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APOSTILA DE

HISTRIA DO DIREITO

PROFESSOR MARIO BUZZULINI


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Linha geral da evoluo cronolgica da histria do


Direito no mundo Ocidental
1. Povos Antigos e Incio da Civilizao Ocidental
1.1. Pr-histria
1.2. Histria
1.2.1. Estela dos Abutres
1.2.2. Cdigo de Urukagina ou Uruinimgina
1.2.3. Cdigo de Ur-Nammu
1.2.4. Cdigo de Eshnunna
1.2.5. Cdigo de Lipit-Ishtar
1.2.6. Cdigo de Hammurabi
1.3. Egito Antigo
1.4. Direito Hebreu
2. Mundo Grego
2.1. Leis de Dracon e Solon.
2.2. Correntes Filosficas:
2.2.1. Sofistas
2.2.2. Estoica
2.3. Pensadores Gregos:
2.3.1. Scrates
2.3.1.1. Defesa de Scrates
2.3.2. Plato
2.3.3. Aristteles
3. Direito Romano
3.1. A lenda da fundao de Roma
3.2. A Monarquia Romana
3.3. A Repblica Romana
3.3.1. As fontes do direito romano na Repblica
3.3.1.1. o costume, ou o jus non scriptum
3.3.1.2. a lei, ou a Lex 3.3.1.2.1. A Lei das XII Tbuas
3.3.1.3. o plebiscito
3.3.1.4. a interpretao dos prudentes, ou a jurisprudencia
3.3.1.5. Os ditos dos magistrados
3.4. O Imprio Romano
3.5. O Imprio Romano no Oriente: Bizantino
3.5.1. O Corpus Iuris Civilis de Justiniano
3.5.1.1. Digesto ou Pandectas
3.5.1.2. Institutas
3.5.1.3. Codex
3.5.1.4. Novelas

5. Idade Moderna
5.1. Fim da Idade Media e o (re)surgimento do Homem
5.2. As Grandes Descobertas cientficas e suas
consequencias
5.3. A Construo do Racionalismo
5.4. A Crise Religiosa: a quebra do monoplio da Igreja
Catlica Apostlica Romana
5.5. Guerras Religiosas
5.6. Novos Pensadores que defendiam o Estado Nao
(Absolutismo)
5.6.1. Maquiavel
5.6.2. Jean Bodin
5.6.3. Hugo Crotius
5.6.4. Thomas Hobbes
5.7. Tratado de Westflia: Incio dos Estados Modernos
5.8. Construo dos Estados Absolutistas
5.9. Crise do Absolutismo
6. Seculo das Luzes: Iluminismo
6.1. Os Ideais Iluministas e as Revolues
6.2. O Imprio Britnico
6.3. A Declarao de Direitos Bill of Rigths de 1689
6.4. Os Pensadores iluministas
6.4.1. Montesquieu
6.4.2. Rousseau
6.4.3. Voltaire
7. Modernidade Ps Cdigo Civil de Napoleo
7.1. A Escola da Exegese. Os Ideais Iluministas e as
Revolues
7.2. A Escola Histrica
7.2.1. Savigny
7.3. Pandectas: a codificao alem
7.4. Positivismo alemo
7.4.1. Kelsen
8. Estado Social x Estado Liberal
8. Socialismo Utpico
8.1. Plato e Scrates
8.2. Thomas More e a utopia
8.3. Revoluo Industrial e suas consequncias
jurdicas-economicas
8.4. Liberalimo Economico de Adam Smith
8.5. Problemas sociais e o desenvolvimento dos direitos
trabalhistas
8.5.1. Surgimento do sindicalismo
8.5.2. Encclica Rerum Novarum: Sobre a Condio
dos Operrios
8.6. Socialismo cientfico: Karl Marx e Engels

4. Idade Mdia
4.1. Fim do Imprio Romano e um novo sistema
4.2. sistema Feudal
4.3. O Mundo Religioso
4.4. Filosofia jurdica da Idade Mdia
4.4.1. Santo Agostinho
4.4.2. So Tomas de Aquino
4.5. A Santa Inquisio: o direito canonico
4.6. Incio do Direito Comercial
4.7. Inglaterra de Joo-sem-Terra: o incio do Constitucionalismo
4.8. Fim da Idade Mdia

1) INTRODUO
Conceito: a histria do direito no se reduz a um inventrio de fatos e
estudos de antecedentes. um conjunto harmonioso de elementos que
compem uma cincia, que descreve e revela. Pesquisa e esclarece.
Norteia a vida jurdica de um ordenamento.
A histria do direito real e atravs dela podemos ver a realidade social.
No a HD um levantamento de leis e legislaes que j passaram por
vigncia. analisar condutas antigas e determinar o grau de
convergncia com a realidade atual.
O estudo do direito, na sua histria vivo, aplicvel. No meros
dados estticos para apreciao numrica. A histria do direito alcana
o sentido de cincia histrica, mas tambm cincia jurdica, pois com
esse estudo que os princpios de direito so criados.
A histria do direito nos permite conhecer a base fundamental da
cincia jurdica, que experimenta do movimento social, relao com
todas as coisas jurdicas ou no. INTERLIGAO. o estudo da
prpria humanidade.
Objetivos do Estudo da Histria do Direito
a)Auxilia na compreenso das conexes que existem entre a sociedade,
suas caractersticas,e o direito que produziu.
b)Auxilia a o autoconhecimento no somente pessoal ou social, mas
tambm no exerccio de tarefas profissionais.
c)Ensina no somente o que o Direito tem feito, mas o que o
Direito .

2) AS TAREFAS DA HISTRIA DO DIREITO


Pergunta-se: QUAIS AS TAREFAS?
Verificar a Histria das fontes
a) O que vale mais?O costume ou a lei?
b) O que realmente est em vigor?
c) Onde buscar a hierarquia das fontes?
Verificar a histria da cultura
Historia da cultura jurdica historia do modelo literrio, os gneros, as
inovaes na exposio da matria. Pergunta-se:
1)Ser que todos tm a mesma cultura?
2)O advogado de pequenas causas l as mesmas coisas que o estudante
de uma faculdade inovadora?
3)O que cada um deles l?
Transportemos estas questes para o passado e vemos o quanto de
campo de pesquisa h de ser ainda levantado.
Verificar a histria das instituies
As instituies so e foram influentes na vida jurdica e pergunta-se:
1) Como faziam as partes para apelar das sentenas no Brasil colonial?
JURDICO.
2) Quais as divises de poderes entre os sistemas formais de controle
social, e os sistemas informais: vizinhana, igreja, famlia? Se o juiz no
chegava em toda a parte, o padre passava com maior freqncia ou no.
Objetivos
Socializar e aprofundar referenciais tericos, histricos e jurdicos que
fundamentam o processo de historicidade, problematizando a relao entre
Direito e Estado.
Estimular processos de experimentao, sistematizao e apropriao
de conceitos em Histria do Direito.
Despertar o estudo da Histria do direito e do mtodo histricocrtico-dialtico.

Estudar e refletir em atividade curricular em comunidade (ACC)


histria do direito, meio ambiente e comunidades tradicionais.
3) HISTRIA DO DIREITO NO MUNDO E BRASIL
Comeou a ser institucionalizada como matria jurdica dois sculos.
Tornou-se a partir da a ser uma disciplina obrigatria.
Assim, no sculo XVIII e o regime vivido em Portugal e
conseqentemente em todo mundo e no Brasil era o absolutismo, que
censura tudo e a todos. Com imposies e censura, houve um perodo
em que o pensamento cientfico e intelectual estava engessado e no
produzia frutos visto que este era apenas repetido e no realmente
estudado.
O mtodo consistia em repetir conceito de juristas que eram
prestigiados. Eram os tratados, chamados tratadistas. O decreto de
Graciano, sc. XII e XIII foi considerado o pai do direito cannico
pois o codificou . Era professor de teologia, monge e jurista. Institutas
de Joo Calvino que quer dizer ensino, instruo. Era o ensino da
religio crist. Digesto, que era o cdigo de Justiniano. Compilao de
textos diversos da igreja. Decreto das Clementinas do papa clemente e
ainda decreto de sexto outro papa.
Quando o iluminismo apareceu essa forma de ensinar direito
desapareceu e a lei boa razo de 1769, ainda no absolutismo trouxe
muitas mudanas polticas e administrativas para a lusa e
principalmente nas fontes do direito portugus. Sustentavam na poca
que sem o estudo cientfico da histria do direito romano e a histria
civil o homem que estudava a cincia jurdica era apenas um repetidor,
um papagaio. A estrutura do ensino em Portugal em 1772 ficou em: 1
direito natural, pblico e universal e das gentes. 2 histria do povo e
do direito romano. 3 histria civil de Portugal e as leis portuguesas.
O ENSINO DA HISTRIA DO DIREITO NO BRASIL
Quando os cursos jurdicos foram criados no Brasil em 1827 a histria
do direito no existia como matria. Existia a histria do trono
portugus. Em 1853 houve a introduo da histria do direito romano
comparado ao direito civil ptrio.

O que mais influenciou entretanto os curso de direito no Brasil, ainda


no imprio foram os pareceres de Rui Barbosa, que sugeriu a matria
histria do direito nacional, da obra reforma do ensino secundrio e
superior.
Em 1885, com a reforma franco de S, dividiu o curso de direito em
dois ramos, criando diversas matrias, entre ela a histria do direito.
Com a proclamao da repblica, houve a diviso do curso de direito
em cincias jurdicas e cincias sociais.
No primeiro apareceu a filosofia e histria do direito e tambm histria
do direito nacional. No segundo apenas filosofia e histria do direito. A
histria do direito, o estudo do direito romano por exemplo, foi
desmembrada da filosofia. Tornou-se com a diviso na proclamao da
repblica uma matria destacada.
Aps essa diviso, a histria do direito sempre fez parte da grade
curricular configurando ora como histria do direito, ora direito
romano e ainda como histria do direito brasileiro.
BREVE HISTRICO MUNDIAL
ustria: includa a matria no primeiro ano, ou seja, uma matria
bsica fundamental ao lado da introduo ao direito e o direito romano
e sociologia.
Frana: a histria do direito ou a histria das instituies so lecionadas
praticamente em todas as faculdades de direito, tambm no primeiro
ciclo.
Alemanha: teoria geral do direito que se desdobra em filosofia do
direito, histria legal e constitucional e ainda historia do direito romano.
Itlia: obrigatrio em todas a faculdades histria do direito italiano,
da codificao, direito italiano moderno.
4) LEI DO TALIO
Os primeiros indcios da Lei de talio foram encontrados no Cdigo de
Hamurabi por volta de 1700 a.C. no reino da Babilnia, MAS VEM
DE ANTES.

em do latim talionis que significa como tal, idntico. Neste sentido, a Lei
consiste na justa reciprocidade do crime e da pena, sendo
freqentemente simbolizada pela expresso Olho por olho, dente por
dente.
Para muitos a penalidade [espelhada no ato] imposta pela Lei era cruel e
severa, neste ponto possvel discordar, pois a Lei foi posta para trazer
ordem e equilbrio a Sociedade Mesopotmica. o mal causado a
algum deve ser proporcional ao castigo imposto: para tal crime,
tal e qual a pena. A Lei de Talio, embora absurda e abominvel aos
olhos atuais, era uma necessidade preeminente daquela poca em que o
homem era brbaro, e que s era contido pelo medo dos castigos, to
ou mais cruis do que o prprio ato praticado.
A Lei de Talio era interpretada no s como um Direito, mas at
como uma exigncia social de vingana em favor da honra pessoal,
familiar ou tribal.
A iraniana Ameneh Bahrami, 34, ficou desfigurada depois que um
colega de faculdade com quem ela no queria se casar atirou cido em
seu rosto. Em 2011, ela obteve o direito de aplicar a Lei de Talio, mas,
na ltima hora, perdoou o agressor. Residente na Espanha, Ameneh
voltou ao Ir para lanar sua biografia
5) CODIGO DE HAMURABI
O Cdigo de Hamurabi, representa conjunto de leis escritas,
texto oriundo da Mesopotmia. Acredita-se que foi escrito pelo
rei Hamurbi, aproximadamente em 1700 a.C.. Buscando garantir o
exerccio de seu poder no rico territrio mesopotmico, esse monarca
decidiu empreender uma reforma jurdica que fixou uma srie de
importantes transformaes.
At o seu governo, as leis que regulamentavam os direitos e deveres
dos babilnicos eram transmitidas por meio da oralidade. Ou seja, toda
a lei que partia da autoridade real ou traava as tradies jurdicas da
populao era repassada de boca em boca.
A sociedade era dividida em trs classes, que tambm pesavam na
aplicao do cdigo:

