tales derechos, es decir, sobre las necesidades y
sobre las inmunidades que son o deberan estar establecidas como
fundamentales, sino que puede identificar la forma o estructura
lgica

de

esos

derechos

que

convenimos

en

llamar

fundamentales. Nos dice, lo cual no es poco, que si queremos

garantizar un derecho como fundamental debemos sustraerlo
tanto a la disponibilidad de la poltica como a la del mercado,
formulndolo en forma de regla general, y por tanto confirindolo
igualmente a todos.
La segunda respuesta, dice Ferrajoli, es la que ofrece el
derecho

positivo,

es

decir

la

dogmtica

constitucional

internacional. Son derechos fundamentales, en el ordenamiento

italiano o alemn, los derechos universales e indisponibles
establecidos por el derecho positivo italiano alemn. Son derechos
fundamentales, en el ordenamiento internacional, los derechos
universales e indisponibles establecidos en la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos de 1984, en los pactos internacionales
de 1966 y en las dems convenciones internacionales sobre los
derechos humanos.

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La tercera respuesta, que intenta formular es la que ofrece la

filosofa poltica, y se refiere a la pregunta de cuales derechos
deben ser garantizados como fundamentales. Se trata de una
respuesta de tipo no asertivo sino normativo. Por esto debemos
formular, para fundarla racionalmente, los criterios meta ticos y
meta polticos idneos para identificarlos.

Sumariamente, me

parece, pueden ser indicados tres criterios axiolgicos (naturaleza

de los valores y juicios valorativos), sugeridos por la experiencia
histrica del constitucionalismo, tanto estatal como internacional.
El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos
humanos y paz instituido en el prembulo de la Declaracin
Universal de 1984. Deben estar garantizados como derechos
fundamentales todos los derechos vitales cuya garanta es
condicin necesaria para la paz; el derecho a la vida y a la
integridad personal, los derechos civiles y polticos, los derechos de
libertad, pero tambin, en un mundo en el que sobrevivir es siempre
menos un hecho natural y cada vez ms un hecho artificial, los
derechos sociales para la supervivencia.
El segundo criterio, particularmente relevante para el tema de
los derechos de las minoras, es el del nexo entre derechos e
igualdad. La igualdad es en primer lugar igualdad en los derechos
de libertad, que garantizan el igual valor de todas las diferencia
personales (nacionalidad, sexo, lengua, religin, opiniones polticas,
de condiciones personales y sociales) que hacen de cada persona
un individuo diferente a todos los dems y de cada individuo una
persona igual a todas las otras; y es en segundo lugar igualdad en

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los derechos sociales, que garantizan la reduccin de las

desigualdades econmicas y sociales.
El tercer y ltimo criterio, es el papel de los derechos
fundamentales como leyes del ms dbil.

Todos los derechos

fundamentales son leyes del ms dbil en alternativa a la ley del

ms fuerte que regira en su ausencia.
En 1998, en la revista italiana Teora poltica, Ferrajoli publica
un articulo titulado Derechos Fundamentales. Dicho trabajo,
debido a las cuestiones que trat, gener una discusin importante
entre los principales juristas italianos. Destaca en esta exposicin la
elaboracin de un concepto de democracia con dos vertientes: una
formal y otra sustancial. La segunda de ellas se constituye en una
propuesta de solucin a la conflictiva relacin entre democracia y
derechos fundamentales.
La propuesta de Ferrajoli es un proyecto interesante y cuyo
objetivo es lograr una verdadera y particular visin del mundo,
esta propuesta es una visin singular y provocadora, es singular
pues pareciera ser, que desde el momento en que someta la
democracia al derecho, ha invertido los trminos de la relacin
derecho-poltica y su resultado es el sometimiento de lo poltico a lo
jurdico. Es provocadora puesto que la reformulacin de lo
democrtico deja muchos sinsabores a los defensores de la
democracia.

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FORMAS

DE

COMPRENDER

POR

FERRAJOLI

EL

GARANTISMO
Ferrajoli tiene un hilo conductor bastante claro: la limitacin
del poder. Para ello busca elaborar una teora especfica que
aborde el tema desde el mbito jurdico pero con una puerta a la
integridad multidisciplinaria. Esta teora general, para el autor, abre
la posibilidad de resolver los principales y complicados problemas
de la legitimacin, legalidad, existencia, vigencia, validez y
efectividad del derecho. Para lograr esto crea sus propias
herramientas metodolgicas y se fundamenta en principios
filosficos consistentes. Su metodologa es un ambicioso proyecto
con dos ramificaciones, que en principio parecen contradictorias:
una teora de la justicia poltica (por utilizar la expresin de Hffe 1) y
una teora pura del derecho (en uso de la sentencia de Kelsen 2). En
otras palabras, intenta conciliar dos formas de pensamiento
distintos: el iusnaturalismo3 y el iuspositivismo4; y, por el otro,
superar las deficiencias en que aquellos reduccionismos han
incurrido. Sus presupuestos filosficos son tan variados como su
metodologa. Punto de partida es la firme adhesin a la razn y su
simpata a la filosofa kantiana. Adems de agregar a su escarcela
(bolsa) consistentes dosis de filosofa analtica, socialismo y de
realismo jurdico. Por otra parte, aunque sera difcil catalogarlo
como hobbesiano. Ferrajoli acude reiteradamente a la obra del
poltico ingls, heredero de la tradicin contractualista, deposita su
armazn en el pensamiento poltico hobbesiano y considera que
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para minimizar la violencia interpersonal dentro de las sociedades

