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Originalmente publicado como Whats Law Got To Do With It? The Political, Social,
Psychological and Other Non-Legal Factors Influencing the Development of (Federal)
Criminal Law, en 1 Buffalo Criminal Law Review 23 (1997). Traduccin al espaol de Ana
Aliverti (Facultad de Derecho, UBA) y Rodrigo Meneses (Instituto de Investigaciones
Jurdicas, UNAM). NDP agradece a la autora y a Buffalo Criminal Law Review la
autorizacin concedida para la publicacin de este trabajo.
Para una descripcin de los problemas que presenta el actual cdigo federal, vase el
artculo de Robert H. Joost en este simposio, Federal Criminal Law Reform: Is it Possible?, 1
Buffalo Criminal Law Review 23 (1997).
N. de T.: la legislacin sobre three strikes (three strikes legislations o three strikes youre
out legislations), en vigor en varios estados de Norteamrica en sus diferentes variantes
impone mnimos de pena a los reincidentes. Una de las legislaciones precursoras en este
sentido y que ha sido objeto de numerosas crticas es la de California, que impone una
pena mnima de 25 aos de prisin a reincidentes. Para un anlisis crtico de esta
legislacin vase Michael Tonry, Sentencing Matters, Oxford University Press (1998).
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Vase National Criminal Justice Commission, The Real War on Crime (Steven R. Donziger,
ed.) 14-16 (1996) (en el que se describe la legislacin federal antidrogas aprobada en 1984,
1986, 1988 y 1994). Para una descripcin de las normas sobre penas promulgadas en 1981,
vase Kate Stith y Steve Y. Koh, The Politics of Sentencing Reform: The Legislation
History of the Federal Sentencing Guidelines, 28 Wake Forest L. Rev. 223, 259 y 211-12
(1993).
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Por ejemplo, las encuestas anuales realizadas por el Centro Nacional de Investigaciones de
Opinin desde 1990 a 1994 encontr que al menos el 80 por ciento de los encuestados
sobre una muestra nacional consider que los tribunales en sus respectivas reas no tratan
con suficiente severidad a los delincuentes. Bureau of Justice Statistics, Sourcebook of
Criminal Justice Statistics-1994, tabla 2.43 (Kathleen Maguire y Ann L. Pastore eds.). En
1994, el 85 por ciento senta que las penas no eran lo suficientemente severas, y slo un 3
por siento crea que las penas eran demasiado severas. Id. Una encuesta de ABC News y el
Washington Post sobre una muestra nacional en 1994 encontr que el 86 por ciento
respaldaba la exigencia de imponer una pena a cadena perpetua para todos los condenados
por tercera vez por un delito violento grave. Id., tabla 2.44. Otras dos encuestas realizadas
en 1994 encontraron que el 73 por ciento de los encuestados aprobara la construccin de
ms crceles de manera de poder imponer penas ms largas, y el 85 por ciento consider
que respaldaran el aumento de los impuestos para la construccin de ms crceles. Id.,
tabla 2.48. Una encuesta nacional de 1993 encontr que el 61 por ciento de los
encuestados consider que el gobierno necesitaba hacer un esfuerzo ms importante para
castigar a los delincuentes, mientras que el 25 por ciento pensaban que deba hacer
esfuerzos ms importantes para rehabilitarlos. Id., tabla 2.46.
Vase John J. DiIulio, Jr., Help Wanted: Economists, Crime and Public Policy, 10 J. Econ.
Perspectives 3, 7-15 (1996) (en el que se argumenta que la tendencia a castigos ms
fuertes ha sido muy exagerada, y que las condenas para muchos delincuentes peligrosos
son todava demasiado leves); James Q. Wilson, Crime and Public Policy, en Crime (James
Q. Wilson y Joan Petersilia eds.), 499 (1995) (en el que se afirma un consenso general sobre
el deseo del pblico para alargar las condenas, pero a la vez se advierte que la persona
promedio exagera los errores del actual sistema y los beneficios de ciertas alternativas
(como el three strikes and youre out)). Tanto DiIulio como Wilson reconocen que la suya
es la opinin minoritaria. Vase DiIulio, supra, 12 (en el que se hace notar que la mayora
de los criminlogos creen que el problema real no es recurrir a las puertas de la Justicia
sino al contrario las polticas pblicas por las que se encarcelan a muchos delincuentes
condenados por ms tiempo-); Wilson, supra, 499 (muchos (probablemente la mayora de
los) criminlogos piensan que usamos demasiado las crceles y a un costo muy alto, y que
este uso excesivo ha tenido un efecto benfico pobre en los ndices delictivos).
Michael Tonry y David P. Farrington, Strategic Approaches to Crime Prevention, 19
Crime & Justice 1, 6 (1995).
Albert J. Reiss, Jr. y Jeffrey A. Roth, eds., Understanding and Preventing Violence, Report
of the National Council Panel on the Understanding and Control of Violence 6 (1993).
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Id. Stephen Schulhofer ha hecho notar un punto similar en otro contexto, una respuesta a
la demanda en cuanto a que la decisin en el caso Miranda redujo el ndice de
esclarecimiento delictivo (crime clearance rate). Schulhofer demostr que el aumento en
los ndices de delitos violentos en los 60 coincidi con una significativa baja tanto del
ndice de esclarecimiento delictivo como de la capacidad de esclarecimiento (clearance
capacity), es decir, el nmero de oficiales de polica por cada delito violento conocido.
