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Interctedras

PRESIDENCIA DE LA NACIN

Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dr. Julio Alak


SECRETARA DE JUSTICIA

Dr. Julin lvarez


SUBSECRETARA DE ACCESO A LA JUSTICIA

Lic. Mara Florencia Carignano


DIRECCIN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINO
DE INFORMACIN JURDICA

Dra. Mara Paula Pontoriero

NMERO 2 - AO 2014

III

Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

IV

ISSN 2314-3185
Revista Interctedras
Ao II - N 2 - junio 2014
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Editado por la Direccin Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica
Directora: Mara Paula Pontoriero
Correo electrnico: ediciones@infojus.gov.ar
La Revista Interctedras y sus contenidos son propiedad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
Los artculos que integran esta publicacin se encuentran disponibles en forma
libre y gratuita en: www.infojus.gov.ar
El contenido de la revista expresa la opinin de sus autores y no necesariamente la
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
Todos los derechos reservados. Prohibida su venta. Distribucin gratuita. Se permite la reproduccin total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema
informtico, su transmisin en cualquier forma, o por cualquier medio, electrnico,
mecnico, fotocopia u otros mtodos, con la previa autorizacin del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.

Javier Augusto De Luca


Daniel Anbal Erbetta
Directores

Nadia Espina
Francisco Figueroa
Mara ngeles Ramos
Coordinadores

Asociacin Argentina de
profesores de derecho penal

Universidad Nacional
de Rosario

Auspiciantes
V

Prlogo
La presente publicacin representa mucho ms que una compilacin de
artculos doctrinarios expuestos en los IV y V seminarios Interctedras
(UNR-UBA), realizados durante el ao 2013.
Nos enorgullece presentar esta nueva edicin, pues pone de manifiesto
el crecimiento de la actividad acadmica iniciada hace un tiempo atrs,
como una excusa que los docentes de dos ctedras de las Facultades
de Derecho de Universidad Nacional de Rosario y de la de Buenos Aires
tienen para encontrarse e interactuar. Con el tiempo, se fueron sumando
docentes de otras ctedras de ambas Universidades.
El incremento de la actividad, de encuentro en encuentro, se viene dando
no slo por la cantidad y diversidad de asistentes, sino tambin por la
calidad y profundidad de las intervenciones, algunas de las cuales, por
desarrollarse in situ, no han podido ser reflejadas. Asimismo, se ha ido
generando un espacio para que ayudantes, docentes y colaboradores expongan sus ideas y, desde ese punto de partida, se genere el debate y la
puesta en comn de otras formas de pensar.
VII

prlogo

Como ya advertimos en el prlogo de la edicin anterior, nos resulta imposible transmitir mediante el presente todas las vivencias de los encuentros mencionados, de modo que aqu slo podemos acercar al lector las
posturas centrales desarrolladas por quienes tuvieron a su cargo cada uno
de los paneles.
Reiteramos nuestra intencin no slo de poner a disposicin de ustedes
los artculos expuestos, sino de generar un efecto de contagio para que
los grupos de otras casas de estudio se sumen a este seminario.
Esperamos que disfruten de la revista y que en los prximos encuentros
contemos con vuestra presencia.
Por ltimo, deseamos reiterar nuestro agradecimiento a los Coordinadores de la revista y a quienes colaboran de manera activa para que cada
encuentro sea el inicio del prximo que vendr.

14 de mayo de 2014

Daniel Erbetta (UNR)

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Javier A. De Luca (UBA)

VIII

ndice General
IV Encuentro Interctedras

p.

Resea...........................................................................................................................................3

Sutiles diferencias entre las figuras


de homicidio en grado de tentativa, lesiones y abuso de armas
por Paula lvarez y Valeria Haurigot..............................................................................................5

Dolo eventual y tentativa de homicidio


por Andrs Ricardo Pennisi...........................................................................................................21

Visin crtica las razones


que fundamentan la inclusin del tipo penal del abuso de armas
por Federico G. Reynares Solari.................................................................................................. 45
IX


NDICE
general

V Encuentro Interctedras

p.

57

Resea........................................................................................................................................ 59
Prohibicin de regreso
por Hernn Kleiman y Pablo L. Tello............................................................................................61

Regreverbot. La punibilidad de la contribucin


imprudente al hecho delictivo y el rol de los conocimientos del autor
por Nahuel D. E. Doldan............................................................................................................. 97
Algunas consideraciones acerca de la teora de la imputacin objetiva.
La prohibicin de regreso y los conocimientos o capacidades especiales
por Marcelo Buigo y Francisco Figueroa................................................................................... 125
Participacin a partir de acciones cotidianas:
mbito de aplicacin de la teora de la prohibicin de regreso
por Mara Soledad Carrozza..................................................................................................... 149

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Fuentes citadas

p.

183

Esta publicacin se encuentra disponible en forma libre y gratuita en: www.infojus.gob.ar

IV Encuentro
Interctedras

resea

Resea
El viernes 10 de mayo de 2013, con la presencia de los titulares de ctedra
Profesores Daniel Erbetta y Javier A. De Luca, tuvo lugar el IV Seminario
Interctedras de Derecho Penal de la UBA y la UNR.
Al encuentro asistieron ms de 200 personas, entre docentes de ambas
Universidades: titulares de ctedra, adjuntos, jefes de trabajos prcticos,
ayudantes de primera y de segunda, adscriptos y ayudantes alumnos.
Adems, concurrieron alumnos de grado y de posgrado.

En primer lugar, expusieron las docentes locales Valeria Haurigot y Paula


lvarez (UNR), quienes realizaron un anlisis del aspecto subjetivo de las
figuras en juego y de las distintas alternativas dogmticas para admitir
la subsistencia del delito de abuso de armas o para proponer su eliminacin.

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El tema Sutiles diferencias entre tentativa de homicidio, lesiones graves


y abuso de armas fue trabajado por quienes representaron a las distintas
ctedras.

resea

Despus, el docente Andrs Pennisi (UNR) disert sobre la posibilidad o


imposibilidad de adoptar teoras dogmticas que permitan aplicar una
pena en la tentativa de homicidio con dolo eventual. A continuacin, el
docente Federico Reynares Solari (UNR) efectu un abordaje poltico criminal alrededor de la permanencia de la figura de abuso de armas y concluy que es necesario eliminar la figura o bien mantenerla como delito
de peligro.
Seguidamente, el Profesor Luis Arnaudo (UBA) tom a su cargo el anlisis
de los supuestos entre la relacin del abuso de armas y los delitos de lesiones y homicidio, advirti la falta de razonabilidad del Cdigo Penal (CP)
con relacin a las penas que prev y brind soluciones a las problemticas
del art. 104 CP.
Por la noche, como es habitual, tuvo lugar el encuentro de camaradera.

Departamento de Derecho Penal y Criminologa

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Facultad de Derecho de la UNR

sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...


p. lvarez - v. haurigot

Sutiles diferencias
entre las figuras
de homicidio en grado
de tentativa, lesiones
y abuso de armas
por Paula lvarez(1) y Valeria Haurigot(2)

1 | Introduccin

(1) Abogada (UNR). Especialista en Derecho Penal (UNR). Docente Adscripta a la Ctedra de
Derecho Penal I - Facultad de Derecho (UNR). Graduada del Doctorado en Derecho (UNR).
Secretaria, por concurso, del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Instruccin de la Octava Nominacin de Rosario.
(2) Abogada (UNR). Docente Adscripta a la Ctedra de Derecho Penal I - Facultad de Derecho (UNR).

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En el presente trabajo de investigacin pretendemos ahondar el abordaje


del tema propuesto desde una perspectiva dogmtica. En ese sentido,
como premisa de base, consideramos que las sutiles diferencias entre las
figuras de homicidio en grado de tentativa, lesiones graves y abuso de
armas no son tan sutiles en cierta constelacin de casos, o si se quiere, no
son sutiles, al menos en relacin a las consecuencias que conlleva la op-

p. lvarez - v. haurigot

cin por una u otra. En todo caso, el debate que rodea la aplicacin de las
figuras legales en juego reviste suficiente inters prctico y cientfico como
para sin necesidad de forzar interpretaciones abrir una discusin rica
tanto a nivel epistemolgico como a los fines prcticos.
Entre las muchas aristas disponibles para trabajar el tema, ya sea en relacin al bien jurdico protegido, la aplicacin de las reglas del concurso, la
problemtica en torno a la autora y participacin o las cuestiones procesales, hemos de centrar la atencin en el dilema de la determinacin de la
direccin de la voluntad.

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La pregunta subyacente es si existe un dolo propio en la figura de abuso


de armas o si, en cambio, este debe deducirse por exclusin de otros designios como lo es la finalidad de dar muerte a otro o provocarle un dao
en la salud, o bien, si se trata del mismo dolo, ya sea en forma de querer
o de admitir la posibilidad de ocurrencia de los resultados muerte, lesin
o amenaza.

Pero de modo ms acotado an, en definitiva, en esta oportunidad, nos


preguntamos sobre si el disparo de un arma de fuego, realizado de manera consciente por parte de quien sabe lo que hace y que, en miras de ese
conocimiento dirige su puntera hacia un grupo integrado por varios sujetos sin provocar lesiones a nadie, conformara una conducta reprochable
tpica de homicidio o de lesiones en grado de tentativa, o bien si en estos
supuestos, aclarando ahora que en la gnesis de la decisin se constata
una situacin de conflictividad en base a la cual se predispuso el nimo del
agente, ocasionando una parcial superposicin entre el momento de la
determinacin y de la ejecucin, ya no es admisible la tentativa, sino que
es viable y apropiada la aplicacin de la figura de abuso de armas prevista
en el artculo 104 del Cdigo Penal.

2 | La conformacin del injusto penal


La respuesta a este interrogante requiere el necesario repaso de ciertos
conceptos centrales de la teora del delito, tales como tipicidad, el dolo
como su aspecto subjetivo y la tentativa, previo a lo cual es necesario adoptar una postura firme en cuanto al punto de partida: cmo se conforma el
injusto penal?, qu relevancia debe darse a la produccin del resultado?

sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...

Una herramienta idnea para, de alguna manera, concretizar las categoras conceptuales en la realidad de los hechos, es el anlisis de casos.
En ese sentido, hemos seleccionado tomar como referencia la causa judicial que se sigui en contra del imputado Miguel Emilio Madonna
Quiroz por el delito de abuso de armas.
En el ao 2006 se produjo un suceso violento que adquiri notoriedad con
motivo de haber sido registrado por las cmaras de televisin del canal de
cable Todo Noticias.
La grabacin muestra a un hombre que dispara un arma de fuego en el
contexto de un tumulto de personas.(3)
La fiscal del caso atribuy a Quiroz la comisin del delito de homicidio en
grado de tentativa. La defensa, por su parte, adujo la aplicacin del precepto permisivo de legtima defensa propia y de terceros. Finalmente, el
Tribunal Oral N 2 de La Plata lo conden por el delito de abuso de armas,
siendo dicha sentencia confirmada en casacin.

el da 17 de octubre del ao 2006, en momentos en que se


celebraba un acto pblico dentro del Museo Histrico 17 de
octubre, sito en calles Lavalle entre Gemes y Eva Pern de
San Vicente, se inici en las primeras horas de la tarde, dentro
del predio, una reyerta de grandes proporciones entre grupos
de personas que se agredan violentamente con palos y piedras, que origin la huida del lugar de varios de los asistentes al
evento por el portn principal; en esos momentos una persona
de sexo masculino que se encontraba fuera del predio, frente a
dicho acceso y a muy pocos metros, extrajo un arma de fuego
semiautomtica, marca Bersa, calibre 9 mm, que estaba legitimado para su tenencia mas no para su portacin, efectu varios
disparos en esa direccin, donde se hallaban grandes cantidades de personas poniendo en riesgo la integridad fsica de ellas

(3) Violencia durante el traslado de los restos de Pern, video obtenido en


http://www.youtube.com/watch?v=_GP9APYFN4Q, (18/04/2013).

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El debate se desarroll en base al siguiente sustrato fctico:

p. lvarez - v. haurigot

sin llegar a herirlas, impactando los mismos en el frente del edificio aludido causando daos en su mampostera.(4)
Un hecho como el relatado ofrece la posibilidad de analizar el elemento
subjetivo de la conducta, relevado a nivel dolo. Cul era la intencin de
Quiroz? Podra quererse algo diferente a matar, daar o al menos aceptar
esa posibilidad en el momento que se decide disparar un arma de fuego
contra la integridad de una persona?
Y si en definitiva concluimos que quien dispara contra otro no puede querer ms que matar o lesionar, resta an saber si con esos dos designios se
cubren todas las posibilidades.
La posicin que se adopte en relacin a la conformacin del ilcito penal
constituye una base de consenso necesario para encarar los problemas
que plantea la convivencia normativa de las figuras de homicidio y lesiones en grado de tentativa y abuso de armas.

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2.1 | Teora Objetiva

Partiendo de un anlisis objetivista, con predominio de atencin en el


disvalor del resultado, no existira la tentativa de homicidio ni de lesiones. Por lo tanto, si alguien dispara contra otra persona y le da muerte,
estaramos ante un caso de homicidio. Si, en cambio, le ocasiona heridas,
se tratar de lesiones, ya que fue el resultado efectivamente acaecido.
Ahora bien, si no se produce el resultado letal ni las heridas, para evitar
la impunidad, se crea el delito de abuso de armas, como un delito de
peligro concreto.
Ntese que esta postura causal se relaciona ntimamente con la teora
formal-objetiva de la tentativa segn la cual se exige la puesta en peligro
o peligro corrido por el bien jurdico protegido para castigar el conato.
Parte del injusto del resultado como verdadera razn del merecimiento

(4) Tribunal Oral en lo Criminal N 2 Departamental de la Ciudad de La Plata, Provincia de Bs. As.,
Quiroz, Miguel Emilio s/ Homicidio en grado de tentativa, intimidacin pblica, dao calificado por el empleo de arma de fuego y portacin ilegal de arma de guerra en concurso
real, del 24/05/2011.

sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...

de la pena y por tanto exige que la tentativa tambin se presente como


reveladora de un disvalor de resultado.(5)
As, si tomamos como baremo para diferenciar los actos preparatorios impunes de los tentados punibles en el marco del plan criminal la posicin
formal objetiva, es imposible que haya tentativa de homicidio o de lesiones
porque el acto tentado es el comienzo de ejecucin del verbo tpico, y a
menos que se fuerce una interpretacin de los hechos, es difcil empezar
a matar sin matar, y en el caso de lesiones, empezar a lesionar sin lesionar.
De esta forma, el abuso de armas viene a cubrir un espacio de conflictividad que no se poda explicar en el marco de la corriente objetivista.
Vemos en Soler una justificacin, a nuestro gusto, artificial de la figura del
abuso de armas. Para este autor hay cierta equivocidad en el acto que queda
en mera agresin; por ello, no resulta extrao que la ley resuelva en este caso,
como lo ha hecho en muchas otras oportunidades, incriminar especficamente una accin anterior a la comisin misma del hecho, trazando una figura especfica, y haciendo indudable y fija la escala penal que corresponde aplicar.(6)
Se ha llegado a afirmar, en relacin al aspecto subjetivo del delito de disparo de armas, que este hecho se reprime como tal, independientemente
de la voluntad de su autor.(7)

(5) Por ejemplo: Romagnosi y Carrara en Italia; Feuerbach y Mittermaier en Alemania, como
referentes de la versin antigua de la Teora Objetiva (objetiva-abstracta) que fundamenta
la punicin de la tentativa; y von Liszt, Kohler y von Hippel, en una reformulacin de aquella
teora (a la que se denomin objetiva-concreta).
(6) Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, actualizador: Manuel A. Bayala Basombrio,
Bs. As., Ed. TEA, 1987, t. III, p. 175.
(7) Soler, Sebastin, ibid.,
(8) Ibid., p. 179.

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Segn Soler, los equvocos derivan de confundir la intencin con el dolo,


por una parte y, por otra, el dolo propio de una figura de dao y el que corresponde a una figura de peligro. Si se hubiese tenido presente siempre
que aqu se trata de una figura de peligro, no habra habido tanta complicacin en hablar expresamente para estos casos, de dolo determinado
o indeterminado o eventual. No hay en este caso de la agresin ninguna
particularidad en cuanto al dolo.(8)

p. lvarez - v. haurigot

En lo que debe prestarse atencin es en no pretender que el dolo abarque


sino lo que la figura, como tal, requiere: esto es, el peligro para la persona
fsica. La representacin del sujeto se refiere al peligro como tal, como
situacin objetiva. Y eso no es dolo indeterminado ni eventual, porque en
la figura no se contienen como elementos ni las lesiones ni la muerte, de
modo que no es con respecto a estos hechos que el elemento subjetivo
debe ser considerado.(9)

2.2 | Teora Mixta.


El injusto penal como injusto personal
En cambio, partiendo de una postura si se quiere mixta, una posicin de
injusto personal, es necesario ampliar el espacio analtico considerando
no solo el exclusivo disvalor del resultado en el sentido clsico, sino tener
en cuenta otros componentes que, en trminos generales, podran definirse como disvalor de la accin.

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Roxin ubica en una simple formulacin de Welzel la definicin de injusto


personal. Para Welzel

10

La causacin del resultado (lesin al bien jurdico), desvinculada en su contenido de la persona del autor, no agota el injusto
sino que la accin solo es antijurdica en cuanto es obra de un
determinado autor; qu meta le ha marcado al hecho objetivo
poniendo en prctica el fin, con qu disposicin del nimo lo
ha cometido, y qu deberes le obligaban al hacerlo, todo ello
determina el injusto del hecho junto a la eventual lesin al bien
jurdico. La antijuridicidad es siempre la desaprobacin de un
hecho referido al autor.(10)
Desde esta corriente epistemolgica que incorpora el aspecto subjetivo
al anlisis, existen y son posibles tanto la tentativa de homicidio como la
de lesiones, motivo por el cual deja de tener sentido el abuso de armas,
en tanto figura netamente objetiva. O se le da un contenido propio a su
aspecto subjetivo, o carece de utilidad prctica mantener la figura.
(9) Ibid.
(10) Roxin, Claus, Derecho Penal - Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teora del
Delito, trad. de la 2 ed. alemana, t. I, reimp. 2008, Madrid, Thomson Civitas, p. 320.

sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...

La adaptacin terica relativa al fundamento de punicin de la tentativa desde una ptica mixta fue obra de Mezger y Welzel,(11) quienes terminan dando
nacimiento a una teora subjetiva-objetiva, a pesar de ser ms subjetiva que
objetiva puesto que da amplia prioridad y prevalencia a aquel aspecto.
Mezger destaca que la decisin del problema debe proceder, de una concepcin subjetiva de la tentativa con algunas limitaciones objetivas. En
efecto, para el hecho consumado hay que requerir la existencia del tipo total, pero la esencia del hecho tentado consiste, precisamente, en que una
parte del tipo no se realiza. Por lo tanto, el criterio de puesta en peligro es
decisivo para todas las limitaciones objetivas del castigo de la tentativa.(12)
Welzel destaca que la simple decisin no es punible sino cuando tiene
realizacin; esto no solo porque la voluntad mala no es aprehensible y la
moralidad no puede ser impuesta a la fuerza, sino tambin por el profundo abismo que separa en ltimo caso los pensamientos del hecho. As
expresa que

(11) A pesar de la referencia conjunta a estos autores, existen importantes diferencias entre
ambos, ya que Mezger responda a la vieja escuela normativa o neoclsica, sosteniendo una
accin normativa, un injusto objetivo y una culpabilidad mixta como relacin psicolgica y
como reproche, mientras que a Welzel lo ubicamos como fundador de la teora final de la
accin, con un injusto personal, y una culpabilidad normativa.
(12) Ver Mezger, Edmund, Derecho Penal. Libro de estudio. Parte General, trad. de la 6 edic.
alemana por el Dr. Conrado A. Finzi, Bs. As., Bibliogrfica Argentina, 1958, p. 288 y ss.
(13) Ver Welzel, Hans, Derecho Penal Alemn. Parte General, Bustos Ramrez y Yez Prez,
Santiago (trads.), 11 ed., Ed. Jurdica de Chile, 1993, p. 221 y ss.

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No cualquier hacer en que se transforma una decisin mala es


ya por eso un delito. Delito es una lesin del ordenamiento de
la comunidad, insoportable socialmente y especialmente ofensiva. Por eso el delito empieza solo cuando se inicia este carcter
ofensivo del hecho. Un hacer punible empieza fundamentalmente cuando el autor mismo inicia la accin insoportable desde un
punto de vista tico-social, esto es, con la tentativa. Como lo
injusto punible reside no solo en la produccin de una lesin de
un bien jurdico, sino justamente en la forma de perpetracin (el
desvalor de accin), que se circunscribe plsticamente en el tipo,
el hacer acreedor de pena empieza con la actividad con que el
autor se pone en relacin inmediata con la accin tpica.(13)

11

p. lvarez - v. haurigot

En definitiva se advierte claramente cmo fue posible la construccin de


una idea de injusto que considere tanto el aspecto objetivo como el subjetivo en la explicacin del ilcito penal.
2.2.1. La posicin del Profesor Zaffaroni

Obligados por principio a reconocer el aspecto subjetivo de todos los tipos penales, es hora de revisar si a la luz de este enfoque tiene sentido la
punicin independiente del abuso de armas.
Zaffaroni considera que el ncleo central del problema tiene que ver con
el anlisis del aspecto subjetivo en la tentativa.
En ese sentido, explica que el dolo de la tentativa es el dolo del delito consumado. Consecuentemente, el tipo penal que admita el dolo eventual
tambin lo admitir cuando se ample con la frmula de la tentativa.(14)
Ello sin perjuicio de que el dolo de la tentativa sea un dolo en proyeccin,
en relacin al dolo del delito consumado.

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No obstante, la frmula de la tentativa al ampliar una prohibicin crea


prohibicin. Por consiguiente, el legislador puede crear o ampliar la
prohibicin o no hacerlo, sin que para ello deba afectar en nada la estructura ntica de la conducta.

12

Nuestro legislador no se vale de la tentativa para extender la prohibicin


tpica a todos los supuestos en que el tipo del delito consumado acepta
el dolo eventual, ya que la ley argentina no acepta la tentativa con dolo
eventual cuando el dolo eventual es tambin dolo de mpetu, al menos
en los delitos contra la vida y la integridad de las personas.(15)
Dolo de mpetu es aquel que responde a una reaccin sbita, poco planificada. Su principal caracterstica es la inmediatez temporal reactiva, es
decir, la falta de un distanciamiento temporal entre la decisin y la accin.
En consecuencia, explica el profesor Zaffaroni, el problema que esta inmediatez decisin-accin plantea no es de culpabilidad sino de tipicidad,

(14) Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. IV, Bs. As., Ediar, 1996,
p. 435 y ss.
(15) Ibid., p. 438.

sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...

que se traduce en que prcticamente la accin se acerca tanto a la decisin que parcialmente se superponen en forma tal que la causalidad se
planifica para causar un dao cualquiera en el cuerpo o en la salud, que
tambin puede abarcar la muerte, es decir, que se quiere cualquier resultado lesivo, de los muchos que pueden producirse.(16)
Este parecera ser el estado de inicio del comportamiento desarrollado
luego por el imputado en el caso trado a colacin y de un simple repaso
de la conflictividad a nivel nacional reflejada en causas judiciales y en crnicas periodsticas resulta no ser aislado, sino ms bien peridico.
Para el Profesor Zaffaroni, nuestra ley recept parcialmente la tesis carrariana segn la cual no es posible la tentativa con dolo de mpetu. En estos
casos Carrara dice que si se usa un medio que puede provocar la muerte
o lesiones no puede imputrsele al sujeto la comisin de una tentativa
de homicidio, puesto que lo nico que pone de manifiesto es la genrica
voluntad de agredir.
Para Carrara y varios autores de la poca, en los supuestos de dolo de
mpetu no exista tentativa, fundndose, entre otros argumentos, en que,
por ejemplo, en las rias se golpea sin voluntad de matar.
Para Zaffaroni esta tesis tiene asidero en la realidad, ya que, por ejemplo,
ante el supuesto de que alguien en el curso de una violenta discusin le
tire un golpe a otro con una botella rota con tanta mala suerte de acertarle
a la cartida, no dudaremos en decir que consuma el homicidio, pero tendremos problemas para condenarlo por tentativa de homicidio.

Se trata de una decisin poltico penal de fondo al respecto, que est consagrada en nuestra ley tal como resulta de los arts. 104 y 105 CP: disparar
un arma contra una persona no puede ser nada diferente a intentar matar
o intentar lesionar y no se trata de disparar al lado de una persona, a
centmetros o a sus pies, sino de disparar contra la persona misma.
(16) Ibid., t. III, pp. 357/358.

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Se suele argumentar que es una cuestin de prueba y Carrara lo plantea


como tal a travs de la teora de la equivocidad de los medios empleados.
Para Zaffaroni, no se trata de una cuestin procesal, pese a que se lo resuelva de esa manera.

13

p. lvarez - v. haurigot

Con los arts. 104 y 105 el legislador argentino ha sacado del mbito ampliatorio de la tentativa las conductas que son comienzo de ejecucin del
homicidio y de las lesiones, presididas por un dolo de mpetu, captando
en tipos especiales las que considera ms graves, aunque de cualquier
manera las somete a una pena menor que la tentativa.
No se trata de una cuestin procesal en que se considera que una conducta es tpica de abuso de armas cuando no puede probarse la voluntad de
matar, ni el dolo de mpetu tiene que ver con la equivocidad de los medios
(Carrara). Por sbito que sea el dolo, en la conducta del que dispara un
arma contra otro hay dolo y, por consiguiente, si no existiese la figura del
abuso de armas, nos hallaramos ante un supuesto de tentativa. Lo nico
que sucede es que el legislador ha preferido prescindir de la tentativa en
estos casos, es decir, excluirlos de ella y contemplarlos especialmente en
forma de tipos.(17)
Entiende el autor que el art. 104 CP abarca supuestos de dolo de mpetu
que son casos particulares de dolo eventual que la ley argentina desplaza
de la tentativa.(18)

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Para llegar a esta conclusin el autor se vale de un anlisis histrico de la


frmula del art. 42 CP (cuyo contenido excede esta ponencia), y sobre
todo finca la cuestin en la ubicacin de la palabra determinado, que
en base a los antecedentes parlamentarios segn el autor fue puesta
para excluir el dolo de mpetu del campo de la tentativa.

14

En sntesis, en el enfoque de Zaffaroni no se admite el dolo eventual como


aspecto subjetivo de la tentativa cuando no lo admita el tipo de delito de
que se trate para el caso de consumacin y tampoco cuando lo rechace la
ley, tal como acontece cuando es tambin dolo de mpetu en los delitos
de homicidio y lesiones, alguno de cuyos supuestos tiene una regulacin
propia en los arts. 104 y 105.
Tomando la constelacin de casos en que justamente la accin de disparo
se ejecuta con dolo de mpetu, en el acaloramiento de una discusin en el
marco de una reyerta generalizada, siguiendo la posicin de Zaffaroni, se
(17) Ibid., t. IV, p. 440.
(18) Ibid., p. 441.

sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...

aplicara la figura del art. 104 solo porque est prevista como consecuencia de una valoracin poltico penal realizada por el legislador, idea que se
sustenta en la interpretacin histrica de la norma contenida en el art. 42.
No obstante, si as no fuera, si no existiese la figura del art. 104, aceptar
que la tentativa admite dolo eventual y no distinguir dentro del dolo al
llamado dolo de mpetu llevara a concluir sencillamente que la conducta
quedara abarcada en los trminos de la tentativa.
Esta postura ha generado numerosas crticas.
Entre ellas, Donna entiende que no hay ninguna razn dogmtica que
lleve a la creacin de un nuevo tipo de dolo, distinto a los estudiados en
la parte general en el tipo penal de abuso de armas. Ni las razones de
tipo histricas ni las razones de interpretacin dogmtica permiten la
incorporacin del dolo de mpetu. Si se analiza la cuestin, tampoco el
dolo de mpetu, tal como se lo ha configurado, alcanza a todos los casos
que se presentan, ms cercanos a un tipo de emocin que a otra cosa. Es
ms, el anlisis de Zaffaroni, segn Donna, tiende a darle al tipo penal una
interpretacin que abarca solo los estados emocionales o de embriaguez.
Esa conclusin no tiene en cuenta que los estados emocionales estn contemplados como una atenuante del tipo, por lo cual no se explica que tal
elemento pase a integrar el tipo subjetivo bsico.
Por otra parte, tal interpretacin, que creara un nuevo tipo de dolo, debera estar avalada por el texto de la ley, cosa que tampoco surge desde
la simple lectura del texto en cuestin.

En relacin a este debate, ya haba sido analizada la cuestin en el Proyecto Peco 1941. En la exposicin de motivos de dicho Proyecto de Cdigo
Penal, el autor expres:
En el esquema de la intencin delictuosa, el que dispara con
arma de fuego, no puede abrigar ms designio que el de ma(19) Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, t. I, 4 ed. actualizada y reestructurada,
Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2011, p. 391.

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En sntesis, el dolo que se requiere es el conocimiento de que el disparo


va dirigido contra una persona y que con ese disparo se pone en peligro la
integridad de la persona atacada y la voluntad de realizar tal conducta.(19)

15

p. lvarez - v. haurigot

tar, lesionar, amenazar o coaccionar. Si lo anima el propsito de


ocasionar la muerte el autor del disparo de arma cae en la tentativa de homicidio; si ocasiona un menoscabo a la integridad
corporal, en la lesin. A falta del animus occidendi o del animus
ledendi, es un medio para producir un cercenamiento o un avasallamiento de la voluntad, y en consecuencia, la amenaza o la
coaccin constituyen un delito contra la libertad. El arma es un
medio para la comisin del delito, al igual de la violencia, de
la amenaza, del engao, pero en manera alguna un delito en
s mismo. El disparo de armas en un instrumento para cometer
un homicidio, una lesin, una amenaza o una coaccin pero no
reviste la objetividad jurdica de un delito, como la fiebre no es
una enfermedad sino un sntoma.(20)
En una solucin a nuestro gusto, acertada el Anteproyecto de Ley de
Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal de la Nacin, de cuya
comisin redactora formaron parte los Dres. Daniel Erbetta y Javier De
Luca, entre otros, elimina la figura de abuso de armas.(21)

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En los Fundamentos(22) se detalla que:

16

En los delitos de lesiones se suprime la referencia a que la lesin hubiere puesto en peligro la vida del sujeto pasivo, para
lograr un punto objetivo de distincin con los supuestos de tentativa de homicidio y porque, como se dijo antes, se ha tratado
de suprimir todas las calificantes por el resultado, derivando las
soluciones, cuando correspondiere a las reglas del concurso
(...) En consonancia con ello, se suprimen las figuras de abuso
y agresin con armas, porque una adecuada inteligencia dogmtica y conocimiento de los casos concretos verifican que se
trata de supuestos de tentativas de homicidio o de lesiones o
(20) Terragni, Marco Antonio, Tratado de Derecho Penal, t. II Parte Especial, 1 ed., Bs. As., La
Ley, 2012, p. 336. El resaltado nos pertenece.
(21) Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal de la Nacin,
Presentacin de Luigi Ferrajoli, Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Bs. As.,
Ediar, 2007.
(22) Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal de la Nacin,
cit., p. 81.

sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...

bien, de hechos de amenazas y coacciones, con lo cual carece


de sentido mantener las disposiciones vigentes inspiradas en la
vieja categora de dolo de mpetu.

2.3 | Teora Subjetiva


Hasta el momento analizamos la construccin del ilcito a partir del objetivismo, concluyendo en la imposibilidad de reconocer la tentativa de
lesiones y homicidio y, por ende, la explicacin en favor de la presencia
punitiva del abuso de armas. Luego recorrimos el mismo camino pero desde un plano de injusto personal o de conformacin mixta, en el que por su
propia esencia eclctica es posible albergar explicaciones diversas como
las que ofrecen Donna y Zaffaroni, que gozan de vigencia y son aplicadas
por los jueces al resolver los casos que llegan a conocimiento.
Ahora bien, para cerrar el panorama, debemos analizar la restante alternativa, que es la exclusiva valoracin del resultado, el subjetivismo. Conforme a esta corriente, en palabras de Zielinski, se intenta pensar hasta las
ltimas consecuencias los conocimientos de la teora final de la accin en
el marco de una teora final del ilcito.(23)
Los subjetivistas llegan a construir un sistema de delito en el cual:
a. el resultado expresado en la lesin es confinado a cumplir la funcin de condicin objetiva de punibilidad;

b. el prototipo de injusto se deposita en la tentativa y este modelo sirve para graduar el injusto con arreglo a la progresin por las diversas fases del iter criminis;

c. por tanto, delito tentado y consumado tienen similar contenido de injusto, y

Siguiendo esta idea, la tesis concluye que ya existe la punibilidad de la


consumacin en el instante en que el agente toma una decisin libre
acontezca o no la lesin, toda vez que su voluntad contraria al derecho marcara el comienzo y el fin del ilcito.

(23) Zielinski, Diethart, Observaciones preliminares, en Disvalor de la accin y disvalor del


resultado en el concepto de ilcito. Anlisis de la estructura de la fundamentacin y exclusin
del ilcito, Marcelo A. Sancinetti (trad.), Bs. As., Hammurabi, 1990, p. 1.

Revista Interctedras

consiguientemente, corresponde adjudicarles la misma pena.

17

p. lvarez - v. haurigot

No obstante, se han formulado numerosas crticas al subjetivismo y en


nuestro pas resulta una corriente muy distante en relacin a la influencia
causalista que inspir la sancin de nuestro Cdigo Penal y que persiste
pese a la hegemona del finalismo.
Para Roxin,(24) poltico-criminalmente la concepcin subjetiva del injusto
obliga a sacar conclusiones bastante fuertes: habra que equiparar la punicin del hecho consumado y el intentado (por lo menos en la tentativa
acabada); y en la imprudencia no se podra hacer depender la punibilidad
de la produccin del resultado, sino que tendra que vincularse a la mera
infraccin del cuidado debido. Por supuesto que los defensores de esta
teora no discuten que el derecho penal vigente atribuye a la produccin
del resultado un significado esencial, solo que lo consideran como condicin objetiva de punibilidad o como presupuestos de perseguibilidad.

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Otra crtica fue planteada por Hirsh, quien afirm:

18

Armin Kaufmann y sus partidarios han perdido de vista abiertamente, por encima de experimentos de pensamiento terico
normolgico, un principio fundamental de Derecho Penal: el
principio del hecho. Mientras que para la valoracin moral basta
con la parte interna esto es, el contenido de la voluntad, el
Derecho toma su punto de partida en el suceso externo, y esto
rige tambin para el Derecho Penal. Se trata de una proteccin
(total o parcial) de bienes jurdicos mediante el castigo de su
lesin, o de su puesta en peligro (concreta o abstracta), o del
comienzo de las acciones a ello dirigidas. Por el contrario no
tiene la misin de imponer la conviccin moral de la poblacin.
Cualquier concepcin subjetivista significa, por consiguiente,
un desplazamiento ilcito del acento del Derecho Penal.(25)
Cuando lo injusto tpico se ve reducido en el sentido expuesto, se le reprocha al autor nicamente la resolucin activa, pero no aquello a que ha
dado lugar. La idea de que la exigencia del resultado, que surge en todos
los ordenamientos jurdicos-penales del mundo como cuestin central de
(24) Roxin, Claus, op. cit., p. 323.
(25) Hirsch, Hans Joachim, Derecho Penal. Obras Completas. Los conceptos de desvalor
de accin y de desvalor de resultado o sobre el estado de cosas., t. III, Eduardo Demetrio
Crespo (trad.), Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 241.

sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...

los delitos de resultado, puede explicarse solo con base en necesidades


sociopsicolgicas pasa por alto la realidad. As, por ejemplo, no cabe pensar, desde un principio, en un homicidio o en un asesinato sin muertos.(26)
Desde el subjetivismo, la punicin de la tentativa se funda en la voluntad contraria o enemiga al derecho por parte del autor. El legislador, con la tentativa, combate la voluntad criminal, la cual comprende
tambin a la tentativa inidnea, ya que en ella tambin hay voluntad
criminal. Su consecuencia lgica es la identificacin de la tentativa y el
delito consumado, ya que en ambos hay idntica voluntad criminal y
por eso hay equiparacin de penas o la atenuacin es solo facultativa
para el juez, conforme al Cdigo Penal vigente en Alemania a partir de
la reforma de 1939 y de 1943.(27)
La teora subjetiva se sustenta en el disvalor de accin como fundamento
del ilcito, relegando el resultado a un segundo nivel en sus versiones moderadas y en las ms extremas, reducindolo solo a una condicin objetiva
de punibilidad.
Tomando el enfoque subjetivista, pero trasladado al problema que estamos estudiando sobre la coexistencia de las figuras de homicidio y lesiones en grado de tentativa y el abuso de armas, esta postura arribara a
igual conclusin que la que se adopta siguiendo la tesis del injusto personal, ya que el disvalor de accin para ambas sera prcticamente igual. Es
decir que la voluntad no puede estar dirigida hacia otro plan que no sea
matar o lesionar, por lo cual la figura del 104 no tendra razn de ser. No
obstante, las crticas apuntadas reconocen un serio respaldo determinando a nuestro modo de ver la inconveniencia de utilizarla.

Finalmente, adoptar una postura de injusto de tipo personal es conforme


al mandato constitucional plasmado al art. 19 CN que requiere la ofensa al
orden y a la moral pblica, de acuerdo al principio de ofensividad.
(26) Hirsch, Hans Joachim, op. cit., p. 239.
(27) Ver Graf Zu Dohna, Alexander; La estructura de la Teora del Delito, trad. de la 4
ed. alemana de Carlos Fontn Balestra con la colaboracin de Eduardo Friker, Bs. As.,
AbeledoPerrot, 1958, p. 92.

Revista Interctedras

3 | Conclusin

19

p. lvarez - v. haurigot

Sumar el anlisis del disvalor de la accin al resultado ofensivo nos lleva


a concluir que el abuso de armas no tiene un contenido subjetivo propio
distinto al de querer matar, lesionar, amenazar o coaccionar que justifique
su subsistencia.
Se plantea entonces un desafo para los operadores judiciales, ya que se
advierte que histricamente ha resultado cmodo manejar esta figura casi
de manera intuitiva en los casos en los que no se producen lesiones al
sujeto pasivo, quizs porque como bien seala Sancinetti, persiste lo que
l denomina el mito secundario del resultado, consistente en la idea,
quizs inconsciente, de que ...el resultado facilita la prueba del dolo de
ese mismo resultado y (...), del mismo modo, su ausencia la dificulta.(28)

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Sea en el acaloramiento de una discusin o bien de manera premeditada,


quien empua un arma de fuego est hacindose de un medio idneo
para concretar un fin. Esa finalidad carece de un contenido diferente al
querer, o al menos aceptar la posibilidad de matar, lesionar o amedrentar.

20

(28) Del voto en disidencia del Vocal del Tribunal Oral en lo Criminal N 23 de Capital Federal,
Dr. Hctor Mario Magarios, en el fallo Ciurana, Ezequiel Fernando s/ lesiones graves,
17/02/1997, consid. II, prr. 25. El resaltado nos pertenece.

dolo eventual y tentativa de homicidio


andrs r. Pennisi

Dolo eventual
y tentativa de homicidio
por Andrs Ricardo Pennisi(1)

1 | Introduccin

A mi juicio, lo que subyace en el fondo de la discusin es la aplicacin de


una pena por parte del Estado a un supuesto de hecho o la existencia de
un espacio de libertad individual, dado que la ley penal solo abarca un
(1) Profesor J.T.P de la materia Derecho Penal I, UNR. Director de la Seccin Penal del CEIDH
Juan Carlos Gardella. Defensor Pblico Oficial ad-hoc. Secretario de la Defensora Pblica
Oficial N 2 ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de Rosario.

Revista Interctedras

El tema que a continuacin abordar el dolo eventual en la tentativa de


homicidio se ubica en uno de los puntos lmites o tensos del derecho
penal dado que segn la posicin que adoptemos frente al dolo eventual
y a la interpretacin del art. 42 del CP, puede aplicarse una escala penal
sustancialmente ms elevada a casos en los cuales la pena sera significativamente menor.

21

andrs r. Pennisi

reducido nmero de ilicitudes y, como regla, toda conducta humana est


permitida salvo que se encuentre incluida en ese campo de prohibicin
diagramado por la ley penal.
La ley penal regula las prohibiciones mediante tipos penales que penan la
realizacin u omisin dolosa, es decir, intencional, de determinadas conductas en supuestos de hecho en los que se afecta un bien jurdico o se lo
pone en situacin de peligro real. Tambin pena, en un reducido nmero
de casos, el obrar negligente que produce tal resultado.

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A este espectro de posibilidades previstas en la ley, deben sumarse los


supuestos de dolo eventual en los cuales el agente, generalmente, tiene
como fin la realizacin de una conducta que no incluye la produccin del
resultado tpico, pero que lo toma como posible o le es indiferente. Este
tipo de conceptualizacin del dolo no se encuentra regulado en la ley
penal argentina, sino que la doctrina y la jurisprudencia se esforzaron en
adaptarlo a nuestro derecho a partir de la importacin del concepto desde la dogmtica alemana. Cabe adelantar que, generalmente, la accin
final o el plan del sujeto en estos supuestos se dirige a la realizacin de
una accin que no se encuentra tipificada en la ley penal como delito,
pero que viola algn deber de cuidado que trae como consecuencia el resultado lesivo, o sea que el concepto de dolo eventual tiene la estructura
de un tipo culposo.

22

A su vez la ley argentina expande el campo de lo punible a situaciones en


las cuales la accin tpica no se encuentra consumada. Ese es el caso de la
tentativa, que se encuentra regulada en el art. 42 del CP y que exige como
mnimo que el agente tenga el fin de cometer un delito determinado.
Tradicionalmente, la gran mayora de la doctrina argentina desech la
posibilidad de comisin de homicidio en grado de tentativa con dolo
eventual, principalmente con el argumento de que nuestra ley excluye tal
posibilidad al exigir en el agente la finalidad de cometer un delito determinado (art. 42 CP).
La realidad de los hechos nos muestra que esta pauta legal que parece
muy rgida con el paso del tiempo se fue desnaturalizando, flexibilizando, y as autores y jurisprudencia comenzaron a adoptar como postura
vlida que el art. 42 del CP tambin incluye los supuestos de tentativa con
dolo eventual.

dolo eventual y tentativa de homicidio

Entiendo que estas posturas constituyen una manifestacin muy clara del
expansionismo del poder punitivo al margen de la ley, dado que la ley
penal argentina no regula el dolo eventual, es decir, no es un instituto
de nuestro derecho vigente, sino, por el contrario, una construccin normativo-valorativa in malam partem realizada por los juristas y por la jurisprudencia. Especficamente en materia de tentativa, la ley penal es muy
clara al establecer como lmite de lo punible la exigencia de la finalidad
concreta de cometer un delito determinado, es decir, la propia ley excluye
el dolo eventual en el supuesto de la tentativa y por el contrario exige dolo
directo.
Es innegable que actualmente vivimos en una sociedad de riesgo, en la
que las personas tienen cada vez ms responsabilidades sobre sus espaldas, los deberes de cuidado que pesan sobre los ciudadanos son cada vez
mayores, y es muy comn la comisin de delitos de homicidio producto de
la violacin de esos deberes de cuidado, o la causacin de ciertos daos o
lesiones sin que los autores tengan realmente la intencin de producirlos;
muchos de estos casos son resonantes: se puede recordar como uno de
esos ejemplos el caso Cromaon,(2) en el cual tom gran relevancia la
discusin en torno al dolo eventual.

Prrafo aparte merecen las denominadas picadas callejeras, en las que es


indudable que se pone en riesgo tanto la vida como la integridad fsica
propia como de terceros, un ejemplo es el resonante caso Cabello.(3) Sin
embargo, no se puede sostener que cada persona que realiza una picada
callejera, o que conduce a alta velocidad por la autopista, comete tanta
cantidad de tentativas de homicidio con dolo eventual como personas se
hayan interpuesto en su camino, aunque no les haya causado ningn dao
(2) Trib. Oral Crim. N 24 de la Capital Federal, Chabn, Omar Emir y Otros, 19/08/2009; y
CFed. Cas. Penal, sala III, Chabn, Omar Emir y otros, 20/04/20011.
(3) Trib. Oral Crim. N 30 de la Capital Federal, Cabello, Sebastin, 21/112003; y CFed. Cas.
Penal, sala III, 02/09/2005.

Revista Interctedras

Tambin interesa tomar de la realidad el dato de que gran cantidad de los


homicidios registrados en la actualidad son consecuencia de accidentes
de trnsito, en los que las personas hacen caso omiso a reglas viales bsicas, o en mbitos de trabajo donde no se respetan las normas mnimas
de seguridad laboral.

