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alertar a polica, que lo detiene y le secuestra dos piezas de carne tipo palomita que tenan
el valor de pesos veintisiete ($27,00).
La causa penal se inicia el mismo 18 de julio de 2008, oportunidad en que las empleadas
del Supermercado Da pusieron en conocimiento del personal policial sobre la posible
comisin de un delito.
Al proceso se le aplic el instituto previsto en el artculo 353 bis del CPPN1, y el sumario
fue recibido en sede fiscal el 1 de agosto de ese ao. El imputado prest declaracin
indagatoria el 10 de diciembre de 2008 y el 4 de marzo de 2009. Ulteriormente, con fecha
13 de marzo de 2008, se dicta auto de procesamiento en su contra, por supuesto autor del
delito de hurto en grado de tentativa. (arts. 422 y 1623, CP).
Dicho decisorio fue apelado por la defensa y fue confirmado el 29 de abril de 2009 por la
Sala I de la Cmara del Crimen.
El 1 de diciembre de 2009, el fiscal requiri la elevacin a juicio, respecto de la cual la
defensa no se opuso, habindose clausurado la etapa de instruccin el 28 de diciembre de
ese ao. El da 2 de febrero de 2010 y el 8 de ese mismo mes y ao, se giraron las
actuaciones nuevamente a la instruccin, para la traba del embargo dispuesto.
La causa reingres en la etapa de juicio el 29 de marzo de 2010, oportunidad en la que se
convoc a las partes en los trminos del artculo 354 del CPPN4.
El 15 de marzo de 2012, luego de numerosas dilaciones en el proceso, se llev a cabo el
debate oral y pblico. En dicha ocasin la defensa califico el hecho de atpico en razn de
la nfima lesividad del conflicto, considerndolo un resultado irracional e intolerable que se
criminalice este tipo de conductas a la luz del principio de proporcionalidad mnima.
El 20 de marzo de 2012 se dict sentencia, que al cabo motiva la va recursiva del fallo.
En primera instancia, el juez consider que el imputado Hctor Gerbasi era autor
penalmente responsable del delito de tentativa de hurto (Arts. 42 y 162, CP).
1
Art. 353 bis C.P.P.N. Cuando una persona haya sido sorprendida en flagrancia de un delito de accin
pblica, y el juez considerare prima facie que no proceder la prisin preventiva del imputado, la
investigacin quedar directamente a cargo del agente fiscal, quien actuar con las facultades previstas en el
Libro II, Seccin II. En la primera oportunidad el agente fiscal le har conocer al imputado cul es el hecho
que se le atribuye y cules son las pruebas existentes en su contra, y lo invitar a elegir defensor. El imputado
podr presentarse ante el fiscal con su abogado defensor, aun por escrito, aclarando los hechos e indicando las
pruebas que, a su juicio, puedan ser tiles. La instruccin del agente fiscal no podr extenderse por un plazo
superior a los quince (15) das. El imputado podr solicitar al juez ser odo en declaracin indagatoria. En tal
caso la instruccin se regir por las normas comunes. (Fuente: Incorporado por artculo 1 de la Ley 24.826.)
2
Art 42 C.P El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma
por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el art 44.
3
Art 162 C.P Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos, el que se apoderare ilegtimamente de una
cosa mueble, total o parcialmente ajena.
4
Art. 354 C.P.P.N. - Recibido el proceso, luego de que se verifique el cumplimiento de las prescripciones de
la instruccin el presidente del tribunal citar al ministerio fiscal y a las otras partes a fin de que en el trmino
de diez (10) das, comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas,
ofrezcan las pruebas e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes. En las causas procedentes de
juzgados con sede distinta a la del tribunal, el trmino ser de quince (15) das.
FALLO Cmara Federal de Casacin Penal G.H.H, s/ Recurso de Casacin (Causa N 15.556 Sala II
CFCP) pg.2
6
FALLO Cmara Federal de Casacin Penal G.H.H, s/ Recurso de Casacin (Causa N 15.556 Sala II
CFCP). pg. 35
7
Cfr. JOHNSON, JORGE ENRIQUE. Libertad o Condena Anticipada. Articulo de la Voz del Interior
27/01/2014.
8
FALLO Cmara Federal de Casacin Penal G.H.H, s/ Recurso de Casacin (Causa N 15.556 Sala II
CFCP) pg. 10
10
GARCA VITOR, ENRIQUE La insignificancia en el Derecho penal. Los delitos de bagatella, Ed.
Hammurabi, Bs. As., 2000, pg. 88
la categora del instituto del dao civil12, los perjuicios reparables y a la de ilcito
administrativo todas las violaciones de normas administrativas.