Vase Stephen J. Schulhofer, Miranda and Clearance Rates, 91 NW. L. Rev. 278 (1996).
Schulhofer demostr que los ndices de esclarecimiento delictivo son extremadamente
sensibles a la capacidad de esclarecimiento. Cuando los recursos policiales se reducen, el
ndice de esclarecimiento baja. En 1995, los Estados Unidos tenan 121 oficiales de polica
por cada 100 delitos violentos denunciados, y el ndice de esclarecimiento para estos
delitos fue del 64%; para 1974, el nmero de policas haba cado a 45 por cada 100 delitos
denunciados, y para 1994 a slo 28 por cada 100 delitos. Id., 288. Para recuperar la mitad
de la capacidad policial de esclarecimiento que tenamos en los 50 se requerir contratar
600.000 oficiales de polica. Id., 289.
En relacin a los ms sofisticados esfuerzos actuales para medir el grado del efecto
disuasorio de los aumentos en el encarcelamiento, vase Franklin E. Zimring y Gordon
Hawkins, Incapacitation: Penal Confinement and the Restraint of Crime, 100-127 (1995).
Despus de presentar los aumentos esperados en los ndices delictivos mediante cuatro
mtodos diferentes y comparar los ndices delictivos concretos, Zimring y Hawkins
concluyeron que los aumentos en el encarcelamiento en California durante los 80 podran
haber resultado en la reduccin de los delitos en casi un 15 por ciento (en base al volumen
registrado en 1990), y que las reducciones estuvieron concentradas en las categoras de
robo en vivienda y hurto, con cierta influencia en la violacin sexual, y sin sustanciales
avances en trminos de incapacitacin para los homicidios, las agresiones y los robos. No
obstante, otro aspecto del estudio arroja dudas sobre la conclusin de que la incapacitacin
juega el rol dominante en producir la reduccin en robo en vivienda y hurto, porque los
ndices ms bajos estaban concentrados entre los jvenes antes que en los adultos, que
eran los principales sujetos del aumento del encarcelamiento. Zimring y Hawkins tambin
identifican una variedad de defectos metodolgicos en dos estudios anteriores que
detectaron efectos incapacitantes ms importantes y un ms elevado beneficio social neto
para el aumento del encarcelamiento. Id. 131-54 (que discuten estudios anteriores de Mark
Cohen y Edwin Zedlewski).
Vase United States Sentencing Commission, Special Report to Congress: Mandatory
Minimum Penalties in the Federal Criminal Justice System (agosto, 1991). El Informe
Especial reitera las posiciones del Comit de Estudio de las Cortes Federales y la
Conferencia Judicial. Id. 90-91. Las resoluciones de la Conferencia Judicial y las
resoluciones similares adoptadas por las Conferencias Judiciales de los 11 circuitos
judiciales, y por los jueces presidentes districtales del Noveno Circuito, estn reimpresos
en G-1 a G-24.
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otros estados24.
Por qu estas polticas han sido adoptadas? El epteto blando con el delito
es el equivalente contemporneo de blando con el Comunismo. En los
Estados Unidos, los polticos han aprendido que si quieren ganar deben
convencer al pblico de que son duros con el delito. En contraposicin, en
otros pases, como Inglaterra, Canad y Finlandia, donde existe una tradicin
de investigacin emprica como gua para las polticas sobre justicia penal,
existe un mayor reconocimiento de que el efecto disuasivo es probable que
sea modesto en las investigaciones penales, y un inters en polticas
gubernamentales alternativas para reducir el delito. Por qu no existe un
mayor inters en basar nuestras polticas sobre justicia penal en lo que
funciona para prevenir el delito, en lugar de en un modelo exclusivamente
punitivo con sanciones cada vez ms duras, incluyendo el breve retorno de
Alabama a la cadena de presos (chain gang)? Como escribi Marc Mauer:
En otras reas de nuestra vida, nuestra respuesta social es ms proactiva. Por
ejemplo, desde que sabemos que mejorar la dieta y el ejercicio es un camino
preferible para luchar contra una enfermedad cardaca antes que construir
camas de hospitales para pacientes por ataques cardacos, hemos dado
grandes pasos para enfatizar este tipo de cuidados preventivos de la salud.
Ahora, cuando aparece el tema del control del delito, estamos todava
condicionados a pensar que construir una prisin celular de 80.000 dlares es
la mejor manera de enfrentar el problema25.