Awilum: Homens livres, proprietrios de terras, que no dependiam do


palcio e do templo;
Musknum: Camada intermediria, funcionrios pblicos, que tinham
certas regalias no uso de terras.
Wardum: Escravos, que podiam ser comprados e vendidos at que
conseguissem comprar sua liberdade.
Muitas vezes, esse tipo de costume abria espao para diversas
contendas e modificaes que poderiam ameaar a estabilidade
necessria a um regime controlado por um nico indivduo. Por isso, o
rei Hamurbi ordenou a criao de um cdigo de leis composto por
aproximadamente 280 artigos devidamente registrados em um imenso
monlito, que levava em seu topo um relevo com a imagem do prprio
rei.
Dessa forma, nascia um dos mais antigos cdices de leis escrito em
toda histria humana:
196 Se algum arranca o olho a um outro, se lhe dever arrancar o
olho.
197 Se ele quebra o osso a um outro, se lhe dever quebrar o osso.
200 Se algum parte os dentes de um outro, de igual condio,
dever ter partidos os seus dentes.
202 Se algum espancar outro mais elevado que ele, dever ser
espancado em pblico sessenta vezes, com o chicote de couro de boi.
206 Se algum golpeia outro em uma rixa e lhe faz uma ferida, ele
dever jurar: Eu no o golpeei de propsito, e pagar o mdico.
209 Se algum atinge uma mulher livre e a faz abortar, dever pagar
dez Ciclos pelo feto.
210 Se essa mulher morre, se dever matar o filho dele.
NO BRASIL, um crime previsto no CP a conduta do agente que faz
justia com as prprias mos. Art. 345 CP;
Defesa do consumidor
Na Babilnia haviam leis que protegiam cidados dos maus
prestadores
de
servios.Art.
233

CH
Se um pedreiro construir uma casa para um Awilum e no executouad
equadamente e o muro ameaa cair, esse pedreiro dever reforar o
muro as suas custas.
NO BRASIL Art. 20 do CC Segundo CDC assim abre-se para o
consumidor trs hipteses deforma alternada: 1) Refazer o servio;

2) Ressarcimento; 3) Desconto no preo.Para acidente de consumo


Art. 14 do CDC.
6) CDIGO DE MANU
Introduo
A ndia era uma regio isolada entre o Himalaia (a mais alta cadeia de
montanhas do mundo) e O Oceano ndico ao sul, o que dificultava
a comunicao com outros povos , isto , sem influncia externa.
A Sociedade Hindu
A sociedade Hindu era dividida em castas e as regies onde o
hindusmo permanece est inalterado at hoje. O sistema de castas no
admite mudanas(ao menos em vida), portanto, nascer numa casta
significa crescer nela,casar, ter filhos e morrer nela. A mistura de castas
considerado algo repulsivo, horroroso, hediondo, pois esta diviso foi
feita na criao do mundo pelo deus BRAHMA.
O Cdigo de Manu se refere as castas superior dos BRAHMANES
Brmanes era a casta superior, considerada a mais pura fisicamente e
principalmente espiritualmente.
Na criao do mundo representada pela cabea do deus Brahma.
Ex de Brmanes: mdicos, lderes espirituais e administradores;Ksatryas
era a casta dos guerreiros, na criao do mundo era representada
pelo brao do deus Brahma,representavam a fora,os reis saram desta
casta.
Varsyas ou Vaixs era a casta dos comerciantes, muito ricos e
poderosos como os brmanes, na criao do mundo saram da perna
do deus Brahma.
Sudras era a casta inferior, sendo considerados uma praga, na criao
do mundo saram do p do deus Brahma, quem eram: os pedreiros, os
agricultores, cozinheiros, aqueles que trabalhavam para os outros.
Fora da Pirmide Fora das castas ns temos as pessoas consideradas
o RESTO, nada, que eram os parias, no eram considerados casta, ex .
sapateiros, coveiro, limpa-fossa e os curtidores. Na criao do mundo
eram representados pela poeira debaixo do p do deus Brahma. Dalits.

Em 1950 baniu o sistema de castas, que dificilmente corroborou para


esquecer.
7) A GRCIA ANTIGA
a) Localizao da Grcia Antiga
Bacia do mar Egeu, abrangendo o territrio europeu ao sul da
pennsula balcnica, as ilhas dos mares Egeu e Jnio e acosta ocidental
da sia menor.
Da se espalhou pelas costas dos mares negro e mediterrneo, atingindo
o sul da Itlia e da Frana e a costa da Lbia no norte da frica, sendo o
mar mediterrneo sua principal via de comunicao.
A civilizao grega ou helnica comeou a existir por volta de 1200 a
1100 a.C., com a chegada dos drios ao sul da pennsula balcnica,
conquistando os aqueus que a habitavam.
b) Povos que formaram a Civilizao Grega:
Aqueus, Elios, Jnios e Drios(violncia);
1 Dispora (Ilhas do Mar Egeu e sia Menor) formao de colnias
Pater = lder;
-Hierarquia = parentesco com Pater;
-Propriedade coletiva;
Aumento da populao dos genos e do consumo = em guerras;
Unio de GENOS = FRTRIAS;
Unio de FRTRIAS = TRIBOS;
Unio de TRIBOS = DEMOS (povo) baseda PLIS grega;
-Lder: Basileu (rei).
c) Caractersticas Gerais da Grcia Antiga:
Territrio acidentado:
Desenvolvimento do comrcio e navegao;
Descentralizao poltica (Cidade-Estado);
Modo de produo escravista;
Contribuies nas artes, cincias e filosofia (formadores da cultura
ocidental).
Grande desenvolvimento urbano nos sculos VIII e VII a.C.;

Desigual entre as cidades, devido ao grande crescimento populacional


do perodo somado a uma retomada do progresso tecnolgico,
artesanal e comercial.
Este progresso gerou a queda da monarquia e o incio de turbulncias
sociais, que produziram legislaes e famosos legisladores.
d) Diviso da histria da Grcia Antiga
Perodo Pr-Homrico e Homrico (2800 800 a. C.):
povoamento da Grcia.
Perodo Arcaico (800500 a.C): Formao da polis (cidade Estado)Perodo de grandes transformaes.
Perodo Clssico (500336 a.C): auge da polis "Perodo das
Hegemonias", destaque das cidades de Atenas e Esparta.
Perodo Helenstico (336146 a.C): de Alexandre Magno
conquista romana do Mediterrneo oriental). Longas e prolongadas
guerras.
Perodo Pr-Homrico e Homrico (2800 800 a. C.)
Civilizao Creto-Micnica (cretenses+aqueus):
Cretenses: comrcio martimo, talassocracia (poder nas mos de elite
comerciante), escrita silbica(Linear A e Linear B), destaque para as
mulheres;
Micnicos: Grcia Continental aqueus. Conquistaram os cretenses,
porm assimilaram alguns de seus valores culturais.
Perodo Arcaico (800500 a.C)
Consolidao das Cidades-Estado (Plis);
Principais: Esparta e Atenas (disputas);
Evoluo geral das plis:
-Monarquia
-Aristocracia
-Democracia.
Grandes transformaes: A colonizao, que estimulou o comrcio, a
indstria, o aparecimento da moeda, que propiciou a acumulao de
riqueza e ao surgimento de nova classe social (plutocratas), a escrita e
a obra dos legisladores.

Perodo Clssico (500336 a.C)


-Guerras Mdicas (490 449 a.C);
-Gregos X Persas (Xerxes);
-Confederao ou Liga de Delos;
-Supremacia naval e financeira de Atenas;
-Batalhas de Maratona e Salamina;
- 461429 a.C Auge de Atenas;
-Sculo de Pricles (Idade de Ouro);
-Soldo (Misthoy) para exrcito; Cargos pblicos remunerados;
-Imperialismo com cidades da Liga de Delos;
-Transferncia de recursos financeiros de Delos para Atenas;
- Guerra do Peloponeso (431404a.C.)
ESPARTA X ATENAS;
-Crise da democracia e das Cidades-Estado gregas;
-Breves perodos de preponderncia de Esparta e posteriormente Tebas
Perodo Helenstico (336146 a.C)
Prosperidade do mundo grego
Fortalecimento das cidades-Estado;
Produo de obras que marcam a cultura e a mentalidade ocidental;
Domnio Macednico na Grcia;
Filipe II (359336a.C.) domnio da Grcia;
Alexandre (336323a.C.)conquistas territoriais amplas(Egito, Fencia,
Palestina, Mesopotmia e Prsia), fundao de cidades(Alexandrias);
Aps a morte de Alexandre (O Grande),Imprio esfacela-se entre
disputas de generais;
Helenismo: fuso da cultura grega com oriental; Artes plsticas
realismo, violncia, dor, sensualidade;
-Cincias PTOLOMEU (Geocentrismo) e ERASTSTENES
(clculo da circunferncia da Terra);
- Filosofia ZENO (Estoicismoaceitao), EPCURO
(Epicurismobusca do prazer), PIRRO (Ceticismo no emitir
julgamentos definitivos. Nada o que parece).
e) Organizao Social de Atenas
A populao de Atenas dividia-se em trs classes: cidados, metecos e
escravos;
A cidadania era um privilgio que se adquiria pelo nascimento;

Somente filhos de pai e me atenienses se reservava o direito de serem


cidados;
Os estrangeiros e seus descendentes, domiciliados em Atenas,
formavam a classe dos metecos, excludos, como os escravos, da vida
poltica;
Diz-se em resumo, que em Atenas, todos cidados tinham direitos
polticos, mas nem todos habitantes eram cidados.
f) Organizao Poltica de Atenas
Havia em Atenas a classe dos aristocratas, os euptridas (bem nascidos);
Estes, aps a morte de Codro, elegeram um magistrado vitalcio, com o
ttulo de Arconde, responsvel pelo governo, mas despojado das
prerrogativas reais.
Mas tarde, tornaram o cargo temporrio, limitando-o a dez anos de
mandato;
Por fim, o Arcontado foi anual e passou a ser exercido por nove
arcondes, um dos quais chamado arconde-rei, encarregado das funes
religiosas;
Ao lado do Arcontado, com poderes administrativos militares e
religiosos, funcionava o Aerpago, assemblia ou conselho formado
pelos ex-arcondes,com poderes judicirios e tambm polticos.
g) O DIREITO NA GRCIA ANTIGA e
AS PRIMEIRAS LEIS ESCRITAS
Somente no meio do sculo VII a.C., estabeleceram os gregos suas
primeiras leis codificadas oficiais;
Os gregos tinham clara a distino entre lei substantiva (o prprio fim
que a administrao da justia busca; determina a conduta e as relaes
com respeito aos assuntos litigados) e lei processual (trata dos meios e
dos instrumentos pelos quais o fim deve ser atingido, regulando a
conduta e as relaes dos tribunais e dos litigantes com respeito
litigao em si).
As fontes das leis escritas so encontradas em inseres em pedra,
madeiras e bronze, mas no chegaram at ns como os escritos da
filosofia, literatura e histria porque estes foram constantemente
citados, copiados, o que no ocorreu com as leis gregas;

