FUNDAO EDSON QUEIROZ

UNIVERSIDADE DE FORTALEZA - UNIFOR

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS - CCJ
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

EMENDA CONSTITUCIONAL n 45: DA CRISE

LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DO JUDICIRIO

Rodrigo Ferraz de Castro Remgio

Fortaleza - CE
Janeiro, 2010

RODRIGO FERRAZ DE CASTRO REMGIO

EMENDA CONSTITUCIONAL n 45: DA CRISE

LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DO JUDICIRIO
Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito como requisito parcial para a
obteno do ttulo de Mestre em Direito
Constitucional, sob a orientao do Prof. Dr.
Rosendo Freitas de Amorim.

Fortaleza - Cear
2010

___________________________________________________________________________
R387e

Remgio, Rodrigo Ferraz de Castro.

Emenda constitucional n 45: da crise legitimidade democrtica
do judicirio / Rodrigo Ferraz de Castro Remgio. - 2010.
227 f.
Dissertao (mestrado) Universidade de Fortaleza, 2010.
Orientao: Prof. Dr. Rosendo Freitas de Amorim.
1. Poder Judicirio. 2. Emenda constitucional. 3. Democracia.
4. Legitimidade (Direito). I. Ttulo.

CDU 342.56
__________________________________________________________________

RODRIGO FERRAZ DE CASTRO REMGIO

EMENDA CONSTITUCIONAL n 45: DA CRISE

LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DO JUDICIRIO

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________________
Prof. Dr. Rosendo Freitas de Amorim
UNIFOR
_____________________________________________
Prof. Dr. Jos Jlio da Ponte Neto
UNIFOR
_____________________________________________
Prof. Dr. Francisco Antonio Paes Landim
UFPI

Dissertao aprovada em: 25 de janeiro de 2010

Um engano no se torna verdade por meio de ampla divulgao, nem a verdade se torna um
engano porque ningum a enxerga." (Mohandas Karamchand Gandhi)

AGRADECIMENTOS

A Deus, que se manifesta constantemente em minha me, a quem devo a realizao

desta etapa: sem o seu incentivo, no teria tido foras suficientes, poca, para participar da
seleo do mestrado da Unifor.
Ao meu pai, por sempre acreditar nas minhas potencialidades, at mais do que eu
mesmo.
s minhas irms e a Samanta, que nunca mediu esforos para me ajudar.
Aos professores Roberto Martins Rodrigues, Maria Lrida Calou e Llia Sales, pelo
apoio amigo nos momentos de dificuldade.
Aos professores Martonio MontAlverne, Filomeno Moraes, Newton Albuquerque,
Paulo Albuquerque, Jos de Albuquerque Rocha e Arnaldo Vasconcelos, pelo
comprometimento com a reconstruo do conhecimento.
Ao meu orientador, Rosendo Amorim de Freitas, por ter aceitado participar da pesquisa
e, principalmente, pela amizade que se iniciou.
Aos meus colegas e tambm amigos do Mestrado da Unifor, em especial: Andrine
Nunes, Ana Katarina, Clarissa Maia, Luiz Freitas, Marcos Antnio Carodozo e Janana
Fortes.
Aos funcionrios da Biblioteca da Unifor Regina Alencar e Csar Nascimento, pela
importante contribuio prestada na investigao bibliogrfica. E tambm aos funcionrios da
Secretaria do Mestrado da Unifor, Lus Carlos, Lanuce, Patrcia, Elizabeth, Nadja e Ana
Paula.
Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (Capes), pelo auxlio
financeiro e fomento pesquisa.

Por trs da materialidade, existe uma realidade espiritual

que estranha maioria das pessoas. No a mim. Alm de
meus pais, minhas irms, meus sobrinhos e meus amigos,
no poderia deixar de dedicar este trabalho queles que
tanto me ajudam nos bastidores da vida terrena.

RESUMO

A Reforma do Poder Judicirio promovida pela EC n 45 teve seu discurso justificador

relacionado correo da crise que assolava este Poder, concernente morosidade e sua
estrutura autocrtica, destoante do Estado Democrtico de Direito. Para se alcanar a
efetividade da prestao jurisdicional, o discurso reformista oficial justificava-se na
democratizao do Judicirio. Outro discurso, encoberto pela imprensa, diz respeito s
presses internacionais do Banco Mundial, como se observa do Documento Tcnico n
319/1996. Neste relatrio, referido organismo internacional expe que a necessidade de
reforma baseava-se na busca pela estabilidade das decises judiciais, exigidas pelo mercado.
Este documento contemplava propostas que vieram a se concretizar, a exemplo do Conselho
Nacional de Justia, das Smulas Vinculantes e da repercusso geral dos Recursos
Extraordinrios. Esta pesquisa justifica-se na medida em que a pretenso democratizante
presente na fundamentao da aprovao da PEC n 96/1992 reaberta, sobretudo na
insatisfao dos juzes de primeiro grau de jurisdio. Quanto metodologia, este trabalho
alinha-se pesquisa de natureza qualitativa. Seu processo de construo objetiva analisar em
que medida a Reforma do Judicirio corresponde s expectativas de efetivao da
Democracia. Para tanto, utilizada pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial sobre o tema. A
EC n 45 analisada em confronto com a ordem jurdica anterior, alm da construo
jurisprudencial sobre os temas. Ao final, tendo em vista que a finalidade da Reforma do
Judicirio foi tornar a funo jurisdicional mais efetiva e dotar o Poder Judicirio de uma
estrutura mais democrtica, o presente estudo investiga se houve, ou no, essa
correspondncia e qual a legitimidade democrtica do Judicirio, em especial a do STF, aps
os inmeros poderes conferidos a esta Corte. O Conselho Nacional de Justia, as Smulas
Vinculantes e a tcnica da repercusso geral do Recurso Extraordinrio, de acordo com a
concluso, so alteraes ilegtimas e, tambm, invlidas. O discurso democratizante no
encontrou correspondncia com a EC n 45. Assim, embora a legitimidade de origem do
Judicirio seja incontestvel, no houve avanos na concretizao da Democracia. A exemplo
da insatisfao dos juzes de primeiro grau, outra crise se avizinha, novamente alardeada em
torno da necessidade de democratizao do Poder Judicirio.
Palavras-chave: Reforma do Judicirio. Democracia. Crise do Judicirio. Legitimidade.

ABSTRACT

Reform of the Judiciary organized by Constitutional Amendment No. 45 he had his speech
justifying correction related to the crisis plaguing this Power, related to length and its
autocratic structure, jarring the Democratic State. To achieve the effectiveness of the
adjudication speech reformist official justified the democratization of the judiciary. Another
speech hidden by the press relates to international pressure from the World Bank, as shown in
Technical Paper number No. 319/1996. In this report, this international institution exposes the
need for reform was based on the search for stability of judgments required by the market.
This document includes proposals that came to fruition, such as the National Council of
Justice of Binding Decisions and the impact of the features extraordinary. This research is
justified in so far as to claim this democratizing the grounds of the approval of Constitutional
Amendment Project No. 96/1992 is reopened, especially in the dissatisfaction of the judges of
first instance jurisdiction. Methodologically this work is aligned to the qualitative research. Its
construction process aims to analyze the extent to which the Judicial Reform meets the
expectation of democracy effectiveness. To this aim, will be used literature and jurisprudence
on the subject. The CA number 45 is analyzed by comparison with the previous legal order, in
addition to judicial construction on the issues. Finally, given that the purpose of the Judicial
Reform was to make the judicial function more effectively and give the judiciary a more
democratic structure, this study investigates whether there was or not, this correspondence
and that the democratic legitimacy of the judiciary in particular the Supreme Court, after the
many powers of this Court. The National Council of Justice, the Binding Decisions and
technique of passing an extraordinary general accordance with the conclusion, changes are
illegitimate, and also invalid. Democratizing speech found no correlation with CA number 45.
Thus, although the legitimacy of origin of the judiciary is beyond dispute, there was no
progress in achieving Democracy. The example of the dissatisfaction of the judges of first
instance, another crisis is looming once again touted around the need for democratization of
the judiciary.
Keywords: Judicial Reform. Democracy. Crisis in the Judiciary. Legitimacy.

SUMRIO
INTRODUO........................................................................................................................14
1 PODER JUDICIRIO...........................................................................................................19
1.1 Fundamento da tripartio dos Poderes Estatais............................................................19
1.2 Modelo adotado no Brasil..............................................................................................21
1.2.1 Modelo americano................................................................................................22
1.2.2 Modelo europeu....................................................................................................23
1.2.3 Modelo brasileiro.................................................................................................24
1.3 Papel do Poder Judicirio no Regime Democrtico.......................................................25
1.3.1 Regime Democrtico versus Regime Autocrtico...............................................25
1.3.2 A funo do Judicirio de acordo com o entendimento tradicional.....................28
1.3.3 A Jurisdio no Constitucionalismo Contemporneo..........................................30
1.3.3.1 O Neoconstitucionalismo.........................................................................31
1.3.3.2 A Jurisdio Constitucional.....................................................................38
1.4 Crise do Judicirio..........................................................................................................41
1.4.1 A desestruturao interna.....................................................................................43
1.4.1.1 Justia de primeiro grau...........................................................................44
1.4.1.2 Tribunais do Poder Judicirio dos Estados..............................................44
1.4.1.3 Justia Militar dos Estados......................................................................45
1.4.1.4 Tribunais do Poder Judicirio da Unio...................................................47
1.4.1.4.1 Tribunais de Justia do Distrito Federal e Territrios..............47

1.4.1.4.2 Tribunais Regionais Federais....................................................47

1.4.1.4.3 Tribunais Regionais do Trabalho..............................................50
1.4.1.4.4 Tribunal Superior do Trabalho..................................................51
1.4.1.4.5 Tribunais Regionais Eleitorais..................................................52
1.4.1.4.6 Tribunal Superior Eleitoral.......................................................53
1.4.1.4.7 Superior Tribunal Militar..........................................................54
1.4.1.4.8 Superior Tribunal de Justia.....................................................56
1.4.1.4.9 Supremo Tribunal Federal........................................................57
1.4.1.5 Algumas consideraes sobre a estruturao dos Tribunais..................57
1.4.2 A atuao do juiz..................................................................................................58
1.4.3 Morosidade na prestao jurisdicional.................................................................60
1.5 Soluo da crise: Reforma Constitucional.....................................................................61
1.5.1 O discurso democratizante...................................................................................62
1.5.2 A exigncia do Banco Mundial............................................................................63
2 MODIFICAES PARA COMPATIBILIZAR A ORDEM JURDICA INTERNA COM O
SISTEMA

INTERNACIONAL

DE

PROTEO

DE

DIREITOS

HUMANOS..............................................................................................................................67
2.1 Teoria da Flexibilizao da Soberania Estatal a partir do Ps-guerra............................67
2.2 Nova hierarquia normativa.............................................................................................71
2.2.1 Tratados Internacionais com status de lei ordinria.............................................74
2.2.2 Natureza de Norma Constitucional dos Tratados Internacionais de Direitos
Humanos........................................................................................................................75
2.2.3 Natureza de Emenda Constitucional....................................................................78

2.2.4 Atual posicionamento do STF: natureza de Norma Supralegal dos tratados

internacionais de direitos humanos incorporados antes da EC 45................................80
2.3 Submisso Jurisdio do Tribunal Penal Internacional...............................................83
3 REFORMA DO PODER JUDICIRIO................................................................................84
3.1 Modificaes Orgnicas.................................................................................................86
3.1.1 Conselhos da Justia Federal e da Justia do Trabalho........................................87
3.1.2 Justia Itinerante e Cmaras Regionais................................................................88
3.1.3 Composio do rgo Especial dos Tribunais.....................................................90
3.1.4 Oramento dos Tribunais, do Ministrio Pblico e das Defensorias Pblicas....91
3.1.5 Extino dos Tribunais de Alada.......................................................................92
3.1.6 Varas Agrrias......................................................................................................94
3.1.7 Destinao Vinculada das Custas e Emolumentos............................................100
3.1.8 Publicidade das Sesses Administrativas e Judiciais.........................................101
3.1.9 Atividade Jurisdicional Ininterrupta...................................................................102
3.1.10 Nova Organizao e Competncia da Justia do Trabalho..............................104
3.1.10.1 Alteraes no TST.............................................................................105
3.1.10.2 Alteraes nos TRTs.........................................................................106
3.1.10.3 Nova Competncia da Justia do Trabalho.......................................108
3.1.10.3.1 Competncia Territorial...................................................109
3.1.10.3.2 Competncia Funcional....................................................110
3.1.10.3.3 Competncia Material......................................................110
3.1.10.3.4 Competncia em Razo da Pessoa...................................126

3.2 Modificaes Funcionais.............................................................................................127

3.2.1 Requisito da Atividade Jurdica.........................................................................129
3.2.2 Competncia e qurum para Remoo, Disponibilidade e Aposentadoria........131
3.2.3 Proibio do Recebimento de Auxilio ou Contribuies...................................132
3.2.4 Quarentena.........................................................................................................133
3.2.5 Residncia fora da Comarca...............................................................................134
3.2.6 Proibio de Atividade Poltico-Partidria.........................................................134
3.2.7 Vitaliciamento do Magistrado: frequncia a cursos...........................................136
3.2.8 Aferio do Merecimento e Antiguidade para Promoo..................................137
3.2.9 Critrios para Remoo a pedido e Permuta......................................................139
3.2.10 Princpio da Proporcionalidade do nmero de Magistrados............................140
3.2.11 Delegao de atos de mero expediente............................................................141
3.2.12 Escolas Nacionais de Formao e Aperfeioamento de Magistrados..............141
3.3 Modificaes Processuais............................................................................................143
3.3.1 Federalizao das Causas de Direitos Humanos...............................................144
3.3.2 Razovel durao do processo...........................................................................147
3.3.3 Distribuio Imediata de Processos...................................................................148
3.4

Algumas

consideraes

sobre

as

Modificaes

Orgnicas,

Funcionais

Processuais.........................................................................................................................149
4 OS (SUPER)PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL....................................150
4.1 O Conselho Nacional de Justia...................................................................................150
4.2 Novas Competncias do STF.......................................................................................157
4.2.1 Transferncia da competncia do STF para o STJ na homologao de sentena
estrangeira e exequatur s cartas rogatrias................................................................157

4.2.2 Mudana em hiptese de cabimento do Recurso Especial e Recurso

Extraordinrio.............................................................................................................158
4.2.3 Competncia do STF nas aes contra os Conselhos Nacionais de Justia e do
Ministrio Pblico.......................................................................................................158
4.2.4 Competncia do STF para apreciar pedido de interveno federal pelo
Procurador-Geral

da

Repblica

com

fundamento

no

art.

36,

III,

da

CF/88...........................................................................................................................158
4.2.5 Novo pressuposto para interpor Recurso Extraordinrio...................................158
4.2.6 Alteraes nos efeitos e na legitimidade para propositura de ADIs e ADCs
perante o STF..............................................................................................................161
4.2.7 A Smula Vinculante.........................................................................................163
4.3 O Judicirio e a problemtica da legitimidade.............................................................168
4.3.1As vrias acepes do termo legitimidade.......................................................174
4.3.1.1 Legitimidade no Direito Processual: capacidade postulatria.................174
4.3.1.2 Legitimidade no Direito Civil: capacidade especfica.............................174
4.3.1.3 Legitimidade na Teoria Poltico-Sociolgica: justificao e aceitao...175
4.3.1.4 Legitimidade e esprito constituinte........................................................183
4.3.2 O Judicirio e a legitimidade.............................................................................189
4.3.2.1 O STF e a legitimidade............................................................................191
4.3.2.2 Smula Vinculante e Conselho Nacional de Justia: inconstitucionalidade
e ilegitimidade.....................................................................................................192
4.3.2.3 A crise do Judicirio, ainda?...................................................................198
CONCLUSO......................................................................................................................203
REFERNCIAS....................................................................................................................210

INTRODUO
O Estado brasileiro possua um Judicirio pesado, ineficiente, moroso, desacreditado
pela sociedade e com uma estruturao interna extremamente autocrtica. A aprovao da
Emenda Constitucional n 45 em dezembro de 2004 produziu vrias alteraes na estrutura do
Judicirio. Ressalte-se que, das trs funes estatais, o Judicirio era o que se revelava mais
afastado da Democracia.

A Reforma do Poder Judicirio teve seu discurso justificador relacionado correo

desses problemas. Mais do que torn-lo eficiente, as modificaes visaram a aproximar o
Judicirio ao Princpio Democrtico. A EC n 45 produziu diversas modificaes nesse Poder.
Para facilitar a compreenso do assunto, elas seguem listadas abaixo, agrupadas de acordo
com as finalidades visadas pelo legislador:

1) celeridade processual: justia itinerante, cmaras Regionais, fim do recesso

forense, princpio da razovel durao do processo, distribuio imediata de
processos, smula vinculante, efeito vinculante nas Aes Diretas de
Inconstitucionalidade e Aes Declaratrias de Constitucionalidades, novo
fundamento para o Recurso Extraordinrio, federalizao das causas que
envolvam grave violao de direitos humanos;

2) transparncia nas sesses judiciais e administrativas: publicidade dos

julgamentos judiciais e administrativos;

3) maior preparo e lisura dos magistrados: requisito da atividade jurdica,

quarentena, vitaliciamento, proibio de recebimento de auxlios, formao e
aperfeioamento;

15

4) reestruturao interna destinada a uma redemocratizao do Poder Judicirio:

Conselho Nacional de Justia, oramento, organizao da Justia do Trabalho,
competncias do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia.

O conhecimento jurdico dos magistrados, como se observa, foi um fator que motivou o
legislador reformador a criar as Escolas de Formao de Magistrados (Escola Nacional de
Formao e Aperfeioamento de Magistrados e Escola Nacional de Formao e
Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho), destinadas ao aperfeioamento dos atuais
magistrados e da formao daqueles que estiverem ingressando por concurso pblico. Os
cursos oferecidos tm a pretenso de inseri-los no atual paradigma neoconstitucionalista, alm
de oferecer-lhes uma viso interdisciplinar do Direito. O aperfeioamento e a formao dos
juzes foram to prestigiados pela Reforma do Judicirio que o vitaliciamento agora tem
como requisito o maior compromisso do magistrado com os processos sobre sua
responsabilidade e o aproveitamento nos cursos oficiais promovidos por essas Escolas.

Passados cinco anos desde a sua publicao, a atuao poltica do Supremo Tribunal
Federal tem despertado crticas no seio da magistratura brasileira. Os magistrados de primeiro
grau de jurisdio esto insatisfeitos com algumas deliberaes do Conselho Nacional de
Justia, com a produo das Smulas Vinculantes e por no participarem da gesto do
Judicirio.

Esta pesquisa justifica-se na medida em que a pretenso democratizante presente na

fundamentao da aprovao da PEC n 96/92 reaberta, sobretudo nos discursos de
magistrados, como ocorreu no 20 Congresso Brasileiro de Magistrados em So Paulo, no
final de outubro de 2009. Diante desse quadro, urge que se busquem solues sobre as
indagaes a respeito da correspondncia da EC n 45 com o Princpio Democrtico.

O estudo mostra-se necessrio tanto para a Cincia Jurdica, quanto para a sociedade.
Na seara jurdica, os estudos sobre a EC n 45 at ento desenvolvidos tm um ponto em
comum: limitam-se a comentar as alteraes constitucionais e confront-las aos critrios de
validade material limitadores do Poder Constitudo. O estudo em tela estabelece uma relao
entre as justificativas para a reforma e a sua posterior compatibilidade com o Princpio

16

Democrtico. Para tal finalidade, abordar-se- o alcance da expresso legitimidade

democrtica, uma vez que a doutrina tem tratado do tema de forma insatisfatria.

No que se refere sociedade, o trabalho trar a lume alguns fatos que so pouco
veiculados pela imprensa, como, por exemplo, a influncia das diretrizes do Banco Mundial
no texto da EC n 45 e a dimenso ditatorial do Conselho Nacional de Justia e da Smula
Vinculante. Sero conhecimentos necessrios instigao do debate sobre a funo
sociopoltica do Poder Judicirio, numa sociedade que vem travando esforos no sentido de
construir uma Democracia de acordo com suas singularidades.

Quanto metodologia, este trabalho alinha-se pesquisa de natureza qualitativa. Seu

processo de construo objetiva analisar em que medida a Reforma do Judicirio corresponde
s expectativas de efetivao da Democracia. Para tanto, utiliza-se pesquisa bibliogrfica e
jurisprudencial sobre o tema.

Tendo em vista que a finalidade da Reforma do Judicirio foi tornar a funo

jurisdicional mais efetiva e dotar o Poder Judicirio de uma estrutura mais democrtica, o
presente estudo investigar se houve, ou no, essa correspondncia democrtica e qual a
legitimidade democrtica do Judicirio, em especial a do STF, aps os inmeros poderes
conferidos a esta Corte.

O estudo da EC n 45 ser sistematizado, agrupando-se as alteraes de acordo com a

pertinncia temtica: a problemtica da crise do Judicirio; a compatibilizao da ordem
jurdica interna com o sistema internacional de proteo dos direitos humanos; as
modificaes orgnicas, funcionais e processuais; a adequao dos poderes conferidos ao STF
com a pretensa democratizao do Judicirio. De acordo com essa sistematizao, a presente
dissertao ser desenvolvida em quatro Captulos.

No primeiro Captulo sero expostos alguns conceitos relevantes sobre o Poder

Judicirio, o modelo judicirio adotado no Brasil e qual o papel do Judicirio no regime
democrtico. Ser vista, tambm, qual a crise vivenciada, em especial os problemas da
estrutura autocrtica dos tribunais, a atuao do juiz e a morosidade processual. Como
ocorreu a aprovao da PEC n 96/1992 ficou no final deste captulo introdutrio, sobretudo

17

como se deu o discurso democratizante e as influncias do Banco Mundial, mediante a anlise

do Documento Tcnico n 319 (O Setor Judicirio na Amrica Latina e no Caribe
Elementos para Reforma) expedido por este organismo internacional.

O segundo Captulo tratar da introduo dos pargrafos 3 e 4 ao artigo 5 da

Constituio. O primeiro cuida da natureza constitucional dos tratados internacionais de
direitos humanos, desde que aprovada a sua incorporao sob o rito da emenda constitucional.
O segundo cuida da constitucionalizao da adeso da Repblica brasileira ao Tribunal Penal
Internacional.

O terceiro Captulo abordar, de acordo com a doutrina e a jurisprudncia, os seguintes

pontos da reforma: justia itinerante, cmaras regionais, fim do recesso forense, princpio da
razovel durao do processo, distribuio imediata de processos, federalizao das causas
que envolvam grave violao de direitos humanos, publicidade dos julgamentos judiciais e
administrativos, requisito da atividade jurdica, quarentena, vitaliciamento, proibio de
recebimento de auxlios, formao e aperfeioamento dos magistrados, oramento e a
organizao da Justia do Trabalho. Em razo do grande nmero de dispositivos criados e
modificados, essas alteraes foram divididas em trs grupos: modificaes orgnicas,
modificaes funcionais e modificaes processuais. Com o objetivo de compatibilizar a
renovao pretendida, a EC n 45 tambm previu inovaes no Ministrio Pblico e na
Defensoria Pblica. Todavia, para no fugir ao objetivo proposto por este trabalho, sero
vistas somente aquelas modificaes que se relacionarem com o Judicirio, como o caso do
oramento e da simetria entre a magistratura e os representantes do Ministrio Pblico.

Ao final, no ltimo Captulo, ser apresentada anlise do incremento de poderes ao STF,

especificamente o Conselho Nacional de Justia e a sua nova competncia: transferncia da
competncia do STF para o STJ na homologao de sentena estrangeira e exequatur s cartas
rogatrias; mudana em hiptese de cabimento do Recurso Especial e Recurso
Extraordinrio; competncia do STF nas aes contra os Conselhos Nacionais de Justia e do
Ministrio Pblico; competncia do STF para apreciar pedido de interveno federal pelo
Procurador-Geral da Repblica com fundamento no art. 36, III, da CF/88; novo pressuposto
para interpor Recurso Extraordinrio; alteraes nos efeitos e na legitimidade para propositura
de ADIs e ADCs perante o STF.

18

Neste Captulo, alm de uma anlise dogmtica das novas normas constitucionais, ser
depreendida uma reflexo filosfica, de modo a possibilitar uma concluso sobre a adequao
da Smula Vinculante e do Conselho Nacional de Justia ao Princpio Democrtico. Como
suporte epistemolgico, realizou-se um estudo sobre as vrias acepes da legitimidade, de
forma a se confirmar, ou no, a legitimidade democrtica do Supremo Tribunal Federal, do
CNJ, da Smula Vinculante e da tcnica da repercusso geral dos Recursos Extraordinrios,
bem como se a eventual ilegitimidade do CNJ e da Smula Vinculante importar a
inconstitucionalidade das respectivas normas constitucionais.

Como resultado deste estudo, ser possvel concluir se as justificativas para a Reforma
do Judicirio foram observadas pelo legislador reformador e quais as contribuies para a
legitimidade da Jurisdio Constitucional brasileira, determinando, assim, se a nova
sistemtica constitucional foi apta, ou no, a democratizar o Poder Judicirio. Tambm se
pretende responder s indagaes que sero lanadas ao longo do trabalho, de forma a
permitir

uma

posio

esclarecedora

sobre

legitimidade/ilegitimidade

ou

constitucionalidade/inconstitucionalidade desta reforma, especialmente os seguintes pontos:

CNJ, STF, Smula Vinculante, repercusso geral do Recurso Extraordinrio.

19

1 PODER JUDICIRIO
O Poder Judicirio, um dos trs poderes do Estado Moderno, constitui o conjunto de
rgos pblicos aos quais a Constituio atribui a funo jurisdicional, cuja atuao efetiva o
acesso justia. Sua atuao, estrutura e composio no podem se distanciar da ambincia
democrtica. Em meio crise que assolava este Poder nos anos 1990, o ento deputado
federal Hlio Bicudo props um Projeto de Emenda Constitucional (PEC n 96/1992) na
tentativa de modificar a morosidade e a falta de credibilidade que o Judicirio enfrentava.

Aps os inmeros substitutivos e mais de uma dcada de tramitao, a PEC n 96/1992

foi aprovada com a pretenso de eliminar a crise e promover uma democratizao do
Judicirio. Este Captulo objetiva analisar em que medida a Reforma do Judicirio alcanou o
seu ideal democratizador. Faz-se indispensvel esclarecer alguns pontos relevantes sobre o
Poder Judicirio brasileiro, a sua ambincia democrtica, o perfil da Jurisdio
Constitucional e os discursos que levaram s propostas de reform-lo.

