LEYES DE PROTECCIN A LA TRABAJADORA GESTANTE

El artculo 23 de la Constitucin Poltica del Per estipula: El trabajo, en sus diversas

modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre,
(). El Estado debe brindar proteccin especial a la medre trabajadora para asegurar tanto que la
gestacin, el parto y los primeros das de nacido del nio, sean de una adecuada y estrecha
convivencia entre madre e hijo, as como tambin para garantizar que la madre trabajadora pueda
tener ciertas consideraciones adicionales en beneficio de las relaciones con sus hijos, pues ninguna
relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador.
As como existen leyes de Descanso por Maternidad y de Permiso por Lactancia, tambin hay
otras leyes protectoras a las trabajadoras que a continuacin veremos.
El D. Leg. N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, (publicado el 121191) en
su artculo 65 inciso e consideraba: Es nulo el despido que tenga por motivo: () El embarazo si el
despido se produce dentro de los 90 das anteriores o posteriores al parto, esta disposicin fue
criticada debido a que limitaba la proteccin frente al despido a un perodo de tiempo bastante corto,
luego del cual la trabajadora podra ser cesada en forma arbitraria, adems de ser contraria a algunos
convenios internacionales celebrados por el Per.
El 270397 se public el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. N 003-97-TR, en donde en su artculo 29
inciso e) indica: Es nulo el despido que tenga por motivo: () El embarazo, si el despido se produce
en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al
parto.
El 191099 se publica la Ley N 27185, Ley que modifica el artculo 29 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en los
trminos siguientes: Es nulo el despido que tenga por motivo: (...) e) El embarazo, si el despido se
produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das
posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no
acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es
aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma
previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Para alcanzar la
proteccin antes descrita, es necesario que la trabajadora haya notificado documentalmente al
empleador del embarazo en forma previa al despido, debindose aclarar adems que dicha
proteccin no enerva el derecho del empleador a despedir a la trabajadora por causa justa
contemplada en la ley.
En realidad dicha notificacin documental del embarazo al empleador es para oponerla como
causal de nulidad de despido en caso se produzca, lo que en realidad se busca es evitar despidos
arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situacin especial, de all que se requiera en
este caso como requisito la comunicacin documental al empleador, pues de los contrario no sera
posible presumir que el despido efectuado se encontr en razones discriminatorias contra la gestante.
Distinta es la situacin cuando el estado de gestacin es evidente por el desarrollo del feto, en
esas circunstancias NO es necesaria la comunicacin documentada, resultando razonable entender
que la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida frente a despidos que tengan como
fundamento la discriminacin por embarazo. En consecuencia de producirse el despido de una madre
en evidente estado de gestacin, se debe entender que tal despido tiene como fundamento la
discriminacin. Vase la Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala Constitucional y Social
Transitoria del 15 de Diciembre de 2005 (Expediente: 000275-2005) sobre el amparo en sede
casatoria referente al trato discriminatorio a la mujer trabajadora en estado de gestacin y por lo que
se configura la nulidad del despido http://vlex.com.pe/vid/-472636702
El domingo 22 de marzo de 2015 se public en El Peruano la Resolucin Legislativa 30312,
que aprueba el Convenio N 183 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre la
Proteccin de la Maternidad 2000, adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo, en su
Octogsima Octava Reunin (88), que se celebr en la Ciudad de Ginebra, Confederacin Suiza, el
30 de mayo del ao 2000.
El Convenio N 183 de la OIT (Organizacin Internacional del Trabajo) sobre la proteccin de
la maternidad adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo el 15 de junio del 2000, en su

artculo 8 inciso 1 especifica: Se prohbe al empleador que despida a una mujer que est
embarazada, o durante la licencia mencionada en los artculos 4 o 5, o despus de haberse
reintegrado al trabajo durante un perodo que ha de determinarse en la legislacin nacional, excepto
por motivos que no estn relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o
la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no estn relacionados con el
embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbir al empleador. Este
convenio seala la prohibicin al empleador de despedir a la trabajadora, durante el tiempo de su
embarazo o el goce de sus respectivas licencias, en razn de su embarazo, el nacimiento de su hijo o
de su derecho a la lactancia adems el convenio traslada al empleador la carga de probar que el
despido se debi a razones distintas a las mencionadas.
La novedad del convenio estara dado por el hecho de que no solo prohbe el despido por
motivos del embarazo, tal como lo indica nuestra legislacin, sino tambin por el ejercicio de su
derecho de lactancia, lo cual NO est estipulado como tal en nuestra legislacin lo cual podra ser
materia de una modificacin legislativa.
El 01082003 se promulg la Ley N 28048, Ley de proteccin a favor de la mujer gestante
que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrin y el feto, en su
artculo 1 establece: En los centros de trabajo las mujeres gestantes solicitarn al empleador no
realizar labores que pongan en peligro su salud y/o la del desarrollo normal del embrin y el feto
durante el perodo de gestacin, el cual debe estar certificado por el mdico tratante. El empleador
despus de tomar conocimiento de lo solicitado asignar a la mujer gestante labores que no pongan
en riesgo la salud y/o desarrollo normal del embrin y el feto durante el perodo de gestacin, sin
afectar sus derechos laborales. Dicha norma ha sido reglamentada a travs del D.S. N 009-2004-TR
(publicado el 21072004) el cual desarrolla la forma en que deben llevar a cabo dichas labores, sin
que se genere riesgo para la trabajadora gestante o el nio.
El D. Leg. N 910, Ley General de Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador,
(publicado el 17032001) y su reglamento aprobado mediante el D.S. N 020-2001-TR (publicado el
29062001) indica que si en un procedimiento de inspeccin se verifica el incumplimiento de alguna
de las normas sobre madre trabajadoras se impondr una multa al empleador.
Por ltimo el artculo 9 del Convenio N 183 de la OIT conmina a los Estados miembros, como
nuestro pas, a garantizar que la maternidad no sea causa de discriminacin en el empleo,
prohibindose que los empleadores exijan a las mujeres que solicitan un empleo a realizarse un
examen para comprobar si se encuentran embarazadas o bien que presenten un certificado que lo
certifique, excepto cuando la legislacin interna lo establezca para el caso de trabajos que: Se
encuentren prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes, o puedan
presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y del hijo.
Este Convenio entrar en vigencia a los 12 meses de haber registrado la ratificacin ante el
Director General de la Oficina Internacional del Trabajo (artculo 15 del Convenio N 183), por lo que
el ao 2016 entrar en vigencia plenamente y en el Congreso se tendr que hacer las respectivas
modificaciones.
Este es un anlisis y/o comentario, salvo mejor opinin y aporte.

Tacna - Per, setiembre de 2015.

Fernando Gamarra Morales.
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