Os gregos no elaboram tratados sobre o direito, limitando-se apenas


tarefa de legislar como forma de soluo de controvrsias;
Haviam rbitros pblicos (visava reduzir a carga dos dikastas: o
rbitro era designado pelo magistrado e tinha como principal
caracterstica a emisso de um julgamento correspondente moderna
arbitragem, mas que deu origem jurisdio, tal como em Roma) e;
rbitros privados (meio alternativo mais simples e mais rpido,
realizado fora do tribunal, para se resolver um litgio, em que as
prprias partes escolhiam rbitros entre pessoas de sua confiana.
Buscava-se a equidade).
No diferenciavam o direito civil do penal ou o direito pblico do
privado, havia uma forma de mover uma ao: ao pblica(graph)por
cidados que se considerassem prejudicados pelo Estadoe ao
privada(dik)um debate judicirio entre dois litigantes, reivindicando
um direito ou apresentando uma defesa, adstrito s partes (exemplos:
assassinato, propriedade, assalto, violncias sexual, roubo,etc.);
Cabia pessoa lesada ou a seu representante legal intentar a ao, fazer
a citao, tomar a palavra na audincia, sem auxlio do advogado;
No havia, tambm juzes e promotores, apenas dois litigantes
dirigindo-se a centenas de jurados (cidados comuns, os heliastas,
sorteados anualmente), com julgamentos completados em um ou dois
dias;
Os juzes dos demos tinham a responsabilidade da investigao
preliminar, facilitando a vida dos cidados no campo.
h) AS INSTITUIES

Instituies polticas de governo da cidade:


-Assemblia do Povo (ekklsia): composta por todos os cidados
acima de 20 anos e de posse de seus direitos polticos; se reuniam na
praa pblica (gora) ou no grande teatro de Dionsio (quarto sculo),
que delibera, decide, elege e julga. Constitua-se o rgo de maior
autoridade;
-Conselho dos Quinhentos (boul): composto de 500 cidados (50
para cada tribo), comida de acima de 30 anos e escolhidos por sorteio a
partir de candidatura prvia. Eram submetidos a exame moral prvio

pelos conselheiros antigos. O papel do Conselho, devido sua


dedicao total atividade pblica, era o de auxiliar a Assemblia.
Assim, examinava, preparava as leis e as controlava;

-Estrategos (501a.C.): em nmero de 10 eleitos pela Assemblia, eram


eleitos e reeleitos indefinidamente. Tinham que ser cidados natos,
casados legitimamente (no eram elegveis os solteiros) e possuir uma
propriedade financeira na tica que assegurassem alguma renda. Sua
atividade principal era administrar a guerra, distribuir os impostos e
dirigir a polcia de Atenas e a defesa nacional.
-Magistrados: eram sorteados dentre os candidatos eleitos (no
poderiam ser reeleitos). Havia vrios tipos de magistraturas, quase
sempre agrupadas em colegiado, sendo o grupo mais importante o dos
arcontes.
-Arconte rei (basileu): tinha funes religiosas e presidia os tribunais
do Arepago. Seis arcontes, denominados tesmtetas (thesmothtai) eram
os presidentes de tribunais e, a partir do quarto sculo a.C., passaram a
revisar e coordenar anualmente as leis. Resumindo, instruam
processos, ocupavam-se dos cultos e exerciam as funes municipais.

Instituies relativas administrao da justia


Os tribunais de justia criminal o Arepago (julgava os homicdios
dolosos) e os Efetas (julgava os homicdios culposos).
Justia civil os rbitros, os heliastas e os juzes dos tribunais
martimos.
Arepago
Constitua-se de um conselho de membros da aristocracia ateniense,
cujas atribuies, enquanto instncia dos diferentes tipos de governo
pelos quais Atenas passou, sofreram alteraes ao longo do tempo.
Entre seus membros, invariavelmente, eram escolhidos alguns que
receberiam o ttulo de arconte (uma espcie de "rei" ou "governante"),
cada um responsvel por um aspecto diferente do governo de Atenas.
O nome "arepago" a adaptao de areopagus (ou Areios Pagos, de
" "), que significa algo como "Colina de Ares", em
referncia ao deus da guerra grego. Tal referncia se deve ao fato de os
membros do Arepagos, por serem aristocratas, cumprirem em geral a

funo de guerreiros de elite em tempos blicos, responsveis pela


proteo da cidade.
fetas
um tribunal tambm muito antigo. Na poca clssica, os cinquenta e
um fetas julgavam certos crimes, em quatro tribunais especiais. No
Pritaneu, julgavam o autor desconhecido de um crime de morte e os
animais ou objectos que tinham causado a morte de um ser humano.
No Paldio, julgavam os homicdios involuntrios. No Delfnio, eram
julgados os homicdios com justificativa legal (legtima defesa). Em
Fretis (pequeno golfo perto do Pireu), eram julgados os cidados que
tivessem sido banidos e que, aps o exlio, tivessem praticado um
homicdio em terra estrangeira. Tal como aconteceu com o Arepago,
as suas atribuies foram sendo progressivamente diminudas e
transferidas para a heliastas.
Heliastas
neste tribunal que eram julgados a maioria dos processos. E, tal
como nos assuntos polticos, o povo ateniense era soberano em matria
judiciria. Assim, anualmente, os arcontes sorteavam seis mil jurados de
entre todos os cidados com mais de 30 anos. Depois escolhidos, os
heliastas (nome que tinham os membros da Heliia), prestavam
juramento. Aps este juramento, os seis mil jurados eram divididos em
dez seces de quinhentos membros cada, ficando os restantes mil
como suplentes. O nmero de heliastas convocado para cada
julgamento era determinado pelo magistrado que efetuava a instruo
do processo e escolhido mediante a importncia da causa em
julgamento. Aos heliastas era-lhes paga uma indenizao diria,
relativamente elevada, o que levava a que a funo de jurado se tenha
tornado um meio de vida para os Atenienses pobres.
LEGISLADORES FAMOSOS
Zaleuco de Locros (650a.C)
- o primeiro cdigo escrito de leis;
-Primeiro legislador a fixar penas determinadas para cada tipo de crime.

Drcon (620a.C)
-Dracon era um euptrida;
-Ficou conhecido por sua severidade;
-Fornece a Atenas seu primeiro cdigo de leis;
-Responsvel pela introduo do princpio do direito penal: a distino
entre os diversos tipos de homicdio:
a)Voluntrio: julgados pelo Arepago;
b)homicdio involuntrio e em legtima defesa: julgados pelo Tribunal
dos fetas composto de 51 pessoas com mais de 50 anos e designadas
por sorteio.
O Arepago enviava a esses tribunais os casos de homicdio
involuntrio ou desculpvel.
Reproduziu o direito antigo, ditado por uma religio implacvel que via
em todo erro uma ofensa s divindades e em toda ofensa s divindades
um crime odioso;
Quase todos os crimes eram passveis de pena de morte (O roubo era
punido com a morte, porque o roubo era um atentado religio da
propriedade);
Possua dureza e a rigidez da velha lei no escrita;
Estabelecia uma demarcao bem profunda entre as classes;
Reconheceu uma existncia legal aos cidados e indicou o caminho da
responsabilidade individual.
Slon(594-593a.C)
Cria um cdigo de leis (alterando o cdigo de Drcon);
Promove uma reforma institucional, econmica (reorganizando a
agricultura, incentivando a cultura da oliveira e da vinha e exportao
do azeite) e social (obrigao dos pais a ensinarem um ofcio a seus
filhos, os quais, caso contrrio, ficariam desobrigados de ampar-los na
velhice;
Eliminao de hipotecas e libertao dos escravos por dvidas;
Atrai, tambm, artfices estrangeiros com a promessa de concesso de
cidadania;
Os irmos repartiro o patrimnio (direito ainda no conferido
mulher, mesmo que filha nica, a herana fica com o agnado mais
prximo que detm a sucesso, mas dar filha nica o gozo do
patrimnio forando o herdeiro a despos-la);
Introduziu o testamento (antes os bens no pertenciam ao indivduo,
mas sim famlia), o homem passa a poder dispor de sua fortuna e
escolher seu legatrio, mas o filho foi conservado com o herdeiro
necessrio;

Proibiu o pai de vender a filha (a religio primitiva o permitia, a no


ser que ela tivesse cometido um delito grave);
Permitir mulher que retome seu dote;
As leis so as mesmas para todos;
Garantiu a liberdade individual;
O direito de demandar em justia um crime concedido a todo
cidado, e no mais somente famlia da vtima;
Estabeleceu um imposto progressivo sobre os rendimentos;
Acaba com a diviso da sociedade em classes societrias;
Os poderes do governo foram divididos em quatro corpos polticos: o
Arcontado, o Bul, a Eclsia e o Aerpago. Para o primeiro, s podiam
ser eleitos os cidados da primeira classe, isto ,os mais ricos; o Bul,
era um conselho de 400 cidados, eleitos entre os membros das
primeiras trs classes, a Eclsia, ou assemblia do povo, pertenciam
vinte mil cidados, incluindo-se os que nada possuam.
O Aerpago manteve a estrutura anterior.
Clstenes
eleito por vontade do povo;
Considerado o pai da democracia grega. Os gregos chamavam a
palavra governo de Krata, e demopovo, por isso seu governo era
chamado de democracia (governo do povo);
Atuando como legislador, realizou verdadeira reforma instaurando
nova Constituio.
-Re-diviso social em 10 tribos;
-Bul ampliada(500 membros);
-10 Arcontes um por tribo;
-Eclsia: 6mil membros, com mais poder;
-Ostracismo afastamento da cidade(10 anos);
-Estabilidade social e progresso.
-Mulheres, Metecos (estrangeiros)e escravos: sem direitos;
-Cidados: Homens, adultos, filhos de pai e me atenienses, nascidos
em Atenas.
Pisstrato (546-510a.C)
Dspota esclarecido cujo perodo coincide com importante fase de
desenvolvimento econmico de Atenas (so desta fase as famosas
moedas de prata com a imagem da coruja, smbolo da deusa protetora
da cidade);
-Administrou com justia e acerto, respeitando as leis de Slon e
procurando melhorar as condies dos menos favorecidos;

-A ele se atribua iniciativa de determinar a compilao das obras de


Homero;
-Quando morreu, sucederam-lhe os filhos Hiparco e Hpias: aquele foi
morto numa conjurao e este foi obrigado a fugir, por fora de uma
sublevao de nobres atenienses (510a.C.).
8) A HISTRIA DE ROMA E DO DIREITO ROMANO
Diviso da histria em perodos
ARCAICO (Da fundao at sec II a.C.) direito muito antigo.
CLSSICO ( 150 a.C. a 284 d. C.) direito de uma sociedade evoluda,
individualista, fixado por juristas.
PS-CLSSICO (poca do Baixo Imprio, nascido a partir do sec III
a. C.) dominado pela atividade legislativa dos Imperadores.
Os latinos: Os latinos eram um grupo dos indo-europeus que chegou
pennsula itlica mais ou menos na mesma poca em que chegaram os aqueus
na pennsula grega, por volta de 2.000 a.C., e se estabeleceu numa pequena
faixa territorial do que hoje a Itlia.
A lenda e a arqueologia: Foi ali que surgiu Roma, cidade que, segundo a lenda,
foi construda pelos irmos gmeos Rmulo e Remo, descendentes dos
troianos, no ano de 753 a.C. Porm, a arqueologia afirma que Roma foi
construda bem antes, e teve sua origem em um forte levantado pelos latinos e
sabinos para se defenderem de outros povos, principalmente dos etruscos,
que se estabeleceram ao norte.
A) A Monarquia (753 a.C. a 509 a.C.)
A Monarquia: A primeira fase da histria de Roma a Monarquia. Os
historiadores, para estabelecer a data da origem da Monarquia, se
basearam na obra Eneida, de Virglio, que concorda com a lenda,
dizendo que Roma foi fundada em 753 a.C. A fase monrquica ou
seja, do governo de um s vai de 753 a.C. a 509 a.C.
O poder dos reis: Durante esse perodo, Roma foi governada por reis
que detinham um poder quase absoluto sobre a cidade. Acredita-se que

o poder dos reis estava ligado sua origem nobre eram descendentes
dos primeiros fundadores de Roma (os latinos) e sua relao com os
deuses.
A Sociedade Romana
Patrcios (nobres, aristocratas): descendentes dos fundadores de Roma
e donos das maiores e melhores propriedades rurais.
Plebeus: descendentes dos povos autctones, que j se encontravam
naquela regio antes da chegada dos latinos, que os submeteram,
tomando deles as terras mais produtivas: eram pequenos comerciantes,
artesos e proprietrios de terras pouco frteis.
Em 640 a.C. os etruscos tomaram o poder e impuseram a Roma seus
reis. O ltimo rei etrusco de Roma foi Tarqunio, o soberbo, que foi
deposto por um grupo de patrcios romanos em 509 a.C.
B) A Repblica Romana (509 a.C. 27 a.C.)
Repblica o governo da res publica (coisa pblica). Em Roma, a
Repblica surgiu em um contexto de diminuio do poder dos
patrcios, pois o ltimo rei etrusco estava se aproximando muito da
plebe, comprometendo-se com ela. A Repblica que surgiu, aps o
golpe patrcio, foi uma repblica aristocrtica, dominada pelos patrcios.
Seria uma repblica democrtica se o governo da coisa pblica estivesse
nas mos do povo.
As instituies republicanas
A Assemblia Centuriata: Era formada por centrias, grupos de
soldados em armas (homens romanos de 17 a 46 anos com condies
de se armarem), organizados de acordo com o tipo de armamento de
cada membro. Normalmente haviam mais centrias patrcias que
plebias. E o voto era por centria.
Funes da Assemblia: Votava as leis e escolhia os cnsules, que
eram eleitos anualmente, em nmero de dois, e governavam juntos a
cidade mas um podia vetar os atos do outro. Eram auxiliados por
outros magistrados: os pretores (justia); os censores, (censo e bons
costumes); e pelos questores (finanas).

