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A RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DA ADMINISTRAO PUBLICA E A

OBRIGAO DE FAZER APLICADA NO PROCESSO DO TRABALHO.


Tercio Roberto Peixoto Souza Procurador do Municpio do Salvador, lotado a
Procuradoria Especializada Judicial Trabalhista, Advogado, Professor da UNIFACS
Universidade Salvador, Ps Graduado em Direito Pblico pela UNIFACS
Universidade Salvador e Mestre em Direito pela UFBA Universidade Federal da
Bahia.
Endereo completo para correspondncia Rua Frederico Simes, n. 153, Sala 1206,
Cep. 41820-774, Caminho das rvores, Salvador, Bahia.
Telefax (71) 3342-6755
e-mail: tercio@msampaioadvogados.com.br
Relao da produo intelectual anterior:

SOUZA, Tercio Roberto Peixoto. Flexibilizao Trabalhista: Entre o


Pleno Emprego e o Direito Fundamental do Trabalhador. Revista de
Direito do Trabalho, v. 130, ano 2008.

SOUZA, Tercio Roberto Peixoto . Contrato de trabalho suspenso e a


extino do estabelecimento: o que fazer?. JURID Publicaes

Eletrnicas, v. III, p. 693, 2007.


SOUZA, Tercio Roberto Peixoto. Novo tratamento do preposto do
empregador no processo do trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 11,
n.

1458,

29

jun.

2007.

Disponvel

em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10088>. Acesso em: 29


jun. 2010.

SOUZA, Tercio Roberto Peixoto. CIPA e a fiscalizao de


terceirizados . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2539, 14 jun. 2010.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=15021>.
Acesso em: 29 jun. 2010.

Palavras-chave:

Responsabilidade;

Administrao

Pblica;

Obrigao

Processual.
Keywords: Responsability; Public Administration; Procedural Imposition.
SUMRIO: 1. INTRODUO. 2 DO REGIME GERAL
DA RESPONSABILIDADE
TRABALHISTA.
A
QUESTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA
DA ADMINISTRAO. 3 SOBRE A QUESTO DA
RESPONSABILIDADE
PATRIMONIAL
NO
PROCESSO EXECUTIVO. 4 DA OBRIGAO DE
FAZER. 5 DA OBRIGAO DE FAZER E DO NO
CABIMENTO CONTRA A FAZENDA PBLICA
ENQUANTO
DEVEDOR
SUBSIDIRIO.
6
CONCLUSES. BIBLIOGRAFIA.

1. INTRODUO
Nos tempos modernos, as terceirizaes, longe de serem uma exceo, tratam-se de uma
inconteste regra. Sem entrar no mrito dos eventuais benefcios ou prejuzos que so
causados aos prestadores, aos tomadores ou aos prprios trabalhadores, no que tange
utilizao de tal expediente, o fato que tem sido uma constante a contratao de
terceiros para a prestao de servios, seja por particulares, ou pela prpria
Administrao pblica.
Tal contratao teria por finalidade permitir uma maior especializao, por parte do
prestador do servio, bem como uma otimizao de custos, por parte do contratante,
sendo permitida no apenas implcita, mas explicitamente pelo ordenamento ptrio em
relao Administrao Pblica (tal qual se depreende da prpria Lei 8666/93).
Dado o seu carter eminentemente tuitivo, consagrado no princpio da proteo ao
hipossuficiente, coube ao Direito do Trabalho apresentar alguns delineamentos acerca
do regime da responsabilidade do tomador dos servios, visando impedir o desamparo
do prprio trabalhador que, em diversas oportunidades, viu-se vtima da fraude.

Com efeito, a partir da utilizao indiscriminada subcontratao, notou-se a interposio


de pessoas fsicas ou jurdicas sem qualquer capacidade econmica de assegurar o
adimplemento das obrigaes trabalhistas, que fraudulentamente passaram a figurar
entre o trabalhador e o beneficirio final dos servios, o contratante.
Como no havia o vinculo de emprego entre o contratante e o trabalhador que lhe
prestou servios, no havia mecanismos para a responsabilizao do tomador do
servio.
Insatisfeito com tal estado de coisas, o Poder Judicirio, notadamente o Especializado
Trabalhista, consagrou entendimento no sentido de que cabe ao tomador do servio a
responsabilidade pelo adimplemento das parcelas decorrentes daquela relao. No
influxo da no-responsabilidade a prtica tem identificado o intuito da totalresponsabilidade por parte do Tomador.
Ou seja, o Poder Judicirio tem entendido que cumpre ao tomador, responsabilizado na
forma da Smula 331 do TST, a responsabilidade pelo pagamento de todas as
obrigaes, inclusive processuais, tais como custas, multas e demais despesas
eventualmente deferidas em favor do trabalhador.
Ocorre que, quando a terceirizao envolve diretamente a Administrao Pblica, a
questo acaba tornando-se um tanto mais complexa, dada a diversidade de regimes
jurdicos implicados na relao entre a Administrao, o contratado e o trabalhador.
Com efeito, a contratao pblica demanda formalidades especficas e a execuo do
mesmo contrato impe limites no apenas atuao do Poder Pblico, mas em relao
ao prprio regime da sua responsabilidade.
Quando tal realidade apresentada no contexto processual trabalhista, agravam-se as
dvidas, crticas e o tratamento assistemtico da matria. Isso porque no se tem
discutido, na esfera processual trabalhista, como conciliar a eventual obrigao de fazer
imposta ao devedor principal com a responsabilidade da Administrao Pblica,
demandada como responsvel subsidiria na demanda.

Da, em hiptese concreta, facilmente apurada nas lides trabalhistas, nota-se verdadeiro
Deus nos acuda diante dos consectrios daquela questo: Pode o Juzo impor ao ente
pblico, na condio de devedor subsidirio, obrigao de fazer inicialmente devida ao
verdadeiro empregador? Poderia o Municpio ser instado a, por exemplo, assinar a
CTPS de um determinado trabalhador, para proceder-lhe a baixa do vnculo, em lugar
da empresa prestadora do servio? Poderia ser cominada multa em desfavor da
Municipalidade pelo no cumprimento da obrigao pelo devedor principal?
Atravs do presente, busca-se o delineamento dos adequados contornos da matria, a
fim de que se desconstrua a noo de responsabilidade total e absoluta que se pretende
impor Administrao, respondendo-se as perguntas acima dentro de alguma lgica
sistmica.
2. DO REGIME GERAL DA RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. A
QUESTO

DA

RESPONSABILIDADE

SUBSIDIRIA

DA

ADMINISTRAO.
O primeiro aspecto a que se deve fazer meno o de que, em regra, cumpre apenas ao
empregador a responsabilidade pelo adimplemento das parcelas decorrentes do contrato
de trabalho.
Contudo, a Lei do Trabalho Temporrio (Lei n. 6019/74) imputou como solidria a
responsabilidade da empresa tomadora dos servios em relao s verbas de
contribuies previdencirias, remunerao e indenizao na hiptese de falncia da
empresa de trabalho temporrio (art. 16).
Ocorre que, como bem destaca Maurcio Godinho Delgado1 a solidariedade estava
restrita ao pagamento daquelas verbas, com a condio de decretao de falncia da
empresa de trabalho temporrio.
Diversos foram os esforos no sentido de se consagrar a responsabilidade que, a partir
do entendimento de uma srie de dispositivos legais e constitucionais, culminou com o
1 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8 ed. So Paulo: Ltr, 2008. P.
432.

atual entendimento fixado na Smula n. 331 do E. Tribunal Superior do Trabalho.