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Qu ocurre con los costos de estas polticas? A pesar de que algunas de estas
iniciativas han sido fachadas con escasos efectos27, muchas otras medidas han
impuesto crueles e injustificables castigos sobre miles de individuos y sus
familias al tiempo que desviaron escasos fondos pblicos de otros programas
que tienen mayores chances de aumentar la seguridad pblica o lograr otras
metas sociales deseables. Las evidencias de las compensaciones se estn
empezando a acumular. Por ejemplo, en 1996 California gastar 3.5 billones
de dlares en prisiones, que es 1.2 millones de dlares ms que lo que recibir
la Universidad de California, conformada por 22 campus28. La Rand
Corporation ha concluido que el 30 por ciento de los candidatos cualificados
no sern admitidos en las universidades de California en diez aos, si se
mantienen las tendencias presupuestarias actuales29. El autor del informe
advierte que reclamar a la legislatura estadual un mayor nivel de
financiamiento es irrealista debido al mandato constitucional de California de
gastar ms dinero para prisiones bajo la legislacin anti-delito three strikes,
youre out30. Teniendo en cuenta la tasa actual de crecimiento de la
poblacin carcelaria en California, para 1997 el nmero de internos en las
crceles estaduales exceder el nmero de estudiantes del sistema
universitario de California31. Las polticas sobre justicia penal actuales han
tenido un efecto particularmente devastador sobre la comunidad
afroamericana. Cinco estudios diferentes, realizados entre 1990 y 1992,
encontraron que entre 23% y 56% de los jvenes negros empleando varias
franjas etarias- estaban bajo el control del sistema de justicia32. El alto ndice
de encarcelamiento tiene efectos severos sobre la comunidad, as como en los
individuos involucrados, al disminuir el nmero de hombres que pueden ser
empleados y que pueden contraer matrimonio, y al desestabilizar controles
tradicionales, vecinales y comunitarios sobre el comportamiento de los
individuos33.
La pregunta que quiero analizar es por qu el pblico y por consiguiente los
polticos- tratan al delito como un tema poltico altamente preponderante y
son partidarios de manera rotunda del aumento de las penas como la solucin
principal contra el delito, aun frente a la opinin de los expertos de que penas
ms duras no produciran un efecto disuasorio adicional y que otros enfoques
podran ser ms fructferos, y aun bajo el costo de que estn creciendo
exponencialmente y poniendo en riesgo otros programas gubernamentales
importantes. Frente a quienes desearan argumentar que la mayora de los
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Vase, por ejemplo, Fox Butterfield, Three Strikes Rarely Invoked in Courtrooms, New
York Times, 10 de septiembre de 1996, A1 (en el que se discuten estudios del Consejo
Nacional sobre Delito y Delincuencia y la Campaa por una Poltica Criminal Efectiva, que
concluyen que las disposiciones sobre three strikes en vigor a nivel federal y en los estados
diferentes a California no son invocados frecuentemente y no han tenido ningn efecto; a
pesar de la retrica poltica, three strikes aport poco a la legislacin que ya estaba en
vigor).
Clark McKinley, California Balks at High Price of Criminals, U.P.I., 15 de agosto de 1996.
Vase David J. Smollar, Closed Doors Ahead, Orange County Register, 6 de junio de
1996, A20.
Id.
Peter Schrag, How California Spends Its Money, San Diego Union Trib., 11 de julio de
1996, B-11.
Michael Tonry, Malign Neglect: Race, Crime, and Punishment in America, tabla 1-3, 30
(1995).
Marc Mauer, Take a Life Out of Crime, The Recorder, 11 de septiembre de 1996, 4.
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Vase, por ejemplo, DiIulio, supra nota 10, 12-15; Wilson, supra nota 10, 498-503 (que
apoyan los aumentos en los encarcelamientos, pero advierten que muy altos incrementos
en la poblacin carcelaria producirn slo modestas reducciones en el ndice delictivo, en
la medida que los delincuentes ms peligrosos ya se encuentran cumpliendo trminos
largos que cubren la mayor parte o toda la carrera criminal promedio, y que reducciones
en la probabilidad de arresto y condena pueden nulificar cualquier aumento en el efecto
disuasorio por trminos ms largos de encarcelamiento).
N. de T.: Watts Riots se conocen como los disturbios que duraron seis das en el vecindario
de Watts, en Los ngeles, California. Comenzaron el 11 de agosto de 1965 cuando un
polica de trnsito detuvo a Marquette Frye y su hermano, por considerar que estaba
conduciendo en estado de intoxicacin. Mientras esto ocurra, un grupo de personas
comenz a rodearlos. Cuando la madre de los hermanos se aperson y fue detenida junto
con sus dos hijos, una persona arroj al aire una botella golpeando el automvil policial.
Despus de que el polica dejara el lugar, se desencaden la revuelta popular.
David C. Anderson, Crimes of Justice, 42 (1988).
Watts36. Para el final de 1967, ms de 200 personas haban muerto durante los
disturbios
urbanos37.
Durante
el
mismo
perodo
se
produjeron
manisfestaciones generalizadas en contra de la guerra de Vietnam. Luego,
1968 trajo el asesinato de Martin Luther King (seguido de disturbios en 175
ciudades) y de Bobby Kennedy38, y las protestas antiblicas que devinieron
violentas en los alrededores de la Convencin Nacional Demcrata, en
Chicago.
Y qu hay de los ndices delictivos generales? Aunque se aprecia un consenso
general sobre un aumento del delito en los 6039, existen dos escuelas de
pensamiento sobre lo que ocurri de ah en ms. Si bien algunos expertos
consideran que los ndices delictivos continuaron creciendo a partir de
entonces, existe una escuela de opinin experta contraria que considera que
los ndices delictivos permanecieron bastante estables desde los 70, con
cierta baja de sus niveles pico a mediados de los 7040. La confusin se debe en
gran medida a la existencia de dos formas de medir el delito en los Estados
Unidos: los Informes sobre la Constante de Delito (Uniform Crime Reports,
UCR), compilados por el FBI con base en informacin sobre arrestos enviada
por 17.000 departamentos de Polica, y las Encuestas Nacionales sobre
Victimizacin por Delito (National Crime Victimization Survey, NCVS), que se
basa en una encuesta telefnica de una muestra representativa de hogares,
utilizando mtodos cientficos de sondeo para determinar cunta gente fue
vctima de delito en el ao anterior41.