23

andrs r. Pennisi

real, con el mero argumento que se represent en su cabeza la posibilidad de daar a alguien pero no le import y someti a riesgo concreto
de muerte a muchas personas. Es evidente que la persona que conduce a
altas velocidades generalmente es imprudente, pero no tiene la finalidad
de matar a todo el que se le cruce en el camino.
Es verdad que muchos casos generan una gran alarma social, y que la
pena a aplicar es un clich para calmar la opinin pblica y dar respuesta a
los familiares de las vctimas. Puede ser tambin que la pena del homicidio
culposo o de las lesiones graves o leves para ciertos casos sea insuficiente,
o alarmante, pero esta circunstancia no puede legitimar que normativamente se realicen valoraciones que creen conceptos jurdicos que no surgen expresamente de nuestra ley para expandir el abanico de supuestos
abarcados por el poder punitivo (dolo eventual), o que se extienda en la
tentativa la letra de la ley y se deduzca que los incluye cuando claramente
la ley hace referencia a una exigencia de dolo directo.

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Pues bien entonces, llegamos al atolladero del asunto: nuestra ley penal
no recepta el dolo eventual y expresamente lo excluye en el supuesto de
la tentativa; sin embargo, por una decisin de poltica criminal, en ciertos
casos de culpa alarmante se recurre a esta particular construccin dogmtica para poder aplicar la escala penal de un delito doloso a uno que
es culposo, o para aplicar la pena del homicidio tentado a supuestos en
los cuales habra que aplicar la pena de las lesiones leves, lesiones graves,
abuso de armas, u otras.

24

Tal como seala Adrin Tenca,


en nuestro pas, la pena privativa de libertad tiene por finalidad la reinsercin social del condenado. Teniendo en cuenta
lo referido, y atendiendo a que la doctrina considera que en los
delitos culposos el resultado es una condicin objetiva de punibilidad o un componente del azar resulta poco convincente que
la sociabilidad o no de un individuo dependa de una circunstancia azarosa. Conforme a lo sealado, es indudable que en
el delito culposo la pena no cumple la finalidad de prevencin
especial de la que hemos dado cuenta. Ello trae aparejado algo
de suma importancia, que a mi criterio no ha sido debidamente
analizado, que es la reticencia existente a que los delitos culposos sean sancionados con penas importantes, lo que se advierte

dolo eventual y tentativa de homicidio

en dos planos, a saber: a) en el plano legislativo; las penas de


los delitos culposos son mnimas frente a los delitos dolosos, lo
que resulta de leer cualquier cdigo penal moderno y b) en el
plano judicial; existe una gran reticencia de los jueces en aplicar
penas de cumplimiento efectivo para los delitos culposos. Todo
lo referido conlleva a que en la prctica, cuando las conductas
culposas causan resultado de gran impacto social (por ejemplo
en nmero de vctimas), la pena del delito culposo resulte exigua, no cumpliendo en consecuencia su funcin de prevencin
general positiva fundamentadora. En esos casos, se recurre al
dolo eventual, que opera en consecuencia como un ilegtimo
correctivo poltico criminal pues teniendo la estructura del tipo
culposo se le aplica la pena del delito doloso.(4)
La poltica criminal slo puede tomar la rienda del ejercicio del poder punitivo hasta el lmite de no avasallar las pautas bsicas del propio estado
constitucional de derecho, sus axiomas fundamentales.
Tal como sostiene Luigi Ferrajoli,(5) un determinado derecho penal est
justificado si y slo si, y en la medida en que, se satisfagan efectivamente
las garantas de las que est dotado y que lo diferencian de los sistemas
de control no penal. La justificacin del derecho penal en base a este paradigma, o sea la respuesta punitiva clsica a la pregunta de si y por qu
castigar depende, en efecto, de la exigencia y de la efectividad del conjunto de garantas penales y procesales.
Precisamente si se admite la tentativa de homicidio con dolo eventual, se
avasallan principios o axiomas fundamentales del derecho penal liberal
que se encuentran regulados en nuestra constitucin y en el derecho internacional de los derechos humanos.

(4) Tenca, Adrin, El dolo eventual como creacin dogmtica en perjuicio del imputado. Una
asignatura pendiente de la CSJN, en Revista Jurdica La Ley, Suplemento Penal, setiembre 2010.
(5) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Madrid, Trotta, 2011.
(6) Constitucin Nacional, art. 18 y 19; CADH, art. 9; y PIDCP, art. 9.1

Revista Interctedras

Uno de esos principios es el de legalidad,(6) dado que el dolo eventual no


se encuentra regulado en nuestro derecho vigente y, como ya dijimos, se

25

andrs r. Pennisi

encuentra expresamente excluido en el supuesto de la tentativa. La violacin de este principio trae nsita la violacin del principio de prohibicin
de analoga in malam partem, del principio pro homine y del principio de
interpretacin de buena fe.
A su vez, se echa por tierra el principio de culpabilidad, dado que se pena
con la escala penal de un delito doloso y se aplica la regulacin de la tentativa a supuestos en los cuales el autor no tiene la intencin o la finalidad
de cometer el delito. Esta violacin trae aparejada axiomticamente la violacin al principio de proporcionalidad y de igualdad.
Por ende, es ineludible analizar este tema a la luz del paradigma constitucional.
En la interpretacin que hagamos de nuestro derecho vigente, debemos
recurrir a su integracin con las pautas filosficas, polticas y ticas que
fueron producto de la ilustracin, el derecho natural, la costumbre internacional, y que luego se positivizaron con el constitucionalismo y con el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos y que mediante
los tratados internacionales de derechos humanos tomaron nuevo vigor.

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Tal como refiere Luigi Ferrajoli

26

entre ciencia penal y filosofa jurdica existe siempre o


mejor, debera existir una relacin esencial para ambas. Porque el Derecho Penal, o bien cumple con la exigencia de dotarse de una cimentacin axiolgica, y por ello filosfico-poltica, o
bien corre el riesgo de quedar reducido a pura tcnica de control social y policial. Del mismo modo que, a la inversa, o bien
la filosofa jurdica se compromete con los grandes temas de
las libertades y de la fundamentacin y la crtica tico-poltica
del derecho y de las instituciones existentes, comenzando por
las instituciones represivas del Derecho penal y procesal, o bien
est condenada a quedar en una estril evasin acadmica.(7)
Vale decir que el paradigma constitucional como programa de derechos
humanos ha impactado en el discurso jurdico argentino, fundamentalmente
(7) Ferrajoli, Luigi, Sobre el papel cvico y poltica de la ciencia penal en el Estado
Constitucional de Derecho, lectio doctoralis presentada al recibir el doctorado honoris
causa por la UBA, en NDP 1998-A, Bs. As., del Puerto, pp. 63/72.

dolo eventual y tentativa de homicidio

a partir de que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin asume el control de


convencionalidad y se produce la nacionalizacin del derecho internacional
de los derechos humanos conformando un sistema nico de derecho.
Resulta indudable que el discurso penal abarca las normas jurdicas para
construir un universo de compresin, y mediante la interpretacin de las
leyes penales, iluminadas desde la Constitucin Nacional, ofrece a los jueces un sistema orientador de decisiones para limitar el poder punitivo del
estado, y para propiciar el progreso del estado constitucional de derecho.
En el marco desarrollado, mi trabajo se limitar a realizar un abordaje del
tema a la luz del derecho internacional de los derechos humanos y sus
axiomas fundamentales en dos tesis. En la primera sostendr que el dolo
eventual es una construccin dogmtica y jurisprudencial al margen de la
ley e incompatible con nuestro sistema constitucional, y que solo puede
ser utilizada para meritar la pena a aplicar en un delito culposo grave. En
la segunda sostendr que la ley argentina excluye especficamente el dolo
eventual en la tentativa (art. 42 CP).

2 | El dolo eventual
Una construccin dogmtica y jurisprudencial
al margen de la ley e incompatible con nuestro
sistema constitucional

La controversia sobre este tema no es sencilla ya que hay poco consenso


al respecto, y asumir la polmica excedera en gran medida el objeto de
este trabajo. An as, voy a sentar postura en relacin al debate a fin de
poder desarrollar luego el punto al que debo referirme: el dolo en la tentativa de homicidio.
Tal como seala Zaffaroni, dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada
por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su

Revista Interctedras

Analizar la legitimidad constitucional del concepto de dolo eventual es una


discusin previa al tema del dolo eventual en la tentativa de homicidio,
dado que si no aceptamos la compatibilidad constitucional del dolo eventual, mucho menos puede haber tentativa de homicidio con dolo eventual.

27

andrs r. Pennisi

configuracin. En el dolo, este conocimiento es siempre efectivo y recae


sobre los elementos del tipo sistemtico objetivo incluyendo los elementos normativos de recorte, y tambin sobre los imputativos del tipo
conglobante. Su base constructiva legal ms sinttica es el fin de cometer
un delito (art. 42 CP).(8)
Es decir que el concepto de dolo en Argentina se construye a partir del
art. 42 CP, y conocimiento y voluntad son los elementos necesarios para
que exista dolo en nuestro sistema legal.
Ahora bien, el elemento volitivo del dolo exigido por la norma requiere el
fin de cometer un delito determinado, y no cualquier otra conducta que
trae como consecuencia un resultado no querido por el agente pero quizs tomado como posible.
De lo dicho surge que nuestro sistema legal no recepta como supuesto de dolo al dolo eventual, dado que exige como requisitos todos los
elementos del dolo directo. Por ende, su construccin conceptual slo
servir en nuestro derecho para mensurar la pena a aplicar dentro de la
escala penal de los delitos culposos, dado que se trata de un supuesto
de culpa grave.

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Para Zaffaroni; Alagia y Slokar, habr dolo eventual cuando

28

segn el plan concreto del agente, la realizacin de un tipo


es reconocida como posible, sin que esa conclusin sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de accin. Dejando a salvo, claro est, que esa posibilidad se corresponda
con los datos de la realidad. Se trata de una resolucin en la
que se acepta seriamente la posibilidad de la produccin del
resultado. Como sostiene Khl, este evaporado elemento del
conocimiento se compensa con el fuerte elemento de la voluntad que es el segundo vnculo entre el fin perseguido y el resultado producido, e incluso quienes postulan un dolo meramente
cognoscitivo, por esta razn deben introducir de contrabando
un elemento de voluntad en el concepto. Esta posibilidad con(8) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar Alejandro, Derecho penal. Parte general,
Bs. As., Ediar, 2000, p. 495.

dolo eventual y tentativa de homicidio

siderada por el agente como parte del plan, distingue el dolo


eventual de la imprudencia consciente, sin importar si acepta
de buena o mala gana el resultado, siendo suficiente que se
conforme con l. Cuando se trata de conceptuar el dolo eventual como una mera decisin por el injusto, estas distinciones se
vuelven imposibles.(9)
Ahora bien, siguiendo este concepto, lo nico que diferenciara al dolo
eventual de la culpa con representacin es que en esta ltima el agente
no toma como posible la produccin del resultado, as Zaffaroni refiere
que si el agente toma conciencia del posible curso causal lesivo de su
accin porque lo advierte o le informa un tercero, no habr dolo eventual
si confa en que lo puede evitar.(10)
En este marco conceptual, la eleccin entre aplicar a un hecho la figura
penal de un delito culposo cuya escala penal es muy baja, o la figura del
delito doloso, cuya escala penal es sustancialmente mayor, queda librada
a la valoracin que se haga de la voluntad del agente, es decir, si asumi
o no como posible la produccin del resultado, lo cual es de imposible
prueba y por ende genera un espacio de arbitrariedad muy grande.
A este razonamiento de Zaffaroni; Alagia y Slokar responde concienzudamente Adrin M. Tenca, quien dice que el plan del autor al que se refiere
Zaffaroni

Pero a ello cabe agregar que existen ciertas circunstancias en


las que a la verdadera finalidad perseguidas por el autor, mal se
las puede llamar plan de autor. Son aquellos casos en los que
la conducta que incorpora como posibles los resultados prohibidos no es una conducta ilcita. Es el caso del automovilista
(9) Ibid., p. 500.
(10) Ibid.

Revista Interctedras

no es el que concluye con el resultado prohibido, sino el


que tiene una finalidad distinta, pero incluye como posible el
resultado que termina acaeciendo. Cabe reiterar una vez ms
que en el dolo eventual el resultado no es consecuencia del fin
buscado, por lo que mal puede hablarse de plan del autor.

29

andrs r. Pennisi

que conduciendo a exceso de velocidad atropella a un peatn


causndole la muerte, cuando se diriga a la casa de su madre
para visitarla por su cumpleaos. No puede hablarse de que el
plan de autor haya sido visitar a su madre, pues al momento de
tomar esa decisin no es autor de nada.(11)
Por ende, en base a una conducta que cuanto mucho puede ser culposa
por una violacin de un deber de cuidado, se le aplica la pena de un delito
doloso.
Tal como seala Alberto Binder, si vemos el problema del dolo eventual
desde una perspectiva limitadora, y por lo tanto desde una interpretacin
que fortalezca y ample todo lo posible esa garanta, el fin de cometer un
delito determinado no debe ser relativizado con construcciones lingsticas que quieren hacer aparecer como dolo lo que es mera aceptacin
o indiferencia. Categoras, estas ltimas, por otra parte, que difcilmente
puedan orientar la actividad probatoria de los acusadores o permitir la
crtica de la defensa, lo que las empuja irremediablemente al terreno de
las presunciones prohibidas en un sistema acusatorio.(12)

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En este sentido se luce la crtica realizada por Gustavo Vitale, quien seala
que:

30

el criterio de distincin trazado entre el mal denominado


dolo eventual y la culpa consciente es demasiado impreciso
y no acuerda bases firmes para una solucin razonable de los
casos de la vida diaria. () no obstante ello esta es, en lneas
generales, la explicacin que todava hoy predomina en el derecho penal argentino acerca de la supuesta diferenciacin entre lo que la teora denomina dolo eventual y la culpa consciente (y que puede extraerse de las obras de derecho penal y
de las decisiones judiciales). Esta es, por ende, la razn invocada para pretender legitimar el tratamiento punitivo tan distinto
(que ellos pregonan) para una u otra forma de responsabilidad
penal subjetiva.
(11) Tenca, Adrin, op. cit..
(12) Binder, Alberto M., Prlogo, en Vitale, Gustavo, Dolo eventual como una construccin
desigualitaria y fuera de la ley. Un supuesto de culpa grave, Bs. As., del Puerto, 2013, p. VII.

dolo eventual y tentativa de homicidio

En verdad, esta enorme vaguedad entre las categoras de lo que


hoy se conoce como dolo eventual y culpa con representacin
slo justifica diferenciar, por las mismas razones, distintos grados
de culpa (en el marco de la legislacin penal argentina actual).(13)
Y esta es la conclusin a la que hay que llegar, porque la ley exige en el
agente el fin de cometer un delito determinado, y no que asuma la mera
posibilidad o probabilidad de que ocurra (art. 42 CP). Pues esta mera posibilidad asumida como posible, y el vnculo existente entre la accin y el
resultado, no alcanza a configurar la voluntad requerida en la ley.
Adems, como sealan los autores antes mencionados, tampoco es fcilmente diferenciable el supuesto concepto de dolo eventual del de
culpa con representacin, con lo que, a supuestos similares se le aplicaran escalas penales diametralmente diferentes y desproporcionadas
por la mera circunstancia que una valoracin judicial entendi que se
tom como posible la comisin del resultado pero que el autor fue indiferente a ello. Es evidente que se genera un espacio de arbitrariedad
muy grande, que permite resolver los casos que se presenten conforme
lo demande la alarma social que genere el caso concreto a resolver, las
necesidades de prevencin general, o los requerimientos concretos de
poltica criminal.
Por ende, el concepto de dolo eventual viola el principio de legalidad al
no surgir de la ley; pero tambin viola el principio de igualdad, dado que
casos similares sern tratados de distinta manera.

Vitale, siguiendo a Bustos Ramrez, anota que


el llamado dolo eventual presenta una mayor intensidad criminal (), en virtud que tiene un elemento subjetivo del injusto,
(13) Vitale, Gustavo, op. cit., p. 29.

Revista Interctedras

El dolo eventual es un supuesto de culpa grave y no deja de tener su misma estructura; por ende, al no estar regulado en nuestro derecho como
dolo, solo puede ser una variante conceptual que sirve como parmetro
para meritar la pena a aplicar en casos de culpa grave. Desde ya que en
materia de tentativa sera inaplicable, dado que la tentativa no se admite
en delitos culposos.

31

andrs r. Pennisi

esto es, un plus en relacin a un proceso de culpa en general.


Pero este plus no puede convertir a la culpa en dolo, como la
alevosa no convierte un hecho doloso en otra cosa () Frente
al CP espaol con razn Rodrguez Muoz () y Ferrer Sama
() sostuvieron que el dolo eventual quedaba en el art. 565 en
la imprudencia temeraria (). Por otra parte, queda claro que
la estructura del dolo eventual es de culpa y, por tanto, que no
podr aplicarse a todo tipo legal, sino slo a aquellos que permiten la estructura de la culpa.(14)

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Por su parte, Mariano H. Silvestroni realiza un anlisis del tema desde el


punto de vista de los principios constitucionales que se encuentran afectados bajo la conceptualizacin del dolo eventual, y seala:

32

la dogmtica fracasa estrepitosamente (porque no puede


cumplir su funcin de brindar seguridad jurdica, pautando las
decisiones judiciales), es preciso refugiarse en los criterios inspiradores del derecho constitucional penal para hallar la solucin
del problema. En esta tarea creo que se ponen en juego varios
principios bsicos () El principio de legalidad. Este principio
entra en escena en la medida en que el vaciamiento del concepto de culpa con representacin tiene como consecuencia directa la aplicacin de la pena del delito doloso a un delito culposo.
Es, ni ms ni menos que aplicacin analgica del concepto de
dolo a un caso donde existe una culpa que, por su gravedad o
daosidad, no se quiere considerar como tal () Si bien esto no
se quiere reconocer, el dolo eventual no es dolo. El dolo eventual no existe. Es una culpa muy grave que se trata como si fuera
dolo () Este es el trasfondo de los criterios que pretenden hallar una nocin de dolo eventual que se ubique como categora
intermedia entre el dolo directo y la culpa con representacin,
y pone de manifiesto una clara violacin de la prohibicin de
analoga, al menos en las legislaciones que no permiten incluir
con precisin, dentro de la definicin de dolo, aquello que se
concibe como dolo eventual () Lo nico razonable, a la luz del
criterio restrictivo que debe imperar en la materia, es colocar

(14) Ibid., p. 86.

dolo eventual y tentativa de homicidio

esa nocin intermedia de subjetividad dentro de la categora


de la culpa.(15)

3 | La ley argentina y la exclusin


expresa del dolo eventual en la tentativa
Su aplicacin es violatoria del principio
de legalidad, mxima taxatividad
e interpretacin pro homine de la ley penal
La segunda tesis que sostendr es que en nuestro derecho vigente existe
una clusula expresa que excluye cualquier tipo de consideracin al dolo
eventual en la tentativa.
Como dijimos anteriormente, el dolo eventual es una construccin dogmtica y jurisprudencial incompatible con nuestro sistema constitucional
si se lo entiende dentro del dolo, y a ello hay que agregar que, en materia
de tentativa, su prohibicin es expresa, es decir, surge de la propia terminologa de la ley.
Por otra parte, si se lo entiende dentro del delito culposo como una
variante para mensurar la pena la tentativa no es compatible con los
delitos culposos.
El art. 42 del CP establece que habr tentativa punible cuando el que con
el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

fin es usado aqu como sinnimo de finalidad, objeto intencin o propsito, lo que queda bien claro si se repara en
que dicho fin es vinculado, por la ley, con la comisin de un
(15) Silvestroni, Mariano. H., Teora constitucional del delito, Bs. As., del Puerto, 2007,
pp. 264/265.

Revista Interctedras

Segn Gustavo Vitale, sobre este artculo debe construirse el concepto de


dolo en Argentina, y fundamentalmente su aspecto volitivo. Seala este
autor que

33

andrs r. Pennisi

delito determinado. Nadie puede actuar con el fin de matar a


cierta persona si no obr buscando su muerte. La simple aceptacin de la posibilidad de matar a otro no se identifica con la
bsqueda de su muerte (y lo que no se justifica nticamente no
puede hacerlo la ley, tratando dos situaciones bien distintas con
la misma penalidad).
Luego realiza un interesante anlisis gramatical de la letra de la ley desde
el significado mismo de la palabra dolo y de la palabra fin, y sostiene
que En el diccionario de la Real Academia Espaola se dice al respecto,
que dolo: () En los delitos, voluntad deliberada de cometerlos a sabiendas de su carcter delictivo.
Y, como ya se record, dolo proviene del latn dolus, que significa dao
intencional.
En lo relativo a la clusula legal de la tentativa, el Diccionario de la Real
Academia Espaola nos brinda el significado de la palabra fin e incluso
de la alusin fin de (que es la que utiliza el texto del art. 42 CP: el que
con el fin de). Fin quiere decir, por un lado, Objeto o motivo con que se
ejecuta una cosa.

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Al mismo tiempo, el fin ltimo, es definido como aquel a cuya consecucin se dirigen la intencin y los medios del que obra.(16)

34

De lo expuesto se puede colegir que el nico dolo admitido en la tentativa


es el dolo directo.
Es que la primer regla de interpretacin de la ley es dar pleno efecto a la
intencin del legislador,(17) y la principal fuente para develar esa voluntad
es la letra de la ley,(18) y as lo ha sostenido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin en innumerables oportunidades: los jueces no pueden
sustituir al legislador sino que deben aplicar la norma tal como ste la
concibi.(19) Las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de
(16) Vitale, Gustavo L., op. cit., pp. 50/51.
(17) CSJN, Fallos 302:973.
(18) Fallos 299:167.
(19) Fallos 300:700.

dolo eventual y tentativa de homicidio

las palabras que emplean sin violentar su significado especfico,(20) mxime


cuando aqul concuerda con la aceptacin corriente en el entendimiento
comn y la tcnica legal empleada en el ordenamiento jurdico restante,
y con los principios y garantas de la Constitucin Nacional,(21) evitando
darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las
unas por las otras, y adoptando como valedero el que las concilie y deje a
todas con valor y efecto.(22)
El art. 42 CP es muy claro en su letra, exige dolo directo, la intencin de cometer un delito determinado y no cualquier intencin, tampoco la intencin
de una persona que quiere realizar cualquier otra accin que no es matar a
una persona, pero que toma como posible que esta persona muera, dado
que, en este caso, justamente no est queriendo la muerte de esa persona.
La norma del art. 42 CP establece un lmite concreto al ejercicio al poder
punitivo al exigir la precisa voluntad de cometer un delito determinado, y
funciona como una clusula positivizada que impide el ejercicio de poder
punitivo en los supuestos de tentativa con dolo eventual, tentativa culposa
y tentativa con dolo de mpetu.
Tal como seala Vitale, el fin de cometer un delito determinado requiere
conocer con seguridad o prctica seguridad de la produccin del resultado, y no la mera posibilidad.(23)
Segn Federico Larran, cuando no est debidamente acreditada la intencin o sea, el dolo directo, la misma debe reputarse indeterminada,
por lo cual debe responderse por el resultado. Asimismo, teniendo en
cuenta la redaccin del art. 42 CP en cuanto destaca el que con el fin de
cometer un delito determinado comienza su accin pero no lo consuma
por causas ajenas a su voluntad, la expresin con el fin de cometer un
delito determinado resulta incompatible con la eventualidad.(24)

(21) Fallos 312:111.


(22) CFed. Cas. Penal, sala I, Brossio, Gastn D. s/ recurso de casacin, 22/03/2013, consid. II
del voto del Dr. Luis Mara Cabral.
(23) Vitale, op. cit., p. 54.
(24) Larran, Federico, La tentativa de homicidio admite dolo eventual? [en lnea], http://
www.terragnijurista.com.ar/doctrina/dolo.htm

Revista Interctedras

(20) Fallos 295:376.

35

andrs r. Pennisi

De lo dicho surge que la interpretacin que ms concilia las pautas axiolgicas que surgen del principio de legalidad, el principio pro homine y
la voluntad del legislador es la de excluir la posibilidad de tentativa con
dolo eventual.
Este fue tambin el entendimiento de la cuestin por los autores clsicos argentinos, de los cuales podemos citar como ejemplo lo dicho por
Nez, quien sostiene que el lenguaje de la ley habla claramente a favor
de que la tentativa requiere que su autor tenga por objeto o motivo de
su accin el logro de un determinado delito. Este contenido especial del
dolo slo es compatible con el dolo directo.(25)
Segn Fontn Balestra,

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en la legislacin comparada se preguntan los autores si es


apto para configurar la tentativa el dolo condicionado o eventual. A ello responde hanz Welzel que si basta para la consumacin del dolus eventuales, basta tambin para la tentativa. ..Este
criterio, que pareciera de una hilacin lgica inobjetable, debe
ceder, sin embargo, ante una norma limitadora, y ese caso es,
precisamente, lo que ocurre ante la redaccin empleada por el
cdigo penal argentino para definir los actos de tentativa en
el art. 42: el que con el fin de cometer un delito determinado
comienza su ejecucin.

36

no siempre resulta fcil, en la prctica, calificar una tentativa


de homicidio. La exigencia de que el contenido del dolo deba
ser probado plenamente, es propia de un Derecho Penal que
funda la responsabilidad en la culpa. Por eso no resultan siempre suficientes para tener por cierto el propsito de matar ni las
manifestaciones del autor de las que parezca poder inferirse esa
intencin, ni la capacidad ofensiva del medio empleado. A esta
dificultad debe agregarse que los llamados delitos de sangre
son tipificados seleccionando preponderantemente su aspecto
objetivo, es decir, el resultado. Todo ello conduce, en la prctica, a que el hecho sea objeto de adecuacin a la figura que lo
prev el resultado que realmente caus, y cuando ninguno se
(25) Nez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, t. II, Bs. As., Lerner, 1974, p. 317.

dolo eventual y tentativa de homicidio

produjo o slo se causaron lesiones leves, queda como remanente un abuso de armas, figura de peligro para las personas,
cuya funcin no parece ser otra que la de no dejar impunes precisamente los hechos en que los propsitos del autor no han
podido ser plenamente probados.(26)
Por su parte, la fuente directa del art. 42 es la obra de Carrara. En tal sentido, Zaffaroni refiere que
Adan Quiroga y Rivarola se hicieron cargo de la tesis Carrariana en Argentina. A partir del planteo de Rivarola el problema
fue considerado en el proyecto de 1917, cuyo art. 42 deca el
que comienza la ejecucin de un delito premeditado de antemano. Esta frmula fue criticada por Gonzlez Raura, y finalmente el senador Rojas en su dictamen pstumo se hizo cargo
de sta y la comisin del Senado emple la expresin con que
encabezaba Rivarola el prrafo en que se ocupaba del tema
(Dificultades para reconocer la tentativa en los casos de dolo
indeterminado). Por otra parte, la doctrina de la poca hablaba
frecuentemente de dolo indeterminado, pero la comisin emple la expresin determinado en forma que califica al sustantivo delito.(27)
Francesco Carrara sostuvo que

(26) Fontn Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, parte especial, t. IV, Bs. As., AbeledoPerrot, 1998, pp. 72/73.
(27) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 789.
(28) Carrara, Francesco, Teora de la tentativa y de la complicidad o del grado en la fuerza
fsica del delito (traduccin y notas de Vicente Romero Girn), Madrid, F. Gngora y compaa
editores, 1877, punto 29.

Revista Interctedras

El elemento moral del conato requiere una prueba especfica,


sin que valga decir: este acto poda causar tal efecto, luego su
ejecutor tena la intencin de producirlo. Derivase, adems, de
todo lo dicho, que en el conato la intencin debe ofrecer caracteres particulares, no exigidos en el delito ordinario. De aqu
se desprenden dos afirmaciones importantes: la intencin en la
tentativa ha de ser directa y perfecta.(28)

37

andrs r. Pennisi

De la caracterstica de intencin directa deriva Carrara que no puede existir tentativa con dolo eventual, y de la caracterstica de perfecta deriva que
no puede existir tentativa en los supuestos de dolo de mpetu. Carrara
tambin excluye la posibilidad de tentativa culposa.
En el punto 35, refirindose a la exigencia de intencin directa, Carrara
sostiene que
No es posible dudar, por lo tanto, acerca de la primera proposicin la tentativa exige intencin directa. Y es tanto ms imposible
que la tentativa culpable deba seriamente admitirse en Derecho
Penal, cuanto que se tiene ya por cierto en la doctrina comn de
los criminalistas, que tampoco se admite en los hechos el dolo
indeterminado (dolus indeterminatus, determinatur ab exitu).

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Por consiguiente, si el que pensando causarme un mal, pero no


proponindose matarme, me ha inferido una ligera lesin, no
debe ser imputado de tentativa de homicidio, por las circunstancias de que era posible y se poda prever como resultado del
hecho mismo que subsiguiese mi muerte; es igualmente absurdo encontrar tentativa donde no concurren el dolo y el nimo
directo de daar.(29)

38

Pero para Carrara, la intencin tambin debe ser perfecta, y aqu s aborda
el supuesto del dolo de mpetu: La intencin ha de ser perfecta para que
exista tentativa. La opinin que excluye la tentativa en el caso de dolo de
mpetu, se mantiene por Rossi, Nani, Carmigniani.(30) Ms adelante sostiene
que Cuando faltan al agente el intervalo de tiempo para deliberar, el sosiego para calcular las consecuencias de los actos en que se compromete, se
niega comnmente por los criminalistas que pueda aplicarse la nocin de la
tentativa. La razn es ms bien psicolgica que jurdica.(31) Y despes refiere:
El hombre irritado o amedrentado, que se apodera de un arma
en medio de su ira o del pavor, asesta golpes por efecto del
sentimiento que le agita; hiere por herir, no piensa en la muerte
(29) Ibid., punto 35.
(30) Ibid., punto 36.
(31) Ibid., punto 38.

dolo eventual y tentativa de homicidio

de su enemigo, o si esta idea cruza por su mente, no es como


un efecto que absolutamente se proponga conseguir. En tales
condiciones el hecho debe ser el nico criterio para definir el
ttulo del delito, porque es el nico dato en donde la justicia
encuentra certeza.(32)
Es decir, realizando un anlisis de la letra de la ley, la voluntad del legislador, y su fuente directa, vemos que nuestro Cdigo Penal toma la tesis de
Carrara, y coloca un lmite concreto que proviene del propio derecho penal
liberal. Cualquier otra alternativa de interpretacin de la norma que intente
ampliar el espectro de la tentativa para abarcar los supuestos de dolo eventual o de dolo de mpetu son violatorios del principio de legalidad.
Desde el principio de mxima taxatividad de la ley penal, derivado del
principio de legalidad, se puede interpretar que, en nuestra legislacin
vigente, para que se de un supuesto de tentativa de homicidio, debe encontrarse fehacientemente acreditado el dolo directo de matar a una persona. Si ello no, ocurre se debe adecuar el hecho en la figura que prev
el resultado que realmente se causa. Y cuando ningn resultado se haya
producido, o sean lesiones leves y se haya utilizado un arma, queda como
remanente el abuso de armas.
El principio de legalidad es una garanta fundamental reconocida en el
art. 18 y 19 CN (juicio previo fundado en ley y principio de reserva respectivamente), y en los arts. 9 de la CADH y 9.1 del PIDCP. Por lo tanto, est
consagrado tanto en el derecho interno como en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Los alcances que actualmente se le asignan a este principio han sido estudiados profundamente por el profesor Ferrajoli, quien sostiene:
Este principio exige dos condiciones: el carcter formal o legal
del criterio de definicin de la desviacin y el carcter empri(32) Ibid., punto 40.

Revista Interctedras

La legalidad formal, o ley previa, impone a su vez el principio derivado de


legalidad estricta, o sea, que sea restrictivo y no ampliatorio del sentido
de la ley para evitar que se incriminen situaciones no previstas expresa y
claramente generando los riesgos que la garanta pretende evitar.

39

andrs r. Pennisi

co o fctico de las hiptesis de desviacin legalmente definidas. La desviacin punible, segn la primera condicin, no es la
que por caractersticas intrnsecas u ontolgicas es reconocida
en cada ocasin como inmoral, como naturalmente anormal
o como socialmente lesiva o similares. Es ms bien la formalmente indicada por la ley como presupuesto necesario de la
aplicacin de la pena, segn la clsica frmula nulla poena et
nullum crimen sine lege. Por otra parte, conforme a la segunda
condicin, la definicin legal de la desviacin se debe producir
no con referencia a figuras subjetivas de status o de autor, sino a
figuras de comportamiento empricas y objetivas, segn la otra
mxima clsica nulla poena sine crimine et sine culpa.

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La primera condicin equivale al principio de la reserva de ley


en materia penal y del consiguiente sometimiento del juez a la
ley: conforme a ella, el juez no puede calificar como delitos todos (o slo) los fenmenos que considera inmorales o, en todo
caso, merecedores de sancin, sino slo (y todos) los que, con
independencia de sus valoraciones, vienen formalmente designados por la ley como presupuestos de una pena. La segunda
condicin comporta adems el carcter absoluto de la reserva
de ley penal, por virtud del cual el sometimiento del juez lo es
solamente a la ley: slo si las definiciones legislativas de las hiptesis de desviacin vienen dotadas de referencias empricas y
fcticas precisas.(33)

40

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha definido el estndar


del principio de legalidad en materia penal y sostuvo que:
En un sistema democrtico es preciso extremar las precauciones para que las sanciones penales se adopten con estricto respeto de los derechos bsicos de las personas y previa una cuidadosa verificacin de la efectiva existencia de la conducta ilcita.
En este sentido, corresponde al juez penal, en el momento de la
aplicacin de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto
por sta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de
(33) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, op. cit., pp. 34/35.

dolo eventual y tentativa de homicidio

la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma


tal que no incurra en la penalizacin de actos no punibles en el
ordenamiento jurdico.(34)
Recientemente, en el Caso Mohamed vs. Argentina, la Corte IDH entendi en los pargrafos 130 y ss. que
corresponde al juez penal, en el momento de la aplicacin
de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por sta
y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que
no incurra en la penalizacin de actos no punibles en el ordenamiento jurdico.(35)
Es evidente que luego de analizar los fallos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la legislacin vigente tanto en nuestro pas como en
los instrumentos internacionales de derechos humanos, y el alcance dado
al principio de legalidad por la CIDH, las posturas que pretenden sostener
la posibilidad de la existencia de tentativa de homicidio con dolo eventual
no respetan la mxima taxatividad de la ley penal ni la estricta legalidad.

(34) Corte IDH, Caso De la Cruz Flrez vs. Per, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 18/11/2004, Serie C N 115, prrs 81/82. Criterio ratificado en el Caso Lori Berenson Meja vs. Per, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 25/11/2004, prrs. 79/82
y en el Caso Fermn Ramrez vs Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
20/06/2005, Serie C N 126, prr. 90, entre otros
(35) Corte IDH, Caso Mohamed vs. Argentina, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia de 23/11/2012, prrs. 130 y ss.
(36) CSJN, Fallos 331:858.

Revista Interctedras

Pero adems de lo dicho, si existieran dudas sobre el alcance del art. 42


CP, no queda otra alternativa que estar a la postura ms beneficiosa para
el imputado y la restrictiva del alcance de la ley penal. Ello surge de la
aplicacin de otra pauta interpretativa que me obliga a restringir el mbito de aplicacin de la ley penal el principio pro homine, que impone
privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, tal como lo entendi la CSJN en el precedente Acosta(36) y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en
el Informe Jorge, Jos y Dante Peirano Basso c/ Repblica Oriental del

41

andrs r. Pennisi

Uruguay, en el que se sostiene que en materia de reconocimiento de


derechos, se debe estar a la norma ms amplia y a la interpretacin ms
extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretacin ms restringida
en materia de limitacin de derechos.(37)

4 | Conclusin
A modo de conclusin, podemos decir que al abordar el tema dolo
eventual y tentativa de homicidio debimos previamente adoptar una posicin poltica e ideolgica frente al dolo eventual, y as entendimos que
el concepto de dolo en Argentina se construye a partir del art. 42 CP,
que refiere que el dolo requiere conocimiento y voluntad de cometer un
delito determinado.
Vimos que el dolo eventual es un supuesto de culpa grave, dado que
como supuesto de dolo no surge de la letra de la ley Argentina, sino que
es una construccin jurisprudencial y dogmtica al margen de la ley y que
posee la misma estructura que los delitos culposos.

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Luego, y partiendo de esta premisa mayor, nos adentramos al estudio del


dolo eventual en la tentativa y pudimos ver que la tentativa, regulada en el
art. 42 CP, excluye expresamente los supuestos de dolo eventual, dolo de
mpetu y de culpa, dado que solo admite el dolo directo.

42

Tambin analizamos que si se admite la tentativa de homicidio con dolo


eventual, se avasallan principios o axiomas fundamentales del derecho
penal liberal que se encuentran regulados en nuestra Constitucin y en el
derecho internacional de los derechos humanos.
El principio de legalidad se ve seriamente afectado, dado que el dolo
eventual no se encuentra regulado en nuestro derecho vigente, y, reiteramos, se encuentra expresamente excluido en el supuesto de la tentativa.
Tambin referimos a que la violacin de este principio de legalidad trae nsita la violacin del principio de prohibicin de analoga in malam partem,
del principio pro homine, y del principio de interpretacin de buena fe.
(37) Comisin IDH, Informe N 86/09, Caso 12.553, Fondo, Jorge, Jos y Dante Peirano
Basso c/ Repblica Oriental del Uruguay, 06/08/2009, prr. 75.

dolo eventual y tentativa de homicidio

A su vez hay que resaltar que se afecta seriamente el principio de culpabilidad, dado que se pena con la escala penal de un delito doloso y se aplica
la regulacin de la tentativa a supuestos en los cuales el autor no tiene la
intencin de cometer el delito. Esta violacin trae aparejada axiomticamente la violacin al principio de proporcionalidad y de igualdad.

Revista Interctedras

Por ltimo, hay que resaltar que para que se d el supuesto de tentativa
de homicidio debe encontrarse fehacientemente acreditado el dolo directo de matar a una persona. Si ello no ocurre, se debe adecuar el hecho en
la figura que prev el resultado que realmente acaeci. Y cuando ningn
resultado se haya producido o sean lesiones leves y se haya utilizado un
arma, queda como remanente el abuso de armas.

43

visin crtica de las razones que fundamentan....

Visin crtica de las


razones que fundamentan
la inclusin del tipo
penal del abuso de armas
por Federico G. Reynares Solari(1)

Fuimos convocados, con motivo de este encuentro, a reflexionar sobre las


sutiles diferencias existentes entre los tipos penales de abuso de armas
y las tentativas de delitos contra la vida y contra la integridad fsica. Esa
calificacin nos hizo entrever alguna inquietud. El adjetivo sutil indicaba
que las diferencias, en principio al menos, no eran evidentes. Y si bien
la labor de la dogmtica penal es la de diseccionar las disposiciones
penales y los institutos que ellas modelan para as distinguirlas, clasificarlas y ordenarlas a los fines de una mejor comprensin de las mismas que
proporcione un esquema previsible para quienes tienen por funcin ser
operadores de aquellas, no menos cierto es que su funcin no puede ago(1) Abogado. Especialista en Derecho Penal (UNR). Adscripto de la Ctedra de Derecho
Penal I, Fiscal Ad Hoc, Fiscala Federal N 2 de Rosario.

Revista Interctedras

1 | Introduccin

45

federico g. reynares solari

tarse en lo esttico y descriptivo (lo que los tradicionalistas suelen llamar


de lege lata), dado que su objetivo ltimo es proporcionar un esquema de
previsibilidad y, fundamentalmente, de racionalidad en la aplicacin de
la coercin estatal por parte del sistema penal, por lo que tambin debe
interrogarse crticamente sobre los esquemas legales vigentes, indagando
sobre la conveniencia de mantener disposiciones que no aportan claridad,
o bien cuestionar la funcionalidad declamada en los objetivos proclamados al dictarse aquellas.
Es en esa inteligencia que haremos las reflexiones que siguen, de la cual
extraeremos algunas conclusiones para propender al debate.
Para ello, tomaremos la postura de la mayor parte de la doctrina con excepcin de Sebastin Soler que seala que la figura bsica es la agresin
y que el disparo de arma es una forma de agresin, dado que disparar
no es nada, sino en la medida en que se dirige a una persona, que
considera que se trata de dos tipos penales: uno que implica una amenaza
mayor que es el derivado del disparo de un arma y otro con cualquier arma.(2) Sin perjuicio de ello, a los fines del presente trabajo no se alterarn
las conclusiones por la adopcin de cualquiera de las posturas.

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2 | Antecedentes de la figura

46

Del repaso de los modelos de codificacin ya sea sancionados o simplemente proyectados que son antecedentes de la legislacin que nos
rige, observamos este tipo penal no fue previsto por el Proyecto Tejedor
de 1867 (ni tampoco en las leyes que le sirvieron de antecedente).
En nuestra codificacin aparece en el Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca y de 1881, que introdujo el delito en los siguientes trminos: El acto
de disparar un arma de fuego contra cualquier persona ser castigado
con la pena de arresto mayor, sino hubieran concurrido en el hecho las
circunstancias necesarias para constituir delito frustrado o tentativa a
que est sealada una pena superior. Se trata del disparo de arma
de fuego.
(2) Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, t. I, 4 ed., Bs. As., RubinzalCulzoni, 2011, p. 380.

visin crtica de las razones que fundamentan....

Reconoce como antecedente al art. 423 del Cdigo Penal espaol de 1870
que estableca que: ... el acto de disparar un arma de fuego contra cualquier persona ser castigado con la pena si no hubieran concurrido en
el hecho todas las circunstancias necesarias para constituir delito de parricidio, asesinato, homicidio o cualquier otro delito a que est sealada una
pena superior en este Cdigo.(3)
Es de apuntar que exista una disposicin similar en el Cdigo Penal de
Portugal, en el art. 363, y en el Cdigo Penal Italiano de 1889 (art. 380, en
este caso, se deca el que formando parte de una ria o para ejercer una
amenaza).
Su inclusin legal se produce en el Cdigo Penal argentino de 1886.
Se mantiene en el Proyecto de 1891 que incluy un tipo especial con la
agresin con otra clase de arma, aparte de las de fuego, en el Proyecto Segovia de 1895 que inclua el disparo de arma de fuego y el uso
de explosivos; en el Cdigo Penal de 1903 en una redaccin casi
idntica a la actual, al incluirse las otras armas aparte de las de fuego,
lo que tambin fue seguido, con una penalidad menor, por el Proyecto de
1906. El Proyecto de 1917 mantuvo una redaccin idntica para el delito
de disparo de arma de fuego y se modific, a propuesta de Rodolfo
Moreno (h), la redaccin de la agresin con toda arma, lo que a la postre
se mantuvo en el Cdigo Penal sancionado en 1921.
Posteriormente, el Proyecto Coll-Gmez del ao 1937 tom una redaccin
similar al actual que se encuentra en vigencia.

(3) A su respecto, el Tribunal Supremo espaol haba mencionado que El objeto de este
artculo es reprimir exclusivamente todo disparo de arma de fuego contra cualquier persona
por las contingencias que pueda ocasionar, con independencia de la voluntad deliberada y
eficaz del agente. Se caracteriza por el hecho de ir dirigido no contra determinada persona,
sino contra cualquier individuo o contra varios y existe, aunque los disparos se hiciesen rpidamente y sin asegurar la puntera.

Revista Interctedras

El Proyecto de Jos Peco, de 1941, presenta una discontinuidad con


los anteriores. En efecto, all se abandona la idea de que el abuso de
armas es un delito contra las personas. Simplemente el abuso de armas
o su utilizacin era una circunstancia agravante en los delitos contra la
libertad.

47

federico g. reynares solari

El Proyecto de 1951 lo regul expresamente como un delito de peligro


contra las personas, en la misma lnea que los anteriores al de Jos
Peco.
El Proyecto de 1953 lo suprimi, al considerar que el mismo quedaba subsumido en el delito de amenazas simples o coactivas y que, por otra parte,
el empleo de armas era una circunstancia agravante de varios delitos, con
una orientacin similar a la del Proyecto Peco.
Posteriormente, el Proyecto Soler de 1960 lo contemplaba en el art. 139, el
Proyecto de 1979 lo mantena y el Proyecto Jimnez Montilla de 1990 no
lo contemplaba, en la misma lnea que el Anteproyecto de 2006, del que
haremos expresa referencia.

3 | Las fundamentaciones alegadas

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Las justificaciones, en general, provienen de dos bandas: las que hacen


hincapi en las dificultades probatorias para dar por satisfechos atentados contra la vida o contra la integridad fsica frustrados dificultades de
orden prctico, sumadas a aquellas otras que, sin desdear el anterior
argumento, avanzan ms y revelan posiciones que las acercan al peligrosismo.