Aquela Smula est assim vazada:
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (mantida)
I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o
vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho
temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera
vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de
vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a
de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas
obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias,
das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista,
desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo
executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.1993).

O entendimento constante da Smula n. 331 do E. Tribunal Superior do Trabalho tem


por objetivo cessar o possvel conluio entre empresas tomadoras e prestadoras de
servios que estejam com o intuito de fraudar a legislao trabalhista e,
conseqentemente, no pagar as verbas trabalhistas de seus empregados.
A mais alta Corte Trabalhista pretendeu, ao transformar em Smula o entendimento em
apreo, proteger o empregado de situao que se tornou corriqueira no Pas, qual seja, o
fechamento repentino de empresas prestadoras de servios que deixavam em desamparo
os empregados a estas vinculados, os quais no tinham contra quem reclamar perante a
Justia do Trabalho.
Tal enunciado da posio dominante do TST indica claramente que na hiptese de
terceirizao, no h como se proceder ao reconhecimento do vnculo de emprego
diretamente com a Administrao Pblica, na forma do art. 37 da CF/88 (inciso II da
Smula), mas igualmente demonstra que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas,
por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios, quanto quelas obrigaes( Inciso IV).

Segundo Maurcio Godinho Delgado tal esforo hermenutico se deu:


seja por analogia com preceitos prprios ao Direito do Trabalho (art. 16, Lei
6.019/74); art. 2 da CLT, que trata da assuno dos riscos por aquele que toma
trabalho subordinado, no-eventual, pessoal e oneroso; art. 8, CLT, dispe sobre a
integrao jurdica), seja por analogia com preceitos inerentes ao prprio Direito
comum (arts. 159 e 160, I, in fine, CCB/1916, por exemplo).

Nesse sentido, Amauri Mascaro Nascimento 2 demonstra que a inteno da aludida


Smula 331 fora justamente o de apurar o princpio finalstico da prestao do servio,
qual seja o de que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto
quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e conste
tambm do ttulo executivo judicial.
Afinal, em ultima instncia, o tomador teria sido beneficirio do servio prestado pelo
trabalhador, alm de ser responsvel pela escolha inadequada, capaz de ensejar
prejuzos para os obreiros.
No que toca especialmente ao entendimento indicado no inciso IV da aludida Smula,
que trata da responsabilidade do tomador do servio, cumpre especial ateno ao
Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia n 297751/1996, relatado pelo Min.
Milton de Moura Frana, atravs do qual foi autorizada a redao atual daquela parte da
Smula.
Sem ingressar no mrito da argumentao apresentada pelo E. TST, as suas razes de
decidir foram assim pontuadas:
Embora o artigo 71 da Lei n 8.666/93 contemple a ausncia de responsabilidade
da Administrao Pblica pelo pagamento dos encargos trabalhistas,
previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato, de se
consignar que a aplicao do referido dispositivo somente se verifica na hiptese
em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de
desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o prprio rgo da
administrao que o contratou pautou-se nos estritos limites e padres da
2 NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 14 ed. So Paulo:
Saraiva, 1997. P. 374.

normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o


descumprimento de obrigaes, por parte do contratado, entre elas as relativas aos
encargos trabalhistas, deve ser imposta contratante a responsabilidade subsidiria.
(...)
Registre-se, por outro lado, que o art. 37, 6, da Constituio Federal consagra
a responsabilidade objetiva da Administrao, sob a modalidade de risco
administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigao de indenizar sempre que
cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da
Administrao, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a
obra ou servio, por fora ou decorrncia de ato administrativo.
(...) Por fora da norma em exame, a irresponsabilidade da Administrao Pblica,
em decorrncia de inadimplemento de obrigaes trabalhistas por parte daquele
com quem contratou a execuo de obra ou servio, assenta-se no fato de sua
atuao adequar-se aos limites e padres da normatividade disciplinadora da
relao contratual.
(...)
Evidenciado, no entanto, que o descumprimento das obrigaes, por parte do
contratado, decorreu igualmente de seu comportamento omisso ou irregular em no
fiscaliz-lo, em tpica culpa in vigilando, inaceitvel que no possa pelo menos
responder subsidiariamente pelas conseqncias do contrato administrativo que
atinge a esfera jurdica de terceiro, no caso, o empregado.
(...)
Realmente, admitir-se o contrrio, partindo de uma interpretao meramente literal
da norma em exame, em detrimento de uma exegese sistemtica, seria menosprezar
todo um arcabouo jurdico de proteo ao empregado e, mais do que isso, olvidar
que a Administrao Pblica deve pautar seus atos no apenas atenta aos princpios
da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pblica, que
no aceita e no pode aceitar, num contexto de evidente ao omissiva ou
comissiva, geradora de prejuzos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer
co-responsabilidade do ato administrativo que pratica.
(...)
Alis, outra no a dico do art. 173 da Constituio Federal, com a redao dada
pela Emenda Constitucional n 19/98, que ao dispor, "que a lei estabelecer o
estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de seus
subsidirios que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de
bens ou de prestao de servios", enfatiza em seu inciso III que referidas pessoas
devero observar, em relao licitao e contratao de obras, servios, compras
e alienaes, os princpios da administrao pblica.
(...)
Some-se aos fundamentos expostos que o art. 195, 3 tambm da Constituio
Federal expresso ao preconizar que "a pessoa jurdica em dbito com o sistema
da seguridade social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder
Pblico, nem dele receber incentivos ou benefcios fiscais", o mesmo ocorrendo
com o art. 29, IV da Lei n 8.666/93, com a redao que lhe foi dada pela Lei n
8.883/94, ao dispor que "prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao
Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), demonstrando situao regular
no cumprimento dos encargos sociais institudos por lei", providncias essas todas
evidenciadoras do dever que tem a Administrao Pblica de se acautelar com
aqueles que com ela pretendam contratar, exigindo que tenham comportamento
pautado dentro da idoneidade econmico-financeira para suportar os riscos da
atividade objeto do contrato administrativo.
(...)
Registre-se, finalmente, que o art. 37, 6, da Constituio Federal consagra a
responsabilidade objetiva da Administrao, sob a modalidade de risco

administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigao de indenizar sempre que


cause danos a terceiro.
(...)
Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administrao, ou,
indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou servio, por
fora ou decorrncia de ato administrativo.
Como ensina Hely Lopes Meirelles, em caso de dano resultante de obra, que,
guardada a peculiaridade, mas perfeitamente aplicvel hiptese em exame,
porque evidencia a natureza da responsabilidade sem culpa da Administrao, "o s
fato da obra causar danos aos particulares, por estes danos responde objetivamente
a Administrao que ordenou os servios, mas, se tais danos resultam no da obra
em si mesma, porm da m execuo dos trabalhos pelo empreiteiro, a
responsabilidade originariamente do executor da obra, que, como particular, h
de indenizar os lesados pela imperfeio de sua atividade profissional e,
subsidiariamente, da Administrao, como dona da obra que escolheu mal o
empreiteiro" (Direito Administrativo - 16 Edio RT. pg. 553 - 1991).(...)

Ou seja, fora reconhecida pelo E. TST como premissa para o seu raciocnio que
constitucionalmente

vlida

imputao

de

responsabilidade

patrimonial

Administrao porque inegvel as parcelas a que se pretende proteger, no caso os


direitos materiais dos trabalhadores e, diante da consagrao da responsabilidade
administrativa sob a modalidade do risco administrativo, a Constituio Federal
autorizaria a imposio de responsabilidade sem culpa da Administrao.
nesse sentido que o E. Tribunal Superior do Trabalho compreende a questo da
responsabilidade, que nos dizeres do Ministro Ives Gandra Martins da Silva Filho 3,
podem ser assim pontuados:
4. "In casu", a responsabilidade subsidiria decorre de dois fatores: a) a prestao direta
dos servios do empregado para a empresa estatal, que se beneficia da fora de trabalho
alheia; e b) se a prestadora dos servios que forneceu a mo-de-obra no idnea ou no
paga os salrios de seus empregados, a estatal que a contratou tem culpa "in eligendo" ou
"in vigilando" com relao empresa terceirizada.
5. O que no se admite em matria de Direito do Trabalho a empresa tomadora dos
servios beneficiar-se do esforo humano produtivo e depois o trabalhador que o
despendeu ficar sem receber a retribuio que tem carter alimentar.
6. Assim, no h que se falar em violao do art. 37, "caput", da Constituio Federal,
que prev que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de prvia aprovao
em concurso pblico, uma vez que no se discutiu, na deciso rescindenda, se era ou no
necessrio o concurso pblico antes da Constituio Federal de 1988, at porque
reconhecida a inexistncia de vnculo empregatcio entre a Reclamante e o Banco, pois o
3 Acrdo unnime da SDI II do E. TST, proferido nos autos do Proc. n ROAR - 1940-2001000-15-00, publicado no DJ no dia 06/02/2004, que teve como relator o ilustre Ministro Ives
Gandra Martins da Silva Filho

foco da controvrsia voltou-se para o fato de que este beneficiou-se do labor da Autora
(digitadora), uma vez que ela exercia funo tpica de sua atividade-fim, de modo que o
"decisum" est devidamente respaldado numa interpretao sistemtica do ordenamento
jurdico-trabalhista.

Ou seja, o fundamento apresentado pelo E. Tribunal Superior do Trabalho para a


consolidao do entendimento apontado na Smula 331 justamente a afetao da
riqueza gerada pelo trabalhador em favor do pagamento das suas verbas contratuais, de
um lado, e a responsabilidade civil do tomador que, dada a sua culpa eligendo ou in
vigilando, de outro, pode permitir que sejam causados danos em desfavor dos
trabalhadores.
justamente nesse sentido que tm sido proferidos diversos julgados, em todo o Poder
Judicirio Trabalhista, inclusive no mbito do E. Tribunal Superior do Trabalho:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DA ADMINISTRAO PBLICA NOCONHECIMENTO DECISO EM CONSONNCIA COM O ENUNCIADO N 331,
IV, DO TST VIOLAO DO ARTIGO 71 DA LEI N 8666/93 NO
CONFIGURADA Embora o artigo 71 da Lei n 8666/93 contemple a ausncia de
responsabilidade da Administrao Pblica pelo pagamento dos encargos trabalhistas,
previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato, de se
consignar que a aplicao do referido dispositivo somente se verifica na hiptese em que
o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas
atividades, assim como de que o prprio rgo da administrao que o contratou pautouse nos estritos limites e padres da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado,
posteriormente, o descumprimento de obrigaes, por parte do contratado, entre elas as
relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta contratante a responsabilidade
subsidiria. Realmente, nessa hiptese, no se pode deixar de lhe imputar, em
decorrncia desse seu comportamento omisso ou irregular, ao no fiscalizar o
cumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo contratado, em tpica culpa in
vigilando, a responsabilidade subsidiria e, conseqentemente, seu dever de responder,
igualmente, pelas conseqncias do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrrio,
seria menosprezar todo um arcabouo jurdico de proteo ao empregado e, mais do que
isso, olvidar que a Administrao Pblica deve pautar seus atos no apenas atenta aos
princpios da legalidade, da impessoalidade, mas, sobretudo, pelo da moralidade pblica,
que no aceita e no pode aceitar, num contexto de evidente ao omissiva ou comissiva,
geradora de prejuzos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade
do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, 6, da
Constituio Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administrao, sob a
modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigao de indenizar
sempre que causar danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente
da Administrao, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra

ou servio, por fora ou decorrncia de ato administrativo. Recurso de revista no


conhecido. (TST RR 471868 4 T. Rel. Min. Milton de Moura Frana DJU
31.08.2001 p. 650)

O entendimento apontado acima, aparentemente contraria expressa disposio legal.


Isso porque a Lei Federal 8.666, de 21/06/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituio Federal, e institui normas para Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica, em seu art. 71, dispe que:
O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e
comerciais resultantes da execuo do contrato. 1 A inadimplncia do
contratado, com referncia aos encargos estabelecidos neste artigo, no transfere
Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento...