es necesario un Estado de derecho, cuya herramienta principal es
el derecho el cual, por lo mismo, se configura, al menos en la edad
moderna, como una tcnica dirigida a limitar, disciplinar y, por
consiguiente, minimizar el poder. No obstante, y considerando que
Hobbes1 es un representante de la idea de un gobierno de los
hombres, se aleja de la fuente de su inspiracin cuando enfatiza
que busca un gobierno de las leyes y no un gobierno de los
hombres.
El jurista y profesor, realiza una profunda crtica al estado de
derecho en Italia y en pases donde predominan lo que l llama
democracias avanzadas, caracterizadas por la anomia, por leyes
inadecuadas, obsoletas, relativas o limitadas para el control social,
la falta de efectividad de tcnicas de garanta y por la tendencia a la
concentracin del poder poltico en pocas manos sin lmites
jurdicos de ningn tipo. Segn l esta situacin a desembocado en
un estado de ilegalidad que promueve la corrupcin, el arbitrio y
muchas otras conductas desviadas que la sociedad no ha podido
frenar.

Se enmarca dentro de una teora que se apoya en los

ideales de la tica, la razn, y el humanismo, y es por ello que su

anlisis crtico y, estudio constituye hoy ms que nunca una
orientacin contundente hacia el estado de derecho pleno. Con el
objeto de coadyuvar a la transformacin del estado de ilegalidad y
de arbitrariedad a uno de derecho fundamentado bsicamente por
la bsqueda de la verdad propone una refundacin garantista de la
jurisdiccin penal que permita eventualmente rehabilitar la legalidad
perdida.

La propuesta se basa en la fusin de tres elementos

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centrales: la garanta de los derechos y libertades fundamentales, la

divisin de poderes y la democracia.
El garantismo como sistema institucional fija lmites y vnculos
a los poderes pblicos (y tambin a los poderes privados), para
tutelar

los

derechos

fundamentales.

Estos,

no

obstante,

permanecen en el papel en tanto no se introducen garantas

adecuadas. Las que yo llamo garantas primarias son las
obligaciones correspondientes a

los derechos sociales,

los

derechos de libertad establecidos por la Constitucin. Despus,

estn las garantas secundarias que son las que intervienen en
caso de violaciones de las primarias. La Constitucin Internacional o
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, o la Carta de
Las Naciones Unidas

son grandes proclamas de principio que

carecen de garantas, porque no existe una esfera pblica mundial

en condiciones de garantizar, tutelar, los derechos fundamentales.
A nivel estatal, sobre todo los derechos sociales carecen de
garantas.

Debemos ser conscientes de que la igualdad y los

derechos fundamentales son utopas, ya que una realizacin

perfecta nunca se tendr. Este es el defecto y el mayor valor de la
democracia constitucional.

Ahora para realizar los derechos

humanos y las garantas primarias, las personas tienen que ser

concebidas de un modo igualitario, como ciudadanos. Pero hoy,
ms que encontrarnos ante ciudadanos, nos encontramos ante
refugiados, dice Ferrajoli.
Teniendo en cuenta que este trabajo est dirigido ms que
nada a estudiantes, es del caso sealar que, lamentablemente, no
resulta fcil dar con las coordenadas precisas que nos lleven a
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determinar en qu momento de la carrera hacia el ttulo de

abogado, el estudiante vaya al encuentro de esta concepcin (y
viceversa).
En verdad, a primera vista parece ser una cuestin inherente
al Derecho penal -de hecho el garantismo se gest en el mbito de
reflexin sobre el Derecho y el sistema penal, en la perspectiva del
Derecho penal mnimo-, pero si hacemos un esfuerzo ms
penetrante acerca de su significado, importancia y consecuencias,
veremos que la cuestin no es ajena a otras ramas del Derecho
como son la Teora del Derecho y del Estado, el Derecho
Constitucional y la Filosofa del Derecho. Su tratamiento tambin
parece inevitable en la Ciencias Polticas y en la Sociologa
Jurdica.
Los derechos fundamentales son las facultades o expectativas
de cada uno de los individuos que estn, por disposicin
constitucional, fuera del alcance del arbitrio de las mayoras, como
lmites insalvables de las decisiones de gobierno, entre ellos, las
libertades ciudadanas.

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