1.1 Fundamento da tripartio dos Poderes Estatais

O sculo XVIII foi marcado pela crise do Estado Absolutista, tendo sido utilizada pelo
liberalismo que avanava na Europa a Teoria da Separao dos Poderes de Montesquieu,
principalmente no final desse perodo. A teoria, presente na obra Do esprito das leis,
incorporada na Constituio americana de 1787 como mecanismo de separao das funes
do novo Estado Federal, de maneira a impedir o abuso, to frequente no caminhar da
humanidade.

Sobre a justificativa da limitao recproca do poder, Montesquieu asseverava que, ao

longo da histria, evidencia-se que todo aquele que detm poder tentado a abusar. Por isso,

20

se a prpria virtude tem a necessidade de limites, para que no se possa abusar do poder
preciso que, pela disposio das coisas, o poder freie o poder.1

A frmula idealizada por Montesquieu justificada por James Madison nos Artigos
Federalistas, obra escrita em conjunto com John Jay e Alexander Hamilton na defesa da
Constituio americana de 1787.2 Madison propunha a incorporao da tripartio dos
Poderes na nova Constituio por considerar que o governo nas mos de uma s pessoa era o
comeo da tirania.

A preocupao dos Federalistas, aponta Jeffrey Tulis,3 ao proporem a separao dos

poderes e as diferentes estruturas de ramificao do governo, era que cada esfera estivesse
mais bem equipada para desempenhar as diferentes tarefas estatais. O propsito desta
separao era dar maior credibilidade efetiva conduo do governo, mediante a acomodao
das tenses entre os objetivos governamentais.

No Artigo Federalista n 48, Madison previu essa limitao como critrio de segurana
contra as ingerncias de um Poder sobre os demais.4 A separao no rgida, pois, apesar de
os Poderes (ou funes estatais) serem independentes, a atuao de um no pode anular ou
invadir a competncia dos outros. Madison, ento, buscando a harmonizao para que no
houvesse o abuso props a utilizao de um mecanismo de controles recprocos entre os
1

MONTESQUIEU, Charles L. de Secondat. Do esprito das leis. So Paulo: Nova Cultural, 2000. v. 1, p. 200.
A obra O Federalista (The federalist) constitui um conjunto de documentos que justificavam a Constituio,
para que os Estados Confederados se reunissem sob uma Federao. Conhecidos como os pais fundadores, os
textos de Hamilton, Madison e Jay buscavam fortalecer o papel do Executivo, principalmente mediante a figura
do presidente. Pretendia-se que a presidncia fosse representativa do povo, mas o presidente deveria ser livre o
suficiente da inconstncia da opinio pblica: a independncia do Executivo criou as condies sob as quais os
presidentes teriam mais probabilidades de adotar uma perspectiva diferente do Congresso nos assuntos relativos
direo dos negcios pblicos. O Congresso seria dominado pelas faces locais que, de acordo com o plano,
dariam grande peso opinio dos eleitores. O presidente, como enfatizaria Thomas Jefferson, era o nico
homem pblico no pas que comandava com um ponto de vista realmente amplo. TULIS, Jeffrey. As duas
presidncias. In: NELSON, Michael (Org.). A presidncia e o sistema poltico: poltica norte-americana hoje.
So Paulo: Alfa-Omega, 1985, p. 79-109, p. 79-90.
3
Id. Ibid., 1985, p. 91.
4
No se nega que o poder , por natureza, usurpador, e que precisa ser eficazmente contido, a fim de que no
ultrapasse os limites que lhe forem fixados. Assim, aps a discriminao terica das diferentes categorias de
poder, que pertencem naturalmente ao Legislativo, ao Executivo ou ao Judicirio, a tarefa seguinte e mais difcil
est em prover para cada um deles uma certa segurana prtica contra invases por parte dos outros.
MADISON, James. Artigo 47: A separao dos poderes 1. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James;
JAY, John. O federalista. Traduo de Heitor Almeida Herrera. Braslia: Universidade de Braslia, 1984, p. 393399, p. 393.
2

21

Poderes, chamado Freios e Contrapesos (checks and balances).5 Por esse sistema de
equilbrio das funes estatais, em algumas situaes especificamente definidas no texto
constitucional, permitido que um Poder interfira em outro, como o caso do veto, pelo
Chefe do Executivo, de ato normativo produzido pelo Legislativo, e at mesmo a nomeao
de um membro do Judicirio.

A tripartio dos Poderes em Legislativo, Executivo e Judicirio transformou-se no

cone do movimento constitucionalista que surgia nos fins do sculo XVIII e incio do sculo
XIX. O Poder, embora uno, exercido por meio de trs funes distintas. Apoiada na
justificativa apresentada por Montesquieu, a tripartio dos Poderes nada mais do que uma
forma encontrada para, separando-se as funes estatais, impedir o arbtrio.

Atualmente, esta teoria pressuposto da organizao poltica estatal. Por ser essencial a
toda Constituio, ela se encontra prevista no art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado.6 O referido princpio traduz-se, portanto, como a frmula encontrada para
harmonizar a atuao estatal, garantindo-se o equilbrio nas trs esferas estatais e evitando-se
que cada Poder exorbite das suas funes delimitadas pela Constituio.

1.2 Modelo adotado no Brasil

A forma de atuao do Judicirio depender do modelo adotado. De um lado, existe o
americano; de outro, o europeu-continental. Para se compreender o modelo americano, ser
explicada a ambincia de sua independncia, para, logo em seguida, se chegar definio do
modelo europeu. Ao final, verificar-se- o modelo judicirio adotado no Brasil.

[...] a grande segurana contra uma gradual concentrao de vrios poderes no mesmo ramo do governo
consiste em dar aos que administram cada um deles os necessrios meios constitucionais e motivaes pessoais
para que resistam s intromisses dos outros. [...] No possvel, porm, atribuir a cada um dos ramos do poder
uma capacidade igual de autodefesa. No governo republicano predomina necessariamente a autoridade
legislativa. A soluo para este inconveniente est em repartir essa autoridade entre diferentes ramos e torn-los,
utilizando maneiras diferenciadas de eleio e distintos princpios de ao, to pouco interligados quanto for
permitido por suas funes comuns e dependncia da mesma comunidade. Talvez sejam at necessrias
precaues adicionais contra perigosas usurpaes. Como a importncia da autoridade legislativa conduz a tal
repartio, a fraqueza do Executivo, por sua vez, pode exigir que ele seja reforado.. MADISON, James. Artigo
51: Freios e contrapesos. In: HAMILTON; MADISON; JAY, op. cit., 1984, p. 417-421, p. 418-419.
6
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Art. 16. A sociedade em que no esteja assegurada a
garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.

22

1.2.1 Modelo Americano

At o sculo XVIII, a Inglaterra no deteve forte controle sobre as colnias norteamericanas, em razo da instabilidade poltica em que vivia. So exemplos desses conflitos:7

1) Revoluo Puritana8 (1640 a 1649): o confronto entre o rei Carlos I e o

Parlamento resulta na sua morte e na ascenso de Cromwell;

2) Restaurao9 (1660 a 1688): a morte de Cromwell desencadeou o retorno dos

Stuart ao trono ingls, reativando o conflito entre a Coroa e o Parlamento;

3) Revoluo Gloriosa10 (1688 a 1689): a deposio do rei Jaime II por Guilherme

de Orange representou o triunfo do liberalismo poltico sobre o absolutismo e a
aprovao do Bill of Rights instituiu uma monarquia limitada (em virtude da
supremacia legal do Parlamento sobre o monarca).

Aps a resoluo de seus conflitos internos, a Coroa inglesa passou a interessar-se pela
Amrica. Como a Revoluo Industrial exigia busca por mercados consumidores e demanda
de matrias-primas, o reino ingls iniciou uma poltica mercantilista, tributando a produo
colonial, o que gerou insatisfao e insubmisso dos colonos s leis do parlamento ingls.
Uma vez libertos do domnio da Inglaterra, criou-se na mentalidade poltica americana uma
averso ao predomnio do Legislativo. Por esse motivo, dentre os Poderes estatais
7

MELLO, Leonel Itaussu Almeida. John Locke e o individualismo liberal. In: WEFFORT, Francisco C. (Org.).
Os clssicos da poltica. 5. ed. So Paulo: tica, 1995. v. 1, p. 81-82.
8
Ao se envolver em guerra com Espanha e Frana, o rei Carlos I convocou o Parlamento. Este lhe imps a
Petio de Direitos em 1628 (Petition of Rights), que confirmava os princpios da Magna Carta ao reafirmar a
proibio de tributos no autorizados pelo Parlamento. Mais tarde, Carlos I dissolveu o Parlamento, dando
origem Revoluo Puritana: de um lado, estavam os Cavaleiros (apoiavam o rei), de outro, os Cabeas
Redondas (defensores do Parlamento). Liderados por Cromwell, que pertencia aos gentry e ao puritanismo
(calvinismo), os Cabeas Redondas obtiveram vitria, depuseram o rei e decapitaram-no. AQUINO, Rubim
Santos Leo et al. Histria das sociedades: das sociedades modernas at s sociedades atuais. 37. ed. Rio de
Janeiro: Record, 1999, p. 72.
9
A morte de Cromwell abriu um perodo de crise (1658-1660) que reconduziu Restaurao dos Stuart.
Destaca-se que, em razo da crescente oposio no Parlamento, foi aprovado o Habeas Corpus, como meio de
proibir as prises arbitrrias e garantir o julgamento dos indivduos detidos. Ibid., 1999, p. 73.
10
Quando Jaime II pretendeu restabelecer o catolicismo, desprezando os interesses da maioria protestante,
Tories (partidrios do rei) e Whigs (adeptos da monarquia limitada pelo Parlamento) uniram-se na chamada
Revoluo Gloriosa. O prncipe holands Guilherme de Orange assumiu o trono sob o juramento da Declarao
de Direitos (Bill of Rights), que estabelecia, como competncia do Parlamento, o recrutamento de tropas,
lanamento de tributos, eleies, a liberdade de palavra, petio e justia, deixando a liberdade religiosa aos
cultos protestantes. Ibid., 1999, p. 74.

23

estabelecidos na Constituio de 1787, o Judicirio recebeu uma funo diferenciada da

comumente atribuda na Europa Continental.

V-se, dessa ordem, que os Estados Unidos surgiram tendo como princpios a liberdade
e a propriedade. Os federalistas Hamilton, Madison e Jay utilizaram a teoria de Montesquieu
na Constituio de 1787 como soluo para instituir o Estado Liberal. No modelo americano,
portanto, o Judicirio tem a funo de aplicar o Direito, podendo rever os atos do Executivo e
do Legislativo, quando provocado; tudo em obedincia ao Princpio da Supremacia da
Constituio.

Nos Estados Unidos, os revolucionrios, hostis legislao inglesa incidente sobre as

colnias americanas, trataram de controlar o nascente Legislativo estadunidense, temendo que
se repetisse no novo mundo a ditadura legislativa que afirmavam existir na Inglaterra. O
Judicirio foi colocado como o guardio da Constituio e a atuao do juiz tornou-se mais
ativa e construtiva. Da a razo histrica da supremacia do Judicirio nos Estados Unidos da
Amrica, enquanto na Europa Continental prevaleceu o Legislativo.11

1.2.2 Modelo Europeu

No modelo europeu, o Poder Judicirio ficou impedido de aferir a compatibilidade dos

atos legislativos frente Constituio. A razo dessa limitao encontra-se no fato de que a
atuao dos tribunais do Antigo Regime,12 denominados parlements, era corporativista e
11

ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 88-89.
Na Frana a velha ordem foi chamada de Antigo Regime. No preciso ser muito perspicaz para perceber
que toda vez que o poder poltico troca ou parece trocar de mos, os novos donos apressam-se a chamar o
perodo anterior de antigo, velho e coisas do gnero. Mas o que era e como se caracterizava o Antigo
Regime? Para comear, pode-se dizer que, apesar de os historiadores terem encerrado a Idade Mdia no sculo
XVI, alguns caracteres feudais da sociedade francesa, teimosamente, insistiram em manter-se vivos por mais
tempo. Isso est longe de significar que o sistema feudal se mantivesse dominante at o sculo XVIII, pois,
tambm na Frana, um capitalismo agrrio vinha sendo introduzido muito antes disso, a ponto de, no sculo
XVIII, as tradicionais rendas senhoriais serem bastante modestas em comparao com os arrendamentos
capitalistas e o sistema de explorao direta. Durante o reinado de Lus XIV (1643-1715), o absolutismo francs
atingiu seu ponto mximo. O rei, pela graa de Deus, era a fonte de justia, da legislao e da autoridade
administrativa. Essas atribuies, contudo, foram escapando uma a uma, do controle direto da monarquia, sendo
atribudas, gradativamente, a instncias intermedirias. A justia e a legislao, por exemplo, cada vez mais
passaram a ser exercidas pelo Parlamento e pelas Cortes tudo em nome do rei, evidentemente. [...] O poder
mais efetivo era exercido pelos intendentes. Escolhidos entre os membros da alta burguesia, os intendentes de
justia, de polcia e de finanas eram funcionrios extremamente poderosos, encarregados de zelar pela
segurana, vigiar os antigos magistrados e julgar, em ltima instncia, os responsveis pelas revoltas [...]. Alm
disso, os intendentes fiscalizavam as atividades de comrcio, agricultura e indstria, controlavam o recrutamento
12

24

parcial. Para manter os privilgios que ostentavam, tais tribunais decidiam com base na
convenincia do monarca.

Esse fato provocava profunda desconfiana em relao ao Poder Judicirio emergente, e

terminou resultando na supresso de uma de suas atribuies mais importantes no Antigo
Regime, qual seja, a de controlar a conformidade da legislao com a Constituio. Esta foi
uma das razes da interpretao restritiva de Montesquieu pelos revolucionrios franceses.

1.2.3 Modelo adotado no Brasil

Enquanto no modelo europeu o Legislativo preponderante, submetendo-se o juiz ao

comando legal (juiz boca da lei), no americano o Judicirio restou prevalecido, cuja atuao
dos magistrados construtiva do Direito. Desde a adoo da Repblica, as Constituies
brasileiras tm adotado o controle de constitucionalidade das leis pelo Judicirio. Nesse
aspecto, incontestvel que o modelo judicial americano foi adotado. Por outro lado, a
estruturao interna do Judicirio e a cultura jurdica dos magistrados mais se conformam ao
modelo europeu.

No Brasil adotou-se o modelo americano na atividade jurisdicional, embora em sua

estrutura prevalea o modelo autocrtico napolenico. Sobre este formato, Jos de
Albuquerque Rocha13 esclarece que a formao militar de Napoleo e a tentativa de tornar o
Judicirio mero aplicador das leis resultaram na configurao hierrquica desse Poder: na
cpula estavam pessoas de confiana do Chefe do Executivo; na base, articulou-se o
Judicirio em escales de magistrados subordinados aos tribunais, em simetria com o que
ocorre nas organizaes militares o que, fatalmente, tolhia a independncia funcional.

Em relao cultura jurdica dos juzes brasileiros, mais uma vez, so pertinentes as
observaes de Jos de Albuquerque Rocha, que considera, historicamente, o papel do juiz
como mero aplicador mecnico das leis, exercendo um papel secundrio diante do
legislador.14 Observa-se, no entanto, que a cultura dos juzes no Brasil tem se afastado do
para o exrcito e tinham, por aquisio monarquia, o direito de cobrar impostos antecipadamente pagos
Coroa. MICELLI, Paulo. As revolues burguesas. So Paulo: Atual, 1987, p. 51-52.
13
ROCHA, Jos de Albuquerque, op. cit., 1995, p. 37-38.
14
ROCHA, Jos de Albuquerque, op. cit., 1995, p. 101.

25

modelo francs. Isso explicado pelas novas competncias que o Supremo Tribunal Federal
tem recebido, principalmente no que se refere ao controle de constitucionalidade e Smula
Vinculante, que ser mais bem esclarecida no decorrer deste trabalho.

O fortalecimento do STF e a pretenso de conferir-lhe feies de um Tribunal

Constitucional novamente esvaziam a independncia do juiz de primeiro grau, o qual se v
amarrado s decises vinculantes da Corte Suprema. Percebe-se, nestas ligeiras anlises, um
possvel contraste entre o discurso democratizante reformista e o que efetivamente resultou
com a EC n 45/2004.

1.3 Papel do Poder Judicirio no Regime Democrtico

A ideia de democratizao do Judicirio exige uma reflexo sobre este regime de
governo. Para tanto, ser desenvolvido a seguir um estudo sobre a oposio Autocracia versus
Democracia, o papel tradicional do Judicirio e a sua funo na perspectiva da Jurisdio
Constitucional.

1.3.1 Regime Democrtico x Regime Autocrtico

Democracia e Ditadura so regimes polticos opostos. De um lado, o Estado se
caracteriza pela participao dos cidados nas suas instituies. De outro, o Estado no conta
com a participao popular no poder, restringindo-se o comando estatal a um grupo.

comum estudar-se a democracia a partir de suas origens gregas, mas, em razo da

fragmentariedade dos textos da poca, no h um consenso sobre o exato incio da
participao poltica do povo15 na vida da polis. H um ponto, porm, que os estudiosos
concordam: o princpio democrtico ateniense baseava-se na participao ativa dos cidados,
que se reuniam para discutir os assuntos de interesse da polis e decidiam com base na deciso
da maioria o que, tempos depois, ficou chamado de governo do povo e pelo povo.16

15

Os ideais democrticos gregos, baseados na liberdade e igualdade, eram atinentes apenas a uma classe
ateniense, pois o povo (demos) no se confundia com toda a populao (plthos) da Cidade-Estado. FABREGOYARD, Simone. O que democracia? So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 20.
16
um fato notvel que no haja nenhum grande terico democrata grego para cujos escritos e idias possamos

26

No mundo contemporneo, a democracia no desnaturou sua essncia de participao

poltica dos cidados no gerenciamento do Estado, porm, no mais de forma direta, e sim
predominantemente representativa. Enquanto no Estado Grego a ideia de democracia se via
atrelada participao de cidados17 direta e ativamente na vida poltica da polis, atualmente
ela se encontra arraigada no conceito de eleies: o povo participa da vida poltica do Estado
por meio do sufrgio, escolhendo representantes que atuaro ativamente, legislando ou
administrando a coisa pblica.
A democracia no pode ser encarada somente como o regime poltico caracterizado pela
capacidade eleitoral dos cidados, pela organizao de partidos polticos, pela liberdade de
expresso etc. Ela deve ser enxergada de acordo com a sua finalidade: a efetivao,
manuteno e garantia da liberdade humana. Para isso, imprescindvel que o controle estatal
no esteja nas mos de poucos situao esta que tende a manter os privilgios de alguns
grupos e aumentar as desigualdades sociais.

Em oposio democracia, tem-se o regime autocrtico, tambm conhecido como

ditadura, despotismo, tirania, Estado de Polcia, Estado de Exceo, autoritarismo e
totalitarismo.18 Cada conceito remete a uma poca prpria, mas todos eles expressam formas
da Autocracia, que significa a concentrao do poder nas mos de um grupo. Loewenstein
classifica o regime autocrtico em duas formas:19

1) autoritarismo: refere-se estrutura de controle do poder governamental,

exercido por um grupo de pessoas, com impedimento de participao popular;

2) totalitarismo: muito mais grave que o autoritarismo, pois, apesar de ter os

nos voltar em busca de detalhes e justificativas da polis democrtica clssica. Nossos registros desta florescente
cultura devem ser coletados em pequenas peas de fontes to diversas quanto fragmentos escritos, a obra da
oposio crtica e os achados de historiadores e arquelogos. HELD, David. Modelos de democracia. Belo
Horizonte: Paidia, 1994, p. 15.
17
Na democracia ateniense, s eram levados em considerao os cidados, ou seja, os homens que j tinham
atingido a idade de dezoito anos, em regra, aliado a critrios de nascimento e de censo. Ficavam de fora as
famlias de imigrantes, os escravos e as mulheres. A democracia ateniense era, portanto, de forma direta,
reunindo-se os cidados nas Assemblias para deliberar e votar publicamente. A idia poder do povo, como se
v, no era abrangente: o povo-cidado no o povo-massa. FABRE-GOYARD, Simone. O que
democracia? So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 49.
18
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1976, p. 51. ORR, Robert.
Reflexes sobre o Totalitarismo. In: CRESPGNY, Anthony; CRONIN, Jeremy. Ideologias polticas. n. 37.
Traduo de Srgio Duarte. Braslia: Universidade de Braslia, 1981, p. 89-126, p. 119.
19
LOEWENSTEIN, Karl, op. cit., 1976, p. 75-80.

27

semelhantes modelos de controle estatal (controle ditatorial), serve-se de uma

ideologia para doutrinar a sociedade.

No Estado Democrtico, encontra-se no topo da ordem jurdica a Constituio, porm,

no Estado de Exceo, mesmo que vigore uma Constituio, esta resta esvaziada em razo
dos chamados atos de exceo. Veja-se, a propsito, o quadro abaixo:

Titular do Poder
Finalidade

Fundamento
Jurdico

Estado de
Exceo,
Burocrtico
Autoritrio ou
Autocrtico

Estado Democrtico

pequeno grupo

povo

fortalecimento das
instituies

proteo e promoo
dos direitos humanos

Atos de Exceo

Constituio

Da anlise dessas principais diferenas, conclui-se que, no Estado Democrtico, o titular

do poder o povo; no Estado de Exceo, um pequeno grupo desfruta dessa titulao.
Enquanto o primeiro tem por finalidade a proteo e promoo dos direitos humanos, o
segundo apoiado numa ideologia de fortalecimento das instituies estatais como o caso
da doutrina da Segurana Nacional da ditadura brasileira de 1964.20

A preocupao do Estado Democrtico de Direito com a solidariedade, passando a ser

encarado em uma dupla perspectiva:

1) Efetivao dos direitos metaindividuais: o Estado tem por preocupao a

positivao do direito paz, ao desenvolvimento, meio ambiente, direitos
culturais e o direito comunicao. Os direitos de solidariedade so de
20

A chamada doutrina da Segurana Nacional fundamentava o golpe de 1964. Primeiramente presente nos Atos
Institucionais, posteriormente fora convertida em legislao (DL n. 314 de maro de 1967; DL n 898, de 29 de
setembro de 1969), tendo como pressuposto a proteo nacional. Dessa maneira, autorizava o Estado a enrijecer
a tipificao penal de condutas que provocassem suspeitas comunistas, bem como validava a utilizao de
mtodos de combate ideologia de esquerda. REMGIO, Rodrigo Ferraz de Castro. Democracia e anistia
poltica: rompendo com a cultura do silncio, possibilitando uma Justia de Transio. Revista Anistia Poltica
e Justia de Transio, Braslia: Ministrio da Justia, n. 1, p. 178-202, 2009, p. 185.

28

titularidade coletiva ou difusa, uma vez que eles se desprendem do indivduo

para proteger a coletividade;21

2) Fortalecimento da soberania popular: est relacionada ao fortalecimento da

sociedade. O Estado no elimina a fora social, nem esta pode suprimir a do
Estado. Contudo, a sociedade passa atuar em conjunto com aquele para adequar
a atuao estatal s suas necessidades reais. Afinal, a democracia o regime de
governo cujo poder atua de baixo para cima.

O fortalecimento da soberania popular implica a positivao de outros instrumentos de

participao popular para alm dos tradicionalmente existentes (filiao partidria,
elegibilidade, plebiscito, referendo e iniciativa popular). Trata-se do fortalecimento da
sociedade civil e dos movimentos sociais.22

A sociedade civil organizada caracteriza-se pelo conjunto de associaes voluntrias e

independentes do sistema econmico e poltico-administrativo. Ela coloca-se no setor
intermedirio entre a sociedade e o Estado. Os movimentos sociais so os grupos que
manifestam um papel ativo diante da burocracia estatal, visando a um dilogo com o Estado
atravs de reivindicaes.

Ambos funcionam como um processo de intermediao dos interesses sociais com os

programas de governo. Consequentemente, a colocao do indivduo em um papel ativo
representa um significativo avano na busca pela democracia material. Esses novos
instrumentos de participao revelam uma cidadania oposta postura passiva que a ideologia
poltica autocrtica gera nas pessoas.

1.3.2 A funo do Judicirio de acordo com o entendimento tradicional

A evoluo dos agrupamentos humanos fez com que o poder se institucionalizasse num
ente fictcio chamado Estado, cuja finalidade coordenar os interesses do corpo social. A
21

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007, p. 58.
22
COSTA, Srgio. Esfera pblica, redescoberta da sociedade civil e movimentos sociais no Brasil. Revista

29

sociedade autoriza o Estado a assumir uma srie de encargos, para que ele possa realizar sua
misso primordial, que, segundo os contratualistas, promover o bem comum; ou, segundo o
pensamento contemporneo, prever e efetivar os direitos humanos. O conjunto de tarefas ou
atribuies que o Estado recebe chama-se funes estatais.23

A estrutura do Estado definida na Constituio de forma a promover o equilbrio da

sua atuao e, como resultado, no se permitir a instalao do arbtrio. Embora o poder do
Estado seja uno e indivisvel, ele desdobrado em trs funes (ou poderes). O Legislativo, o
Executivo e o Judicirio possuem funes tpicas de, respectivamente, expedio de atos
normativos, atos concretos de interesse pblico e atos jurisdicionais. Especificamente em
relao a este ltimo, seu objetivo essencial determinar a aplicao do Direito ao que for
submetido a um de seus rgos a chamada funo jurisdicional.

Para que o Judicirio possa exercer a jurisdio (sua atividade tpica ou essencial), no
basta a atuao dos magistrados. Ora, se o Poder Judicirio desempenha um servio pblico,
exige-se, pois, uma estrutura organizada, aparelhada e desempenhada por agentes pblicos.
Por outro lado, tambm indispensvel um suporte financeiro. Para esses desideratos, a
Constituio Federal de 1988, em seu art. 99, o contemplou com autonomia administrativa e
financeira. Disso decorre que o conjunto de atividades consistentes no gerenciamento dos
recursos oramentrios, do regime jurdico dos servidores e magistrados e das instalaes dos
edifcios, v.g., chamado de atividades atpicas. Assim sendo, alm da funo tpica
jurisdicional, o Poder Judicirio tambm atua ora emitindo atos normativos (como o caso
das resolues dos tribunais), ora administrando a sua estrutura interna.