A declarao de constitucionalidade do aludido dispositivo encontra-se subordinada ao


controle concentrado de constitucionalidade pelo E. Supremo Tribunal Federal, atravs
da ADC-DF n. 16-9, no cabendo a esse estudo a sua anlise.
De todo modo, parte-se da premissa ftica de que tem-se imputado a responsabilidade
subsidiria Administrao, quando na condio de tomador, na hiptese de no
adimplemento das verbas trabalhistas pelo devedor principal, o real empregador.
Contudo, preciso indicar tais premissas, para que se possa, com, efeito, conhecer os
problemas que permeiam o objeto do presente trabalho. Tal qual denuncia Popper4 um,
assim chamado, assunto cientfico , meramente, um conglomerado de problemas e
solues tentadas, demarcado de uma forma artificial. O que realmente existe so
problemas e solues e tradies cientficas5.
3. SOBRE A QUESTO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL NO
PROCESSO EXECUTIVO

4 POPPER, Karl. Lgica das Cincias Sociais. 3 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004. p.
19.
5

Tal qual indicam Fredie Didier, Rafael Oliveira e outros 6 o direito a uma prestao o
poder jurdico de exigir de outrem o cumprimento de uma prestao que, caso
inadimplida, recairo sobre o patrimnio do devedor ou de terceiros previstos em lei.
Da porque a responsabilidade patrimonial seria a sujeio do patrimnio do devedor, ou
de terceiros responsveis, s providncias executivas voltadas efetiva satisfao da
obrigao.
Contudo, preciso trazer lume a explicao daqueles no que toca s regras sobre
responsabilidade patrimonial, fazendo a necessria distino acerca do teor material ou
processual da lei que assim disponha.
Com efeito7:
uma regra sobre responsabilidade patrimonial, ao determinar qual o sujeito que
deve responder pelo cumprimento da obrigao, uma regra de Direito material.
Cuida de regular o processo obrigacional, definindo as posies jurdicas que os
sujeitos devem assumir em determinada relao jurdica. Serve ao rgo
jurisdicional como diretriz para a tomada de suas decises. o Direito material que
determina quem o responsvel pela obrigao. Uma norma de direito material
uma norma de deciso: serve para a soluo do problema jurdico posto
apreciao do rgo jurisdicional. E as regras sobre responsabilidade patrimonial
tm essa funo.
As regras que estabelecem limitaes responsabilidade patrimonial, impedindo
que determinados bens sirvam garantia da obrigao, so, porm, regras
processuais, pois servem de controle ao exerccio da funo jurisdicional executiva.
Uma regra processual quando serve para definir o modo pelo qual o poder pode
ser exercido. Ao impedir a penhora sobre determinado bem, a regra jurdica
funciona como regra de Direito Processual.

Pois bem, feitas tais consideraes, facilmente se depreende que, de fato, as regras
definidoras da responsabilidade patrimonial da Administrao Pblica, inclusive aquelas
previstas na Smula 331 do TST, possuem natureza eminentemente material, dado que
definem, ao fim e ao cabo, a possibilidade de responsabilizao do ente pblico, na
hiptese de inadimplemento.

6 DIDIER JR, Fredie, OLIVEIRA, Rafael et all. Curso de Direito Processual Civil: Execuo. 2
ed. Salvador: Juspodivm, 2010. P. 247.
7 DIDIER JR, Fredie, OLIVEIRA, Rafael et all. Curso de Direito Processual Civil: Execuo. 2
ed. Salvador: Juspodivm, 2010. P. 255.

No se tratam, portanto, de regras de carter processual, dado que somente podem assim
considerar aquelas que impe, por exemplo, a impenhorabilidade do patrimnio
pblico, segundo a lio acima indicada.
De outro lado, preciso que se note que a prtica judiciria tem equiparado a
responsabilidade da Administrao posio do fiador, dentro da regra de
responsabilidade geral, prevista no Cdigo de Processo Civil.
Nesse sentido, os seguintes precedentes demonstram claramente tal entendimento,
servindo este, inclusive, como fundamento para uma srie de parcelas, dentre as quais, a
prpria multa prevista no artigo 477 ou 467, ambos da CLT:

ADMINISTRAAO PBLICA DIRETA/INDIRETA. TOMADORA DE


SERVIOS.RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA . A responsabilidade
subsidiria no pode ser afastada com base no pargrafo 1 do art. 71 da
Lei 8666/93 eis que tal dispositivo legal somente poder beneficiar a
Administrao Pblica quando esta comprovar que fiscalizou a efetiva satisfao
das obrigaes trabalhistas e previdencirias por parte da empresa que lhe oferece
mo de obra,exigindo que esta comprove mensalmente o cumprimento das
referidas obrigaes, sendo certo que o ente pblico pode reter os pagamentos
referentes execuo do contrato, ou at mesmo rescindi-lo, como forma de coibir
a infringncia de leis trabalhistas e previdencirias por parte da prestadora de
servios. O dispositivo legal invocado pela recorrente no pode favorecer a
Administrao Pblica quando esta, por omisso, participa da leso perpetrada
contra trabalhadores de cuja mo de obra se beneficia.2- Responsabilidade
Subsidiria. Abrangncia;. O responsvel subsidiariamente, assemelha-se a figura
do avalista ou fiador, est na relao jurdica nica e exclusivamente para
garantir a satisfao total do credor e portanto responde por todos os crditos
deferidos ao reclamante, inclusive multa do artigo 477 e multa do
artigo 467 da CLT. Entendimento congruente aos termos da Smula 331, IV do C.
TST8.

EXECUO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. Para que haja a


responsabilizao subsidiria do segundo reclamado, faz-se necessrio o
inadimplemento por parte da empregadora. Restando evidenciada a inexistncia de
bens da executada principal e de valores nas contas bancrias da empregadora,
incumbia ao agravante indicar bens do devedor principal para que se
desobrigasse de responder pelos dbitos devidos ao exeqente, a exemplo do que
ocorre com o fiador (artigo 827, pargrafo nico do Cdigo Civil e artigo 595,
"caput" do CPC), o que no se verificou. Agravo improvido.9
8 Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio. Recurso Ex-Officio e Ordinario:
953200706802006 SP 00953-2007-068-02-00-6. Relator(a): Marcelo Freire Gonalves.
Julgamento: 08/04/2010. rgo Julgador: 12 turma. Publicao: 20/04/2010.

No mesmo sentido, o E. Tribunal Superior do Trabalho10, sobre o tema assim se


pronunciou:
(...) DIREITO DO TRABALHO - RSPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO
TOMADOR DOS SERVIOS - ENTE PBLICO. Para o Direito do Trabalho, que
tem o intuito de proteger os trabalhadores quanto liquidez dos seus crditos,
importa apenas que empresas e/ou instituies distintas e autnomas, com o escopo
de bem desenvolverem suas atividades econmicas ou no, se associaram
contratualmente e intermediaram mo-de-obra, dando causa responsabilidade
subsidiria da tomadora dos servios, na forma do item IV da Smula 331 do c.
TST, o qual se encontra em perfeita consonncia com a Constituio Federal, em
seus artigos 1, III e IV; 5, 6, 7, 100, 170, caput e 173, 1, e Lei Complementar
n 5.172/62. (...) Como se v, o tomador dos servios de empregado terceirizado,
desde que tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo
executivo judicial, responde subsidiariamente por todas as obrigaes trabalhistas
imputadas ao contratado, empregador direto, sendo absolutamente irrelevante, para
eximi-lo dessa responsabilidade, no ter contribudo para esse descumprimento ou
no ter tido possibilidade de evit-lo. Afinal, o responsvel subsidirio tem, nesse
caso, posio jurdica semelhante do fiador ou do avalista de obrigaes civis
ou cambiais: sua responsabilidade integral decorre, pura e simplesmente, do
inadimplemento das obrigaes por eles garantidas, no se podendo pretender que
respondam apenas pela parte daquelas obrigaes para cujo descumprimento
tenham de alguma forma contribudo. Diante do exposto, NEGO
PROVIMENTO ao Agravo. ISTO POSTO. ACORDAM os Senhores Ministros da
Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho em, por unanimidade, negar
provimento ao agravo de instrumento.Braslia, 02 de maio de 2007.Jos Pedro De
Camargo. Juiz Convocado Relator