Como se ilustra en el cuadro que sigue, que est tomado de un informe de la
Comisin Nacional de Justicia Penal, el UCR indica un aumento general de los
delitos continuado durante los 70, 80 y 90, mientras que la NCVS indica que
los ndices delictivos crecieron levemente hasta 1981, y han disminuido de
manera constante desde entonces.
Matrices divergentes en cuanto a delitos violentos
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Id.
Id.
Id.
Una ola de delitos en los 30 fue seguida por una gradual disminusin en los ndices
delictivos hasta principios de los 60, cuando se registr un pronunciado aumento tanto de
los delitos violentos como de los delitos contra la propiedad. Ted Robert Gurr, Historical
Trends in Violent Crime: A Critical Review of the Evidence, 3 Crime & Justice: A Review of
Research 295, 298-303 y n. 1 (1981).
Vase The Real War on Crime, supra nota 4, 1-10. Vase tambin Wilson, supra nota 10,
489-90 (que advierte que el delito aument en los Estados Unidos en los 60 y 70, y que
excepto respecto de los homicidios los ndices delictivos han ido en declive por ms de una
dcada).
Para una discusin sobre las dificultades metodolgicas de computar los ndices delictivos,
vase The Real War on Crime, supra nota 4, 3-7; Understanding and Preventing Violence,
supra nota 12, 42-50; Gurr, supra nota 39, 323.
Nota: la escala a partir de la cual se han calculado estas cifras es de 100 para 1973 y
ha sido ajustada para tomar en cuenta los aumentos demogrficos.
Fuente: U.S. Department of Justice, Bureau of Justice Statistics (1994), Sourcebook of
Criminal Justice Statistics-1993, 247-352.
1=100.000
Fuente: U.S. Department of Justice, Federal Bureau of Investigation. Informacin
provista por la Divisin de Servicios Informativos de la Justicia Penal (informacin
preliminar para el ao 1994).
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Id. (el ndice de homicidios cay a 4.5 a principio de los 60); Butterfield, supra nota 27 (el
ndice de homicidios de 4.6 en 1963).
Understanding and Preventing Violence, supra nota 12, 50.
Id.
Fox Butterfield, Gun Violence May Be Subsiding. Studies Find, N.Y. Times, 14 de octubre
de 1996, A10.
David H. Bayley, My Crime Policy, 32 Crim. L. Bull. (1996).
Id.
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Understanding and Preventing Violence, supra nota 12, 66, tabla 2-4.
Id., 63, cuadro 2-3.
Id., 51, cuadro 2-1.
Vase Wilson, supra nota 10, 489 (en el que se menciona que la mayora de las naciones
industrializadas tienen ndices delictivos que se parecen a los de los Estados Unidos, y se
advierte que los hogares britnicos son ms proclives a ser asaltados que los hogares
norteamericanos, los automviles son ms proclives a ser robados en Francia que en los
Estados Unidos, y ciertas formas de robo son ms comunes en Australia y Suecia que en los
Estados Unidos). Wilson concluye que en relacin con la mayora de los delitos contra la
propiedad, gran parte del mundo nos ha alcanzado e incluso nos ha pasado de largo. Id.,
490.
The Real War, supra nota 4, 10.
Id., 12-13 (con cita en Jan J. Van Dijk y Pat Mayhew, Criminal Victimisation in the
Industrialized World (The Hague, Netherlands: Ministry of Justice/University of Leyden)
(1992)).
Zimring y Hawkins, supra nota 14, 52.
Franklin E. Zimring y Gordon Hawkins, Is American Violence a Crime Problem?, 46
Duke L.J. 43, (1996) (en el que se advierte que en 1990 Londres tena 166.5 robos y 157
robos en vivienda por 100.000 residentes, comparados con 100 por 100.000 en Nueva
York).
Id., 45-6.
The Real War, supra nota 4, 10 (en el que se hace notar que aproximadamente 22.000
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homicidios por ao en los Estados Unidos es casi 10 veces el ndice de asesinatos per
capita en la mayora de los pases europeos); Zimring y Hawkins, supra nota 14, 52 (en el
que se compara el ndice de homicidios de los Estados Unidos del 9.9 por 100.000 con los
ndices de otros 19 pases industrializados, que van desde un 0.6 a un 2.3 por 100.000).