Ainda sobre o conceito tradicional da funo jurisdicional, ela se caracteriza pela

aplicao do Direito ao caso concreto em carter definitivo, mediante um processo, pelo
Estado-juiz, que substitui as partes para resolver o conflito.24 Desse modo, o entendimento
Novos Estudos, So Paulo, n. 38, p. 44-50, mar.1994.
23
ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria geral do processo. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 75.
24
Cintra, Grinover e Dinamarco conceituam a jurisdio como uma das funes do Estado, mediante a qual este
se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificao do conflito que os
envolve, com justia. Essa pacificao feita mediante a atuao da vontade do direito objetivo que rege o caso
apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa funo sempre mediante o processo.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 129. Jos de Albuquerque Rocha, por sua vez,
sintetiza o conceito de jurisdio como a atividade estatal preordenada concreo terminal do direito ROCHA,
Jos de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 18-27. Outra

30

clssico sobre a funo do Poder Judicirio o enxerga sob um trplice aspecto: aplicao do
Direito (funo jurisdicional tpica), expedio de resolues pelos Tribunais e administrao
de sua estrutura.

1.3.3 A jurisdio no Constitucionalismo Contemporneo

Para que se compreenda a jurisdio no atual cenrio constitucionalista, dois temas se

entrelaam: o neoconstitucionalismo e a Jurisdio Constitucional. Esta surge em 1803 nos
Estados Unidos, enquanto aquele movimento constitucional d sinais de aparecimento aps o
final da Segunda Guerra Mundial, aperfeioando a primeira.

Aps as duas Grandes Guerras, sucedeu-se um declnio da preponderncia da lei nos

sistemas jurdicos como um todo, fazendo surgir o que se convencionou chamar movimento
neoconstitucionalista ou ps-positivista fenmeno este que deslocou o centro de ateno do
Legislativo para o Judicirio. A partir do momento em que os princpios constitucionais
passaram a ter maior fora normativa, o controle de constitucionalidade das leis ganhou
destaque no exerccio da jurisdio. Isso exigiu uma nova forma de interpretar o Direito, a
chamada Nova Hermenutica.25
Essa nova realidade demandou um novo modelo de jurisdio, mediante o
aperfeioamento da chamada Jurisdio Constitucional ou Justia Constitucional. Ela surge
com a interpretao da Constituio americana de 1787, especificamente em 1803, quando o
Judicirio americano adotou o controle difuso de constitucionalidade pautado no Princpio da
Supremacia da Constituio (caso Marbury vs. Madison). A Constituio da ustria de 1920,
entretanto, foi a pioneira na previso do Tribunal Constitucional. Todavia, somente aps a
segunda metade do sculo XX houve, efetivamente, a expanso da Jurisdio
Constitucional.26
importante definio a tratada por Fredie Didier Jnior, por englobar todas as anteriores: A jurisdio a
funo atribuda a um terceiro imparcial (a) de realizar o Direito de modo imperativo (b) e criativo (c),
reconhecendo/efetivando/protegendo situaes jurdicas (d) concretamente deduzidas (e), em deciso
insuscetvel de controle externo (f) e com aptido para tornar-se indiscutvel (g). DIDIER JNIOR, Fredie.
Curso de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2009.
v. I, p. 67.
25
PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenutica filosfica e constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
26
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, p. 103 e ss.

31

Segundo tal modelo, a jurisdio exercida sob o primado da Constituio, cabendo ao

Judicirio realizar o controle de constitucionalidade das leis, tanto de forma incidental, quanto
abstratamente. Na Europa, a partir do ps-guerra, proliferam-se os chamados Tribunais
Constitucionais, rgos encarregados do controle concentrado de constitucionalidade dos atos
normativos estatais.

A reconfigurao do tradicional conceito de jurisdio importou na aplicao do Direito

pelo Poder Judicirio segundo critrios axiolgicos. Todavia, as tcnicas de ponderao dos
valores em jogo no podem esvaziar o objetivo da atividade jurisdicional, que aplicar o
Direito com justia. Para tanto, o julgador deve preocupar-se com as especificidades do caso
concreto, de maneira a realizar o contedo de justia presente nos incisos I a IV do art. 1 da
Constituio de 1988: sociedade livre, justa e solidria; desenvolvimento nacional;
erradicao da pobreza e da marginalizao; reduo das desigualdades sociais e regionais;
promoo do bem de todos sem preconceitos e discriminaes; satisfao da justia social.27

1.3.3.1 O Neoconstitucionalismo

A luta pelo Estado de Direito inicia-se com a institucionalizao do poder e rompimento

com o Antigo Regime (o que d incio ao Estado Liberal), passa pelo movimento de garantia
dos direitos sociais (Estado Social de Direito) e finalmente alcana a fase democrtica
contempornea (Estado Democrtico de Direito). Uma das vias de concretizao da
democracia, neste ltimo modelo estatal, o reconhecimento dos grupos organizados
(sociedade civil organizada e movimentos sociais) como mediadores entre a realidade da vida
da sociedade e os programas projetados pelo governo.

No Estado Moderno, prevalecia a corrente do Positivismo Jurdico, representado pela

busca de pureza do Direito. Pretendendo segurana jurdica, os positivistas associaram o
Direito lei. O Ps-positivismo, como o nome indica, no importa negao do juspositivismo
e retorno ao jusnaturalismo. Ao contrrio, essa corrente de pensamento pretende reintroduzir
27

No objetivo deste trabalho adentrar na Teoria da Justia, e isso se explica por duas razes: a temtica
demasiadamente complexa e a sua abordagem implicaria em fuga ao tema proposto na introduo desta
dissertao. Para maiores detalhes sobre a aplicao do Direito pelo Judicirio segundo o ideal de justia,
remete-se o leitor para a seguinte obra: MARQUES, Franciane de Ftima. A justia na constituio: conceito e
sua concretizao pela prtica judicial. So Paulo: Mtodo, 2009.

32

o ideal de justia no ordenamento jurdico, sem deixar de lado o Direito posto.28

O Estado Contemporneo29 surge com o aprimoramento das teorias do Estado Moderno

(Hobbes, Rousseau e Kant) e do segundo movimento constitucionalista (ingls, norteamericano e francs John Locke, Thomas Paine e Montesquieu). Enquanto as primeiras
teorias defendiam a soberania do Estado, a tese filiada ao liberalismo burgus consistia numa
tcnica de limitao poltica e jurdica do poder. De uma forma geral, pode-se afirmar que, na
ocasio da Revoluo Francesa, o pensamento jusnaturalista, num primeiro momento,
fundamentou o Estado Liberal. Num segundo momento, o Direito Natural ficou enfraquecido
e foi substitudo pela concepo positivista, com fundamento na exigncia de que somente
normas jurdicas escritas e positivadas eram capazes de proporcionar segurana jurdica
(movimento de codificao). A partir do final da Segunda Guerra, a superao da neutralidade
positivista fez aparecer o chamado Ps-positivismo, que termina por iniciar uma nova
conotao do constitucionalismo, o chamado neoconstitucionalismo.

No Estado Contemporneo, a submisso do Estado ao Direito adquire outro sentido: o

Direito vai deixando de ser visto como sinnimo de lei e passa a ser entendido numa viso
funcional, isto , de acordo com a finalidade de concretizar a dignidade humana e, por isso
mesmo, realizar justia. O Estado Contemporneo resultado do desenvolvimento do Estado
de Direito e proporciona o surgimento da terceira fase do constitucionalismo o
neoconstitucionalismo,30 cujo fundamento maior a efetivao e no somente a enunciao
dos direitos fundamentais. Para tanto, ele se vale da revalorizao dos princpios
constitucionais e da consagrao da Jurisdio Constitucional.

28

O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio

das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica e a teoria dos direitos
fundamentais. [...] Seus operadores no desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos
vagos, abstratos ou metafsicos de uma razo subjetiva. Nesse contexto, o ps positivismo no surge com o
mpeto da desconstruo, mas como uma superao do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetria
guardando deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idias de justia e
legitimidade. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 328.
29
O Estado Contemporneo ou Constitucional tem por caracterstica a revalorizao dos princpios
constitucionais e a preocupao com a positivao de instrumentos fortalecedores da democracia material. Por
isso tambm pode ser chamado de Estado Constitucional e Democrtico de Direito, que retrata um trao
marcante do atual Estado da contemporaneidade, ou simplesmente Estado Contemporneo.
30
De acordo com Loewenstein, os movimentos constitucionais so divididos em duas fases: a)
constitucionalismo antigo inicia-se no Estado Hebreu e segue at o modelo republicano de Roma; b)
constitucionalismo moderno surge com a Revoluo Puritana na Inglaterra. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de
la constitucin. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1976, p. 89 e 157.

33

Lus Roberto Barroso explica que o ciclo positivista deu sinais de insustentabilidade no
final da Segunda Guerra Mundial, tendo por marco o julgamento de Nuremberg, que d incio
ao ps-positivismo e fase do neoconstitucionalismo. Quando os acusados nazistas invocaram
a legalidade de seus atos, a base de sustentao do modelo positivista no foi capaz de
resolver esse problema, uma vez que, dada a identidade entre o Direito e a lei, no havia razo
para se questionar o seu contedo.

Foi preciso abandonar esse modelo para que houvesse a responsabilizao dos acusados
por crimes contra a humanidade, na ocasio do julgamento de Nuremberg.31 Se a lei contm o
Direito, logo ela justa pensavam os positivistas. Mas, diante de uma lei injusta, como
resolver o problema? Aps o julgamento de Nuremberg, houve uma reformulao na
concepo do ordenamento jurdico, agora no mais fechado a valores ticos.

O Ps-positivismo inaugura uma nova forma de se pensar o constitucionalismo: acima

da lei, esto os princpios constitucionais que informam todo o sistema jurdico. Uma lei
somente vlida se contiver um contedo tico apoiado nos princpios da Constituio,
especialmente aqueles que garantem a dignidade humana e possibilitam uma ordem jurdica
justa. Se o Estado submete-se ao Direito, consequentemente o constitucionalismo vai estar
impregnado pela ideologia jurdica dominante em determinada poca. Assim, quando se fala
que o julgamento de Nuremberg o marco do neoconstitucionalismo, quer-se dizer que a
nova forma de pensar o direito (o Ps-positivismo) implicou uma mudana na Teoria do
Estado e da Constituio.

O Estado Contemporneo evoluiu da consagrada expresso Estado de Direito para

Estado Democrtico de Direito. A Constituio se revela, assim, como a Lei Fundamental de
um Estado que estabelece poderes, mas que os limita, visando ao fim maior que a
manuteno de uma sociedade justa, solidria e digna ideia umbilicalmente integrada ao
dever de efetivao dos direitos fundamentais.

Sem um mecanismo de proteo contra os abusos, todavia, a Constituio torna-se mero

documento descritivo. Por meio dos princpios da Supremacia Constitucional e da Separao
31

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica

constitucional transformadora. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 327 e 351.

34

dos Poderes, as suas normas podem ser garantidas e respeitadas e, consequentemente, toda a
legislao infraconstitucional deve retirar da Constituio o seu fundamento de validade.

A partir dessa nova forma de pensar o direito, a Constituio colocada num locus
hermenutico: o lugar a partir do qual h uma conformao das possibilidades de sentido
de todas as normas inferiores, no tendo como, pois, compreender, interpretar e aplicar o
Direito independente do padro constitucional.32 Isso implica dizer que ela no apenas se
encontra no vrtice da pirmide normativa kelseniana, pois, alm disso, a Constituio se
traduz como critrio hermenutico fundamental de todo o ordenamento jurdico,33
colocando-se no topo da interpretao (Nova Hermenutica). O Ps-positivismo d incio,
portanto, a uma teoria constitucionalmente adequada baseada numa interpretao
principialista ou valorativa que servir de instrumento para se ir alm da validez formal das
normas, fornecendo, portanto, subsdios para justificar solues socialmente aceitveis para o
caso concreto (validade axiolgica).34

Mas no somente isso que caracteriza o neoconstitucionalismo, pois, se assim fosse,

haveria uma total desconsiderao das ideias de Supremacia Constitucional (j existente no
sistema constitucional americano desde 1803), do modelo piramidal kelseniano e do
surgimento do Tribunal Constitucional, em 1920, na ustria (nascimento do controle
concentrado de constitucionalidade).

Ao se referir ao Ps-positivismo como a ideologia que recupera o prestgio dos

princpios para a aplicao do Direito, Lus Roberto Barroso explica que eles j estavam
presentes nos textos religiosos, filosficos e jusnaturalistas. A grande novidade, na concluso
do referido constitucionalista, a admisso da sua normatividade.35

32

PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenutica filosfica e constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007,
p. 120.
33
PERALTA, Ramon apud PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenutica filosfica e constitucional. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007, p. 120.
34
DANTAS, David Diniz. Interpretao constitucional no ps-positivismo: teoria e casos prticos. 2. ed. So
Paulo: Madras, 2005, p. 199.
35
Na tradio judaico-crist, colhe-se o mandamento de respeito ao prximo, princpio magno que atravessa
sculos e inspira um conjunto amplo de normas. Da filosofia grega, origina-se o princpio da no-contradio,
formulado por Aristteles, que se tornou uma das leis fundamentais do pensamento: Nada pode ser e no ser
simultaneamente, preceito subjacente idia de que o Direito no tolera antinomias. No direito romano
pretendeu-se enunciar a sntese de princpios bsicos do Direito: Viver honestamente, no lesar a outrem e dar a
cada um o que seu. Os princpios, como se percebe, vm de longe e desempenham papis variados. O que h

35

Dessa anlise, verifica-se que os princpios conquistaram o status de norma jurdica. O

desenvolvimento dessa nova forma de pensar o Direito foi sintetizado por Ronald Dworkin e
depois retomado por Robert Alexy. O estudo desses dois autores avaliza o entendimento de
que as normas jurdicas enquadram-se em duas categorias:36

a) as regras jurdicas: so proposies de relato mais objetivo, com incidncia a

situaes mais especficas e aplicveis sob a forma tudo ou nada mediante
subsuno. Elas disciplinam determinadas situaes e a correspondente
consequncia: a norma somente tem incidncia se o fato se encaixa (subsuno)
na descrio da regra (tudo ou nada). Os conflitos entre regras resolvem-se pelos
critrios clssicos de interpretao (hierrquico, cronolgico e especializao).

b) os princpios jurdicos: so valoraes de alto teor de abstrao e no se dirigem

a condutas determinadas, mas sim a uma pluralidade de situaes. Eles formam
a base do ordenamento jurdico e indicam critrios e razes para que o Direito
seja aplicado de forma justa. Por ser o alicerce do sistema jurdico, um princpio
no contradiz outro. O que pode haver a coliso de princpios diante do caso
concreto. Por essa razo, a sua incidncia no pode ser aferida em termos de
tudo ou nada. Desse modo, a sua aplicao no se d por ato de subsuno
(amoldamento do fato norma), mas sim por ponderao: a depender da
situao concreta, a ponderao ir avaliar o peso de cada um dos princpios
contrapostos, de forma que a prevalncia de um importe o menor sacrifcio do
outro.

A elevao dos princpios categoria de normas jurdicas pelo Ps-positivismo implicou

uma reviravolta na hermenutica jurdica. A aplicao da norma jurdica, seja ela apreendida
em termos de regra ou princpio, deve ter como parmetro a prpria Constituio. Partindo
dessa ideia, o neoconstitucionalismo surge como movimento constitucional em que a
Constituio vista como locus hermenutico que irradia valor e justia ao sistema jurdico.

de singular na dogmtica jurdica da quadra histrica atual o reconhecimento de sua normatividade.

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 328.-329.
36
PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenutica filosfica e constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006,
131-158. BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2009, p. 352-363.

36

Esse novo vis do constitucionalismo tambm se preocupa com a legitimidade do

Direito e do Estado. E no se compreende legitimidade sem que o Direito e o Estado no se
coadunem com as suas finalidades: no permitir agresses dignidade humana, sempre
concretiz-la. Diante dessa realidade, a doutrina do neoconstitucionalismo/ps-positivismo
observa que, por trs do texto, existem valores que inspiram a aplicao da Constituio.
Busca-se no o corpo (texto), mas o esprito constituinte.
O neoconstitucionalismo preocupa-se, em essncia, com a falta de efetividade da
Constituio. Por isso, ele se apoia nas seguintes premissas:37 1) eficcia direta da
Constituio (fora normativa da Constituio); 2) normatividade dos princpios
constitucionais e seu reflexo na interpretao constitucional (mtodo da ponderao); e 3)
expanso dos Tribunais Constitucionais. As duas primeiras premissas, contudo, merecem
ressalvas.
No que se refere fora normativa da Constituio, vlido lembrar que o Judicirio
americano j exercia o controle de constitucionalidade desde 1803. No Brasil, a Constituio
republicana, a primeira a tratar do controle de constitucionalidade, j contemplava essa
possibilidade em 1891.38 Portanto, no se pode dizer que as Constituies anteriores ao
neoconstitucionalismo no possuam fora normativa.

Em relao ponderao dos princpios constitucionais, importante a crtica de

Humberto vila, que considera equivocado tom-lo como critrio geral de aplicao do
ordenamento jurdico, tendo em vista os seguintes problemas:39

1) Proporciona um anti-escalonamento (Entstufung) da ordem jurdica: os

vrios nveis de concretizao normativa (Constituio, lei, regulamento, ato
37

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do

direito constitucional no Brasil. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 240, p. 1-42,
abr./jun.2005, p. 4.
38
CF/1891. Art. 59. Ao Supremo Tribunal Federal compete: 1. Das sentenas das justias dos Estados em
ltima instncia haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: [...] b) quando se contestar a validade de leis
ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do tribunal do
Estado considerar vlidos esses atos, ou essas leis impugnadas. Lei n. 221/1894. Art. 13, 10. Os juzes e
tribunais apreciaro a validade das leis e regulamentos e deixaro de aplicar aos casos concretos as leis
manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatveis com as leis ou com a
Constituio.
39
VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a Cincia do Direito e o Direito da Cincia. Revista
Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, n. 17., jan./fev./mar.2009. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 12ago.2009.

37

administrativo, deciso judicial, contrato etc.) cedem lugar ao nvel

constitucional, deixando de lado o papel das outras manifestaes normativas;

2) Aniquila a legislao: as normas legais deixam de ser consideradas e, quando

tudo est na Constituio, a prpria ideia de Supremacia Constitucional perde
seu significado;

3) Conduz a um subjetivismo: Se quem faz a ponderao o Poder Judicirio, o

julgador termina substituindo-se ao legislador. A inexistncia de critrios de
aplicao controlveis d ampla liberdade ao julgador, que termina, ele prprio,
definindo o seu contedo. Em razo da ampla liberdade que a ponderao
confere ao julgador, o destinatrio da deciso prejudicado por no conhecer
antecipadamente os critrios que aquele utilizou para decidir, o que suprime o
carter orientador do Direito e da funo legislativa.

Diante desses questionamentos, verifica-se a pertinncia dos argumentos de Humberto

vila, principalmente quando ele afirma que no a ponderao que conduz
desconsiderao das regras, desvalorizao do Legislativo e ao subjetivismo, mas sim a
ausncia de critrios objetivos prvios. Diante disso, ele prope algumas diretrizes para
compatibiliz-la ao Princpio da Separao dos Poderes, a saber: 40

1) Quando houver regra constitucional imediatamente aplicvel ao caso: nesta

hiptese,

estar

afastada

ponderao

horizontal

entre

princpios

constitucionais, pois j existe uma ponderao pr-legislativa, no cabendo ao

julgador substituir o Poder Constituinte. Isso no o impede de interpretar a regra
conforme os princpios sobrejacentes ou a sua finalidade. O que se permite
desconsiderar a regra constitucional e utilizar a ponderao simplesmente;

2) Quando NO for prevista regra constitucional imediatamente aplicvel, mas

houver Lei: tambm vedado ao aplicador desconsiderar a opo legislativa e,
pela ponderao, criar uma nova norma. Todavia, permitido interpretar a regra
legal de acordo com os seguintes critrios: a) conformidade com os princpios

38

constitucionais, adotando, dentre os sentidos possveis, aquele que melhor se

compatibilize com o sistema jurdico; b) por meio das eficcias interpretativa,
bloqueadora e integrativa de princpios; c) de acordo com a sua finalidade,
ampliando ou restringindo a sua hiptese quando ela for ampla demais ou
demasiadamente restrita; d) afastando a aplicao para os casos efetivamente
extraordinrios com base na razoabilidade.

3) Quando NO for prevista regra constitucional e legal, ou caso haja uma regra
legal incompatvel com um princpio constitucional: permitido ao aplicador
realizar a ponderao dos princpios colidentes e criar uma norma individual
reguladora do conflito, desde que o julgador observe os seguintes critrios: a)
indicar os princpios objetos de ponderao (pr-ponderao); b) efetuar a
ponderao (ponderao); c) fundamentar41 a ponderao feita.

Dessas anlises, constata-se que o denominado neoconstitucionalismo possui diretrizes

importantes, porm, consider-lo a maior inovao do Estado Contemporneo seria negar a
fora normativa das Constituies pretritas. Neste aspecto, seria mais adequado falar-se em
revalorizao do sentido jurdico da Constituio. Alm disso, no se pode consider-lo como
o movimento pioneiro da criao da Jurisdio Constitucional. Diante de todas essas
observaes, mais correto seria afirmar que o neoconstitucionalismo recuperou a importncia
da Jurisdio Constitucional, em vez de propag-lo como sendo o responsvel pela
inaugurao da Justia Constitucional.

1.3.3.2 A Jurisdio Constitucional

Por ser o diploma que funda o Estado e o submete ao Direito, a Constituio uma
importante conquista. Ela no sucumbiu crise do jusnaturalismo, surgida com o movimento
de codificao, nem tampouco neutralidade do positivismo jurdico. Embora seja possvel
afirmar que a crise do positivismo privilegiou a codificao, em detrimento das normas
40

Ibid.
Humberto vila ensina que, na fundamentao, o juiz deve indicar: (i) a razo da utilizao de determinados
princpios em detrimento de outros; (ii) quais os critrios empregados no sopesamento dos princpios; (iii) o
mtodo que avaliou o grau de promoo de um princpio e a restrio de outro; (iv) a comensurabilidade dos
princpios e qual o critrio adotado; (v) quais os fatos do caso foram considerados relevantes para a ponderao e
quais critrios foram utilizados. Ibid.

41

39

constitucionais, inegvel que ela jamais ficou desvinculada da ideia de Lei Fundamental do
Estado. Situada no pice normativo, ela seduz at mesmo os mais audaciosos regimes
ditatoriais, que procuram nela uma legitimao para seus atos, mesmo que na prtica se utilize
de expedientes excepcionais.

No que consiste, ento, a Jurisdio Constitucional? Trata-se de uma preocupao com

o controle de constitucionalidade das leis pelo Poder Judicirio, que comporta dois sistemas:42

1) Controle difuso: a origem da Jurisdio Constitucional norte-americana, por

fora do caso Madison vs. Marbury:43 em 1803, o juiz John Marshall, da Corte
Suprema, declarou inconstitucional uma lei, aplicando o Princpio da
Supremacia da Constituio. o chamado sistema de controle difuso (judicial
review).

2) Controle concentrado: no primeiro ps-guerra, surge em 1920 na Constituio

da ustria o primeiro Tribunal Constitucional, por inspirao de Hans Kelsen,
que, alis, integrou a primeira formao. Ele possua como atribuies a deciso
de conflitos de poderes, o controle de legalidade de partidos polticos. Este o
sistema de controle concentrado (controle centralizado ou austraco). Em 1934, a
Constituio

austraca

foi

abolida,

suprimindo-se

controle

de

constitucionalidade. No segundo ps-guerra, o Tribunal Constitucional da

ustria foi restabelecido, adotando-se o mesmo sistema na Itlia (1947) e
Alemanha (1949).

No Estado Legalista europeu, a Constituio tinha um papel icnico, pois, diante da

prevalncia de seu aspecto poltico (organizao dos Poderes), o legislador muitas vezes
42

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poder Judicirio: crise, acertos e desacertos. Traduo Juarez Tavares. So
Paulo: RT, 1995, p. 60-67.
43
O caso ocorreu em 1803 nos Estados Unidos, sendo considerado o surgimento do controle difuso de
constitucionalidade. Aps a derrota de John Adams na sucesso presidencial diante de Thomas Jefferson, o
primeiro decidiu nomear Marbury para a comisso do cargo de juiz de Paz de Washington. Ao assumir a
Presidncia, Jefferson determinou a seu Secretrio de Estado, James Madison, que no entregasse os atos de
investidura a alguns juzes nomeados, dentre eles, Marbury. Diante disto, Marbury recorreu Suprema Corte
para validar a sua nomeao. Em razo de dispositivo legal determinando a apreciao da matria pela Suprema
Corte, o Juiz Marshall, ao apreciar o caso, concluiu pela nulidade de qualquer disposio legal quando contrarie
norma constitucional (Princpio da Supremacia Constitucional). BARROSO, Luz Roberto. ,Controle de
constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 3-10.

40

elaborava normas incompatveis com a Constituio.44 Nitidamente, em tal poca, prevalecia

o Poder Legislativo.

Com a Constituio austraca de 1920, criado, pioneiramente, o Tribunal

Constitucional, dando mostras da fragilidade do Estado Legalista. Todavia, em razo da
Segunda Guerra, este Tribunal foi abolido, somente retomado ao final dos conflitos
internacionais.

O constitucionalismo, j foi dito, teve sua terceira fase inaugurada com o fim da
Segunda Guerra, porque a partir da se iniciou o processo de revalorizao do sentido jurdico
da Constituio. Como efeito, o controle de constitucionalidade assumiu relevncia na Teoria
da Constituio, o que ensejou uma nova forma de pensar o Direito e terminou por valorizar o
Poder Judicirio. Ao contrrio de Carl Schimtt, que identificava no Chefe do Executivo o
guardio da Constituio, Hans Kelsen via no Tribunal Constitucional o rgo responsvel
pela aplicao dos princpios constitucionais. O Tribunal Constitucional kelseniano exprimia,
como ideias bsicas:45

1) a Constituio a norma portadora dos valores supremos da ordem jurdica e,

portanto, fonte de validade das normas inferiores;

2) sua Supremacia deve ser respeitada pela atuao de um Tribunal especial, criado
para realizar o controle concentrado das leis e situado fora da organizao
judiciria, embora exercesse funo jurisdicional;

3) composio por juzes com especial conhecimento tcnico-jurdico e

sensibilidade poltica;

4) sentena com efeitos gerais e vinculantes.

No cenrio contemporneo, a Constituio assumiu maior carga valorativa. Na medida

44

Por conta desse carter mais poltico que jurdico, o neoconstitucionalismo se apia na reafirmao da fora
normativa da Constituio, seguindo a bandeira levantada por Konrad Hesse.