Sendo assim, o presente estudo deve remeter anlise do art. 595 do CPC, que ainda
segundo a lio de Fredie Didier e Rafael Oliveira 11 impe ao fiador a condio de
devedor e responsvel, embora a sua obrigao seja to somente acessria.
Ou seja, em relao ao fiador, o benefcio de ordem previsto no CPC autoriza o
benefcio e excusso, autorizando, inclusive que o mesmo indique bens em nome do
devedor, na tentativa de deixar salvo os seus, assim como pode o fiador exigir a
respectiva reparao dos danos sofridos frente ao devedor principal, em caso de
pagamento do dbito desse ltimo.
9 Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio. Agravo De Peticao: Ap
233200401810008 Df 00233-2004-018-10-00-8. Relator(a): Desembargadora Elaine Machado
Vasconcelos. Julgamento: 19/05/2008. rgo Julgador: 1 Turma. Publicao: 30/05/2008.
10 Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo De Instrumento Em Recurso De Revista:
AIRR 207 207/2006-006-08-40.7. Relator(a): Jos Pedro de Camargo Rodrigues de Souza.
Julgamento: 02/05/2007. rgo Julgador: 5 Turma. Publicao: DJ 25/05/2007.
11 Idem, p. 285.

Feita tal anlise, cumpre agora aduzir acerca do regime da execuo especfica, das
obrigaes de fazer, de no-fazer e de entregar coisa distinta de dinheiro.
4. DA OBRIGAO DE FAZER, NO-FAZER E ENTREGAR COISA.
No que tange ao regime geral das obrigaes de fazer, no-fazer ou entregar coisa,
preciso mais uma vez remeter ao CPC, desta feita em relao aos arts. 461 e 461-A, os
quais positivaram, definitivamente, as chamadas sentenas mandamentais e executivas
lato sensu, assim vazados:
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou
no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o
pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao
do adimplemento.
1o A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou
se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.
2o A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287).
3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou
modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
4o O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa
diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou
compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do
preceito.
5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas
necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e
apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de
atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
6o O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso
verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a
tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao.
1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e quantidade, o
credor a individualizar na petio inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao
devedor escolher, este a entregar individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
2o No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor do
credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se tratar
de coisa mvel ou imvel.
3o Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto nos 1o a 6o do art. 461.

No obstante no seja da essncia desse trabalho um estudo exauriente respeito


daqueles dispositivos, para o presente estudo faz-se necessrio indicar as bases
elementares acerca da compreenso do instituto.
Para tanto, em primeiro plano, cumpre evidenciar a posio de Arruda Alvim 12 que de
longa data apresenta o tema sob os seguintes dizeres:
A execuo das obrigaes de fazer e de no fazer, luz da disciplina
concretizada no art. 461 do Cdigo de Processo Civil, com a redao decorrente da
Lei n. 8.952, de 13-12-1994, deve ser havida como modalidade de execuo
indireta com o fito de obter a especificidade da prestao, em que se aspira por
excelncia a uma modificao de comportamento do devedor, que no cumpre a
obrigao, mas que, compelido pelo Judicirio, eficientemente, acaba realizando
aquilo o que se obrigara. Nesta modalidade de execuo, portanto, no h
propriamente sub-rogao, seno que ela pode e deve decorrer da conduta do
prprio obrigado.

Ou seja, segundo tal entendimento, a finalidade da imposio justamente para que seja
compelido o prprio devedor ao cumprimento daquilo o que se obrigara, ou seja, seja
produzido em seu esprito uma modificao de comportamento, para que, pessoalmente,
o devedor cumpra obrigao.
Avanando-se sobre tal questo, admite-se como noo elementar, prevista em lei, a de
que o Juiz pode determinar as medidas necessrias no sentido de prover a efetivao da
tutela ou obteno do resultado prtico equivalente.
Sendo assim, a funo daquele instituto to somente a imposio da obrigao de
fazer ou no-fazer parte, sendo certo que tal obrigao somente se converter em
perdas e danos na hiptese de optar o autor por tal expediente, ou ser impossvel a tutela
especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.

12 ALVIM, Arruda. Obrigaes de Fazer e de No Fazer Direito Material e Processo in


TEIXEIRA, Svio Figueiredo Teixeira. Estudos em Homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira
Maciel. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 67.

Nesses casos, a indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa prevista
no artigo 287 do CPC (astreintes) incidente em caso de descumprimento da obrigao
fixada judicialmente.
Isso porque, preciso que se diga, as astreintes constituem-se em multa, aplicada ao
devedor recalcitrante, sendo independentes das eventuais perdas e danos. Com efeito, a
a astreinte foi uma criao da jurisprudncia, e sua histria dominada por uma ruptura
progressiva com a teoria das perdas e danos. Vale dizer, se inicialmente as multas eram
representativas do que viriam a ser as perdas e danos, sucessivamente, ocorreu
desvinculao, do que resultou a autonomia das astreintes.13.
preciso, ainda, indicar com clareza que a imposio daquela multa (astreinte) deve ser
compatvel com a prpria obrigao. Da porque Carlos Henrique Bezerra Leite 14
menciona expressamente que:
(...) o juiz poder, na sentena, impor multa diria (astreinte) ao ru (provimento judicial
executivo lato sensu), independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou
compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito.

Ou seja, de acordo com a lio daquele mestre, a fixao daquela imposio deve, em
primeiro lugar, ser compatvel com a obrigao judicialmente fixada.
No por outra razo, Nelson Nery Junior15 assim se posiciona sobre as aludidas multas:
deve ser imposta a multa de ofcio ou a requerimento da parte. O valor deve ser
significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitria. O juiz no deve ficar
com receio de fixar valor em quantia pensando no pagamento. O objetivo das astreintes
no obrigar o ru a pagar o valor da multa, mas obrig-lo a cumprir a obrigao na
forma especfica. A multa apenas inibitria. Deve ser alta para que o devedor desista de
seu intento de no cumprir a obrigao especfica. Vale dizer, o devedor deve sentir
prefervel cumprir a obrigao na forma especfica a pagar o alto valor da multa fixada pelo
Juiz

13 ALVIM, Arruda. Obrigaes de Fazer e de No Fazer Direito Material e Processo in


TEIXEIRA, Svio Figueiredo Teixeira. Estudos em Homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira
Maciel. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 82.
14 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 8 ed. So Paulo:
Ltr, 2010. p. 945.
15 NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado. 10 ed. So Paulo: RT, 2007.
p. 673.