48

En general, el carcter subsidiario del delito (por expresa disposicin legal), se deduce de la justificacin de orden prctico, dado que el tipo
penal en estudio es el que viene a jugar en caso que no se logre dar por
satisfechos los requisitos de un delito ms grave, como las tentativas de
homicidio o de lesiones.
Los comentadores de la antigua legislacin espaola que sirvi como
fuente, como Goizard y Gmez de la Serna, aluden a las dificultades de
orden prctico que generaran, a su juicio, lagunas de punibilidad. As,
el mismo seala que la dificultad de determinar, a partir del disparo, el
dao fsico que el agente se propuso obtener y que, por ello, muchos
jueces eran reacios a considerar como suficientemente probada la existencia de la tentativa o del delito frustrado de homicidio con absoluciones inmotivadas eludan las dificultades de la aplicacin de los textos. Da por supuesta la existencia de ese mal, cuya realidad no podr

visin crtica de las razones que fundamentan....

negarse, que podra tener por causa o bien una deficiencia de la ley o
bien una falta de preparacin cientfica de los llamados a aplicarla. As,
se propuso por fin la reforma.(4)
Ricardo Nez, al momento de justificar la inclusin de este delito, recurre a idnticos fundamentos de razones prcticas para evitar supuestas
lagunas de punibilidad a las expresadas por los comentadores hispanos.(5)
Del mismo modo, Fontn Balestra puntualiza que las figuras de abuso de
armas tienden a evitar que queden impunes hechos que pueden constituir, en realidad, tentativas de hechos ms graves que no siempre aparecen plenamente probados como tales.(6)
En las explicaciones peligrosistas se destaca Eusebio Gmez, quien sealaba que: La incriminacin del delito del disparo de arma de fuego aparece impuesta, en el pas, en razn del hbito difundido de ciertas clases
sociales de cargar esa clase de armas y abusar de ellas.(7)
En la misma lnea se inscribe Rodolfo Rivarola, quien seala que en un
pas como el nuestro en que es hbito comn llevar revlver a la cintura,
y sacarlo a la primera emergencia, sera ineficaz toda prohibicin policial.
Es, pues, de indudable conveniencia que el uso de del arma contra una
persona se erija en delito.(8)
Es el propio Soler quien, antes de acometer la cita, expresa: no podemos considerar muy feliz la razn, digamos sociolgica, dada por Rivarola para concluir que, con esa justificacin, es difcil llegar ms all de las
contravenciones.(9)
(4) Groizard
t. IV, p. 453.

Gmez

de la

Serna, Alejandro, El Cdigo Penal de 1870, 2 ed., Madrid, 1912,

(6) Fontn Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, t. IV, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1992,
p. 353.
(7) Gmez, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, t. II, Ed. Ca. Argentina de Editores, 1940, p. 236.
(8) Rivarola, Rodolfo, citado por Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, t. III, 1 reimp., Bs. As.,
TEA, 1951, p. 194.
(9) Soler, Sebastin, ibid., pp. 194/195.

Revista Interctedras

(5) Nez, Ricardo, Derecho Penal Argentino. Parte Especial, Bs. As., Bibliogrfica Argentina,
1967, t. III, p. 288.

49

federico g. reynares solari

Una justificacin que podramos llamar mixta elabora Rodolfo Moreno


(h). Para el codificador, la inclusin de este delito se justifica en razn de
que el uso de un arma de fuego implica tanto un peligro para la vctima
como una revelacin de malas condiciones en el autor. Profundizando
sobre el primero de los supuestos indica que siempre que se usa un
arma de fuego se ataca o puede atacarse el derecho a la vida. Al fundamentar la inclusin en el Proyecto, indica que la dificultad de distinguir, en el hecho, entre la tentativa de homicidio, exteriorizar un estado
de conciencia.(10)
Sebastin Soler, por su parte, elabora como justificacin una solucin, a
nuestro juicio, que parece ms elaborada porque seala que la dificultad
de penalizar las tentativas en la prctica nos lleva a la imposibilidad de
determinar qu lesin se quiso causar si grave, leve o gravsima, lo
que llevara a afirmar, en el mayor de los casos, que era con respecto a la
leve, por lo que se muestra partidario de incriminar especficamente una
accin anterior a la consumacin misma del hecho, aspecto que, seala,
no es extrao a la legislacin penal, la doble valla de proteccin de un
delito de peligro y de diversos delitos de lesin, con respecto al mismo
bien jurdico.(11)

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4 | Voces crticas

50

Uno de los primeros contendientes de la inclusin de esta figura fue Luis


Jimnez de Asa, quien lo consideraba una simple creacin legal sin
vida tcnica. Ello, en razn de que quien dispara tiene, en general, la
intencin de matar y, en las menos, la intencin de lesionar o bien solo se
propone amedrentar, con lo cual ser una frustracin de homicidios (con
dolo directo o eventual al que postulaba asimilar incluso al dolo de
mpetu), de lesiones, o bien una amenaza de hecho. Postulaba, para el
caso de que se quiera mantener la tipicidad, redactarlo sin que d lugar a
dudas como una amenaza de hecho.(12)
(10) Moreno, Rodolfo (h), El Cdigo Penal y sus antecedentes, H. A. Tomassi Editor, Bs. As.,
1922, pp. 117/120.
(11) Soler, Sebastin, op. cit.
(12) Jimnez de Asa, Luis, El Cdigo Penal Argentino y los recientes proyectos complementarios ante las modernas concepciones del derecho penal, Madrid, REUS, 1928, p. 251.

visin crtica de las razones que fundamentan....

Jos Peco, a la hora de fundamentar su proyecto, sealaba que quien dispara un arma no puede abrigar ms designio que el de matar, lesionar,
amenazar o coaccionar, por lo cual, segn sea el designio que abrigue
en el momento determinado sea asesinar, sea lesionar y, si esos motivos no se encuentran presentes, la amenaza o la coaccin lo convierten
en un delito contra la libertad. Explica que el disparo de arma es el medio
para cometer un delito, nunca un delito en s mismo, como la fiebre no
es la enfermedad sino un sntoma. Defiende que su postura de quitarlo
como delito contra las personas no generar ninguna desproteccin, sino
que, al contrario, el vasallaje del abuso de armas a los delitos contra la
libertad como medio para cometer una amenaza o una coaccin, adems
de responder a la naturaleza intrnseca del hecho, proveer mejor, tal vez,
a la defensa de la sociedad. La sancin del art. 104 puede ser excesiva en
algunos casos, benigna en otros, precisamente por ser un rbitro fcil para
no penetrar en la tentativa de homicidio.(13)
Conocida es la posicin de Lorenzo Carnelli, que considera este tipo penal
una creacin meramente artificial, un delito sui generis para el que no se
estableci ninguna intencin distintiva, propia y especial, porque precisamente, por ms que se lo haya establecido como una figura autnoma, se
lo estableci en la inteligencia de que se actuaba con el dolo caracterstico de otros delitos, pero que no es posible su individualizacin. Por lo que,
concluye, no sera necesario probar dolo alguno dado que se tratara
del dolo especfico de otras figuras, sino el hecho del disparo del arma.
Ello en razn de que no se afirma la inexistencia del dolo propio de las
otras figuras tentadas, sino la imposibilidad de relevarlo.(14)

Con cita de Muyard de Vouglans define al dolo de mpetu como aquel


que se manifiesta en una conducta agresiva armada contra la integridad
fsica de una persona y que, a causa de la continuidad y parcial super(13) Peco, Jos, Proyecto de Cdigo Penal: exposicin de motivos. La Plata, Universidad Nacional de La Plata, 1942. Proyecto presentado en el Congreso Nacional el 25/09/1941.
(14) Carnelli, Lorenzo, El disparo de arma de fuego en la legislacin argentina, LL 15/874,
pp. 874/879.

Revista Interctedras

Consideramos que podemos ahondar la crtica al hacer un repaso de la


postura que Zaffaroni elabora en torno al dolo de mpetu y la correlativa
justificacin a partir del mismo de este tipo penal.

51

federico g. reynares solari

posicin de la resolucin y la accin, abarca una voluntad realizadora de


cualquier resultado o de varios resultados conjuntamente. El fin est claro:
se quiere daar el cuerpo, pero sin determinar la medida que se quiere
alcanzar. No es dolo alternativo (no se quiere matar o al menos lesionar),
no es dolo eventual (no se quiere lesionar aceptando la posibilidad de un
resultado letal). Es dolo de mpetu: se quiere daar en la medida que sea.
Contina sealando que la alocucin determinado del art. 42 se introdujo para excluir el dolo de mpetu en el curso de la elaboracin del
Cdigo Italiano de Zanardeli, antecedente de la formula argentina.
En base a ello, concluye que sin el dolo de mpetu, y su exclusin del
mbito de la tentativa, sera inexplicable el art. 104 del Cdigo Penal, dado
que si alguien dispara contra otra persona o bien lo agrede con cualquier
arma es inconcebible que lo haga con un fin distinto del de lesionarlo o
de matarlo. Por ello son dolos de mpetu excluidos de la tentativa, por lo
que no podra predicarse en esos casos dolo de mpetu o de lesiones.(15)
La posicin que comentamos ha recibido crticas de Donna, quien seal
que implicara la creacin de un nuevo tipo de dolo, no proyectado por la
ley, que las razones invocadas no permiten la incorporacin de ese tipo de
dolo, y que la interpretacin efectuada lo circunscribira solo a los estados
de embriaguez o emocionales.(16)

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Ms an, el propio Zaffaroni se encarg de mostrar los lmites de su elaboracin al sealar expresamente que:

52

Este es el interrogante que nuestro Cdigo resuelve con el


art. 104, aunque de lege ferenda pueda ser criticable. En sntesis, podemos decir que el dolo de mpetu, para nuestro sistema,
es el dolo que se manifiesta en una conducta agresiva armada
contra la integridad fsica de una persona que, a causa de la
continuidad y parcial superposicin de la resolucin y la accin,
abarca una voluntad realizadora de cualquier resultado o de varios resultados conjuntamente.
(15) Zaffaroni, E. Ral, Tratado de Derecho Penal, t. III, Bs. As., Ediar, 1981, p. 349 y Zaffaroni,
Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Ediar,
2000.
(16) Donna, Edgardo Alberto, op. cit., p. 391.

visin crtica de las razones que fundamentan....

Adems de sealar que al dolo de mpetu se lo considera doctrinariamente una reliquia, puesto que hoy se concibe un dolo ms especfico (proyectado sobre los elementos del tipo objetivo, segn doctrina dominante),
esto es, podramos decir un dolo de propsito que encierra en s mismo
el pretender hacer algo determinado.(17)

El Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo


Penal de la Nacin, efectuado por la Comisin constituida por las resoluciones 303/2004 y 136/2005 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nacin (integrada, entre otros, por los doctores David Baign, Carlos Chiara Daz, Joaqun Pedro da Rocha, Javier Augusto De Luca, Daniel
Anbal Erbetta, Ral Gustavo Ferreyra, Edmundo Samuel Hendler, Ral
(17) Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 349; y Zaffaroni, Eugenio R.;
Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, op. cit.
(18) Sancinetti, Marcelo A., Teora del Delito y Disvalor de Accin, Bs. As., Hammurabi, 1991,
pp. 215/253.

Revista Interctedras

Marcelo Sancinetti, luego de hacer referencia desde su concepcin de la


teora del delito (del disvalor de accin) a que la existencia de delitos de
puesta en peligro genera frecuentemente la superposicin de varias figuras respecto de una nica accin, porque en esos casos en que el autor
cuenta con el dolo de realizar las conductas que la ley considera peligrosas (disparar contra una persona), difcilmente pueda no contar con el dolo
eventual del delito de lesin que corresponda. Cuestiona la utilidad poltico-criminal de los delitos de peligro concreto y cul sera su mbito propio, diferenciado de los delitos de lesin. Concluye que el nico margen
de utilidad se circunscribira al caso de la ceguera ante los hechos (la no
representacin del resultado). En ese caso, el autor solo tendra dolo del
sndrome de riesgo (las circunstancias que la ley considera peligrosas),
pero sin representarse conscientemente que tales circunstancias pueden
conducir al resultado lesivo. Sin perjuicio de ser excepcional ese supuesto, el mismo mercera, llegado el caso, a la pena del dolo eventual de la
tentativa del delito de lesin, porque advierte que, de prevalecer por especialidad el tipo de puesta en peligro, tendra lugar un tratamiento ms
benigno de la tentativa de los delitos de lesin cometidos con dolo eventual, respecto de aquellos bienes jurdicos que, precisamente por ser ms
valiosos, tienen prevista tambin una proteccin incluso para la instancia
(anterior a la consumacin) de su puesta en peligro.(18)

53

federico g. reynares solari

Ochoa, Alejandro Tizn, Alejandro Slokar), propici la eliminacin de este


tipo penal y, en los fundamentos, lo justific de la siguiente manera:
En los delitos de lesiones se suprime la referencia a que la lesin hubiere puesto en peligro la vida del sujeto pasivo, para
lograr un punto objetivo de distincin con los supuestos de tentativa de homicidio, y porque, como se dijo antes, se ha tratado
de suprimir todas las calificantes por el resultado, derivando las
soluciones, cuando correspondiere, a las reglas del concurso de
delito. En consonancia con ello, se suprimen las figuras de abuso y agresin con armas, porque en una adecuada inteligencia
dogmtica y conocimiento de los casos concretos verifican que
se trata de supuestos de tentativas de homicidio o de lesiones
o bien, hechos de amenazas y coacciones, con lo cual carece
de sentido mantener las disposiciones vigentes inspiradas en la
vieja categora del dolo de mpetu.(19)

5 | Conclusiones

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Adelantamos que, a nuestro juicio, no resultan convincentes las razones que


fundamentan la punibilidad del abuso de armas. Desde ya, no compartimos
las explicaciones (que se filtraron merced al maridaje, cuyas proporciones
han variado de acuerdo a los tiempos y a los nuevos nombres, que presenta
nuestra legislacin entre el positivismo y el liberalismo) de raigambre peligrosista. Tampoco aquellas razones de practicidad y de poltica criminal.

54

Consideramos que las justificaciones no pueden superar la valla de que es


prcticamente imposible imaginar la situacin del que dispara por disparar que Marcelo Sancinetti llama ceguera ante los hechos y que el propio Zaffaroni seala que la inclusin del art. 104 y su justificacin a partir
del llamado dolo de mpetu no resultan satisfactorias de lege ferenda,
dado que las modernas concepciones han abandonado esa categora del
aspecto subjetivo.
Todas razones que, sumadas a la circunstancia de que se encuentran penados los delitos concretos de lesin u homicidio, y sus tentativas, incluso
(19) Anteproyecto citado, con prlogo de Luigi Ferrajoli, Bs. As., Ediar, 2007, p. 81.

visin crtica de las razones que fundamentan....

aceptado por gran parte de la doctrina el dolo eventual, no existen las


razones prcticas aludidas, las que, como en el ejemplo de Soler de las
lesiones leves, podran solucionarse, de seguir esa lnea de razonamiento,
con una correccin de las escalas penales.
Ello, sin dejar de reconocer que, para aquellos que creemos en los aspectos subjetivos en la dogmtica penal, su correcto relevamiento siempre
implicar un desafo, porque como bien se ha indicado respecto a los elementos subjetivos distintos del dolo, que podemos hacer extensivo a los
supuestos que aqu comentamos que los aspectos subjetivos constituyen
complicaciones de la prueba en el proceso, ya que estn ocultos tras una
pared generalmente el cerebro de alguien y solo con la ayuda de un
instrumental se puede conocer detrs. Lo que se trata es de, con mucho
cuidado, no errar en el instrumental adecuado, ni de soslayarlo.(20)

(20) Hassemer, Winfried, Fundamentos de derecho penal, trad. de Francisco Muoz Conde y
Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, Bosch, 1984, p. 227.

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Por todo lo sealado es que postulamos, sin perjuicio de que una alternativa intermedia sera regular el abuso de armas como un delito de peligro
puro, es decir, sin necesidad de la agresin que, como vemos, aporta confusin, en la misma lnea que el Anteproyecto de 2006, la eliminacin del
tipo de abuso de armas del Cdigo Penal.

55

V Encuentro
Interctedras

Resea
El viernes 1 de noviembre de 2013, con la presencia de los titulares de
ctedra Profs. Daniel Erbetta y Javier A. De Luca, tuvo lugar el V Seminario
Interctedras de Derecho Penal de la UBA y UNR.
Al encuentro asistieron ms de 100 personas, entre docentes de ambas
Universidades titulares de ctedra, adjuntos, jefes de trabajos prcticos,
ayudantes de primera y de segunda, adscriptos y ayudantes alumnos
adems de alumnos de posgrado y de grado.

En primer lugar, expusieron Pablo Tello y Hernn Kleiman (UBA), quienes


realizaron un anlisis histrico de la prohibicin de regreso, para luego
situarse en la posicin de Jakobs.
A su turno, Nahuel Doldn (UBA), disert sobre la prohibicin de regreso
desde la ptica de Roxin.

Revista Interctedras

El tema a exponer y discutir fue Imputacin objetiva. Prohibicin de regreso y conocimientos especiales.

59

resea

Los docentes Marcelo Buigo y Francisco Figueroa (UBA) realizaron un anlisis crtico de las posturas reseadas precedentemente como as tambin
de la relevancia de los conocimientos especiales, y propusieron soluciones
desde la teora del delito segn la ptica de Zaffaroni.
Seguidamente, la docente Soledad Carrozza (UNR) analiz la participacin
a partir de las acciones cotidianas y el mbito de aplicacin de la prohibicin de regreso.
Por la noche, como es habitual, tuvo lugar el encuentro de camaradera.

Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Javier Augusto De Luca.

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prohibicin de regreso
h. kleiman - p. tello

Prohibicin de regreso
por Hernn Kleiman(1) y Pablo L. Tello(2)

1 | Introduccin

(1) Abogado (UBA). Ayudante en la materia Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal
en la Ctedra del Dr. Javier De Luca, comisin a cargo del Dr. Mauro Divito. Se desempe
en diferentes cargos tanto en el Poder Judicial como en el Ministerio Pblico de la Nacin.
(2) Abogado (UBA). Ayudante en la materia Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal
en la Ctedra del Dr. Javier De Luca, comisin a cargo del Dr. Mauro Divito. Cursa la carrera
de especializacin en Derecho Penal (UBA) y se desempea en la Defensora Oficial ante la
Cmara Federal de Casacin Penal N 4.

Revista Interctedras

El tema que ser desarrollado en el presente artculo fue desarrollado por


casi todos los autores de derecho penal conocidos, aunque con diferentes
nombres y soluciones. Fue analizado como un problema de causalidad
y tambin de imputacin, y quien le asign el nombre por el cual hoy lo
conocemos fue Frank, quien la llam regressverbot.

61

h. kleiman - p. tello

Para saber de qu estamos hablando, consideramos acertado, por el momento, adoptar la definicin esbozada por Roxin:
La teora de la prohibicin de regreso afirma que la intervencin imprudente en una realizacin dolosa y plenamente responsable del tipo es impune: quien deja en las inmediaciones
un revlver cargado o un cuchillo, no es responsable, segn esta
teora, por homicidio imprudente, si otra persona mata a un tercero con ese elemento.(3)
No obstante, a esta delimitacin clsica pueden agregrsele otros supuestos que analizaremos ms adelante pues, en definitiva, no resulta asumible en principio que la limitacin de la responsabilidad se haga depender exclusivamente de que el partcipe acte de forma dolosa o de forma
imprudente.(4)

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Roxin tambin agrega el ejemplo de que sera impune la amante que le


entrega veneno, en circunstancias sospechosas, a un sujeto que luego
mata a su esposa con el veneno.

62

Previo a analizar el tema de esta ponencia, entendemos que corresponde sincerar nuestro punto de partida ideolgico. En este orden de ideas,
coincidimos en que el derecho penal debe ser una herramienta dogmtica para limitar la aplicacin de poder punitivo,(5) toda vez que la pena
es un ejercicio de poder, que no tiene funcin reparadora o restitutiva ni
es coaccin administrativa directa. Se trata de una coercin que impone
privacin de derechos o dolor, pero que no responde a los otros modelos
de solucin o prevencin de conflictos (no es parte de la coaccin estatal
reparadora o restitutiva ni de la coaccin estatal directa o policial).(6) Por
ello, corresponde adoptar una teora agnstica y negativa de la pena.
(3) Roxin, Claus, Observaciones sobre la prohibicin de regreso, Marcelo Sancinetti (trad.),
en AAVV, La prohibicin de regreso en derecho penal, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 1998, p. 151.
(4) Feijo Snchez, Bernardo, Lmites de la participacin criminal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 30.
(5) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General,
Bs. As., Ediar, 2008, p. 5.
(6) Ibid., p. 46.

prohibicin de regreso

Desde este lugar terico, los elementos de un sistema de anlisis dogmtico en el caso, la prohibicin de regreso deben tener como fin la
reduccin de poder punitivo, pero de un modo previsible y racional, que
sirva como herramienta para las decisiones jurdicas.(7) Por ello, y como
veremos sucesivamente, entendemos que no corresponde eliminar la
prohibicin de regreso para todos los casos, ni tampoco admitirla siempre, pues as se elaboran soluciones poco sistemticas y desacertadas. En
efecto, el panadero que le vende un kilo de pan a un posible homicida
no debera responder por la muerte de los familiares de ste, ni tampoco
parece acertado dejar impune al ferretero que le vende un hacha a quien
quiere agredir a su enemigo, durante una gresca enfrente de la ferretera.

2 | La formulacin tradicional

En la teora de la equivalencia de las condiciones nos encontramos, al menos en su gnesis a fines del siglo pasado, con el
traslado de conceptos de las ciencias naturales al mbito del
Derecho penal. Desde el punto de vista dogmtico, el jurista
ms joven slo puede explicarse la asuncin de la teora de la
equivalencia de las condiciones en el mbito del derecho penal
en atencin a una situacin especial: concretamente, en aten(7) Ibid., p. 389.
(8) Rusconi, Maximiliano, Reflexiones sobre un nuevo ingreso en casacin de la discusin
sobre los juicios de imputacin objetiva: los lmites poltico-criminales de la prohibicin de
regreso, en Nueva Doctrina Penal, 2003-B, p. 55 y ss.

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Por lo tanto, es necesario elaborar algn criterio que permita, racional y


previsiblemente, dotar de solucin a todos los casos. De cualquier manera, para una mejor comprensin del tema, es necesario partir de la teora
de la equivalencia de las condiciones. Tal como desarrolla brevemente
Maximiliano Rusconi,(8) la raz de la causalidad en materia penal ha estado
ligada al paradigma de las ciencias fsico-naturales de finales del siglo XIX.
En este contexto, von Buri elabor la teora arriba mencionada conocida
como conditio sine qua non, cuyo fundamento sostena que es causa
toda condicin que mentalmente no pueda ser suprimida sin que a su vez
desaparezca el resultado. En cuanto al contexto en que surgi, Naucke
explica:

63

h. kleiman - p. tello

cin a la fuerza de atraccin del naturalismo que se desplegaba


a finales del siglo XIX, o, por decirlo con otra frase hecha, del
positivismo.(9)
Naturalmente, esta tesis que algunos autores todava utilizan, aunque
matizada con otros institutos dogmticos(10) fue fuertemente criticada
por los alcances que tena hacia atrs y fue paulatinamente corregida o
reemplazada. En este marco, inicialmente se sostuvo que la causalidad
explicada con esta tesis se vea interrumpida cuando un tercero que
inclusive poda ser la vctima intervena dolosamente, sin dar mayores
razones dogmticas de esta afirmacin. Al respecto, Roxin explica esta
postura y seala que fue abandonada y que un conjunto de condiciones
(o cualquier otra relacin causal) existe o no existe; pero, si existe, por ej.,
porque la conducta descuidada del actuante fue la que en definitiva posibilit el hecho doloso del segundo actuante, entonces, es inconcebible
aceptar su interrupcin.(11)

Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Otro argumento en favor de la existencia de prohibicin de regreso consista en que la ley penal slo castiga al partcipe que acta con dolo, por lo
que quien lo haca imprudentemente, actuaba atpicamente. En este punto,
Roxin descarta esta postura, al entender que se trasladaban errneamente
categoras de delitos dolosos la autora y la participacin al mundo de
los tipos culposos, donde obviamente no existe dominio del hecho.(12) Adems, esta justificacin de la prohibicin de regreso slo al caso de primer
actuante culposo y autor doloso, tal como bien advierte Rusconi.(13)

64

Finalmente, Frank autor del nombre del instituto aqu analizado sostuvo que exista un reconocimiento a nivel legal de la Regreverbot, toda
vez que de no existir sta, el instigador sera simplemente autor. Frank
(9) Naucke, Wolfgang, Sobre la prohibicin de regreso en derecho penal, Manuel Cancio
Meli (trad.), en La prohibicin de regreso..., op. cit., pp. 25/26.
(10) Zaffaroni, por ejemplo, la sigue manteniendo, aunque solamente para explicar inicialmente la causalidad, mas no la imputacin; para ello utiliza la idea de dominabilidad, desarrollada ut infra.
(11) Roxin, op. cit., p. 152.
(12) Ibid.
(13) Rusconi, op. cit., 558.

prohibicin de regreso

tambin entenda que, del grupo de causas que originaban un suceso,


deban excluirse aqullas puramente psicolgicas, pues slo pueden desarrollar su fuerza por una voluntad humana, y la cuestin de si sta les da
curso a aqullas depende de su decisin, por tanto, de una circunstancia
que est en aguda contraposicin con la causalidad natural.(14) En otras
palabras, para Frank, no poda verse como causa a aquella condicin previa a la actuacin libre y consciente de otro.
De modo similar, otros doctrinarios elaboraron otras razones no muy
diferentes en defensa de la prohibicin de regreso: por un lado, se sostuvo que no se puede dominar un hecho imprudentemente si hay un autor
doloso (Mayer), mientras que, por el otro, tambin se indic que la imputacin ms fuerte dolo excluye a la ms leve culpa (Larenz). Finalmente, Lampe sostuvo la interrupcin del curso causal entre el resultado y
el actuar imprudente, por parte del hecho doloso.(15)
Frente a este planteo, Roxin seala que esta definicin de prohibicin de
regreso no slo contradeca a la teora de la conditio sine qua non, sino
que tampoco soluciona los casos en los que el autor acta de modo imprudente para nosotros, aqu podra haber coautora culposa, aunque
esto ser desarrollado ms adelante, o es inimputable. Adems, la autora mediata se transmite psquicamente.
Posteriormente, autores ms modernos ensayaron nuevos argumentos
para sostener la utilidad y el acierto dogmtico de la prohibicin de regreso. As, en el texto de Roxin y tambin en el mismo libro donde est su
pequea monografa y en el artculo de Rusconi se cita a Naucke, Welp,
Otto y Wehrle.

Wolfgang Naucke tuvo la oportunidad de tratar el tema desarrollado en


enero de 1964, cuando dio la leccin inaugural en la Facultad de Ciencias Jurdicas y del Estado de la Universidad de Kiel, texto que luego
fue publicado con el ttulo Sobre la prohibicin de regreso en derecho
(14) Roxin, op. cit., p. 153.
(15) Feijo Snchez, op. cit., p. 33.

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2.1 | La posicin de Naucke

65

h. kleiman - p. tello

penal.(16) El autor distingua tres clases de argumentos de quienes rechazan la prohibicin de regreso: poltico-criminales, dogmticos e ingenuos
de derecho positivo.
Los argumentos dogmticos, segn Naucke, sostenan la imputacin del
primer actuante culposo en el resultado dolosamente provocado por el
segundo actuante en la infranqueabilidad de la teora de la equivalencia
de las condiciones. De este modo, el comportamiento del primer actuante es una condicin que no puede ser eliminada mentalmente sin que
desaparezca el resultado, es decir, el homicidio doloso cometido por el
segundo actuante.(17) Adems, Naucke, de algn modo, encontraba el
reconocimiento positivo al rechazo de la prohibicin de regreso en la palabra causar del 222 del StGB (Cdigo Penal alemn) que impona pena
a quien cause la muerte de una persona por medio de imprudencia,
aunque indicaba que de esta norma no se deduca tan claramente el rechazo a la teora.

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En el mbito de la poltica criminal, Naucke adverta que, en rigor, los


argumentos dogmticos eran poltico-criminales y buscaban sostener la
mayor responsabilidad social de quien de modo imprudente provocaba
un resultado doloso y mereca pena. Sin embargo, tambin sealaba con
preocupacin que los conceptos utilizados para defender estas imputaciones eran demasiado amplios.

66

Asimismo, el citado autor tambin destacaba, someramente, los argumentos de quienes defendan la validez de la prohibicin de regreso. Quienes
lo hacan desde razones poltico-criminales, advertan la falta de necesidad de penar al primer actuante si el segundo ya lo haba padecido, como
Max Ernst Mayer, por ejemplo.
Como en las posiciones crticas, tambin se defenda a la prohibicin de
regreso desde explicaciones dogmticas basadas en que el primer actuante no haba causado el resultado del segundo, en la prohibicin de
recurrir a condiciones previas, en la interrupcin del curso causal, que para
Naucke haban sido infructuosas. Otra fundamentacin dogmtica, explica Naucke, tena base en la teora de la adecuacin.
(16) Naucke, Wolfgang, Sobre la prohibicin..., op. cit.
(17) Ibid., p. 21.

prohibicin de regreso

Finalmente, quienes defendan la regressverbot desde el derecho positivo Frank, von Liszt, von Bar y Wiechowski, alegaban que la participacin slo poda ser dolosa(18). En el mismo grupo, Naucke colocaba
a Beling, quien propona que los tipos fueran interpretados con el uso
cotidiano del lenguaje, lo que lo llevaba a concluir que la conducta del
primer actuante no ingresaba en el tipo. Esta posicin tambin fue criticada por Naucke, pues ste sostena que el lenguaje tena un carcter
oscilante.
Sealadas las diversas teoras mencionadas por Naucke, ahora corresponde indicar qu argumentos desarrollaba este autor en defensa de la prohibicin de regreso. Segn su obra, inicialmente se constata una razn de
justicia: la pena de las conductas imprudentes llega a los confines extremos de la responsabilidad por culpabilidad. En este sentido, se afirma, no
existe necesidad alguna de castigar a quien participa de modo imprudente en el resultado cuando la produccin del resultado es retribuida en el
autor doloso, es decir, el segundo actuante.(19) En la misma idea, el autor
explicaba que no se vea afectada la seguridad jurdica por dejar impune
al primer actuante; todo lo contrario, pues extender la responsabilidad a
todos los que crearon condiciones previas al desenlace doloso ampliara
el mbito de prohibicin.

A ello agregaba que si la pena deba tener efectos preventivos, penar al


primer actuante culposo carece de objeto desde el punto de vista de la
prevencin general,(20) toda vez que la actuacin del primer sujeto est
tan alejada del resultado lesivo que ninguna persona podra afirmar la prohibicin penal de dicha conducta por ser causa de un resultado. Tampoco
tena utilidad alguna penar al primer actuante desde la prevencin especial, pues para Naucke Estos primeros actuantes probablemente son al
(18) Ibid., p. 38.
(19) Ibid., p. 41.
(20) Ibid., p. 42.

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Adems, el autor reflexionaba que, por principio de legalidad compartido en nuestro sistema procesal habra que investigar todas las causas
previas que posibilitaron un determinado suceso, lo que tornara insoportable la amplitud de las investigaciones penales.

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h. kleiman - p. tello

menos hacia afuera ciudadanos normales; no es necesario educarlos,


resocializarlos, reintegrarlos a la sociedad.(21)
Naucke tambin explicaba que no corresponda mezclar cuestiones de
causalidad conditio sine qua non con cuestiones de imputacin y sealaba un concepto trascendental en su posicin: la accin como actuar
dominable por la voluntad. En este punto explicaba que, desde la teora
de la imputacin objetiva, el actuar dominable por la voluntad no finca
en cuestiones subjetivas sino objetivas. Desde este razonamiento, en los
casos sometidos a la vara de la prohibicin de regreso, deba segn la
postura aqu comentada estarse a favor de ella, toda vez que el segundo actuante, al obrar con dolo, domina el hecho y excluye al primero,
para quien el resultado es indominable. Como veremos ms adelante,
esta visin es, en cierto modo, una semilla de la que luego esbozara
Zaffaroni.
Finalmente, Naucke tras sealar los axiomas filosficos de la teora de la
imputacin objetiva encontr un argumento de derecho positivo para
defender la prohibicin de regreso. As, recuper el Cdigo Penal prusiano de 1851, que declaraba impune la participacin culposa. En cuanto a la
normativa de su poca, el autor conclua que quien posibilitaba un homicidio doloso, no lo causaba en los trminos legalmente exigidos.

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2.2 | La idea de conducibilidad en Otto(22)

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Harro Otto parta de la idea de que en el derecho penal resultaba necesario verificar, previo a todo, si una persona haba tenido la posibilidad de
influir en un acontecer determinado, es decir si haba podido conducir el
curso del acontecer, de configurar la situacin y de evitar el resultado.
As, mencionaba la posibilidad de plantear la conditio sine qua non aunque sealaba que Lo decisivo es ms bien si la persona pudo realizar,
mediante el poner una condicin, la posibilidad que estaba a su dispo-

(21) Ibid., p. 43.


(22) Otto, Harro, Diagnosis causal e imputacin del resultado en derecho penal (trad.
Marcelo Sancinetti), en La prohibicin de regreso..., op. cit., p. 67. El nombre del concepto
es resultado de esta traduccin.

prohibicin de regreso

sicin en la situacin concreta, de producir un resultado.(23) Por ello,


entenda que lo central no era verificar si el individuo haba colocado una
condicin que pudo ser o no causa de un resultado, sino establecer si
la conducta de dicho sujeto haba podido conducir el resultado hacia un
resultado determinado, o como lo llamaba el autor, si dos fenmenos
pueden ser vistos como vinculados bajo ciertas circunstancias por medio
de una ley causal.(24)
En otras palabras, la posibilidad de conduccin del actuante originario terminaba all donde otra persona libre en el sentido jurdico configuraba el acontecer conscientemente conforme a sus propios planes, o cuando exclua al actuante anterior del mbito de influencia sobre el riesgo.(25)
Este es el criterio que deba seguirse para resolver los casos, en la postura
de Otto. Por ejemplo, en el caso del tabernero que le sirve cerveza a un
individuo que luego conduce su auto y le provoca lesiones a otros, para
Otto el tabernero debe permanecer impune, toda vez que la decisin del
conductor es lo que lo conduce al delito, y no el actuar del tabernero.
Mientras el conductor sea imputable, es quien conduce el acontecer del
hecho y por ello entre ambas acciones no hay una ley causal. De ah que
Otto criticaba la tesis del fin de la norma sostenida por Rudolphi y Roxin,
entre otros toda vez que no es dicha idea la que excluye la punicin,
sino de una cuestin de causacin.
Con la misma idea de conducibilidad y poniendo nfasis en la libertad de
decisin del segundo actuante que incluso puede tratarse de la vctima, Otto resolva todos los casos planteados acadmicamente, como
por ejemplo el del sujeto que enva a otro al medio de una tormenta.

un resultado es imputado a un autor, cuando estaba obligado


a evitarlo. Son evitables los resultados cuya produccin o su ausencia puede conducir el autor interviniendo en los cursos causales de acontecer () La relacin de imputacin es interrumpi(23) Ibid., p. 71.
(24) Ibid., p. 73.
(25) Ibid., p. 77.

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Sin embargo, conclua que

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h. kleiman - p. tello

da cuando el autor es excluido del dominio sobre el acontecer,


por una persona que es consciente del riesgo en todo su alcance, o cuando el autor mismo sobre la base de nuevas tomas
de decisin crea ulteriores peligros para el bien jurdico del
afectado.(26)
De todos modos, Otto aclaraba que el resultado sera imputado al autor
cuando estaba obligado a evitarlo, es decir, en aquellos casos donde poda conducir el curso causal hacia la produccin o evitacin del resultado.
Desde este punto de vista, sealaba que el deber de evitar el resultado
salvo los casos especiales de garantes por dominio de una fuente de
peligro, por asuncin de riesgos o por el desempeo de ciertos roles sociales radicaba en la creacin o el aumento de una situacin de peligro
para el bien jurdico protegido, a partir de la cual se desarrolla autnomamente la lesin del bien jurdico como realizacin del peligro creado.(27)
Roxin criticaba la tesis de Otto, pues entenda que el concepto de conducibilidad era demasiado impreciso como para elaborar un criterio general.
Adems, es evidente que aunque no haya conducibilidad, s hubo una
colocacin de causas que generaron peligro, y la idea tampoco sirve para
descartar aportes dolosos en hechos dolosos de otros, como el caso de
quien, dolosamente, deja un revolver cargado sobre una mesa.

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2.3 | La autorresponsabilidad:
la doctrina de Welp(28)

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Este autor sostena que el actuar doloso le cierra un acceso al tercero, por
lo que el tercero slo podra ofrecer una motivacin al autor doloso, que
obra con una eleccin autorresponsable. Este mbito de autorresponsabilidad les sera ajeno a todos los que estn fuera de l; as, Welp sostena
que
incluso en el caso de la mayor probabilidad posible de que se
cometa el hecho, nadie tiene por qu tomar en cuenta, al rea(26) Ibid., p. 84.
(27) Ibid., p. 85.
(28) La explicacin de la postura de este autor la tomamos de Roxin, op. cit., p. 151.

prohibicin de regreso

lizar su accin, que de su sustrato intelectual y material podra


abusar otra persona para una accin criminal. Tal restriccin de
la libertad de actuacin individual no slo llegara a una medida
enorme, sino que tambin sera injusta frente al partcipe.(29)
En el mismo sentido se ha expresado Diel, quien tambin sostena la idea
de autorresponsabilidad, en virtud de la cual tanto los favorecimientos culposos como los dolosos quedaban impunes,(30) y ello asimismo en razn de
que la participacin culposa es atpica segn el texto legal.
Esta afirmacin es rotundamente rechazada por Roxin, pues a criterio de
ste, si bien es cierto es que quien acta dolosamente no puede ser vctima del obrar culposo de otro, lo cierto es que en un determinado suceso
pueden coexistir diferentes grados de responsabilidad, dolosa o culposa.
En rigor, para Roxin quien posibilita la produccin de un hecho doloso,
introduce un riesgo no permitido.
De todos modos, debe agregarse que para Welp el favorecer imprudentemente un hecho doloso se encuentra amparado por la adecuacin social de la conducta, aun en los casos de mayor probabilidad y en cualquier
circunstancia. Para Roxin, nuevamente esta postura deviene inadmisible,
toda vez que a pesar de que en muchos casos la accin del primer actuante parece adecuada socialmente lo cierto es que no es una regla
para todos los casos.

2.4 | Las posturas de Wehrle(31) y de Frisch(32)

(29) Roxin, op. cit., p. 155.


(30) Feijo Snchez, op. cit., p. 43.
(31) Roxin, op. cit., p. 160 y ss.
(32) Feijo Snchez, op. cit., pp. 56/57.

Revista Interctedras

Para Wehrle, si la participacin dolosa en un suceso doloso es tan slo


participacin y no autora, en caso de ser culposa no puede ser castigada como autora imprudente, pues no hay merecimiento de pena, ya
que de por s la actuacin culposa amerita menos pena que la dolosa.
Adems, tambin utilizaba como argumento la autorresponsabilidad del
autor doloso.

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h. kleiman - p. tello

Sin embargo, Wehrle correga los efectos de su postura para el caso de los
garantes, pues aqu sostena que si el primer actuante estaba en posicin
de garante respecto del bien jurdico, su actuar imprudente era punible
an en el caso en que apareciera un segundo actuante doloso. En otras
palabras, en los supuestos en los que se favoreca imprudentemente un
actuar doloso, nicamente responden los garantes, es decir, aquellos que
deben tienen deberes especiales de controlar fuentes de peligro o determinados jurdicos.

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Por su parte, Frisch tomaba los mismos argumentos que Wehrle y defenda la prohibicin de regreso, en tanto explicaba que siempre se tena en
cuenta a los terceros como individuos autorresponsables y racionales con
una motivacin fiel al derecho, aunque al igual que Wehrle estableca
como excepcin a la impunidad del primer actuante la posicin de garante. A su vez, tambin ampliaba los supuestos al actuar doloso del primer
actuante, pues en rigor se trataba de una cuestin ajena al tipo subjetivo
e incluso previa a la imputacin del resultado, que debe resolverse en el
plano de la conducta tpica.(33)

72

Roxin no comparte este anlisis de la cuestin y explica que, por un lado,


no existe ningn tipo de desnivel entre la autora y la instigacin, sino
que son diferentes tipos de ilcito, razn por la que no puede afirmarse
desde este lugar la idea de la falta de merecimiento de pena. Por el
otro, las diferencias de autora, participacin e instigacin para hechos
dolosos no pueden ser llevadas al mundo de los tipos culposos, toda
vez que en los primeros, la complicidad merece menos pena por la falta
de dominio del hecho, concepto que carece de toda relevancia en el
mbito culposo.
Para Roxin, esta visin del problema provoca que se elimine por completo la prohibicin de regreso, toda vez que, en el mismo momento de
introducir un riesgo no permitido, el primer actuante ya se convierte en un
garante por injerencia, por su actuar precedente imprudente. Precisamente, para Roxin como se ver ms adelante los casos aqu analizados
deben ser analizados bajo las reglas del riesgo permitido.

(33) Ibid., p. 56.

prohibicin de regreso

3 | Los autores que utilizaron


el argumento del riesgo permitido
Sin perjuicio de que la cuestin relativa al aumento del riesgo ya haba
sido tratada por Otto (v. supra), otros autores mencionaremos solamente a Jescheck, Rudolphi y Stratenwerth sostuvieron que el mundo de
casos tradicionalmente analizados con la prohibicin de regreso podan
ser observados bajo el prisma del riesgo permitido.
Para resolver la cuestin aqu analizada, intentaron precisar los lmites del
riesgo permitido. Jescheck sostena la idea de la peligrosidad inherente a
la infraccin del deber de cuidado, es decir, Si la lesin al deber de cuidado ya contiene en s el peligro de la produccin del resultado tpico, entonces, la utilizacin de la situacin favorable para un hecho doloso queda
en el marco del riesgo jurdicamente desaprobado.(34) Por ello, para este
autor guardar un veneno de modo descuidado, por ejemplo, generara
peligro, mientras que prestar un arma de caza con la que luego se comete
un homicidio doloso no.
Roxin rechaza la posicin de Jescheck y entiende que, en definitiva, cualquier objeto acarrea un peligro cuando alguien lo utiliza con un fin determinado, como por ejemplo, un cenicero pesado puede provocar lesiones
craneales graves.

Sin embargo, para Roxin el principio de confianza no resuelve de modo


correcto los casos, toda vez que, a diferencia de lo que ocurre con el trfi(34) Roxin, op. cit., p. 169.
(35) Feijo Snchez, op. cit., p. 34.

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Por su parte, Rudolphi rechazaba la prohibicin de regreso, pues como


explica Feijo Snchez regala impunidad sin que el beneficiario se lo
merezca, ya que, en principio, ha infringido una norma penal.(35) De todos
modos, Rudolphi vinculaba los lmites del riesgo permitido con la idea de
principio de confianza. As, el primer actuante que obra imprudentemente
confa en que el segundo actuante que finalmente obra con dolo no
lo har, por lo que su actuar es impune.

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h. kleiman - p. tello

co vial, donde la violacin a las reglas es fcilmente advertible, en el resto


de las actividades ello no sucede. Por ejemplo, seala que no es posible
sostener el principio de confianza dependiendo de si el comprador de un
cuchillo inspira confianza en una zona donde hubo numerosas peleas con
cuchillos.
Asimismo, Stratenwerth tal como lo menciona Roxin(36) propona
como criterio para analizar los casos de prohibicin de regreso la regla
siguiente: si una persona est reconociblemente decidida a cometer un
delito, entonces la participacin imprudente ser punible. Para Roxin esta
posicin tampoco ofrece mejores soluciones a la cuestin, pues afirma
que en dichos casos, el primer actuante que favorece culposamente la
accin del segundo que visiblemente va a cometer un delito, en definitiva acta dolosamente.