41

em que a interpretao constitucional seguiu essa nova diretiva, ocorreu, como efeito, a
transferncia do protagonismo do Legislativo para a Justia Constitucional o que, para
alguns, representa grave leso ao princpio democrtico. A partir dessa constatao, Lenio
Streck46 aponta que surgem indagaes: como possvel que juzes, no eleitos pelo voto
popular, possam controlar leis elaboradas por quem detm representatividade popular? Como
compatibilizar o princpio da maioria com o princpio da supremacia constitucional? A
resposta a essas indagaes tem provocado profundos debates, principalmente em torno do
questionamento sobre a legitimidade democrtica da Jurisdio Constitucional. A nica
certeza, como assevera Streck, que a experincia de inmeras naes demonstra que o
Estado Democrtico de Direito no pode funcionar sem uma Justia Constitucional.

No Brasil, aps uma srie de modificaes legislativas no controle de

constitucionalidade, torna-se evidente a tentativa de conferir ao STF o status de Tribunal
Constitucional. o caso da EC n 45 que, ao criar o CNJ, as smulas de efeitos vinculantes e
a repercusso geral do Recurso Extraordinrio, refora essa afirmativa. A compatibilidade do
incremento de poderes ao STF ao Princpio Democrtico ser visto no Captulo 4.

1.4 Crise do Judicirio

H muito tempo comenta-se que o Judicirio brasileiro passa por uma crise. A soluo,
alguns apresentam: faz-se pela via da reforma constitucional. Determinadas disfunes do
Poder Judicirio sero expostas neste tpico, mas, para isso, necessrio que sejam feitos
alguns esclarecimentos sobre o contexto histrico das Revolues do final do sculo XVIII.
Afinal, elas propiciaram a ecloso do constitucionalismo moderno.
As revolues que emergiram nos continentes europeu e norte-americano no final do
sculo XVIII e incio do sculo XIX propiciaram o fim do absolutismo, no qual a aliana
entre a Igreja e os monarcas submetia os indivduos (sditos) ao temor divino e dominao
estatal. No fcil precisar o incio desse rompimento, mas interessante observar que as
grandes navegaes foram um dos fatores que fizeram emergir a burguesia: elas propiciaram
o amadurecimento do comrcio e a criao de bancos para a circulao de moedas. Os
45

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002, p. 37.
46
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, p. 102.

42

comerciantes necessitavam, pois, da eliminao de alguns controles estatais sobre suas

atividades, para que fosse criada uma nova ordem assentada no livre mercado.
Apoiados nos ideais de liberdade do homem, o liberalismo viu no arbtrio estatal o
grande entrave ao crescimento do mercado. Era preciso transformar aquele que amarrava o
progresso das finanas dos comerciantes e banqueiros: o Estado. No era mais interessante
que ele se apoiasse num regime monrquico, no qual o poder era vitalcio e repassado pelos
laos de famlia. A grande ideia era que houvesse um corpo normativo capaz de manter um
poder coativo estvel e aceito pelos indivduos.
Substituiu-se o dogma religioso pelo dogma do positivismo jurdico. Os contratualistas
pregavam que o homem deveria ceder uma parcela da sua liberdade em nome do bem comum,
transferindo parte de seu poder individual para que o Estado pudesse ter o monoplio do uso
da fora, pois somente assim poderia aplic-la nos conflitos sociais. O fundamento do poder
deveria derivar do povo, mas ele no poderia exerc-lo diretamente: essa tarefa caberia aos
eleitos. Ressurgiu, ento, o discurso democrtico, aliado ao de contratualismo e de
repartio dos poderes estatais, tudo dentro do esprito patrimonial e liberal.
Os Estados Unidos de meados do sculo XVIII, ainda no independentes, foram o
cenrio bastante frtil para os anseios liberais do mercado, pois a Inglaterra estava preocupada
com inmeros conflitos internos, no detendo muito controle sobre suas colnias norteamericanas por essa razo havia liberdade religiosa e social no territrio norte-americano.
Assim, quando a Coroa resolveu intervir, tributando os rendimentos dos comerciantes, a
sociedade foi insuflada a se revoltar contra os desmandos ingleses.

A Repblica surge nos Estados Unidos como uma nova forma de governo, distante da
hereditariedade monrquica. O poder no poderia ficar nas mos daqueles que no tinham
participao na circulao da riqueza naquele momento. O Estado Liberal surge, ento, tendo
a Constituio como pilar de sustentao dos ideais burgueses acima referidos.

Diante disso, pode-se afirmar que alguns grupos detentores do poder se utilizam do
embuste para alcanar os resultados por eles pretendidos. Por trs dos anseios democrticos,
havia uma tentativa de fazer com que as pessoas pensassem que efetivamente participariam da
vida poltica do Estado, mas, na verdade, houve, e ainda h, uma grande manipulao das
massas.

43

Poder-se-ia perguntar, neste momento: qual a relao disso com a Reforma do

Judicirio? Na verdade, a crise do Judicirio tem inmeras causas (morosidade processual,
estrutura autocrtica, falhas na legislao processual, por exemplo), porm, conforme se
observa ao longo deste estudo, no houve vontade poltica para modificar a composio
autocrtica dos Tribunais, em especial a do STF. Permaneceu ausente da composio dos
Tribunais, em especial a do STF, a representatividade popular.

A autocracia existente no Judicirio brasileiro interessa a pequenos grupos que se

revezam no poder poltico. Sendo assim, improvvel que aquele que detm o poder permita
que se reforme algo que possa retirar-lhe a fora. Ora, se o Executivo participa da escolha de
composio dos Tribunais e se estes controlam toda a magistratura, no haveria razo para se
alterar tal situao.

Mais adiante, sero expostas as razes que levaram o Brasil a adotar um modelo de
controle do Judicirio (por meio do CNJ) e a adoo das smulas com efeitos vinculantes,
ensaiados como mecanismos de democratizao. O surpreendente nisso que o Conselho
Nacional de Justia, ao contrrio do que muitos afirmavam poca da aprovao da EC n 45,
no realiza controle externo e, muito menos, apresenta composio democrtica. Por outro
lado, a Smula Vinculante tem forte vis ditatorial, na medida em que pelo menos oito
ministros do STF detm a prerrogativa para criar norma geral e abstrata.

Tomando-se como exemplo o CNJ e as Smulas Vinculantes, o debate a favor dessas

inovaes teve como fundamento a necessidade de democratizao do Judicirio. Todavia, de
acordo com o que ser visto adiante, a justificativa apresentada ao povo no corresponde
realidade, nem as normas constitucionais criadas esto filiadas ao Princpio Democrtico.

Como se ver, tanto a SV quanto o CNJ so mecanismos para estabilizao das tenses
entre os rgos judicirios. A previsibilidade de decises uniformes e o controle do Judicirio
foram exigncias do Banco Mundial como pressuposto de segurana jurdica requerida pelo
mercado. Por outro lado, da forma como o CNJ passou a ser conduzido e da maneira como as
Smulas Vinculantes esto sendo aprovadas, ambos no propiciaram a democratizao do
Judicirio.

44

Ao contrrio, no existe participao do povo no Judicirio brasileiro: o CNJ

conduzido pelo STF e a produo das Smulas Vinculantes sequer contempla a participao
dos magistrados de primeiro grau de jurisdio. Conforme ser analisado, essas duas
modificaes funcionam, atualmente, como instrumentos de controle dos interesses da cpula
do Judicirio, reforando, ainda mais, o carter autocrtico deste Poder.

1.4.1 A desestruturao interna

O Poder Judicirio possui autonomia administrativa e financeira para que possa exercer
a jurisdio satisfatoriamente. Foi contemplado aos tribunais o poder de organizao das
respectivas justias, mas convm ressaltar, de imediato, que os juzes tm acesso carreira de
forma distinta do que ocorre com os outros Poderes. Enquanto os representantes do Executivo
(prefeitos, governadores e presidente da repblica) e do Legislativo (vereadores, deputados e
senadores) so escolhidos pelo sufrgio, os magistrados no passam pelo crivo popular. O
ingresso na carreira judicial vai depender do grau de jurisdio. Para que seja possvel
verificar se a estrutura interna do Judicirio influencia positiva ou negativamente a prestao
jurisdicional, faz-se necessrio expor a organizao judiciria brasileira.

1.4.1.1 Justia de primeiro grau

O primeiro grau de jurisdio exercido exclusivamente por magistrados, investidos no

cargo (vitalcio) por meio de concurso pblico de provas e ttulos, exigidos, no mnimo, trs
anos de atividade jurdica do bacharel em direito (art. 93, I, CF). Ressalte-se que os Juzes
Eleitorais sero escolhidos pelo TRE, dentre os Juzes de Direito, para atuarem
cumulativamente com os feitos da Justia Comum (art. 11, LC 35/79), e os Juzes Militares
dos Conselhos de Justia da Justia Militar da Unio, em razo do que determina o art. 18 da
Lei n 8.457/92, no so magistrados de carreira, mas sim oficiais com vitaliciedade
assegurada.

1.4.1.2 Tribunais do Poder Judicirio dos Estados

O acesso ao segundo grau de jurisdio no mbito dos Estados acontecer de duas

maneiras:

45

a) 4/5 (quatro quintos) dos lugares sero compostos por magistrados de primeiro grau de
jurisdio, escolhidos pelo Tribunal de Justia correspondente atravs dos critrios,
alternados, de antiguidade e merecimento (arts. 93, III, e 115, CF);

b) 1/5 (um quinto) dos lugares ser composto por membros do Ministrio Pblico e por
advogados,

alternadamente

indicados

em

listas

sxtuplas

pelas

instituies

correspondentes, que as encaminhar para o Tribunal, o qual formar lista trplice e a

enviar ao Governador para escolha e nomeao (art. 94, CF).

1.4.1.3 Justia Militar dos Estados

Das justias especializadas, a Justia Militar Estadual a nica cuja criao depende de
iniciativa do Poder Judicirio Estadual o que se pode chamar de justia facultativa. As
demais so autorizadas diretamente do texto constitucional. Nesse caso, a competncia
legislativa privativa dos Estados, mediante proposta enviada pelo Tribunal de Justia. O
legislador trouxe trs inovaes:

1) Bipartio da estrutura de primeiro grau de jurisdio:

1.1) Juzes de Direito: tm competncia para processar e julgar crimes

cometidos por militares estaduais contra civis (ressalvada a competncia do jri)
e as aes contra atos disciplinares;

1.2) Conselho de Justia: composto por oficiais militares e presidido por um juiz
de direito, ter a competncia somente em matria criminal, desde que a vtima
no seja civil.

2) Transferncia Justia Estadual do julgamento de crimes de competncia do

jri, quando a vtima for civil: de acordo com o entendimento sumulado do
Superior Tribunal de Justia (Smula 53), a Justia Militar Estadual no tem
competncia para julgar civil que pratique crime contra instituies militares
estaduais.

46

3) competncia para julgamento de aes contra atos disciplinares militares.

Em segundo grau de jurisdio, a competncia do Tribunal de Justia, pois somente

haver Tribunal Militar Estadual se o efetivo militar estadual tiver um contingente superior a
vinte mil integrantes. Atualmente, somente os Estados de So Paulo, Minas Gerais, Rio
Grande do Sul e Rio de Janeiro possuem Tribunal Militar Estadual. A composio destes
tribunais depender da legislao local. Todos eles so compostos por quatro juzes militares
e trs civis, nomeados pelo Governador.47

1.4.1.4 Tribunais do Poder Judicirio da Unio

De acordo com a Lei n Lei 4.493/64, o Ministrio da Justia tem competncia para
instruir os processos de provimento e de vacncia dos magistrados integrantes dos Tribunais
do Poder Judicirio da Unio: TJDFT (quinto constitucional), TRFs (quinto constitucional),
TRTs (quinto constitucional), TREs (advogados), TSE, TST, STM, STJ e STF.48

Em abril de 2003, por meio do Decreto n 4.685, foi criada a Secretaria de Reforma do
Judicirio, vinculada ao Ministrio da Justia, que, dentre outras competncias, far a anlise
dos processos de provimento e vacncia dos magistrados dos Tribunais do Judicirio da
Unio.49 A seguir, detalhes sobre o provimento desses tribunais.

47

Informao obtida em: SO PAULO. Tribunal de Justia Militar. Disponvel em:

<http://www.tjm.sp.gov.br>. Acesso em: 15 dez. 2009. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia Militar.
Disponvel em: <http://www.tjm.rs.gov.br>. Acesso em: 15 dez. 2009. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia
Militar. Disponvel em: <http://www.tjm.mg.gov.br>. Acesso em: 15 dez. 2009.
48
As etapas dos provimentos dos Tribunais do Judicirio da Unio foram retiradas do stio na internet do
Ministrio da Justia: BRASIL. Ministrio da Justia. Reforma do Judicirio. Provimento e Vacncia.
Fluxograma. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ33E347BBITEMID3B9B3C0426C94
F9092631C7A13435EADPTBRIE.htm>. Acesso em 13 nov. 2009.
49
A anlise dos processos de vacncia e provimento tem como fonte normativa o Decreto n. 5.836/2006:
Anexo I. Art. 22. Secretaria de Reforma do Judicirio compete: I - orientar e coordenar aes com vistas
adoo de medidas de melhoria dos servios judicirios prestados aos cidados; II - examinar, formular,
promover, supervisionar e coordenar os processos de modernizao da administrao da Justia brasileira, por
intermdio da articulao com os demais rgos federais, do Poder Judicirio, do Poder Legislativo, do
Ministrio Pblico, dos Governos Estaduais, agncias internacionais e organizaes da sociedade civil; III propor medidas e examinar as propostas de reforma do setor judicirio brasileiro; IV - processar e encaminhar
aos rgos competentes expedientes de interesse do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria
Pblica; e V - instruir e opinar sobre os processos de provimento e vacncia de cargos de magistrados de
competncia do Presidente da Repblica.

47

1.4.1.4.1 Tribunais de Justia do Distrito Federal e Territrios

As nomeaes, analisadas e preparadas pela Secretaria de Reforma do Judicirio, com
relao aos Desembargadores do TJDFT, so aplicadas apenas aos cargos reservados ao
quinto constitucional advogados e membros do Ministrio Pblico Estadual. So percorridas
as seguintes etapas:50

1) Os candidatos so indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das

respectivas classes (Ministrio Pblico Estadual e OAB, respectivamente);

2) Recebidas as indicaes, o Tribunal formar lista trplice, enviando-a ao Poder

Executivo/Ministrio da Justia;

3) A anlise do processo realizada pela Secretaria de Reforma do Judicirio, que a

encaminha ao Ministro da Justia.

4) Por meio de Exposio de Motivos, o Ministro da Justia envia ao Presidente da

Repblica a lista trplice com os nomes dos candidatos, seus respectivos currculos
e minutas de Decretos;

5) Aps a escolha de um nome, a Presidncia da Repblica envia o Decreto de

nomeao ao Dirio Oficial da Unio para publicao.

1.4.1.4.2 Tribunais Regionais Federais

Os Tribunais Regionais Federais se dividem em cinco Regies:

I.

1 Regio com sede na Capital Federal e jurisdio no Distrito Federal e nos

Estados do Acre, Amap, Amazonas, Bahia, Gois, Maranho, Mato Grosso,
Minas Gerais, Par, Piau, Rondnia, Roraima e Tocantins, compe-se de 27
(vinte e sete) juzes vitalcios, nomeados pelo Presidente da Repblica;

48

II.

2 Regio Com sede na cidade do Rio de Janeiro e jurisdio no territrio dos

Estados do Rio de Janeiro e do Esprito Santo, compe-se de 27 (vinte e sete)
juzes vitalcios, nomeados pelo Presidente da Repblica;

III.

3 Regio - Com sede na Capital do Estado de So Paulo e jurisdio sobre as

Sees Judicirias de So Paulo e Mato Grosso do Sul, compe-se de 43
(quarenta e trs) juzes vitalcios, nomeados pelo Presidente da Repblica;

IV.

4 Regio Com sede na cidade de Porto Alegre e jurisdio no territrio dos

Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paran, compe-se de 27 (vinte
e sete) juzes vitalcios, nomeados pelo Presidente da Repblica;

V.

5 Regio Com sede na cidade de Recife, Estado de Pernambuco, e jurisdio

no territrio dos Estados do Cear, Rio Grande do Norte, Paraba, Pernambuco,
Alagoas e Sergipe, compe-se de 10 (dez) juzes vitalcios, nomeados pelo
Presidente da Repblica.

Os membros dos Tribunais Regionais Federais so nomeados pelo Presidente da

Repblica dentre brasileiros com mais de 30 (trinta) e menos de 65 (sessenta e cinco) anos de
idade, sendo:

a) 4/5 (quatro quintos) das vagas dos TRFs so preenchidas por juzes federais, com
mais de cinco anos de exerccio, promovidos ao Tribunal por antiguidade e
merecimento, alternadamente, apurados na ltima ou nica entrncia;

b) 1/5 (um quinto) das vagas dos TRFs so preenchidas por membros do Ministrio
Pblico Federal, com mais de dez anos de carreira, e por advogados de notrio saber
jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional.

Diferentemente do que ocorre nos Tribunais de Justia, o provimento das vagas

reservadas aos juzes federais de carreira (promoo por antiguidade ou merecimento) no
50

Art. 84, inciso XVI, 94, pargrafo nico, e 125, 1, da Carta Magna, e 8 e 10 da Lei Complementar n. 35,
de 14 de maro de 1979.

49

ocorre no mbito do prprio Tribunal. Nestes casos, a Secretaria de Reforma do Judicirio do

Ministrio da Justia ir processar o nome do candidato ao merecimento ou as listas trplices,
para que o Presidente da Repblica os nomeie. As etapas do processo so as seguintes:51

1) O Tribunal encaminha o nome do Juiz mais antigo, no caso de promoo por

antiguidade, ou a lista trplice, na promoo por merecimento ao Ministrio da
Justia;

2) A anlise do processo realizada pela Secretaria de Reforma do Judicirio, que a

encaminha ao Ministro da Justia;

3) Por meio de Exposio de Motivos, o Ministro da Justia envia ao Presidente da

Repblica o nome do candidato (antiguidade) ou a lista trplice (merecimento), com
os nomes dos candidatos e seus respectivos currculos;

4) Aps a escolha de um nome, a Presidncia da Repblica envia o Decreto de

nomeao ao Dirio Oficial da Unio para publicao.

Com relao nomeao dos candidatos para o quinto constitucional (advogados e

membros do Ministrio Pblico Federal), ser assim processada:52

1) Os candidatos so indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das

respectivas classes (Ministrio Pblico Federal e OAB, respectivamente);

2) Recebidas as indicaes, o Tribunal formar lista trplice, enviando-a ao Poder

Executivo/Ministrio da Justia;

3) A anlise do processo realizada pela Secretaria de Reforma do Judicirio, que a

encaminha ao Ministro da Justia;

51

Arts. 84, inciso XVI; 93 incisos I, II e III; 106, inciso I; 107, incisos I e II, da Constituio Federal; e
Resoluo n. 6, do Conselho Nacional de Justia.
52
Arts. 84, inciso XVI; 93 incisos I, II e III; 106, inciso I; 107, incisos I e II, da Constituio Federal; e
Resoluo n 6, do Conselho Nacional de Justia.

50

4) Por meio de Exposio de Motivos, o Ministro da Justia envia ao Presidente da

Repblica a lista trplice com os nomes dos candidatos, seus respectivos currculos
e minutas de Decretos;

5) Aps a escolha de um nome, a Presidncia da Repblica envia o Decreto de

nomeao ao Dirio Oficial da Unio para publicao.

1.4.1.4.3 Tribunais Regionais do Trabalho

Os Tribunais Regionais do Trabalho compem-se de, no mnimo, 7 (sete) juzes do

Trabalho, nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros com mais de 30 anos e
menos de 65 anos de idade, sendo que:

a) 4/5 (quatro quintos) das vagas dos TRTs so ocupadas por Juzes do Trabalho, com
mais de cinco anos de exerccio, promovidos ao Tribunal por antiguidade e
merecimento, alternadamente;

b) 1/5 (um quinto) das vagas dos TRTs so ocupadas por membros do Ministrio
Pblico do Trabalho, com mais de dez anos de carreira, e por advogados de notrio
saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional.

O processo de nomeao dos desembargadores dos Tribunais Regionais do Trabalho

seguir as mesmas regras adotadas no mbito dos TRFs. Em se tratando do critrio de
promoo por antiguidade e merecimento, o TRT encaminha o nome do Juiz do Trabalho
mais antigo, no caso de promoo por antiguidade, ou a lista trplice, na promoo por
merecimento ao Ministrio da Justia. Ao final, o Presidente escolhe um nome e
posteriormente ocorrer a publicao do Decreto de nomeao do candidato escolhido.53

A nomeao do quinto constitucional tambm se processar semelhana do que ocorre

nos TRFs, ou seja, cada rgo de representao das respectivas classes (Ministrio Pblico do

51

Trabalho e OAB, respectivamente) encaminha lista sxtupla ao TRT, ao qual competir

formar uma lista trplice a ser enviada ao Ministrio da Justia.

A Secretaria de Reforma do Judicirio far exame do processo e o encaminhar ao

Ministro da Justia, que, por meio de Exposio de Motivos, enviar a lista ao Presidente da
Repblica para escolha e nomeao do candidato, com posterior publicao de Decreto no
Dirio Oficial da Unio.54

1.4.1.4.4 Tribunal Superior do Trabalho

O TST compe-se de 27 (vinte e sete) ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais
de 35 anos (trinta e cinco) e menos de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, nomeados pelo
Presidente da Repblica aps aprovao pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:

a) 1/5 (um quinto) dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional e membros do Ministrio Pblico do Trabalho com mais de dez anos de
efetivo exerccio;

b) Os demais dentre juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da

magistratura da carreira, indicados pelo Tribunal Superior do Trabalho.

As etapas do processo de nomeao so as seguintes:55

1) O TST encaminha lista trplice ao Ministrio da Justia.

2) A anlise do processo realizada pela Secretaria de Reforma do Judicirio, que a

encaminha ao Ministro da Justia.

53

Arts. 84, inciso XVI; 94, pargrafo nico; 111, inciso II; 115, incisos I e II, da Constituio Federal, e
Resoluo n 6 do Conselho Nacional de Justia.
54
Arts. 84, inciso XVI; 94, pargrafo nico; 111, inciso II; 115, incisos I e II, da Constituio Federal, e
Resoluo n 6 do Conselho Nacional de Justia.
55
Arts. 84, inciso XIV; 94, pargrafo nico; 111, inciso I; 111-A, incisos I e II, da Constituio Federal.

52

3) Por meio de Exposio de Motivos, o Ministro da Justia envia ao Presidente da

Repblica a lista trplice, com os nomes dos candidatos e seus respectivos
currculos.

4) Aps a escolha de um nome, a Presidncia da Repblica envia Mensagem

Presidencial ao Senado Federal para que o candidato seja sabatinado, devendo ser
aprovado por maioria absoluta.

5) A Secretaria da Reforma do Judicirio/MJ prepara minuta do Decreto de nomeao

para assinatura do Ministro da Justia e do Presidente da Repblica e posterior
publicao no Dirio Oficial da Unio.

1.4.1.4.5 Tribunais Regionais Eleitorais

Haver em cada Estado da federao um TRE e seus juzes, salvo motivo justificado,
serviro obrigatoriamente por 2 (dois) anos, e nunca por mais de 2 (dois) binios
consecutivos. De acordo com o art. 120 da Constituio, os TREs compor-se-o de:

a) 2 (dois) juzes, dentre os desembargadores do Tribunal de Justia, eleitos pelo voto

secreto;

b) 2 (dois) juzes, dentre juzes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia, eleitos
pelo voto secreto;

c) 1 (um) juiz oriundo do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou
no Distrito Federal, ou, no havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo
Tribunal Regional Federal respectivo;

d) 2 (dois) juzes, dentre seis advogados, de notvel saber jurdico e idoneidade moral,
nomeados pelo Presidente da Repblica.

53

Como se v, no existe a hiptese do quinto constitucional para os TREs. Por essa

razo, nas hipteses 1, 2 e 3, a nomeao ficar a cargo do Tribunal de Justia e do Tribunal
Regional Federal respectivo. Com relao s duas vagas para advogados, o processo para
provimento realizado de acordo com os trmites a seguir:56

1) O Tribunal Superior Eleitoral encaminha lista trplice, votada pelo Tribunal de

Justia do respectivo Estado, ao Ministrio da Justia;

2) A anlise do processo realizada pela Secretaria de Reforma do Judicirio, que a

encaminha ao Ministro da Justia;

3) Por meio de Exposio de Motivos, o Ministro da Justia envia as minutas de

Decretos ao Presidente da Repblica, com os nomes dos candidatos e seus
respectivos currculos;

4) Aps a escolha de um nome e assinatura do Decreto de nomeao, a Presidncia da

Repblica providencia publicao do ato junto ao Dirio Oficial da Unio.

1.4.1.4.6 Tribunal Superior Eleitoral

O TSE o rgo de cpula da Justia Eleitoral, compondo-se de, no mnimo, sete

membros escolhidos:

1) mediante eleio, pelo voto secreto: a) 3 (trs) juzes dentre os ministros do Supremo
Tribunal Federal; b) 2 (dois) juzes dentre os ministros do Superior Tribunal de Justia;

2) por nomeao do Presidente da Repblica, 2 (dois) juzes dentre 6 (seis) advogados

de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.

56

Arts. 84, inciso XVI; 118, inciso II; 120, inciso III; e 121, 2o, da Constituio, combinados com os arts. 14,
4; 15 e 16, inciso II, do Cdigo Eleitoral.

54

Assim como ocorre nos TREs, tambm inexiste o quinto constitucional para o TSE. Por
essa razo, caber ao STF e ao STJ prover as suas respectivas vagas, de acordo com seus
regimentos internos. No que se refere s vagas destinadas aos advogados, o processo para
provimento realizado no mbito do Ministrio da Justia, aps envio de lista trplice pelo
Supremo Tribunal Federal:57

1) O Tribunal encaminha lista trplice, votada pelo Supremo Tribunal Federal, ao

Ministrio da Justia.

2) A anlise do processo realizada pela Secretaria de Reforma do Judicirio, que a

encaminha ao Ministro da Justia.

3) Por meio de Exposio de Motivos, o Ministro da Justia envia as minutas de

Decretos ao Presidente da Repblica, com os nomes dos candidatos e seus
respectivos currculos.

4) Aps a escolha de um nome e assinatura do Decreto de Nomeao, a Presidncia da

Repblica providencia publicao do ato junto ao Dirio Oficial da Unio.

1.4.1.4.7 Superior Tribunal Militar

A Justia Militar da Unio organizada de acordo com a Lei n 8.457/92, em

observncia ao pargrafo nico do art. 124 da Constituio. A competncia desta Justia
restringe-se aos crimes militares definidos em lei, o que exclui qualquer causa de natureza
cvel ou disciplinar.