Existe actualmente un conjunto considerable de investigaciones sobre el miedo al crimen,
que indica que si bien el miedo tiene cierta relacin con los ndices delictivos existe de
manera independiente y no puede ser visto como una mera funcin de niveles de actividad
delictiva en un momento determinado. Lucia Zedner, Victims, en The Oxford Handbook
of Criminology (Mike Maguire et al., eds.), 1207, 1218 (1994). Los niveles de miedo estn
lejos de correlacionarse estrechamente con el riesgo. Id. Ciertos estudios sugieren que las
percepciones del riesgo de delito estn motivadas no slo por la incidencia del delito, sino
tambin por las percepciones de incivilidades (incivilities) sociales y fsicas, que reflejan
tpicos prejuicios de la clase media. Randy L. Lagrange, et al., Perceived Risk and Fear
of Crime: Role of Social and Physical Incivilities, 29 J. Res. Crime & Delinquency 311, 328
(1992). Por otro lado, Andrew Leipold ha afirmado que considerables mayoras de
afroamericanos perciben al delito como un problema serio y apoyan muchos aspectos de la
agenda de ley y orden. Vase Andrew D. Leipold, The Dangers of Race-Based Jury
Nullification, 44 U.C.L.A. L. Rev. 109, 117 (1996) (en el que se advierte que el 76 por
ciento de los afroamericanos apoyaron la imposicin de penas ms severas para enfrentar
el problema del delito, 68 por ciento aprobaron el aumento de los impuestos para financiar
ms prisiones y plazos ms extensos de encarcelamiento, y dos tercios favorecieron la
legislacin sobre three strikes).
Por ejemplo, se ha sugerido que el aumento del miedo al delito en el pblico refleja el
hecho de que en la actualidad ms delitos violentos serios son cometidos por extraos,
vase Pillsbury, supra nota 2, 320 n.30, y que un nuevo y mucho ms peligroso tipo de
delincuente juvenil ha aparecido. Vase DiIulio, supra nota 10.
Por ejemplo, los sistemas de seguridad de las viviendas y los sistemas antirobo para
automviles ahora son comunes, como los son los telfonos celulares, que muchos
consideran principalmente como un dispositivo de seguridad. Asimismo, muchas personas
ahora restringen sus actividades fuera del hogar, especialmente en la noche.
Lawrence M. Friedman, Crime and Punishment in American History, 273 (1993). Al
advertir que el delito estaba aumentando, Hoover propuso la creacin de una comisin
federal para estudiar el problema. La Comisin Wickersham public un informe de 14
volmenes en 1931 en el que se trataban temas que iban desde el comportamiento de la
polica hasta las causas del crimen. Id.
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Para una discusin general sobre polticas sobre justicia federal penal desde los 60 en
adelante, vase Nancy E. Marion, A History of Federal Crime Control Initiatives, 1960-93
(1994).
Sobre el argumento de que la cuestin que ha animado las polticas republicanas desde los
60 es el conservadurismo borbn sureo, vase Michael Lind, The Southern Coup, The
New Republic, 19 de junio de 1995, 20.
Anderson, supra nota 35, 46.
Id., 47.
Michael Lind, The Southern Coup, The New Republic, 19 de junio de1995, 20.
Anderson, supra nota 35, 46.
Harry A. Chernoff et al., The Politics of Crime, 33 Harv. J. Legis. 527, 533 y n.28 (1996).
Por ejemplo, Wendy Kaminer ha escrito:
A pesar de su deleite por Amrica, Ronald Reagan present una visin ms oscura de
la criminalidad, que an est detrs de las demandas populares. No existen soluciones
sociales para el delito, Reagan afirm en 1981, porque el delito no es un problema
social: es un problema del corazn humano. Reagan cit lo que l percibe como la
doble falacia liberal sobre el delito: la conviccin de que aliviando la pobreza se podra
reducir el delito y el supuesto de que no existe nada permanente o absoluto sobre la
naturaleza del hombre.
N. de T.: por sus siglas en ingls, la Asociacin Americana por las Libertades Civiles
(American Civil Liberties Union).
N. de T.: Se denomina al juramento o plegaria que hacen los norteamericanos a los Estados
Unidos y a su bandera nacional. En general es recitada al unsono en los actos patrios y
especialmente a diario en los colegios pblicos.
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Id.
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Id., 260.
79
Vase Stephen B. Bright, Judges and the Politics of Death: Deciding Between the Bill of
Rights and the Next Election in Capital Cases, 73 B.U.L. Rev. 759, 772 (1995) (en el que se
hace notar que Clinton incluy la pena de muerte despus de perder una partida por la
reeleccin como gobernador en 1980, y que presidi una ejecucin poco tiempo antes de
las elecciones internas de New Hampshire, en 1992); Chernoff et al., supra nota 74, 542.
80
Vase Bright, supra nota 79, 772 (en el que se llama la atencin sobre los tres primeros
avisos televisivos en la campaa de Clinton por la reeleccin como presidente que salieron
18 meses antes de la eleccin- todos enfocados en el tema del delito y en el respaldo de
Clinton a la expansin de la pena de muerte).
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Para una discusin de la estrategia de los parlamentarios demcratas desde 1989 hasta
1992, vase id., 538-42.
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Vase Robert P. Mosteller, Syndromes, Abuse, and Politics in Criminal Trials and Evidence
Law, 46 Duke L. J. (1996) (en el se sostiene que las fuerzas polticas particularmente la
respuesta a la violencia contra las mujeres y los nios- estn jugando un papel importante y
ms explcito en la configuracin de la legislacin procesal sobre la prueba). Para un relato
sobre el rol central que el padre de la vctima de asesinato Kimber Reynolds jug en la
adopcin de la legislacin sobre three strikes en California, vase Vitiello, supra nota 24,
en el texto que figura en n. 82-153.
Id.
Id.