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4 | La posicin de Roxin

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Tras mencionar las diferentes teoras que han defendido la existencia de la


prohibicin de regreso, corresponde analizar la visin de uno de los penalistas modernos ms importantes. En el artculo aqu citado, Roxin adverta
que las diferentes posturas dogmticas sobre la prohibicin de regreso
no arrojaban resultados satisfactorios, aunque solucionaban los casos de
un modo similar al que l lo hara. Por ello, para Roxin la mayora de los
casos con aportes culposos en hechos dolosos no eran imputables al tipo
objetivo, aunque por motivos distintos que los ya mencionados. En efecto,
para el autor mencionado los casos aqu analizados deban ser analizados
bajo las reglas del riesgo permitido.
Finalmente, tras sealar resumidamente las diferentes argumentaciones
de los autores sealados, Roxin presentaba su criterio: el favorecimiento
de una reconocible propensin al hecho, como criterio de imputacin a
la primera accin no dolosa. Para el autor citado, una accin no poda ser
vista como peligrosa en s misma, sino en un determinado contexto, posicin que tambin comparte de algn modo Zaffaroni, como se ver
ms adelante. De cualquier manera, ese contexto estar relacionado con
las intenciones reconocibles del potencial autor doloso.
(36) Roxin, op. cit., p. 171.

prohibicin de regreso

Por ello, sostena que


Quien ve a dos hombres enredados en una pelea cruenta tendiente a lesiones recprocas que no son slo leves, y le da un
arma a uno de ellos, que quiz es su amigo, puede que no realice con ello una complicidad dolosa, sino que quiera tan slo
facilitarle a aqul la defensa. Aunque, por tanto, el fin objetivo
de su accin no est dirigido necesariamente a la comisin de
un delito, y todava no exista una reconocible propensin al hecho, por parte del receptor, de emplear el arma para cometer
un delito doloso, la propensin al hecho visible ya a partir de la
situacin s tiene que ser suficiente para que el hombre de afuera se abstenga de acciones que pueden conducir a una escalada que ponga en peligro la vida. Si se llega a una lesin corporal
grave dolosa o a un homicidio, es adecuado, por ello, imputarle
al primer actuante el resultado como hecho imprudente.(37)

Sin embargo, la posicin de Roxin fue criticada por varios doctrinarios, entre ellos Rosental, quien ostena que la frmula era demasiado imprecisa y
flexible y que, en definitiva, solucionaba los ejemplos de modo casustico
y no sistemtico, con un criterio general objetivo. En efecto, para Rosental
cuya postura es ms cercana a la visin de Jakobs, que ser desarrollada
ms adelante en el caso del panadero que vende el pan al homicida la
imputacin no poda depender del conocimiento del panadero, pues ello
(37) Ibid., p. 174.
(38) Ibid., p. 176.

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De cualquier modo, Roxin aclaraba que no en todos los casos la reconocible propensin al hecho podra fundar la imputacin sobre el primer
actuante: en efecto, en el caso del juez que es amenazado por un grupo
de terroristas de que de continuarse un proceso, asesinarn a alguien, no
puede atribuirse el homicidio culposo de la vctima al juez, por proseguir
su tarea. Ello es as toda vez que no poda sostenerse la regla antes mencionada cuando el segundo actuante converta la conducta del primero en
motivo para actuar. Adems, de este modo el derecho estara legitimando
una extorsin. En conclusin, para Roxin exista una diferencia entre un
favorecimiento objetivo por parte del primer actuante y una vinculacin
arbitraria de la condicin por parte del autor doloso.(38)

75

h. kleiman - p. tello

significa otorgar a los conocimientos especiales un alcance desmedido


en el mbito de la prohibicin de regreso.(39)
En cuanto a las acciones cotidianas, algunos autores, como Wehrle y
Jakobs, excluyen la imputacin del primer actuante imprudente, si la accin que provoca el actuar doloso del segundo sujeto se trata de una
conducta cotidiana, como por ejemplo vender pan o dejar un vaso de
cerveza sobre una mesa donde se est produciendo una pelea. Para Roxin
en estos casos parecera inslito sostener la punibilidad del primer actuante, aunque no encuentra la justificacin en la cotidianeidad de la conducta sino, nuevamente, en la reconocible propensin al hecho. En efecto,
explica que en la mayora de las acciones usuales de las personas no hay
propensin al hecho; de haberlo, dejaran de ser tan usuales.
Este criterio, sin embargo, cambia cuando el primer actuante tiene un conocimiento especial: en estos casos,

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la accin cotidiana pierde su carcter inofensivo, y ni es socialmente adecuada, ni est cubierta por el principio de confianza.
Quien le suministra al cocinero un condimento especialmente
picante, a pesar de haber sido advertido por un tercero de que
ste slo quiere recubrir con ello el sabor de la sopa envenenada por l, debe ser castigado por homicidio imprudente en
tanto no haya que aceptar incluso la existencia de dolo.(40)

76

Para el caso del vaso de cerveza, Roxin explica que por ms que exista
una reconocible propensin al hecho por los pendencieros que se estn
peleando en el bar, la impunidad del que deja el vaso sobre una mesa y
posibilita as que el actuante doloso lo agarre y mate a un tercero, lo cierto
es que la conducta del primer actuante no aument el riesgo de vida de la
vctima, porque probablemente haya otros vasos para producir la agresin.
Finalmente, en cuanto a la relevancia que tiene la posicin de garante
en la resolucin de los casos usualmente analizados bajo las reglas de la
prohibicin de regreso, Roxin critica a quienes rechazan la impunidad del
primer actuante cuando ste es garante. En rigor, para Roxin los supuestos
(39) Rosental, Ricardo, La prohibicin de regreso en los delitos de resultado, en CDJP n 9,
Bs. As., Ad-Hoc, 1997, p. 542.
(40) Roxin, op. cit., p. 185.

prohibicin de regreso

mencionados por Wehrle y Jakobs que castigan al primer actuante que


es garante por injerencia, pues crea un peligro para la vctima se resuelven con la reconocible propensin al hecho. Por ejemplo, si una joven es
asesinada en el camino porque sus padres le permiten volver sola, no son
responsables. Mas si enviaron a la joven por un bosque en el que ltimamente hubo hechos delictivos de carcter sexual contra nios, y la vctima
es atacada, en ese caso s hay reconocible propensin al hecho.
Segn Roxin, slo hay un caso en el que influye la posicin de garante, que
es aquel donde una persona proclive al hecho de modo reconocible convierte a determinadas acciones del primer actuante en motivo arbitrario de
su hecho doloso:(41) se trata del supuesto en que un hombre abandona a
su mujer y sta, que ya haba intentado suicidarse en situaciones similares,
finalmente se suicida y mata al hijo de ambos. En este caso, el padre es garante de la vida del hijo, aunque no le es imputable haber abandonado el
hogar sino haber omitido llevarse a su hijo frente a una situacin de peligro.

5 | La postura de Gnther Jakobs

Explica el autor, a modo genrico, que cuando se produce un contacto


social que produce un resultado disvalioso, existen tres personas que han
configurado de determinada manera el contacto, y por lo tanto podran
resultar responsables. A modo de ejemplo, indica que si un agricultor compra una nueva mquina y uno de sus peones, lleno de curiosidad, la toca
y resulta herido, pueden existir tres sujetos que configuran la situacin:
el agricultor, como autor, el pen, como vctima, y tambin el fabricante;
todos ellos tenan la posibilidad de conocer el curso lesivo. En este orden
de ideas, es posible sostener que
hay tres posibilidades acumulables de explicar, a travs de
la imputacin, el curso lesivo, y explicar a travs de la imputa(41) Ibid., p. 188.

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Para lograr entender el alcance que Jakobs le otorga a la prohibicin de


regreso, resulta esencial comprender, previamente, los aspectos principales de su teora sobre la imputacin objetiva en efecto, y tal como se
ver en los prrafos siguientes, la prohibicin de regreso es una de los
elementos de anlisis de sta.

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h. kleiman - p. tello

cin significa lo siguiente: un riesgo del que debe responder


uno de los intervinientes (o varios de ellos) es definido como
causa determinante, mientras que todas las dems condiciones
se consideran no determinantes, es decir, se estiman socialmente adecuadas.(42)
La primera posibilidad es imputarle el curso lesivo a la propia vctima lo
que posteriormente definir como competencia de la vctima. Ello implica suponer, en el caso planteado, que fue el pen quien viol su deber
de autoproteccin al tocar la mquina.
La segunda posibilidad es sostener que la responsabilidad recae sobre el
autor que puso la mquina all, ya que quien lo hace debe asegurarse de
que ninguna persona resulte lesionada en virtud de ello.

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La tercera posibilidad es la responsabilidad del fabricante, ya que quien


construye mquinas debe asegurarse que stas sean seguras en cualquier
condicin.

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Sumadas a estas tres opciones planteadas, encontramos tambin una


cuarta: que la accin sea causada por obra de la mala suerte. Este supuesto se configura cuando a ninguno de los intervinientes en el curso
causal se le puede reprochar nada posteriormente, veremos que esas
acciones son consideradas inocuas o acordes al rol, y por lo tanto, el
resultado lesivo se configura gracias a una desgracia el constructor
tom las medidas de seguridad correspondientes al tipo de mquina, el
agricultor la instal bien, y el pen actuaba con afn de adquirir mayores
conocimientos.
Por lo tanto, las posibles explicaciones de un curso lesivo son el comportamiento incorrecto del autor, el comportamiento incorrecto de la vctima,
el comportamiento incorrecto de un tercero o una desgracia. Asimismo,
todas estas opciones permiten ser combinadas.
Lo que cabe preguntarse ahora ya habiendo sido analizadas las formas
en las que se puede explicar un curso lesivo, es cul es la forma correcta.
(42) Jakobs, Gnter, La imputacin objetiva en Derecho Penal, Bs. As., Ad-Hoc, 2009, p. 15.

prohibicin de regreso

Segn Jakobs, es fundamental previo a comenzar dicho anlisis establecer


el grado de desarrollo alcanzado por la sociedad concreta en la cual se va
a aplicar.
Volvamos al ejemplo de la mquina:
una sociedad saturada por la tcnica esperar de un fabricante de mquinas que ste no cree nuevos riesgos, y por tanto
le impondr el deber de garantizar la inocuidad en todas las
condiciones de funcionamiento, exonerando de este modo
tanto a quien adquiere la mquina como a la vctima. Por el
contrario, una sociedad que est necesitada de avances tcnicos tolerar bastantes riesgos; por consiguiente, exonerar al
fabricante e impondr al propietario y a la potencial vctima la
obligacin de garantizar la seguridad; incluso puede que esta
sociedad considere deseables el espritu emprendedor del
adquirente de la mquina y la curiosidad del operario, exonerndolos, respectivamente, de los deberes de proteccin o
autoproteccin.(43)

Regresando al anlisis de su teora, explica el autor que en el marco de


toda imputacin en sentido amplio, se vincula a un hecho que ocurre
en el mundo real con un sujeto que lo determina. Es este sujeto quien lo
ha creado, ya sea que este suceso sea algo positivo o negativo. Sin embargo, en el marco de una imputacin jurdico penal, la mera causacin
es insuficiente para configurar por s sola la imputacin, ya que llevara
a considerar un nmero inabarcable de personas que tuvieron relacin
causal con el hecho. Si se efectuara una imputacin por la mera causacin,
la sociedad quedara paralizada, ya que cualquier accin ser pasible de
sufrir una persecucin penal si el fabricante de autos fuera responsable
por todo lo que haga la persona que lo compra, dejara de fabricarlos.
(43) Ibid., pp. 17/18.

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Por lo tanto, para lograr entender la teora propuesta, es imprescindible


comprender el contexto en el cual fue desarrollada, y con respecto a ello,
no debe olvidarse que el autor escribe en Alemania, en una sociedad que
es claramente diferente a la nuestra, donde cada habitante conserva su
rol, y los niveles de desigualdad son ampliamente inferiores.

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h. kleiman - p. tello

En la realidad social, los contactos que se producen tienen una apertura


limitada: el fabricante de autos no ser responsable si el comprador maneja a 200 km/h, pero s ser responsable si cuando choca los airbags no se
activan correctamente. Este ejemplo, llevndolo a una definicin general,
permite sostener que

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las garantas normativas que el Derecho establece no tienen


como contenido el que todos intenten evitar todos los daos posibles si as fuese, se producira una paralizacin inmediata de
la vida social, sino que adscriben a determinadas personas que
ocupan determinadas posiciones en el contexto de interaccin
y no a todas las personas, determinados cometidos, es decir,
aseguran standards personales, roles que deben ser cumplidos.
De este modo, posibilitan una orientacin con base en patrones
generales, sin necesidad de conocer las caractersticas individuales de la persona que acta. Slo de este modo son posibles
contactos annimos o, al menos, parcialmente annimos: no es
necesario averiguar el perfil individual de quien tenemos en frente, pues dicha persona es tomada como portadora de un rol.(44)

80

De esta conclusin, se deriva cual es el fin perseguido por la imputacin


objetiva del comportamiento: se imputan aquellos actos que son desviaciones de las expectativas que se esperan respecto a un determinado
rol. Es decir, para el autor son irrelevantes las capacidades especiales de
quien acta, lo trascendental es que acte conforme a su rol determinado
para ese momento preciso sobre este aspecto, los conocimientos especiales, nos referiremos con mayor ahondamiento en prrafos siguientes,
con sus principios generales y excepciones.
El rol es una cuestin objetiva. No interesa la interpretacin subjetiva que
pudiera llegar a realizar el autor sobre su accionar, sino que lo que se debe
analizar es si objetivamente se apart o no de su rol.
En la mayora de los casos dolosos, la interpretacin subjetiva del autor y
la interpretacin objetiva del rol suelen coincidir, como es el supuesto de
dispararle a alguien hasta matarlo. Subjetivamente el autor conoca que
estaba matando, y objetivamente se apart de su rol de ciudadano. Sin
(44) Ibid., p. 21.

prohibicin de regreso

embargo, para la teora en anlisis el primer supuesto no tiene inters.


nicamente importa para la imputacin el apartamiento del rol tomado
desde un punto de vista meramente objetivo. Y esto es as ya que lo decisivo es establecer si los hechos presentan una perturbacin social. Por
lo general, el apartamiento del rol en los delitos dolosos es tan evidente
que no requiere mayor anlisis, lo cual no sucede, comnmente, en los
delitos imprudentes, en los cuales los quebrantamientos de roles son confusos y deben analizarse en forma detenida. Por eso, si bien la teora de la
imputacin objetiva es aplicable tanto a delitos dolosos como culposos,
es en estos ltimos donde adquiere su mayor funcionalidad.
En el marco de la omisin, no todos responden por cualquier consecuencia lesiva que estn en condiciones de evitar, sino que nicamente responder quien se encuentre en posicin de garante. Al respecto, explica
Jakobs que los lmites de los roles funcionan a la vez como lmites de la
responsabilidad () quien se mantiene dentro de los lmites de su rol, no
responde de un curso lesivo an en el caso en que bien pudiese perfectamente evitarlo.(45)
En el mbito de la comisin, hay determinacin lmites a los roles los cuales, si no son superados, no debe imputarse un curso lesivo, aunque haya
sido causado de un modo perfectamente evitable. Estos lmites son el
riesgo permitido, el principio de confianza cuando el comportamiento
entre seres humanos se entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano
controlar de manera permanente a todos los dems; de otro modo, no
sera posible la divisin del trabajo, la prohibicin de regreso y la competencia de la vctima cuando el sujeto pasivo viola su deber de autoproteccin. A modo introductorio, y a los fines del presente trabajo,
sern explicados nicamente dos de ellos.

Todo tipo de contacto social, por ms inocuo y anti-delictual que sea, implica riesgos. Sin embargo, esta afirmacin
no nos lleva a concluir que esos contactos sociales deben ser
evitados: () en primer lugar, porque en la mayora de los casos
(45) Ibid., pp. 26/27.

Revista Interctedras

5.1 | El riesgo permitido

81

h. kleiman - p. tello

renunciando a este tipo de contactos no se obtiene un balance


positivo el ermitao probablemente slo viva sano y feliz en la
leyenda y, en segundo lugar, porque por regla general no hay
alternativa a estos contactos. () Puesto que una sociedad sin
riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a
la sociedad, una garanta normativa que entrae la total ausencia
de riesgos no es factible; por el contrario, el riesgo inherente a la
configuracin social ha de ser irremediablemente tolerado, como
riesgo permitido. () Este riesgo se refiere a aqul riesgo que necesariamente se halla vinculado a la configuracin de la sociedad;
se trata, por tanto, de una concrecin de la adecuacin social.(46)

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La cuestin ahora recae en establecer cmo se mide este riesgo, y cuando ese riesgo debe ser aceptado por la sociedad en su conjunto socialmente adecuado. Para ello, debemos recurrir a la costumbre. Las
sociedades en su organizacin comienzan por s mismas a llevar a cabo
determinadas conductas, las cuales con el correr del tiempo se vuelven
comunes, y quedan legitimadas de manera histrica, interviniendo luego
el derecho legislndolas:

82

ha de llegarse a la conclusin de que lo socialmente adecuado, especialmente tambin cuando aparece en forma de la permisin de un riesgo, no queda legitimado por la referencia al
Derecho, sino que se legitima de manera histrica, es decir, por
su propia evolucin. El Derecho termina de definir el esbozo de
lo socialmente adecuado y lo perfila. Esto, como veremos, tiene
lugar en parte incluso a travs de normas jurdicas; el Derecho,
sin embargo, no desempea ms que esta funcin auxiliar.(47)
Por consiguiente,
un comportamiento que genera un riesgo permitido se considera socialmente normal, no porque en el caso concreto est
tolerado en virtud del contexto en el que se encuentra, sino
porque en esa configuracin es aceptada de modo natural. Por
tanto, los comportamientos que crean riesgos permitidos no
(46) Ibid., pp. 43/44.
(47) Ibid., p. 48.

prohibicin de regreso

son comportamientos que hayan de ser justificados, sino que


no realizan tipo alguno (). Deja de estar permitido aqul comportamiento que el propio Derecho define como no permitido,
prohibindolo ya sea por su peligrosidad concreta o abstracta.
En aquellos mbitos vitales donde no hay reglas establecidas,
ya sea por el Derecho o por otros elencos normativos, lo relevante es el standard de una persona prudente perteneciente
al mbito vital correspondiente, lo que ciertamente constituye
una determinacin de lmites imprecisos. Por lo tanto, debe encontrarse un punto medio. El rol relevante no siempre es el del
mayor experto; ste nicamente constituye el rol decisivo cuando la actividad slo pueda ser realizada de modo socialmente
adecuado por especialistas, como sucede, por ejemplo, respecto del funcionamiento de una central nuclear.(48)
En virtud de lo expuesto, llegamos a la conclusin de que el rol del sujeto
se obtiene por medio de una generalizacin de las facultades de las que
disponen las personas de las que se espera que participen de la actividad
en cuestin. Como ejemplo de esto, el autor nos dice que ante una seal
de pare que se encuentra totalmente doblada y no puede ser reconocida
como tal por un conductor cuidadoso, no se le puede exigir a un automovilista que se detenga incluso si fuera un conocedor de la zona, ya que
no forma parte del rol del conductor conocer los lugares, si no respetar las
seales correctamente colocadas. Esta cuestin lleva a preguntarse qu sucede con las denominadas facultades especiales.

5.2 | Facultades especiales

A fin de ejemplificar el postulado enunciado, trabajaremos con el famoso


caso del camarero bilogo, en el cual un joven bilogo se encuentra trabajando como camarero en un restaurante, y justamente por su condicin
(48) Ibid., pp. 49/51.

Revista Interctedras

La conclusin a la que se arrib en el prrafo precedente tambin nos


permite resolver la cuestin de los conocimientos especiales, en casos en
los que el autor est en condiciones de advertir un dao en virtud de estas
facultades especiales, mientras que el titular del rol no puede hacerlo.

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h. kleiman - p. tello

de bilogo, advierte que una ensalada que est por servir contiene un
hongo venenoso, situacin que no hubiera podido ser conocida por un
camarero comn. Sin perjuicio de ello, sirve de todos modos la ensalada,
y el comensal sufre una intoxicacin.
Ante este caso, siguiendo la tesis del autor alemn, no podramos imputar
ese resultado al camarero, ya que nadie espera que un camarero tenga conocimientos de biologa, por lo que su comportamiento no ha ido ms all
del nivel del riesgo permitido no apartndose, por lo tanto, de su rol.
El propio Jakobs reconoce que este resultado puede resultar controvertido,
pero lo justifica sosteniendo que

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los conocimientos especiales constituyen algo que no hay obligacin de adquirir o mantener; se trata de pura subjetividad, y
nada ms. El autor puede entregarse a la ms mnima distraccin que le impida adquirir el conocimiento especial, y puede
lcitamente olvidarse inmediatamente de algo que haya llegado
a conocer. Dicho de otro modo, la relevancia jurdico-penal de los
conocimientos especiales quedara limitada a los conocimientos
realmente existentes, es decir, al dolo. Sin embargo, un conocimiento sin deber de conocer sera un elemento ajurdico del delito, al estar definido de manera totalmente psicolgica.(49)

84

Esta solucin se configura cuando no hay ningn vnculo en particular entre el autor y la vctima. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el resultado puede cambiar si este autor est vinculado con el sujeto pasivo de
algn modo la llamada competencia por organizacin y competencia
institucional. Estos son casos en los cuales el rol del sujeto activo obliga
a activar todas sus capacidades, como puede ser el caso de un padre con
respecto a su hijo, o de un baero con respecto a la persona que se est
ahogando en su piscina.

5.3 | Roles especiales y roles comunes


La responsabilidad jurdico-penal siempre tiene su gnesis en el quebrantamiento de un rol. A estos roles bajo los cuales se centra el anlisis podemos distinguirlos en dos subclases: por un lado los roles especiales y, por
el otro, los roles generales.
(49) Ibid., p. 64.

prohibicin de regreso

Los especiales son aquellos que una determinada persona tiene porque
debe configurar con otras un mundo comn por ejemplo, el rol de
padre o el rol de cnyuge: los titulares de estos roles al quebrantarlos
generalmente responden a ttulo de autores, ya que estn obligados de
manera directa frente a la vctima de mantener un mbito comn.(50)
Sin embargo, para el desarrollo de la teora en anlisis, debemos trabajar
sobre el quebrantamientos de roles comunes o, dicho con exactitud, del
quebrantamiento del nico rol comn que existe, el rol de comportarse
como una persona en Derecho, es decir, el de respetar los derechos de
los dems como contrapartida al ejercicio de los derechos propios,(51) es
decir, el rol del buen ciudadano.

5.4 | Comportamiento de organizacin


El quebrantamiento del rol sobre el cual venimos trabajando puede llevarse a cabo en forma individual, o mediante una organizacin con otras
personas, en la cual cada uno realice un aporte el cual concluye en una
obra comn.

ha de reconocerse que quien realiza actos ejecutivos no slo


ejecuta su propio hecho, sino el hecho de todos, en cuyo caso,
la ejecucin es al mismo tiempo su propio injusto y tambin el
injusto de cada uno de los partcipes. Por tanto, no es necesario
manipular la aportacin del partcipe previa a la ejecucin para
convertirla en injusto, sino que esa aportacin no es ms que la
razn por la cual tambin al partcipe en la fase previa se le imputa como injusto suyo la ejecucin llevada a cabo por el otro.
De lo dicho deriva una nueva concepcin de la accesoriedad:
quien participa en la fase previa no responde jurdico-penal-

(50) Ibid., p 72.


(51) Ibid.

Revista Interctedras

Como es sabido, en el marco del derecho penal, la divisin de tareas que


configura un accionar ilcito constituye un delito ya sea participando o
no de los actos ejecutivos, debido a que

85

h. kleiman - p. tello

mente por coproducir el hecho de otro, sino porque el hecho


resultante tambin es el suyo propio.(52)

5.5 | La prohibicin de regreso


Ahora que ya conocemos de qu modo y en qu circunstancias se
llega a quebrantar un rol, podemos dedicarnos especficamente a analizar
la prohibicin de regreso propiamente dicha en el marco de la teora de la
imputacin objetiva de Jakobs.

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En este punto se plantea la cuestin acerca de cundo una organizacin


delictiva tal como se la describi en el apartado precedente se halla
configurada de modo tal que su conformacin tenga sentido para alcanzar
consecuencias criminales: la concurrencia de un comportamiento evitable no basta para atribuirle a una organizacin un sentido delictivo, al igual
que en el mbito de la omisin la capacidad de evitacin del resultado no
es suficiente para definir como garante a quien tiene esa capacidad.(53)
La evitabilidad es un elemento necesario, pero por s sola carece de sentido social. Por lo tanto, cundo se debe evitar? existe la obligacin de
evitar cuando forma parte del rol de quien acta en primer lugar velar por
el comportamiento de quien acta a continuacin.(54) Ante este interrogante, nace directamente una segunda cuestin a preguntarse: cundo
forma parte del rol velar por el comportamiento de quien acta a continuacin? Precisamente, esta disyuntiva va a ser respondida aplicando la
teora de la prohibicin de regreso.

86

Para responder a la cuestin planteada, el autor forma cuatro tipos de casos; los dos primeros en los que queda excluida la responsabilidad, y los
dos segundos en los que s se configura la responsabilidad.
Primer caso: en este supuesto no hay nada en comn entre ambas partes;
por el contrario, un autor anuda su actuar a cualquier comportamiento
cotidiano de otra persona y desva dicho comportamiento hacia lo delic-

(52) Ibid., pp. 76/77.


(53) Ibid., p. 81.
(54) Ibid.

prohibicin de regreso

tivo; en este caso, opera la prohibicin de regreso y slo l responde.(55)


El ejemplo aqu sera: una mujer le dice a su amante que si la abandona
destruir una cosa ajena de gran valor. El hombre rompe relaciones con
ella, y la amante destruye la cosa.
Esta solucin la exclusin de responsabilidad por aplicacin de la prohibicin de regreso encuentra su justificacin en que un accionar cotidiano e inocuo no se convierte en ilcito cuando una tercera persona lo
incluye dentro de sus planes. Al mantenerse dentro de su rol inocuo, esa
persona no tiene por qu soportar que se lo obligue a realizar una conducta contraria a su voluntad.
Segundo caso: aqu, entre el autor y la otra persona existe algo en comn,
pero esto que hay en comn es simplemente una prestacin que puede
ser obtenida por cualquier medio, y que adems no se trata de una actividad riesgosa per se, sin perjuicio de lo cual el autor utiliza esta prestacin
para configurar un accionar delictivo.

En este segundo caso es donde se encuentra el mbito principal de aplicacin de la prohibicin de regreso, esto es, de la
prohibicin de recurrir, en el marco de la imputacin, a personas que si bien fsica y psquicamente podran haber evitado el
curso lesivo hubiese bastado tener la voluntad de hacerlo,
a pesar de la no evitacin no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan legalmente () en estos supuestos, lo comn, que se objetiva de modo socialmente relevante,
concluye con la transferencia que tiene lugar; esta transferencia incrementa el peligro de que se produzcan consecuencias
delictivas no por su contenido no se transfieren prestaciones
peligrosas, sino nicamente por la planificacin delictiva que
lleva a cabo el receptor. Sin embargo, esta planificacin no tiene expresin alguna en lo que de comn hay entre quien da y
quien recibe. Por consiguiente, tampoco en este caso quien da
(55) Ibid., p. 82.

Revista Interctedras

Si bien en este caso la persona que realiza la primera accin ya no puede


sostener que nada tuvo que ver con el autor, lo cierto es que al configurar
la prestacin referida no quebrant su rol inocuo.

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h. kleiman - p. tello

puede encontrar algo propio en el delito realizado por el sujeto


receptor.(56)
A modo de ejemplo, en este grupo se configurara el accionar del taxista
que, sin apartarse de su rol de tal y sin una organizacin preexistente, traslada a una persona que se dirige a delinquir.
Tercer grupo: en el tercer y cuarto grupo de casos se analizan aquellas acciones en las cuales s existe responsabilidad ya que quien intervine en
la fase previa participa en el comportamiento delictivo de quien ejecuta
y, por lo tanto, no opera la prohibicin de regreso.

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El tercer caso se trata de que lo comn viene determinado por la prestacin, que es peligrosa per se:

88

a tales prestaciones es inherente un uso ulterior que, al menos, tambin, puede ser delictivo, y de ah que den lugar a
una comunidad con quien realiza los actos ejecutivos: por regla
general, este tipo de prestaciones tambin suelen estar prohibidas por cuanto constituyen puestas en peligro abstractas. Por
tanto, quien las realiza no puede verse distanciado de las consecuencias delictivas; por el contrario, las consecuencias que se
producen tambin le son propias. En estos casos, la comunidad
se genera de manera normativa: con independencia de lo perseguido por quien realiza la prestacin, quien lleva a cabo este
tipo de prestaciones se pone en un nivel comn con quien complementa la prestacin recibida hasta dar lugar a un comportamiento delictivo () quien es garante de la no disponibilidad
de determinados materiales responde por las consecuencias
delictivas si infringe su deber.(57)
Para este supuesto los ejemplos son por dems sencillos: el vendedor de
armas que las entrega a una persona que no tiene autorizacin, o aqul
que debe custodiar materiales peligrosos y lo hace de manera tan descuidada que un tercero tiene acceso a ellos.

(56) Ibid., pp. 83/84.


(57) Ibid., p. 87.

prohibicin de regreso

Cuarto grupo: estos casos son los supuestos habituales de induccin y


complicidad, en los cuales el partcipe no realiza una prestacin con carcter neutral, sino que especficamente la configura de modo tal que encaje
dentro de un accionar delictivo.
De este modo, quedan analizados los cuatros grupos de casos que utiliza
Jakobs para explicar los alcances de la prohibicin de regreso en su teora.
Sin perjuicio de ello, es importante recordar que tanto en el tercer grupo
como en el cuarto se realiza un anlisis meramente desde el aspecto objetivo de la imputacin. Restar determinar, luego, si el hecho le es imputable al autor desde el punto de vista subjetivo, y en caso de que as sea, si
es a ttulo de dolo o culpa.

6 | La tesis de Zaffaroni
Como se mencion ms arriba, este autor no desacredita del todo a la
teora de la conditio sine qua non aunque la considera una causalidad
rudimentaria, pues posteriormente incorpora un elemento dogmtico que
ser, en definitiva, el que permita establecer si una obra pertenece a una
persona o no. Para ello, introduce la idea de dominabilidad, que ubica
actualmente en la tipicidad objetiva sistemtica,(58) aunque antes lo haca
en la tipicidad objetiva conglobante.(59)

No hay posibilidad de conduccin o gobierno de un curso causal cuando no es posible dirigirlo hacia la produccin de una
mutacin ms o menos determinada del mundo fsico. Slo es
posible atribuir un hecho como propio del autor a ttulo doloso
cuando el autor proyecta un programa o plan racional, conforme al cual calcul que se desarrollara la causalidad y puso una
causa necesaria para su xito (sin la cual el plan no habra podido realizarse).(60)
(58) Zaffaroni, Eugenio R., Estructura bsica del derecho penal, Bs. As., Ediar, 2009, p. 83.
(59) Zaffaroni; Alagia y Slokar, Derecho penal..., op. cit., p. 508 y ss.
(60) Ibid., p. 508.

Revista Interctedras

En este sentido, Zaffaroni explica que

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h. kleiman - p. tello

Esta comprobacin exige que para imputar un resultado a un autor doloso


debe hacerse en el caso concreto, pues nunca puede derivarse del tipo
penal el dominio del hecho. Adems, para que exista dominabilidad de un
determinado curso causal, es necesario que exista previsibilidad. Agrega,
por lo tanto, que Sin dominio del hecho no hay autora dolosa; sin la posibilidad objetiva de dominio del hecho es sobreabundante interrogarse
acerca de la existencia real y efectiva de dominio; la dominabilidad es el
presupuesto objetivo del dominio. De este modo, critica a Jakobs por
sostener que la imputacin depende de si el sujeto viol algn rol y en
qu magnitud, como se vio antes.

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En la tesis de Zaffaroni, para establecer si existe dominabilidad es necesario verificar tres reglas, que pueden ser eventualmente cuatro, en caso de
existir una posible tipicidad culposa. En primer lugar, hay cursos causales
que son indominables por cualquiera, como por ejemplo el caso de quien
enva a un familiar a un bosque, durante una tormenta, para que muera
lo que as sucede. En este caso, Zaffaroni seala que los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y de la tcnica, no pueden ser dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni siquiera tiene sentido
preguntarse por el dolo, dado que en el tipo objetivo no aparece un curso
causal capaz de ser dirigido en medida humana.(61) El autor mencionado incluye, como ejemplo, para esta regla, el caso de quien abandona el
hogar conyugal y su pareja se suicida, supuesto que tambin haba sido
abordado por los dems autores, quienes llegaron a la misma solucin.

90

En segundo lugar, dentro de los cursos causales dominables, hay algunos que slo lo son por algunas personas que poseen determinados conocimientos o habilidades especiales. En estos casos, slo podr ejercer
un dominio del hecho quien posee ese saber especfico que le permite
controlar el curso causal. En este punto, aparece un concepto que es
muy relevante en el tema analizado en esta ponencia: los conocimientos especiales. Para Zaffaroni, stos no deben ser relevados en el dolo
como sostenan Armin Kaufmann, Eberhard Struensee y Marcelo Sancinetti(62) sino que son objetivables, es decir, pueden ser constatados
en el tipo objetivo.
(61) Ibid., p. 509.
(62) Ibid., p. 510, nota 139.

prohibicin de regreso

Zaffaroni explica, adems y en un caso ya analizado por otros autores


que
La circunstancia de que alguien haya sido informado acerca
de un posible curso causal al camarero le hayan avisado que
serva un plato envenenado, al actor que haban puesto balas
de plomo en el arma, al pariente que haba una bomba en el
avin es tan objetivable como que sea licenciado en biologa,
y lo nico que aporta es la mera posibilidad objetiva del dolo.
Para que haya dolo, es decir, para que el hecho objetivamente tpico sea tambin subjetivamente imputable como doloso,
ser necesario que el camarero, el actor y el pariente hayan credo en la seriedad del aviso que se les daba, que lo hayan registrado en su memoria y que lo hayan actualizado en el momento
de actuar, cuestiones todas que corresponden al anlisis del
dolo en el tipo subjetivo. Para que el camarero bilogo acte
con dolo ser necesario que haya aplicado efectivamente sus
conocimientos, que haya reparado en la fruta que serva, que
la haya identificado, etc. La condicin de bilogo no hace ms
que aseverar la posibilidad de su dolo.(63)
Aqu ingresa la crtica a la postura de Jakobs: para Zaffaroni, sostener que
el camarero bilogo debe quedar impune por no violar su rol de camarero, por la normativizacin de los roles, implica reducir la interaccin a
un juego de dramaturgia jurdica, prescindiendo de las voluntades reales de los actores y de las respectivas posibilidades de actuar con esas
voluntades.(64)

En cuanto a la intervencin de otras personas en el hecho puntualmente, los casos de prohibicin de regreso, Zaffaroni los engloba bajo la
idea de aporte no banal del partcipe secundario. Como el partcipe no
tiene el dominio del hecho de lo contrario sera autor es necesario
(63) Ibid, p. 510.
(64) Ibid.

Revista Interctedras

Por ltimo, el autor aqu epigrafiado incluye una tercera regla, que consiste en descartar el dominio del hecho cuando los medios utilizados por el
agente son groseramente inidneos.

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h. kleiman - p. tello

verificar si su aporte al hecho fue banal o no, pues en definitiva, desde la


conditio sine qua non, cualquier aporte puede ser causa del hecho, por lo
que nicamente hallara su limitacin recin al analizar el dolo.
Por consiguiente, para determinar ya desde el aspecto objetivo si un aporte fue banal o no, Zaffaroni acepta la idea de los roles banales o inocuos
de Jakobs, aunque impide su utilizacin cuando el fundamento de la violacin del rol es la infraccin de un deber administrativo. Por ello, adhiere
a la teora del rol pero solamente in bonam partem.
As las cosas, explica que si bien un rol banal siempre resulta irrelevante,
no lo ser

Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

siempre que ese rol banal implique peligros de los que se


deriven deberes de abstencin o de cuidado para la evitacin
de lesiones del gnero de las producidas por la causalidad a
la que se aporta, con independencia de que esas violaciones
tengan o no sancin administrativa o penal. Por otra parte, el
rol banal deja de ser tal cuando las circunstancias objetivas
concretas y presentes alteran notoriamente la originaria banalidad del rol.(65)

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Conforme a estas reglas, el panadero que vende pan, an a sabiendas de


que el comprador lo utilizar para matar a su familia, no viola su rol, mas
es diferente la situacin del farmacutico que vende veneno, pues su conducta s acarrea un peligro en s misma, al igual que el vendedor de armas.
Con suma claridad, explica que
La banalidad del rol nunca se determina en razn de deberes
administrativos, pues stos pueden infringirse sin que el rol
pierda banalidad, en los casos en que el resultado no pertenece a la clase de riesgos propios del rol (el panadero vende al
cliente homicida pan en mal estado); inversamente, el deber
administrativo puede no infringirse y el rol dejar de ser banal
(el armero que vende el arma al homicida habilitado para portarlaetc.).(66)
(65) Ibid., p. 512.
(66) Ibid., p. 513.

prohibicin de regreso

En resumen, para Zaffaroni, debe excluirse la imputacin al partcipe ya


desde la tipicidad objetiva cuando su rol es banal, a menos que las circunstancias objetivas, concretas y presentes no le resten banalidad al rol.

7 | Conclusin
En nuestra opinin, las tesis de Jakobs y de Zaffaroni ms all de las
enormes diferencias que estos autores presentan en otros campos de la
dogmtica son las ms slidas argumentativamente y son las que mejor
resuelven los casos bajo estudio.
En primer lugar, entendemos que debemos apartarnos de la postura asumida por Roxin en cuanto a la reconocible propensin al hecho como criterio delimitador de los casos de participacin punible. Ello es as toda
vez que la tesis esbozada por este autor carece de solidez y de aplicabilidad para todos los casos, circunstancia que l mismo reconoce cuando
la excluye en el supuesto del juez amenazado por un grupo terrorista que
finalmente da muerte a alguien. Aqu Roxin resuelve el caso con el sentido
objetivo de la accin, es decir, al sostener que la conducta del juez no
puede ser juzgada, segn su sentido objetivo, como el favorecimiento de
una propensin ajena a cometer el hecho.(67)

En cuanto al criterio de Jakobs, entendemos que es acertado, en cierta


medida, pues permite resolver los casos desde el aspecto objetivo, sin
que interese el plano subjetivo, es decir, si el primer actuante conoca lo
que hara el segundo. Sin embargo, coincidimos en que tampoco es posible como bien le critica Zaffaroni sostener dichos roles de modo
fijo, como si fuera una dramaturgia, pues conforme se dan las determina(67) Roxin, op. cit., p. 175.

Revista Interctedras

Adems, el propio Roxin admite que en aquellos supuestos donde sea


visible la propensin al hecho, ya no habr accin cotidiana, por lo que
su criterio tampoco es vlido para estos ejemplos. Inclusive, para el caso
de quien deja un vaso de cerveza luego utilizado por un pendenciero
para agredir a otro sujeto en un bar, Roxin se aparta de su reconocible
propensin al hecho es evidente que s la hay en ese caso y seala
que en dicho caso no hay aumento del riesgo.

93

h. kleiman - p. tello

das situaciones concretas, los roles que son objetivables tambin irn
cambiando. De aqu que Zaffaroni propone quitar la responsabilidad al
rol banal, salvo que ste deje de serlo frente a determinadas situaciones.
Adems, consideramos que hay que partir de un concepto restrictivo de
autor y que desde este punto de vista
la conducta de todo partcipe (inductor, cooperador necesario,
cmplice) no es penalmente relevante hasta que el autor comienza a ejecutar el tipo, es decir, llega al estadio de la tentativa. Por ejemplo, la entrega de una pistola a alguien no pasa de
ser un favorecimiento tpico de un homicidio o asesinato hasta
que el autor apunta a la vctima con dicha pistola. En esta idea
se ha basado siempre el principio de accesoriedad; la punicin
del partcipe depende de que el autor llegue a comenzar la ejecucin tpica.(68)

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Por esta razn, no tiene ningn tipo de incidencia en s misma la violacin


o no de un rol, hasta que no se verifica qu ocurri en el caso concreto, es decir, si el autor principal o segundo actuante llev a cabo su plan
delictivo. Por consiguiente, de ningn modo puede fundamentarse una
responsabilidad del primer actuante en la mera violacin de un rol, sino si
y slo si en el caso concreto se comete una accin tpica. De lo contrario,
se reprimen meras infracciones administrativas a los roles, que amplan
poder punitivo.

94

En este sentido, se ido que Si una conducta como repartir cuchillos en


el marco de una ria tumultuaria supone una cooperacin a un delito,
es indiferente a efectos penales que el que lleva a cabo esa venta sea
un ferretero que tiene su establecimiento en la calle donde se celebra la
ria y que ha sacado su mercanca a la venta. El rol social (vendedor de
ciertos productos, taxista, etc.) es un elemento de la realidad social que
nos puede ayudar a interpretar el sentido objetivo de una conducta, pero
en absoluto opera como un filtro objetivo o una causa de justificacin. El
tipo objetivo no tiene que ver con el quebrantamiento de roles especiales
como opina Jakobs, sino con la adecuacin tpica de un comportamiento
(68) Feijo Snchez, op. cit., p. 16. De todos modos, el autor citado excluye de esta regla
cuando el primer actuante es inductor o garante.

prohibicin de regreso

() un dato sociolgico como el de rol social no puede condicionar las


reglas generales de imputacin jurdico-penal, aunque pueda ser un dato
de la realidad a tener en cuenta.(69)
De todos modos, por algunos resultados a los que se llega, parecera que,
paradjicamente la postura de Jakobs es ms reductora de poder punitivo
que la de Zaffaroni, toda vez que si el individuo no se sale del rol, nunca
ser imputable para el primero, mientras que para el segundo, s podr ser
responsable, pues su rol dejar de ser banal en razn de las circunstancias
objetivas, concretas y presentes del caso.
No obstante, para Zaffaroni la postura de Jakobs y la de Roxin tambin, son ms permeables a la filtracin de poder punitivo, porque
Basta pensar en la inmensa proyeccin de frmulas bsicas
tales como el rol de buen ciudadano o el aumento del riesgo.
Por otra parte, si se compara el mbito prohibitivo que parece
significar el no matars con el que surgira del respetars el rol
de buen ciudadano o no aumentars el riesgo de muerte, parece al menos extrao que pretenda delimitarse una formulacin
legal mediante conceptos que tienen un significado semntico
prohibitivo a todas luces mucho ms amplio.(70)

Para Zaffaroni, adems, no es posible trasladar las estructuras omisivas a


los tipos activos dolosos. Es ridculo pensar que el que mata dolosamente
omite cumplir con su rol de buen ciudadano por no evitar dar muerte a un
sujeto. Asimismo, coincidimos con Zaffaroni en que los roles no son fijos,
(69) Ibid., p. 73.
(70) Zaffaroni; Alagia y Slokar, Derecho penal..., op. cit., p. 469.
(71) Ibid., p. 475.

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A ello cabe agregar que tal como seala Zaffaroni Jakobs sostiene la
imputacin an en los casos de causalidades alternativas o cursos causales
hipotticos (a diferencia de Roxin) y advierte que las violaciones de deberes intiles son relevantes, como forma de preservar la proteccin normativa del bien.(71) Por esta razn, Zaffaroni ve en Jakobs a la ms radicalizada
consecuencia del preventivismo normativo y constata que mantiene la imputacin an frente a la ausencia total de conflicto.

95

h. kleiman - p. tello

pues en las complejas relaciones sociales que cotidianamente se mantienen, los individuos cumplen diversas funciones sin olvidar sus conocimientos. Adems, la posicin de Jakobs, como bien advierte Zaffaroni, tendra
efectos insospechados e intolerables en cuanto a la impunidad de funcionarios insertos en un aparato estatal, en que cada uno sera impune en la
medida en que se limitase a su propio rol.(72)
Por lo dems, tambin compartimos la crtica de Zaffaroni a Jakobs al sealarse la tendencia a convertir a los tipos en meras infracciones de deber,
al considerar que el nico bien jurdico a proteger es la confianza de los
dems en que el rol se cumplir.(73) Cuanto menos, esta es la derivacin de
la tesis de Jakobs y se constata en la resolucin de algunos casos, como
el del armero que entrega el arma al potencial homicida. En este supuesto, si el vendedor entrega el arma sin ningn dato objetivo que le hiciera
suponer un eventual hecho delictivo, mas incumple con sus deberes administrativos, deber responder en la tesis de Jakobs por el suceso
delictivo: el fundamento de esta responsabilidad radicar, precisamente,
en haberse apartado de su rol de buen armero.

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De este modo, una mera infraccin administrativa sirve de fundamento a


una punicin, lo que permite demostrar la conversin de una infraccin
a un deber, o a lo sumo un delito de peligro abstracto por entregar el
arma sin autorizacin en uno de peligro concreto: eventualmente, el homicidio cometido por el comprador.

96

(72) Ibid., p. 476.


(73) Ibid., p. 478.