A primeira instncia desta Justia composta pelos seguintes rgos: Juzes-Auditores,

Auditorias e dois Conselhos de Justia. Os primeiros so nomeados aps concurso pblico,
seguindo a norma do art. 93, I, da Constituio. As Auditorias correspondem s circunscries
militares e so compostas por um Juiz-Auditor, um Juiz-Auditor Substituto, um Diretor de
Secretaria, dois Oficiais de Justia Avaliadores e demais auxiliares, conforme quadro previsto
57

Arts. 84, inciso XVI; 118, inciso I;119, inciso II; e 121, 2o, da Constituio, combinados com os arts. 14,

55

em lei (art. 15, Lei n 8.457/92). Existe, ainda, a Auditoria de Correio, que ser exercida
pelo Juiz-Auditor Corregedor, responsvel pela Correio desta Justia. Os Conselhos de
Justia so de duas espcies: Conselho Especial de Justia (um Juiz-Auditor e quatro Juzes
militares, sob a presidncia, dentre estes, de um oficial-general ou oficial superior) e Conselho
Permanente de Justia (um Juiz-Auditor, um oficial superior, que ser o presidente, e trs
oficiais de posto at capito-tenente ou capito). Os dois Conselhos funcionaro na sede das
Auditorias, salvo casos especiais por motivo relevante de ordem pblica ou de interesse da
Justia.

A instncia superior da Justia Militar da Unio desempenhada pelo Superior Tribunal

Militar, rgo composto por 15 ministros vitalcios, sendo:

a) 10 (dez) provenientes das Foras Armadas (todos da ativa e do posto mais elevado
da carreira): 3 (trs) dentre oficiais-generais da Marinha; 4 (quatro) dentre oficiaisgenerais do Exrcito; e 3 (trs) dentre oficiais-generais da Aeronutica;

b) 5 (cinco) civis (brasileiros maiores de 35 anos): 3 (trs) dentre advogados de notrio

saber jurdico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;
e 2 (dois) por escolha paritria, dentre juzes auditores e membros do Ministrio Pblico
da Justia Militar.

O processo de escolha ocorre de acordo com o iter procedimental abaixo relatado:58

1) Para os cargos de ministros do STM, nas vagas de oficiais-generais da Marinha, do

Exrcito e da Aeronutica, o presidente do Superior Tribunal Militar encaminha o
nome do indicado a este Ministrio que, em seguida, remete ao Presidente da
Repblica.

2) No caso de preenchimento das vagas destinadas a advogados de notrio saber

jurdico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, o
4o; 15 e 16, inciso II, do Cdigo Eleitoral, e 8o e 10 da Lei Complementar no 35, de 14 de maro de 1979.
58
Arts. 84, inciso XIV; 122, inciso I; 123, incisos I e II, da Constituio Federal.

56

presidente do Superior Tribunal Militar comunica a abertura da vaga, e esta Pasta

encaminha os nomes dos candidatos ao Presidente da Repblica.

3) Posteriormente, enviada Mensagem Presidencial ao Senado Federal para que o

candidato seja sabatinado, devendo ser aprovado por maioria simples.

4) Aprovado o nome, a Secretaria da Reforma do Judicirio prepara o Decreto de

nomeao para assinaturas do Ministro da Justia e do Presidente da Repblica e
posterior publicao no Dirio Oficial da Unio, cujo encaminhamento de
competncia da Presidncia da Repblica.

1.4.1.4.8 Superior Tribunal de Justia

O STJ composto de, no mnimo, 33 (trinta e trs) ministros, nomeados pelo Presidente
da Repblica dentre brasileiros com mais de 35 (trinta e cinco) e menos de 65 (sessenta e
cinco) anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, depois de aprovada a
escolha pela maioria absoluta no Senado Federal, sendo:

a) 1/3 (um tero) dentre juzes dos TRFs;

b) 1/3 (um tero) dentre desembargadores dos Tribunais de Justia, indicados em lista
trplice elaborada pelo prprio Tribunal;

c) 1/3 (um tero), em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministrio Pblico
Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territrios, alternadamente, indicados em lista
sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes (OAB e Procuradoria
Geral da Repblica).

O processo de escolha dos magistrados do STJ acontece semelhana do que se verifica

nos outros Tribunais:59

59

Arts. 84, inciso XIV; 94, pargrafo nico; 104, pargrafo nico, incisos I e II, da Constituio Federal.

57

1) O Tribunal encaminha lista trplice ao Ministrio da Justia.

2) A anlise do processo realizada pela Secretaria de Reforma do Judicirio, que a

encaminha ao Ministro da Justia.

3) Por meio de Exposio de Motivos, o Ministro da Justia envia ao Presidente da

Repblica a lista trplice, com os nomes dos candidatos e seus respectivos
currculos.

4) Aps a escolha de um nome, a Presidncia da Repblica envia Mensagem

Presidencial ao Senado Federal para que o candidato seja sabatinado, devendo ser
aprovado por maioria absoluta.

5) A Secretaria da Reforma do Judicirio/MJ prepara minuta do Decreto de nomeao

para assinatura do Ministro da Justia e do Presidente da Repblica e posterior
publicao no Dirio Oficial da Unio.

1.4.1.4.9 Supremo Tribunal Federal

O STF compe-se de 11 (onze) Ministros escolhidos pelo Presidente da Repblica

dentre cidados com mais de 35 (trinta e cinco) e menos de 65 (sessenta e cinco) anos de
idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. Escolhido o nome, o Presidente da
Repblica o indica ao Senado Federal para ser sabatinado, devendo ser aprovado por maioria
absoluta. Aps aprovao, a Presidncia encaminha o Decreto de nomeao para publicao
no Dirio Oficial da Unio.60

1.4.1.5 Algumas consideraes sobre a estruturao dos Tribunais

Observa-se, dessa descrio, uma estrutura autocrtica do Judicirio: em todos os

Tribunais o Chefe do Executivo participa da nomeao do magistrado; quando a escolha
compete ao prprio Judicirio, apenas os membros do Tribunal votam. Essa forma concentra
60

Arts. 84, inciso XIV; 101, pargrafo nico; e 102 da Constituio Federal.

58

nas mos de poucos o poder administrativo sobre a imensa maioria da magistratura, ou seja,
sobre os juzes de primeiro grau.

Disso decorre uma verticalizao do poder, possuindo os Tribunais a prerrogativa de

aferio da promoo, remoo e regime disciplinar. Por outro lado, essa estrutura autocrtica
enfraquece a magistratura, uma vez que a maioria dos juzes no participa ativamente das
atividades administrativas, porm, ao contrrio, submete-se ampla discricionariedade dos
Tribunais cujos dirigentes revestem-se de poderes quase absolutos, distanciando-se do ideal
democrtico (que pressupe a participao de todos). Como bem aponta Marcelo Ucha, a
manuteno do poder nos rgos de cpula do Judicirio provocou efeito contrrio ao esprito
democrtico, alm de desprestigiar os juzes de primeiro grau que, estando base do sistema
e conduzindo o processo com pessoalidade, so os que mais tm condies de compreender as
angstias e as ansiedades das partes litigantes.61

O controle administrativo e de reviso das decises exercido pelos Tribunais abala a

independncia dos juzes de primeiro grau, justamente os que esto mais prximos da
realidade local. grande o risco causado pela atual estrutura do Judicirio, pois o juiz
restringe-se a uma sujeio administrativa, suas decises ficam sem importncia e, pior,
crescente a preocupao com as promoes, deixando-se de lado o aprimoramento e o
compromisso com as partes dos processos.

Outro fator a agravar e comprometer a independncia dos magistrados de primeiro grau

de jurisdio a sujeio Smula Vinculante, no lhes sendo lcito sequer realizar qualquer
tipo de ponderao no caso concreto.

1.4.2 A atuao do juiz

A desestruturao do Judicirio brasileiro o epicentro de onde se irradiam inmeros
problemas. Ela acarreta o desmerecimento do juiz de primeiro grau, a hierarquizao do poder
nas cpulas dos Tribunais e resulta numa autocracia, pois retira da maioria do corpo de
magistrados a possibilidade de participao no gerenciamento administrativo deste Poder.
61

UCHA, Marcelo Ribeiro. Controle do Judicirio: da expectativa concretizao (o primeiro binio do

Conselho Nacional de Justia). Florianpolis: Conceito Editorial, 2008, p. 44.

59

A figura do juiz determinante correta atividade jurisdicional, mas a crise aqui

descortinada indica que as reformas depreendidas pelo Poder Constituinte Reformador retiram
a independncia do juiz de primeiro grau, justamente aquele que tem mais contato com a
populao e, portanto, mais ciente da realidade social.

Outro grave problema apresentado diz respeito ao conhecimento jurdico do magistrado.

No so poucos os que ainda se encontram impregnados pelo Positivismo Dogmtico, que
aquele que se identifica com a racionalidade exacerbada do Direito e prega a neutralidade das
normas jurdicas e do julgador. Para os adeptos dessa corrente, o Direito resume-se norma
posta, cujo fundamento de validade outra norma hierarquicamente superior. Na perspectiva
positivista, o Direito se confunde com a lei. O Positivismo Jurdico reduz o jurista a uma
viso limitada do Direito, haja vista que o seu sistema normativo desprovido de valores.

O juiz, todavia, deve assumir uma postura de refutao do normativismo positivista,

segundo o qual a norma tudo e irrelevante a especificidade do caso concreto. No Pspositivismo, o Direito construdo de acordo com a realidade social, sendo este o seu
fundamento epistemolgico. O texto deve ser compreendido, interpretado e aplicado o Direito
levando-se em conta no s a norma, mas o valor que ela informa diante do caso concreto. A
preocupao maior do juiz, em tal contexto, entender o Direito alm de um conjunto de
regras, e conferir aos princpios fora normativa.

Superado o obstculo positivista, o juiz deve-se ater ao fato de que Direito e

Democracia se revelam imbricados, uma vez que aquele surge a partir de um juzo tomado
coletivamente. O Direito, dessa maneira, se realiza como um crculo: sai das mos do povo, se
instrumentaliza pela norma e, ento, retorna coletividade. O Direito se faz e se refaz,
contnuo. No pode ser imposto, nem distanciado da realidade social, da cultura, dos valores.
Sobre este movimento espiralado, Andra Alves de Almeida enftica ao afirmar que, nas
sociedades democrticas, o Direito somente se torna efetivamente (concretamente) legtimo
quando a norma abstrata, diante de um caso concreto, se oferece (retorna) processualidade
jurdica para a sua discursividade.62

62

ALMEIDA, Andra Alves de. Processualidade jurdica e legitimidade normativa. Belo Horizonte: Frum,
2005, p. 97.

60

O Direito consiste, pois, numa construo apreendida por meio de normas e da realidade
social, mas essa construo no estanque, e sim dinmica. O sentido do texto no captado
nem instantaneamente, nem definitivamente. O Direito compreendido dialeticamente,
atravs do dilogo constante entre os intrpretes, resultando numa constante construo do
texto. Isso se d por meio do debate, que permite a no estagnao do conhecimento. Alis,
no mbito do discurso entre os homens que a democracia se manifesta, como apontam
Hannah Arendt,63 Jrgen Habermas64 e Antonio Negri.65

O Direito, entretanto, no se apreende nem somente pelo sujeito, nem somente pelo
objeto: a cortina do dogmatismo retirada, abrindo-se uma janela reveladora de uma
realidade social plural, formada por sujeitos, o que no implica querer ignorar ou afastar o
texto legal, mas reconfigur-lo a essa nova viso. Abrem-se os olhos do intrprete ao
contexto, ao dilogo, pois s o texto no suficiente. Os sujeitos, os valores, a cultura e a
interdisciplinaridade entram em cena. Sem essa forma de pensar, o juiz no se liberta do
dogmatismo, um grande problema a afetar o Judicirio.

1.4.3 Morosidade na prestao jurisdicional

Outro fundamento para a criao do CNJ e da Smula Vinculante a incapacidade de o

Judicirio atender com prontido aos interesses jurdicos das partes. Inmeras so as causas
que provocam a morosidade da prestao jurisdicional. De todas, algumas merecem
comentrios.

Faltam servidores em quantidade e em qualidade. A soluo do processo no depende

apenas da sentena judicial. H todo um aparelhamento que fornece as condies materiais.
Os meros atos ordinatrios no processo, por exemplo, no precisam ser assinados pela
autoridade judicial. O servidor pode faz-lo, porm impe-se que haja um constante
aperfeioamento dos servidores j concursados. A EC n 45, ao permitir a delegao destes
atos, mostrou-se atenta realidade, convalidando uma prtica h muito tempo adotada.
63

ARENDT, Hannah. O que poltica? Traduo de Reinaldo Guarany. 7. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,
2007. Id. A condio humana. 10. ed. Traduo de Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
64
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 4. ed.Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
65
NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade. Traduo de Adriano
Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A, 2002.

61

O legislador priorizou a composio dos litgios por meio do Judicirio, olvidando

esforos em estimular a soluo desses por meios extrajudiciais, como o caso da arbitragem.
Se essa soluo uma resposta do liberalismo crise do Judicirio, como afirma Jos de
Albuquerque Rocha,66 portanto, tendente satisfao de interesses econmicos, isso um
dado a ser estudado mais detalhadamente em outra oportunidade.

Reconhece-se, porm, a relevncia da viabilidade da arbitragem, pois ela assegura uma

paridade de condies entre os envolvidos para se chegar a uma soluo justa. Sobre este
aspecto, a EC n 45 no avanou no tema, deixando o caminho aberto ao legislador
infraconstitucional no disciplinamento da matria.

Outro fator que trava o andamento processual e uma rpida aplicao do Direito a
excessiva quantidade de recursos, responsvel pela litigncia de m-f por parte,
principalmente, de grandes empresas e do prprio Poder Pblico. Como se observar no
prximo Captulo, a EC n 45 contemplou instrumentos para propiciar um processo mais
clere, a exemplo da constitucionalizao do Princpio da Celeridade Processual como direito
fundamental e a abstrativizao67 do controle difuso de constitucionalidade, por meio da
exigncia da demonstrao da repercusso geral do Recurso Extraordinrio e da j comentada
Smula Vinculante.

1.5 Soluo da crise: Reforma Constitucional

A tramitao da PEC n 96/92 por mais de uma dcada no Congresso Nacional resultou
na aprovao da Emenda Constitucional n 45. Conhecida como Reforma do Judicirio, ela
no se limitou a alterar o texto constitucional relacionado a este Poder, mas tambm implicou
em modificaes no Ministrio Pblico e na Defensoria Pblica.

As mudanas nestas instituies, convm esclarecer, no faro parte deste trabalho, por
fugir ao objeto de pesquisa, com exceo do trato do oramento (os artigos 99, 127 e 134
66

ROCHA, Jos de Albuquerque. Lei de arbitragem: uma avaliao crtica. So Paulo: Atlas, 2008, p. 6.
Sobre a abstrativizao do controle difuso, confira-se o estudo de Freddie Didier Jr. (DIDIER, JNIOR,
Fredie. Transformaes do Recurso Extraordinrio. In: Processo e Constituio. Estudos em homenagem ao
professor Jos Carlos Barbosa Moreira. FUX, Luiz; NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER,Teresa Arruda Alvim
(Coord.). So Paulo: RT, 2006, p. 99-123, p. 116).

67

62

unificaram o procedimento da proposta oramentria para o Judicirio, Defensoria Pblica e

Ministrio Pblico) e do Princpio da Simetria entre o Estatuto da Magistratura e o Estatuto
do Ministrio Pblico (art. 129, 4).

A finalidade essencial da Reforma do Judicirio foi tornar a funo jurisdicional mais

efetiva e dotar o Poder Judicirio de uma estrutura organizacional mais democrtica. Visando
sistematizao do estudo das alteraes da EC n 45, optou-se por agrup-las de acordo com
a pertinncia temtica: 1) o Captulo 2 abordar a compatibilizao da ordem jurdica interna
com o sistema internacional de proteo dos direitos humanos; 2) o Captulo 3 tratar das
modificaes orgnicas, funcionais e processuais do Poder Judicirio; 3) por fim, o Captulo 5
estudar, sob uma perspectiva filosfica, a adequao dos poderes conferidos ao STF com a
pretensa democratizao do Judicirio. Ao final de toda essa abordagem, ser possvel
concluir se as novas normas foram aptas ou no a democratizar o Poder Judicirio e a tornar a
funo jurisdicional mais efetiva.

Antes, porm, faz-se necessrio expor a ambincia das justificativas para a Reforma do
Judicirio, em confronto com os acalorados debates sobre as medidas de correo da
ineficincia judiciria brasileira. O discurso legitimador das mudanas, conforme ser visto
logo a seguir, alterna-se em dois polos: de um lado, o discurso democratizante do Judicirio;
de outro, a proposta de reforma do Judicirio pelo Banco Mundial, em virtude da necessidade
de dar maior segurana jurdica s decises judiciais.

1.5.1 O discurso democratizante

As mazelas enfrentadas pelo Judicirio brasileiro decorriam da estrutura autocrtica e da
ineficincia da funo jurisdicional. No que se refere ao discurso democratizante,68 verifica-se
que as premissas foram mais simblicas do que reais, pois a democracia foi utilizada como
cone para fundamentar a reforma. A abertura do Judicirio por meio de um controle externo e
68

BANDEIRA, Regina Maria Groba. Democratizao e controle externo do Poder Judicirio. Braslia:
Cmara
dos
Deputados
(Consultoria
Legislativa),
2002.
Disponvel
em:
<http://bd.camara.gov.br/bd/handle/bdcamara/1492>. Acesso em: 22 jul. 2009. LANFRENDI, Geraldo Ferreira.
O Poder Judicirio e a reforma constitucional. Controle externo do Judicirio: na fracassada experincia
europia, uma lio para o Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 35, p. 145-150, 2001.
MORAES, Darcy Paulo Gonzalez. Controle externo do Poder Judicirio: forma de politizao do direito e de
judicializao da poltica breve reviso bibliogrfica do tema. Dilogo, Canoas, n. 2, p. 183-204, 2001.

63

a previso de instrumentos de garantia da estabilidade das decises foram as justificativas

mais utilizadas para se referir necessidade de democratizao.
Para tal discurso, seria necessrio, portanto, a democratizao do Judicirio. Mas de que
forma? A soluo proposta seria por meio das seguintes inovaes: Conselho Nacional de
Justia, Escolas de Formao de Magistrados, Smula Vinculante, descentralizao da Justia
(Justia Itinerante e Cmaras Regionais), Publicidade das Sesses Administrativas e Judiciais
e uma atividade jurisdicional ininterrupta e mais clere. A ttulo de esclarecimento, todas estas
alteraes sero discutidas no prximo Captulo.
Os discursos se esvaziam na medida em que se confunde o Princpio Democrtico com
a necessidade de uma prestao jurisdicional mais clere e efetiva. Ao comentar o Princpio
Democrtico, Friedrich Mller69 critica aqueles que concebem equivocadamente a
democracia simplesmente como uma tcnica de criao de normas jurdicas pelo Legislativo e
participao popular nas eleies. De acordo com Mller, o Princpio Democrtico tambm
deve ser vivenciado dentro do Executivo e do Judicirio.
Como se ver ao longo deste estudo, as referidas inovaes no so aptas a
democratizar a funo jurisdicional. Elas so teis, essencialmente, para afastar a morosidade
do Judicirio e permitir maior acesso justia. A adequao da funo jurisdicional ao
Princpio Democrtico passa por outras balizas, como, v.g., a discusso da composio dos
tribunais e do CNJ, a possibilidade de participao popular na interpretao constitucional e a
participao dos magistrados na direo poltica do Judicirio.

1.5.2 A exigncia do Banco Mundial

A preocupao do Banco Mundial com a eficincia do Judicirio na resoluo dos
conflitos, em especial o desenvolvimento do setor privado, foi pouco debatida. Sobre o tema,
destacam-se dois importantes estudos, os quais serviro de base para o desenvolvimento deste
tpico. Publicado no primeiro semestre de 2003, portanto, um pouco mais de um ano antes da
aprovao da EC n 45, o estudo de Hugo Cavalcanti Melo Filho70 faz a anlise do
Documento n 319/1996 (O Setor Judicirio na Amrica Latina e no Caribe Elementos para
ZVEITER, Waldemar. O Controle do Poder Judicirio. Soluo possvel. RDR, Rio de Janeiro, n. 30,
set./dez.2004, p.1-11.
69
MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. 3. ed. So Paulo: Max
Limonad, 2003, p. 114-115.
70
MELO FILHO, Hugo Cavalcanti. A reforma do Poder Judicirio brasileiro: motivaes, quadro atual e
perspectivas. Revista CEJ, Braslia, n. 21, p. 79-86, abr./jun. 2003.

64

Reforma) do Banco Mundial71 e conclui pela sua interferncia na Reforma do Judicirio.

Produzida em dezembro de 2004, ou seja, na ocasio em que a Reforma do Judicirio foi
aprovada, a pesquisa de Graa Maria Borges de Freitas72 tambm analisa o Documento n 319
do Banco Mundial, servindo de modelo para reformas no s do Judicirio brasileiro, mas de
outros pases da Amrica Latina. Os textos so convergentes, diferenciando-se as anlises
devido ao fato de que o estudo de Graa Maria Borges de Freitas foi contemporneo
Reforma j aprovada.
Os estudos asseveram que a Reforma do Poder Judicirio brasileiro foi traada pelo
Banco Mundial, a partir de 1996, de acordo com o projeto neoliberal que estava sendo
implementado no Pas. A partir da elaborao do Documento Tcnico n 319/1996, houve
uma interveno poltica estrangeira para que o Judicirio se adequasse s necessidades do
mercado. O Relatrio n 319 prope um programa para a reforma do Judicirio, com realce na
crise que afeta este poder: sua morosidade e natureza monopolstica. O objetivo dar
efetividade, transparncia e previsibilidade das decises, tudo no sentido de favorecer o
mercado, os financiamentos e os investimentos.
Hugo Cavalcanti Melo Filho explica que a inteno do Banco Mundial , na realidade,
redesenhar as estruturas dos Poderes Judicirios da Amrica Latina, a partir das premissas
neoliberais, com o fito de adequ-las prevalncia do mercado sobre qualquer outro valor. 73
Afinal, a eficincia elemento relevante ao desenvolvimento econmico. Para tanto, o
Relatrio 319 define as mudanas a serem realizadas: 1) administrao das Cortes de Justia;
2) independncia do Poder Judicirio; 3) ampliao do acesso Justia, mediante mecanismos
alternativos de resoluo de conflitos; 4) treinamento de juzes; 5) controle do Judicirio; 6)
prevalncia jurisprudencial da cpula do Judicirio. Essas reformas, na anlise de Melo Filho,
desguam no intuito ltimo: a limitao da ao da base da magistratura, pela verticalizao
do Poder Judicirio, como forma de facilitar a implantao da estrutura neoliberal.74
Como a economia de mercado exige um sistema jurdico eficaz para governos e setor
privado, conveniente que haja, por um lado, um Poder Executivo forte, capaz de
implementar as mudanas econmicas; e, por outro lado, necessrio que, em tais iniciativas,
71

ASSOCIAO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTIA DO TRABALHO. Documento n

319/1996. Disponvel em: <http://www.anamatra.org.br/downloads/documento318.pdf>. Acesso em: 22jul.2009.
72
FREITAS, Graa Maria Borges de. A reforma do Judicirio, o discurso econmico e os desafios da formao
do magistrado hoje. Revista do Tribunal Regional do Trabalho 3 Regio, Belo Horizonte, v. 42, n. 72, p. 3144, jul./dez.2005.
73
MELO FILHO, Hugo Cavalcanti, op. cit., 2003, p. 80.

65

o Judicirio as confirme, ou pelo menos no interfira em questes de interesses do capital. O

objetivo claro: transformar o Judicirio em menor obstculo para o exerccio das atividades
do Poder Executivo nas suas polticas governamentais, principalmente no trato do
desenvolvimento econmico.
Dentre as referidas metas propostas pelo Banco Mundial, destacam-se as trs ltimas.
Com relao ao Treinamento de juzes, a EC n 45, de fato, contemplou o Judicirio com as
Escolas de Formao e Aperfeioamento de Magistrados. No que se refere ao Controle do
Judicirio, o Relatrio n 319 reportava-se necessidade de um sistema disciplinar efetivo
sobre a magistratura o que se consubstanciou atravs da criao do CNJ. J em relao
prevalncia da jurisprudncia da cpula do Judicirio, o Documento n 319 deixa clara a
necessidade de se limitar o exerccio jurisdicional da base da magistratura. Desta forma, tentase conferir um padro s decises dos juzes espalhados do vasto territrio, de maneira que
no se comprometa a certeza de que as leis sero aplicadas e interpretadas de forma previsvel
e de acordo com os padres internacionais. Esta sugesto foi recepcionada pelo instituto da
Smula Vinculante e pela repercusso geral do Recurso Extraordinrio.
Ainda de acordo com Melo Filho,75 embora o Documento n 319 no registre qualquer
projeto especfico para o Brasil, evidente que a Reforma do Judicirio seguiu as linhas
gerais desenhadas naquela carta de intenes. Todavia, o mbito de discusso da Reforma do
Judicirio no Brasil foi deslocado para a crise que este Poder enfrentava, principalmente aps
a chamada CPI do Judicirio. Segundo o referido autor,76 em que pese o mrito de levar
opinio pblica os casos de corrupo e nepotismo, a CPI foi criada com o fim especfico de
desmoralizar o Judicirio e a magistratura, desgastando o seu conceito junto sociedade o
que fatalmente conferiu legitimidade ao discurso oficial de democratizao da Reforma.
O texto de Graa Maria Borges de Freitas aponta para a mesma direo das observaes
feitas por Melo Filho. interessante mencionar uma passagem do estudo de Graa Maria
Borges de Freitas, momento no qual ela constata que a reforma aponta um paradoxo do papel
do Estado no capitalismo globalizado:77 ao mesmo tempo em que tende a erodir o poder
estatal, a globalizao requer Estados dotados de autoridade para manter a eficcia do imprio
da lei, incluindo um Poder Judicial eficiente. Por essa razo, explica Graa Maria, o Banco
74

MELO FILHO, Hugo Cavalcanti, op. cit., 2003, p. 81.