O Senado: Grande rgo consultivo e administrativo, que j existia


no tempo dos reis, mas que passou a ter um papel mais importante na
Repblica. Supervisionava as finanas pblicas, garantia o culto
religioso e conduzia a poltica externa. Era composto por 300
senadores, escolhidos pelos cnsules, que ocupavam o cargo de forma
vitalcia. Formado por patrcios. Atribuies:
- Auctoritas patrum, ratificao de toda deciso de uma assemblia,
designadamente o voto de uma lei ou a eleio de um magistrado; depois, a
ratificao transforma-se em autorizao prvia.
- Podia formular os princpios de uma nova lei ( senatus-consulto), convidando
os magistrados a sancion-la.
- Intervinha na autorizao de despesas pblicas, no recrutamento das tropas,
nas relaes externas e no controle dos magistrados.
Conquistas da Plebe
Com o tempo, os plebeus conseguiram ampliar sua participao
poltica, por meio de revoltas: conseguiram a implantao de uma
assemblia mais democrtica, com maior participao de plebeus;
conseguiram que um dos dois cnsules fosse sempre plebeu e que as
leis de Roma fossem escritas, para que todos pudessem conhec-las.
C) Imprio (27 a.C. a 476 d.C.)
Em 27 a.C. tem incio o Imprio, a ltima fase da histria de Roma.
Surge uma nova forma de governo, exercido pelo comandante do
exrcito, o imperator. Otvio, general romano sagaz, recebeu em 27 a.C.,
do Senado, o ttulo de Augusto, at ento atribudo exclusivamente aos
deuses. Esse ttulo inaugurou tambm o culto ao imperador, dando a
ele poderes quase absolutos. Os futuros imperadores de Roma
passaram a ser escolhidos, de tempos em tempos, pelo imperador em
exerccio ou pelo exrcito, que simplesmente impunha um outro
general como imperador. A Repblica no tinha condies de
administrar um territrio de vastas propores.
Administrao do Imprio
Por volta de 117 d.C., o Imprio tinha cerca de 6,5 milhes de
quilmetros quadrados: dele faziam parte um bom pedao da Europa,
grande parte do Oriente Mdio e quase todo o litoral norte da frica.

Para administrar esse vasto imprio, os romanos criaram provncias,


unidades poltico-administrativas para onde o imperador mandava
funcionrios para administr-las em seu nome; construram uma
complexa rede de estradas, por onde circulavam as carruagens e cavalos
dos romanos e os comboios de mercadorias que cortavam todo o
Imprio.
A Crise do Imprio (sc. III,IV e V)
A partir do sculo III d.C., o Imprio parou de expandir, e isso levou
a uma crise do sistema escravista, pois com o trmino das conquistas,
perdeu-se a principal fonte de mo-de-obra: os prisioneiros
escravizados. Sem novos contingentes de escravos para produzir
riqueza, os romanos passaram a ter srias dificuldades para proteger e
defender suas fronteiras.
Para complicar ainda mais, no Norte da Europa regio no ocupada
por eles viviam os brbaros, que percebendo a fraqueza dos
romanos, invadiram o imprio.
O ANTIGO DIREITO ROMANO
Roma dominada pela organizao clnica das grandes famlias, as
gentes.
Autoridade do chefe: quase ilimitada; terra inalienvel
Pretor (em latim Pretor)
Era um cargo associado ao cursus honorum (carreira poltica em Roma Antiga),
ou seja, exerciam funes judicirias. O primeiro pretor foi eleito em 356
a.C. pela assembleia das centrias. Ao longo do tempo, o nmero foi
aumentando devido s crescentes necessidades administrativas da Repblica
Romana. Havia vrios tipos de pretores, entre eles o "pretor urbano", que
cuidava da cidade de Roma, e o "'pretor peregrino", que cuidava da zona
rural e da relao com os peregrini (as comunidades sem cidadania romana).
O Pretor era um magistrado romano investido de poderes extraordinrios.
Era hierarquicamente subordinado ao cnsul, e equivalia modernamente
ao juiz ordinrio ou de primeira instncia.
Tinha por funo administrar a justia e era posto privativo das
famlias patrcias, at 337 a.C., quando os plebeus puderam ascender ao
cargo. Os pretores, cujo cargo era vitalcio, estabeleciam as audincias do

frum, cujo processo inspirou o direito processual, especialmente da rea


cvel, no Ocidente atual.
O processo formular
O pretor, como magistrado, tinha amplo poder de mando, denominado
imperium. Utilizou dele, de forma mais ampla, a partir da Lei Aebutia, no
sculo II a.C., que, modificando o processo, permitiu que atuasse com mais
arbtrio. A partir dessa lei, o pretor, ao fixar os limites da demanda, podia dar
instrues ao juiz sobre como ele deveria apreciar as questes de direito.
Fazia isto por escrito, pela frmula. Podia deixar de admitir aes perante ele
propostas ou, tambm, admitir novas aes at ento desconhecidas no
direito antigo romano. Essas reformas completavam, supriam e corrigiam as
regras antigas, adaptando-as s novas realidades sociais. As frmulas eram
utilizadas na primeira fase do processo, denominada in iure, que ocorria
perante o pretor. Sua funo era organizar a controvrsia, transformando o
conflito real num conflito judicial. A segunda fase, a in iudicium, era o
momento em que a controvrsia desenvolvia-se perante um juiz ou rbitro
(cidado particular), com base nas frmulas apresentadas na in iure. As
frmulas que o pretor ia seguir eram publicadas por meio de Editos,
veiculados antes de sua posse. Como o cargo de pretor tinha mandato de um
ano, os editos se sucediam, normalmente aproveitando-se dos anteriormente
publicados, mas sempre com uma nota de originalidade, buscando adaptar o
direito civil s mudanas nas condies de vida da cidade.
A frmula foi uma criao espetacular. Era uma espcie de decreto
pretoriano, em forma de carta dirigida ao juiz, resumindo a causa,
estabelecendo os limites subjetivos e objetivos da lide processual, indicando
as provas a serem produzidas. Ao gerar uma deciso revestida da coisa
julgada material, sem deciso de mrito, funcionava como um relatrio
definitivo. Quem julgava a causa era o juiz ou o rbitro, resolvendo-se a
frmula. Com o processo formular o pretor passa a se impor para resolver
com eqidade os casos concretos, antes submetidos ao rigorismo das
formalidades. um processo mais rpido, menos formalista e escrito.
a partir do processo formular que se d a flexibilizao do direito civil
romano. As frmulas resumem em termos jurdicos os detalhes da lide. O
processo formular tem a vantagem de acompanhar a evoluo social.
1. Nomeao do juiz: "Tcio seja juiz".
2. Demonstrao: "Desde que Aulo Agrio vendeu um cavalo a Numrio Negdio"
3. Pretenso: "Provar que Numrio Negdio deve dar a Aulo Agrio dez mil sestrcios."
4. Condenao: "O juiz condenar Numrio Negdio a pagar a Aulo Agrio dez mil
sestrcios; se no provar, absolver Numrio Negdio."

Fontes do Direito na Monarquia


As fontes do direito na fase da realeza so apenas duas: o costume (fonte
principal) e a lei (secundria). E, tendo em vista o amplo domnio dos deuses
sobre o homem, essas fontes so extremamente influenciadas pela religio.
Costume pode ser entendido como o uso repetido e prolongado de norma
jurdica tradicional, jamais proclamada solenemente pelo Poder Legislativo.
Sua autoridade resulta de um acordo tcito entre todos os componentes da
cidade.
J a lei decorre de uma iniciativa do rei, tendo em vista um caso concreto em
que algum deseja agir contrariando algum costume. Essa proposta do rei
pode ou no ser aceita pelo povo. Se for aceita, a lex analisada pelo senado.
Caso ratificada torna-se obrigatria perante todos.
Aqui, a autoridade da lei resulta, ao contrrio do costume, de um acordo
formal entre todos os cidados. Ento, o Direito na realeza :
- Casustico, porque era criado para cada caso concreto.
- Emprico, porque se baseava na observao prtica, nada possuindo de
cientfico.
- A posteriori, porque nascia depois do fato concreto.
- Concreto, uma vez que nada tinha de abstrato, vinculando-se exclusivamente
ao caso concreto.
Ento, a lei na fase da realeza teria surgido de forma gradativa e como parte
da religio. As normas sobre direito de propriedade e de sucesso estavam
dispersas entre as regras relativas aos sacrifcios, sepultura e ao culto dos
antepassados
Fontes do Direito na Repblica
As fontes do direito na fase da Repblica so cinco: os costumes, as leis
escritas, o senatusconsultos, a jurisprudncia e os editos dos magistrados.
Em se tratando de um povo conservador, os costumes continuam
desempenhando um papel importante como fonte do direito em Roma. Para
Csar Fiza, um costume s ser fonte de Direito, s ser verdadeiramente
costume se nele estiverem presentes o uso (repetio constante de uma
prtica) e a opinio necessitatis (convico de que aquele uso tem fora de norma
jurdica).
Para Jos Cretella Jnior, a autoridade de um costume resulta de um acordo
tcito entre os componentes da cidade. Para esse autor, costume pode ser

entendido como o uso repetido e prolongado de norma jurdica tradicional,


jamais proclamada solenemente pelo Poder Legislativo
Pela incerteza oriunda de um ordenamento baseado em costumes, a plebe luta
por uma lei escrita, pblica, conhecida e que possa ser invocada contra
qualquer um. Havia duas espcies de leis escritas, as leges rogataee as leges datae.
As primeiras eram propostas por iniciativa de um magistrado, votadas pelo
povo e homologadas pelo Senado. J as leges datae eram medidas unilaterais
tomadas diretamente pelos cnsules, em nome do povo, sem votao e nem
homologao do Senado.
Das leis escritas, fundamental mencionar sobre a Lei das XII Tbuas,
considerada at mesmo como sendo fonte de todo o direito privado. Elas
foram escritas em meio a uma evoluo social; foram os patrcios que as
fizeram, mas a pedido e para uso da plebe. Esse pedido foi feito atravs de
protestos e revoltas populares.
Diante do carter tipicamente romano da Lei das XII Tbuas, ocorreu
imediata aceitao e, assim que publicadas, passaram a regular as relaes do
povo de Roma.H autores que afirmam de modo diferente, que essa Lei teria
sido fruto de compilao dos costumes da poca.
O senatusconsultos era a consulta que o Senado fazia aps convocao por um
magistrado. Era uma espcie de parecer senatorial. No tinha fora de lei.
A jurisprudncia, que tambm pode ser chamada de interpretao dos
prudentes, seria como se fosse nossa atual doutrina jurdica, contendo
interpretaes e adaptaes lei.
Como a lei na poca tinha muitas lacunas, de extrema importncia o trabalho
dos jurisprudentes, que eram jurisconsultos encarregados de preencher as
lacunas deixadas pelas leis.
Os editos dos magistrados tinham grande relevncia na fase da repblica.
Eram um conjunto de clusulas, que funcionavam como normas, expondo a
plataforma que seria aplicada para os casos que fossem apresentados. Eram
divulgados assim que os magistrados assumiam o cargo.
Fontes do Direito no Alto Imprio
As fontes do direito na fase do alto imprio so seis, conforme ensina Jos
Cretella Jnior: costume, lei, senatusconsultos, editos dos magistrados,
constituies imperiais e a jurisprudncia.