Regreverbot
La punibilidad de la contribucin
imprudente al hecho delictivo y el
rol de los conocimientos del autor
por Nahuel D. E. Doldan(1)

Dentro del universo del derecho penal, la teora de la imputacin objetiva


ha sido desde su nacimiento con Larenz y Honing, basados en la idea
propuesta por Hegel de que Imputar significa cargar algo objetivo en
la cuenta del sujeto,(2) uno de los temas centrales de discusin y mayor reflexin dogmtica. De hecho, ya de antemano se cuestiona si la
imputacin objetiva se trata de una verdadera teora, en el sentido de
que configure un cuerpo armnico de proposiciones tericas homog(1) Abogado (UBA). Auxiliar docente de la asignatura Delitos Sexuales a cargo de la Prof. Dra.
Noem G. de Rempel, perteneciente a la ctedra del Prof. Titular Dr. Javier A. De Luca (UBA).
(2) Schnemann, B., Consideraciones sobre la imputacin objetiva, en Teoras actuales en el
derecho penal. 75 Aniversario del Cdigo Penal, Bs. As., Ad Hoc, 1998, p. 221. All se cita a la
obra Grundlinien der kriminalistischen Imputationslehre (1843), de Hegel.

Revista Interctedras

1 | Introduccin

97

nahuel d. e. doldan

neas.(3) En palabras del Dr. Sancinetti: Ms bien es el nombre con el que


hoy son aglutinados diversos principios delimitadores o correctivos de la
tipicidad de una conducta punible.(4)
Esta teora o categora tiene la funcin de prestar las herramientas hermenuticas necesarias para resolver, desde un punto de vista normativo, la
atribucin de un resultado disvalioso a una conducta penalmente relevante. En este marco, debemos destacar que la verificacin del nexo causal
ser un lmite mnimo, pero no suficiente para la atribucin del resultado.
As, desde la moderna teora de la imputacin objetiva, la respuesta a la
pregunta por la atribucin depender de que se verifiquen sus dos elementos caractersticos o juicios de imputacin:
1. Que el sujeto, con su conducta, haya creado un riesgo jurdicamente desaprobado;

2. Que el resultado sea la realizacin de ese mismo peligro creado por el sujeto.
De la misma manera que sucede con la teora del delito, en donde la accin
u omisin analizada, para ser merecedora de un castigo, debe superar
los distintos niveles o vayas que se presentan tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad; la conducta aqu analizada, dentro del juicio de
tipicidad objetiva, debe superar una serie de filtros sistemticos para poder
finalmente admitir que a esa accin se le atribuye un determinado resultado.

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Estos filtros o conjunto de principios mencionados al comienzo, que tienen la funcin de excluir la imputacin objetiva entre la accin y el resultado, son los siguientes:

98

riesgo permitido;
mbito o fin de proteccin de la norma;
comportamiento alternativo conforme a derecho;
competencia de la vctima;
principio de confianza y
prohibicin de regreso (regreverbot, en alemn).
(3) Struensee, E., Acerca de la legitimacin de la imputacin objetiva como categora
complementaria del tipo objetivo, en El Derecho Penal Hoy, Homenaje al Prof. David
Baign, trad. de Fabrizio Guariglia, Bs. As., Editores del Puerto,1995, p. 251 y ss.
(4) Sancinetti, M., Observaciones sobre la teora de la imputacin objetiva, en Teoras
actuales en el Derecho Penal, 75 Aniversario del Cdigo Penal, Bs. As., Ad-Hoc, p. 182.

Regrebverbot. La punibilidad de la contribucin...

ste es el lugar sistemtico donde se ubica la prohibicin de regreso. En


el mbito de la imputacin objetiva y, tomando las palabras del propio
Reyes Alvarado:
Ciertamente es uno de los principios que dentro de la dogmtica penal ha generado mayores polmicas, al punto que desde
sus remotos orgenes hasta el momento actual han sido muchas
las fundamentaciones y desarrollos que de l se han propuesto,
bien sea plantendolo como un mecanismo de interrupcin del
nexo causal, o exponindolo a partir de la nocin de previsibilidad, o mencionndolo como un ejemplo de participacin impune, o bien sealndolo como una limitacin al principio de la
dominabilidad del hecho.(5)
Su concepto abarca aquellas situaciones en donde a la primera accin
no le es imputable un resultado, cuando ste se produce luego de una
segunda accin que explica en su totalidad la produccin del dao ms
all de que exista una conexin causal entre la primera accin y la lesin
del bien jurdico.(6) En otras palabras, esta construccin dogmtica entra
en escena cuando el interrogante que se abre ante estos especiales casos, es el de si existe la posibilidad de sancionar como autor de un delito
imprudente a quien con su conducta descuidada ha posibilitado la comisin de un delito.(7)

(5) Reyes Alvarado, Y., Imputacin Objetiva, 3 ed., Bogot, Temis, 2005, p. 187. Al punto
que Pearanda Ramos, Surez Gonzlez y Cancio Meli afirman que este replanteamiento
de la prohibicin de regreso la convierte en la institucin ms original de la imputacin
objetiva.Ver Pearanda Ramos; Surez Gonzlez y Canci Meli (en vta), en Bustos Ramrez,
Juan J. y Hormzabal Malare, Hernn, Nuevo sistema de derecho penal, Madrid, Trotta,
2004, p. 90.
(6) Ver Rusconi Maximiliano, Derecho penal. Parte general, Bs. As., Ad-Hoc, 2007, p. 214.
(7) Reyes Alvarado, op. cit. p. 331.

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Nos vamos a concentrar en este ltimo instituto, evidenciando las principales posturas que existen al respecto. Adems, intentaremos dar respuesta a la pregunta fundamental sobre si una persona que imprudentemente aporta una condicin de la cual se vale un tercero para cometer un
delito merece o no el reproche penal.

99

nahuel d. e. doldan

2 | Antecedentes de la figura
Para comprender la figura en anlisis y considerar las diversas soluciones
acorde a los principios bsicos de la imputacin objetiva y del derecho
penal de fondo, es imprescindible conocer, al menos someramente, su
evolucin histrica. A continuacin un breve repaso.

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Encontramos la fundamentacin originaria en posturas de fines del siglo XIX que argumentaban desde el mbito de la causalidad, sentando
la idea bsica en la interrupcin del nexo causal. De este modo, la accin posterior, fuera dolosa o imprudente, era capaz de interferir en la
continuidad de un curso causal iniciado imprudentemente, por lo que
se creaba una nueva cadena causal.(8) A este respecto, no debemos olvidar el momento histrico de entonces, donde la explicacin causal,
con la teora de la equivalencia de las condiciones a la cabeza, era el
mtodo de atribucin de responsabilidad penal imperante. En la actualidad, tanto la doctrina dominante como la jurisprudencia rechazan una
prohibicin de regreso edificada sobre una supuesta interrupcin del
nexo causal, toda vez que la causalidad existe o no. Y en tanto exista,
ese curso causal en modo alguno puede ser interrumpido. En el actual
estado de la discusin, la objecin a esta postura no merece mayores
consideraciones.

100

A comienzos del siglo XX, el autor alemn Frank, doctrinario que justamente concibi la denominacin regreverbot, rechaz la ilimitacin de
la responsabilidad penal sobre el supuesto de que un garante no debe
responder por todas las posibles afectaciones que pueda sufrir el bien jurdico cuya custodia le ha sido encomendada.(9) Para este autor, no pueden
ser consideradas causas del resultado las condiciones previas a una condicin posterior al resultado, colocada libre y conscientemente por otro sujeto. La causalidad promovida psicolgicamente no puede fundamentar la responsabilidad. Sin embargo, su propio autor pone de manifiesto la
(8) En este sentido, ver por ejemplo: Bar, Carl Ludwig von, La doctrina de la causalidad en la
ley, en particular en el derecho penal, Neudr d ed Leipzig en 1871, Aalen 1971, p. 65; Eser,
Albin, Strafrecht I, C. H. Beck Verlag, Mnchen, 1983.
(9) Ver Bindokat, Heinz Fahrlssige Beihilfe, en Juristen Zeitung (JZ), Tbingen, Verlag J. C.
B. Mohr (Paul Siebeck), 1986, p. 424.

Regrebverbot. La punibilidad de la contribucin...

debilidad de esta tesis al tener que excepcionarla para los supuestos de


induccin y autora mediata.(10)
Posteriormente, surgila tesis mantenida por Otto, quien
entiende la dirigibilidad (Steuerbarkeit) del curso causal como
principio bsico de imputacin, negando la punicin de este
tipo de casos con el argumento de que la posibilidad de direccin del autor originario termina all donde otra persona libre
en sentido jurdico modela el acontecer conscientemente de
acuerdo a sus propios planes o sustrae al primer actuante del
mbito de influencia en el riesgo.(11)

(10) Ver Martnez Escamilla, Margarita, La imputacin objetiva del resultado, Madrid, Edersa,
1992, p. 348. Vale destacar que, en contra de lo que se suele afirmar, Reinhard Frank se
pronunci en contra de la interrupcin de los nexos causales, afirmando que la prohibicin
de regreso funciona dentro de una misma cadena causal (citado po Reyes Alvarado, Y., op.
cit., p. 355).
(11) Tal cual expresamente citada en Martnez Escamilla, M., op. cit., p. 349.
(12) Ver Reyes Alvarado, Y., op. cit., p. 342-344.
(13) Ver Roxin, Claus, Observaciones sobre la prohibicin de regreso, trad. de Marcelo
Sancinetti, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, vol. 3, 1997, p. 24.

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En definitiva, la impunidad del primer interviniente, a diferencia del segundo, se determinar siempre por la imposibilidad cierta de conduccin
del suceso. Frente a esta tesis, primeramente se puede objetar que la falta de conductibilidad no es un criterio absoluto de exclusin de responsabilidades. sta tambin estar ausente en numerosos casos donde no
intervenga un tercero entre la accin y el resultado disvalioso acaecido
y, sin embargo, deber admitirse que el dao sufrido por la vctima sea
imputable al autor. En segundo lugar, los conceptos de dominabilidad o
conductibilidad son demasiado imprecisos como para fundamentar sobre
ellos una teora de la prohibicin de regreso. Pues, ms all de que la solucin sea en s misma correcta, la conductibilidad no puede depender de
la gravedad o levedad de las lesiones producidas por el segundo sujeto,
como insina Otto.(12) La postura es insostenible incluso si se la explica
desde la perspectiva de la evitabilidad. Porque el primer interviniente, antes de obrar, siempre pudo haber evitado el resultado.(13)

101

nahuel d. e. doldan

Welp, por su parte, trata de fundamentar esta postura en la idea de los


diferentes mbitos de responsabilidad. Para este autor, adems, la causacin imprudente de un hecho doloso sera un supuesto de adecuacin
social.(14)

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Si bien esta postura, a primera vista, resulta congruente con el principio de


auto-responsabilidad; lo cierto es que es llevado a niveles extremos por
la forma en que el autor manipula dicho principio. Esto se hace evidente
porque Welp sostiene su postura en cualquier contexto, incluso frente a
la posibilidad cierta de comisin del delito doloso; cuando en realidad,
bajo esta ltima situacin, exigir al primer interviniente que se abstenga
de obrar no significara una restriccin a la libertad individual de actuacin
y mucho menos un requerimiento socialmente inadecuado.(15)

102

La argumentacin de Wehrle parte de un punto de vista similar, pues afirma


que debido al principio de la propia responsabilidad se puede confiar en
que una persona responsable se comporte conforme a cuidado. De sto
se deduce que la cocausacin imprudente en un delito doloso es impune
por faltar la lesin de un (especfico) deber de diligencia.(16) Sumado a ese
punto de contacto, Wehrle vino a complementar la tesis de Frank haciendo un paralelo entre delitos dolosos y culposos, negando la imputacin
sobre el supuesto de que la participacin imprudente en delitos dolosos
es impune. El error de la propuesta radica en que, en el mbito del delito
culposo no es posible una distincin dogmtica entre autora y participacin, esa diferenciacin es privativa de los delitos dolosos.(17) Finalmente,
de acuerdo a estas ideas, la prohibicin de regreso quedara prcticamente superflua para el caso de una posicin de garante del primer actuante,
ya que sostiene como regla la responsabilidad de aquel garante de una
fuente de peligro que se comporta descuidadamente y de aquel garante
con deberes de vigilancia, condiciones que en definitiva sern siempre
adquiridas por un actuar precedente cuando el primer actuante genere un
peligro para el bien jurdico de que se trate. Sin embargo, Wehrle excluye
la injerencia como forma de adquirir un deber de garanta, lo que llevar
(14) Martnez Escamilla Margarita, op. cit., p. 349, con cita de Welp.
(15) Ver Roxin, Claus, op. cit., p. 22-23.
(16) Martnez Escamilla Margarita, op. cit., p. 349, con cita de Wehrle.
(17) Ver Reyes Alvarado, Yesid, op. cit., p. 340.

Regrebverbot. La punibilidad de la contribucin...

inevitablemente a soluciones arbitrarias a la hora de juzgar el nacimiento


de una posicin de garanta para una situacin fctica determinada.(18)
Siguiendo este orden de ideas, otros autores tomaron aquellos viejos postulados acudiendo con mayor vigor al principio de confianza como lmite
a la prohibicin de regreso. La frmula sera: es lcito confiar en el comportamiento correcto de los dems hasta que no concurran datos, indicios
concretos, que hagan prever lo contrario. El ncleo de la cuestin residir entonces en poder determinar cules son esos indicios o datos cuya
concurrencia torna inaplicable al principio de confianza como limitador de
la regreverbot. En esta difcil tarea se han ido elaborando una serie de
frmulas. De manera que slo se responder por la contribucin al hecho
imprudente de otro
cuando la decisin de cometer el hecho doloso por parte de ste, su determinacin delictiva, sea reconocible (Stratenwerth), o;
cuando la contribucin al delito aparezca no slo como un posible fin de la
conducta, sino como nico fin concebible (Jakobs), o;
cuando la aportacin promueva o favorezca una inclinacin o disposicin reconocible al hecho doloso (Roxin).

Como se podr apreciar, todas estas posturas llevan un trasfondo claro.


Ellas presuponen un requisito mnimo para afirmar la responsabilidad: la
previsibilidad objetiva del comportamiento doloso.(19)

Consideramos que el criterio de la previsibilidad objetiva no


es adecuado para fundamentar la llamada prohibicin de regreso, como tampoco lo es para poder determinar cundo un

(18) Ver Roxin, Claus, op. cit., pp. 26/27.


(19) Ver Martnez Escamilla, Margarita, op. cit., p. 350.

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A pesar de la extensin temprana de la la utilizacin de la previsibilidad


como fundamento de la prohibicin de regreso, en la doctrina y jurisprudencia alemana recordemos que una de las vertientes de la causalidad
adecuada funcionaba con el criterio de la previsibilidad; lo cierto es que
no resuelve de manera acabada el planteo por el regreso de la responsabilidad. Ya Reyes Alvarado sealaba:

103

nahuel d. e. doldan

riesgo jurdicamente desaprobado se realiza en el resultado penalmente relevante () la previsibilidad, como la teora de la
causalidad adecuada, ha sufrido permanentes crticas debido
a la imprecisin que acarrea consigo. No debe olvidarse tambin que desde el punto de vista estadstico son muchos los
resultados nocivos que pueden considerarse como previsibles
y sin embargo resultara absurdo tomar esa previsibilidad como
fundamento de una responsabilidad penal.(20)
A continuacin tomaremos en consideracin las teoras que con mayor
acuciosidad han reformulado la regreverbot para delimitar el mbito de
la imputacin objetiva. Verificaremos tambin si esos esfuerzos han servido para elaborar una teora uniforme que se aplique de forma unvoca a
todos los casos.

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3 | Jakobs, Roxin,
Reyes Alvarado y Zaffaroni

104

Heredero de la adecuacin social Welzeliana y consecuente con el funcionalismo sociolgico de su frmula, Jakobs entiende que La responsabilidad jurdico-penal siempre tiene como fundamento el quebrantamiento
de un rol.(21) Para el autor, esto significa que ser persona implica tener que
representar un papel, desempear un rol. Las personas se mueven en un
mbito de expectativas respecto de la funcin que el otro debe cumplir
en la sociedad y confan en que los dems obrarn atendiendo exclusivamente al rol que deben ocupar, sin necesidad de indagar en sus actitudes
internas. En este contexto, las normas de conducta vienen a institucionalizar los roles, estableciendo el conjunto de conductas al que est obligado
el portador de un rol. El respeto por esas obligaciones es garantizado con
una sancin. As, el derecho penal viene a garantizar el mantenimiento de
un rol: el de ciudadano respetuoso del derecho.(22)

(20) Reyes Alvarado, Yesid, op. cit., pp. 338/339.


(21) Jakobs, Gnter, La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, Bs. As., Ad-Hoc, 1996, p. 71.
(22) Ver Jakobs, Gnter, Sociedad, Norma y Persona en una teora de un Derecho penal
funcional, trad. Cancio Meli y Feijoo Snchez, Madrid, Cuadernos Civitas, 1996, p. 50 y ss.

Regrebverbot. La punibilidad de la contribucin...

Entonces, la imputacin objetiva es, para Jakobs, una estrategia de estabilizacin de expectativas normativas de conducta mediante la cual se
expresa que, a pesar de la defraudacin, no es necesario abandonar la expectativa de que se produzcan comportamientos no defraudatorios.(23) Esa
defraudacin estar dada por el quebrantamiento del rol, por la expresin
de sentido contraria a la norma.
Con esta idea como base, Jakobs aglutina cuatro grupos de casos para
analizarlos desde su propia perspectiva acerca de lo que implica la prohibicin de regreso. As, al tratar la fundamentacin del instituto comienza
remarcando:
En cada caso se trata de [saber] en qu supuestos quien origina un curso causal daoso ya no se puede distanciar de las
consecuencias. Es posible un distanciamiento en tales trminos
de un interviniente en el mbito de la prohibicin de regreso,
cuando su comportamiento en el momento de su ejecucin, no
depende en absoluto de que lo contine la accin, que realiza
el tipo, del ejecutor; pues entonces el interviniente ha creado
una situacin que, si bien otras personas puede que continen
hasta realizar el tipo, sin embargo precisamente de l no ha recibido un sentido de realizacin del tipo y no puede resultar
teida retroactivamente por dicha realizacin.(24)

(24) Jakobs, Gnter, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin,
Madrid, Marcial Pons, 2 ed., 1997, pp. 843/844. Es interesante destacar aqu la crtica elaborada por Marcelo Ferrante referida a esta frmula. En un trabajo originariamente presentado en 1996 en la Facultad de Derecho (UBA) para un seminario dirigido entonces por el
Prof. Dr. Sancinetti, donde se analizaba justamente la imputacin objetiva en la obra de
Gnter Jakobs; Ferrante afirmaba, que esta cierta dependencia de sentido en tanto explicacin de otros conceptos, como causa comn o sentido conjunto, no constituye una frmula
satisfactoria. Y recurrir a un trabajo posterior acerca de este problema se refiere a Jakobs,
Gnter, La Imputacin..., op. cit. tampoco aporta mayores precisiones. Es por ello que,
para intentar definir los contornos de la figura, acude a dos obras: la vieja monografa: La
prohibicin de regreso en los delitos de resultado, de Gnter Jakobs (traducido por Marcelo A. Sancinetti y Manuel Cancio Meli, Bogot, Universidad Externado de Colombia,1998) y
a dos trabajos del discpulo Heiko, Lesch: Fundamentos de una teora de la intervencin delictiva en sentido normativista y El fundamento de la responsabilidad a ttulo de coautora
como momento de la imputacin objetiva, ambos publicados conjuntamente como libro,
Intervencin delictiva e imputacin objetiva, trad. castellana de J. Snchez-Vera GmezTrelles,Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1995.

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(23) Ver Jakobs, Gnter, Regreverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum
Grund der strafrechtlichen Aftung bei Begehung, trad. de Manuel Cancio Meli, en ZStW,
1977, pp. 26/27.

105

nahuel d. e. doldan

Los dos primeros casos concluyen con la impunidad, pues opera perfectamente la prohibicin de regreso. En cuanto a los dos restantes, la contribucin termina generando una responsabilidad concurrente. Comencemos por el final para descartar aquellos casos en donde la prohibicin de
regreso no tiene influencia.
El tercer grupo de casos admite responsabilidad porque, desde su inicio,
la prestacin crea por s misma un riesgo desaprobado que dar lugar a un
comportamiento delictivo de all la comunidad delictuosa; por ejemplo,
la venta ilegal de armas.
El cuarto grupo de casos est reservado a las imputaciones por instigacin y complicidad. En estos supuestos, el partcipe no contribuye con una
prestacin neutral, sino que configura su obrar hacia un plan defraudatorio
concreto. Aqu se evidencia un marcado contexto delictivo.

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Ahora bien, descartados los supuestos anteriores, el primer grupo de casos se caracteriza por la falta de vnculo entre el tercero y el autor, a pesar
de que el autor utiliza la prestacin del tercero para beneficio propio. Se

106

Si bien en estos trabajos el esfuerzo por delimitar el concepto general del sentido delictivo
es mayor; la traslacin de las frmulas a la solucin de casos concretos sigue dejando un margen enorme de imprecisin en la gran mayora de los casos, slo ausente en los supuestos
de prestaciones estereotipadas inocuas. Sostiene que el jurista que pretenda dejar de lado
todo fenmeno diverso de la expresin de sentido contraria al derecho debera analizar la
imputacin con base en lo que el individuo organiza; ya que slo aqul que complete las
condiciones de produccin del resultado puede ser quien responda. Pues se es el acto
prohibido por la norma. La conducta de quien slo condiciona mediatamente el resultado
no puede tener el valor simblico de negacin de esa norma; sencillamente porque la norma
no se refiere a ella. Advierte que quien slo condiciona el resultado mediatamente puede expresar un sentido hostil hacia la norma que quebranta el autor; aunque no sea precisamente
contraria a aqulla. Para ello ilustra con el ejemplo del leador que extiende su hacha a quien
se halla inmerso en una pelea violenta. Sin embargo, dice, la expresin de un sentido hostil
al derecho no es igual al especfico quebranto de una norma jurdica determinada. Slo esto
ltimo es ilcito. Tratar como ilcito la conducta de aquel primer actuante solidarizndose con
la conducta del autor no es sino una imputacin que viola el principio de hecho. Si la conducta
del leador del caso altera, ya de por s, las condiciones bsicas de vigencia de la norma de
lesin la referida al autor entonces ser deber del jurista fundamentar, con base en ese
fenmeno, la construccin y legitimacin de una norma que flaquea, referida a esa conducta;
construccin que no cree exista en la actualidad. Concluye aseverando que, en el plano exclusivo de la responsabilidad por la propia organizacin, por principio, no hay cabida para la
imputacin por participacin. De manera que admite, finalmente, un mbito legtimo de participacin punible dado por los supuestos en los que pesa sobre el primer actuante un deber
especial de garanta (ver Ferrante Marcelo, Materiales para la elaboracin de una prohibicin
de regreso. Sobre la construccin del ilcito del partcipe como problema de la imputacin
objetiva, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, vol. 3 (6), 1997, pp. 235/258).

Regrebverbot. La punibilidad de la contribucin...

trata de ciertos casos de coaccin. Ejemplo de ello es la hiptesis de amenaza de asesinato a un poltico por parte de terroristas al juez que procesa
y contina el proceso en contra de estos terroristas, lo que finalmente sucede. Aqu el interviniente no responde por las consecuencias porque no
obra conjuntamente con el autor, sino, por el contrario, desempea una
funcin propia de su competencia, socialmente adecuada y en cumplimiento de su deber.
El segundo grupo se caracteriza por la existencia de un vnculo terceroautor. Es decir, hay una actuacin conjunta. No obstante, se trata de un
contacto fungible. Capaz de conseguir en cualquier lado y no peligroso
o sea, estereotipado objetivamente como inocuo, el cual el autor desva hacia el delito. Ejemplos de esta relacin estn dados por los negocios
comunes de intercambio de la vida cotidiana, negocios de favor sin contraprestacin e informaciones reales que disuaden de iniciar acciones de
salvamento.

El aspecto central de estos ltimos ejemplos es que el tercero sabe lo que


suceder, tiene el conocimiento de que est realizando un aporte para
un ulterior hecho delictivo. Pensemos en el famoso caso del taxista por
tomar un ejemplo de entre muchos que, en el transcurso de un viaje de
rutina, toma conocimiento de que su pasajero va a cometer un ilcito supongamos, dar muerte a un poltico. Jakobs resuelve la situacin de la
siguiente manera: El taxista no responde del delito que cometa su cliente
una vez llegado al punto de destino, aunque ste se lo haya anunciado
durante el trayecto. Nadie responde de las consecuencias que deriven
del cumplimiento puntual de sus obligaciones contractuales.(26) Aqu se
pone de manifiesto la posicin clara del autor, en el sentido de que los conocimientos de quien realiza la aportacin son irrelevantes. Aun ms, los
(25) Jakobs, Gnter, La Imputacin, op. cit., p. 84.
(26) Ibid., p. 83/84.

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En estos supuestos, lo comn que se objetiva de un modo


socialmente relevante concluye con la transferencia que tiene
lugar; esta transferencia incremente el peligro de que se produzcan consecuencias delictivas, no por su contenido no se
transfieren prestaciones peligrosas, sino nicamente por la
planificacin delictiva que lleva a cabo el receptor.(25)

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nahuel d. e. doldan

conocimientos y sus intenciones son irrelevantes. Incluso, por ms deseo


que tenga el taxista de que ese poltico pierda la vida por considerar que
se lo merece a raz de que promovi una ley que lo dej sin su antiguo
mejor empleo, por ejemplo. La prohibicin de regreso no pierde vigencia. El conductor de un taxi

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ha asumido llevar a cabo un transporte y debe ocuparse de


que ste tenga lugar puntualmente y sin poner en peligro al
cliente. Esto es lo que forma parte de su rol, ni ms ni menos.
Lo que conjuntamente se ha realizado con el cliente se limita,
en consecuencia, a un segmento vital circunscrito: el conductor
transporta al cliente que le paga. Como se llame el cliente, lo
que quiera hacer en el punto de destino, etc., no atae al conductor. El taxista no participa de las buenas obras del cliente; si
ste al llegar a su destina realiza una piadosa donacin, nadie
ensalzar al taxista por ello. Del mismo modo permanece distanciado de las malas obras, puesto que stas tampoco forman
parte del segmento de la realidad que tienen en comn () la
prohibicin de regreso rige incluso cuando la planificacin delictiva de la otra persona es palmaria, y ello porque se trata de
casos en los que un comportamiento estereotipado carece de
significado delictivo.(27)

108

De lo dicho se concluye que, por ms evidente que fuera la expresin de


sentido hacia el delito por parte del segundo actuante; si el primero se
mantiene dentro del mbito de comportamiento delimitado por su rol,
la responsabilidad por el hecho no podr regresar hacia l. Y esta solucin se funda en su mxima: La imputacin objetiva no depende de las
circunstancias psquicas de los intervinientes, sino del sentido social del
comportamiento.(28)
Si bien en estos dos grupos de casos no hay responsabilidad, Jakobs admite que habr imputacin y, por tanto, responsabilidad en cabeza de
(27) Ibid., p. 32/33.
(28) Ibid., p. 88. En ltima instancia, el doctrinario considera otra situacin distinta a las anteriores. Se trata de casos en donde exista una norma genrica a la manera de omisin de
socorro, por ejemplo que imponga la prestacin de auxilio para todos en situaciones de
necesidad extrema. All s podr ser responsable el tercero por ese deber atenuado no equiparable a la comisin, si realiza la prestacin que estaba obligado a omitir. Ver ibid., p. 86.

Regrebverbot. La punibilidad de la contribucin...

todas aquellas personas que, con relacin al bien jurdico en cuestin,


posean una preexistente posicin de garanta de proteccin o de control que obliga a evitar daos que amenacen al bien jurdico tutelado.(29)
La regreverbot no anula deberes existentes. La profesora Acceta lo ilustra de la mejor manera:
No se trata, en rigor de verdad, de una excepcin al principio
general, pues no se niega aqu que el comportamiento actual
resulta per se inofensivo para generar responsabilidad, slo que
el sujeto de nuestro ejemplo a pesar de no haber vulnerado su
rol general de ciudadano, ha quebrantado su rol especial de
padre(30), que lo obliga a evitar cualquier dao que amenace a
su hijo.(31)
Por lo tanto, si trasladamos aquella regla a nuestro taxista, el potencial
homicida que solicita como pasajero que se lo transporte al edificio donde
justamente vive el hijo del taxista, y durante el trayecto ste toma conocimiento de que aqul va decidido a darle muerte a su hijo (al del taxista),
deber abstenerse, en tanto pueda, de prestar tal contribucin al hecho
delictivo para cumplir con su deber de proteccin.
Sentadas ya las nociones bsicas del Prof. Jakobs, conviene ahora indagar
en el pensamiento de otro de los mximos exponentes de la dogmtica
penal alemana, estamos hablando del maestro Claus Roxin, quien analiz
la misma problemtica desde su propio punto de vista.

(29) Ver ibid., p. 85.


(30) En el ejemplo de la autora, el padre da un elemento socialmente inocuo a quien se
muestre decidido a dar muerte al hijo del primero.
(31) Acceta, Mara S., La prohibicin de regreso: crtica y delimitacin, Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal, vol. 8, 2009, p. 1350.

Revista Interctedras

En su conocido trabajo en ocasin al homenaje de Herbert Trndle del


ao 1989, Roxin tom las teoras por entonces ms recientes que reivindicaban la regreverbot. A travs de un detenido anlisis crtico y metdico,
concluy que stas no haban tenido mucho xito en sus intentos por presentar la prohibicin de regreso como un criterio autnomo de exclusin
general de la imputacin en los delitos imprudentes. Para este autor, de

109

nahuel d. e. doldan

la misma teora de la imputacin objetiva, pero con una fundamentacin


distinta, se puede llegar a las mismas conclusiones que propugna el instituto de la prohibicin de regreso.(32) As lo cree cuando afirma: las reglas
reconocidas de la teora general de la imputacin arrojan ya la consecuencia de que la intervencin no dolosa en hechos punibles dolosos,
en la mayora de los casos no puede ser imputada al tipo objetivo, y es
impune.(33)

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Para lograr tal tarea, el Profesor acude a los dos conceptos que, segn entiende, constituyen los pilares fundamentales sobre los cuales se asienta
la imputacin objetiva. Ellos son: riesgo permitido y mbito de proteccin
de la norma.

110

Roxin se encaraga, primero, de rechazar la idea de que la impunidad de la


intervencin imprudente en suicidios dolosos, autolesiones y autopuestas
en peligro dolosas; se deriva de la aplicacin de la prohibicin de regreso.
Ciertamente, la irresponsabilidad en estos casos se deriva de acuerdo al
Cdigo Penal alemn de una decisin valorativa del legislador, al prever
la impunidad de la participacin en el suicido con plena responsabilidad.
En consecuencia, si segn lo establecido en el Cdigo Penal, est fuera
de discusin que la participacin dolosa en el suicidio no merezca sancin;
mucho menos lo merecer la contribucin culposa de suicidios, autolesiones y autopuestas en peligro dolosas. Pues esas conductas quedan fuera
del mbito de proteccin de la norma ver 222, 230, StGB.(34) De
esta manera exhibe y apoya su idea inicial de que, an sin prohibicin de
regreso, estos casos no sern punibles por aplicacin de otros principios
de la imputacin objetiva.
Luego, a fin de resolver el resto de los casos; el autor apela al riesgo permitido y a lo que l considera una manifestacin o un supuesto de ste

(32) Sin embargo, con acertado criterio la Dra. Acceta afirma que la teora de Roxin adolece
del mismo defecto que sus predecesores: tan pronto se avanza en el estudio de su argumentacin, se advierte que Roxin no ha logrado separarse de esa lnea de inconsecuencias,
pues la frmula que postula como parmetro de imputacin, lejos de mantenerse uniforme,
es reelaborado una y otra vez en funcin de la solucin que desea dar a cada caso, en Acceta, Mara S., ibid., p. 1346.
(33) Roxin, Claus, op. cit., p. 28.
(34) Ello, a pesar de la previsibilidad de la segunda conducta que explicar ms adelante.

Regrebverbot. La punibilidad de la contribucin...

el principio de confianza,(35) para trasladarlo del mbito vial hacia los


dems mbitos de relacin bajo el criterio de que, en circunstancias normales, toda persona puede confiar en que, quien acte despus de su
actuacin, evitar producir una lesin dolosa en sentido tpico.
Este reconducir la impunidad al riesgo permitido, exige precisar sus presupuestos para ver delimitado el concepto:
1. Un primer criterio ofrecido por Jescheck es el de la peligrosidad inmanente de
la primera accin. Sobre la base de ste, si la primera accin ya es en s descuidada, entonces su utilizacin dolosa por otro agente coloca por fuera del
riesgo permitido a la accin del primero. Sin embargo, Roxin critica esta lnea
de fundamentacin debido a que no deja claro qu significa que en s misma
la accin del primer agente contiene el peligro del resultado.

2. Un segundo intento es el ofrecido aparentemente por Rudolphi. Determina el


lmite del riesgo permitido, toda vez que estn dados en su supuesto de hecho
los puntos de contacto para la comisin de un hecho doloso. Roxin cree que,
a pesar de que en general la idea est bien orientada, en los casos de delitos
dolosos aparece como demasiado vaga. Y lo demuestra con ejemplos en los
cuales afirmar que en la primera accin ya se han dado los puntos de contacto
llevara las cosas demasiado lejos.

3. El tercero es el de Stratenwerth. Toma como punto neurlgico el hecho de


que sea reconocible para el primer actuante que el segundo est decidido a
la comisin del delito. La crtica de Roxin parece razonable: si tal decisin es
reconocible, habr ya una participacin dolosa.

4. Un cuarto intento proviene de Jakobs, quien remite a los supuestos en los cuales la primera accin no dolosa tiene una nica finalidad concebible, y consiste
justamente en el favorecimiento de un delito. Sin embargo, para Roxin la teora
fracasa ya que difcilmente puedan existir acciones cuya finalidad slo pueda
consistir en el favorecimiento de un delito.(36)

(35) Recordemos que Roxin, dentro de su teora de la imputacin objetiva, niega autonoma
sistemtica al principio de confianza, concibindolo como un criterio dogmtico de determinacin del riesgo permitido.
(36) Ver Rusconi, Maximiliano, Reflexiones sobre un nuevo ingreso en Casacin de la discusin
sobre los juicios de imputacin: los lmites poltico-criminales de la prohibicin de regreso, Nueva Doctrina Penal, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Del Puerto, 2003, vol. B, pp. 560/561.

Revista Interctedras

Frente a la debilidad de los postulados mencionados, el autor alemn elabora su propia frmula: teora de la reconocible propensin al hecho.

111

nahuel d. e. doldan

A su modo de ver, el criterio ofrece dos virtudes: por un lado, que el aporte del primer actuante debe ser interpretado teniendo en cuenta siempre
el contexto riesgoso determinado por las intenciones manifiestamente
reconocibles del eventual autor doloso lo que permite descartar que
una accin sea definida como peligrosa o no en forma autnoma; y, por
otro lado, evita las dificultades que se presentan al tener que determinar
el criterio de la decisin firme que dirige la accin hacia la produccin del
hecho.(37)
La exgesis de esta frmula implica que la propensin al hecho visible, a
partir de una situacin concreta, tiene que ser suficiente para que el hombre de afuera se abstenga de acciones que puedan conducir a una escalada que ponga en peligro el bien jurdico de que se trate. Dicho de otro
modo, esa visible propensin al hecho ser suficiente para dejar de confiar
en que el hombre de adelante evitar la comisin de un delito.

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A estas afirmaciones se tiene que agregar la exigencia clara,


formulada por Jakobs, de que no toda condicin que ponga el
primer agente puede fundar su responsabilidad, incluso cuando
en el caso se advierte esta reconocible propensin al hecho. El
supuesto se vincula a los casos, por ejemplo, de extorsin del
segundo agente doloso(38) [como sera el caso del Juez y los
terroristas antes mencionado].

112

La clave la encuentra a travs del elemento del favorecimiento objetivo. As, el fundamento que propone Roxin para rechazar la imputacin
por imprudencia ante estas hiptesis concretas, reside en que su teora
posibilita distinguir y por tanto juzgar con total claridad cundo nos
encontramos ante una situacin de favorecimiento objetivo a una propensin ajena de cometer el hecho conducta que merece sancin;
y cundo nos encontramos ante una vinculacin arbitraria por parte del
autor doloso respecto de la condicin puesta por el primer agente, en
cuya situacin ste ltimo no merece sancin. Entonces, para estos casos de extorsin; el autor explica que la conducta del hombre de afuera
no puede ser juzgada objetivamente como el favorecimiento de una

(37) Ver ibid., p. 561.


(38) Ibid., p. 561.

Regrebverbot. La punibilidad de la contribucin...

propensin delictiva, sino ms bien como una vinculacin arbitraria del


hombre de adentro.(39)
Roxin tambin se ocupa de reformular las ideas de Jakobs por las que
excluye la responsabilidad en base al comportamiento cotidiano. sto es,
al comportamiento socialmente estereotipado como inocuo, en donde el
primer sujeto sabe que el segundo desviar la conducta socialmente adecuada del primero hacia lo delictivo. Son casos en donde el reconocimiento de la propensin al hecho es evidente, est fuera de dudas.
Fiel a sus ideas, lo primero que reclama Roxin es que, en caso de un autor
doloso, la peligrosidad de determinar si una contribucin es o no inocua,
no debe deducirse de la accin misma. Es decir, la peligrosidad de una
conducta no debe interpretarse por s misma, autnomamente, independiente de toda circunstancia que la rodea. Ms bien, debe definirse de
acuerdo al contexto riesgoso en que se desenvuelva, teniendo en cuenta
la propensin al hecho reconocible.
Entonces, trasladando esos conceptos a los supuestos de contribuciones
por acciones cotidianas, el primer interviniente debera responder por
cualquier ocasin brindada a quien visiblemente se incline hacia lo delictivo, aunque se hubiera desenvuelto, utilizando la expresin de Jakobs,
dentro de su rol estereotipado socialmente como inocuo.(40) As, retomando el ejemplo del taxista, ste debera responder por el homicidio
imprudente del poltico, en el caso de que escuche una comunicacin telefnica en la que su pasajero confirma dirigirse a darle muerte a tal persona, pues a partir de all ha reconocido la propensin al hecho del potencial
homicida, y ello a pesar de que su rol se agota en el cumplimiento de la
obligacin contractual, sin que pese sobre l ninguna carga extra.

tales casos los de reconocimientos de propensin al hecho son ejemplos ampliamente llamativos que no aparecen
en la vida real. Pues en todas las acciones cotidianas que no nos
(39) Ver Roxin, Claus, op. cit., p. 35.
(40) Acceta, Mara S., op. cit., p. 1346.

Revista Interctedras

Sin embargo, Roxin parece restringir el mbito de aplicacin de su teora


cuando afirma:

113

nahuel d. e. doldan

llaman la atencin, prcticamente nunca puede ser reconocida


una eventual propensin al hecho de un autor doloso.(41)
Segn el Profesor de Munich, tal reconocimiento demanda una capacidad
especial, concreta, suficiente, que transforme toda prestacin en principio, inocua en una prestacin ilcita. De all la relevancia que asume el conocimiento del autor dentro de la teora del Profesor alemn, puesto que
En los casos expuestos por Jakobs (por ejemplo, el panadero que vende pan a un sujeto cuyas acciones posteriores estn
reconociblemente propensas a un envenenamiento de un tercero), la accin cotidiana pierde su carcter inofensivo por los
conocimientos especiales del primer agente.(42)
La Dra. Acceta realiza una crtica que compartimos:
Aqu se descubre una inconsecuencia en el pensamiento de
Roxin, pues no es posible construir una teora de la imputacin
objetiva a partir de consideraciones netamente subjetivas ()
De lo contrario deber privarse a la teora de la imputacin objetiva de todo sustento real y resolverse la imputacin a partir
de los conocimiento del autor, es decir que cualquier exclusin
de la punibilidad deber decidirse en el mbito subjetivo.(43)

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En esta lnea argumentativa, nos ensea Sancinetti:

114

El anlisis comienza as por la pregunta relativa a los elementos


externos a la consciencia o psiquis del autor, para comprobar si
pueden estar completos los elementos objetivos del tipo penal:
el llamado tipo objetivo. El tipo es objetivo con relacin a la
psiquis del autor [es decir, est fuera de su psiquis, en el mundo
exterior a l].(44)

(41) Roxin, Claus, op. cit., p. 41.


(42) Rusconi, Maximiliano, op. cit., p. 562.
(43) Acceta, Mara S., op. cit., pp. 1346/1347.
(44) Sancinetti, Marcelo A., Casos de Derecho penal. Parte General, t. 1, Bs. As., Hammurabi, 2005, p. 209.

Regrebverbot. La punibilidad de la contribucin...

El hecho de que Roxin le confiera tal sentido determinante al conocimiento del agente, importa una base fundamental del pensamiento del autor
desde el momento en que afirma:
Por ello, en cuanto al punto de vista desde el que se enjuicia la creacin del peligro, rige tambin la prognosis objetivoposterior en la forma en que se ha impuesto en la teora de la
adecuacin () Y para ello hay que dotar aqu al observador del
eventual saber especial del autor concreto,
y explica con detenimiento:
el juez debe colocarse posteriormente (o sea dentro del proceso) en el punto de vista de un observador objetivo que juzgue
antes del hecho y que disponga de los conocimientos de un
hombre inteligente del correspondiente sector del trfico y adems del saber especial del autor.(45)
Aun as, a pesar de la marcada influencia de los conocimientos del autor
para el juicio de imputacin objetivo que acabamos de ilustrar; este criterio no es absoluto, no lo mantiene con uniformidad y sin restricciones,
como sera de esperar. La incoherencia de su frmula queda demostrada
en otro de los denominados casos de acciones cotidianas,

Segn Roxin: La razn habr que buscarla ms bien en que el apoyar


un jarro de cerveza en una taberna en la cual hay numerosos copones

(45) Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del
delito, 2da. ed., Madrid, Civitas, , 1999, t. 1, pp. 367 y 360.
(46) Acceta, Mara S., op. cit., p. 1347.

Revista Interctedras

cuando abandona aquella frmula de imputacin y apela al


criterio objetivo del incremento del riesgo para darle solucin
al caso del cliente que, en una taberna, deviene testigo de una
pelea y apoya su jarro de cerveza sobre la mesa, aun ante la
efectiva posibilidad de que alguien lo utilice para golpear a otra
persona en la cabeza. A pesar de la notable disposicin al hecho de los pendencieros, Roxin no quiere ver aqu una imputacin por imprudencia.(46)

115

nahuel d. e. doldan

de cerveza aqu y all, no aumenta la puesta en peligro de la vctima


potencial.(47)

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Si nos enfocamos ahora en esta parte del continente, merece ser destacado el trabajo de un representante de la doctrina penal colombiana
de consulta obligatoria en este tema. Me refiero a Yesid Reyes Alvarado.
Cuando el Profesor alude a la prohibicin de regreso y, dentro de esta
institucin, a las conductas posteriores dolosas del tercero, remarca que
la situacin es muy discutible en la clsica hiptesis del cazador.(48) A partir
de este ejemplo, lo primero que hace el autor es echar por tierra la afirmacin genrica de que toda vez que exista una intervencin dolosa de un
tercero se excluir necesariamente la responsabilidad del primer agente.
Llega a tal conclusin en base a que el principio de confianza autoriza al
cazador de nuestro ejemplo a confiar en que nadie tomar el arma para
cometer con ella un homicidio doloso, pero solo en cuanto para el cazador
no existan circunstancias especiales que invaliden ese principio general de
confianza.(49) Luego, altera sensiblemente el mencionado ejemplo incluyendo una de esas circunstancias especiales que menciona,

116

cuando al ingresar a la taberna se percata de la existencia de


un violento altercado entre dos clientes, en el que no faltan las
amenazas de muerte, el cazador no debe seguir confiando en
que los contendientes se comportarn correctamente, sino que,
por el contrario, debe acomodar su conducta evitando que uno
de los rivales pueda tomar el arma y provocar una desgracia. Si
frente a esta situacin el cazador cuelga su arma en la pared, y
ella es empleada por una de las personas en disputa para dar
muerte a su enemigo, no slo quien dispara habr de responder
como autor de un homicidio doloso, sino tambin a quien imprudentemente abandon su arma deber serle objetivamente
imputable un homicidio imprudente.(50)
(47) Roxin, Claus, op. cit., p. 42.
(48) El ejemplo versa sobre un cazador cuya escopeta es usada por un cliente del bar al
que el primero haba ingresado y en cuya pared haba dejado dicha escopeta para matar
a otro intencionalmente.
(49) Reyes Alvarado, Yesid, op. cit., p. 364.
(50) Ibid, p. 364. Otra opinin, por ejemplo, es la de Helmut Frister, para quien incluso si en
la taberna no hay una discusin de esa naturaleza al ser colgada el arma, el riesgo creado por

Regrebverbot. La punibilidad de la contribucin...