Id., 577. Vase tambin Bright, supra nota 79, 774 (en el que se cita a un oficial de la
Asociacin de Gobernadores Nacionales que afirm que en 1994 los tres temas principales
en las campaas a gobernador este ao son delito, delito y delito, y en el que se describe
el rol que el delito y la pena de muerte jugaron en las elecciones a gobernador en Florida,
Texas, Illinois y Nueva York).
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Sandy Hume, Crime a Non-Issue in the 96 Campaign, The Hill, 6 de marzo de 1996, 1.
Steven Donzinger, The Prision-Indutrial Complex; Whats Really Driving the Rush to Lock
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Harvey Kushner, Is Long Islanders Fear of Crime Overblown?, Newsday, 11 de febrero
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Hamilton, supra nota 102, 9-12-40.
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Vase, por ejemplo, Geroge Gerbner y L. Gross, Living with Television: The Violence
Profile, 26 J. Communication 173 (1976); George Gerbner y L. Gross, The Scary World of
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Para una discusin general del trabajo de Gerbner y sus crticas, vase Richard Sparks,
Television and the Drama of Crime: Moral Tales and the Place of Crime in Public Life, New
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Maxwell McCombs y Sheldon Gilbert, News Influence on Our Pictures of the World, en
Perspectives on Media Effects 1, 4-5 (Jennings Bryant y Dolf Zillman, eds.) (1986) (en el se
describe M. E. McCombs y D. L. Shaw, The Agenda-Setting Function of Mass Media, 36
Pub. Opinion Q. 176 (1972))
Id., 5.
Id. (en el se describe G. R. Funkhouser, The Issues of the Sixties: An Explanatory Study
on the Dynamics of Public Opinion, 37 Pub. Opinion Q. 62 (1973)).
Para una breve resea de estas investigaciones, vase Id. , 7-8.
Id., 8.
120
Id., 12 (en el que se describe Iyengar et. al. Experimental Demonstration of the Not-SoMinimal Consequences of Television News Programs, 76 Am. Pol. Sci. Rev. 848 (1982)).
Existe una extensa literatura sobre la percepcin pblica del riesgo, y su rol en el derecho
y la poltica. Vase, por ejemplo, Stephen Breyer, Breaking the Vicious Circle: Toward More
Effective Risk Regulation (1993) (en el que se muestra la divergencia entre las
evaluaciones del riesgo que hacen los expertos y el pblico en general; en el que se
argumenta que las actitudes del pblico hacia el riesgo son fundamentalmente errneas,
que conducen a una mala asignacin de los esfuerzos para prevenir el riesgo y por lo tanto
al sacrificio de muchas vidas, y en el que se reclama que el pblico sea educado pero que
tambin la regulacin sobre el riesgo sea dirigida por un cuadro de expertos ms aislados
de la presin social que el Congreso); Howard Margolis, Dealing with Risk (1996) (en el
que se seala que las percepciones pblicas del riesgo tpicamente descritas como basadas
en valores son en realidad el resultado de errores cognitivos profundamente arraigados);
Kristen Shrader-Frechette, Risk and Rationality: Philosophical Foundations for Populist
Reforsms (1991) (en el que se argumenta que la regulacin debera estar basada tanto en
la ciencia como en el populismo, con una gran tendencia al populismo; y se seala que las
actitudes pblicas tasadas no son irracionales y que la ciencia social es socialmente
construida, no objetiva); Frank Cross, The Public Role in Risk Control, 24 Envtl. L.
(Northwestern School of Law, Lewis y Clark) 887-969 (1994) (en el que se argumenta en
desarrollado, dos de las cuales presentan las mayores promesas para nuestros
propsitos121. De acuerdo con la escuela de las racionalidades rivales (rival
rationalities), el pblico tiende a evaluar el riesgo de manera distinta a la de
los expertos, pero aquellas diferencias no indican la inferioridad del juicio del
pblico, sino ms bien que el juicio del pblico refleja diferentes valores que
aquellos con los cuales se relacionan las opiniones de los expertos122. La
escuela opuesta rechaza la idea de que la opinin lega sea racional y, en
contraposicin, la considera como un producto de errores cognitivos
(cognitive errors) identificables123.
contra de la confianza general en las actitudes pblicas sobre el riesgo en el diseo de la
regulacin); Donald Hornstein, Reclaiming Environmental Law: A Normative Critique of
Comparative Risk Analysis, 92 Colum. L. Rev. 562 (1992) (en el que se critican las
evaluaciones del riesgo por parte de los expertos en la medida que no advierten la base
moral de las actitudes pblicas, y se seala que la regulacin debe estar basada no en
anlisis comparativos de riesgo sobre acciones que deberan reducirlo en la mayor
medida sino en nociones sobre lo que es moral e igualitario); James Krier y Clayton
Gillette, Risk, Courts and Agencies, L. Rev. 1027 (el texto que acompaa nn.118-144)
(1990) (en el que se argumenta, sobre la base del trabajo de Slovic et al., que la regulacin
debe tomar en cuenta las ms ricas apreciaciones sobre el riesgo que tiene el pblico en
general); Roger Noll y James Krier, Some Implications of Cognitive Psychology for Risk
Regulation, 19 J. Legal Stud. 747 (1990) (basado en el trabajo de Slovic et. al. y de
Kahneman y Tversky, para argumentar que las percepciones sobre el riesgo de los seres
humanos estn distorsionadas por simplificaciones heursticas que conducen a errores en
las decisiones); Richard Pildes y Cass Sunstein, Reinventing the Regulatory State, 62 U.