Os costumes continuam desempenhando um papel importante como fonte do


direito. Isso eis que o povo romano extremamente conservador.
Das leis escritas, ainda havia duas espcies: as leges rogatae, que assumem grande
importncia, e as leges datae, que perdem relevncia nessa poca.
O senatusconsultos, espcie de consultoria senatorial, era feito atravs de um
parecer, a pedido do prncipe. Passam, na fase do Alto Imprio, a ter fora de
lei.
Os editos dos magistrados, nesta fase, perdem importncia, eis que os
magistrados foram perdendo o direito de editar editos de seus antecessores.
Ento, os pretores passaram a apenas reproduzir os editos passados. Isso
ocorreu at que Adriano (117 a 138), finalmente, encarregou o jurisconsulto
Slvio Juliano de fixar e sistematizar em um nico texto os editos pretorianos.
A obra denominou-se Edito Perptuo, por ser imutvel. A partir da, os
pretores s podiam inovar por solicitao do Imperador ou do Senado.
Para Jos Cretella Jnior, as constituies imperiais podiam ser de quatro
tipos:
- Edicta so proclamaes feitas pelo imperador, ao ser consagrado, do
mesmo modo que os pretores quando assumiam as preturas.
- Mandata so instrues que o prncipe envia aos funcionrios da
administrao, principalmente aos governadores imperiais das provncias,
indicando-lhes um plano a seguir no exerccio de suas magistraturas.
- Decreta so decises que o imperador toma, como juiz, nos processos que
lhe so submetidos pelos particulares em litgio. So sentenas emanadas extra
ordinem, fugindo, pois, aos princpios da ordo judiciorum. Tomadas com
relao a um caso particular, passam, como os atuais acrdos, a ser invocados
para situaes iguais ou semelhantes, at que Justiniano, mais tarde, lhes d
fora de lei.
- Rescripta so respostas dadas pelo imperador a consultas jurdicas que lhe
so feitas ou por particulares (subscriptio) ou por magistrados (epstula).
Por fim, a jurisprudncia, considerada fonte eis que vinculava as decises
judiciais, equivalia a nossa doutrina. Diga-se que o imperador podia atribuir a
certos juristas o chamado ius respondendi, que conferia a seus pareceres maior
fora que aos dos demais.

Fontes do Direito no Baixo Imprio


O imperador, conforme j mencionado, concentrava em si todos os poderes
nesse perodo. Detinha o poder absoluto. E, alm disso, o monarca invocava
a vontade divina como fonte de inspirao de sua autoridade: o que agradou ao
prncipe tem fora de lei (quod principi placuit, legis habet vigorem).
a monarquia absoluta.
Diante dessa centralizao de poderes, desaparecem as antigas fontes,
restando as constituies imperiais como nica fonte de direito no perodo do
baixo imprio, conforme Jos Cretella Jnior. Eram chamadas de leges. J
Csar Fiza considera como fontes desse perodo, alm das constituies
imperiais, basicamente os costumes, a lei escrita e a jurisprudncia
(doutrina).
Nesse perodo, ocorreram vrias compilaes particulares (elaboradas ou
editadas por iniciativa privada) e oficiais (criadas por iniciativa de um
Imperador). Apesar de todas essas codificaes, o Imperador Justiniano ainda
elaborou novas Constituies. Mas, foi no sculo XVI que o jurisconsulto
francs Denis Godefroy reuniu todas essas compilaes em um s volume,
dando-lhe o nome de Corpus Iuris Civilis. A primeira edio de 1583; a
segunda, de 1604.
O Corpus Iuris Civilis, por reunir em um s volume vrias compilaes de leis
de sua poca e de pocas anteriores, considerado uma dos maiores heranas
deixadas pela civilizao de Roma. Vale mencionar que essa foi a procedncia
de muitos institutos jurdicos do nosso tempo.

LEI DAS XII TBUAS


Revela um estgio da evoluo do direito pblico e privado comparvel
ao que conhecido em Atenas pelas leis de Drcon e Slon.
Abole a solidariedade familiar, mas mantm a autoridade quase
ilimitada do chefe de famlia; reconhece a igualdade jurdica; probe as
guerras privadas; institui um processo penal; as terras se tornam
alienveis; direito de testar.

TBUA PRIMEIRA
Do chamamento a Juzo
1. Se algum for chamado a Juzo, comparea.
2. Se no comparecer, aquele que o citou tome testemunhas e o prenda.
3. Se procurar enganar ou fugir, o que o citou poder lanar mo sobre
(segurar) o citado.
4. Se uma doena ou a velhice o impedir de andar, o que o citou lhe fornea
um cavalo.
5. Se no aceit-lo, que fornea um carro, sem a obrigao de d-lo coberto.
6. Se se apresentar algum para defender o citado, que este seja solto.
7. O rico ser fiador do rico; para o pobre qualquer um poder servir de
fiador.
8. Se as partes entrarem em acordo em caminho, a causa estar encerrada.
9. Se no entrarem em acordo, que o pretor as oua no comitium ou no forum e
conhea da causa antes do meio-dia, ambas as partes presentes.
10. Depois do meio-dia, se apenas uma parte comparecer, o pretor decida a
favor da que est presente.
11. O pr-do-sol ser o termo final da audincia.
TBUA SEGUNDA
Dos julgamentos e dos furtos
1. caues subcaues a no ser que uma doena grave, um voto
, uma ausncia a servio da repblica, ou uma citao por parte de
estrangeiro, dem margem ao impedimento; pois se o citado, o juiz ou o
arbitro, sofrer qualquer desses impedimentos, que seja adiado o julgamento.
2. Aquele que no tiver testemunhas ir, por trs dias de feira, para a porta da
casa da parte contrria, anunciar a sua causa em altas vozes injuriosas, para
que ela se defenda.
3. Se algum cometer furto noite e for morto cm flagrante, o que; matou no
ser punido.
4. Se o furto ocorrer durante o dia e o ladro for flagrado, que seja fustigado e
entregue como escravo vtima. Se for escravo, que seja fustigado e
precipitado do alto da rocha Tarpia.
5. Se ainda no atingiu a puberdade, que seja fustigado com varas a critrio do
pretor, e que indenize o dano.
6. Se o ladro durante o dia defender-se com arma, que a vtima pea socorro
cm altas vozes e se, depois disso, matar o ladro, que fique impune.
7. Se, pela procura cum lance licioque, a coisa furtada for encontrada na casa de
algum, que seja punido como se fora um furto manifesto.
8. Se algum intentar ao por furto no manifesto, que o ladro seja
condenado no dobro.
9. Se algum, sem razo, cortar rvores de outrem, que seja condenado a

indenizar razo de 25 asses por rvore cortada.


10. Se algum se conformar (ou se acomodar, transigir) com um furto, que a
ao seja considerada extinta.
11. A coisa furtada nunca poder ser adquirida por usucapio.
TBUA TERCEIRA
Dos direitos de crdito
1. Se o depositrio, de m f, praticar alguma falta com relao ao depsito,
que seja condenado em dobro.
2. Se algum colocar o seu dinheiro a juros superiores a um por cento ao ano,
que seja condenado a devolver o qudruplo.
3. O estrangeiro jamais poder adquirir bem algum por usucapio.
4. Aquele que confessar dvida perante o magistrado, ou for condenado, ter
30 dias para pagar.
5. Esgotados os 30 dias e no tendo pago, que seja agarrado e levado
presena do magistrado.
6. Se no pagar e ningum se apresentar como fiador, que o devedor seja
levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoo e ps com cadeias com peso
mximo de 15 libras; ou menos, se assim o quiser o credor.
7. O devedor preso viver sua custa, se quiser; se no quiser, o credor que o
mantm preso dar-Ihe- por dia uma libra de po ou mais, a seu critrio.
8. Se no houver conciliao, que o devedor fique preso por 60 dias, durante
os quais ser conduzido em trs dias de feira ao comitium, onde se proclamar,
em altas vozes, o valor da dvida.
9. Se no muitos os credores, ser permitido, depois do terceiro dia de feira,
dividir o corpo do devedor em tantos pedaos quantos sejam os credores, no
importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem podero vender
o devedor a um estrangeiro, alm do Tibre.
TBUA QUARTA
Do ptrio poder e do casamento
1. permitido ao pai matar o filho que nasceu disforme, mediante o
julgamento de cinco vizinhos.
2. O pai ter sobre os filhos nascidos de casamento legtimo o direito de vida
e de morte e o poder de vend-los.
3. Se o pai vender o filho trs vezes, que esse filho no recaia mais sob o
poder paterno.
4. Se um filho pstumo nascer at o dcimo ms aps a dissoluo do
matrimnio, que esse filho seja reputado legtimo.

TBUA QUINTA
Das heranas e tutelas
1. As disposies testamentrias de um pai de famlia sobre os seus bens, ou a
tutela dos filhos, tero a fora de lei.
2. Se o pai de famlia morrer intestado, no deixando herdeiro seu
(necessrio), que o agnado mais prximo seja o herdeiro.
3. Se no houver agnados, que a herana seja entregue aos gentis.
4. Se um liberto morrer intestado, sem deixar herdeiros seus, mas o patrono
ou os filhos do patrono a ele sobreviverem, que a sucesso desse liberto se
transfira ao parente mais prximo da famlia do patrono.
5. Que as dvidas ativas e passivas sejam divididas entre os herdeiros, segundo
o quinho de cada um.
6. Quanto aos demais bens da sucesso indivisa, os herdeiros podero
partilh-los, se assim o desejarem; para esse: fim o pretor poder indicar trs
rbitros.
7. Se o pai de famlia morrer sem deixar testamento, indicando um herdeiro
seu impbere, que o agnado mais prximo seja o seu tutor.
8. Se algum tornar-se louco ou prdigo e no tiver tutor, que a sua pessoa e
seus bens sejam confiados curatela dos agnados e, se no houver agnados,
dos gentis.
TBUA SEXTA
Do direito de propriedade e da posse
1. Se algum empenhar a sua coisa ou vender em presena de testemunhas, o
que prometeu ter fora de lei.
2. Se no cumprir o que prometeu, que seja condenado em dobro.
3. O escravo a quem for concedida a liberdade por testamento, sob a condio
de pagar uma certa quantia, e que for vendido em seguida, tornar-se- livre, se
pagar a mesma quantia ao comprador.
4. A coisa vendida, embora entregue, s ser adquirida pelo comprador depois
de pago o preo.
5. As terras sero adquiridas por usucapio depois de dois anos de posse, as
coisas mveis depois de um ano.
6. A mulher que residir durante um ano em casa de um homem, como se fora
sua esposa, ser adquirida por esse homem e cair sob o seu poder, salvo se se
ausentar da casa por trs noites.
7. Se uma coisa for litigiosa, que o pretor a entregue provisoriamente quele
que detiver a posse; mas se se tratar da liberdade de um homem que est em
escravido, que o pretor lhe conceda a liberdade provisria.
8. Que a madeira utilizada para a construo de uma casa, ou para amparar a
videira, no seja retirada s porque o proprietrio reivindicar; mas aquele que
utilizou a madeira que no lhe pertencia seja condenado a