Y da las razones por las que resuelve el caso de esa manera:


Esto porque, como ya lo hemos sealado, la posicin de garante es referida a las situaciones concretas y solo en relacin
con ellas puede determinarse cul es la conducta exigible a
cada persona. El comportamiento que del cazador de nuestro
ejemplo se espera depende entonces siempre, de las circunstancias en las cuales el suceso se desarroll, de manera que
respecto de l no puede predicarse genricamente una imputacin o una irresponsabilidad por el homicidio que un tercero
cometa con el arma que aquel descuida.(51)
En otras palabras, lo que quiere decir el autor es que, frente a la evidencia
de una pelea, funcionara una suerte de principio de desconfianza ante la
notoria y evidente situacin.
Finalmente, coincidimos con el criterio rector que promueve el doctrinario
al afirmar que:

esa accin debe ser valorado correctamente como un riesgo no permitido de que se produzca su muerte. El trato con armas de fuego est reglamentado tambin para que con tales
armas no sean cometidos delitos dolosos. Los dueos de armas de fuego estn obligados,
entre otras cosas por esa razn, a guardar cuidadosamente sus armas y asegurarse de que
no sean usadas indebidamente ( 5, I, n 2b, 36, I, WaffG [Ley de Armas]). Quien al vulnerar
esa obligacin, le da a otro la posibilidad de cometer un homicidio doloso, crea un riesgo
no permitido para la vida de su congneres, del mismo modo que aquel que le da a otros la
posibilidad de un trato imprudente con el arma. Por tanto, tampoco rigen particularidades
respecto del riesgo de una produccin dolosa del resultado por medio de terceros. Ver
Helmut, Frister, Die Objektive Zurechnung La imputacin objetiva, en Strafrecht, Allgemeiner Teil, Derecho penal, Parte general, 2a edicin, trad. de Marcelo A. Sancinetti, Mnchen, Verlag C. H. Beck, 2007, n 10/12 (T).
(51) Ibid., p. 364.
(52) Ibid., p. 365.

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La correcta solucin de estos problemas slo puede conseguirse mediante la adecuada aplicacin de una teora de la imputacin objetiva, que debe comenzar por la determinacin de
los riesgos jurdicamente desaprobados que hayan sido creados en la situacin concreta, y que terminar con el anlisis de si
alguno de dichos riesgos desaprobados se realiz en el resultado o si este es producto de un riesgo tolerado.(52)

117

nahuel d. e. doldan

Ya dentro de la doctrina nacional, con una interesante mirada crtica, el


Dr. Zaffaroni refut las bases del pensamiento de Jakobs al afirmar que es
errado congelar los roles sociales partir de la consideracin del rol social
como esttico porque, as entendidos, no guardan correlato alguno con
el mundo real.
Segn nuestro jurisconsulto, en la sociologa los roles son dinmicos, varan a lo largo del da. Adems, as como existen roles lcitos, tambin existen ilcitos. En consecuencia, se refiere a las ideas del autor cuestionado
de la siguiente manera: Pero esta tesis no recoge los roles de la sociologa, sino que los toma como estticos y, adems, no toma en cuenta los
roles prohibidos. Ello le impide ver que quien mata a otro no defrauda el
rol de buen ciudadano, sino que asume el rol de homicida.(53)
Zaffaroni intenta ilustrar el dinamismo de los roles con un ejemplo contundente:
el rol banal del buen vecino que enciende la luz del frente de
su casa para evitar que sus vecinos tropiecen o sean asaltados,
deja de ser banal cuando la enciende para iluminar a su vecino
escondido en la sombra y hacer un aporte causal indispensable
a la banda de asesinos que lo persigue para matarlo.(54)

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A partir de esto concluye que, en abstracto, todo rol es banal. Pero, asumido
en una situacin concreta, ese rol puede perder su banalidad. De este modo,
el ministro de la CSJN insiste, al analizar los postulados de Jakobs, en que

118

(53) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal.
Parte General, 1 ed., Bs. As., Ediar, 2005, p. 389. En este sentido, Feijoo Snchez argumenta
que no se pueden elaborar los criterios objetivos de imputacin objetiva partiendo de un
concepto eminentemente sociolgico, pues la funcin de filtro del tipo objetivo se llegara
estructurar en base a criterios de corte sociolgicos. El rol social es un elemento de la realidad que nos puede ayudar a interpretar el sentido objetivo de una conducta, pero en absoluto opera como filtro objetivo o causa de justificacin. El tipo objetivo no tiene nada que
ver con el quebrantamiento de roles especiales como alude Jakobs, sino con la adecuacin
tpica de un comportamiento. Un dato sociolgico como el rol social no puede condicionar
las reglas generales de imputacin jurdico-penal, aunque pueda ser un dato de la realidad
a tener en cuenta para la valoracin jurdico-penal de una conducta. Ver Feijoo Snchez, B. J.,
Imputacin objetiva en Derecho Penal, Lima, Grijley, 2002, p. 392.
(54) Ibid., p. 390.

Regrebverbot. La punibilidad de la contribucin...

lo que sustancialmente pasa por alto esta tesis es que cuando el agente asume el dominio del hecho de un injusto penal,
cambia su rol () El error fundamental de esta teora es que no
llega a reconocer que en esos casos los roles banales no son
ms que disfraces que ocultan los roles reales de homicida o
terrorista.(55)
Respecto de las ideas de Roxin, por otro lado, Zaffaroni destaca que
Si bien la mayora de las soluciones que proporciona Roxin
pueden compartirse, resulta muy difcil reconducir todas ellas
a la frmula general del aumento del riesgo. La pluralidad de
reglas y correcciones indica cierto casuismo en el cual prevalece
el sentido comn, pero es problemtico pretender que esto sea
un concepto o respuesta nica a la pregunta por la imputacin
objetiva.(56)
Segn el doctrinario argentino, la dominabilidad del hecho es el criterio
determinante de la imputacin objetiva. Estos cursos causales dominables
pueden ser de dos clases. Por un lado estn aquellos dominables por cualquier persona; y, por el otro, estn aquellos dominables por quienes tienen conocimientos especiales, forma parte del tipo objetivo y no del aspecto subjetivo, como se cree en razn de que toda condicin especial
que rena cierta persona constituye una calidad personal objetivable.(57)

La circunstancia de que alguien haya sido informado acerca de


un posible curso causal al pariente le hubiesen informado que
haba una bomba en el avin es tan objetiva como que tenga
los ojos azules, y nada dice sobre lo subjetivo, salvo su mera
(55) Ibid., p. 390.
(56) Ibid., p. 388.
(57) Ibid., pp. 394/395.

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Ahora bien, sentada la cuestin respecto a la ubicacin sistemtica del conocimiento especial derivado de una calidad personal del autor, tambin es
fundamental distinguir qu sucede con los datos e informaciones recibidas
de quien est por prestar un aporte a un curso causal que sabe (merced a la
informacin recibida) ser daoso. En este punto Zaffaroni sostiene:

119

nahuel d. e. doldan

posibilidad de dolo de autor. Para establecer si el hecho objetivamente tpico es tambin subjetivamente imputable como
doloso al autor, ser necesario analizar en el tipo subjetivo si
ste crey seriamente el aviso que se le daba, si lo registr en
su memoria y si lo actualiz en el momento de actuar, que son
las cuestiones realmente subjetivas.(58)
Por lo tanto, dentro de la concepcin del autor, el conocimiento adquirido
por informacin recibida(59) tambin es un dato objetivable objetivo
evaluable junto con el rol asumido banal o no en la situcin objetiva
concreta. De este modo es posible excluir la imputacin objetiva con base
en la banalidad del rol, en tanto las circunstancias objetivas concretas y
presentes no alteren la originaria banalidad del papel:
El ferretero que vende un cuchillo de mesa o un martillo no
hace ningn aporte objetivo de complicidad en el homicidio
que se cometa con alguno de esos elementos, pero el ferretero
pasa a desempear un rol no banal cuando vende cuchillos y
martillos a los que participan de una enorme gresca delante de
su comercio.(60)

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4 | Conclusin

120

Luego del panorama precedentemente descripto, con el que intentamos


poner en evidencia el antiguo y actual estado de la discusin, corresponde
dar un cierre al trabajo. Para ello, expondremos nuestra propia postura.
Lo primero que deseamos sealar es la dificultad para no decir imposibilidad que implica elaborar una frmula modelo que aplique a todos
los casos por igual, tal como se vio ut supra, y que no sea objeto de cuestionamientos. En este sentido, creemos que las ideas de Jakobs merecen
ser destacadas ya que ha formulado una teora coherente, sin excepciones, tal y como se advirti, aplicable a todo caso claro est, dentro del
(58) Ibid., p. 395.
(59) En nuestro ejemplo, el taxista toma conocimiento de que conduce a un pasajero que va
a dar muerte a un otro.
(60) Ibid., p. 398.

Regrebverbot. La punibilidad de la contribucin...

mbito de los delitos de organizacin o de dominio, definidos a partir de


la produccin de un resultado, con la que podemos coincidir o no.
Particularmente, no compartimos el hecho de que sus consecuencias deban
regir, incluso, cuando la planificacin delictiva de la otra persona sea palmaria.
Por otra parte, tampoco nos convence la teora de Roxin. Porque creemos,
primero, que su principio general es tan dbil que hasta ha sido manipulado y reelaborado por el propio autor atendiendo a la respuesta que
deseaba dar a cada hiptesis en concreto. Creemos que sto demuestra
la falta de coherencia de su frmula. Segundo, porque no apoyamos la
propuesta de incluir consideraciones que hacen al mbito puramente subjetivo dentro del juicio de imputacin objetivo.

La teora de Zaffaroni es dogmticamente aceptable. De hecho compartimos la idea de la banalidad de los roles sociales, la idea de que los
mismos no son estticos. Por el contrario, son dinmicos y valorados en
funcin de la situacin concreta. En cuanto a su postura respecto de la
objetivacin de los conocimientos del autor, es absolutamente respetable.
No obstante, independientemente de que optemos o no por objetivizar
los conocimientos del autor es decir, ya sea que consideremos su saber
dentro del juicio de imputacin objetiva, o bien fuera del tipo objetivo y

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Respecto de la postura de Reyes Alvarado, si bien coincidimos en el


resultado, nos diferenciamos del procedimiento con el que llega a la
conclusin. Porque cuando el autor acertadamente afirma que el principio de confianza rige en tanto no existan circunstancias especiales
que lo invaliden y luego pone como ejemplo de esa circunstancia el
percatarse de un altercado violento con amenaza de muerte incluida
con ello se refiere, sencillamente, al conocimiento del autor. sto es, al
conocimiento de la intencin delictiva de la otra persona y, lamentablemente, omite la aclaracin sobre la valoracin de ese conocimiento
dentro del juicio de imputacin objetivo o subjetivo. Ms all de esa
ausencia, creemos que si ponemos el foco en otra circunstancia igual
de importante que trataremos a continuacin el caso podr ser resuelto satisfactoriamente.

121

nahuel d. e. doldan

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relegado al aspecto subjetivo, que es el criterio correcto, segn entendemos, desde aqu queremos proponer un enfoque ms amplio, teniendo
en cuenta, adems, la perspectiva del Iter Criminis del segundo actuante;
esto es, atendiendo la etapa del delito en que nuestro agente presta la
contribucin al hecho. Ello pues no posee la misma relevancia jurdicopenal realizar una contribucin en la fase preparatoria de un delito por
regla, impune, que realizar un aporte a un delito que ya comenz a ejecutarse intervencin punible.

122

Pongamos algunos ejemplos. Nuestro taxista, que en estricto cumplimiento de su labor transporta al potencial homicida hacia el departamento
de la eventual vctima, al tomar conocimiento de que aqul se dirige
con intenciones de asesinar, no presta una contribucin ilcita porque,
en definitiva, al momento, el pasajero no ha dado comienzo a la ejecucin del delito de homicidio. Se encuentra en una etapa preparatoria;
de la misma manera que el vendedor de una tienda de jardinera que
vende un hacha a una persona que dice que la usar para dar muerte a
su esposa; e igualmente que el juez, que dicta condena bajo amenaza
de que se dar muerte a un tercero. En estos supuestos planteados, todas estas personas terminan su intervencin durante el desarrollo de los
actos preparativos del segundo, por lo que no merecen castigo. Cuando
la conducta del segundo sujeto alcanza el estadio del comienzo de ejecucin y la prestacin originaria fue agotada con anterioridad, es libre de
reproche penal. Pues, mientras estemos en la fase previa del delito en
la etapa preparatoria del segundo obrar, rige con toda su fuerza el
principio de confianza. Dentro de esta fase, la probabilidad, por fuerte
que sea, de que el segundo actuante defraude esa confianza no afecta al
primer actor. Por ms firme que fuere aquella creencia de que el segundo actuante obrar contrariamente al derecho, la confianza no decae en
tanto no haya dado comienzo a la conducta que refiere la confianza de
omitir toda realizacin de accin tpica.
Por el contrario, si el aporte fue prestado dentro de un curso delictivo ya
iniciado, aquel principio debe ceder. Sera el caso, por ejemplo, del pasajero que ingresa al taxi con su vctima golpeada reducida y apuntada con
un arma de fuego en su cabeza. Y le pide al taxista que los traslade a la
villa para llevar a cabo el asesinato distinto es si, luego, el taxista deviene
inculpable por coaccin, cuestin que se analizar en otro nivel de la teora
del delito. Aqu habra imputacin objetiva.

Regrebverbot. La punibilidad de la contribucin...

Otro ejemplo sera el caso de quien ingresa a la tienda de jardinera


arrastrando a golpes a su vctima y amenazndola con la muerte, frente
a lo cual el empleado de comercio decide, voluntariamente, venderle
el hacha con la que aqul dar muerte a su vctima. O el de la vctima
que se halla maniatada al lado de una bomba que ya ha sido activada
para explotar y el juez recibe la amenaza de que, si dicta sentencia de
condena, el victimario dejar que la bomba estalle tambin distinto
es si, luego, el juez deviene inculpable por cumplimiento de un deber,
cuestin que se analiza en otro nivel de la teora del delito.

Sin embargo, aqu advertimos otro problema en puerta. Porque acudiendo al iter criminis no se resuelve por s solo el problema del regreso de
la responsabilidad porque se trata de un criterio que no es absoluto.
Es decir, no brinda una respuesta indubitable acerca del comienzo de
ejecucin de un delito. Cualquier avezado estudiante de Derecho puede
dar cuenta de las dificultades que conlleva la tarea de delimitar la etapa
preparatoria respecto del comienzo de ejecucin y las distintas teoras
que se han formulado a tal fin. sta es otra de las cuestiones que dentro
de la dogmtica penal ha trado arduos y cuantioso debates, a punto tal
que al da de hoy la doctrina no ha logrado asumir un criterio unnime
de determinacin del inicio de la conducta punible. Es por esta razn
que, subordinar la imputacin objetiva nica y exclusivamente a la etapa
del delito que se trate, es peligroso. En definitiva, la determinacin del
comienzo de ejecucin quedar librada a la pura subjetividad del juez, a
un excesivo arbitrio judicial.
Con esto, nuestra intencin no es presentar menos aun pronosticar un
panorama oscuro, de indeterminacin de la conducta punible respecto
de quien contribuye en forma imprudente a la perpetracin de un hecho

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Ciertamente, habr casos en donde el margen de discusin en torno al


comienzo de ejecucin sea mnimo: en tales casos se puede afirmar, casi
con unanimidad, que se ha dado inicio al curso delictivo como sera el
ltimo caso presentado del juez. De la misma manera habr casos lmite, de difcil solucin, en donde la decisin podr posar en uno u otro lado
del iter criminis con argumentos igual de respetables como el ltimo
caso del taxista, en el que la pregunta sera, ste da inicio cuando apunta
a la cabeza con el arma o cuando gatilla?, y ms an si pretendemos
separarnos del saber del sujeto.

123

nahuel d. e. doldan

delictivo. Muy por el contrario, deseamos sealar que contamos con diversas herramientas que, consideradas en conjunto, nos pueden ayudar
a analizar nuestro planteo inicial, de forma acorde a los principios bsicos
del derecho penal en general y de la imputacin objetiva en particular con
la mayor claridad dogmtica posible.

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Ergo, en consonancia con una propuesta integradora, creemos que ampliando el espectro de anlisis objetivo desde la intervencin de nuestro
agente hacia el iter criminis del otro sujeto, para identificar si la contribucin de aqul fue desarrollada durante la etapa preparatoria o bien durante la ejecucin del delito de ste, estaremos en condiciones de brindar
una solucin de mayor peso y fundamento.

124

algunas consideraciones acerca de la teora...


m. buigo - f. figueroa

Algunas consideraciones
acerca de la teora
de la imputacin objetiva
La prohibicin de regreso
y los conocimientos
o capacidades especiales
por Marcelo Buigo(1) y Francisco Figueroa(2)

1 | Introduccin
El tema que nos convoca es la imputacin objetiva, en particular la prohibicin de regreso. Puntualmente, el trabajo se centrar en intentar dar
respuesta a la discusin que se genera al tratar de resolver los casos que
researemos:
1. Un estudiante de biologa gana algn dinero trabajando de camarero. Cuando

(1) Abogado (UBA). Profesor Adjunto regular del Departamento de Derecho Penal y
Criminologa de la Facultad de Derecho (UBA), ctedra a cargo del Dr. Javier A. de Luca.
(2) Abogado (UBA). Docente en la Facultad de Derecho, UBA, ctedra a cargo del Dr. Javier
A. De Luca. Protesorero de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, grupo argentino.
Miembro de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal.

Revista Interctedras

se encarga de servir una ensalada extica, descubre en ella una fruta de la que
sabe por sus estudios que es venenosa. De todos modos, sirve la ensalada.

125

m. buigo - f. figueroa

2. El conductor de un taxi, a sabiendas de que quienes se suben al vehculo irn


a matar, cumple con su rol y los lleva a destino; es decir, se limita a transportarlos y cobrarles la tarifa correspondiente, pese al conocimiento de la finalidad
homicida de los pasajeros.

Ahora bien, debemos aclarar desde el vamos que resulta muy difcil analizar los ejemplos disparadores nicamente desde la ptica de la prohibicin de regreso y soslayar el tema de los conocimientos especiales. Sobre
esto retomaremos ms adelante.
Previo a adentrarnos en el anlisis, debemos recordar que la teora de la
imputacin objetiva naci en 1970 cuando Roxin introdujo el criterio de
la creacin de un riesgo jurdicamente relevante de lesin tpica del bien
jurdico.
De acuerdo a este nuevo concepto, la esencia de los delitos dolosos de
lesin, como as tambin de los culposos, consiste en la creacin y realizacin de un riesgo no permitido.(3)

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En otros trminos, para Roxin, representante de la primera corriente del


funcionalismo, hay dos reglas que regulan la imputacin al tipo objetivo.
As, el resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para un bien jurdico,
no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro se ha realizado en el
resultado concreto.

126

Un sector de la doctrina sostiene que esa regla aparece como insuficiente


para limitar la imputacin objetiva. Ello llev al propio Roxin a construir
una regla correctiva, conforme a la cual no habr imputacin cuando el
alcance del tipo no abarca la evitacin de los riesgos y sus repercusiones.
Se trata de casos de incitacin o de cooperacin a una mera autopuesta
en peligro que los tipos no tienden a evitar.(4)

(3) Schnemann, Bernd, Cuestiones bsicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer
milenio. Consideraciones sobre la Teora de la Imputacin Objetiva Mariana Sacher (trad.),
en Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio, Madrid, Tecnos,
2002, pp. 70 y ss.
(4) Zaffaroni, E. Ral, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general,
Bs. As., Ediar, 2000, p. 447.

algunas consideraciones acerca de la teora...

Por su parte, Jakobs explica el derecho positivo desde una perspectiva


funcional-teleolgica y su sistema se orienta de acuerdo a una concreta
funcin de la pena: la prevencin general positiva.(5) La imputacin tiene
como destinatario a la persona (rol) a quien el suceso pertenece, dado
que se imputan desviaciones respecto de expectativas que le incumban
como portador de un rol. Define a aqul como un sistema de posiciones
precisadas normativamente.(6)
Las instituciones dogmticas utilizadas por Jakobs son el riesgo permitido,
el principio de confianza, la prohibicin de regreso y las autopuestas en
peligro o competencia de la vctima. Volveremos ms adelante sobre la
posicin de este autor.
As las cosas, es evidente que el mbito de la prohibicin de regreso, que
es el tema que nos convoca, pertenece a la imputacin objetiva.

2 | Prohibicin de regreso
El problema de la prohibicin de regreso se plantea en los casos de conductas concurrentes de terceros o de la vctima.
Segn la primera formulacin de la prohibicin de regreso, se exclua la
responsabilidad penal del primer autor cuando mediaba la conducta dolosa de un tercero que determinaba la interrupcin del nexo causal.(7) Ello
por cuanto es unnime la doctrina al entender que la participacin es accesoria al hecho principal. Sin embargo, un sector mayoritario de la doctrina entiende que hace falta poder probar el doble dolo del partcipe para
afirmar que hay participacin. Es decir, hay que establecer el conocimiento
y voluntad de querer el resultado de un hecho ajeno, como as tambin

(6) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 450, nota 4.


(7) Sostienen Rodrguez Mourullo y Mir Puig que esta es la posicin del Tribunal Supremo
Espaol, y aluden a la excepcin que signific la imputacin de homicidio imprudente al
periodista Xavier Vinader respecto de dos asesinatos perpetrados por miembros de ETA, en
virtud de un artculo en que Vinader publicaba una lista de miembros del GAL que fueron
las vctimas de dichos homicidios. Vase Corcoy Bidasolo, Mirentxu, El delito Imprudente,
Montevideo-Bs. As., B de F, 2008, p. 535.

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(5) Feijo, Bernardo, Resultado Lesivo e Imprudencia, Barcelona, J. M. Bosch Editor, 2011, p. 219.

127

m. buigo - f. figueroa

que con su aporte contribuye al desarrollo del suceso principal.(8) De all


que restaba dilucidar qu suceda con la participacin imprudente en un
hecho doloso.
As fue que la moderna teora de la prohibicin de regreso trat de solucionar, con carcter general, los problemas que se planteaban en los
supuestos de intervencin culposa en la conducta dolosa de otro; aqulla,
como forma de participacin en el hecho doloso, es impune.(9)
Esa conclusin recibi crticas de parte de la doctrina mayoritaria toda
vez que el concepto unitario de autor, mantenido para los delitos imprudentes, determina que la participacin culposa en un hecho doloso se
considere autora culposa siempre que la conducta infrinja la norma de
cuidado. Por otra parte, la decisin sobre los efectos de la intervencin
de un tercero o de la vctima no puede deducirse de un principio general,
sino a travs del concreto anlisis del caso concreto y, en particular, de la
norma prevista para ste.

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Corcoy Bidasolo sostiene que una tentativa de solucin unitaria para estos
problemas estaba destinada de antemano al fracaso, toda vez que la existencia de riesgos concurrentes, ya sea de terceros o de la vctima, poda
afectar distintos niveles del juicio sobre la conducta examinada. Adems,
hay que diferenciar los supuestos en atencin, por un lado, al carcter
doloso o imprudente de la intervencin y, por otro, a si la conducta concurrente es de la propia vctima o de un tercero.(10)

128

Resulta por dems ilustrativo el recorrido crtico que realiza Roxin(11) sobre
la prohibicin de regreso a travs de distintos autores, los que intentaremos resumir en el presente trabajo.
En primer lugar, se refiere a que Welp(12) opina que el autor doloso que
acta de manera inmediata bloqueara al forneo el acceso a una res(8) Cerezo Mir, Jos, Obras completas, t. I, Lima, Ara editores, 2006, p. 1104; Mir Puig, Santiago,
Derecho Penal. Parte general, Montevideo-Bs. As.,B de F, 2004, p. 406.
(9) Corcoy Bidasolo, op. cit., p. 535, nota 7.
(10) Ibid., p. 529.
(11) Roxin, Claus, La teora del delito en la discusin actual, en Observaciones a la prohibicin
de regreso (trad. Manuel Abantio Vsquez), Lima, Jurdica Grijley, 2007, p. 113/143.
(12) Roxin, ibid., pp. 116/118.

algunas consideraciones acerca de la teora...

ponsabilidad por el resultado. La propia responsabilidad del autor doloso


constituira un mbito de responsabilidad que sera ajeno para todos
los extraos. Sostiene este autor que el influjo no doloso en la libertad
ajena sera adecuado socialmente.
Roxin critica esta posicin y sostiene que es cierto que quien acta de
manera plenamente responsable no puede ser por s mismo vctima de
una imprudencia ajena, y agrega que ello tiene gran trascendencia penal
cuando se posibilitan autolesiones o autopuestas en peligro, pero no quita que pueda haber varios responsables de lesiones a terceros, incluso en
forma escalonada de culpabilidad dolosa o culposa.
En tal sentido, sostiene Roxin que quien posibilita culposamente un hecho
doloso (al igual que tambin el inductor) no tiene que conculcar la libertad de decisin del actuante inmediato, pero si puede crear, bajo ciertas
circunstancias, un considerable peligro para la comisin del hecho. Y es
esta creacin no permitida del peligro la que, segn los principios generales, desencadena la imputacin del resultado al tipo objetivo y con ello la
responsabilidad culposa. Para que esto no ocurra en los casos de la prohibicin de regreso se necesita un fundamento especial. Welp provee este
argumento y se remite a la adecuacin social. Al respecto, Roxin refiere
que es correcto que muchas motivaciones y promociones no dolosas para
la realizacin del hecho son adecuadas socialmente, pero es insostenible
que esto tenga que ser necesariamente as.

Roxin cree que el concepto mencionado es impreciso para que funcione


como criterio general de imputacin, ya que para fundamentar la prohibicin de regreso por ausencia de capacidad de direccin, slo queda la
posibilidad de interpretar este concepto de tal manera que la capacidad
de direccin falte cuando el curso de los acontecimientos ya no pueda
(13) Ibid., pp. 118/120.

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Otro autor reseado es Otto,(13) quien llega a la prohibicin de regreso y


establece como criterio de imputacin la capacidad de direccin. Sin
embargo, entiende que la capacidad de dirigir del actuante originario
termina donde otra persona libre, en sentido jurdico configura los
hechos conscientemente segn sus propios planes o excluye al actuante
previo del mbito de influencia del riesgo.

129

m. buigo - f. figueroa

ser dominado por el primer actuante despus de haber colocado la causa


portadora del peligro. Sin embargo, no hay tal capacidad de direccin en
caso de un hecho libre y doloso del segundo actuante.
Concluye Roxin que no se puede cimentar una prohibicin de regreso en
un criterio de imputacin de capacidad de direccin, pues segn como
se entienda este elemento, se puede presentar en la causacin de una
comisin dolosa de un delito o como faltante en los casos que indiscutiblemente no estn sometidos a la prohibicin de regreso.

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Wehrle,(14) el ltimo autor citado por Roxin, sostiene que si se considera


que la provocacin dolosa de hechos dolosos no es autora sino participacin, como correlato, la provocacin culposa de hechos dolosos debe
quedar impune, debido a que los hechos culposos presentan un reducido
merecimiento de pena, y agrega que aun cuando el primer actuante no
doloso, ante la notoriedad del hecho doloso, (fuera) groseramente no solidario frente al bien jurdico amenazado, esto no fundamentara la infraccin del deber de cuidado.

130

Roxin critica la postura de Wehrle(15) y sostiene que l mismo escapa a la


prohibicin de regreso que postula, al quitarle vigencia en caso de posicin de garante del primer actuante. As, en consonancia con Jakobs,
pretende hacer responsable por un hecho culposo al garante protector
que se comportara descuidadamente y en general tambin al garante,
incluso cuando se interponga un tercero que acte dolosamente. Sostiene
Roxin que la idea de Wehrle desarrollada tendra que, en consecuencia,
eliminar de forma completa la prohibicin de regreso.
Finalmente Roxin, al fijar su posicin,(16) expresa que los intentos de introducir la prohibicin de regreso como regla especial para una exclusin
general de la imputacin en los delitos culposos no han sido muy exitosos.
Sin embargo, sostiene que las reglas reconocidas por la doctrina general
de la imputacin establecen que la cooperacin no dolosa en hechos dolosos, en la mayora de los casos, no puede ser imputada al tipo objetivo.
(14) Ibid., pp. 120/123.
(15) Ibid., p. 123.
(16) Ibid., p. 123 y ss.

algunas consideraciones acerca de la teora...

Ahora bien, aclara que la participacin culposa en suicidios dolosos, autolesiones y autopuestas en peligro no es imputable al tipo objetivo, porque
no es comprendida por el fin de proteccin de los arts. 222 y 230 del Cdigo Penal Alemn, pero esta limitacin del fin de proteccin no se deriva
de una prohibicin de regreso de validez general, sino de una accin valorativa del legislador.
Pues la mayora de los casos de causacin no dolosa de hechos punibles
dolosos se encuentran dentro del riesgo permitido, dentro de ello encontramos el principio de confianza. Al respecto agrega que la impunidad se
deba al riesgo permitido no debe mal interpretarse como reconocimiento
de una prohibicin de regreso con el ropaje de otra terminologa. Esto
es mostrado no slo por los lmites del riesgo permitido, sino que puede
reconocerse tambin sobre todo en que la impunidad del primer actuante
no est limitada como en la prohibicin de regreso a conductas no
dolosas.
Sin embargo, la prohibicin de regreso y los conocimientos especiales,
como veremos seguidamente, son temas que han generado diversas opiniones en la doctrina penal, algunas de las cuales dejamos reseadas precedentemente. An hoy suscitan mltiples dificultades relacionadas con
aquellas posiciones que tratan las cuestiones bajo estudio desde la perspectiva de la teora de la imputacin objetiva.

Adems, analizaremos en qu etapa de la teora del delito hay que valorar


los conocimientos especiales que pudiera tener el autor, problema que
sigue vigente en el marco de la discusin doctrinal sobre la tipicidad y, en
concreto, sobre la teora de la imputacin objetiva.
Una lnea doctrinal distingue entre deber de cuidado objetivo y subjetivo
y adscribe el primero al injusto y el segundo a la culpabilidad. Welzel fue

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Por tal motivo, vamos a recorrer algunas de las posiciones que tratan dicha
problemtica para, finalmente, intentar dar respuesta a la pregunta: es
posible tener en cuenta los conocimientos especiales del autor al momento de formular la imputacin? O, por el contrario, debe existir una prohibicin de regreso cuando el autor se ha comportado como lo hara un
hombre medio o se haya limitado a cumplir el rol que le corresponde
dentro de la sociedad?

131

m. buigo - f. figueroa

uno de los precursores de esta teora; mientras que hoy en da podemos


sealar a Jescheck como el defensor ms conocido o representativo de
esta concepcin: [s]olamente cuando se ha constatado el aspecto objetivo del tipo imprudente (tipo de injusto) puede seguirse preguntando
si el mandato general de cuidado y previsin tambin hubiese podido
ser cumplido por el autor individual segn su inteligencia y formacin, su
habilidad y capacitacin, su experiencia de vida y su posicin social (tipo
de culpabilidad).(17)
Otro sector de la doctrina considera que los poderes individuales o conocimientos especiales deben analizarse en el tipo, que abarcar el objetivo
deber de cuidado, como as tambin el subjetivo.(18)
Tambin hay quienes sostienen que, al contrario de lo que opina la doctrina mayoritaria, se puede defender un deber objetivo de cuidado como
elemento del tipo cuya determinacin viene condicionada por los conocimientos, capacidades y experiencias del autor.

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sta es una posicin normativa que postula que la infraccin del deber
de cuidado se determina mediante un juicio retrospectivo en el que el
juzgador tiene en cuenta los conocimientos, capacidades instrumentales
y experiencias que estaban a disposicin del autor. Este juicio retrospectivo individualizado no implica la subjetivizacin del tipo ni del deber de
cuidado. Lo decisivo no es el objeto del juicio sino cmo y bajo qu patrones o baremos de medida se realiza dicho juicio.(19)

132

Cabe sealar que Stratenwerth estableci un paralelismo entre los delitos imprudentes y los delitos de omisin, donde la realizacin del tipo ha
dependido siempre de los conocimientos y capacidades especiales del
autor; mientras que Jakobs inici un camino decisivo al separar los dos
problemas que se encontraban entremezclados en la doctrina mayoritaria:
el tipo objetivo y el tipo subjetivo del delito imprudente. La cuestin de los

(17) Jescheck, H. H., Tratado de Derecho Penal, (trad. de Mir Puig y Muoz Conde),t. II, J. M.
Bosch Editor, Barcelona, 1981, p. 778.
(18) Corcoy Bidasolo, op. cit., p. 32, nota 7.
(19) Feijo, op. cit., pp. 109/110, nota 5.

algunas consideraciones acerca de la teora...

conocimientos especiales se remita as al tipo subjetivo tanto en el delito


doloso como en el imprudente.
Ahora bien, corresponde determinar qu entendemos por conocimientos
especiales.
En tal sentido, la doctrina en general sostiene que conforman los conocimientos especiales la experiencia del sujeto en la actividad de que se trate, el aprendizaje que haya realizado sobre ella, y el especial conocimiento
de la situacin que tenga el autor. Por capacidad o aptitud se comprende,
generalmente, la habilidad particular del autor en el desempeo de dicha
actividad.(20)
La teora de la determinacin estrictamente objetiva del deber de cuidado
parte de que el carcter normativo de la imprudencia obliga a concretar el
cuidado de acuerdo con criterios objetivos.(21)
Se recurre as al hombre medio, hombre ideal, razonable, normal, sin reparar en que sta es una construccin artificial que no existe
en la realidad. Ello se pone de manifiesto en las dificultades que los partidarios de sta posicin tienen para determinar cuando estamos frente al
hombre medio.(22)
La teora de los conocimientos especiales o de los poderes individuales
fue criticada con el argumento de que atenta contra el principio de igualdad ya que el mbito de lo prohibido sera mayor para quien tiene conocimientos o entrenamientos especiales respecto a quien no los tiene.

(20) Corcoy Bidasolo, op. cit., p. 107, nota 7.


(21) Ibid., p. 110.
(22) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 530, nota 4; y Corcoy Bidasolo, op. cit., p. 111, nota 7.
(23) Corcoy Bidasolo, op. cit., p. 113.

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Al respecto se sostuvo que lo que efectivamente atenta contra el principio de igualdad y de justicia material sera tratar a los desiguales como
iguales, exigir a todos el mismo nivel de cuidado obliga a que todos realicen el mismo grado de esfuerzo y, aplicando este nuevo baremo comn,
unos pueden ms y otros menos.(23)

133

m. buigo - f. figueroa

Feijo nos recuerda que Jakobs modific su posicin inicial a la que


hicimos referencia arriba fundamentalmente a partir de 1979, en un artculo donde trataba la prohibicin de regreso en los delitos de resultado
a partir del cual desarroll una teora del tipo donde lo determinante es
su aspecto objetivo (el rol social). Lo que el sujeto activo conoce o deja de
conocer perdi importancia para este autor cuya evolucin doctrinal se
destac por una continua objetivacin del tipo.(24)
Confirma lo dicho que, en la actualidad, Jakobs considera que el tipo objetivo es la parte externa del delito; con el tipo objetivo surge el delito como
magnitud social motivo por el cual tiene relevancia penal. Sin embargo,
el tipo objetivo por s solo no constituye injusto, as el tipo objetivo es el
objeto del tipo subjetivo, y ya sea en su configuracin anticipada (dolo) o
anticipable (imprudencia), el tipo objetivo es una parte de la psique del
autor.(25) Entonces, en primer lugar, deberamos verificar si concurren determinados efectos externos de alguna accin (tipo objetivo). Luego, si estos efectos externos constituyen la realizacin de una accin determinada
por ellos (el tipo subjetivo referido al tipo objetivo).(26)

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Desde esa perspectiva, la causalidad es slo condicin mnima de la imputacin objetiva del resultado; sin embargo, debe aadirse aun la relevancia
jurdica de la relacin causal entre la accin y el resultado. Naturalmente,
la relevancia de los cursos causales no se limita slo objetivamente, sino
que tambin es necesaria la exigencia de un aspecto subjetivo congruente, que tiene un efecto limitador.(27)

134

Jakobs expone la cuestin de los conocimientos especiales a travs de


dos ejemplos:
1. un ingeniero alquila un automvil y descubre, gracias a sus especiales conocimientos tcnicos, que los frenos van a fallar en breve. A pesar de ello, de-

(24) Feijo, op. cit., p. 62, nota 5.


(25) Jakobs, Gnther, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin,
Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo (trads.), Madrid, Marcial
Pons, 1997, p. 223.
(26) Jakobs, ibid., p. 223.
(27) Ibid., p. 237.

algunas consideraciones acerca de la teora...

vuelve el vehculo al arrendador, el siguiente cliente en usar el coche sufre un


accidente;

2. el caso del bilogo reseado en la introduccin.


El otro ejemplo enunciado en el apartado introductorio tambin presenta
dificultades y disentimientos a la hora de su resolucin.
El problema se suscita al tener que decidir cundo, a causa de un saber
especial superior del autor, o al tomar conocimiento de la finalidad criminal de un ciudadano, se puede pronosticar un riesgo incrementado o
incluso la seguridad del resultado. La cuestin es idntica en los delitos
de omisin, al tener que emplear tambin, para la evitacin de resultados,
las capacidades individuales. Al tener en cuenta el conocimiento especial
en el pronstico, se evitara que quienes posean saberes especiales manipulen situaciones de riesgo y as obtengan resultados lesivos. Quienes se
encuentran en contra de tenerlo en cuenta refieren que la atencin que se
presta por encima de la obligacin traera como consecuencia deberes de
evitar, por lo que se limitara el mbito de libertad de accin.(28)
La conclusin de Jakobs es que las expectativas relativas a un comportamiento que tambin un lego puede desarrollar de modo socialmente
adecuado se determinan con base en el arsenal de capacidades propias
del lego; en los ejemplos ha de excluirse la responsabilidad. Entonces,
ninguno de los tres quebrant su rol y, en consecuencia, sus respectivos
comportamientos no han sobrepasado el riesgo permitido.(29)

(28) Ibid., p. 251, nota 24.


(29) Ibid., p 252; y Jakobs, Gnther, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, de Manuel
Cancio Meli (trad.), Bs. As., Ad-Hoc, 1996, p. 63.
(30) Jakobs, Derecho Penal..., op. cit., p. 253, nota 24.

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Ahora bien, distinta sera la solucin si, por s mismo, el autor introduce el
conocimiento especial en la relacin con la vctima, ya que tal conocimiento se incorpora al papel que caracteriza el vnculo, aun cuando el autor
no estuviese obligado, en s, a tomar en consideracin el saber especial.
Queda excluido, asimismo la posibilidad de que un autor no obligado a
tomar en consideracin un saber especial en favor de la vctima pueda
aprovecharse de ello en perjuicio de aqulla.(30)

135

m. buigo - f. figueroa

No obstante, Jakobs sostiene que si el autor est vinculado a la vctima


de algn modo, puede que forme parte de su rol activar todas sus capacidades. De all que diferencia entre competencia por organizacin y
competencia institucional.
En relacin con la competencia por organizacin, puede que el autor sea
garante de asegurar que en su mbito de organizacin se respeten los estndares habituales de seguridad. En estos casos, cualquier conocimiento
con independencia del modo en que haya sido adquirido de que no se
estn respetando los standars obliga a desplegar una actividad en el seno
del rol y, en concreto, a encargarse de restablecer la situacin estndar, pues
la desviacin negativa respecto del standard ya constituye una perturbacin
que como garante debe suprimir el titular del mbito de organizacin.(31)
Existe la competencia con motivo de un vnculo institucional. Al respecto,
sostiene el autor citado que

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en este mbito puede suceder que forme parte del contenido de la institucin una comunidad ms o menos completa
entre garante y favorecido que en casos lmite incluye todo conocimiento que el garante tenga, de modo que ste no puede
dejar al margen de su rol unos determinados conocimientos especiales (relacin de los padres con los hijos).(32)

136

Para Jakobs existe prohibicin de regreso, esto es, la prohibicin de recurrir, en el marco de la imputacin objetiva, a personas que, si bien fsica
y psquicamente podran haber evitado el curso lesivo hubiese bastado
tener voluntad de hacerlo, porque no quebrantaron su rol de ciudadanos y se comportaron legalmente.
En palabras de Jakobs: [l]a responsabilidad por un delito de resultado
mediante comisin decae cuando una accin llega a ser causal de un resultado tpico slo porque un tercero desva, sin relacin con el agente las
consecuencias de la accin hacia el dao.(33)

(31) Jakobs, La Imputacin..., op. cit., p. 65, nota 28.


(32) Ibid., p. 66.
(33) Jakobs, Derecho Penal..., op. cit., p. 230, nota 24.

algunas consideraciones acerca de la teora...

As, en el mbito de la prohibicin de regreso, que se expone en relacin


con la teora de la autora y de la participacin, el lmite de responsabilidad
afecta, tambin, a los hechos imprudentes (donde no distinguen formas
de participacin).(34)
Sin embargo, las posiciones de garanta que existen de forma independiente
al comportamiento actual no anulan la prohibicin de regreso, pero constituyen, a su vez, una de las razones que fundamentan la responsabilidad: dicho
de otro modo, el hecho de que por medio de su comportamiento actual
alguien no quebrante su rol general de ciudadano, no significa que no pueda quebrantar ese rol por medio de otro comportamiento, o que no pueda
quebrantar otro rol, quedando por esta razn vinculado de tal modo con el
comportamiento ejecutivo que ste tambin se convierta en algo suyo.(35)
De manera coincidente con Jakobs y, entre nosotros, se expresa Righi al
brindar el siguiente ejemplo: en un servicio mdico de urgencias no sera
necesario que un prestigioso especialista haga ms de lo habitual, pues
activar los conocimientos especiales no forma parte del rol de mdico de
urgencias, aunque reconoce que en ediciones anteriores de su manual
haba tenido una posicin distinta.(36)
Las crticas a esa posicin expresan que confunden los conocimientos
efectivos y actuales que requiere el dolo (y que, por ende, son datos eminentemente subjetivos), con las calidades objetivables que habilitan la
posibilidad de dominio (dominabilidad) de un curso causal, sin que prejuzguen en absoluto acerca de la efectividad de ese dominio.
En el ejemplo de Jakobs
[l]a condicin de bilogo no hace ms que aseverar la posibilidad de su dolo. Pretender que el camarero no se le imputa
porque no actuaba como bilogo, como resultado de la nor-

(35) Jakobs, La Imputacin..., op. cit., p. 85, nota 28.


(36) Righi, Esteban, Derecho Penal Parte General, Bs. As., Lexis-Nexis, 2007, p. 201. All sostiene
que ese punto de vista contradice la opinin dominante que puede verse en Jescheck,
Wessels, Stratenwerth, e inclusive Righi-Fernndez, donde decimos que debe entenderse
que viol el deber, un experto cirujano que slo desarroll cuidados propios de un mdico
trmino medio, si se acredita que hubiera evitado la muerte del paciente, de haber tomado
precauciones excepcionales que estaban a su alcance.

Revista Interctedras

(34) Ibid., p. 259.