MELO FILHO, Hugo Cavalcanti, op. cit., 2003, p. 82
76
MELO FILHO, Hugo Cavalcanti, op. cit., 2003, p. 83.
77
FREITAS, Graa Maria Borges de, op. cit., 2005, p. 34.
75

66

Mundial afirma que a expanso do mercado exige o aperfeioamento do Estado, sendo este
um parceiro daquele. Segundo a referida autora,78 a aprovao do CNJ e da Smula
Vinculante revelou a presena da lgica da Reforma do Judicirio voltada para os interesses
do mercado, tal como proposto no relatrio do Banco Mundial.
A interferncia do Banco Mundial, na forma acima retratada, importa no
questionamento de quanto abalada e enfraquecida no ficaria a soberania do Estado brasileiro,
principalmente quando se constata que a Reforma viu-se atrelada s exigncias da economia
neoliberal e globalizada. Sobre os aspectos negativos da poltica neoliberal e da nova ordem
mundial globalizada, so adequadas as palavras de Paulo Bonavides:
[...] o mundo ingressou numa sociedade feudalizada, onde haver, outra vez agora
em nvel de naes , soberanos e vassalos. Uma sociedade que h de inaugurar, ao
mesmo passo, em futuro no remoto, a simbiose do feudalismo com o colonialismo.
[...] Naes na aparncia, porm colnias na substncia, eis, em suma, o futuro que
aguarda tais pases, cuja tragdia desnacionalizadora lhes imposta pela
globalizao. No h, por conseguinte, como festejar com palavras de otimismo a
realidade que se avizinha. [...] Coloca numa encruzilhada os destinos da civilizao:
ou esta caminha armada para a luta, e no importa o holocausto que possa amanh
advir, ou baixa a cerviz e assiste, a uma capitulao sem honra, com o povo
transformado em multido, o cidado em sdito, a nao em mercado, a constituio
em decreto-lei ou medida provisria, o governante em strapa, o pas em colnia.
Esse egosmo universal a que nos referimos escrito, portanto, com as tintas do
neoliberalismo e da globalizao. Mas a dialtica dos povos no acabou, nem a
histria pereceu.79

de se concluir, com apoio nos estudos acima referidos, que as alteraes

implementadas colocam em dvida a legitimidade da Reforma do Judicirio, tendo em vista,
resumidamente, os dois aspectos: a justificao foi pautada em acertos econmicos com o
Banco Mundial, mas utilizou-se da aclamada carncia democrtica do Judicirio o que
sequer foi sanado pela EC n. 45; a aceitao popular deu-se sob o manto do embuste, pois
permaneceram encobertas as reais premissas da justificao, ou seja, a visvel imposio de
interesses econmicos do neoliberalismo e da globalizao.

78

FREITAS, Graa Maria Borges de, op. cit., 2005, p. 35.

BONAVIDES, Paulo. As quatro crises do Brasil Constitucional. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.).
Crise e desafio da constituio: perspectivas crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004, p. 55-76, p. 75-76.

79

67

MODIFICAES

PARA

COMPATIBILIZAR

ORDEM

JURDICA INTERNA COM O SISTEMA INTERNACIONAL DE

PROTEO DE DIREITOS HUMANOS
No Captulo 1, foi traado um panorama da crise enfrentada pelo Poder Judicirio
brasileiro. A EC n 45/2004 apareceu como uma soluo normativa para a morosidade do
Judicirio e a falta de efetividade de suas decises. O presente estudo no pretende analisar se
esta norma constitucional conseguiu tornar a funo jurisdicional mais eficaz o que
demandaria uma pesquisa emprica. O objetivo verificar se o novo sistema normativo tem
sido capaz de democratizar este Poder. Para tanto, a pesquisa utiliza-se do questionamento
das normas e da jurisprudncia surgidas aps a Reforma.

Neste Captulo, encontram-se estudadas duas modificaes trazidas pela Emenda

Constitucional n. 45: a incorporao de tratados internacionais com status de emenda
constitucional e a colocao da jurisdio do Tribunal Penal Internacional no rol dos direitos
fundamentais.1 Ambos reordenam o papel da soberania estatal brasileira. Isso exige, antes de
qualquer anlise, visualizar o processo de flexibilizao da soberania do Estado a partir do fim
da Segunda Guerra Mundial.

2.1 Teoria da Flexibilizao da Soberania Estatal a partir do Ps-guerra

Aps a Segunda Guerra Mundial, iniciou-se o processo de internacionalizao dos
direitos humanos. Surgiram dois tipos de sistemas protetivos: o sistema global (ONU) e os
1

A partir deste Captulo, foram criados quadros nos quais h a comparao do texto da Constituio reformado
com a redao anterior, quando for o caso. Este recurso didtico foi inspirado nos quadros contidos no livro
coordenado por Zeno Veloso e Gustavo Salgado (VELOSO, Zeno; SALGADO, Gustavo Vaz (Coord.).
Reforma do judicirio comentada. So Paulo: Saraiva, 2005).

68

sistemas regionais (sistemas europeu, interamericano e africano)2. Isto fez eclodir uma nova
forma de pensar o Direito, por meio da qual a dignidade da pessoa humana torna-se o objetivo
de todo Estado Democrtico de Direito, sendo indispensvel que a Constituio de um Estado
positive os direitos humanos e fornea formas de viabilizao e instrumentos de garantia.
Os direitos fundamentais, entendidos como concretizao da dignidade do ser humano,
configuram, juntamente com o Princpio da Separao dos Poderes, o ncleo substancial da
Constituio. O Estado de Direito no pode mais se preocupar com a mera positivao formal
desses direitos, pois as aes estatais so legitimadas na medida em que cumprem uma funo
ativa de afirmao e efetivao.
Se verdade que a partir da segunda metade do sculo passado os pases em todo o
mundo voltaram seus olhos contra as atrocidades praticadas durante as duas Grandes Guerras,
tambm verdadeiro afirmar que outra preocupao no menos importante foi amplamente
discutida no cenrio internacional: a recuperao da economia. O cenrio mundial da dcada
de 1940 inaugurou duas realidades: de um lado, fundamentou a criao do sistema
internacional de proteo dos direitos humanos; de outro, enriqueceu o debate em favor da
relativizao da soberania nacional dos Estados. Sobre este ltimo aspecto, faz-se necessrio
expor as suas premissas, a fim de deixar claro que a reconfigurao da soberania no foi obra
to somente da internacionalizao dos direitos humanos.
O jurista alemo Karl Doehring chama a ateno para o entrelaamento da ordem
jurdico-poltica interna com a internacional, ao explicar que os Estados se encontram
interligados juridicamente, posto que sujeitos aos tratados internacionais por eles mesmos
comprometidos. O Direito Internacional, para ele, parte trivial da Teoria do Estado.
Entretanto, para alm dessa perspectiva jurdica, Doehring reconhece que os Estados no
existem no globo terrestre isolados uns dos outros, sobretudo na atual era ps-neoliberal.
Somados os fatores jurdicos e econmicos, ele prope uma reviso no conceito de soberania,
de forma a flexibiliz-la diante dessa nova ordem mundial, principalmente numa perspectiva
cooperativa.3
Por falar em neoliberalismo, convm expor que ele se caracteriza pela ideologia
2

Esclarece Fabiana Godinho que a sia e o Oriente Mdio no contam com um regime regional sistemtico de
direitos humanos. GODINHO, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p. 149-151.
3
DOEHRING, Karl. Teoria do Estado. Traduo de Gustavo Castro Alves Arajo. Belo Horizonte: Del Rey,
2008, p. 2, 6, 18 e ss.

69

capitalista favorvel ao desmantelamento do uso dos aparelhos estatais na interveno da

economia. Em outras palavras, o neoliberalismo pressupe o fim do chamado Estado de BemEstar Social que caracterizava as polticas pblicas na dcada de 1940 e num momento
imediatamente posterior ao fim das duas Guerras Mundiais.

Segundo Perry Anderson, a origem do discurso neoliberal pode ser traada j em 1944,
por meio dos artigos publicados por Friedrich Hayek, contendo ataques s formas de
interveno estatal sobre os mecanismos de mercado. Todavia, Anderson ressalva que o
Welfare State veio a ruir impiedosamente somente algum tempo depois.4

Para os tericos neoliberais, um Estado atuante e promotor das desigualdades sociais

torna-se pesado e tendente a intervir em setores da economia. Seria interessante para a
ideologia neoliberal, como bem salientam Negri e Hardt, uma mquina estatal enxuta e que se
fortalecesse sobre a sociedade civil, pois quanto maior o domnio sobre as massas, mais
facilmente so tomadas decises polticas favorveis s grandes corporaes. Ainda de acordo
com Negri e Hardt, alm de enxuto e sobreposto aos interesses democrticos, um Estado
neoliberal tende a manter-se distante da mediao do conflito social, muito embora prximo e
submetido lgica do mercado.5

Mesmo antes do final da Segunda Guerra Mundial, os Estados Unidos e a Inglaterra j

planejavam a reconstruo do mercado no cenrio internacional. Em julho de 1944, quando a
Segunda Guerra apresentava sinais de encerramento, representantes das naes aliadas se
reuniram em Bretton Woods (EUA), na tentativa de elaborarem acordos internacionais para
reestruturar a economia mundial. Como resultado das conferncias realizadas, Atlio Boron
aponta o surgimento das teses de cooperao internacional entre os pases envolvidos, com o
fim de evitar a grande depresso ocorrida nos anos de 1930.6

Os planejadores de Bretton Woods terminaram por criar um sistema liberal, fundado no

mercado desprovido de barreiras ao fluxo de capital. Para efetivar os seus desideratos, foi
4

ANDERSON, Perry. Neoliberalismo: un balance provisorio. In: SADER, Emir; GENTILI, Pablo (Coord.). La
trama del neoliberalismo: mercado, crisis y exclusin social. 2. ed. Buenos Aires: Eudeba, 2003, p. 25-38, p.
25. THERBORN, Gran. La crisis y el futuro del capitalismo. In: Ibid., 2003, p. 39-49, p. 43.
5
NEGRI, Antonio; HARDT, Michael. O trabalho de Dionsio: para a crtica ao Estado ps-moderno. Traduo
de Marcello Lino. Juiz de Fora: UFJF-Pauzulin, 2004, p. 81 e ss.

70

criado um conjunto de instituies internacionais Banco Internacional para a Reconstruo e

Desenvolvimento, Banco Mundial e Fundo Monetrio Internacional. A consequncia disso
tudo, na anlise de Immanuel Wallerstein, foi a posterior consolidao do domnio econmico
e poltico norte-americano.7

As conferncias de Bretton Woods lanaram as sementes do neoliberalismo e da ruptura

da ideologia estatal de promoo dos direitos sociais que pressupe medidas ativas sobre a
economia. As estratgias discutidas em 1944 derrubaram o Welfare State, criaram condies
para os sucessivos golpes militares no Cone Sul (e com eles as ditaduras) e, por fim,
proporcionaram a consolidao do neoliberalismo no final da dcada de 1980.

Sobre as ditaduras, Phyllis Parker esclarece que os interesses norte-americanos no Cone

Sul os levaram a adotar polticas intervencionistas, no sentido de facilitar o desenvolvimento
de um mercado comum latino-americano.8 O que se viu, depois disso, foi a subverso da
ordem democrtica em pases latino-americanos, uma vez que os regimes autocrticos
passaram a ser a melhor alternativa para os interesses imperialistas norte-americanos,
conforme salientam o jurista argentino Atlio Boron9 e o historiador brasileiro Luiz Alberto
Moniz Bandeira.10

No fim dos anos 1980, o alicerce construdo em Bretton Woods atinge o seu pice no
chamado Consenso de Washington, que consistiu numa nova poltica dentro do
neoliberalismo. possvel resumir o neoliberalismo resultante do Consenso de Washington,
na sntese cristalina elaborada por Noam Chomsky, como uma srie de medidas econmicas
destinadas a: eliminao do protecionismo estatal; reduo de gastos pblicos (reformas
previdenciria e administrativa) e ajuste fiscal (reforma tributria); liberalizao do mercado
para empresas estrangeiras e do sistema financeiro (cmbio e juros flutuantes), que resultaram
6

BORON, Atilio. La sociedad civil despus del diluvio neoliberal. In: SADER, Emir; GENTILI, Pablo (Coord.),
op. cit., 2003, p. 71-92, p. 73 e ss.
7
WALLERSTEIN, Immanuel. Mundializao ou era de transio? Uma viso de longo prazo da trajetria do
sistema-mundo. In: CHESNAIS, Franois et al. Uma nova fase do capitalismo? So Paulo: Xam, 2003, p. 7192, p. 74.
8
PARKER, Phyllis R. 1964: o papel dos Estados Unidos no golpe de estado de 31 de maro. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 1977, p. 16-17.
9
BORON, Atlio A. Estado, capitalismo e democracia na Amrica Latina. So Paulo: Paz e Terra, 1994, p.
34.
10
Luiz Alberto Bandeira ressalta que esses golpes representaram mais um fenmeno de poltica internacional
norte-americana do que, propriamente, uma sucesso de fatores internos e especficos de cada pas. BANDEIRA,
Luiz Alberto Moniz. La formacin del imprio americano. Buenos Aires: Norma 2007, p. 192.

71

no ajuste dos preos pelo prprio mercado; controle da inflao; financiamento externo a
pases subdesenvolvidos (endividamento pblico); e privatizao dos servios pblicos.11

Desse modo, evidencia-se que a Reforma do Judicirio pretendeu adaptar o sistema

jurdico brasileiro ao novo cenrio mundial. Ao elevar os tratados internacionais de direitos
humanos ao pice da pirmide normativa (carter de emenda constitucional) e ao submeter o
Estado brasileiro jurisdio do Tribunal Penal Internacional (alm da Corte Internacional de
Justia, o que j vigorava mesmo antes da EC n 45), o legislador concretamente reconfigura a
soberania nacional, muito embora se deva reconhecer que essa mudana esteja mais afeta ao
contexto jurdico do que, propriamente, econmico.

2.2 Nova hierarquia normativa

Expressamente reconhecidos logo no incio da Constituio Federal, os direitos
fundamentais no formam um sistema fechado e autnomo.12 Ao contrrio, a Constituio
possui abertura tanto para contedos metanormativos (valores, princpios, justia material),
quanto para outros estatutos jurdicos (ordem jurdica internacional).13 O rol contido no Ttulo
II meramente exemplificativo, tendo em vista que o 2 do art. 5 confirma a existncia de
um sistema de direitos fundamentais aberto e flexvel.14

Tal dispositivo expe um sistema constitucional aberto de direitos fundamentais que se

correlaciona com outros dispositivos do prprio texto constitucional (direitos e garantias
expressos), com princpios constitucionais implcitos (decorrentes do regime adotado pela
Constituio e dos princpios constitucionais) e com tratados internacionais de direitos
humanos. Esse sistema de direitos fundamentais apresenta uma importante nota de
11

CHOMSKY, Noam. O lucro ou as pessoas? Neoliberalismo e ordem global. Traduo de Pedro Jorgensen
Junior. 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006, p. 21-22.
12
a posio de Hesse, Stern e Canotilho, retratada por Ingo Sarlet. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos
direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 84-87.
13
David Dantas trata da abertura da Constituio tendo como referncia o conceito de Constitucin abierta de
Pablo Lucas Verd. DANTAS, David Diniz. Interpretao constitucional no ps-positivismo: teoria e casos
prticos. 2.ed. So Paulo: Madras, 2005, p. 184.
14
CF/1988. Art. 5. 2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte.

72

fundamentalidade15, caracterizado por um duplo aspecto: um, sob o prisma formal, o outro,
sob o prisma material.

Sob o aspecto formal, possuem carter supralegal (uma vez que esto no pice do
ordenamento jurdico), submetem-se a limites da reforma constitucional (so clusulas
ptreas, a teor do art. 60, 4, IV, CF) e so normas diretamente aplicveis, vinculando
entidades pblicas e privadas (art. 5, 1, CF).

Com relao ao aspecto material, implicam no fato de que a Constituio permite uma
abertura do que se entende por direitos fundamentais atravs do art. 5, 2, CF, ou seja, h
outros direitos decorrentes, outros implcitos e aqueles que so originrios de tratados
internacionais que, embora no faam parte do catlogo, so materialmente constitucionais.

Esta ltima concepo do carter materialmente constitucional dos tratados

internacionais de direitos fundamentais era a prevalecente na doutrina at o advento da EC
n 45, embora a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal fosse pacfica no sentido de se
tratar de norma situada na mesma hierarquia das leis ordinrias. A partir da EC n. 45, de
acordo com o quadro abaixo, os tratados internacionais de direitos humanos que forem
recepcionados, conforme o iter procedimental para aprovao das emendas constitucionais, a
elas se equivalero.

Redao Anterior

Redao Atual

Art. 5. omissis.

Art. 5. omissis.

Sem correspondente.

3. Os tratados e convenes internacionais

sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos
dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais.

A ratificao de um tratado internacional implica o reconhecimento de uma ordem

jurdica internacional pelo direito interno. Surgem, como aponta Celso de Albuquerque Mello,
problemas doutrinrios que consistem em sabermos qual o tipo de relaes que [o direito
15

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007, p. 88 e ss.

73

internacional e o direito interno] mantm entre si.16 A doutrina, dessa forma, se divide quanto
ao dualismo e ao monismo.

Para os adeptos do dualismo, direito interno e direito internacional so dois sistemas

independentes, cada qual tratando seu respectivo mbito de atuao: o direito interno se
preocupa com as relaes intraestatais e o direito externo com as relaes entre os Estados e
os demais protagonistas internacionais.17 Os autores monistas apontam para uma
convergncia harmnica entre o direito internacional e o direito interno, afinal o Direito
constitui um sistema e no pode ser visualizado de forma isolada.18 No entanto, quando
surgem conflitos entre os dois regimes, deve-se optar pela primazia da ordem interna ou da
ordem internacional.

Para a soluo desse problema, surgiram duas correntes dentro do monismo: para uns,
h prevalncia da ordem jurdica internacional (monismo internacionalista); para outros, a
interna (monismo nacionalista). Para os adeptos do monismo internacionalista cujo maior
expoente foi Hans Kelsen o direito internacional hierarquicamente superior, ficando o
direito interno a ele subordinado. De outro lado, o monismo nacionalista se firma na
soberania absoluta do Estado ao pregar o primado do direito interno, o que se justifica por
inexistir uma autoridade supraestatal no mbito internacional, implicando, assim, na liberdade
dos Estados em lidar com suas obrigaes internacionais e decidir sobre os modos de
execuo19. A adoo

do

direito

internacional,

neste

ltimo

caso,

seria

mera

discricionariedade, prendendo-se a um verdadeiro culto Constituio, nas palavras de

Francisco Rezek.20

A opo pelo dualismo ou monismo refletir na corrente qual o intrprete se filiar

16

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2000, p. 109.
17
O dualismo se desdobra em: a) dualismo radical admite-se a incorporao do tratado ao direito interno,
desde que seja por meio de uma lei, sem a qual o tratado no surte efeito; b) dualismo moderado para a
incorporao do tratado basta o rito procedimental complexo (ato do Executivo confirmao do Legislativo
ratificao decreto), que o adotado no Brasil. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Tratados internacionais. 2.
ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 212.
18
De acordo com Canado Trindade, as duas ordens (internacional e nacional) se harmonizam porque apontam
na mesma direo: possuem o propsito comum de proteo da pessoa humana. TRINDADE, Antnio
Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. 2. ed. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2003. v. I, p. 506.
19
MACHADO, Patrcia Ferreira. A Constituio e os tratados internacionais. Rio de Janeiro: Forense, 1999,
p. 44-45.
20
REZEK, J. F. Direito internacional pblico: curso elementar. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 05.

74

quando se deparar com um tratado relativo a direitos humanos: a) tratado internacional com
status de lei ordinria (antiga posio do STF); b) sua natureza constitucional; c) natureza de
emenda constitucional ( 3 do art. 5 da CF/88, introduzido pela EC n 45/2004); d) sua
natureza supralegal (novo posicionamento do STF).

2.2.1 Tratados Internacionais com status de lei ordinria

Em um primeiro momento, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal acompanhou

a vertente doutrinria majoritria, adotando, a partir de 1977, na ocasio do julgamento do RE
80.004-SE, o entendimento segundo o qual todo tratado internacional ratificado e incorporado
ao direito interno possui natureza de lei ordinria.

Este posicionamento foi confirmado, ainda sob a vigncia da nova Constituio, nos
julgamentos do HC 72.131-1-RJ, em 1995, e, definitivamente, da medida cautelar na ADI
1.480-3, em 1997. Diante da relevncia dessas duas decises, interessante a leitura dos
seguintes trechos de suas ementas:
HABEAS CORPUS. ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA. PRISO
CIVIL DO DEVEDOR COMO DEPOSITRIO INFIEL. - Sendo o devedor, na
alienao fiduciria em garantia, depositrio necessrio por fora de disposio legal
que no desfigura essa caracterizao, sua priso civil, em caso de infidelidade, se
enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5, LXVII, da Constituio de
1988. - Nada interfere na questo do depositrio infiel em matria de alienao
fiduciria o disposto no 7 do artigo 7 da Conveno de San Jos da Costa Rica.
Habeas corpus indeferido, cassada a liminar concedida.21
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. [...] PARIDADE
NORMATIVA
ENTRE
ATOS
INTERNACIONAIS
E
NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou
convenes internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno,
situam-se, no sistema jurdico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficcia
e de autoridade em que se posicionam as leis ordinrias, havendo, em conseqncia,
entre estas e os atos de direito internacional pblico, mera relao de paridade
normativa. Precedentes. No sistema jurdico brasileiro, os atos internacionais no
dispem de primazia hierrquica sobre as normas de direito interno. A eventual
precedncia dos tratados ou convenes internacionais sobre as regras
infraconstitucionais de direito interno somente se justificar quando a situao de
antinomia com o ordenamento domstico impuser, para a soluo do conflito, a
aplicao alternativa do critrio cronolgico (lex posterior derogat priori) ou,
quando cabvel, do critrio da especialidade. Precedentes [...].22
21

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 72.172-1-RJ, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 23-11-1995,
Drio de Justia, Braslia, 01ago. 2003.
22
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 1480, Relator Min. Celso de Mello, julgamento em 04set.1997,
Drio de Justia, Braslia, DF, 18maio.2001.

75

A principal razo da tese da paridade entre tratado internacional de direitos humanos e a

lei ordinria est em reconhecer a primazia do direito interno sobre a ordem jurdica
internacional. O fundamento para tal entendimento a soberania absoluta do Estado, embora
isso no implique dizer que os tratados, uma vez ratificados, sejam despidos de
normatividade. Ao contrrio, situam-se no mesmo nvel hierrquico das leis ordinrias. No
entanto, havendo conflito com a Constituio, at mesmo no caso de o tratado prever um
direito fundamental mais abrangente e intenso, a norma prevalecente continuar sendo a do
direito interno (monismo nacionalista).

2.2.2 Natureza de Norma Constitucional dos Tratados Internacionais de Direitos

Humanos
Em que pese a jurisprudncia j pacificada no STF, alguns doutrinadores como, v.g.,
Flvia Piovesan, Canado Trindade e Valrio Mazzuoli insistiam na tese da natureza
constitucional dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos. A tese da
materialidade constitucional desses instrumentos revela, assim, uma posio monista
internacionalista: o que est em jogo a prevalncia da norma internacional de direitos
humanos. Por esse prisma, a soberania nacional deixa de ser considerada absoluta, devendo a
ordem jurdica interna compatibilizar-se com os sistemas internacionais de proteo de
direitos humanos, em especial o interamericano, no caso brasileiro.
Segundo os defensores dessa corrente, chega-se a tal concluso por ter a Constituio de
1988 colocado como fundamento da Repblica a dignidade da pessoa (art. 1, III) e seu
principal objetivo, a construo de uma sociedade justa (art. 3, I). Esses princpios tanto
valem para a ordem jurdica interna quanto para a externa, uma vez que o Estado reger suas
relaes internacionais tendo como guias a cooperao com outros sujeitos internacionais (art.
4, IX) e a prevalncia dos direitos humanos (art. 4, II).23
O objetivo do 2 do art. 5 da CF/1988, na colocao de Ingo Sarlet, consagrar o
princpio da no tipicidade dos direitos fundamentais, cujo escopo no a restrio, e sim a
ampliao e o complemento do catlogo de direitos fundamentais, de forma a integrar a
23

Pedro Dallari, ao analisar o princpio da prevalncia dos direitos humanos e o 2 do art. 5 da CF/88, expe
que o Brasil tem duas preocupaes na efetivao desses direitos: uma no mbito da comunidade internacional,
outra no mbito interno. Prope, ento, uma plena integrao das regras de tais sistemas ordem jurdica de
cada Estado. DALLARI, Pedro. Constituio e relaes exteriores. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 162.

76

ordem constitucional interna com a comunidade internacional.24

Busca-se, conforme destaca Nestor Sags, no uma destruio, mas uma conciliao
das esferas internacional e interna, mediante o uso de uma interpretao sistemtica.25 Por
essa razo, se um tratado conceder a um particular um direito fundamental mais intenso do
que o contemplado na Constituio ou uma norma infraconstitucional, deve prevalecer o
direito do tratado. No mesmo sentido aponta Valrio Mazzuoli, quando defende o primado dos
tratados internacionais de direitos humanos.26

Quando veicular normas de direitos humanos, o direito internacional passa a integrar o

direito interno na mesma hierarquia das demais normas constitucionais que tratem de direitos
fundamentais. O 2 do art. 5 representaria, para os monistas internacionalistas, uma
clusula de abertura, o que significa dizer que a prpria Constituio permite que todo tratado
de direitos humanos ratificado pelo Legislativo ingresse no ordenamento jurdico interno pelo
andar mais alto do sistema jurdico brasileiro.

Considerando-se que a ordem jurdica internacional caracterizada pela coordenao

entre os sujeitos internacionais, o dogma da soberania torna-se inteiramente inadequado ao
plano das relaes internacionais, segundo afirma Canado Trindade.27 Assim, seria possvel
afastar o sistema jurdico internacional de proteo dos direitos humanos sob o argumento de
que a soberania do Estado brasileiro sobreporia a Constituio diante de qualquer outro
diploma normativo.

A soberania dos Estados, para essa corrente, no absoluta, sendo relativizada pelos
direitos humanos, pois, quando um Estado opta por ingressar em um sistema internacional de
proteo dos direitos humanos, ele flexibiliza sua soberania, passando esta a harmonizar-se
24

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007, p. 141.
25
SAGS, Nstor Pedro. La interpretacin judicial de la Constitucin. 2. ed. Buenos Aires: LexisNexis,
2006, p. 211-213.
26
O Brasil, no que diz respeito aos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos, como se
depreende do 2, do art. 5, da sua Carta Magna, adotou o monismo internacionalista apregoado por Hans
Kelsen, posto que a Constituio brasileira contm um preceito por fora do qual o direito internacional dos
direitos humanos deve valer como parte integrante da ordem jurdica interna, com o status de norma
constitucional. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Tratados internacionais. 2. ed. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2004, p. 224.
27
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. O direito internacional em um mundo em transformao. Rio de

77

com a ordem jurdica externa. o que acontece com o Brasil: encontra-se vinculado ao
sistema interamericano de direitos humanos (Comisso Interamericana de Direitos Humanos e
Corte Interamericana de Direitos Humanos) na qualidade de Estado-Membro da Organizao
dos Estados Americanos, ao sistema global (ONU) e, no se poderia deixar de mencionar, ao
Tribunal Penal Internacional (outra inovao da EC n 45).