pagar o dobro do valor; e se a madeira for destacada da construo ou do


vinhedo, que seja permitido ao proprietrio reivindic-la.
9. Se algum quer repudiar a sua mulher, que apresente as razes desse
repdio.
TBUA STIMA
Dos delitos
l. Se um quadrpede causar qualquer dano, que o seu proprietrio indenize o
valor desse dano ou abandone o animal ao prejudicado.
2. Se algum causar um dano premeditadamente, que o repare.
3. Aquele que fizer encantamentos contra a colheita de outrem; ou a colher
furtivamente noite antes de amadurecer ou a cortar depois de madura, ser
sacrificado a Ceres.
4. .
5. Se o autor do dano for impbere, que seja fustigado a critrio do pretor e
indenize o prejuzo em dobro.
6. Aquele que fizer pastar o seu rebanho em terreno alheio,
7. e o que intencionalmente incendiar uma casa ou um monte de trigo perto
de uma casa, seja fustigado com varas e em seguida lanado ao fogo.
8. mas se assim agir por imprudncia, que repare o dano; se no tiver
recursos para isso, que seja punido menos severamente do que se tivesse agido
intencionalmente.
9. Aquele que causar dano leve indenizar 25 asses.
10. Se algum difamar outrem com palavras ou cnticos, que seja fustigado.
11. Se algum ferir a outrem, que sofra a pena de Talio, salvo se houver
acordo.
12. Aquele que arrancar ou quebrar um osso a outrem dever ser condenado a
uma multa de 300 asses, se o ofendido for um homem livre; e de 150 asses, se o
ofendido for um escravo.
13. Se o tutor administrar com dolo, que seja destitudo como suspeito e com
infmia; se tiver causado algum prejuzo ao tutelado, que seja condenado a
pagar o dobro ao fim da gesto.
14. Se um patrono causar dano a seu cliente, que seja declarado sacer (podendo
ser morto como vtima devotada aos deuses).
15. Se algum participar de um ato como testemunha ou desempenhar nesse
ato as funes de libripende, e recusar dar o seu testemunho, que recaia sobre
ele a infmia e ningum lhe sirva de testemunha.
16. Se algum proferir um falso testemunho, que seja precipitado da rocha
Tarpia.
17. Se algum matar um homem livre e; empregar feitiaria e veneno, que seja
sacrificado com o ltimo suplcio.
18. Se algum matar o pai ou a me, que se lhe envolva a cabea e seja
colocado em um saco costurado e lanado ao rio.

TBUA OITAVA
Dos direitos prediais
1. A distncia entre as construes vizinhas dever ser de dois ps e meio.
2. Que os soldados (scios) faam para si os regulamentos que entenderem,
contanto que no prejudiquem o pblico.
3. A rea de cinco ps deixada livre entre os campos limtrofes no poder ser
adquirida por usucapio.
4. Se surgirem divergncias entre possuidores de campos vizinhos, que o
pretor nomeie trs rbitros para estabelecer os limites respectivos.
5. Lei incerta sobre limites
6. Jardim
7. herdade
8. choupana
9. Se uma rvore se inclinar sobre o terreno alheio, que os seus galhos sejam
podados altura de mais de 15 ps.
10. Se carem frutos sobre o terreno vizinho, o proprietrio da rvore ter o
direito de colher esses Frutos.
11. Se a gua da chuva retida ou dirigida por trabalho humano causar prejuzo
ao vizinho, que o pretor nomeie cinco rbitros, e que estes exijam do dono da
obra garantias contra o dano iminente.
12. Que o caminho em reta tenha oito ps de largura e o em curva tenha
dezesseis.
13. Se aqueles que possurem terrenos vizinhos a estradas no os cercarem,
que seja permitido deixar pastar o rebanho vontade. (Nesses terrenos).
TBUA NONA
Do direito pblico
1. Que no se estabeleam privilgios em lei. (Ou que no se faam leis contra
indivduos).
2. Aqueles que forem presos por dvidas e as pagarem, gozaro dos mesmos
direitos como se no tivessem sido presos; os povos que forem sempre fiis e
aqueles cuja defeco for apenas momentnea gozaro de igual direito.
3. Se um juiz ou um arbitro indicado pelo magistrado receber dinheiro para
julgar a favor de uma das partes em prejuzo de outrem, que seja morto.
4. Que os comcios por centrias sejam os nicos a decidir sobre o estado de
uma cidade (vida, liberdade, cidadania, famlia).
5. Os questores de homicdio
6. Se algum promover em Roma assemblias noturnas, que seja morto.
7. Se algum insuflar o inimigo contra a sua Ptria ou entregar um concidado
ao inimigo, que seja morto

TBUA DClMA
Do direito sacro
1. .. do juramento.
2. No permitido sepultar nem incinerar um homem morto na cidade.
3. Moderai as despesas com os funerais.
4. Fazei apenas o que permitido.
5. No deveis polir a madeira que vai servir incinerao.
6. Que o cadver seja vestido com trs roupas e o enterro se faa acompanhar
de dez tocadores de instrumentos.
7. Que as mulheres no arranhem as faces nem soltem gritos imoderados.
8. No retireis da pira os restos dos ossos de um morto, para lhe dar segundos
funerais, a menos que tenha morrido na guerra ou em pas estrangeiro.
9. Que os corpos dos escravos no sejam embalsamados e que seja abolido
dos seus funerais o uso da bebida em torno do cadver.
10. Que no se lancem licores sobre a pia de incinerao nem sobre as cinzas
do morto.
11. Que no se usem longas coroas nem turbulos nos funerais.
12. Que aquele que mereceu uma coroa pelo prprio esforo ou a quem seus
escravos ou seus cavalos fizeram sobressair nos jogos, traga a coroa como
prova do seu valor, assim com os seus parentes, enquanto o cadver est em
casa e durante o cortejo.
13. No permitido fazer muitas exquias nem muitos leitos fnebres para o
mesmo morto.
14. No permitido enterrar ouro com o cadver; mas se seus dentes so
presos com ouro, pode-se enterrar ou incinerar com esse ouro.
15. No permitido, sem o consentimento do proprietrio, levantar uma pira
ou cavar novo sepulcro, a menos de sessenta ps de distncia da casa.
16. Que o vestbulo de um tmulo jamais possa ser adquirido porusucapio,
assim como o prprio tmulo.
TBUA DCIMA PRIMEIRA
1. Que a ltima vontade do povo tenha fora de lei.
2. No permitido o casamento entre patrcios e plebeus.
3. Da declarao pblica de novas consecraes.
TBUA DCIMA SEGUNDA
1. do penhor
2. Se algum fizer consagrar uma coisa litigiosa, que pague o dobro do valor
da coisa consagrada.
3. Se algum obtiver de m f a posse provisria de uma coisa, que o pretor,
para pr fim ao litgio, nomeie trs rbitros, que estes condenem o possuidor
de m f a restituir o dobro dos frutos.

4. Se um escravo cometer um furto, ou causar algum dano, sabendo-o


patrono, que seja obrigado esse patrono a entregar o escravo, como
indenizao, ao prejudicado.
Os Direitos germanicos:
do Direito consuetudinario as leis escritas segundo o estilo romano
Os povos de origem germanica viveram espalhados por diversos territorios da
Europa Central e Escandinavia. Apesar de serem velhos conhecidos dos
romanos, foi somente no seculo V da Era Crista que causaram maior
turbulencia as fronteiras do Imperio, o que se tornou um dos motivos centrais
a contribuir para a definitiva decadencia dos senhores do Lacio.
Sabese que essas gentes de linhagem teutonica atendiam pelos mais variados
nomes: visigodos (godos do Ocidente), ostrogodos (godos do leste), suevos,
alamanos, vandalos, francos, anglos, saxoes, burgundios, lombardos, salios,
entre outros tantos que poderiam ser enumerados.
Eram chamados de barbaros porque sua fala, no jocoso comentario
romano, assemelhavase ao balbuciar das criancas.
Os germanos organizavamse sob clas e eram eximios guerreiros. O
desenvolvimento de estrategias militares tornouse o fio condutor de uma
cultura que considerava a beligerancia uma arte. Tambem criavam gado de
forma extensiva e se dedicavam ao pastoreio.
A mitologia nordica era a antiga religiao dos antepassados, sendo composta
por um panteao de divindades ligadas as forcas da natureza, como o raio, o
trovao e a tempestade. Essas crencas primeiras foram posteriormente
suplantadas pelo arianismo, uma especie de seita crista considerada heretica
pela Igreja Catolica.
A desintegracao do Imperio Romano deixaria muitas marcas na cultura
germanica. O direito outrora consuetudinario comecou a receber as formas e
os metodos de sistematizacao proprios de seus antigos dominadores. As leis
germanicas costumeiras foram, pouco a pouco, redigidas em latim. Logo foi
percebida a utilidade da lei escrita para a manutencao da estabilidade do grupo
social, e os mores se acomodaram a essa nova e insurgente realidade.
A profunda simbiose entre os Direitos costumeiros trazidos por esses povos
de indole belicosa, que na epoca da conquista ainda viviam em tribos, acabou

cedendo lugar ao inevitavel amalgama da latinizacao dos habitos e das ordens


sociais erigidas segundo os moldes do cosmopolitismo romano. Iniciavase
assim a construcao do Sistema RomanoGermanico de Direito a Civil Law.
As Leges Barbarorum sao um conjunto de leis e costumes germanicos
reduzidos a forma escrita durante a Idade Media. As principais sao a Lex
Burgundionum e a Lex Romana Burgundionum, atribuidas ao rei Gundbald
(500516) e a seu filho Sigsmund (516524).
Os borgundios eram germanos provenientes da Escandinavia que viviam
entre os atuais territorios da Franca e da Alemanha. Ha tambem as Leges
Langobardorum, editadas em 643 por um rei lombardo cognominado Rothari.
Os lombardos, igualmente, vinham das mesmas terras frias do norte donde os
borgundios procediam. Estacionaram suas tropas na Suica e na Italia. Os
alamanos, por sua vez, tinham na Alemanha, Austria e Suica sua base mais
importante. Deixaram para a posteridade a chamada Lex Alamannorum, que
pode ser credenciada ao seculo VII.
As leis dos bavaros Lex Baiuvariorum foram produzidas entre os seculos
VI e VIII por tribos germanicas da Alemanha. Outra fonte de extrema
relevancia para o conhecimento do Direito germanico arcaico e da propria
historia da ocupacao da Peninsula Iberica sao, respectivamente, o Codigo de
Ulrich ou Eurico (476) e o Breviario de Alarico (506) ou Lex Romana
Wisigothorum, que procurava dimensionar as tempestuosas relacoes entre
latinos e germanos. Decorridos um seculo e meio, o rei Rescesvindo (653672)
finalmente aprovou o Codigo Visigotico (Lex Wisigothorum), depois
conhecido pela expressao espanhola Fuero Juzgo.
Ocorre que todas as legislacoes acima destacadas refletiam, alem da invariavel
influencia romana, tambem o adiantado processo de cristianizacao do mundo
germanico. No contexto em questao, interessante consulta deve ser feita as
fontes dos antigos Direitos nordicos, pois os vikings somente iniciaram seu
processo de conversao ao Catolicismo a partir do seculo X. Esses valiosos
documentos, pois, apresentam os Direitos germanicos ainda na sua essencia
original, puros, desprendidos de interferencias externas.
As mais antigas foram mencionadas por Gilissen. Sao elas:
a) as leis suecas conhecidas por Vestrogotica e de Uppland;
b) as leis norueguesas de Gulathing e Frostathing (sec. XII);
c) a principal lei islandesa, o Codigo de Haflidi (1117);
d) a lei dinamarquesa da Jutlandia (1241).