No mesmo sentido, Mauro Schiavi16:


Pensamos que o valor da multa deve ser razovel em compasso com a natureza da
obrigao, a probabilidade de cumprimento, o comportamento do devedor e a efetividade
do cumprimento da obrigao. As astreintes podem ser majoradas ou reduzidas de ofcio
pelo Juiz se se tornou excessiva ou insuficiente a garantia da execuo, conforme faculta o
6 do art. 461, do CPC.

Sendo assim, na fixao daquelas multas, preciso no apenas a aferio da sua


identidade com a prpria obrigao, e a sua natureza (material), bem como, ao que
parece, a apurao da prpria relao processual em destaque.
Por isso, impossvel a imposio de obrigao de fazer em face da Fazenda Pblica
quando na condio tpica de devedor subsidirio. Veja-se.
5. DA OBRIGAO DE FAZER E DO NO CABIMENTO CONTRA A
FAZENDA PBLICA ENQUANTO DEVEDOR SUBSIDIRIO
A imposio de obrigao de fazer ao devedor principal no pode repercutir, sob
qualquer aspecto, em face do devedor subsidirio, como a Fazenda Pblica, nas
reclamaes trabalhistas, fundado na S. 331 do TST.
Em primeiro lugar, porque a obrigao de fazer, tal qual mencionado, visa, por essncia,
a responsabilidade pessoal e indelegvel do obrigado. Ou seja, a tutela especfica visa,
tal qual j abordado, precipuamente que o prprio devedor assuma, ou melhor, cumpra o
encargo a que, por lei ou avena se obrigara.
No mesmo sentido, Fredie Didier e Rafael Oliveira17:
As obrigaes (repita-se: em sentido amplo) tuteladas pelo art. 461 do CPC so aquelas
que tm por objeto imediato uma conduta positiva ou negativa do devedor e que tm por
objeto mediato uma prestao de fato, assim entendida aquela que exige uma atividade
pessoal do devedor.

16 SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 3 ed. So Paulo: Ltr, 2010. p.
892.
17 Idem. p. 422.

Se assim, ento no se poderia exigir de um terceiro o efetivo cumprimento daquela


obrigao de fazer ou no-fazer ou entregar. Da porque evidente o descabimento da
cominao daquela obrigao em desfavor do mero devedor subsidirio que,
efetivamente, no possui qualquer obrigao, seja legal, seja contratual, de assim
proceder.
No mesmo sentido, e ainda de acordo com a natureza daquela tutela especfica,
preciso identificar que a verdadeira efetividade da deciso judicial estaria no na mera
imposio do cumprimento, por parte do devedor principal da obrigao, mas na
imposio judicial, direta, dos efeitos pretendidos.
Mauro Schiavi18 indica alguns exemplos freqentes de obrigaes de fazer executveis
na Justia do Trabalho, entre as quais a reintegrao de empregado estvel, a anotao
do registro do contrato de trabalho na CPTS do trabalhador, a determinao de
promoo do empregado, a obrigao de entrega das guias de seguro-desemprego e/ou
TRCT, para fins de saque do FGTS.
Nessas hipteses, evidente que a tutela jurisdicional se daria de forma muito mais
efetiva se o prprio Juzo determinasse, atravs de alvar, a liberao do FGTS
eventualmente depositado, bem como a concesso do seguro-desemprego ou,
determinar Secretaria da Vara a anotao na CTPS do trabalhador, somente a ttulo de
exemplo.
Sobre essa ltima hiptese, o regime geral da obrigao de anotao da CTPS do
trabalhador est prevista nos arts. 29 e seguintes da CLT, no havendo dvida quanto
obrigao do empregador em proceder s anotaes previstas em lei.
Contudo, tal obrigao de fazer no se adqua relao jurdica existente em relao ao
devedor subsidirio, dado que esse no poderia, jamais, por exemplo, proceder
validamente as anotaes devidas nas CTPS dos trabalhadores, embora eventualmente a
administrao seja responsvel pelo adimplemento das verbas trabalhistas devidas ao
trabalhador, na forma da Smula 331 do TST.
18 SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 3 ed. So Paulo: Ltr, 2010. p.
891.

Por isso mesmo que algumas cortes ptrias, inclusive o E. Tribunal Regional do
Trabalho da 5 Regio, acertadamente entendem ser impossvel a fixao de imposio
de obrigao de fazer, quando a deciso judicial correspondente anotao na Carteira
de Trabalho e Previdncia Social do trabalhador se dar de maneira muito mais efetiva
com a determinao da anotao pela prpria Secretaria da Vara do Trabalho, na forma
do art. 39 da CLT:
ANOTAO DA CTPS. MULTA DIRIA. Ante a possibilidade de a Secretaria da Vara do
Trabalho realizar a anotao da CTPS, se descumprida pelo empregador, incabvel a
imposio de multa diria.19
MULTA DIRIA. ASSINATURA DE CTPS. No se pode impor a multa por mora
patronal, j que o art. 39 da CLT autoriza a que a Secretaria da vara do trabalho de origem
faa as anotaes necessrias do vnculo de emprego, na Carteira de trabalho e previdncia
social do obreiro. Inteligncia dos arts. 247 do Cdigo Civil, e 461, 1 do Cdigo de
Processo Civil, subsidiariamente aplicados.20

Por isso Cassio Scarpinella Bueno21 indica que a diferena entre a tutela especfica e o
resultado prtico equivalente ao do adimplemento repousa muito mais nos mecanismos
a serem empregados jurisdicionalmente para obteno do cumprimento da obrigao
(pedido imediato) do que, propriamente, no bem da vida pretendido pelo autor (pedido
mediato). O resultado prtico o mais relevante.
Identificado o no cabimento daquela obrigao, pela sua no identificao com a
natureza da prestao a que se busca, preciso, ainda, indicar o no cabimento da
conseqente multa por inadimplemento.
Isso porque, sendo impossvel a cominao da obrigao de fazer, evidente o no
cabimento da conseqente multa por inadimplemento (287 do CPC), bem como a sua
exigibilidade em caso de responsabilidade subsidiria.
19 Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo 0081500-69.2008.5.05.0026
RecOrd, ac.
n 014524/2009. Relatora
Desembargadora
Marama
Carneiro.
1.
TURMA. DJ 19/06/2009.
20 Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo 0028200-71.2007.5.05.0401
RecOrd, ac. n 005773/2009, Relator Desembargador Valtrcio De Oliveira. 4.
TURMA. DJ 26/03/2009.
21 BUENO, Cassio Scarpinella. Cdigo de Processo Civil Interpretado. Antonio Carlos
Marcato (coord.). So Paulo: Atlas, 2004. p. 1.404.