Adems, el citado voto de la Dra. Ledesma en la referida resolucin judicial apunta a que
no slo se debe al principio de ltima Ratio, sino que adems se encuentra en juego el
propio principio republicano, del que deriva directamente como demanda de cierta relacin
entre el bien jurdico y la punicin. De tal modo, independientemente de las distintas
formulas a partir de las cuales la dogmtica penal ha buscado canalizar los supuestos de
insignificancia, lo que se encuentra en juego en este caso es el Principio de Lesividad y
el Principio Proporcionalidad, cuya aplicacin debe ser directa. Un Estado de base
republicana debe limitar el uso de la violencia estatal y utilizarla slo en los casos donde
exista una lesin al bien jurdico que sea relevante para la vctima. Si se prescinde de ese
inters especfico, la actuacin del estado queda hurfana de una finalidad legtima. En su
caso, si as lo hiciera, sera una actitud propia de un estado caprichoso y autoritario que slo
quiere sostener su propia autoridad, independientemente de los intereses subjetivos en
juego13.
III.- Algunas opiniones doctrinarias acerca del Principio de Insignificancia
El maestro Luigi Ferrajoli, en su libro Derecho y Razn, sostiene que las garantas
liberales o negativas consisten nicamente en deberes pblicos negativos o de no hacer
de dejar vivir y dejar de hacer que tienen por contenido prestaciones negativas o no
prestaciones. Se entiende que el campo ms importante de estas prohibiciones de
prestacin es el que se refiere al uso de la fuerza y, por ello, ante todo el derecho punitivo,
del derecho penal ordinario al derecho administrativo de polica. En este campo en que las
constituciones han vinculado ms rgidamente a los poderes pblicos, cualquiera sea su
fuente y su forma. Ninguna ley, an votada por mayora aplastante, puede disponer o
consentir que un hombre sea castigado sin haber cometido algn hecho prohibido o por
haber realizado actos inofensivos, meramente internos o sin culpa; y un ciudadano, sobre
todo si es discrepante o desviado, no goza del mnimo de garantas por el hecho de que la
decisin de condenarlo se adopte con el consenso unnime de sus conciudadanos si no se
ha llegado a la prueba de su culpabilidad en un juicio desarrollado de forma
contradictoria con su defensa. Las garantas penales y procesales, como hemos dicho otras
veces, no puede ser ms que un sistema de prohibiciones inderogables: prohibiciones de
castigar, de privar de la libertad, de registrar, de censurar o de sancionar de alguna u otra
forma, si no concurriesen las condiciones establecidas por la ley en garanta del
ciudadano frente a los abusos del poder.14
Por su parte, el Profesor Doctor Carlos Lascano nos ensea que La norma define el
comportamiento desviado como delictivo, la sancin es la reaccin generada por aquella
conducta y el proceso penal asegura su aplicacin siguiendo los procedimientos que
12
tercera va de punicin, segn se expresa en LASCANO, CARLOS y otros, Derecho Penal, Parte General.
Ed. Advocatus, Crdoba, Argentina, 2002, pg. 16.
13
14
FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y Razn: Teora del Garantismo Penal, Ed. Trotta, Madrid, Espaa, 1995,
pg. 860 y ss.
LASCANO, CARLOS y otros. Derecho Penal, Parte General, Ed. Advocatus, Crdoba, Argentina, 2002,
pg. 16.
16
LASCANO, CARLOS, ibdem, pg. 16
17
LASCANO, CARLOS. ibdem, pg. 18
manos y nos olvidamos que es el hombre quien lo crea, para su propio beneficio, no para
que se vuelva en su contra.
En la misma lnea, Sans advierte: El Principio de Lesividad impone la necesidad de
examinar en cada caso si la conducta cuestionada ha sido o no lesiva, rechazando la
posibilidad de sancin por la sola fantasa de eventual universalizacin de conducta. La
ms acabada expresin del principio de lesividad se encuentra tambin en el art. 19 de la
Constitucin Nacional, que lleva a la conclusin de que mientras no haya lesin o
conflicto, no puede haber delito, y por tanto, el poder punitivo del estado debe mantenerse
al margen. El principio de lesividad se complementa con el concepto de bien jurdico
lesionado, en contraposicin al mero bien jurdico tutelado para que la cuestin de la
efectiva lesin no resulte indiferente a la intervencin del estado, delimitando el campo de
accin. Siendo inaceptable la irracionalidad que importa pretender penar una accin que
no lesiona bienes jurdicos, se impone la exclusin de toda habilitacin del poder punitivo
en funcin de los mencionados arts. 1 y 19 de la Constitucin Nacional.22
Sin embargo, todava hoy hay quienes siguen sosteniendo que la conducta no lesiva debera
ser punida por el temor hipottico a su generalizacin. Se dice que la supuesta reiteracin
de la conducta, en s inocua, sera lesiva. No cabe dudas de que cualquier tipo de conducta
universalizada y practicada por todos al unsono o asiduamente, resultara daina.23
Resumiendo puede decirse que la aplicacin del principio de insignificancia se deduce de
una interpretacin armnica de ciertos principios constitucionales, como los de ultima ratio,
proporcionalidad, humanidad y lesividad.