Chi. L. Rev. 1, 33-64 (1995) (una respuesta a Breyer; en el que se sealan las diferencias
entre percepciones expertas y del pblico acerca del riesgo y en el que se argumenta,
con ciertas advertencias, que mientras que el pblico est bien informado y por lo tanto
que no cometa errores fcticos, las actitudes pblicas acerca del riesgo estn basadas en
valores, y la regulacin en una democracia debe ser determinada por los valores pblicos
sobre el los atributos del riesgo no sobre las elecciones de los expertos); Paul Slovic,
Perception of Risk, 236 Science, 280-285, 17 de abril de 1987 (es un artculo clsico en el
que se explican las percepciones legas y pblicas acerca del riesgo como derivadas de
aspectos cualitativos mltiples como, por ejemplo, voluntariedad, equidad, temor/ no
familiaridad, confianza, etc.- no slo de la magnitud cuantitativa del riesgo); Paul Slovic,
Baruch Fischoff y Sarah Lichtenstein, Facts versus Fears: Understanding Perceived Risk,
en Judgment Under Uncertainty: Heuristics and Biases (Daniel Kahneman, et al., eds.,
1982) (en el que se muestra la divergencia entre las percepciones sobre el riesgo de los
expertos, basadas en lo fctico y cuantitativo, y las del pblico por el otro, basadas en lo
valorativo y cualitativo).
121
Las otras dos explicaciones son: (1) que los conflictos sobre el riesgo son realmente
conflictos sobre ideologa y valores, o (2) que los conflictos son sobre riesgo, pero que stos
surgen porque el pblico ha perdido su confianza en las instituciones que regulan el riesgo.
Vase Margolis, supra nota 1, 21-32. La perspectiva ideolgica parecera ser prometedora
como un camino para comprender las actitudes pblicas sobre el delito y las sanciones
penales. Como una cuestin ideolgica, el pblico norteamericano generalmente parecera
preferir ver el delito como un comportamiento individualmente motivado, resultado de una
decisin malvada de seres moralmente autnomos. Por ejemplo, Stuart Scheingold contrasta
explicaciones individuales y estructurales del comportamiento criminal, y sugiere que el
discurso poltico norteamericano siempre ha privilegiado explicaciones sobre la capacidad
volitiva individual, que encuentran sus antecedentes en Hobbes y Locke, antes que
explicaciones estructurales, que tienen sus races en Rosseau y Marx. Stuart A. Scheingold,
The Politics of Street Crime: Criminal Process and Cultural Obsession, Temple, 1992, 4-28. La
ideologa de la patologa individual parecera estar estrechamente vinculada con las polticas
criminales punitivas. Sin embargo, esta explicacin ideolgica parece deficiente respecto de
diversos aspectos. En primer lugar, no explica el generalizado apoyo por el ideal rehabilitador
del sistema justicia penal a principios de este siglo (N. de T.: por el siglo XX). Vase, en
general, Francis A. Allen, The Decline of the Rehabilitative Ideal: Penal Policy and Social
Purpose (1981). Tampoco explica el apoyo popular por otros tantos programas
131
justicia penal, los investigadores encontraron, por ejemplo, que los sujetos
entrevistados dijeron estar muy seguros de sus opiniones sobre la condena
apropiada en los casos en los que haban ledo slo una nota de prensa muy
breve145. Cuando las actitudes son sostenidas con un alto grado de confianza,
son ms resistentes al cambio, ms susceptibles a errores cognitivos, y menos
receptivas a la informacin relevante. En el contexto del sistema de justicia
penal, esto significa que los juicios concluidos bajo la influencia de la sobre
generalizacin basada en los casos sensacionales que estn ms disponibles,
se encuentran entonces sustentados por una dudosa confianza.
4. Formas selectivas de procesamiento de la informacin
Una vez que los individuos adoptan una opinin o punto de vista, los
psiclogos sociales experimentales han demostrado que aqullos procesan la
nueva informacin de manera altamente selectiva. Por ejemplo, algunos
investigadores les presentaron a personas que estaban tanto a favor como en
contra de la pena capital resmenes de dos estudios; uno muestra que la pena
capital fue un efectivo disuasor, mientras que el otro muestra que no tuvo
ningn efecto disuasorio. En otras palabras, las muestras fueron mezcladas. A
pesar de que los informes fueron preparados por los mismos investigadores,
quienes se consideran equitativamente balanceados, los sujetos encontraron
que los estudios sustentaban sus propias visiones no slo de manera ms
convincente sino tambin ms cientfica. Incluso, despus de leer esta
evidencia mezclada, los defensores de cada visin pasaron a tener una
perspectiva ms polarizada, ignorando la evidencia contraria y aceptando slo
la evidencia que sustentaba sus propias opiniones146.
Tomados en conjunto, es fcil observar cmo los errores cognitivos que
infuencian la opinin pblica a favor de generalizaciones basadas en pocos
casos sensacionales generan miedo al crimen, y apoyo a los polticos que
prometen volver las calles ms seguras y los castigos ms severos.