As leis germanicas trazem memoria de costumes antiquissimos, revelando os


valores das sociedades tribais arianas. Nesse itinerario, duas virtudes cardeais
sobressaem com muita evidencia: a coragem e a hospitalidade. Podese
percebelos facilmente tomando como base a leitura dos proverbios populares
nordicos que seguem abaixo transcritos:
- Um homem deve ser reticente, refletido e intrepido em batalha; alegre e
ativo ate a morte.
- Um homem nao deve se afastar uma polegada de suas armas quando nos
campos, pois ele nunca sabe quando precisara de sua lanca.
- Um covarde pensa que vivera para sempre se evitar seus inimigos, mas da
velhice ninguem escapa, mesmo se tenha sobrevivido as lancas.
- Quando um visitante chega gelado ate os ossos, de sua viagem atraves das
montanhas, ele necessita de fogo, roupa e comidas frescas.
Ora, e conhecido o fato de que as sociedades germanicas eram absolutamente
destemidas em batalha. A covardia era punida com a morte, em geral por
decapitacao ou enforcamento. Nao se admitia, de forma alguma, a desercao
em combate.
Ja a tradicional hospitalidade nordica se explica pelas agruras climaticas e o
frio intenso que acomete a Escandinavia em boa parte do ano. E natural que
os povos submetidos a tao grandes intemperies tornemse hospitaleiros. Era o
que se observava entre os vikings e as tribos dos desertos da Arabia.
O wergeld e uma instituicao tradicionalissima dos Direitos germanicos que
visa substituir a vinganca. Tratase uma prestacao pecuniaria paga a familia da
vitima de homicidio. O assassino, assim, nao poderia ser alvo da vinganca por
qualquer dos parentes do morto. Se o valor do wergeld estipulado pela familia
fosse considerado demasiado alto, era licito ao causador do obito recorrer a
Thing uma especie de assembleia composta pelos homens mais respeitados
da aldeia. Seu parecer acerca do caso seria definitivo.
Sistema Common Law
Sistema de Direito elaborado na Inglaterra, principalmente pela ao dos
TRIBUNAIS REAIS DE JUSTIA, depois da conquista normanda (1066).
As ilhas britnicas sofreram pouca influncia romana surge um
ordenamento brbaro na Europa em substituio ao Direito Romano (As leis

brbaras redigidas na Inglaterra so feitas em lngua anglo-saxnica, enquanto


no continente, tal redao era feita em latim. )
O estudo da common law exige comear pelo estudo do Direito Ingls (a histria da common
law at o sculo XVIII a histria do Direito Ingls)
O Direito Ingls
Divide-se em quatro perodos histricos bem caractersticos:
1) perodo anglo-saxnico (sc. V - 1066)
2) perodo de criao e desenvolvimento do Common Law
(1066-1485)
3) perodo de coexistncia dualista entre Equity e Common
Law (1485 1832)
4) perodo de ascenso do statute (1832 hoje)
Fraqueza do Common Law e surgimento da Equity
O formalismo rigoroso e o contedo puramente processual do Direito ingls
faz surgir a EQUITY, com o objetivo de corrigir eventuais falhas existentes
nos julgamentos dos juzes dos Tribunais Reais (sc. XV)
Equity sistema jurdico paralelo que visava, atravs de Tribunal da
Chacelaria, o julgamento do caso com base no processo de Direito Cannico
e na capacidade supletiva do Direito Romano
Vigente no Reino Unido, nos EUA, Nova Zelndia, Austrlia, Canad...

Menor importncia do Direito legislado (lei) em face da jurisprudncia


Fora do precedente deciso dos tribunais
Formada pelos Juzes
Visa a dar soluo a um caso e no formular uma regra geral de
conduta para o futuro

Modernizao da Common Law


O papel da lei cresce gradativamente
Judicature Acts do sculo XIX (fuso entre common law e equity) jurisdio
nica = Suprema Corte de Justia
Na Common Law, os casos de direito (case law) so as principais fontes do
Direito, ou seja, a base da criao das regras de conduta. Ao contrrio do
Direito Romano, o direito norte-americano fundamenta-se mais nos usos e

costumes do que no trabalho dos legisladores. Contudo, a diferena entre civil


law e common law no o mero fato da codificao, e sim a abordagem
metodolgica aplicada aos cdigos e leis.
DIREITO MEDIEVAL
A inteno desse artigo dar aos alunos de Histria do Direito algum subsdio
de leitura aos seus estudos de direito medieval. No se busca aqui, com essas
poucas pginas, dirimir e exaurir a problemtica. Tambm no se pretende dar
lies de histria geral; a pequena conexo com fases histricas d-se no
sentido de uma maior compreenso do fenmeno jurdico. A justificativa para
tanto est calcada no pressuposto de que um bom aluno de Direito deva ter
uma boa compreenso dos acontecimentos histricos.
Assim, o leitor deve utilizar tal texto como um roteiro, uma indicao de
leitura, qui espera-se que tal material sirva para despertar o interesse em
aprofundar a temtica, a partir de leituras mais especializadas e aprofundadas.
Dentre as diferentes fases histricas da humanidade, aquela que talvez mais
dvidas suscite, o perodo medieval. Falar em medievo remete-nos sempre a
um perodo de obscuridade, sendo tratado como idade de trevas. No
obstante, a era medieval pode ser considerada imprescindvel para
compreendermos o significado da formao do direito moderno, do Estado
moderno, e de toda a organizao social e poltica a que chamaremos
modernidade,
bem
como
seus
desmembramentos
posteriores:
contemporaneidade, modernidade tardia, modernidade reflexiva, psmodernidade.
No que se refere ao direito nesse perodo, temos que entend-lo a partir da
constatao de Grossi, como uma fase de vigncia de inmeros ordenamentos
jurdicos.
Assim, o direito medieval calcado num processo de descentralizao poltica,
relativismo, sobreposio e disputa de poder entre grupos variados. A Idade
Mdia constituda por dois grandes perodos: a alta idade mdia, que se
estende dos sculos V a IX, marcada pelos direito romano e germnico,
bem como pela formao e desenvolvimento do direito cannico; e a baixa,
dos sculos IX a XV, pelo direito feudal e pelo renascimento do direito
romano nas universidades. Podemos, pois, vislumbrar esse momento histrico
embasado na vigncia de quatro grandes ordenamentos jurdicos: um direito
de povos germnicos; o direito oriundo da organizao eclesistica, chamado
de direito cannico; o direito feudal; e um processo de sobrevivncia e
renascimento do direito romano.

Tendo em conta essa pequena introduo, organizaremos este texto em seis


itens: a organizao jurdica dos povos germnicos; o direito cannico e as
formaes jurdicas eclesisticas; o direito feudal; o renascimento do direito
romano e a formao das universidades e da cultura do ensino jurdico; os
significados do medievo para a construo da modernidade; e, por fim, as
conexes e genealogias da idade mdia na formao do direito penal
moderno, a partir de uma contribuio de Michel Foucault.
A organizao jurdica dos povos germnicos
Fruto de um processo de descentralizao poltica, a Europa medieval e a
antiga organizao poltica romana tiveram seus territrios invadidos** por
uma multiplicidade de povos, a quem os romanos designaram brbaros. Tais
povos, mais conhecidos e melhor designados por germnicos caracterizavamse por se encontrar em um perodo anterior de desenvolvimento scioeconmicocultural Eram povos ligados a terra, no tinham desenvolvido a
escrita, no tinham organizaes territoriais ou polticas. Seu principal
elemento de organizao social eram as famlias, baseadas na autoridade do
pai.
Quanto ao seu direito, devido pequena centralizao e uniformidade, tinham
formaes jurdicas calcadas na oralidade e no costume, com cada tribo
dispondo de uma tradio prpria, tal a caracterstica de direito
consuetudinrio. No entanto, tais povos dominantes nos primeiros momentos
do perodo medieval, mantiveram um princpio de pessoalidade das leis, no
impondo seu direito sobre os diferentes povos, que mantiveram o estatuto de
suas tribos de origem, o que tambm permitiu, como se ver mais adiante,
uma sobrevivncia do direito romano.
O direito cannico e as formaes jurdicas eclesisticas
Podemos salientar a importncia da Igreja ocidental na Idade Mdia, tendo
assumido muitas das tarefas pblicas, sociais e morais do antigo imprio
romano. A Igreja era a fora espiritual de longe mais importante; era a mais
coerente e mais extensa organizao social da Idade Mdia; a sua ordem
jurdica interna era a mais poderosa da Idade Mdia.
Foi ela a responsvel, desde o incio, pela fixao de um conceito de direito,
calcado na tica social e, sobretudo, na tica crist. Tal importncia fica clara
citando-se.
Sendo assim, vemos uma grande primazia do direito cannico na Europa,
principalmente por seu carter unitrio, sua predominncia escrita, uma
grande supremacia na regulao do direito privado.

O direito cannico teve uma importncia crucial na formao e manuteno


das instituies e da cultura jurdica ocidental. Toda a reorganizao da vida
jurdica europia, com o desenvolvimento das cortes, dos tribunais, e das
jurisdies tem influncia do direito da Igreja.
Segundo Gilissen), vrios fatores ressaltam a importncia desse direito para o
medievo: o carter ecumnico da Igreja, que se coloca como a nica religio
verdadeira para a universalidade dos homens; a dominao sobre certos ramos
do direito privado, que foram regidos exclusivamente pelo direito cannico,
durante vrios sculos, mesmo para os laicos; o fato de ser o nico direito
escrito, durante a maior parte da idade mdia, tendo sido objeto de trabalhos
doutrinais, muito mais cedo que o direito laico, constituindo-se numa cincia
do direito cannico, exercendo influncia na formulao e desenvolvimento
deste direito laico.
Segundo este autor, o direito cannico um direito religioso, retirando suas
regras de princpios divinos, revelados nos livros sagrados, o Antigo e o Novo
Testamento. o direito de todos os que adotam a religio crist, onde quer
que se encontrem.
Alm disso, a formao de uma classe de juristas, oriunda de dentro da
organizao eclesistica foi fundamental para o desenvolvimento de uma
camada de profissionais, que disputar mais tarde com os no clrigos, o
poder de dizer o direito.
Dentre os maiores estudiosos do direito dentro da organizao da Igreja
encontramos os canonistas, juristas que trabalhavam em um processo de
interpretao de textos do passado com autoridade, identificando direito e
teologia. Todas as antinomias so solucionadas a partir de quatro critrios: a)
ratione significationis; b) ratione temporis (lei posterior revoga lei anterior); c) ratione loci (lei
local revoga lei geral); d) rationi dispensationis (lei especial revoga lei geral). (influncia na
tradio jurdica ocidental)
O Corpus Iuris Canonici, principal legislao do direito cannico, permaneceu
em vigor at 1917, tendo sido composto de cinco partes, redigidas dos sculos
XII ao XV: Decreto de Graciano, Decretas de Gregrio IX, Livro Sexto, as
Clementinae, Extravagantes de Joo XXII, Extravagantes Comuns.
Em termos de caractersticas, percebemos uma uniformizao, centralizao
de poder, e o reconhecimento de um sistema de recursos. No que se refere s
regras processuais, podemos perceber um processo de formalizao e
racionalizao, fases processuais organizadas com clareza, investigaes e
provas devendo conduzir a um convencimento do juiz, abolio das provas

irracionais (que sero mantidas e incentivadas no Tribunal da Inquisio), mas


tambm um processo de perda de celeridade, instaurando-se as prticas
dilatrias e a formalizao de atos e prazos.
Alm disso, o direito cannico estabelece regras de competncia baseadas na
pessoa e na matria, especialmente na poca de seu apogeu, dos sculos X a
XIV: em razo da pessoa (ratione personae), temos: eclesisticos, tanto clrigos
regulares como seculares (privilegium fori absoluto os clrigos no podiam
renunciar a ele); cruzados (aqueles que tomaram a cruz, que partem em
cruzada: privilegium crucis); membros das universidades (professores e
estudantes); e os miserabiles personae (vivas e rfos) quando pediam a
proteo da Igreja. J em razo da matria (ratione materiae), em questes
penais: infraes contra a religio (heresia, apostasia, simonia, sacrilgio,
feitiaria, etc); e infraes que atentassem contra regras cannicas (adultrio,
usura), com competncia concorrente da jurisdio laica. Quanto matria
civil: benefcios eclesisticos; casamento e as matrias conexas: esponsais,
divrcio, separao, legitimidade dos filhos; testamentos; execuo de
promessa feita sob juramento.
Dentre as discusses sobre o direito medieval de origem eclesistica, temos
ainda que salientar a Reforma Gregoriana e o significado poltico do Tribunal
do Santo Ofcio.
A Reforma Gregoriana, levada a cabo pelo Papa Gregrio VII, teve como
objetivo um processo de autonomizao e centralizao da Igreja, a partir de
um movimento conhecido como Querela das Investiduras, que cerceou nas
mos do pontfice o processo de nomeao de bispos, o que culminar com a
organizao de um poder poltico, que ser a origem do Estado Moderno:
dominao burocrtica, racional, legal e formal. A partir da reforma, inaugurase o modelo que ir vigorar na Europa at o perodo das reformas, no sculo
XVI, da Igreja constituindo-se em poder paralelo ao Estado.
Enfim, a finalidade de Gregrio VII com a Reforma era o estabelecimento de
um poder disciplinar em suas mos, um controle central de uma populao
dispersa, o estabelecimento de uma identidade corporativa do clero com um
certo corpo de leis disciplinares, dando em uma conscincia de classe.
Afirmao da superioridade da lei sobre os costumes.
Por fim, faz-se necessrio compreender o significado da Inquisio e das
Cruzadas como dois grandes movimentos interligados e oriundos da
organizao eclesistica romana.
O Tribunal do Santo Ofcio ou Tribunal da Inquisio surgiu como um
tribunal especial para julgar e condenar os hereges. No Tribunal do Santo