Nesse sentido possvel mencionar a posio de alguns Tribunais que claramente


indicam tal impropriedade:
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAAO DE FAZER. MULTA COMINATRIA.
RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO EMPREGADOR. A obrigao de registro do
empregador, em caso de descumprimento, da Secretaria da Vara. Assim, no tendo o
tomador de servio como evitar tal descumprimento, a ele no pode ser imputada a
responsabilidade subsidiria, pois se na constncia do contrato entre as partes at se poderia
exigir do Estado contratante a responsabilidade in vigilando, aps a resciso, e sendo
cominado em juzo obrigao que cabe, exclusivamente, prestadora de servio, no h
como o Ente recorrente compelir ao cumprimento de tal obrigao.22

Ainda faz-se necessria a anlise da questo sob a tica exclusivamente da


responsabilidade.
Com efeito, tal qual j mencionado, a responsabilidade da Administrao, segundo o
entendimento firmado, no mbito da Smula 331 do E. TST, trata-se do reconhecimento
de obrigao de ordem material.
A responsabilidade pelo dbito, segundo posio consolidada na jurisprudncia, e tal
qual mencionado, decorre categoricamente da relao jurdico material existente entre o
trabalhador e a Administrao, unidos pelo liame da responsabilidade.
Tal qual mencionado, a responsabilidade de adimplir aos eventuais dbitos no pagos
por parte do tomador do servio frente ao trabalhador decorre diretamente da regra de
direito material consagrada no entendimento sumulado. Isso porque, o item IV, da
Smula n 331, do Tribunal Superior do Trabalho, est assim vazada:

O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,


implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto
quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das
autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de
economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem
tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.1993).
22 Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 14 Regio - Recurso Ordinario: Ro

90820074041400 Ro 00908.2007.404.14.00. Relator(a): Juiza Vania Maria Da Rocha Abensur.


Julgamento: 29/10/2008. rgo Julgador: Primeira Turma. Publicao: Detrt14 n.204, de
03/11/2008)

Sendo assim, a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto ao


inadimplemento das obrigaes trabalhistas a nica, ao fim e ao cabo, que se poderia
exigir da prpria Administrao, segundo o entendimento consolidado.
Portanto, mesmo o entendimento sumular veda expressamente a imposio de
responsabilidade ao tomador do servio quando a natureza da obrigao em jogo no for
aquela qualificada como obrigao trabalhista.
Da porque, facilmente se pode identificar, que a imposio de uma determinada
obrigao de fazer, longe de constituir-se em uma obrigao trabalhista, trata-se de
evidente cominao de ordem processual, j que fundado, exclusivamente, no preceito
do art. 461 do CPC.
Fora justamente tal a justificativa apresentada pelo E. STJ, na compreenso do instituto,
capaz de infirmar, segundo o quando demonstra o aresto abaixo, a possibilidade de
limitao daquela multa.
Ou seja, dado o carter eminentemente processual, autnomo, portanto, do instituto, no
caberia a limitao daquela cominao:
PROCESSUAL CIVIL. 1) EXECUAO DE OBRIGAO DE FAZER. MULTA
COMINATRIA DIRIA IMPOSTA NO DESPACHO INICIAL. VALIDADE.2)
"ASTREINTE", CONSISTENTE EM ELEVADA MULTA, FIXADA
LIMINARMENTE PARA A OUTORGA DE ESCRITURA. VALIDADE. 3)
ALEGAO DE INSUBSISTNCIA DA MULTA, EM VIRTUDE DA
SUSPENSO DO PROCESSO DE EXECUO, AFASTADA;
4) EMBARGOS DO DEVEDOR REJEITADOS DIANTE DE ANTERIOR
JULGAMENTO;
5) VALOR DA MULTA COMINATRIA COM NATUREZA DE "ASTREINTE",
TMIDA MODALIDADE BRASILEIRA DO "CONTEMPT OF COURT",
DERIVA DE SANO PROCESSUAL, QUE NO SOFRE A LIMITAO DA
NORMA DE DIREITO CIVIL PELA QUAL O VALOR DA MULTA NO PODE
ULTRAPASSAR O DO PRINCIPAL. (...) 4.- A limitao, no mbito do direito
contratual, do valor da multa ao valor da obrigao principal (art. 920 do Cd.
Civil/1916) no se aplica multa de natureza de "astreinte", a qual constitui eficaz
instrumento processual de coero indireta para a efetividade do processo de
execuo, ainda, no processo nacional, tmido instrumento, se comparado com o

"contempt of Court" do Direito anglo-anglo-americano, que responsabiliza mais


fortemente a parte recalcitrante e o prprio patrocnio temerrio desta. 5.- O valor
da multa cominatria como "astreinte" h de ser naturalmente elevado, no caso de
dirigir-se a devedor de grande capacidade econmica, para que se torne efetiva a
coero indireta ao cumprimento sem delongas da deciso judicial. 6.- Recurso
Especial improvido.23

No mesmo sentido:
AGRAVO DE PETIAO. OBRIGAAO DE FAZER. MULTA DIRIA FIXADA NO
TTULO JUDICIAL EXEQENDO. COISA JULGADA. INCIDNCIA. Demonstrado
nos autos que o Municpio-agravante no se atentou para os comandos inseridos no
dispositivo da sentena, vez que a pretendida incorporao salarial somente veio a ser
materializada em outubro/2007, no curso do processo de execuo forada, deve ser
aplicada multa "astreintes", de natureza processual, em obedincia coisa julgada material.
Agravo improvido.24

Portanto, seguindo o entendimento firmado, dada a natureza eminentemente processual


da parcela, evidente que o devedor subsidirio, com base na S. 331 do TST, no possui
qualquer responsabilidade quanto ao seu eventual adimplemento, seja direta, seja
indiretamente.
Por fim, ainda preciso mencionar a incompatibilidade daquela responsabilidade
prpria noo de fiana, defendida como alguns como sendo o equivalente
responsabilidade subsidiria, tal qual j mencionado.
Pontes de Miranda25 ao conceituar a fiana indica claramente que o fiador se obriga (ou
obrigado) ao adimplemento apenas do contrato ou negcio jurdico, sem qualquer
outra dvida que decorreu, decorre ou decorrer daquela obrigao. Verbis:

23 Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial: REsp 940309 MT 2007/0077995-4.