Puntualmente, considerados el principio de ultima ratio del derecho penal y el principio
republicano (del que se desprende el principio de proporcionalidad) resulta irracional punir,
con la herramienta ms fuerte de que dispone el Estado, una ofensa cuya entidad en s
misma es a todas luces menor que la respuesta punitiva a aplicar.
Por su parte, la conjuncin entre principios de lesividad y proporcionalidad ambos con
raigambre constitucional demanda cierta relacin entre la lesin al bien jurdico y la
punicin, puesto que en casi todos los tipos en que los bienes jurdicos admitan lesiones
graduables es posible concebir actos que sean insignificantes24
IV.- El Principio de Insignificancia en la Teora del Delito.
A pesar de que la jurisprudencia nacional utiliza escasamente el presente instituto, existen
distintos autores, ms audaces, que navegan sobre la Teora del Delito y abren diferentes
ros de tinta para poder llegar al tan aclamado Principio de Insignificancia.
El primer grupo, navega por el lado de la ausencia de la tipicidad. Entre ellos, destaca
Bustos Ramrez, quien seala que la piedra angular de lo injusto es el bien jurdico y no la
accin. A partir de ello, sostiene que el bien jurdico nos permite determinar materialmente
la tipicidad pues el tipo solo puede comprender comportamientos desfavorables (desvalor
del acto), esto es, comportamientos desviados o fallidos en su significacin social. Por ello,
22
23
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conflictos balades ni, incluso por razones prcticas, la justicia penal puede desperdiciar
recursos para atender infracciones que apenas rozan los bienes jurdicos o que, ms que
lesiones o peligros, implican simples molestias (...) -En cuanto al inciso 3o- (...) que slo
(...) faculta al juez a imponer una pena por debajo del mnimo legal, sin habilitarlo a
prescindir de pena (...), la lesin o el peligro para el bien jurdico es un continuo que va
desde lo insignificante hasta la mxima gravedad (...) El Cdigo Penal, en la medida de lo
posible, debe ser un instrumento puesto en las manos del juez para que preserve la
coexistencia pacfica de los habitantes, hasta donde el grosero medio de que dispone se lo
permita. Para eso es menester que disponga de la posibilidad de adecuar la pena a la
medida de la lesin o del peligro en cada caso, donde la realidad ofrece todos los matices e
intensidades de afectacin, que van desde la insignificancia, en que se le manda que no
imponga pena, hasta todos los grados en que media significacin lesiva o riesgosa. Por
cierto que se presentan supuestos que no son irrelevantes, que son significativos, pero cuya
afectacin es mucho menor que en otros y el mnimo de la escala penal no permite la
adecuacin a la proporcionalidad punitiva".
Puede afirmase entonces que, de conformidad al texto del Anteproyecto, el resultado que
arroje la medicin de la magnitud de la ofensa es receptado en la normativa como un
instrumento de evitacin o graduacin de la pena, pero no un elemento que aniquile la
tipicidad27.
VI.- Conclusiones
1. Como podemos observar nuestra Constitucin Nacional es explcitamente de corte
garantista. Por tanto, cualquier discrecionalidad de los jueces en la solucin de los
casos sometidos a juzgamiento no puede significar hacer facultativa la punibilidad
sobre conductas no lesivas de bienes jurdicos. En otros trminos, la aplicacin del
Principio de Insignificancia del hecho no debe ser limitada por la discrecionalidad
judicial puesto que en ese caso se convertira en arbitrariedad.
2. Se debera explicitar en nuestros cdigos de fondo la prohibicin de
universalizacin de conductas. No todas las conductas son iguales, en diferentes
circunstancias. Hay conductas que si bien lesionan bienes jurdicos-penales, dichas
lesiones no son de relevancia penal.
3. El Principio de Insignificancia del Hecho tiene plena validez constitucional, al
derivar de la interpretacin armnica de ciertos principios constitucionales, como
los de ultima ratio, lesividad, proporcionalidad, racionalidad y humanidad.
4. El Principio de Insignificancia del Hecho posibilita la correccin de desviaciones
que la aplicacin lisa y llana del tipo penal puede generar. En otros trminos, la
universalizacin de las conductas pueden generar un dao mayor que el ya generado
con el hecho concreto.
27
Cfr. MONASTEROLO, NATALIA, Insignificancia y sobreseimiento del imputado. Ed. La Ley, 2014.
11
Bibliografa.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teora del garantsmo Penal. Ed. Trotta,
Madrid, Espaa, 1995.
GARCA VITOR, Enrique. La insignificancia en el Derecho penal. Los delitos de
bagatella. Ed. Hammurabi, Bs.As., 2000.
RIGHI, Esteban. Derecho Penal Parte General, Ed. Lexis Nexis, 1 edicin,
Buenos Aires.