137

m. buigo - f. figueroa

mativizacin de roles, es tanto como reducir la interaccin a un


juego de dramaturgia jurdica, prescindiendo de las voluntades
reales de los actores y de las respectivas posibilidades de actuar
con esas voluntades. En el mbito de la tipicidad objetiva, dada
la calidad objetivada del agente, el observador tercero podr
suponer o no la existencia de un plan. As, no puede imputarse
la muerte del pariente al que lo determina a viajar en avin,
pero es diferente si alguien le haba informado que haba una
bomba en el avin, el tercero observador, en el primer caso no
puede suponer la existencia de un plan, pero en el segundo, la
circunstancia objetiva de que alguien le haya informado previamente al pariente da lugar a esa suposicin.(37)
La crtica tambin se extiende a los delitos imprudentes. En efecto, ni el bilogo que se desempea como camarero ni el ingeniero civil que lo hace
como capataz, tienen el deber de cuidar la calidad de la comida o de los
materiales empleados en la obra. No obstante, si el camarero al servir sospecha del carcter venenoso del producto, esta sospecha y no su rol es lo que
determina el deber de cuidado que le impone advertirlo y evitar servirlo.(38)

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Desde otro punto de Feijo sostiene que

138

lo que se enjuicia no es si un ciudadano ha cumplido su rol


de camarero () sino si ha matado o ha lesionado en forma tpica () Jakobs se confunde al limitar la responsabilidad teniendo en cuenta como filtro roles muy especiales. En el marco del
Derecho Penal no nos interesa la infraccin de roles especiales
(camarero), sino la infraccin del rol general de ciudadano ()
Slo son conocimientos especiales (penalmente no relevantes)
los conocimientos que no van referidos al hecho tpico.(39)
Y agrega que
[t]odo ciudadano tiene prohibido darle comida envenenada
a otro. Eso es matar a otroy el rol social no genera sin ms
(37) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., pp. 486/487, nota 4.
(38) Ibid., p. 531, nota 4.
(39) Feijo, op. cit., p. 222, nota 5.

algunas consideraciones acerca de la teora...

filtros objetivos relevantes para el tipo. A mayores habra que


aadir otra objecin formal a la solucin que Jakobs le da a su
ejemplo: si el camarero no mata es dudoso afirmar que el autor
directo del hecho es el que envenen la comida, ya que necesitamos el comportamiento posterior del camarero para explicar
el resultado muerte. Y al existir un pleno conocimiento del camarero no es posible acudir a la figura de la autora mediata. En
definitiva, lo decisivo para la existencia del tipo es la creacin
dolosa de un riesgo no permitido que se realiza en el resultado.
El rol social no aade nada a los tradicionales requisitos de la
teora de la imputacin objetiva.(40)
Jakobs, en el mbito de la participacin, hace una diferencia entre roles
banales o roles cotidianos inocuos y establece una prohibicin de regreso
respecto de la imputacin por complicidad. Es decir, para el autor hay un
mbito de actuacin conjunta dolosa o imprudente en el comportamiento
de otras personas, que realiza objetivamente el tipo, sin responsabilidad
por esta intervencin en sentido amplio. Ello se caracteriza por el hecho
de que el interviniente realiza un aporte que en s es inocuo y cotidiano y
que slo mediante la puesta en marcha de los planes delictivos de otras
personas se convierte en un curso causal daoso.(41)

Roxin entiende a la prohibicin de regreso en cuanto a que rige el principio de confianza por regla general, es decir: se puede confiar en que
otros no cometan delitos dolosos. Se trata, asimismo, de un caso de riesgo
permitido: los peligros inevitables se asumen o soportan en atencin a
(40) Ibid., p. 224, nota 5.
(41) Jakobs, Derecho Penal..., op. cit., pp. 842/843, nota 6.
(42) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 488, nota 4.

Revista Interctedras

Al respecto, Zaffaroni; Alagia y Slokar sealan que la construccin de


Jakobs aparece satisfactoria para poner un lmite objetivo a la complicidad
en la que no puede apelarse al dominio del hecho. Sin embargo hacen
una salvedad y, si bien sostienen que corresponde adherir a la tesis aludida como lmite a la relevancia tpica del aporte objetivo de la complicidad
slo debe hacrselo in bonam partem, sin admitir ninguna ampliacin del
rol en funcin de infracciones administrativas.(42)

139

m. buigo - f. figueroa

las ventajas individuales y sociales que el principio de confianza tambin


ofrece en este terreno.(43)
Para Abraldes, el principio de confianza implica que por regla general es
dable confiar en que otros no cometan delitos dolosos, en otras palabras,
que estarn al amparo de la norma aquellos comportamientos causalmente favorecedores de la comisin de un injusto doloso, bajo ciertos lmites.(44) Sin embargo, captulo seguido, agrega que opera como lmite al
principio de confianza que el interviniente conozca que suministra tales
materiales que detenten o pudieran detentar respecto de la inclinacin
del autor a la comisin del delito.(45)
En un sentido similar Zaffaroni; Alagia y Slokar expresan que el principio
de confianza se halla en el propio deber de observacin: es violatorio del
deber de cuidado mantener la confianza cuando, en el propio mbito de
observacin, han entrado indicios de que el otro no se comportaba conforme a lo esperado, sin que sea necesario aguardar a que el tercero pierda el dominio total del hecho.(46)
En la manera de entender la prohibicin de regreso de Roxin encontramos
el cimiento de la antigua teora de la prohibicin de regreso, aun defendida en la actualidad con distintas fundamentos, segn la cual la contribucin culposa en delitos dolosos es impune.(47)

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Sin embargo, Zaffaroni; Alagia y Slokar expresaron que

140

[l]a vieja frmula de Frank de la prohibicin de regreso tena


por objeto evitar que la causalidad se extendiese hasta los que
haban favorecido un delito doloso en situaciones en las que no
(43) Roxin, op. cit., p. 125 y ss, nota 11.
(44) Abraldes, Sandro, Delito imprudente y principio de confianza, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2010, p. 209, En un sentido similar, Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos.
La estructura de la teora del delito, Luzn Pea, Das y Garca Conlledo y de Vicente Remesal
(trad.), Madrid, Civitas, 1997, p. 1006; y Cerezo Mir, op. cit., p. 569, nota 8.
(45) Abraldes , Sandro, ibid.; y Cerezo Mir, ibid.
(46) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 560, nota 4.
(47) Roxin, Derecho Penal..., op. cit., p. 1006, nota 43.

algunas consideraciones acerca de la teora...

Para Roxin la solucin no pasa por una prohibicin absoluta de regreso,


sino que se deben trazar los lmites del principio de confianza y del riesgo
permitido.(49) Adems, entiende que los intentos de introducir la prohibicin de regreso como regla especial para una exclusin general de la
imputacin en los delitos culposos no han sido muy exitosos; y sostiene
como criterio de imputacin la inclinacin reconocible al hecho. Es decir,
una primera accin no puede ser interpretada como intolerablemente pe-

(48) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., pp. 534/535, nota 4.


(49) Roxin, Derecho Penal..., op. cit., p. 1007, nota 43.

Revista Interctedras

pareca razonable imputar el hecho: no poda considerarse a la


amante como partcipe en el homicidio de la mujer del homicida por haberle proporcionado el veneno pudiendo sospechar el
uso que podra darle. Para ello se entenda que la intervencin
dolosa cortaba la relevancia de la causalidad (o interrumpa el
nexo) posicin que hoy es muy minoritaria en la doctrina. En la
actualidad no se plantea como un problema de causalidad, sino
que lo que intentaba resolverse con esa frmula pas a ser un
problema de imputacin o de imputacin en la participacin,
que en los tipos dolosos excluye la tipicidad conglobante por
considerar banal el aporte del partcipe y, en los tipos culposos,
en los casos en que la conducta banal no puede considerarse
tpica, porque impedira la realizacin de una amplsima gama
de acciones corrientes de interaccin social y que forman parte
del mbito del riesgo no prohibido, como vender herramientas
o medicamentos. En todos los casos, la banalidad de la accin
excluye la tipicidad culposa en el lmite en el que el principio de
confianza no haya sido violado. De este modo, el ncleo de la
antigua prohibicin de regreso pasa hoy por repartirse entre la
banalidad o inocuidad del aporte en la participacin dolosa y el
mbito del peligro no prohibido de la tipicidad culposa, conforme resulta de la aplicacin del principio de confianza. Por ende,
no hay razn alguna para excluir la posibilidad de la tipicidad
culposa cuando se favorece una accin dolosa: quien imprudentemente provee un arma mortal al agresor o contendiente,
ser un autor culposo.(48)

141

m. buigo - f. figueroa

ligrosa por ella misma, sino solamente a partir del contexto reconocible de
las intenciones del potencial autor doloso.(50)
De all, consideramos que Roxin introduce indirectamente un aspecto subjetivo en la tipicidad (dentro la teora de la imputacin objetiva), lo que
en la teora del delito actual conocemos como previsibilidad, y entendemos que llega a la conclusin de que las acciones de la vida cotidiana
o los roles que ocupan las personas en la sociedad slo podrn ser un
parmetro objetivo en relacin con la imputacin, si se tienen en cuenta
las particularidades de cada caso y del suficiente y concreto conocimiento
especial que tuviere el autor. En ese caso, la accin cotidiana pierde su
carcter inofensivo y no es adecuada socialmente ni est cubierta por el
principio de confianza.(51)
De igual modo la exclusin de la imputacin en la tipicidad objetiva conglobante en funcin de la banalidad del rol en la complicidad es vlida en
la medida en que las circunstancias objetivas concretas y presentes no le
quiten banalidad al rol.(52)

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Mir Puig sostiene que:

142

la doctrina dominante alemana valora nicamente en la culpabilidad el poder subjetivo del autor de ajustarse a la norma de
cuidado, cuando dicho poder ya no depende de datos situacionales objetivables, sino solamente de caractersticas personales
que no cabe imaginar en el hombre diligente normal. Si ese
poder personal es inferior al del hombre medio, se disminuye
la culpabilidad o, en casos extremos, se excluye. Pero si, por el
contrario, el poder del autor es superior al normal, ello no puede redundar en su perjuicio, porque la culpabilidad presupone
la antijuridicidad, y sta slo obliga al cuidado exigible al hombre medio. Si el hecho es objetivamente adecuado al poder me-

(50) Roxin, La teora del delito..., op. cit., pp. 130/131, nota 11; y Derecho Penal..., op. cit.,
p. 1007, nota 43..
(51) Roxin, La teora del delito..., op. cit., p. 139, nota 11; y Derecho Penal..., op. cit., p.
1008, nota 43.
(52) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 489, nota 4.

algunas consideraciones acerca de la teora...

dio, deber eximirse de pena al autor, aunque l personalmente


pudiese haber actuado con mayor prudencia.(53)
Sostiene, adems, que esta ltima conclusin es, a juicio de Stratenwerth,
insatisfactoria, pues la norma de cuidado debe llegar hasta el efectivo poder personal del autor. Quien poda haber actuado con mayor prudencia
que el hombre medio y con ello evitar el resultado, debi hacerlo, y si no lo
hizo actu antijurdicamente. Por el contrario, quien no pudo comportarse
con toda la prudencia que hubiese podido desplegar el hombre medio,
no actu ni siquiera antijurdicamente. Este planteo, cree Stratenwerth,
puede ser vlido en la imprudencia si lo es para la omisin, en la cual es
decisiva para el concepto mismo de la omisin y, en el tipo de injusto, el
poder personal de actuar del autor.(54)
Finalmente, Mir Puig fija su posicin en cuanto al tema al decir que

Mir Puig se pregunta si ms all de lo objetivable en conocimientos especiales, puede concederse relevancia a aptitudes excepcionales del autor y
se responde que deben distinguirse dos supuestos: 1) el autor que conoce
sus aptitudes especiales deja de utilizarlas conscientemente aunque sin

(53) Mir Puig, op. cit., p. 293/294, nota 8.


(54) Ibid.
(55) Ibid., p. 294.

Revista Interctedras

[s]i se aplica rigurosamente el criterio del hombre diligente


situado en la misma posicin del autor, ya ha de tomarse en
cuenta la fuente ms importante de un posible poder especial.
Pues, si tambin los conocimientos especiales del autor de actuar deben ser tenidos en cuenta, entre tales conocimientos ha
de contarse la experiencia especial y el fruto de un aprendizaje
particularmente intenso. Si un cirujano conoce la tcnica operatoria que slo l domina, se dato deber ser tenido en cuenta,
en la medida que objetivamente sea conocido por l: para la
averiguacin de si hubo infraccin de la norma de cuidado deber preguntarse qu hubiera hecho el hombre diligente en la
misma situacin del cirujano, es decir, contando con el dato de
su excepcional preparacin.(55)

143

m. buigo - f. figueroa

intencin de causar el resultado lesivo ni aceptando su posibilidad, ya que


de lo contrario habra dolo; 2) el autor especialmente dotado no estuvo,
sin proponrselo, a la altura de sus aptitudes y no se comport mejor que
cualquier hombre.
Agrega luego que
[e]n el primer caso infringe el autor la norma de cuidado que
exige comportarse del modo ms diligentemente posible al autor. En el segundo caso, en cambio, es mucho ms difcil demostrar que ha habido infraccin de la norma de cuidado, porque el
hecho de que normalmente el autor tuviese ms aptitudes que
el hombre medio, no basta para asegurar que en el momento
concreto en el que actu se hallase por encima de ste, pues
nicamente logr comportarse como cualquier otro pese a que
no quera prescindir de ninguna de sus aptitudes.(56)

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Corcoy Bidasolo sostuvo, tambin, que

144

[l]a medida del cuidado objetivo que se exige al autor se determinar ex-ante y se tendr en cuenta la capacidad del sujeto
comprendiendo tanto los conocimientos como las aptitudes,
siempre que ste pueda emplearla voluntariamente en el momento de realizar su conducta, junto a las circunstancias concurrentes conocidas o conocibles por el autor. La biparticin
del cuidado en objetivo y subjetivo est determinada por la necesidad metodolgica de distinguir entre tipo objetivo y tipo
subjetivo.(57)
Schnemann, por su parte, considera que la norma de conducta tpica,
debe ser formulada ex ante y debe tomar como punto de partida la situacin, como as tambin, los conocimientos del autor. Hace referencia a
que ella no debe regular caso hipottico alguno, sino la conducta del autor individual en una situacin histrica muy concreta. Agrega que como
ninguna persona puede hacer uso de otra cosa que de su propio saber y
sus propias capacidades de conocer, no tendra sentido en absoluto cons-

(56) Ibid., pp. 294/295.


(57) Corcoy Bidasolo, op. cit., p. 122, nota 7.

algunas consideraciones acerca de la teora...

truir la norma de conducta partiendo de la base de conocimientos de algn observador imaginario.(58)


Bernardo Feijo sustenta que se puede defender un deber objetivo de
cuidado como elemento del tipo cuya determinacin viene condicionada
por los conocimientos, capacidades y experiencias del autor. En el injusto
imprudente, al igual que en el doloso, no se enjuicia el comportamiento
de un hombre medio inexistente y de difcil determinacin, sino un comportamiento concreto de alguien. El hombre medio es un patrn de medida evanescente.(59)
En sntesis, y a modo recordatorio, hasta el momento, analizamos los temas de prohibicin de regreso y conocimientos especiales desde la perspectiva de las teoras de la imputacin objetiva que, como ya sealamos,
introdujo Roxin con la teora del riesgo y, posteriormente, Jakobs con la
teora de los roles.

3 | Conclusin
Corresponde ahora fijar nuestra posicin frente a los temas que acabamos
de tratar.

Es que el mayor inconveniente que presentan las teoras de la imputacin


objetiva, es el pretender extenderla a todo tipo de injusto cuando en reali(58) Schnemann, op. cit., pp. 334/335, nota 3.
(59) Feijo, op. cit., p. 109, nota 5.
(60) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 452, nota 4.

Revista Interctedras

Nos parece que estas construcciones puramente normativas (teoras del


riesgo y de los roles) y basadas en teoras preventivas de la pena, conducen a resultados insatisfactorios. No es posible afirmar que en el homicidio
doloso se aumenta el riesgo de muerte, cuando en realidad se materializa
un resultado muerte. Tampoco se puede afirmar que el tipo doloso activo
de homicidio prohbe defraudar el rol de buen ciudadano sino que prohbe asumir el rol de homicida, es decir, que el autor sea capaz de dominar
la causalidad y dirigirla para causar la muerte de un semejante.(60)

145

m. buigo - f. figueroa

dad, al decir de Armin Kaufmann, esta frmula lleva grabada en la frente


su procedencia del delito imprudente.(61)
Por ello entendemos que en la tipicidad objetiva corresponde analizar la
mutacin fsica que opera en el mundo exterior como consecuencia de la
accin, los diferentes elementos particulares que exigen algunos tipos, la
dominabilidad del hecho y el nexo de causacin entre la accin y la mutacin fsica.
La dominabilidad presupone que un sujeto tuvo la posibilidad de dominar
el hecho, lo que despus habr que concretar en la tipicidad subjetiva
para determinar si efectivamente tuvo el dominio del hecho y puede ser
considerado autor.(62)

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En este mbito deben analizarse los conocimientos especiales del autor


toda vez que se entiende que el curso causal es dominable por el sujeto
si rene todos los conocimientos y entrenamientos especiales para poder
asumir el dominio del hecho.

146

Como se seal con anterioridad, al criticar a quienes sostienen que estos


conocimientos especiales slo pueden ser relevados en el tipo subjetivo,
una cosa son los conocimientos efectivos y actuales que requiere el dolo
que son datos subjetivos, y otra cosa son las calidades objetivables
que habilitan la posibilidad de dominio (dominabilidad) de un curso causal
sin que prejuzguen en absoluto acerca de la efectividad de ese dominio.(63)
Pero tambin puede darse el caso en que lo objetivable no sea una calidad, sino las circunstancias en que se desarrolla un hecho criminal.
En el ejemplo del camarero que proporciona Jakobs, la circunstancia de
que, adems, sea bilogo es objetivable y nos indica la mera posibilidad
objetiva del dolo.
En cambio, en el caso que da lugar al seminario (el del taxista) lo objetivable es la circunstancia que rodea al hecho. Es decir, que el taxista traslad
(61) Kaufmann, Armin, Estudios de Derecho Penal, Joaqun Cuello (trad.), Bs, As., Montevideo,
B de F, 2013, p. 56.
(62) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 485
(63) Ibid., p. 486

algunas consideraciones acerca de la teora...

a los homicidas hasta el lugar del hecho y, con ello, realiz un aporte al
plan delictual. Despus se deber determinar si tena conocimiento que
con su aporte contribuy al hecho y si ello fue querido por el chofer.(64)
Entonces, en el tipo subjetivo tendremos que analizar si efectivamente el
sujeto conoci y tuvo la voluntad de realizar el tipo objetivo.
Con relacin a la prohibicin de regreso fundada en los aportes realizados
al hecho en funcin de roles banales o cotidianos, resulta de utilidad para
delimitar la imputacin por complicidad, pero habr de tenerse en cuenta
que la banalidad del rol depende de circunstancias objetivas y concretas.
Ahora bien, debemos remarcar la diferencia entre los delitos dolosos y
culposos. En los primeros, como ya dijimos, deben tenerse en cuenta las
calidades o circunstancias objetivables; en cambio, en los segundos, la
previsibilidad objetivable.
De all que en los delitos imprudentes tendremos que determinar si la
violacin al deber de cuidado debe establecerse conforme a criterios estndar de normalidad o, en cada caso, habr que tener en cuenta la capacidad de previsin del sujeto.
En tal sentido, concordamos con el criterio esgrimido por un sector de la
doctrina al entender que debe considerarse un mnimo de previsibilidad
compartido por todos los integrantes de una cultura, lo que, a diferencia
del estndar medio imaginario, es real y verificable.(65)

(64) Sobre el punto, debemos destacar que se puede facilitar un hecho cuando ste
hubiera ocurrido de todas formas sin su ayuda, pero la cooperacin hizo que sea ms fcil
llevarlo a cabo o cambi la forma en la que se realiz, aun cuando no hubiera intensificado o
agravado el dao. Es decir, el delito no hubiera ocurrido de la misma manera. Vase Verbitsky,
Horacio y Bohoslavsky, Juan Pablo (eds.), Cuentas pendientes. Los cmplices econmicos de
la dictadura, Bs. As., Siglo XXI, 2013, cap. 7.
(65) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., nota al pie n 4, p. 530.

Revista Interctedras

Tambin compartimos con Roxin que las reglas expuestas hasta ahora
para la determinacin de la imprudencia partieron de baremos objetivos y
tomaron como base que las capacidades individuales del sujeto se corresponden a esos baremos. Sin embargo, en la particularidad de los casos

147

m. buigo - f. figueroa

puede suceder que los sujetos tengan capacidades menores o mayores a


las exigencias generales.(66)
En sntesis, consideramos que en los delitos dolosos, al analizar la tipicidad de la conducta, se debe tener en cuenta las cualidades del autor y las
circunstancias objetivables; en cambio, en los delitos imprudentes, debemos exigir un estndar mnimo de previsibilidad.

Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

De esta forma, entendemos haber dado respuesta a los interrogantes que


nos hiciramos al comienzo de la exposicin.

148

(66) Roxin, op. cit., p. 1013, nota 43,.

participacin a partir de acciones cotidianas...


M. soledad carrozza

Participacin a partir
de acciones cotidianas:
mbito de aplicacin
de la teora de la
prohibicin de regreso
por Mara Soledad Carrozza(1)

1 | Introduccin

(1) Abogada, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario UNR. Actualmente cursando el Posgrado de Especializacin en Derecho Penal, en la Facultad de Derecho de la UNR y la Carrera de Licenciada en Comunicacin Social en la Facultad de Ciencias
Polticas y RRII de la UNR. Coordinadora del Sistema de Pasantas del Colegio de Abogados
de Rosario por convenio con la Provincia de Santa Fe, que tiene a cargo la representacin y
asesoramiento de internos/as alojados/as en las Unidades Penitenciarias del Sur de la Provincia de Santa Fe. Docente Adscripta a la Asignatura Derecho Penal 1, de la Ctedra del
Dr. Daniel Erbetta, en la Carrera de Abogaca de la Facultad de Derecho de la UNR.

Revista Interctedras

En oportunidad de este nuevo encuentro y a partir de los temas sugeridos


para la ocasin, me he propuesto trabajar sobre las nociones de prohibicin
de regreso y participacin, vinculando estos institutos a partir de las llamadas por un sector de la doctrina acciones neutrales o cotidianas, con el
objetivo de determinar la utilidad o eficacia de la prohibicin de regreso en
nuestro derecho, y en caso afirmativo, su mbito de aplicacin.

149

M. soledad carrozza

En este contexto, se intent poner en orden o dar respuesta a algunos de estos cuestionamientos: por ejemplo, qu contenido otorgamos a la teora de
la prohibicin de regreso(2) y si es una teora til o aplicable a nuestro sistema
y legislacin, cmo afecta y/o se vincula con el instituto de la participacin y
cmo se aplican ambos institutos a estas acciones denominadas neutrales o
cotidianas, definiendo la posibilidad de punicin o no de las mismas.
A modo de advertencia, debo aclarar que si bien respecto a la teora de la
prohibicin de regreso hay mucho escrito y muchas posturas encontradas
o que se complementan y que aportan una rica y amplia literatura al respecto, es Gnther Jakobs quien cruza estos conceptos de forma tal que
reinaugura todos los debates y discusiones, convirtindose en material de
consulta obligado para el desarrollo de este tema.

Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

A partir de su trabajo y de las respuestas al mismo por parte de otros autores, entre ellos Claus Roxin, se pone en discusin una extensa serie de
casos concretos relativos a lo que se puede considerar como una accin
cotidiana. Uno de los objetivos de este trabajo es analizar algunos de esos
ejemplos, intentando definir si estamos ante un ilcito o no a partir de la
aplicacin de los principios que hacen a la participacin o a la teora de la
prohibicin de regreso, teniendo siempre en miras las particularidades de
nuestro propio derecho.

150

No llegan a ser analizadas dentro del presente trabajo muchos temas vinculados que, si bien se relacionan con el objeto del mismo y se mencionan
en algunas oportunidades, lo exceden; entre ellos, cuestiones ms complejas de la teora de la imputacin objetiva en el marco del cual Jakobs
desarrolla la teora de la prohibicin de regreso, las cuestiones vinculadas
a la omisin y la posicin de garante, la cual se tratar muy superficialmente, el tema de conocimientos especiales y la discusin sobre la posible
autonoma del ilcito de la participacin.

2 | Presentacin del tema


La punibilidad de las acciones cotidianas bajo la imputacin de complicidad es objeto actualmente de no pocas discusiones. Autores como Jakobs
y Roxin han trabajado este tema a partir del anlisis de casos concretos, no
(2) Considero oportuno recordar que el criterio de la prohibicin de regreso ya haba sido
diseado por Frank hace ms de medio siglo, con el propsito de recortar ya en el plano

participacin a partir de acciones cotidianas...

pudiendo alcanzar entre ellos un acuerdo o una respuesta comn en cada


uno de estos. De esta forma, ambos autores arriban a soluciones diferentes,
en algunos casos opuestas, a la hora de definir la posibilidad de punicin o
no de determinadas acciones, que en un contexto especfico colaboran (o
aparentemente colaboran) con la realizacin de un hecho ilcito.
Es as como tenemos un conjunto de acciones, consideradas cotidianas o
neutrales (dejar sobre la mesa un cuchillo, para el panadero vender pan,
para el empleado de la ferretera vender un destornillador, para un mozo
llevar un plato a una mesa, para un asistente catedrtico colaborar en la
elaboracin de un manual, para un vendedor proveer de materiales a un
fabricante, etc.) las cuales, a partir de la actuacin de otro sujeto son desviadas hacia lo delictivo (quien utiliza el cuchillo para apualar, quien compra el pan para por medio de l envenenar a alguien, quien compra un
destornillador para perpetrar un robo, quien prepara una ensalada envenenada que luego el mozo llevar a la mesa, quien a partir de la colaboracin de sus asistentes elabora un manual ocultando al Fisco sus honorarios
o el fabricante que, a partir de los materiales solicitados, fabrica productos
que afectan el medio ambiente o provocan una lesin), siendo discutible
la imputacin de esa consecuencia ilcita, en carcter de partcipe.
Siguiendo la postura de Jakobs, en la mayora de los casos nos encontramos ante comportamientos estereotipados, inocuos, que no constituyen
participacin en una organizacin no permitida, atento existir una prohibicin de regreso que impide volver sobre esta conducta que carece de
sentido delictivo.

Es necesario advertir que en la variedad de ejemplos que se han analizado


para desentraar esta cuestin, se han puesto en discusin una multiplicidad de situaciones que muchas veces tienen muy poco en comn y que
llevan a situaciones diversas si identificamos los aspectos concretos en los
que se diferencian unas con otras.
del tipo objetivo las ampliaciones de la teora de la equivalencia en los delitos de resultado
donde hayan intervenido causalmente dos o ms personas.

Revista Interctedras

Frente a esta postura, Roxin sostendr que algunas de estas conductas, a


partir de su inclusin consciente en contextos delictivos, pierden su carcter
cotidiano, resultando punibles, distinguiendo estas situaciones a partir de
la existencia o no de lo que denomina una relacin delictiva de sentido.

151

M. soledad carrozza

A continuacin me propongo analizar cada uno de estos ejemplos, identificando por un lado situaciones que en nuestro derecho son resueltas
directamente a partir de las reglas de la participacin, y por otro, un conjunto de situaciones que nos exigen reflexionar la posibilidad de aplicacin de las teoras ensayadas con el nombre de prohibicin de regreso.

3 | Consideraciones sobre el concepto


de accin cotidiana o banal
Antes de adentrarnos en el anlisis de los casos mencionados, considero
necesario realizar algunas aclaraciones respecto del concepto de accin
cotidiana o banal.

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Dentro de los distintos ejemplos a tratar, nos vamos a encontrar que, en


distintas oportunidades, ya no estaremos analizando acciones cotidianas
ni roles banales. Si alguien tiene una panadera y otro recurre a ella para
comprar pan, manifestando que lo utilizar para envenenar a sus invitados,
ocupa un rol banal y realiza una accin cotidiana en la medida en que
limita su accionar a vender el pan; si por el contrario, asesora a su cliente
respecto de qu pan resulta ms conveniente para ocultar el veneno resultando ms efectivo a los fines del envenenamiento, dej de realizar una
accin cotidiana para convertirse en partcipe de un ilcito, no por la accin
de vender pan, sino por brindar asesoramiento a los efectos de ejecutar
un delito.

152

En palabras de Roxin: no hay acciones cotidianas per se, la mayora de


las acciones de complicidad por s mismas son acciones neutrales. El
concepto de accin cotidiana no es delimitable, no se puede limitar a los
negocios usuales de intercambio de la vida diaria.
Zaffaroni realiza otra observacin al respecto:
El rol banal considerado en abstracto, al que apela Jakobs
para limitar la imputacin objetiva, no tiene idoneidad para ello
cuando, en la situacin concreta, el agente se ha valido del mismo para dominar la causalidad hacia el resultado y por lo tanto,
para sumir el rol de autor de un delito (...) Esto es as porque
los roles son banales en abstracto, pero siempre se asumen en

participacin a partir de acciones cotidianas...

circunstancias concretas y en estas pueden no ser inocuos. Pero


lo que sustancialmente pasa por alto esta tesis es que cuando el
agente asume el dominio del hecho de un injusto penal, cambia
su rol. Los roles de buen camarero, de buen capataz, de buen
vecino o de buen polica(3) saltan en pedazos cuando, por efecto
de asumir el dominio del hecho, el agente asume el rol de homicida o de terrorista.(4) El error fundamental de esta teora es
que no llega a reconocer que en esos casos los roles banales no
son ms que disfraces que ocultan los roles reales de homicidas
o terroristas.(5)
Aclarado esto, s debo reconocer que el concepto y carcter de accin
cotidiana definida desde lo inocuo o desde su banalidad, s puede ser til
a los fines de separar la complicidad punible de las acciones permitidas.
Desde la perspectiva de Zaffaroni, este concepto de rol banal que no
resulta aplicable como criterio limitador de la autora s resulta til a los
fines de limitar la participacin. As como recurrimos al criterio del dominio del hecho como criterio limitador imputativo en la tipicidad objetiva,
es claro que el partcipe, por definicin, carece de este dominio:
Careciendo de este criterio imputativo cuando no se trata de
autores, cualquier aporte causal, por banal que sea, limitado
solo en el tipo subjetivo por el dolo de cooperar o facilitar, sera imputado como complicidad. Para evitar esta consecuencia,

(4) En palabras de Zaffaroni: aunque el criterio limitativo en funcin de los roles pareciera
ser ms reductor del poder punitivo que la posicin aqu asumida, esto es solo una apariencia que no toma en cuenta datos de la realidad. La pretensin de que el autor del delito no
incurre en tipicidad objetiva en la medida en que no defrauda su rol, lejos de ser reductora
del poder punitivo, como a primera vista puede pensarse, es altamente reforzadora de la
violencia y de la selectividad del poder punitivo, porque en la prctica estar casi reservada
a los funcionarios estatales que lo ejercen, en particular cuando ellos mismos son los que,
desde la perspectiva de esa tesis, estn defraudando sus roles (...) La consecuencia de limitar
la imputacin en base a roles fijos y abstractos sera la garanta de impotencia frente al propio poder punitivo descontrolado, que hoy se ejerce mediante reparto de roles en abstracto
inocuos y en concreto homicidas.
(5) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte general, Bs. As., Ediar, 2000, p. 453.

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(3) Hace referencia a los conocidos ejemplos trabajados por Jakobs, como el del camarero
bilogo, el capataz ingeniero, el vecino en cuya casa establecieron un sistema que har que
explote la casa del vecino si abre la puerta, etc.

153

M. soledad carrozza

Jakobs acude a la exclusin de los aportes realizados en funcin


de roles banales o roles cotidianos inocuos, lo que le permite
establecer una prohibicin de regreso respecto de la imputacin por complicidad. El criterio que no resulta convincente en
la autora, donde el dominio del hecho determina un cambio
de rol, sin embargo parece satisfactorio en la complicidad, que
clama por un lmite objetivo y donde no puede apelarse al dominio del hecho.(6)
Ms all de reconocer este valioso aporte, Zaffaroni aclara:
Que no es posible suscribir la tesis de Jakobs en la medida en
que en estos casos define los lmites del rol con la infraccin
de deberes administrativos, pues se acerca mucho al versari in
re illicita, pues desde esta perspectiva el rol no sera limitativo
del poder punitivo. Para evitar esta consecuencia, corresponde
adherir a la tesis del rol como lmite a la relevancia tpica del
aporte objetivo de la complicidad, pero solo in bonam partem,
sin admitir ninguna ampliacin del rol en funcin de infracciones
administrativas.

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De esta forma, admite por razones funcionales reductoras la tesis del rol
en el campo de la tipicidad objetiva del partcipe, considerando necesario
precisar la distincin entre roles banales y no banales:

154

Si bien el aporte realizado en funcin de un rol banal siempre


har tpicamente irrelevante el aporte del participe, no habr un
rol banal (o habr un rol no banal) siempre que ese rol implique
peligros de los que se deriven deberes de abstencin o de cuidado para la evitacin de lesiones del gnero de las producidas
por la causalidad a la que se aporta, con independencia de que
esas violaciones tengan o no sancin administrativa o penal. Por
otra parte, el rol banal deja de ser tal cuando las circunstancias
objetivas concretas y presentes alteran notoriamente la originaria banalidad del rol.(7)

(6) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, ibid, p. 488 y ss.
(7) Ibid.

participacin a partir de acciones cotidianas...

Asimismo, aclara que:


La exclusin de la imputacin en la tipicidad objetiva conglobante en funcin de la banalidad del rol en la complicidad es
vlida en la medida en que las circunstancias objetivas concretas y presentes no le quiten banalidad al rol. El ferretero que
vende un cuchillo de mesa o un martillo no hace ningn aporte
objetivo de complicidad en el homicidio que se cometa con alguno de esos elementos, pero el aporte deja de pertenecer al
rol banal cuando vende cuchillos, hachas y martillos a los que
participan de una enorme gresca callejera tumultuaria delante
de su comercio. Los lmites imputativos en funcin de roles banales o cotidianos e inocuos, con las precisiones sealadas, son
un criterio idneo para sostener una prohibicin de regreso garantizadora en la tipicidad objetiva por complicidad, porque la
accesoriedad de esta supone que el cmplice no tiene el dominio del hecho. La banalidad del rol resuelve un problema propio
de la participacin, donde algn criterio imputativo debe ser
impuesto por la tipicidad conglobante, ante la orfandad limitativa en que deja a esta forma de extensin de la tipicidad la
inexistencia definitoria del dominio del hecho: el rol inocuo parece ser el instrumento ms idneo para distinguir al partcipe
del partiquino del delito.(8)

4 | Anlisis de casos
Tanto Jakobs como Roxin han planteado en reiteradas ocasiones la cuestin de si las as llamadas acciones neutrales o cotidianas son punibles como
complicidad o son totalmente impunes,(9) llegando en varios aspectos,
como ya he dicho, a conclusiones diferentes. Mientras el primero de estos
autores considera en gran parte de los casos que estamos ante una accin
no punible, Roxin afirma la ilicitud de los mismos y manifiesta su desacuerdo
(8) Ibid.
(9) Roxin, Claus, La teora del delito en la discusin actual, 1 ed., Lima, Editora Jurdica Grijley,
2007, p. 480.

Revista Interctedras

4.1. Participacin

155

M. soledad carrozza

con Jakobs diciendo que no alcanza a entender por qu tales negocios


cotidianos quedaran impunes sin ms, (...) porque mediante su inclusin
consciente en contextos delictivos pierden su carcter cotidiano, ms all
de no pretender que se sancione penalmente cualquier promocin a actividades delictivas,(10) conforme veremos ms adelante.
Considero que de todos los casos trados a discusin por los autores mencionados, en un sentido amplio, hay una serie de ejemplos o situaciones
que corresponde identificar rpidamente y apartarlos del anlisis de la teora de prohibicin de regreso, atento a que son situaciones que no pueden
configurarse en nuestro derecho, pero no por la aplicacin de la teora mencionada, sino por la aplicacin de los fundamentos y principios propios que
hacen a la participacin. Veamos a continuacin algunos ejemplos:

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4.1.1. Participacin culposa en delitos dolosos

156

Plantea Roxin el siguiente ejemplo: Si A pide un cuchillo con el que quiere acuchillar a B, y C se lo alcanza porque despreocupadamente a fin
de desenmascarar a A confa en que este no se atrever a hacerlo, esto
no constituye una complicidad dolosa, sino solamente una culpa consciente. Segn Roxin: tal conducta es extremadamente peligrosa, pues
las decisiones de la voluntad humana son libres e impredecibles. No es
comprensible por qu tenga que ser socialmente inadecuado y constituir
una injusta reduccin de la libertad individual de actuacin el que se pretenda exigir que en tales situaciones el poseedor de un cuchillo se niegue
a proporcionarlo....(11) Haciendo referencia a la misma situacin, en otro
ejemplo, agrega: es correcto que aquel que deja por ah un revlver cargado o motiva a otro a la comisin de un delito a travs de sus descuidadas palabras, no puede dirigir la conducta del actor doloso en la medida
en que el accionar de este se basa en su libre decisin. Pero el concepto
de capacidad de direccin es muy impreciso como para que sirva de criterio general de imputacin. Entonces, tal concepto de la capacidad de
direccin no sostiene una prohibicin de regreso.(12)

(10) Ibid.
(11) Roxin, Claus, ibid., p. 117.
(12) Roxin, Claus, ibid., p. 118 y ss.

participacin a partir de acciones cotidianas...

Jakobs grafica una situacin similar a partir del siguiente ejemplo: si el


poseedor de un arma de fuego la guarda de manera descuidada y otro la
usa para cometer un delito, responde por comisin imprudente del delito,
tratndose desde el punto de vista material de una participacin imprudente en el delito doloso,(13) aclarando que conforme a estas reglas, tambin existe participacin imprudente en un hecho doloso (lo que termina
denominando como autora imprudente).
Ante estos ejemplos no podemos ms que observar la imposibilidad de
compartir este criterio, desde el momento en que plantea la punicin de
una participacin culposa en un delito doloso. Compartiendo el criterio
de Zaffaroni, como de gran parte de la doctrina en nuestro pas,
Es necesario precisar que la conducta del partcipe solo es tpica cuando es dolosa (...) Se ha observado que en el cdigo
argentino, cuando se quiere punir una forma de colaboracin
imprudente, se tipifica la conducta en forma autnoma mediante un tipo de delito imprudente (ej. art. 144 quinto; art. 136, 2
prr.),(14) lo que demostrara la imposibilidad de concebirlos en
otros casos. Pero no se trata de participacin imprudente, sino
de supuestos de autora imprudente (...) Concebir la participacin culposa en hecho culposo o doloso constituye una integracin analgica de la ley penal, que lleva a punir a los autores culposos de delicta propia cuando no pueden ser autores. De lege
ferenda tampoco sera admisible, pues la participacin culposa
afectara un lmite de la realidad que la construccin jurdica no

(14) Art. 144 quinto.- Si se ejecutase el hecho previsto en el art. 144 tercero, se impondr
prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial de tres a seis aos al funcionario a cargo de la reparticin, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro
organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese
cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por
dicho funcionario.
Art. 136.- El oficial pblico que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos
en los artculos anteriores, sufrir, en su caso, la pena que en ellos se determina.
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos
que la ley prescribe para la celebracin del matrimonio, la pena ser de multa de setecientos
cincuenta pesos a doce mil quinientos pesos e inhabilitacin especial por seis meses a dos
aos.

Revista Interctedras

(13) Jakobs, Gnther, La imputacin objetiva en el derecho penal, 1 ed., Bs. As., Editorial
Ad-Hoc, 1996, p. 94.

157

M. soledad carrozza

puede desconocer. La ley no podra hacer ms que tipificar autoras culposas, aunque quisiese llamarlas de otro modo.(15)
Por otro lado, y a mi entender, el art. 47 CP, al manifestar que habr responsabilidad del partcipe solo en la medida de lo querido por l, o sea
en la medida de su dolo (en el caso de que el autor acte excediendo este
lmite), tambin determina y define a la participacin como cooperacin
dolosa, siendo el elemento subjetivo dolo un elemento imprescindible
para la configuracin de la participacin.
4.1.2. Participacin en delito culposo

As como afirmamos que no existe en nuestro derecho la participacin


culposa en un delito doloso, tambin corresponde aclarar con similares
fundamentos que no existe la participacin en un delito culposo. Son innumerables las discusiones y planteos que han surgido en base a este
punto. Debo aclarar que no entraremos en un anlisis minucioso de este
tema, por considerar que excede el propsito del trabajo.

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Considero interesante citar aqu otro ejemplo de Jakobs vinculado y similar al anterior: Un cazador cuelga su escopeta cargada en el perchero de
un mesn sin preocuparse de nada ms; otro cliente se percata del hecho
y aprovecha la oportunidad para probar el arma; pero en el momento de
hacerse con ella, asindola torpemente, se produce un disparo que lesiona a alguien. En dichos de Jakobs,

158

Si el suceso en su totalidad hubiese sido previsto y acordado


por ambos sujetos, probablemente nadie dudara de que se trata de una lesin producida en comn; sin embargo, el porqu
de la responsabilidad no estriba en los acuerdos tomados, sino
en la comn competencia por una configuracin del mundo
que genera un riesgo no permitido. Los intervinientes responden por ser competentes por el resultado lesivo. Sea porque
han llevado a cabo el comportamiento que entraa un riesgo no
permitido, sea porque concurre un comportamiento en la fase
de preparacin que constituye la razn para imputarles el comportamiento ejecutivo. Que hubiesen adoptado un acuerdo o
(15) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit., p. 761.

participacin a partir de acciones cotidianas...

que falte todo tipo de acuerdo afecta a lo que de comn hay


desde el punto de vista psquico, pero esto no interesa desde el
punto de vista jurdico. Lo que de comn hay desde el punto de
vista jurdico deriva de la competencia que objetivamente hay
en comn respecto de las condiciones del resultado lesivo y, por
tanto, tambin respecto del propio resultado. Esta competencia objetiva tambin convierte el comportamiento ejecutivo en
comportamiento propio de quien interviene en la fase previa (...)
En el caso puesto como ejemplo, es necesario que se trate de
un arma peligrosa de cuyo aseguramiento sea garante el titular,
si es que ha de resultar factible (...) imputar a este la ejecucin
como propia. Si en el caso en cuestin el sujeto procediese del
mismo modo, pero con un simple bastn, y posteriormente
alguien lo utiliza para golpear a su enemigo, esto dara lugar
a una prohibicin de regreso, incluso de concurrir previsin o
previsibilidad.(16)
Nuevamente debo manifestar mi desacuerdo. No existe en nuestro derecho la participacin en un hecho culposo. Siguiendo a Zaffaroni, as como
no hay participacin culposa en hecho doloso, tampoco es concebible la
participacin dolosa en hecho culposo, pues por lo general se trata de una
autora dolosa mediata. Por ende, la participacin solo puede ser dolosa
y en hecho doloso; no existe participacin culposa en hecho doloso, ni
participacin culposa ni dolosa en hecho culposo.(17)

El requisito de que el hecho principal sea doloso implica que


no basta la mera representacin errnea del dolo por parte del
partcipe. No basta con que el hecho principal sea doloso, sino
que no debe estar el autor del hecho en error de tipo en cuanto
a agravantes, es decir, que no debe ignorar las circunstancias
calificantes, pues si las ignora, el autor del hecho, tendr solo el
(16) Jakobs, Gnther, op. cit., p. 92.
(17) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit., p. 761.

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Tampoco estoy de acuerdo en la cuestin de que la posible existencia de


acuerdo, que afecta a lo que de comn podra haber desde el punto de
vista psquico, no interese desde el punto de vista jurdico. Al respecto, es
aplicable lo manifestado por Zaffaroni:

159

M. soledad carrozza

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dolo del tipo bsico, con lo que su conducta no podr ser tpica
del tipo calificado y, por consiguiente, el partcipe que conoce
las circunstancias calificantes que el autor ignora, no podr en
ningn caso ser partcipe de un injusto calificado que no existe,
sino autor por determinacin. Tambin el hecho principal debe
reunir todos los requisitos subjetivos del injusto, es decir, todos
los elementos subjetivos distintos del dolo (...) El aspecto subjetivo de la tipicidad de participacin supone el conocimiento de
los elementos descriptos como pertenecientes al tipo objetivo.
Sobre la base de ese conocimiento se erige el aspecto conativo
de dolo de participacin, que desde luego consiste en querer el
resultado lesivo del bien jurdico.(18)

160

De esta forma, podemos encontrar y reconocer un actuar culposo en quien


quiere probar el arma y, a causa de su torpeza, se produce un disparo
que lesiona a otro, pero desde ningn punto de vista una participacin en
quien la dej en el perchero, actuacin que resulta atpica. Tanto en este
caso como en el supuesto en el que el objeto fuera un simple bastn, no
considero necesario recurrir a una teora de la prohibicin de regreso, atento a que no existiendo la participacin culposa, el acto de portar un arma
y/o dejarlo descuidadamente en algn lugar accesible para otros puede
implicar un ilcito de portacin o tenencia en el caso de que se den las
condiciones tpicas necesarias, pero no implica participacin en el actuar
de quien toma esa arma despus. Respecto al bastn (al igual que respecto al arma si no se configura otro delito), resulta sin lugar a dudas atpico,
quedando abarcado por la limitacin impuesta por el principio de reserva.
4.1.3. Tentativa de participacin

Otro supuesto que es necesario descartar antes de adentrarnos en la teora


de la prohibicin de regreso es el vinculado a la tentativa de participacin.
Manifiesta Roxin, haciendo referencia a jurisprudencia de tribunales de
Alemania, que la administracin de justicia, (...) desde los comienzos de
la jurisprudencia del Tribunal del Reich es de la opinin que la complicidad
no tendra que ser causal para el resultado, sino solamente debe haber

(18) Ibid., p. 762.

participacin a partir de acciones cotidianas...

promovido su ejecucin.(19) Al respecto, y en desacuerdo con esta postura, manifiesta este autor:
Cuando se afirma una complicidad en tales casos, se convierte interpretativamente la tentativa de complicidad impune o la
complicidad en una tentativa, contradiciendo la ley, en la complicidad en un delito consumado. El Tribunal del Reich ha sucumbido muchas veces a este peligro. As, segn el RGSt 58,
113, debe penarse por complicidad en un aborto a aquel que
proporciona a una embarazada los instrumentos abortivos que
esta ltima acepta con la intencin de utilizarlos, pero que al final no lo hace. Esto es errneo, pues dado que los instrumentos
abortivos se quedaron sin influir en el modo concreto de ejecucin del resultado, solamente exista una tentativa (impune) de
complicidad en un aborto.(20)

A hace un paseo de casa con B y al ver a un enemigo comn


a cierta distancia, le sugiere a B que lo mate l, porque su arma
es ms precisa. Dado que aqu las posibilidades de retractacin
por parte de A nacen disminuidas, su intento de persuadir a B
podra iniciar la infraccin a la norma de la participacin, con
independencia de lo que B haga efectivamente. Si, tras esto, el
instigador permanece indiferente hasta el momento en que el
autor est apuntando con posibilidades de gatillar, el ilcito de A
estar acabado aunque B desista y no tire. En sntesis, la norma
de la participacin se funda en el mismo valor del bien jurdico
en que se funda la norma principal, referida al autor. Pero el
juicio de disvalor sobre la conducta (la norma en s), se adelanta
a un momento anterior al del comienzo de ejecucin del autor;
por un lado, este quebrantamiento de la norma refleja un menor
(19) Roxin, Claus, Qu es la complicidad?, en La teora del delito en la discusin actual,
op. cit., p. 539.
(20) Roxin, Claus, ibid., p. 541.