Ofcio o direito de acusar pertencia somente parte lesada, com uma


diferenciao na aplicao das penas entre nobres e plebeus. A origem do
processo baseava-se em acusaes secretas, os atos e provas eram mantidos
em segredo e a prova testemunhal era a mais utilizada. Alm disso, a prova de
confisso era a mais importante, sendo na maioria das vezes alcanada
mediante tortura. Os juzes eram livres para interpretar as leis, alm de
poderem utilizar penas variadas.
O processo era instaurado de ofcio, a mando do inquisidor, perdendo o
carter de contraditrio, com a utilizao da tortura como ato formal, sempre
que houvesse indcios. O processo inquisitorial instituindo o inqurito como
modelo judicial e jurdico, faz com que esse instrumento baseie-se nesse novo
personagem: o inquisidor, um acusador oficial que ir representar o Estado de
forma ordenada e racional, e que ser objeto de estudos por Michel Foucault
(1996, 1999, 2002, 2003), constituindo num aparte desse texto, como se ver
mais adiante.
Apesar de o Tribunal do Santo Ofcio ser de exceo, voltado especificamente
aos delitos de heresia, acabou tornando-se em um instrumento de
centralizao monrquica da Igreja e, posteriormente, dos Estados Nacionais.
A produo cultural e literria da poca sobre o que se chamava sociedade
do Diabo acaba por fazer surgir uma srie de manuais, instaurando uma
sociedade de estados.
Tambm as Cruzadas tiveram uma atuao fundamental para uma expanso
do Ocidente, mas no somente uma conquista econmica, haja vista que a
resistncia e a luta armadas contra os infiis pesaram profundamente sobre a
vida dos cristos do Ocidente, desde o sculo IX e por vezes mesmo mais
cedo.
O direito cannico e a supremacia do poder da Igreja perdem fora a partir do
sculo XVI, com o surgimento das Reformas e de um processo de laicizao
do Estado e do direito que vai ocorrer em praticamente toda a Europa.
O direito feudal
Por volta do sculo X, a Europa passa por um processo de transformao da
organizao poltica e social que culminar com o surgimento do feudalismo.
O feudalismo caracterizado por um conjunto de instituies das quais as
principais so a
vassalagem e o feudo. Nas relaes feudo-vasslicas, a vassalagem o
elemento pessoal: o vassalo um homem livre comprometido para com o seu
senhor por um contrato solene pelo qual se submete ao seu poder e se obriga

a ser-lhe fiel e a dar-lhe ajuda e conselho, enquanto o senhor lhe deve


proteo e manuteno. A ajuda geralmente militar, isto , o servio a
cavalo, porque a principal razo de ser do contrato vasslico para o senhor
poder duma fora armada composta por cavaleiros.
Toda a organizao jurdica fica restrita s relaes feudo-vasslicas, uma vez
que toda a organizao estatal e legislativa desapareceu. O costume a nica
fonte do direito laico, tendo desaparecido o direito romano (exceto na Itlia) e
o cannico reger apenas as relaes eclesisticas e alguns ramos civis (supra).
Tendo em vista o tambm desaparecimento do princpio da pessoalidade das
leis, este direito consuetudinrio ter base territorial, ou seja, cada coletividade
vive segundo suas tradies jurdicas prprias.
O renascimento do direito romano e a formao das universidades e da
cultura do ensino jurdico
Apesar de as concepes jurdicas medievais terem insistido na separao
entre as ordens cannica e temporal, distinguindo canonistas e legistas, a
quem analisaremos mais adiante, houve um processo de aproximao entre
elas, que acabou por fortalecer o renascimento do direito romano.
O jus civile e o jus canonicum, a legistica e a canonstica andavam em
princpio separadas nas concepes jurdicas da poca... No entanto, estes
sintomas mostram como, ao mesmo tempo, as duas culturas jurdicas da
Idade Mdia se aproximavam uma da outra e se comeavam a se penetrar
mutuamente. Um intercmbio dos princpios favoreceu, sobretudo, um mtuo
princpio de subsidiariedade: os juzos eclesisticos aplicavam, de forma
subsidiria, o direito romano; a jurisdio profana aplicava do mesmo modo,
os princpios gerais do direito cannico.
O direito romano, apesar de ter continuado a ser aplicado aos povos de
origem romana, acabou por suplantar o direito germnico, nas pennsulas
ibrica e itlica, tendo um renascimento com a formao das universidades
medievais e o desenvolvimento dos Estados Nacionais.
Esses povos depararam, neste ponto, com as duas formas do conceito
romano de direito: a lei imperial que impunha a sua pretenso absoluta de
vigncia em relao a todos os membros da comunidade submetida, tornando
assim, pela primeira vez possveis formas alargadas de domnio, o direito
como criao intelectual de uma cincia especializada altamente diferenciada.
No obstante esse processo de manuteno da tradio jurdica romana, que
no se d por completo, houve, concomitantemente, um processo de perda

civilizacional que, ser responsvel por uma estabilizao dos fundamentos da


conscincia jurdica europia.
Como um processo dialtico de incorporao e perda, a cultura jurdica
romana atingiu os germnicos da mesma forma que foi enterrada pelos
romanos, podendo ser redescoberta apenas quando houvesse maturidade para
tanto.
Sendo assim, podemos, com relao histria do ensino jurdico e sua
metodologia, distinguir dois tipos de tradies jurdicas: a primeira, sita no
universo eclesistico, de clrigos com formao jurdica, j, de certa forma
descrita anteriormente; e, por outro lado, o desenvolvimento de universidades
laicas, com preponderncia para Bolonha, e o desenvolvimento das principais
escolas jurdicas de interpretao do direito no medievo, com o surgimento
dos glosadores, comentadores e humanistas.
O contexto dos juristas na Idade Mdia, de estudo ao texto romano, dava-se a
partir do trivium, aplicando-se a dialtica, a tpica e a retrica ao texto de
Justiniano, o Corpus Iuris Civilis.
Consideravam, pois, o direito romano como uma totalidade, uma razo
objetiva e universal . As universidades tm incio na Idade Mdia, a partir da
formao das artes liberais e das artes mecnicas. As primeiras formavam em
direito, teologia e medicina, ficando sob a guarda da Igreja at por volta do
sculo XI.
O estudo do direito era dividido em cnones e civil. O direito romano era
visto como um direito comum a todos, sendo o estudo baseado na busca de
objetividade e a cincia considerada um saber aberto.
Por volta do sculo XII comea a haver, principalmente na Itlia, um
ressurgimento do direito romano, que ir, nos sculos seguintes, estar
relacionado ao nascimento de todo um movimento de renascimento do
pensamento filosfico, da literatura e do desenvolvimento comercial de certas
cidades do norte.
Dentre as principais universidades, Bolonha se destaca, tambm
compartilhando do referencial filosfico-terico grego. Bolonha tem seu
desenvolvimento a partir do sculo XI, ligada a um progresso comercial que
impulsiona o desenvolvimento de uma cultura literria profana. Nesse
processo, o direito romano d sua contribuio.
podem-se elencar algumas transformaes nos sistemas jurdicos dos sculos
XII a XIII, que iro ser importantes para a formao de nossos sistemas

jurdicos na atualidade, principalmente os chamados direitos de famlia


romano-germnica: passa-se de um sistema irracional para um racional,
estabelecendo-se a verdade por meios racionais de prova, com o arbtrio
dando lugar justia; desaparece a multiplicidade do regime feudal, formandose os embries dos Estados modernos; o desenvolvimento econmico faz
surgir um direito urbano, caracterizado pela igualdade jurdica; alm de um
processo de emergncia da lei frente ao costume.
Dentre os vrios mtodos de estudo do direito romano neste perodo,
destacam-se algumas escolas como a dos glosadores, a Escola de Orlees, os
ps-glosadores ou comentadores, e os humanistas.
A Escola de glosadores teve origem em Bolonha, vigorando entre os sculos
XII e XIII. Os glosadores, juristas que trabalham a partir da interpretao de
textos romanos, consideram-nos como instrumento de razo, verdade e
autoridade. Apesar de uma tcnica de interpretao de textos, os glosadores
passaram a interpret-los em conjunto, compreendendo o sentido global do
texto e resolvendo as possveis contradies entre eles.
A partir do sculo XIII, Bolonha tem sua influncia diminuda, surgindo na
Frana uma renovao de estudo dos romanistas, a partir de uma crtica s
glosas. Tal mtodo, oriundo da Escola de Orlees, influenciar todo aquele
sculo, com uma aplicao do mtodo dialtico aos textos, realizando uma
argumentao mais fina e mais liberta da anlise puramente textual. Essa
universidade eclesistica era uma escola de formao superior para o clero.
Por fim, cabe referir a importncia dos comentadores e humanistas. Aqueles,
tambm conhecidos como ps-glosadores ou comentadores, assim como os
glosadores, prosseguiram o trabalho de interpretao sobre o Corpus Iuris
Civilis, no entanto a partir do uso de figuras lgicas mais complicadas.
A Escola dos ps-glosadores surgiu na Itlia, tambm como uma reao aos
glosadores, implicando em uma evoluo ao seu mtodo, vigorando nos
sculos XIV e XV.
Os comentadores caminharam cada vez mais para uma atividade de consulta,
de cuja experincia resultou em geral uma impregnao e aperfeioamento
cientficos dos direitos estatutrios, e mesmo das ordens jurdicas italiana e
europia).
Os comentadores converteram o direito justinianeu num direito comum de
toda a Europa; ao mesmo tempo em que reduziram a multido dos direitos
no romanos da Europa forma mental da sua cincia. Pela primeira vez uma

jurisprudncia adulta e consciente das tarefas cotidianas comea a tornar as


fontes romanas diretamente teis para a satisfao das necessidades da vida.
Segundo Wieacker, essas duas grandes escolas, a dos glosadores e a dos
comentadores, constituram a segunda camada de juristas ao lado dos clrigos.
Para ele, o jurista, aparentemente to afastado da vida, teve uma participao
decisiva na vitria do Estado racionalizado e da idia de direito depois do fim
da Idade Mdia .
Por fim, os humanistas (sculos XVI e XVII) realizaram um segundo
ressurgimento do direito romano, a partir de um estudo puramente cientfico
dos textos, com um mtodo visando ao estabelecimento do sentido original e
verdadeiro das regras jurdicas romanas.