Relator(a): Ministro Sidnei Beneti. Julgamento: 11/05/2010. rgo Julgador: T3 - Terceira
Turma. Publicao: DJe 25/05/2010.
24 Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 14 Regio. AGRAVO DE PETICAO:
AP 19520071111400 RO. 00195.2007.111.14.00. Relator(a): JUZA ELANA
CARDOSO LOPES LEIVA DE FARIA. Julgamento: 18/12/2008. rgo
Julgador: PRIMEIRA TURMA. Publicao: DETRT14 n.241, de 26/12/2008
25 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. T. 44. Campinas: Bookseller, 2006.

A fiana promessa de ato-fato jurdico ou de outro ato jurdico, porque o que se promete
o adimplemento do contrato, ou do negcio jurdico unilateral, nu de outra fonte de dvida,
de que se irradiou, ou se irradia. ou vai irradiar-se a divida de outrem.
(...)
O fiador vincula-se prtica do ato de outrem, que o. devedor principal: o fiador tem de
adimplir o que prometeu.. Em conseqncia disso, devedor daquilo que prometeu: o ato-fato jurdico do pagamento, ou outro ato jurdico de adimplemente

Sendo assim, mesmo diante da equiparao da responsabilidade subsidiria com a


fiana, como tm insistido alguns Tribunais ptrios, fica clara a impropriedade da
imposio de qualquer obrigao processual ao responsvel subsidirio.
Por bvio, diante daquela limitao, a vedao persiste no apenas em relao
imposio da obrigao processual, como em relao multa cominatria dele
decorrente ou mesmo as eventuais perdas e danos passveis de serem exigidas do
devedor principal em face do seu inadimplemento.
Afinal, no fora o ente pblico o responsvel pelo descumprimento, tampouco eventuais
prejuzos sofridos pelo descumprimento da ordem judicial.
Evidente, assim, o no cabimento da imposio de qualquer obrigao de fazer em
desfavor do obrigado subsidiariamente pelas obrigaes trabalhistas devidas ao
trabalhador.
6. CONCLUSES
A partir do quanto fora apresentado evidente a infirmao da pretensa verdade que se
apresenta, qual seja, a que pretende impor responsabilidade, ampla, geral e irrestrita ao
devedor subsidirio pelas obrigaes deferidas, em Juzo, em favor do trabalhador
terceirizado.
A partir das premissas ora postas, restou evidente o no cabimento de cominao de
obrigao de fazer em face da Fazenda Pblica, quando o ente pblico figura em Juzo
na condio de devedor subsidirio,quando tal obrigao de fazer inicialmente era
devida ao verdadeiro empregador.

Da mesma forma, restou demonstrado que, to somente a ttulo de exemplo, ilegtima


a imposio ao ente pblico, a, por exemplo, assinar a CTPS de um determinado
trabalhador, para proceder-lhe a baixa do vnculo, em lugar da empresa prestadora do
servio, bem como outras obrigaes de fazer cuja eficcia, no particular, restaro
absolutamente manietadas.
Dada a impropriedade mencionada, manifesta a impossibilidade de imposio de multa
ou mesmo de responsabilidade pelas perdas e danos em desfavor da Municipalidade
pelo no cumprimento da obrigao pelo devedor principal. E sendo assim, no podero
ser imputadas em seus efeitos ao Poder Pblico, no particular.
Resta evidente que, a partir de um delineamento sensato, seguindo os adequados
contornos da matria, evidente a falsidade da premissa que pretende a responsabilidade
total e absoluta da Administrao, no particular.
A submisso de tal resposta testabilidade, refutabilidade ou falsificabilidade
importante critrio de demarcao da tese como fruto do pensamento cientfico.
No particular, relevante demonstrar que as concluses a que se busca nesta
oportunidade no so fruto de uma mera ideologia. Alis, justamente um apego
exagerado a determinadas ideologias, afetos a verdadeiro dogmatismo, que impede um
adequado desenvolvimento do Direito do Trabalho.
O presente questionamento trata-se da tentativa de reafirmar a incoerncia das respostas
atribudas at ento, s questes mencionadas. Fora demonstrada a falta de razo do
posicionamento que pretende a responsabilidade irrestrita da Administrao. Se a
imposio da prpria responsabilidade subsidiria Administrao questionvel, tal
qual evidenciado, no se pode, sem qualquer razo legtima, impor a responsabilidade
de todos os cidados, meramente representados pelo ente pblico, ao adimplemento de
obrigao de ordem eminentemente processual, devida por um terceiro. Essa, sim, a
verdadeira premissa.
BIBLIOGRAFIA

ALVIM, Arruda. Obrigaes de Fazer e de No Fazer Direito Material e Processo in


TEIXEIRA, Svio Figueiredo Teixeira. Estudos em Homenagem ao Ministro Adhemar
Ferreira Maciel. So Paulo: Saraiva, 2001.
Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial: REsp 940309 MT
2007/0077995-4. Relator(a): Ministro Sidnei Beneti. Julgamento: 11/05/2010. rgo
Julgador: T3 - Terceira Turma. Publicao: DJe 25/05/2010.
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio. Agravo De Peticao: Ap
233200401810008 Df 00233-2004-018-10-00-8. Relator(a): Desembargadora Elaine
Machado Vasconcelos. Julgamento: 19/05/2008. rgo Julgador: 1 Turma.
Publicao: 30/05/2008.
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 14 Regio - Recurso Ordinario: Ro
90820074041400 Ro 00908.2007.404.14.00. Relator(a): Juiza Vania Maria Da Rocha
Abensur. Julgamento: 29/10/2008. rgo Julgador: Primeira Turma. Publicao:
Detrt14 n.204, de 03/11/2008.
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 14 Regio. AGRAVO DE PETICAO: AP
19520071111400 RO. 00195.2007.111.14.00. Relator(a): JUZA ELANA CARDOSO
LOPES LEIVA DE FARIA. Julgamento: 18/12/2008. rgo Julgador: PRIMEIRA
TURMA. Publicao: DETRT14 n.241, de 26/12/2008.
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio. Recurso Ex-Officio e Ordinario:
953200706802006 SP 00953-2007-068-02-00-6. Relator(a): Marcelo Freire Gonalves.
Julgamento: 08/04/2010. rgo Julgador: 12 turma. Publicao: 20/04/2010.
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo 002820071.2007.5.05.0401 RecOrd, ac. n 005773/2009, Relator Desembargador Valtrcio De
Oliveira. 4. TURMA. DJ 26/03/2009.
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo 008150069.2008.5.05.0026 RecOrd, ac. n 014524/2009. Relatora Desembargadora Marama
Carneiro. 1. TURMA. DJ 19/06/2009.
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo De Instrumento Em Recurso De Revista:
AIRR 207 207/2006-006-08-40.7. Relator(a): Jos Pedro de Camargo Rodrigues de
Souza. Julgamento: 02/05/2007. rgo Julgador: 5 Turma. Publicao: DJ 25/05/2007.
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