C. La matriz del riesgo de Margolis
Construida sobre trabajos anteriores en el campo de los errores cognitivos,
Howard Margolis ha desarrollado una nueva matriz del riesgo para explicar la
frecuente divergencia entre los expertos y los legos en el anlisis de los
riesgos ambientales. Margolis seala que las actitudes pblicas se encuentran
fundadas en un sentido visceral del dao (una respuesta afectiva de
vigilancia) que es el producto de nuestra respuesta inconsciente al estmulo,
que nos invita a vigilar147. Sugiere que las opiniones de expertos y legos
tienden a diverger en asuntos de riesgos estadsticos que son ms pequeos
que los riesgos con los que lidiamos en el da a da, y que los recuentos que se
desarrollan en las experiencias cotidianas no importan mucho en este
contexto. Por otra parte, las respuestas intuitivas basadas sobre tal recuento
son consideradas con gran confianza, y en general no se pueden desplazar
Roberts, supra nota 133, 123 (en el que se discute el trabajo de Anthony Doob y Julian V.
Roberts, An Analysis of the Public's View of Sentencing (1983)).
146
Roberts, supra nota 133, 123-124 (en el que se describe el trabajo de Charles Lord et al.,
Biased Assimilation and Attitude Polarization: The Effects of Prior Theories on Subsequently
Considered Evidence, 37 J. Personality & Soc. Psych. 2098 (1979)).
147
Margolis, supra nota 1, 45.
145
fungible
(1)
sin
perderlo,
sin
quererlo
(3)
No
mejor
seguro que
disculpado
(2)
Indiferencia
(4)
En la celda 4, usted es
indiferente al asunto, lo
cual no representa para
nada su estado mental.
En las celdas 2 y 3, usted tiene conocimiento del problema, pero ve slo un
lado de la historia. En la celda 2, usted siente que es mejor seguro que
disculpado, y lo que sobresale es el riesgo de avanzar y terminar
equivocndose. En la celda 3, usted adopta una postura de sin perderlo, ni
quererlo y lo que ms teme es el costo de no actuar. En la celda 1, usted
observa los riesgos de ambos lados, y las compensaciones. Generalmente,
empezamos en la celda 4, inconscientes de un problema, y nos movemos o a la
celda 2 o a la 3 en la medida que vemos una parte del problema. Si despus
viramos el otro lado de la historia, entonces nos moveramos a la celda 1, en
donde podemos estar alerta de las compensaciones (y, en el contexto de
riesgos ambientales, seramos propensos a aceptar los juicios de expertos
sobre las compensaciones).
Margolis seala que los legos tienden a quedarse atrapados en la celda 2 o 3,
como un sentido visceral de un riesgo u otro que resulta de un estmulo.
Debido a la confianza con la cual tales juicios intuitivos son afirmados, las
percepciones de las personas atrapadas en las celdas 2 o 3 no pueden ser
cambiadas slo por razonamientos lgicos. Lo nico que mover a muchas de
estas personas al sentido de la compensacin es algo que los movilice. Margoli
refuerza esta posicin a travs de una resea de investigaciones que indican
que el pensamiento humano tiende a ser dicotmico. Tendemos a tratar a los
riesgos como una posibilidad cero o como riesgos muy sustanciales o
significativos, y tenemos dificultad en lidiar con riesgos menores pero
significativos150. Asimismo, tendemos a otras intuiciones binarias polarizadas,
tales como amigo/enemigo, bueno/malo, txico/no txico. En un punto,
cruzamos el umbral.
148
149
150
Id, 51.
Id. 67-68.
Id., 81-86.
Id., 89.
Id., 93.
Id., 116.
Id.
De hecho, Marc Miller ha sostenido de manera persuasiva que las compensaciones entre
los gastos necesarios y otros programas gubernamentales que se encuentran en pugna
surgirn ms rpidamente en el mbito de la poltica local, donde existen presupuestos ms
pequeos y una ms obvia competencia por captar un nmero limitado de dlares. Marc L.
Miller, Cells vs. Cops vs. Classrooms, The Crime Conundrum: Essays on Criminal Justice
(Lawrence Freedman y George Fisher eds., 1997), 26-27.
156
Vase Breyer, supra nota 120.
157
158
159
Cuando Breyer fue nombrado en la Corte Suprema, el Senador Joseph Biden caracteriz
ciertos aspectos de la propuesta de Breyer para el manejo de la regulacin del riesgo como
increblemente presuntuosa y elitista, y concluy que estaba encantado de que como
juez, [Breyer] no estar habilitado para llevar sus prescripciones sobre polticas pblicas a
la Corte. Audiencia de confirmacin de Stephen G. Breyer para ser Juez Asociado de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, Comisin de Justicia del Senado, 103d Cong., 2d
Sess. 6 (12 de julio de 1994), citado en Richard H. Pildes y Cass R. Sunstein, Reinventing
the Regulatory State, 62 U. Chi. L. Rev. 1, 51 n. 181 (1995).
Para una discusin respecto de la propuesta sobre crack de la Comisin sobre Condenas y
la respuesta del Congreso, vase supra nota 23.
Herbert Wechsler, Codification of Criminal Law in the United States: The Model Penal
Code, 68 Colum. L. Rev. 1425, 1427 (1968).