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En esta cuestin la mayora de los autores estn de acuerdo con la postura


sostenida por Roxin. Sancinetti podra resultar una excepcin, conforme la
postura que plantea en su obra Ilcito personal y participacin. En sta, el
autor comenta el siguiente ejemplo:

161

M. soledad carrozza

contenido de disvalor el minus de ilcito de la participacin,


en razn de la lejana del menoscabo al objeto de bien jurdico,
pero, por otro lado, ese minus se compensa con la circunstancia
de que el aporte del instigador o cmplice queda en manos de
otra voluntad ya no siempre dominable por el partcipe: aqu
reside el plus de ilcito de la participacin.(21)
El mismo autor reconoce que esta solucin no resulta aplicable al sistema
del Cdigo Penal argentino desde que este pone una barrera clara desde
el punto de vista de dnde comienza el castigo, estableciendo que solo
se convierte en punible una participacin cuando el hecho principal ha
llegado al menos al principio de ejecucin (es decir, cuando tenemos al
menos una tentativa del hecho principal).

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Coincido con Roxin en que es incorrecta la solucin aplicada por los tribunales alemanes, y que deriva de entender la complicidad como delito de
peligro. La participacin no puede desligarse de la exigencia de lesin, de
afectacin a un bien jurdico. Siguiendo a Zaffaroni,

162

Dado que la caracterstica central de la participacin es la produccin de un resultado que afecta un bien jurdico mediante el
injusto doloso de otro, debe tener como base una causalidad,
que en este caso es una cocausacin del resultado. Esta causacin deja fuera de la tipicidad objetiva de participacin la que
es ineficaz, por cualquier razn que fuere (la llamada tentativa
de participacin) (...) La tipicidad objetiva de participacin requiere que el hecho principal doloso sea tpico y antijurdico. La
tipicidad de la participacin comienza junto con el hecho principal, es decir, cuando el autor del hecho principal comienza
la ejecucin. De este modo, resulta que si bien la tentativa de
participacin es atpica, la participacin en la tentativa es tpica.
La participacin comienza con la tentativa del hecho principal
por parte del autor, y se consuma tambin cuando se consuma
el hecho principal: cuando falta el resultado, por consiguiente,
debe seguir el destino del hecho principal, que es a travs del
cual se lleva a cabo, sin que importe que el autor sea culpable
(21) Sancinetti, Marcelo, Ilcito personal y participacin, 1 ed., Bs. As., Editorial Ad-Hoc, 1997,
p. 74.

participacin a partir de acciones cotidianas...

y menos an que sea punible. La extensin de la punibilidad a fases anteriores en la participacin no es admisible en el
derecho positivo argentino.(22)
En conclusin, entonces, en los ejemplos hasta ac vistos, podemos concluir que no hay punibilidad de la conducta, por aplicacin de los principios que hacen a la participacin, como as tambin de los principios
constitucionales de reserva y de legalidad, sin necesidad de recurrir por el
momento a una construccin terica como lo es la teora de la prohibicin
de Regreso.

4.2 | Prohibicin de regreso


4.2.1. Postura de Roxin

... bajo un juicio objetivo aquel que proporciona un instrumento para el robo sabiendo para que este ser utilizado, se pone
de lado del injusto y tiene que hacerse imputar el sentido delictivo de accin de la conducta del autor. Mediante su accin
de promocin ejerce de manera mediata un ataque al bien ju(22) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit., p. 762.
(23) Roxin, Claus, op. cit., p. 480.

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Pasando a analizar ahora el instituto de la prohibicin de regreso, considero oportuno iniciar el desarrollo de este tema con un interrogante o
ejemplo que ha utilizado en reiteradas ocasiones Roxin como punto de
partida: Es punible como cmplice en un hurto aquel que, por ejemplo,
vende en una tienda un destornillador cuando sabe perfectamente que el
comprador quiere cometer un robo con fractura con dicha herramienta?.(23)
Roxin se responde inmediatamente, manifestando que considera que s,
e inmediatamente tambin hace referencia a su desacuerdo con Jakobs,
manifestando que el mismo discute esto y pretende dejar impune tambin al panadero que, conociendo todas las circunstancias, vende el panecillo al asesino con cuyo envenenamiento este causa la muerte de la
vctima. Entonces, tales negocios cotidianos quedaran impunes sin ms,
lo cual no alcanzo a comprender porque mediante su inclusin consciente
en contextos delictivos pierden su carcter cotidiano. Segn Roxin,

163

M. soledad carrozza

rdico. Nada cambia el hecho de que el autor no lo haya reconocido como cmplice doloso, puesto que la complicidad no
presupone que el autor tambin se d cuenta de la ayuda que
objetivamente se le est proporcionando.(24)
Asimismo, Roxin aclara que tampoco pretende que se sancione penalmente cualquier promocin a actividades delictivas, estableciendo una
solucin diferente a partir de la siguiente serie de ejemplos:
Si mis asistentes me ayudan en mis manuales pese a saber que
oculto al Fisco sus honorarios, esto no es una complicidad a
un fraude fiscal. Pues aqu falta la relacin delictiva de sentido
porque la actividad de los asistentes es legtima independientemente de que el catedrtico declare tributariamente sus honorarios, mientras que en los ejemplos contrarios la finalidad
delictiva queda claramente en primer plano al vender el destornillador y el panecillo.(25)

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Respecto de esta segunda serie de ejemplos, segn Roxin

164

la concepcin desarrollada desde diferentes perspectivas por


Jakobs y Schumann contiene la correcta idea fundamental (solo
que extendida en su campo de aplicacin), de que no basta
para la complicidad una promocin causal, sino que tiene que
agregarse una referencia delictiva de sentido que recin haga
de una conducta neutral un ataque al bien jurdico. Si alguien
encarga trabajos a un tcnico sabiendo (o incluso habiendo sido
informado) que comete fraude fiscal, promueve la comisin de
un delito e incluso lo posibilita recin con su accin. Pero no
comete una complicidad punible porque el encargar trabajos a
un tcnico tambin sigue siendo ilimitadamente razonable para
ambas partes y para un juicio objetivo, si el tcnico paga correctamente los impuestos. El encargo del trabajo a un tcnico
no tiene ninguna relacin delictiva de sentido; nicamente el
tcnico y no el cliente ataca al derecho tributario. Por el contra-

(24) Roxin, Claus, ibid., pp. 504/506.


(25) Ibid., p. 480.

participacin a partir de acciones cotidianas...

rio, en el caso del destornillador, la entrega de la herramienta


serva exclusivamente para un fin delictivo y por ello debe ser
juzgada como un ataque mediato al bien jurdico. Por otro lado,
la provisin de materiales a un fabricante, quien al fabricar sus
productos atenta continuamente contra disposiciones protectoras del ambiente, tampoco es una complicidad punible a los
correspondientes delitos en el caso que el proveedor conozca
las acciones delictivas de su cliente. Pues la provisin de materiales sigue siendo ilimitadamente razonable an en caso de
un procesamiento respetuoso del ambiente, y por ello no tiene ninguna relacin delictiva de sentido. Quien, sin embargo,
como taxista y por el precio usual lleva a los delincuentes al lugar de los hechos o los recoge de all, se hace culpable de una
complicidad punible si conoce la finalidad para la que sirven sus
viajes. Pues sus viajes no hubieran tenido ningn sentido para
los autores, sin los delitos para los que sirven de apoyo, y ellos
no se hubieran realizado.(26)

no tienen una relacin delictiva, sino una legal de sentido,


porque el tratamiento de los materiales por un fabricante y la
ejecucin de trabajos por un trabajador manual son actividades totalmente acordes a derecho. Los delitos son cometidos
solamente con ocasin de las acciones desencadenadas por
la contribucin y se sitan nicamente en la responsabilidad
del autor. Las contribuciones del proveedor y del cliente no
se relacionan con ellas, sino con una conducta conforme con
el ordenamiento jurdico. Ellas no estn desaprobadas jurdicamente, no constituyen un ataque al bien jurdico y por ello
quedan impunes.(27)

(26) Ibid., p. 504 y ss.


(27) Ibid., p. 557.

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En la postura de Roxin, mientras resulta punible como participacin la venta del destornillador o el viaje del taxista, no sucedera lo mismo respecto
de quien encarga trabajos al tcnico, o quien provee de materiales a la
fbrica, porque estas actividades

165

M. soledad carrozza

Debo aclarar que, a mi entender, no resulta lgica esta distincin a partir de la relacin delictiva de sentido(28) que supuestamente existe en
la venta del destornillador con conocimiento de que se utilizar para un
robo, y que no se produce en el encargo de un trabajo a partir o mediante
el cual se comete fraude fiscal. La mayor o menor cercana con el resultado delictivo, en este caso puntual, no hace a mi entender a la punibilidad
de una conducta y no de otra.
Es tan ilimitadamente razonable que el tcnico pague sus impuestos
como que, desde un anlisis objetivo, el comprador utilice el destornillador como tal en su casa para armar una estantera, o siguiendo la lnea de
ejemplos, para arreglar una escalera que utilizar para el robo (supuesto
en el cual, para Roxin, el empleado de la ferretera que vendi el destornillador ya no sera punible pues es acorde a derecho vender un destornillador para arreglar una escalera). En todos los casos, recin la accin del
cliente hace ejecutable el delito.

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Considero aqu que es necesario detenerse en otra cuestin que es interesante destacar de Roxin y que surge del anlisis que este autor realiza en
relacin al elemento subjetivo, distinguiendo entre los supuestos de existencia de dolo directo y dolo eventual del partcipe. No resulta a mi vista
claro si considera que el dolo eventual elimina la punibilidad (vinculndolo
a la idea del principio de confianza), o solo la disminuye.

166

As, en su trabajo Acerca del fundamento penal de la participacin


(1993) perteneciente al libro que venimos citando, manifiesta respecto de
los ejemplos hasta aqu vistos que stos son:
los presupuestos de un ataque al bien jurdico como complicidad punible cuando el cooperador sabe que su hacer tiene
un influjo promotor de una conducta delictiva. Si l no lo sabe,
sino solamente cuenta con ello, o sea que no acta con dolus directus sino con dolus eventualis, entonces rige el princi-

(28) El Tribunal Supremo Suizo, en una sentencia del 13/10/1993, se ha aunado a la concepcin defendida por Roxin, conforme se observa en un fallo que el autor cita en su obra: Los
inculpados haban enajenado carne de antlope africano bajo el nombre correcto a compradores dudosos, sabiendo que estos venderan la carne como carne europea de caza y con
ello cometeran una estafa. El Tribunal admiti una complicidad punible porque solo era

participacin a partir de acciones cotidianas...

pio de confianza, de manera que cualquiera debe en principio


confiar en que los dems no cometern acciones punibles. Luego, quien vende un destornillador o incluso un cuchillo y, sin
un saber concreto cuenta con que el comprador de apariencia
poco confiable podra cometer con ellos acciones punibles, no
se hace punible por complicidad si esto realmente ocurre. Pues,
dado que se puede abusar de casi todos los objetos para cometer delitos, ya no sera posible una vida normal si uno tuviera
que contar con ello desde el principio. Aqu recin se presenta
un ataque al bien jurdico, punible como complicidad, cuando
el cooperador permite que ello suceda pese a una reconocible
inclinacin hacia el hecho del autor potencial, es decir cuando
por ejemplo aquel cede al pedido y entrega un cuchillo al participante en una pelea sangrienta que tiene lugar precisamente
frente a su tienda.(29)

... Si pese a todo se duda en admitir una complicidad punible o se la rechaza, esto se debe, entre otras cosas, a que el
apoyo consiste en un hecho normal en los negocios y atae a
una accin cotidiana. Sin embargo, el problema no puede ser
solucionado de una forma que excluya, de manera general, a
las acciones cotidianas de la punibilidad por complicidad. As,
el prestar un encendedor es seguramente una accin cotidiana
neutral por s; pero cuando ocurre con la finalidad declarada de
incendiar un granero, difcilmente tender uno a rechazar una
complicidad. Cuando un taxista lleva al autor al lugar de los hechos, estando al tanto del hecho que este planea o ha ejecutado o lo recoge de all con el botn, entonces el transporte con el
taxi bajo una retribucin econmica normal es ciertamente un
negocio cotidiano; pese a todo, el BGH ha afirmado una punibilidad en ambos casos.
posible alcanzar una venta con ganancias, tal como lo saban los proveedores, si se engaase
diciendo que se tratara de carne de caza europea. Los suministros no hubieran tenido sentido sin las acciones punibles; luego debe afirmarse la relacin delictiva de sentido.
(29) Roxin, Claus, op. cit., pp. 504/506.

Revista Interctedras

Posteriormente, en su artculo Qu es la complicidad? (1995), haciendo


referencia a los mismos ejemplos aqu trabajados, manifiesta

167

M. soledad carrozza

Y agrega:
Se recomienda diferenciar si la contribucin delictiva ha ocurrido bajo un conocimiento seguro de los planes delictivos del
autor (o sea con dolus directus) o si el tercero no implicado
cuenta con aprovechar su servicio para fines delictivos solamente en el sentido de una posibilidad, es decir que acta con
dolus eventualis. En la primera constelacin debe afirmarse una
complicidad en mucha mayor medida que en la segunda.(30)
En consecuencia, Roxin descarta la responsabilidad penal del supuesto
cmplice con dolo eventual en la primera cita realizada, mientras que en
esta reconoce la existencia de una complicidad en menor medida.

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Ms all de esta cuestin, podemos observar que entre estos ltimos casos mencionados, Roxin introduce otros ejemplos que plantean una situacin diferente, y respecto a los cuales considera que se puede afirmar
una reconocible inclinacin hacia el hecho del autor potencial. Se trata,
en su mayora, de supuestos donde el aporte realizado a partir de la accin cotidiana se realiza en relacin a actos ejecutivos del ilcito del autor,
y no preparatorios (el taxista que recoge al autor del robo con su botn, o
quien entrega un cuchillo al participante en una pelea sangrienta que est
teniendo lugar precisamente frente a su tienda en ese momento). No se
puede dejar de advertir que en estos dos supuestos particulares, la mayor
cercana con el resultado delictivo s puede traer aparejada una solucin
diferente.

168

4.2.2. Postura de Jakobs

Como adelantamos prrafos atrs, para Jakobs los usuales negocios de


intercambio de la vida diaria no pueden fundamentar una complicidad
punible si la accin delictiva no se vuelve un sentido de accin comn.(31)
(...) Pretende liberar de pena los usuales negocios de intercambio de la
(30) Ibid., p. 555.
(31) Schumann llega al mismo resultado porque faltara el presupuesto de la participacin
por l postulado: el solidarizarse con el autor. El vendedor no hara causa comn con el
hecho principal; no se solidarizara con este hecho cuando prestase su contribucin en el
estadio de los actos preparativos todava conformes con el derecho. Por el contrario, sera
distinto cuando la compra ocurriera en el estadio de la ejecucin; aqu surgira la impresin
de un solidarizarse, ya por la cercana al hecho.

participacin a partir de acciones cotidianas...

vida cotidiana, pues nadie podra esperar que un robo con fractura no se
produzca a falta de disponibilidad de un destornillador ordinario.(32)

El carcter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con
otro un vnculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque otro incardine dicho vnculo en una organizacin no permitida. Por consiguiente, existe
una prohibicin de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye
participacin en una organizacin no permitida (...) Se trata de
casos en los que un autor desva hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo.
Ejemplos: el autor compra una barra de pan para envenenarla; o
el autor toma como pretexto un juicio seguido en contra de un
correligionario suyo para asesinar al ministro de justicia; o el autor va en taxi de X a Y para cometer en Y un asesinato. En todos
estos casos, se parte de la base de que el respectivo tercero
el panadero, el presidente del tribunal, el conductor del taxi
conoce lo que va a suceder. Estos casos se pueden intentar solucionar partiendo del hecho de que elementos tan cotidianos
como un alimento, o algo que pueda definirse arbitrariamente como motivo de un delito, o una posibilidad de transporte,
siempre estn disponibles, de modo que la prohibicin de este
tipo de aportaciones no es susceptible de evitar, de hecho, el
comportamiento del autor (...) La aportacin del tercero no solo
es algo comn, sino que su significado es de modo estereotipado inocuo. El autor no puede por su parte modificar esta
definicin del significado del comportamiento, ya que en todo
caso el tercero asume con el autor un comportamiento comn,
limitado y circunscripto a su propio rol; comportamiento comn
del que no forma parte un delito. El conductor de un taxi, explicando lo anterior por medio de este ejemplo, ha asumido llevar
a cabo un transporte, y debe ocuparse de que este tenga lugar
puntualmente y sin poner en peligro al cliente. Esto es lo que
(32) Roxin, Claus, op. cit., p. 503.

Revista Interctedras

En palabras de Jakobs,

169

M. soledad carrozza

forma parte de su rol, ni ms ni menos (...) A diferencia de lo que


ocurre en el principio de confianza, la prohibicin de regreso
rige incluso cuando la planificacin delictiva de la otra persona
es palmaria, y ello porque se trata de casos en los que un comportamiento estereotipado carece de significado delictivo.(33)
Entonces, siguiendo a Jakobs, la concurrencia de un comportamiento
evitable no basta para atribuirle a una organizacin un sentido delictivo,
al igual que en el mbito de la omisin la capacidad de evitacin del resultado no es suficiente para definir como garante a quien tiene esa capacidad ... Existe la obligacin de evitar cuando forma parte del rol de
quien acta en primer lugar velar por el comportamiento de quien acta
a continuacin.(34)

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La postura de Jakobs ha sido muy cuestionada en la actualidad, de forma


tal que se le debe reconocer que gener un muy rico debate en lo que a
este tema respecta, ya sea en relacin a la necesidad (o no) de esta figura o
respecto a la propia definicin y lmites de la teora de la prohibicin de regreso. Zaffaroni, a modo de ejemplo, ha manifestado que Jakobs resuelve
la prohibicin de regreso mediante la posicin de garante, cuando quiz
la mejor solucin consista en remitir estos casos a la limitacin que impone
el principio de reserva.(35) Sin poder definir en esta instancia respecto a la
(im)posibilidad o (in)conveniencia de eliminar esta figura, hemos visto ya
que en muchos de los ejemplos trabajados esta observacin es correcta.

170

Asimismo, Zaffaroni cuestiona tambin el hecho de que se prescinda de la


realizacin del riesgo en el resultado, lo que lleva a defender la punicin
de conductas que no produzcan resultado lesivo, al sostener Jakobs que
las violaciones de deberes intiles son relevantes, como forma de preservar la proteccin normativa del bien.
Por otro lado, tambin cuestiona la insistencia de este autor en basar su
teora en referencia al concepto de rol, atento a considerar que no es
admisible la teora de los roles en la tipicidad dolosa activa. Si bien Jakobs
(33) Jakobs, Gnther, op. cit., p. 26 y ss.
(34) Jakobs, Gnther, ibid., p. 81.
(35) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit., p. 450.

participacin a partir de acciones cotidianas...

Este es el aspecto de la teora que aparece como ms artificioso en el mbito del tipo doloso: la realidad queda destrozada cuando se afirma que el rol de buen ciudadano impone
el deber de evitar la comisin de delitos y que quien dispara
repetidamente sobre otro para matarlo y lo mata, viola ese rol
porque no evita cometer el homicidio que comete. En el plano
jurdico tampoco es sostenible la existencia de una posicin de
garante respecto de la vida ajena, ms all de la impuesta por la
norma preceptiva que se deduce del tipo de omisin de auxilio
y que justamente por ello, no es una posicin de garante sino
una pauta general de solidaridad social. La norma que se deduce del tipo doloso activo de homicidio no prohbe defraudar el
rol de buen ciudadano, sino que prohbe asumir el rol de homicida, es decir, dominar una causalidad y dirigirla para causar la
muerte de un semejante. Lo que interesa a la tipicidad objetiva
es averiguar si estn dados los presupuestos objetivos del rol
de homicida, o sea, las condiciones para que el agente pueda
dominar la causalidad, lo que equivale a determinar la presencia
de un potencial dominio del hecho, como paso previo a la determinacin del dominio del hecho en acto, que se determina
en el nivel del tipo subjetivo. Jakobs trata de reemplazar esta
prohibicin por la defraudacin de un rol, para lo cual divide
la totalidad de la vida social en roles compartimentados (...)
Solo los roles institucionalizados pueden exigirse jurdicamente, pero no los roles individuales, y menos an los roles ilcitos,
por lo cual sera imposible configurar la imputacin objetiva en
conductas que forman parte de roles ilcitos (...) La consecuencia de limitar la imputacin en base a roles fijos y abstractos
sera la garanta de impotencia frente al propio poder punitivo
descontrolado, que hoy se ejerce mediante reparto de roles en
abstracto inocuos y en concreto homicidas.(36)

(36) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, ibid., p. 452 y ss.

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fija las reglas de la imputacin objetiva a partir de cuatro instituciones (el


riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibicin de regreso y la
competencia de la vctima), en todas ellas aparece la referencia comn a
los roles, y

171

M. soledad carrozza

Mencionadas ya algunas de las crticas que realizan Zaffaroni; Alagia y


Slokar a la construccin terica de Jakobs, continuamos con el desarrollo
de su trabajo. A partir de lo manifestado en base a su construccin terica, Jakobs forma cuatro grupos de casos, excluyendo la responsabilidad
en dos de ellos, y admitiendo que la responsabilidad concurre en los
otros dos. A continuacin desarrollamos los 4 grupos formados por este
autor:
1. Supuestos en los que entre autor y tercero no hay nada en comn; por el
contrario, un autor anuda su actuar a cualquier comportamiento cotidiano de
otra persona y desva dicho comportamiento hacia lo delictivo: en este caso,
solo l responde. Ej.: una mujer amenaza a su amante con destruir una cosa
ajena de gran valor si este la abandona; si el amante rompe sus relaciones con
ella, no responde de esa consecuencia. Un comportamiento cotidiano e inocuo
no adquiere significado delictivo cuando el autor lo incluye en sus planes. Si
se ha mantenido dentro del marco de su rol inocuo, el sujeto no tiene porqu
consentir que se le imponga como definicin de su comportamiento la que el
autor del delito establece tomando dicho comportamiento como razn del
hecho delictivo.(37) En este caso en particular considero que no hay dudas en
cuanto a que esta serie de ejemplos se resolveran sin problemas a partir de la
limitacin que impone el principio de reserva, as como del mbito del principio de legalidad, sin necesidad de recurrir a la prohibicin de regreso.

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2. Supuestos en los que entre el autor y la otra persona existe algo en comn,

172

pero lo que hay de comn se limita a una prestacin que puede obtenerse en
cualquier lado, y que no entraa riesgo especial alguno, no obstante lo cual el
autor hace uso precisamente de esta prestacin para cometer un delito (...) lo
que de comn hay carece de todo significado delictivo: de ah que el sujeto no
haya quebrantado su rol inocuo. Aqu se encuentra el mbito principal de aplicacin de la prohibicin de regreso, esto es, de la prohibicin de recurrir, en el
marco de la imputacin, a personas que si bien fsica y psquicamente podran
haber evitado el curso lesivo hubiese bastado tener la voluntad de hacerlo, a pesar de la no evitacin no han quebrantado su rol de ciudadanos que
se comportan legalmente. Ha de diferenciarse de manera rigurosa lo que es el
sentido objetivo de un contacto social y qu es lo que los intervinientes pretenden con ese contacto desde el punto de vista subjetivo (...) Algunos ejemplos:
el mecnico de automviles no responde como partcipe de los delitos contra
la seguridad del trfico rodado que cometa el conductor del vehculo que l ha
reparado. El taxista no responde del delito que cometa su cliente una vez llegado al punto de destino, aunque este se lo haya anunciado durante el trayecto.

(37) Jakobs, Gnther, op. cit., p. 82.

participacin a partir de acciones cotidianas...

Segn Jakobs en ambos grupos de casos no se alcanza una responsabilidad


especfica por razn del comportamiento al que el autor ana el suyo y del que
derivan consecuencias delictivas. Y agrega: Es cierto que puede que concurra una razn por la que haya de generarse responsabilidad, y que d lugar a
responsabilidad en cualquier caso, aunque el comportamiento en cuestin no
hubiese tenido lugar. Esa razn la conforma, especialmente, la preexistencia de
una posicin de garanta independiente de la conducta, posicin de garanta
que sirve precisamente para evitar daos que amenacen al bien en cuestin ...
Las posiciones de garanta que existen de forma independiente al comportamiento actual no anulan la prohibicin de regreso, pero constituyen, a su vez,
una de las razones que fundamentan la responsabilidad.(39)

Respecto a este segundo grupo corresponde realizar una aclaracin. Jakobs


incluye dentro de este conjunto de casos aquellas acciones cuya no realizacin
podra haber evitado el ilcito, atento a que el autor aun a ellas su propia
conducta, quitndoles responsabilidad por ser prestaciones realizadas a partir
de un rol inocuo. No distingue Jakobs el aspecto subjetivo de las mismas, resultando a su entender indiferente la existencia de dolo o culpa en el hacer del
tercero.

No compartiendo el concepto amplio de garante de Jakobs, considero oportuno remarcar que, siguiendo el ejemplo arriba propuesto, si el mecnico no
podra haber previsto, incluso actuando diligentemente que el conductor del
auto que ha reparado actuara contra la seguridad del trfico rodado, estaramos ante una conducta que no interesa al derecho penal como tal, por resultar
atpica y quedar amparada por el mbito de proteccin del principio de reserva. En caso de que el mecnico haya actuado con negligencia o imprudencia,
la participacin culposa no existe, tanto respecto al delito doloso como al culposo, por lo que no configurara ese actuar un hacer ilcito. En consecuencia,
este segundo conjunto de casos solo podra tener consecuencias prcticas en
la medida en que haga referencia a un actuar del tercero con pleno conocimiento de las intenciones y finalidades del autor.

A continuacin se desarrollan las consideraciones relativas a los otros dos


grupos de casos, en los que segn Jakobs existe responsabilidad, atento
a que quien interviene en la fase previa participa en el comportamiento
delictivo del sujeto que lleva a cabo la ejecucin.
(38) Jakobs, Gnther, ibid., pp. 82/83.
(39) Ibid., pp. 84/85.

Revista Interctedras

Nadie responde de las consecuencias que deriven del cumplimiento puntual


de sus obligaciones contractuales.(38)

173

M. soledad carrozza

3. El tercer grupo de casos plantea supuestos en los que se trata de que lo co-

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mn viene determinado por la configuracin de la prestacin, peligrosa per se:


a tales prestaciones es inherente un uso ulterior que, al menos tambin, puede
ser delictivo, y de ah que den lugar a una comunidad con quien realiza los actos ejecutivos: por regla general, este tipo de prestaciones tambin suelen estar prohibidas en cuanto constituyen puestas en peligro abstractas. Por tanto,
quien las realiza no puede verse distanciado de las consecuencias delictivas:
por el contrario, las consecuencias que se producen tambin le son propias. En
estos casos, la comunidad se genera de manera normativa: con independencia
de lo perseguido por quien realiza la prestacin, quien lleva a cabo este tipo
de prestaciones se pone en un nivel comn con quien complementa la prestacin recibida hasta dar lugar a un comportamiento delictivo. Ej.: quien entrega
armas que requieren licencia, materiales radioactivos a receptores no autorizados, quien suministra explosivos o estupefacientes cuya circulacin se halla
restringida, quien presta un vehculo de motor que no est en condiciones de
circular, etc., ha organizado la situacin de tal modo que las consecuencias
delictivas forman parte del sentido de su organizacin. Ms an, ni siquiera es
necesario que se d una prestacin; el hecho de custodiar ese tipo de materiales de manera descuidada, de modo que otro pueda tener acceso a ellos, ya
vincula al sujeto con las consecuencias delictivas. Dicho de otro modo, quien
es garante de la no-disponibilidad de determinados materiales responde de
las consecuencias delictivas si infringe su deber.(40)

174

Se impone la conclusin, segn Jakobs, de que la razn expuesta para


afirmar la participacin no est vinculada a la comisin dolosa; al igual que
los grupos de casos de la prohibicin de regreso antes construidos tampoco estn vinculados a la ausencia de dolo. Y es que la imputacin objetiva no depende de las circunstancias psquicas de los intervinientes, sino
del sentido social del comportamiento. Nuevamente en esta oportunidad
debo manifestar mi desacuerdo. Por un lado, debo reiterar nuevamente
que en nuestra legislacin la posicin de garante debe estar expresamente establecida; no compartimos la postura amplia de Jakobs respecto de
este concepto. Observa Zaffaroni que
Para Jakobs el rol, entendido como deber jurdico, tiende a
convertir a todos los tipos en infracciones de deber o a considerar que la confianza de los dems en cuanto al cumplimiento del deber es el nico bien jurdico, la funcin preventiva se
limitara a reafirmar los roles mediante la pena. Todo ello sin
contar con que, al transferir la estructura omisiva a la tipicidad
(40) bid., p. 87.

participacin a partir de acciones cotidianas...

activa, provoca una generalizacin del conocido fenmeno de


mayor amplitud semntica de la prohibicin cuando se invierte
el enunciado en preceptivo, razn por la cual luego se ve necesitado de ensayar un complicadsimo y casustico arsenal de
limitaciones, entre ellos, la creacin de una posicin de garante
para cada situacin, lo cual culmina en una contradiccin: apela
a una frmula general vlida para la omisin propia como lmite
para la impropia tipicidad omisiva, pero en el mbito de la tipicidad activa. De all que de momentos se refiera a omisiones propias cometidas activamente (...) En el plano jurdico tampoco es
sostenible la existencia de una posicin de garante respecto de
la vida ajena, ms all de la impuesta por la norma preceptiva
que se deduce del tipo de omisin de auxilio y que justamente
por ello no es una posicin de garante, sino una pauta general
de solidaridad social.(41)

El Cdigo Penal argentino no prev un crimen culpae, o delito de imprudencia, que permita construir junto a cada tipo
doloso otro culposo o admitir un general delito culposo. Por
consiguiente, los tipos culposos se encuentran expresamente
escritos en la ley, de modo que si bien es concebible una forma
culposa junto a cada tipicidad dolosa, esta deviene atpica en
todos los casos no tipificados. Se trata de una modalidad legislativa mucho ms limitativa del poder punitivo, y por ende,
menos racional. A este respecto debe observarse que la vieja
tcnica legislativa del crimen culpae hoy casi desaparecida
en la legislacin comparada revelaba la aspiracin a una punicin sin lagunas, incompatible con el carcter fragmentario de
la legislacin penal: no es racional que en todos los casos no
solo se le exija al habitante que no realice acciones lesivas, sino
tambin que no lesione por falta de cuidado a riesgo de ampliar
inslitamente la selectividad del poder punitivo.(42)
(41) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, ibid., p. 454.
(42) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, ibid., 522/523.

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Tampoco podemos compartir la indiferencia respecto de las circunstancias


psquicas de los intervinientes. No resulta indiferente para nuestra legislacin que el sujeto acte con dolo o con culpa.

175

M. soledad carrozza

Los tipos culposos deben estar expresamente establecidos como tales,


no se configura una figura culposa a la par de cada tipo doloso. Por ende,
en muchos de los ejemplos aqu citados, si el actuar resulta negligente
o imprudente, y nuestra legislacin no prev dicha accin culposa como
ilcita, nuevamente estaramos ante una conducta ajena al derecho penal y
amparada por el art. 19 CN.
Por ltimo, en la mayora de los ejemplos que Jakobs considera incluidos
en este grupo, creo yo que estamos confundiendo la autora de un delito
independiente, con la participacin en otro ajeno. Quien suministra estupefacientes cuya circulacin se encuentra prohibida, ser responsable por
su accin de comercializar estupefacientes, pero nunca podr ser considerado un cmplice de la tenencia de quien adquiere, ni de los actos que
este realice a partir del consumo. Quien vende armas sin licencia podr estar realizando como autor un hecho ilcito, pero el mismo no podr abarcar
la participacin en el homicidio que realiz quien procedi a comprarle el
arma.

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4. El ltimo grupo de casos se refiere a los supuestos habituales de induccin

176

y complicidad: el partcipe no se aviene a realizar una prestacin con carcter


neutral, sino que especficamente configura su prestacin de tal modo que
encaje dentro de un contexto delictivo de comportamiento. Por regla general,
esto es palmario cuando se interviene en el estadio ejecutivo. Pero pinsese
tambin en los supuestos principales de induccin, esto es, de determinacin
final a la comisin del hecho, de complicidad psquica, es decir, de asesora en
empresas delictivas, y de complicidad fsica, esto es, la prestacin de cosas o
servicios especficamente diseados para tener encaje en la empresa delictiva,
supuestos que no estn socialmente estereotipados como adecuados.(43)

Jakobs menciona, para ilustrar este cuarto grupo, los siguientes ejemplos:
No es lo mismo que alguien pida a otro que cometa un delito
o que se limite a constatar que una casa carece de vigilancia;
que alguien explique cmo puede neutralizarse a los vigilantes de un banco o que solo explique el funcionamiento de una
cerradura normal; que alguien organice la ruta de huida o que
solo aporte un plano de la ciudad; que alguien venda un juego de llaves de reserva o tan solo un destornillador. Puede que
(43) Jakobs, Gnther, ibid., p. 88 y ss.

participacin a partir de acciones cotidianas...

todos estos comportamientos tengan el efecto de favorecer el


delito, pero solo en los supuestos enunciados respectivamente
en primer trmino el sentido del comportamiento incluso con
independencia del sentido perseguido subjetivamente es el
de favorecer un delito que de este modo tambin se convierte en propio delito del interviniente; los supuestos enunciados en segundo trmino agotan su sentido en lo socialmente
adecuado.(44)
En este caso particular, nos encontramos con verdaderas participaciones
en hechos ilcitos de otro, por lo que no se discute la responsabilidad penal en los casos mencionados en primer trmino (en caso de que se acrediten los dems estratos y elementos que hacen a la teora del delito). S
debo poner nfasis en la necesidad de existencia de dolo para que pueda
existir participacin, conforme los fundamentos explicados anteriormente.
Por otro lado, no puedo dejar de admitir que las acciones descriptas como
punibles en este grupo de casos no podran quedar abarcadas desde ningn punto de vista por el concepto de acciones cotidianas o banales.

5 | Conclusiones

En primer lugar, no puedo dejar de observar que la mayora de los ejemplos aqu vistos resultan amparados por el principio de reserva. La imposibilidad de punir en nuestro sistema a la participacin culposa en delito
doloso o culposo y a la tentativa de participacin, ms la imposibilidad
de actuar como partcipe doloso en un ilcito culposo, nos hace descartar desde un inicio del mbito de aplicacin de la prohibicin de regreso
un gran nmero de estas acciones que aqu llamamos cotidianas. Posteriormente, de los cuatro grupos analizados por Jakobs, nos encontramos
en primer lugar con un conjunto de actividades totalmente ajenas a las
(44) Jakobs, Gnther, ibid.

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Corresponde ahora intentar ensayar una conclusin, al solo efecto de


cerrar la temtica aqu tratada, sin pretender dar por acabada discusin
alguna al respecto ni aspirar a haber extinguido la interminable lista de
ejemplos y variados supuestos que en la prctica diaria nos podramos
encontrar vinculados a este tema.

177

M. soledad carrozza

incumbencias del derecho penal, resultando atpicas y, por ende, amparadas tambin por el principio de legalidad y reserva, impidiendo al poder
punitivo avanzar sobre ellas.

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Por otro lado, en los ltimos dos grupos nos encontramos con posibles
acciones ilcitas, tanto en grado de autora como de participacin, pero
difcilmente podramos asociar las acciones all descriptas como cotidianas, ni menos an definirlas como inocuas o banales. No estamos en
estos supuestos ante acciones neutrales, sino ante tipos penales y, por
ende, punibles en caso de configurarse los dems estratos de la teora
del delito.

178

Aclarado esto, nos queda un solo grupo de actividades respecto de las


cuales este instituto podra resultar eficaz, que es el incluido por Jakobs en
el segundo grupo. Dentro del mismo podemos agrupar a distintos ejemplos, entre ellos al taxista que lleva hasta un lugar a un sujeto, quien en el
camino le cuenta que va a poner una bomba, el empleado de la ferretera
que vende un destornillador a quien luego lo utilizar para cometer un
robo, el panadero que vende un pedazo de pan a quien mientras compra
le cuenta que lo usar para envenenar a sus invitados. Tambin dentro
de este grupo podemos considerar que se hayan incluido los ejemplos
trabajados por Roxin, como el de quien encarga trabajos a un tcnico que
comete fraude al Fisco no declarando correctamente sus honorarios o no
pagando impuestos, quien provee de materiales a una fbrica que a partir
de ellos realiza un producto a partir del cual causa un dao determinado,
etc. Todos los ejemplos hasta aqu mencionados, a mi entender, podran
ser definidos a partir de una relacin entre el autor y otra persona, entre
quienes existe algo en comn, pero lo que hay de comn se limita a una
prestacin que puede obtenerse en cualquier lado, que carece de significado delictivo y que no entraa riesgo especial alguno, no obstante
lo cual el autor hace uso precisamente de esta prestacin para cometer
un delito. Si bien para algunos autores sobre estos ejemplos tambin se
aplica el principio de reserva, y para otros como Roxin en muchos de estos
casos hay participacin punible, amerita ensayar ms profundamente la
prohibicin de regreso respecto a ellos.
Es necesario reconocer, como ya dijimos, que resulta valioso a los fines de
analizar las conductas ac descriptas el concepto de accin cotidiana que
aporta Jakobs a partir de la nocin de banalidad a los fines de concluir

participacin a partir de acciones cotidianas...

la existencia o no de participacin delictiva. Coincido con la perspectiva


de Zaffaroni respecto a que este concepto de rol banal que no resulta
convincente como criterio limitador de la autora s resulta satisfactorio
a los fines de limitar la participacin donde no existe como limitador el
requisito del dominio del hecho. No logr definir an si esto implica admitir la teora del rol respecto a esta cuestin en particular, atento a que la
nocin de banalidad puede aceptarse como descriptiva de una conducta,
no de un rol.
Tambin es necesario aclarar que coincido con Roxin en que no basta para
la complicidad una promocin causal, sino que tiene que agregarse una
referencia delictiva de sentido que recin haga de una conducta neutral
un ataque al bien jurdico. Si bien no coincido con este autor en lo que l
define bajo el concepto referencia delictiva de sentido, si es necesario
informar que falta un elemento ms para que se configure un ilcito de
participacin, una cercana con el hecho que viene indicada a partir de la
divisin entre actos preparatorios y ejecutivos.

La regla general que establece que a partir de la prohibicin de regreso


se excluye la responsabilidad por la causacin imprudente de un hecho
doloso de otro,(45) no resulta aplicable, por los fundamentos ya vistos respecto a la participacin culposa, resultando desde esta perspectiva excluyente de la responsabilidad por la causacin dolosa a partir de un aporte

(45) Lpez Iiguez, M. G., Teora de la imputacin objetiva en el derecho penal actual, Bs. As.,
Fabin J. Di Plcido Editor, 1999, p. 75.

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Entonces, una accin cotidiana resultar banal y atpica respecto del ilcito
cometido por otro que ha desviado su actuar hacia lo delictivo, siempre y
cuando quien acta primero no tenga dominio del hecho en relacin al ilcito finalmente realizado, es decir, que no pueda imputrsele el resultado
lesivo como autor, sino como partcipe. En este sentido, entonces, vamos
a encontrarnos con una prohibicin de regreso, siempre que tengamos
una aparente participacin (lo que implica siempre y necesariamente un
aporte doloso a un delito doloso, nica posibilidad de existencia de la
participacin) realizada a partir de una conducta banal o cotidiana, y respecto al acto preparatorio de un ilcito de otro. Ese es el mbito concreto
de la aplicacin efectiva de la teora de la prohibicin de regreso.

179

M. soledad carrozza

banal en actos preparativos de un hecho doloso de otro. No resulta posible, en mi opinin, extender la aplicacin de la prohibicin de regreso a
otros supuestos, ya sea tanto por resultar innecesaria o por configurarse
realmente una accin tpica.

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Luego, y por cuestiones prcticas, funcionando esta prohibicin en el estrato de la tipicidad objetiva, el elemento subjetivo no llegar a analizarse,
pero no por resultar indiferente, sino porque la existencia del ilcito se
descartar antes de llegar al estrato subjetivo de la tipicidad (ms all de
eso, si el elemento subjetivo fuera culpa, no podramos estar ante una participacin; estaremos ante un delito culposo que se imputa en calidad de
autora, en el caso de que el cdigo prevea esa figura concreta, o resultar
atpica; si el elemento es dolo o dolo eventual, tampoco resultara punible
por aplicarse en el anlisis del tipo objetivo la teora de la prohibicin de
regreso).

180

Desde esta perspectiva y retomando el concepto tradicional de la teora


de prohibicin de regreso, esta teora impide as recurrir, en el marco de
la imputacin, a personas que si bien fsica y psquicamente realizaron un
aporte a un hecho ilcito, el mismo fue banal, y por ende lcito y desviado
posteriormente por el autor que hace uso precisamente de esta prestacin para cometer un delito. Por ende, esta construccin terica nos
impide volver para atrs en las actuaciones, retrocediendo a una instancia
anterior al actuar doloso del autor propiamente dicho, llegando de esta
manera a la accin del panadero que se limita a vender el pan, aunque
quien compra le cuente que piensa con este envenenar a su invitado, e
incluso tambin si ante dicha declaracin el panadero a quien este invitado no le caa bien piensa ojal que tenga suerte. Se excluye, entonces,
la responsabilidad del encargado de la ferretera que vende el destornillador que se utilizar para perpetrar el robo, as como el taxista que
lleva a un pasajero hasta el lugar explicitado, aunque este le cuente durante el camino que cometer un ilcito al llegar all. Se excluye tambin
la responsabilidad penal por participacin de las conductas descriptas
por Roxin, como colaborar en el libro de quien no declara sus honorarios,
encargar trabajos a quien comete fraude fiscal o entregar mercaderas a
quien fabrica a partir de ellos productos que producen un dao, teniendo en todos estos casos el tercero conocimiento de las circunstancias e
intenciones del autor.

participacin a partir de acciones cotidianas...

Ahora, deja de ser posible la aplicacin de este principio si el panadero


asesora al cliente respecto a cmo ocultar el veneno, si el encargado sugiere una herramienta mejor para realizar el robo y explica cmo utilizarla,
si el taxista espera al pasajero y disea una ruta de escape para que este
no sea atrapado, si el colaborador en el libro otorga facturas falsas para
que el acadmico registre menores ganancias que las reales, etc., atento
a que en todos estos casos nos estara faltando el requisito del aporte
banal. Por otro lado, tampoco podemos aplicar la teora de la prohibicin
de regreso al camarero que sabiendo efectivamente que est llevando
una ensalada envenenada a un comensal quien al ingerirla morir, igualmente lo hace, ya sea tanto porque la existencia del dominio del hecho
nos impide recurrir al concepto de aporte banal, ya sea porque teniendo
el dominio del hecho, el camarero realiz actos ejecutorios, faltando por
ende el aporte doloso posterior que corte la causalidad e impida el regreso hasta su conducta.

Revista Interctedras

De esta forma y concluyendo, afirmo la utilidad de la teora de la prohibicin de regreso, conforme el mbito de aplicacin descripto, atento a que
a partir del concepto de accin cotidiana o banal, permitira poner un
lmite a la causalidad en la imputacin de la participacin, determinando
con mayor precisin la cooperacin de cualquier modo a la ejecucin
del hecho que establece nuestro Cdigo en su art. 46.

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