A defesa do carter absoluto da soberania impede a eficcia plena das normas

contempladoras de direitos humanos na ordem interna. Sob esse prisma, a ordem jurdica
interna estaria sempre sobreposta ao direito internacional e o Estado poderia recusar a
validade dessas normas sob o argumento de que desnaturam o princpio da Supremacia da
Constituio e, de igual modo, da soberania nacional.

Esta foi a interpretao consolidada no julgamento do HC 72.131 pelo STF, cuja tese
prevalecente, conforme visto anteriormente, foi a da prevalncia da soberania estatal e,
consequentemente, da supremacia constitucional. Entretanto, no foi levado em conta pelo
STF que os direitos fundamentais so o fim do Estado e, por esse motivo, devem ser
interpretados pro homini, portanto, acima da legislao infraconstitucional.28

J no caso de conflito entre as normas do tratado e o direito interno, a doutrina que

defende o status constitucional dessas normas d prevalncia quela mais favorvel
dignidade da pessoa humana.29 o que se depreende do conflito entre o art. 7, item 7, do
Pacto de San Jos e o art. 5, LXVII, da CF/88 proibio de priso do depositrio infiel.

No convincente o argumento da Supremacia da Constituio sobre a ordem

internacional, fundada na soberania estatal, uma vez que os direitos humanos, por serem a
finalidade essencial do Estado, se sobrepem ao primado do direito interno. Em que pese a
robusta fundamentao dessa corrente, o Supremo Tribunal Federal com ela no se filiou,
apesar de ter reformulado sua antiga concepo sobre a paridade do tratado internacional com
a legislao ordinria.
Janeiro: Renovar, 2002, p. 1046.
28
SAGS, Nstor Pedro. La interpretacin judicial de la Constitucin. 2. ed. Buenos Aires: LexisNexis,
2006, p. 213.
29
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. O direito internacional em um mundo em transformao. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 653. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos
humanos e o Brasil. 2. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 2000, p. 143.

78

2.2.3 Natureza de Emenda Constitucional

Em meio ao debate quanto ao status dos tratados internacionais de direitos humanos
incorporados ao direito interno, se de carter infraconstitucional ou constitucional, a EC n.
45 acrescentou o 3 ao art. 5 da Constituio, pondo fim discusso sobre a natureza
desses tratados internacionais. A partir do novel texto constitucional, essas normas passaram a
contar, ao mesmo tempo, com um aspecto formal e materialmente constitucional, desde que
aprovadas por meio de procedimento mais dificultoso (aprovao em dois turnos pelas Casas
Legislativas do Congresso Nacional e por trs quinto dos votos de seus membros). Assim,
respeitado este procedimento, estas normas adquirem o carter de emenda constitucional.

Por um lado, conforme o entendimento de Ingo Sarlet, a introduo do 3 ao artigo 5

da Constituio assegura uma hierarquia constitucional aos tratados que tratem de direitos
humanos, pois a incorporao como emenda constitucional impede a supresso e
esvaziamento desses direitos por nova reforma.30 De forma semelhante, Francisco Rezek
tambm considera resolvida a questo em torno da natureza desses tratados: caber ao
Congresso identificar se eventual tratado contempla prescries humanitaristas para, ento,
aprov-lo segundo o rito das emendas constitucionais.31

Por outro lado, a posio doutrinria sobre a materialidade desses atos internacionais j
dispensava qualquer possibilidade de alterao formal na Constituio. Tratava-se de
problema interpretativo solucionvel pelos seguintes fundamentos: a) pela adoo do
princpio pro homini; b) pela rejeio do carter absoluto da soberania; e c) na adoo da
teoria monista internacionalista.

Alm disso, outro importante fator deve ser levado em conta: ainda no se sabe como o
Congresso Nacional ir aplicar o 3 do artigo 5. Se ele efetivamente vier a aprovar todos os
tratados de direitos humanos sob o rito das emendas constitucionais, o problema se resolve
em parte. Ser uma resoluo parcial porque os tratados anteriormente incorporados
continuariam com o status infraconstitucional para os adeptos da corrente nacionalista. Se,
por outras razes, o Congresso no aplicar o novo rito, ento a problemtica ressurge: apesar
30

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007, p. 154.

79

de veicularem direitos humanos, a no adoo do rito das emendas constitucionais retira-lhe o

carter formalmente constitucional.

Percebe-se, desse modo, que a Reforma do Judicirio, neste ponto, foi tautolgica: em
ambas as situaes apresentadas, a problemtica se resolve com a aplicao do art. 5, 2 o
que implica no retorno antiga discusso sobre a interpretao da clusula de abertura.
Como se observa, o acrscimo do 3 ao artigo 5 est longe de resolver a discusso,
como pretende Francisco Rezek. Embora sejam importantes as consideraes de Ingo Sarlet,
deve-se entender, ao contrrio de sua tese, que o novo dispositivo supracitado
inconstitucional porque dificulta a incorporao dos tratados internacionais de direitos
humanos. Assim, por piorar a aplicabilidade de normas veiculadoras de direitos humanos, a
EC n 45 viola o Princpio da Proibio do Retrocesso.
A Proibio do Retrocesso, convm esclarecer, referida por Canotilho apenas em
relao aos direitos sociais. Nas palavras do jurista portugus, o ncleo essencial dos direitos
sociais j efetivado por medidas infraconstitucionais deve ser garantido, sendo
inconstitucionais quaisquer medidas que se traduzam, na prtica, de uma anulao,
revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial.32
Entretanto, ela se amolda perfeitamente matria aqui estudada, como um reforo ao
princpio pro homini, como bem destaca Nestor Sags, ao se referir ao Princpio da
Proibio do Retrocesso ou Princpio de No Regresso: tal princpio impede que o Estado
edite normas futuras que apaguem ou reduzam essencialmente um direito humano j
reconhecido previamente por ele.33 Por essa razo, a incorporao desses tratados dispensaria
uma aprovao legislativa mais rigorosa. E, sendo assim, ntida a inconstitucionalidade
material do 3 do art. 5 da Constituio.
De modo diverso, entretanto, entende o STF. Aps a criao do art. 5, 3, da
Constituio, os tratados internacionais de direitos humanos passaram a adquirir a seguinte
hierarquia:
31

REZEK, J. F. Direito internacional pblico: curso elementar. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 152-153.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 336-337.
33
SAGS, Nstor Pedro. La interpretacin judicial de la Constitucin. 2. ed. Buenos Aires: LexisNexis,
2006, p. 213.
32

80

a) tratados internacionais de direitos humanos incorporados ao direito interno antes

da vigncia da EC 45 natureza de norma supralegal;

b) tratados internacionais de direitos humanos incorporados ao direito interno em

nico turno pelo Congresso Nacional durante a vigncia da EC 45 natureza de
norma supralegal;

c) tratados internacionais de direitos humanos incorporados ao direito interno pelo

quorum qualificado e em dois turnos pelo Congresso Nacional durante a
vigncia da EC 45 natureza de emenda constitucional.

2.2.4 Atual posicionamento do STF: natureza de Norma Supralegal dos tratados

internacionais de direitos humanos incorporados antes da EC n 45
Se a discusso doutrinria e jurisprudencial h muito tempo girava em torno do carter
legal ou constitucional dos tratados de direitos humanos, a inovao da EC n 45 tentou pr
fim a essa questo. Se o Congresso Nacional vai adotar o novo rito nos tratados vindouros,
ainda no se sabe. A par dessa divergncia, surge no mbito jurisprudencial, mais
especificamente dentro do Supremo Tribunal Federal, um novo conceito sobre a natureza
jurdica dessas normas internacionais.

A partir do julgamento do Recurso Extraordinrio n 466.343, o STF firmou o

entendimento quanto ao carter supralegal dos tratados de direitos humanos apreciados pelo
Congresso Nacional sem o rito das emendas constitucionais. Merece destaque trecho do voto
do Ministro Gilmar Mendes, que sinalizou para a mudana de paradigma do STF:

necessrio assumir uma postura jurisdicional mais adequada s realidades

emergentes em mbitos supranacionais, voltadas primordialmente proteo do ser
humano. Como enfatiza Canado Trindade, a tendncia constitucional
contempornea de dispensar um tratamento especial aos tratados internacionais de
direitos humanos , pois, sintomtica de uma escala de valores na qual o ser humano
passa a ocupar posio central. Portanto, diante do inequvoco carter especial dos
tratados internacionais que cuidam da proteo dos direitos humanos, no difcil
entender que a sua internacionalizao no ordenamento jurdico, por meio do
procedimento de ratificao previsto na Constituio, tem o condo de paralisar a
eficcia jurdica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela
conflitante. Nesse sentido, possvel concluir que, diante da supremacia da

81

Constituio sobre os atos normativos internacionais, a previso constitucional da

priso civil do depositrio infiel (art. 5, inciso LXVII) no foi revogada pelo ato de
adeso do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e
Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica
(art. 7, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses
tratados em relao legislao infraconstitucional que disciplina a matria,
includos o art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916 e o Decreto-lei n 911, de 1 de
janeiro de 1969. Tendo em vista o carter supralegal desses diplomas normativos
internacionais, a legislao infraconstitucional posterior que com eles seja
conflitante tambm tem sua eficcia paralisada.34

A partir desse leading case, o STF passou a conceder ordens de habeas corpus nos
casos de priso civil de depositrio infiel, conforme se depreende da jurisprudncia abaixo:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. DEPOSITRIO

INFIEL OU DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE ALIENAO
FIDUCIRIA. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAO DA JURISPRUDNCIA DO
STF (INFORMATIVO/STF 531). CONCESSO DA ORDEM. I - O Plenrio desta
Corte, na sesso de julgamento de 3 de dezembro do corrente ano, ao julgar os REs
349.703 e 466.343, firmou orientao no sentido de que a priso civil por dvida no
Brasil est restrita hiptese de inadimplemento voluntrio e inescusvel de penso
alimentcia. II - Ordem concedida.35
DIREITO PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL DO
DEPOSITRIO INFIEL. PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA.
ALTERAO DE ORIENTAO DA JURISPRUDNCIA DO STF.
CONCESSO DA ORDEM. 1. A matria em julgamento neste habeas corpus
envolve a temtica da (in)admissibilidade da priso civil do depositrio infiel no
ordenamento jurdico brasileiro no perodo posterior ao ingresso do Pacto de So
Jos da Costa Rica no direito nacional. 2. H o carter especial do Pacto
Internacional dos Direitos Civis Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ratificados, sem
reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos
humanos reservado o lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da
Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos
tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicvel
a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao
ato de ratificao. 3. Na atualidade a nica hiptese de priso civil, no Direito
brasileiro, a do devedor de alimentos. O art. 5, 2, da Carta Magna,
expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo
dispositivo no excluem outros decorrentes do regime dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte. O Pacto de So Jos da Costa Rica, entendido como um tratado
internacional em matria de direitos humanos, expressamente, s admite, no seu
bojo, a possibilidade de priso civil do devedor de alimentos e, conseqentemente,
no admite mais a possibilidade de priso civil do depositrio infiel. 4. Habeas
corpus concedido.36

34

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 03 dez. 2008,
Pleno, Dirio de Justia, Braslia, DF, 04 jun. 2009.
35
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 92817, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16 dez.
2008, Dirio de Justia, Braslia, DF, 13 fev. 2009.
36
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 95967, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 11 nov. 2008, Dirio
de Justia, Braslia, DF, 28 nov. 2008.

82

Os tratados internacionais de direitos humanos incorporados anteriormente EC n. 45

teriam o atributo da supralegalidade, decorrendo dessa caracterstica especial no a revogao
da legislao infraconstitucional conflitante com o tratado, mas a paralisao de sua eficcia.
O caso concreto, conforme se observa desses julgamentos, diz respeito priso civil do
depositrio infiel.

Firme neste entendimento, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal aprovou a Proposta

de Smula Vinculante n. 31, que consolida o entendimento segundo o qual a ratificao do
Pacto de San Jos pelo Brasil, em 1992, suspendeu a eficcia do Decreto-lei n 911/69, por
prevalecer a norma protetiva mais intensa do tratado internacional.37

Apesar de o STF no admitir o carter constitucional pregado pela doutrina de Canado

Trindade e Flvia Piovesan, nem ter considerado o 3 do art. 5 da Constituio um
retrocesso, percebe-se um ligeiro progresso da jurisprudncia dessa Corte ao colocar os
tratados

internacionais

de

direitos

humanos

num

degrau

acima

da

legislao

infraconstitucional.

Com isso, o Supremo Tribunal Federal constri uma ponte hermenutica entre o
monismo nacionalista e o monismo internacionalista. Consequentemente, inaugura-se no
direito brasileiro uma nova hierarquia normativa na tentativa de compatibilizar a ordem
interna com a proteo internacional de direitos humanos.38

Assim, no topo da pirmide normativa estaria a Constituio Federal e os tratados

internacionais de direitos humanos incorporados segundo o rito do seu art. 5, 3; abaixo
dela, os tratados internacionais de direitos humanos incorporados pelo Congresso Nacional
em nico turno e pela maioria simples; depois, a legislao ordinria.

37

Proposta de Smula Vinculante n. 31 ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a
modalidade do depsito. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Notcias do STF. Priso civil de depositrio
infiel e progresso de regime em crime hediondo so tema de duas novas smulas vinculantes. 16dez.2009.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo= 117926&caixaBusca=N>.
Acesso em 28dez.2009.
38
GOMES, Luiz Flvio. Estado constitucional de Direito e a nova pirmide normativa. So Paulo: Premier
Mxima, 2008, p. 25-26.

83

Conclui-se, portanto, que a norma infraconstitucional deve guardar compatibilidade

vertical tanto com os tratados de direitos humanos, quanto com a Constituio. Se
incompatveis com a norma internacional, suspende-se sua eficcia, tendo em vista a
especialidade desse tipo de norma jurdica.

2.3 Submisso Jurisdio do Tribunal Penal Internacional

A harmonizao do direito brasileiro com o direito externo no algo totalmente novo
no seio da Constituio de 1988. verdade que a Reforma do Judicirio resultou na criao
de dois novos pargrafos no art. 5 da Constituio: o 3, que inseriu novo rito de
incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos, para que eles tenham real
natureza constitucional; e o 4, que submete o Estado brasileiro jurisdio do Tribunal
Penal Internacional. Veja-se, a propsito, a nova redao constitucional:

Redao Anterior

Redao Atual

Sem correspondente.

Art. 5. omissis.
4. O Brasil se submete jurisdio de
Tribunal Penal Internacional a cuja criao
tenha manifestado adeso.

Ressalta-se que desde a sua redao original, a Constituio contemplava, no art. 4, os

princpios que regem o Estado brasileiro nas suas relaes internacionais, dentre eles a
prevalncia dos direitos humanos (art. 4, II). Alm desses princpios, o art. 7 do ADCT,
igualmente desde 1988, j reforava a compatibilizao do sistema jurdico interno
sistematizao internacional dos direitos humanos, mais especificamente formao de um
Tribunal Internacional dos Direitos Humanos.39

Faz-se necessrio elucidar que, perante o sistema regional americano, o Brasil j era
signatrio da Organizao dos Estados Americanos (OEA) antes mesmo da promulgao da
Constituio de 1988, pois, desde a criao da Conveno Americana sobre Direitos em 1969
(Pacto de San Jos da Costa Rica), o Estado brasileiro j manifestara a inteno de se
submeter Corte Interamericana de Justia, na ocasio instituda.
39

ADCT. Art. 7. O Brasil propugnar pela formao de um Tribunal Internacional dos Direitos Humanos.

84

Ocorre que o Brasil somente efetuou o depsito de ratificao da Conveno em 25 de

setembro de 1998, submetendo-se Corte Interamericana apenas a partir de 8 de novembro de
2002 data da publicao do Decreto n. 4.463, que promulgou a Declarao de
Reconhecimento da Competncia Obrigatria da Corte Interamericana. Diante disso, verificase que o 4 do art. 5 da Constituio est longe de ser uma norma pioneira. Alm da
previso constitucional da recepo de tribunais internacionais sobre direitos humanos (art. 7,
ADCT c/c art. 4, II, CF), o Estado brasileiro j tinha adotado a jurisdio do Tribunal Penal
Internacional quando houve a ratificao do Tratado de Roma com a promulgao do Decreto
n. 4.388/2002.

Sobre a criao do Tribunal Penal Internacional, esclarece-se que ele tem por objetivo
o julgamento de crimes de genocdio, contra a humanidade, de guerra e de agresso. O TPI
somente poder julgar os fatos ocorridos aps a entrada em vigor do Estatuto de Roma.
Quanto tipificao dos crimes e s regras processuais, elas sero objeto de aprovao pela
maioria de dois teros da Assembleia dos Estados-Partes. A doutrina aponta alguns pontos do
Estatuto de Roma que poderiam entrar em conflito com o sistema jurdico interno:40

a) pena de priso perptua: o prprio Estatuto de Roma prescreve, em seu art. 80,
que o seu regime de aplicao no prejudicar a disciplina j prevista na
legislao dos Estados signatrios;

b) entrega de nacionais: no se deve confundi-la com a extradio, que vedada

pelo art. 5, LV, da Constituio. Por meio daquela, o Estado brasileiro se
compromete a entregar o ru a um tribunal internacional, desde que esteja
sujeito sua jurisdio diferentemente do que ocorre com a extradio, que a
entrega do cidado a uma jurisdio estrangeira;

c) crimes imprescritveis: a imprescritibilidade de algumas infraes penais

admitida pelo prprio art. 5, em seus incisos XLII e XLIV, que trata dos crimes
de racismo e dos decorrentes de aes de grupos armados contra a ordem

40

HABER, Lilian Mendes. Submisso jurisdio do tribunal penal internacional. In: VELOSO, Zeno;
SALGADO, Gustavo Vaz (Coord.). Reforma do judicirio comentada. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 11-18, p.
15-18.

85

constitucional e democrtica. A prescrio penal um instituto que garante ao

cidado uma proteo contra eventuais arbitrariedades do Estado, uma vez que a
persecuo penal privativamente estatal. Incluir mais crimes alm do rol
originalmente previsto na Constituio termina por afetar negativamente as
garantias constitucionais dos indivduos, razo pela qual os dispositivos do
Estatuto de Roma que tratam desse ponto merecem uma anlise mais cuidadosa
pelo intrprete.

d) desconsiderao das imunidades e prerrogativas de foro: apesar de

aparentemente conflitante com a Constituio, a desconsiderao das
imunidades e prerrogativas de foro devem ser encaradas como um
desdobramento lgico prprio do regime internacional de proteo dos direitos
humanos: a imunidade constitucionalmente prevista refere-se jurisdio interna
ou estrangeira, mas no jurisdio internacional de proteo dos direitos
humanos.

Verifica-se, desse modo, que o Poder Constituinte Originrio dotou a Constituio de

um esprito de cooperao internacional, prevalecendo na seara internacional os interesses
relativos aos direitos fundamentais sobre a perspectiva neoliberal globalizante, cujo ncleo
legitimador se encontra muito distante da satisfao dos direitos humanos. A incluso do 4
no art. 5 da Constituio, pelo Poder Constituinte Derivado, apenas veio ressalt-lo.

86

3 REFORMA DO PODER JUDICIRIO

A Reforma do Judicirio teve por objetivos: maior celeridade processual, transparncia
nas sesses judiciais e administrativas, maior preparo e lisura dos magistrados, reestruturao
interna destinada a uma redemocratizao. Essas finalidades tm por fundamento tornar o
servio prestado pelos rgos jurisdicionais mais cleres, transparentes e longe de influncias
externas que poderiam afetar o livre convencimento do magistrado. Isso decorre da
independncia do juiz, cujo sentido garantir s partes uma deciso judicial imparcial,
estritamente vinculada ao Direito vigente e apta a realizar a justia.

Na contramo do esprito do Poder Constituinte, o Conselho Nacional de Justia e a

Smula Vinculante, por conferirem poderes em demasia ao Supremo Tribunal Federal , sem
que haja um controle sobre suas novas prerrogativas, apresentam-se como institutos
caractersticos de Estados de Exceo, e no de Estados Democrticos de Direito. Essas
caractersticas sero abordadas no Captulo 4.

Em razo da grande quantidade de inseres no texto constitucional, optou-se por

dividi-las em trs ncleos: modificaes orgnicas (item 3.1), modificaes funcionais (item
3.2) e modificaes processuais (item 3.3) o que ser visto adiante.

3.1 Modificaes Orgnicas

As alteraes da EC n 45 aqui abordadas esto relacionadas organizao da estrutura
do Poder Judicirio. Segue, a seguir, o estudo comparativo entre a redao anterior e a atual,
bem como a anlise jurisprudencial pertinente a cada matria.

87

3.1.1 Conselhos da Justia Federal e da Justia do Trabalho

Foram criados no mbito da Justia Federal e da Justia do Trabalho os respectivos
Conselhos Superiores, que funcionam como rgo central dessas justias. Suas decises
revestem-se de carter vinculante, competindo-lhes a superviso administrativa e
oramentria em primeiro e segundo graus de jurisdio. O primeiro funcionar perante o
Superior Tribunal de Justia, enquanto o segundo perante Tribunal Superior do Trabalho.
oportuna a leitura dos dispositivos constitucionais:

Redao Anterior

Redao Atual

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de
Justia:
Justia:
Pargrafo nico. Funcionar junto ao
Superior Tribunal de Justia o Conselho da
Justia Federal, cabendo-lhe, na forma da lei,
exercer a superviso administrativa e
oramentria da Justia Federal de primeiro
e segundo graus.

Pargrafo nico. Funcionaro junto ao

Superior Tribunal de Justia:

Sem correspondente.

Art. 111-A. omissis.

II - o Conselho da Justia Federal, cabendolhe exercer, na forma da lei, a superviso

administrativa e oramentria da Justia
Federal de primeiro e segundo graus, como
rgo central do sistema e com poderes
correicionais, cujas decises tero carter
vinculante.

2 Funcionaro junto ao Tribunal Superior

do Trabalho:
II - o Conselho Superior da Justia do
Trabalho, cabendo-lhe exercer, na forma da
lei,
a
superviso
administrativa,
oramentria, financeira e patrimonial da
Justia do Trabalho de primeiro e segundo
graus, como rgo central do sistema, cujas
decises tero efeito vinculante.

Desde 1992, o Conselho da Justia Federal j funcionava, por previso expressa da Lei
n. 8.472/92. O que a EC n. 45 inovou foi dot-lo de poder correicional e atribuir efeito
vinculante s suas decises, constitucionalizando-o.

Quanto ao Conselho Superior da Justia do Trabalho, no obstante o art. 111-A, 2, II,

condicionar o seu funcionamento edio de lei ordinria, o art. 6 da EC n. 45 determinou a

88

sua instalao pelo Tribunal Superior do Trabalho dentro do prazo de cento e oitenta dias,
enquanto no promulgada a referida lei. Portanto, at que ela surja, o TST tem o poder de
regulamentar a matria por meio de resoluo.

3.1.2 Justia Itinerante e Cmaras Regionais

As inovaes incorporadas aos arts. 107, 115 e 125 visam a aproximar fisicamente o
Poder Judicirio de seus jurisdicionados, de forma a permitir o acesso justia aos menos
favorecidos e s pessoas que se encontram em localidades distantes da comarca.1 Tais normas
so de eficcia plena e aplicabilidade imediata, no necessitando de lei para surtirem efeitos,
apenas resoluo dos tribunais. A seguir, a transcrio da previso constitucional:

Redao Anterior

Redao Atual

Sem correspondente.

Art. 107. omissis.

2 Os Tribunais Regionais Federais
instalaro a justia itinerante, com a
realizao de audincias e demais funes da
atividade jurisdicional, nos limites territoriais
da respectiva jurisdio, servindo-se de
equipamentos pblicos e comunitrios.
3 Os Tribunais Regionais Federais
podero funcionar descentralizadamente,
constituindo Cmaras regionais, a fim de
assegurar o pleno acesso do jurisdicionado
justia em todas as fases do processo.

Sem correspondente.

Art. 115. omissis.

1 Os Tribunais Regionais do Trabalho
instalaro a justia itinerante, com a
realizao de audincias e demais funes de
atividade jurisdicional, nos limites territoriais
da respectiva jurisdio, servindo-se de
equipamentos pblicos e comunitrios.
2 Os Tribunais Regionais do Trabalho
podero funcionar descentralizadamente,
constituindo Cmaras regionais, a fim de
assegurar o pleno acesso do jurisdicionado
justia em todas as fases do processo.

FIGARO, Andr Domingues. A reforma do Judicirio: emenda constitucional 45. So Paulo: Premier
Mxima, 2005, p. 39 e ss.

89

Sem correspondente.

Art. 125. omissis.

6 O Tribunal de Justia poder funcionar
descentralizadamente,
constituindo
Cmaras regionais, a fim de assegurar o
pleno acesso do jurisdicionado justia em
todas as fases do processo.
7 O Tribunal de Justia instalar a justia
itinerante, com a realizao de audincias e
demais funes da atividade jurisdicional,
nos limites territoriais da respectiva
jurisdio, servindo-se de equipamentos
pblicos e comunitrios.

A EC n. 45 trouxe a obrigatoriedade de instalao da Justia Itinerante por cada

Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional do Trabalho e Tribunal de Justia, nos limites
de sua jurisdio. As novas normas dispem sobre a Justia Itinerante, que pode ser analisada
de acordo com uma dupla perspectiva:

1) Justia Itinerante propriamente dita: deve ser compreendida como a facilitao

do acesso jurisdio, por meio da realizao de audincias ou quaisquer outras
atividades jurisdicionais no primeiro grau de jurisdio. Desse modo, para
realizar os deslocamentos, o Poder Judicirio poder utilizar equipamentos
comunitrios ou de rgos pblicos de quaisquer dos Poderes, tais como prdios
pblicos, veculos e embarcaes, se necessrio;

2) Cmaras Regionais: o acesso jurisdio facilitado no plano recursal. Neste

ponto, a EC n 45 confere discricionariedade aos TRFs, TRTs e TJs para a
descentralizao das suas funes, mediante a instalao dessas Cmaras. Elas
so, na verdade, um complemento Justia Itinerante, pretendendo a Reforma
do Judicirio efetivar o pleno acesso justia em todas as fases do processo,
tanto no primeiro quanto no segundo grau de jurisdio.

Convm esclarecer que, embora a ideia da Justia Itinerante se aproxime da funo dos
Juizados Especiais, com estes no se confundem. O Tribunal poder adotar um modelo de
Juizado Mvel, mas tambm poder deslocar as atividades de uma Vara, por exemplo.

90

Assim, pode-se concluir que a Justia Itinerante de primeiro grau (Justia Itinerante
propriamente dita) obrigatria, enquanto a descentralizao da atividade de segundo grau de
jurisdio (por meio da Cmara Regional) complementar, possuindo os mencionados
Tribunais discricionariedade para tanto.

3.1.3 Composio do rgo Especial dos Tribunais

A EC n. 45, de acordo com o quadro abaixo, modificou a composio e funcionamento

dos rgos Especiais, cuja previso constitucional tem como vetor a agilizao das atividades
dos Tribunais. Tais rgos so criados somente quando o Tribunal apresenta composio
numerria superior a vinte e cinco julgadores e destina-se apreciao de matrias
jurisdicionais e administrativas afetas competncia do Pleno. A regra de composio
mnima no foi alterada, mas s referentes ao provimento das vagas e delegao de
competncia foram modificadas. Confira-se, por ser oportuno, o quadro comparativo da
alterao constitucional:

Redao Anterior

Redao Atual

Art. 93. omissis.

Art. 93. omissis.

XI - nos tribunais com nmero superior a

vinte e cinco julgadores poder ser
constitudo rgo especial, com o mnimo de
onze e o mximo de vinte e cinco membros,
para
o
exerccio
das
atribuies
administrativas
e
jurisdicionais
da
competncia do tribunal pleno;

XI nos tribunais com nmero superior a vinte

e cinco julgadores, poder ser constitudo
rgo especial, com o mnimo de onze e o
mximo de vinte e cinco membros, para o
exerccio das atribuies administrativas e
jurisdicionais delegadas da competncia do
tribunal pleno, provendo-se metade das
vagas por antigidade e a outra metade por
eleio pelo tribunal pleno;

Se antes o rgo Especial era composto apenas pelos desembargadores mais antigos, a
nova regra determina que metade das vagas seja proveniente do critrio da antiguidade e a
outra metade seja preenchida por eleio do Pleno. Alm disso, a delegao das competncias
do Pleno aos rgos Especiais, que antes era automtica, passou a depender de delegao
especfica. Entretanto, a regra do art. 97, CF, no sofreu alterao, de forma que eles
continuam com competncia para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
mas agora necessrio que o Pleno expressamente lhes determine as matrias apreciveis.

91

Os Tribunais, a partir da Resoluo n 16/2006 do Conselho Nacional de Justia, tero

de se adaptar ao novo regramento constitucional. Alm de dispor sobre a impossibilidade de
recusa do encargo ao magistrado eleito, salvo se ocorrer manifestao expressa antes da
eleio, o rgo Especial dever atender ao disposto no art. 94, CF. Para isso, devem reservar
um quinto das vagas a advogados e a representantes do Ministrio Pblico. A regra do quinto
constitucional deve ser observada na composio pelos dois critrios, ou seja, tanto na
antiguidade, quanto na eleio.

3.1.4 Oramento dos Tribunais, do Ministrio Pblico e das Defensorias

Pblicas
Os Tribunais (art. 99, CF/1988), o Ministrio Pblico (art. 127, CF/1988) e as
Defensorias Pblicas (art. 134, CF/1988) receberam tratamento igualitrio no que se refere
proposta oramentria. A chamada autonomia oramentria consiste na possibilidade de
encaminhamento de proposta oramentria ao chefe do Poder Executivo, dentro dos limites
da lei de diretrizes oramentrias. O encaminhamento das propostas, de acordo com os artigos
99, 127 e 134 da Constituio, encontra-se esquematizado logo abaixo:

a) Oramento dos Tribunais: i) No mbito da Unio: encaminhamento ao

Presidente da Repblica pelos Presidentes do STF, do TST, do TSE, do STJ e do
STM, com aprovao dos respectivos Tribunais; ii) No mbito dos Estados,
Distrito Federal e Territrios: encaminhamento ao Governador pelos Presidentes
dos respectivos Tribunais de Justia, com a aprovao dos respectivos Tribunais.

b) Oramento do Ministrio Pblico: i) No mbito do Ministrio Pblico da Unio:

encaminhamento ao Presidente da Repblica pelo Procurador-Geral da
Repblica; ii) No mbito dos Estados, Distrito Federal e Territrios:
Encaminhamento aos respectivos Governadores pelos Procuradores-Gerais de
Justia.

c) Oramento da Defensoria Pblica: i) No mbito da Defensoria Pblica da

Unio: encaminhamento ao Presidente da Repblica pelo Defensor-Geral da

92

Unio;

ii)

No

mbito

dos

Estados,

Distrito

Federal

Territrios:

encaminhamento aos respectivos Governadores pelos Defensores-Gerais.

A proposta formulada deve obedecer a dois critrios:

a) Tempestividade: deve ser apresentada dentro do prazo previsto na lei de

diretrizes oramentrias, sob pena de o Chefe do Executivo levar em
considerao os valores aprovados no ano anterior, ajustados aos limites da lei
oramentria;

b) Limite legal: no poder ser formulada proposta que supere os valores

delimitados pela lei de diretrizes oramentrias, sob pena de o Chefe do
Executivo proceder na adequao das quantias aos limites legais. Depois de
aprovados os oramentos desses rgos, vedada a realizao de despesas ou a
assuno de obrigaes que extrapolem os limites estabelecidos nas respectivas
leis oramentrias, exceto se forem previamente abertos crditos suplementares
ou especiais que as autorizem.

Em suma, pode-se dizer que o Chefe do Executivo dever realizar cortes nas propostas
do Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, o que no acontecia no regime
anterior. Todavia, este dever constitucional imposto aos Chefes do Executivo vinculado to
somente s duas situaes acima descritas intempestividade da apresentao da proposta e
proposta com valores alm dos limites legais.

3.1.5 Extino dos Tribunais de Alada

Por permisso do art. 124, II, da Constituio de 1946, esses tribunais eram de criao
exclusiva da Justia Estadual.2 Em estudo sobre o tema, Ives Gandra Martins Filho destaca
que a previso dos Tribunais de Alada se deu em razo do aumento das apelaes interpostas
2

CF/1946. Art. 124. Os Estados organizaro a sua justia com observncia dos arts. 95 a 97 e tambm dos
seguintes princpios: II podero ser criados tribunais de alada inferior dos Tribunais de Justia.

93

perante os Tribunais de Justia. Com isso, os recursos cveis at determinado valor ou os

criminais referentes a determinadas penas eram de competncia dos Tribunais de Alada.3
A Constituio de 1967 tambm disciplinou a possibilidade de os Tribunais criarem os
Tribunais de Alada, restritos a causas de valores limitados e espcies delimitadas por lei,
estando seus membros submetidos ao prprio Tribunal.4
Por sua vez, a Constituio de 1988, at o advento da EC n. 45, manteve a
possibilidade de criao dos Tribunais de Alada de forma implcita. Embora no os previsse
expressamente na parte que trata da organizao judiciria estadual (art. 125), a antiga
redao do art. 93, III, dispunha sobre o acesso dos magistrados de ltima entrncia ao
Tribunal de Alada.5 Os Tribunais de Alada tinham funo prpria e delimitada pela
legislao estadual, ou seja, a iniciativa de projeto de lei para sua criao era restrita ao Poder
Judicirio Estadual.
Com a extino pelo art. 4 da EC n. 45, seus membros foram incorporados aos
respectivos Tribunais de Justia, porm ficou assegurado o aproveitamento dos antigos
servidores ao Judicirio Estadual.
Para tanto, o referido dispositivo determinou o prazo de cento e oitenta dias para que
cada Tribunal de Justia procedesse tais alteraes e remetesse, ao Legislativo, proposta de
alterao da organizao e diviso judicirias, assim como a disciplina jurdica relativa aos
servidores, pensionistas e inativos. A propsito, veja-se o quadro abaixo:

MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Evoluo histrica da estrutura judiciria brasileira. Revista
Jurdica, Braslia, v. 1, n. 5, 1999. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_05/
evol_historica.htm.>. Acesso em 05 abr. 2009.
4
CF/1967. Art. 136 - Os Estados organizaro a sua Justia, observados os arts. 108 a 112 desta Constituio e
os dispositivos seguintes: 1 - A lei poder criar, mediante proposta do Tribunal de Justia: a) Tribunais
inferiores de segunda instncia, com alada em causas de valor limitado, ou de espcies, ou de umas e outras;
3 - Compete privativamente ao Tribunal de Justia processar e julgar os membros do Tribunal de Alada e os
Juizes de inferior instncia, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia
Eleitoral, quando se tratar de crimes eleitorais.
5
CF/1988. Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princpios: III o acesso aos tribunais de segundo grau far-se- por
antigidade e merecimento, alternadamente, apurados na ltima entrncia ou, onde houver, no Tribunal de
Alada, quando se tratar de promoo para o Tribunal de Justia, de acordo com o inciso II e a classe de
origem. CF/1988. Art. 125. Os Estados organizaro a sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta
Constituio: 1. A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de
organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia.

94

Redao Anterior
Art.93. omissis.
III - o acesso aos tribunais de segundo grau
far-se- por antigidade e merecimento,
alternadamente, apurados na ltima entrncia
ou, onde houver, no Tribunal de Alada,
quando se tratar de promoo para o
Tribunal de Justia, de acordo com o inciso
II e a classe de origem.
Sem correspondente.

Redao Atual
Art.93. omissis.
III - o acesso aos tribunais de segundo grau
far-se- por antigidade e merecimento,
alternadamente, apurados na ltima ou nica
entrncia.

Art. 4 da EC 45. Ficam extintos os tribunais

de Alada, onde houver, passando os seus
membros a integrar os Tribunais de Justia
dos respectivos Estados, respeitadas a
antigidade e classe de origem.
Pargrafo nico. No prazo de cento e oitenta
dias, contado da promulgao desta Emenda,
os Tribunais de Justia, por ato
administrativo, promovero a integrao dos
membros dos tribunais extintos em seus
quadros, fixando-lhes a competncia e
remetendo, em igual prazo, ao Poder
Legislativo, proposta de alterao da
organizao e da diviso judiciria
correspondentes, assegurados os direitos dos
inativos e pensionistas e o aproveitamento
dos servidores no Poder Judicirio estadual.

Dos Estados da federao, apenas cinco possuam Tribunais de Alada: Minas Gerais,
Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, So Paulo e Paran. Entretanto, poca da promulgao
da EC n. 45, somente existiam nos dois ltimos.

3.1.6 Varas Agrrias

A antiga redao do art. 126 permitia aos Tribunais de Justia a designao de juzes
para apreciao de questes agrrias. Todavia, antes mesmo da EC n. 45, j era possvel
observar a existncia de Varas Agrrias, como o caso do Estado do Par, em cuja Lei
Complementar Estadual n. 47/93 havia a previso da criao de dez dessas varas.6 Com a
nova redao do referido dispositivo, a criao das Varas Agrrias mediante proposta de lei
Assembleia Legislativa pelo Tribunal de Justia uma medida que se justifica, apesar de ser
uma matria de ndole processual. Veja-se, abaixo transcrita, a nova normatizao
constitucional:
6

HABER, Lilian Mendes. Instalao das varas especializadas em questes agrrias. In: VELOSO, Zeno;
SALGADO, Gustavo Vaz. Reforma do Judicirio comentada. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 256-260, p. 257.

95

Redao Anterior

Redao Atual

Art. 126. Para dirimir conflitos fundirios, o

Tribunal de Justia designar juzes de
entrncia especial, com competncia
exclusiva para questes agrrias.

Art. 126. Para dirimir conflitos fundirios, o

Tribunal de Justia propor a criao de
varas especializadas, com competncia
exclusiva para questes agrrias.

A constitucionalizao das Varas Agrrias tem como pretenso conjugar os Princpios

da Atividade Econmica relacionados funo social da terra (art. 170, CF) com o
julgamento dos conflitos a eles atinentes (art. 126, CF). Sobre essa realidade, faz-se
necessrio expor algumas consideraes preliminares sobre como tratada a funo social da
propriedade no sistema constitucional brasileiro.

O direito de propriedade no Brasil pertence categoria dos direitos fundamentais,

consistindo em dever do Estado a sua garantia, em obedincia ao art. 5 da Constituio
Federal de 1988. A constitucionalizao desse direito reflete sua essencialidade subsistncia
humana e manuteno da ordem econmica, mas h quem considere um exagero colocar tal
proteo no mesmo plano do direito vida, por considerar que o homem tendente a usar
seus bens egoisticamente.7

Em sentido contrrio, Manoel Gonalves Ferreira Filho situa o direito de propriedade

em posio intermediria entre a liberdade e a segurana, na medida em que torna possvel
ao indivduo realizar o que quer, e o resguarda contra a necessidade e a incerteza do
amanh.8

Com a devida vnia, estas concepes sobre o direito de propriedade no so as mais

pertinentes: por um lado, retirar todo o poder sobre a coisa terminaria desnaturando a proteo
constitucional da propriedade, o que seria inconcebvel; por outro, permitir ao proprietrio
dispor da coisa livre e ilimitadamente importa em retrocesso concepo individualista da
propriedade.9

SILVA, Leandro Ribeiro. Propriedade rural. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 239-240.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 34. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p.
308.
9
A concepo individualista da propriedade teve seu fundamento na Revoluo Francesa, cujo direito de
propriedade concebido como sagrado e fortemente protegido contra eventuais abusos. Ao extinguir os direitos
perptuos dos senhores feudais, a revoluo pretendia proporcionar um carter democrtico propriedade, mas
essa pretenso no se dirigia propriamente aos interesses do povo, mas sim aos interesses polticos burgueses.
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo social. 2. ed.
8

96

A problemtica persiste se o intrprete lanar um olhar isolado ao caput do artigo 5 da

Constituio, pois, ainda que foradamente, poder-se-ia tom-lo como um direito absoluto.
Entretanto, a Constituio no pode ser interpretada textualmente, menos ainda sem uma
sistematizao de suas regras e princpios (implcitos, expressos e decorrentes).

Nesse sentido, o direito de propriedade encontra correspondncia axiolgica com os

demais direitos fundamentais arrolados no referido dispositivo constitucional, tendo em vista
que o seu exerccio deve ser harmonioso com uma funo social, princpio intrnseco
prpria ideia de direito de propriedade. Alis, referido princpio explcito, presente nos
artigos 5, XXIII (funo social comum a todas as propriedades), 170, III (funo social da
propriedade como princpio da ordem econmica),10 182, 1 e 2 (princpio restrito
propriedade urbana)11 e 186 (relativo propriedade rural),12 todos da Constituio Federal de
1988.
O direito de propriedade, como retratado pela Constituio Cidad, revela-se balizado
com o princpio democrtico por no permitir usos extremos da propriedade em prejuzo da
sociedade. De um lado, impede o uso ilimitado e abusivo pelo particular (carter
eminentemente liberal) e evita desapropriaes fortuitas pelo poder pblico em prol do bem
comum (prprias do socialismo); de outro, confere garantias ao exerccio, desde que ele no
seja desvirtuado da sua funo social.
Esta ltima consequncia representa um meio termo no tratamento jurdico da
propriedade pelo Estado: consagra a superao de dois extremos (Estado Liberal e Estado
Social), com vistas concretizao de uma sociedade fraterna (Estado Democrtico de
Direito, fundado na solidariedade/fraternidade).
Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p.146-147. MALUF, Carlos. Limitaes ao direito de propriedade. So
Paulo: Saraiva, 1997, p. 59.
10
CF/1988. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios: III funo social da propriedade.
11
CF/1988. Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo poder pblico municipal, conforme
diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade
e garantir o bem-estar de seus habitantes. 1. O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio
para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de
expanso urbana. 2. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias
fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
12
CF/1988. Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo
critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e
adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III
observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar dos

97

O direito de propriedade deixa de ser enxergado como uma relao entre sujeito e coisa.
Assume importncia o estabelecimento de um conceito que leve em conta a relao jurdica
existente entre um sujeito ativo (o proprietrio) e um sujeito passivo indeterminado (toda a
coletividade), afinal, esse direito oponvel erga omnes. Alm disso, o uso deve ser adequado
funo social.13

O direito de propriedade trata-se, na verdade, de um direito subjetivo fundamental

harmonizvel com a funo social. Por isso, alguns tambm o denominam como um direitodever, ou mesmo propriedade-funo14. Alis, na definio de Eros Roberto Grau e Rosah
Russomano, direito subjetivo e funo so compatveis, uma vez que a ordem constitucional
no elimina o direito de propriedade, mas sim impe uma harmonizao do exerccio concreto
da permisso jurdica com o princpio da funo social.15

Mas o que viria a ser exatamente o significado do termo funo social? Seria um
conceito muito abstrato? Carlos Maluf considera impreciso este termo,16 no entanto, esta
crtica no merece xito, pois, como ensina Canotilho, a vagueza um dos elementos
essenciais de todo princpio jurdico.17 O princpio em tela no dotado de ineficcia. Ao
contrrio, a sua correta interpretao no comporta apreend-lo tal qual mera recomendao
ao legislador,18 mas como um princpio de aplicabilidade imediata, principalmente se se
interpretar sistematicamente o inciso XXIII do art. 5 da Constituio com o seu 1.

de se observar, ainda, que o direito de propriedade comporta uma dupla dimenso: o

direito propriamente dito e o exerccio desse direito. De acordo com Radbruch, a funo
social no incide sobre o direito em si, mas atua como condicionante do uso da coisa pelo
proprietrio a uma finalidade social.19 Complementando esse raciocnio, Eros Grau diferencia
funo privada e funo social da propriedade privada: a primeira reporta-se ao direito de
propriedade em si e estaria relacionado ao sustento do proprietrio ou de sua famlia
proprietrios e dos trabalhadores.
13
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 609.
14
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo social. 2.
ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 213.
15
Ibid., p. 211, 217-218.
16
MALUF, Carlos. Limitaes ao direito de propriedade. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 54.
17
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 1087 e ss.
18
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo, op. cit., 2008, p. 235.
19
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo, op. cit., 2008, p. 200.

98

(chamado de padro qualificador da propriedade) neste caso, o princpio da funo social

no atuaria, muito embora o legislador esteja autorizado a limitar eventuais abusos; j a
funo social incidiria sobre o uso da propriedade que no extrapolasse o padro qualificador
(como, v.g., a especulao ou acumulao sem destinao ao uso a que se volta).20

Diante disso tudo, verifica-se que a funo social da propriedade atua como critrio
orientador a quatro destinatrios:

1) ao proprietrio: tem-se que a Constituio no aboliu o direito propriedade,

nem o direito de propriedade (uso, gozo, fruio, reivindicao), mas a ordem
constitucional brasileira reconhece que o individual no pode fechar os olhos s
necessidades do outro, pois no atual Estado Democrtico de Direito, o princpio
da solidariedade serve de vetor hermenutico atuao no apenas do Estado,
mas tambm do particular. Assim, a funo social incide sobre o exerccio do
direito, que no pode ser abusivo, nem omisso ao ponto de contrastar com as
necessidades da comunidade local. Nessa perspectiva, ela impe uma conduta
negativa ao particular, consistente em no afetar o meio ambiente e em no
abusar da propriedade; mas tambm determina uma positiva, consistente em
harmonizar o exerccio dos seus direitos com o desenvolvimento urbano, por
exemplo. Em suma, pode-se falar que a funo social estabelece um dever de se
harmonizar o interesse particular no uso da propriedade com o princpio de
solidariedade e de tutela do meio ambiente. Contudo, quando aferida no plano
concreto, ela no pode desnaturar o direito fundamental propriedade e suprimir
o interesse individual do proprietrio.

2) ao legislador: orienta a regulamentao legal de limitaes ao direito de

propriedade. No entanto, no mais submetendo a propriedade individual ao mero
interesse pblico, mas sim ao interesse social pautado na solidariedade e
proteo ao meio ambiente, pois quando a Constituio estabelece a
solidariedade como vetor hermenutico, ela est condicionando o legislador a
criar normas adequadas a esse entendimento.

20

Ibid., 2008, p. 226.

99

3) ao Executivo: pode-se afirmar que o uso da propriedade privada no pode ser

objeto de convenincia poltica da administrao pblica, da no se poder falar
que o interesse pblico que orienta as limitaes administrativas. O princpio
da funo social definir como a administrao pblica far uso dos
instrumentos legais ao lidar com conflitos fundirios, desapropriaes ou
intervenes na propriedade.21 Assim, cabe ao Estado promover limitaes a
esse direito, desde que no sejam casusticas, mas sim pautadas no interesse
social, na dimenso traada pelo ideal de solidariedade e jamais na mera
convenincia poltica.22

4) ao Poder Judicirio Estadual: as Varas Agrrias tero competncia para abordar

os conflitos fundirios, entendidos como os decorrentes das relaes entre os
homens em razo da terra, ou seja, afeto ao Direito Agrrio. Tal ramo do direito
pode ser compreendido como o sistema normativo que visa a disciplinar as
relaes do homem com a terra, cujo objeto seriam os fatos jurdicos que
emergem do campo.23

Em que pese o princpio da funo social da propriedade ser bem delineado no plano
normativo, a realidade da vida mostra que a temtica agrria no Brasil permeada por
desigualdades e excluses sociais. Como aponta o estudo de Bendito Ferreira Marques, 24 a
m distribuio das terras resultante do modelo colonial deixou como herana a concentrao
de extensas reas de terras cultivveis nas mos de poucos.
21

Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, entende-se por interveno do Estado na propriedade toda e
qualquer atividade estatal que, amparada em lei, tenha por fim ajust-la aos inmeros fatores exigidos pela
funo social a que est condicionada, cujas modalidades so as seguintes: a) servido administrativa: uso da
propriedade para execuo de obras e servios de interesse coletivo; b) requisio: uso de bens mveis ou
imveis e servios particulares em situao de iminente perigo pblico; c) ocupao temporria: uso
temporrio de imveis como meio de apoio a obras ou servios pblicos; d) limitaes administrativas:
imposio de obrigaes para adequar as propriedades sua funo social; e) tombamento: ato administrativo
que restringe o uso da propriedade em razo da sua importncia cultural. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 687 e ss.
22
A vinculao social da propriedade, que legitima a imposio de restries, no pode ir ao ponto de coloc-la,
nica e exclusivamente, a servio do Estado ou da comunidade. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO,
Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. Saraiva: 2008, p.
440.
23
BORGES, Paulo Tormini. Institutos bsicos do direito agrrio. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 14. BARROS,
Wellington Pacheco. Curso de direito agrrio. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 16.
MIRANDA, Alcir Gurser de. Teoria do direito agrrio. Belm: CEJUP, 1989, p. 39.
24
MARQUES, Benedito Ferreira. Justia agrria, cidadania e incluso social. In: BARROSO, Lucas Abreu;
MIRANDA, Alcir Gursen de; SOARES, Mrio Lcio Quinto (Org.). O direito agrrio na Constituio. 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 101-126, p. 101-104.

100

Somada insuficiente poltica agrria e aos problemas decorrentes de movimentos

sociais em prol de uma reforma agrria, a instituio de Varas Agrrias uma alternativa a
essa problemtica. Uma Justia Agrria, segundo o referido jurista, serve como instrumento
de correo das distores do sistema fundirio brasileiro, tendo-se frente juzes
especializados e com uma viso social da realidade brasileira.25

No que pertinente competncia das Varas Agrrias, so exemplos de objeto de

apreciao as questes referentes a direito de propriedade rural (domnio, posse, usucapio
etc.), registro pblico dos imveis rurais, atividades agrrias (lavoura, pecuria, extrativismo,
explorao florestal) e agronegcio.

3.1.7 Destinao Vinculada das Custas e Emolumentos

De acordo com a nova disciplina constitucional, abaixo transcrita, tanto no mbito

federal, quanto no estadual, tudo o que for arrecadado com custas e emolumentos dever ser
empregado pelo prprio Judicirio no custeio de servios ou atividades diretamente
relacionadas com a prestao jurisdicional:

Redao Anterior

Redao Atual

Art. 98. omissis.

Art. 98. omissis.

Sem correspondente.

2 - As custas e emolumentos sero

destinados exclusivamente ao custeio dos
servios afetos s atividades especficas da
Justia.

No julgamento da ADI 3401, o Supremo Tribunal Federal afastou a incidncia da

norma constitucional supracitada do montante arrecadado a ttulo dos emolumentos
extrajudiciais, no ficando estes vinculados ao Judicirio. Eis o teor da ementa:

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. [...] 2. Resoluo editada pelo

rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo que alterou os
percentuais de destinao de emolumentos relativos aos atos praticados pelos
servios notariais e de registros (Resoluo no 196/2005). 3. Ato administrativo com
carter genrico e abstrato. Possibilidade de controle concentrado de
constitucionalidade. Precedentes. [...] 5. No configurada violao ao art. 98, 2o da
Constituio Federal (com a redao dada pela Emenda Constitucional no 45/2004),
25

Ibid., 2006, p. 101-104.

101

uma vez que o referido dispositivo constitucional inclui tanto as custas e

emolumentos oriundos de atividade notarial e de registro (art. 236, 2o, CF/88),
quanto os emolumentos judiciais propriamente ditos. 6. Caracterizada a violao dos
arts. 167, VI, e 168 da Constituio Federal, pois a norma impugnada autoriza o
remanejamento do Poder Executivo para o Poder Judicirio sem prvia autorizao
legislativa. Inconstitucionalidade formal. 7. Ao direta de inconstitucionalidade
julgada procedente.26

Antes da incluso do 2 ao art. 98 da Constituio, na maioria das vezes os valores

arrecadados iam para o Executivo Estadual ou Federal, e no ao Tribunal arrecadador.27 Com
a EC n. 45, esse equvoco ficou corrigido.

3.1.8 Publicidade das Sesses Administrativas e Judiciais

A mudana no inciso X do art. 93 da Constituio ps fim ao secreto/sigiloso no
Poder Judicirio, eliminando-se definitivamente uma antiga praxe de no se levar ao
conhecimento da sociedade as decises administrativas.28 Com relao s decises judiciais, a
antiga redao do art. 93, IX, j permitia que a lei limitasse a publicidade se o interesse
pblico exigisse.

Estes dois dispositivos, agora harmnicos, contemplam o Princpio da Fundamentao

da Deciso (administrativa e judicial), cuja inobservncia acarreta a nulidade absoluta do
julgamento. A propsito, veja-se o quadro comparativo a seguir:

26

Redao Anterior

Redao Atual

Art. 93. omissis.

Art. 93. omissis.

IX - todos os julgamentos dos rgos do

Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena
de nulidade, podendo a lei, se o interesse
pblico o exigir, limitar a presena, em
determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes;

IX - todos os julgamentos dos rgos do

Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena
de nulidade, podendo a lei limitar a presena,
em determinados atos, s prprias partes e a
seus advogados, ou somente a estes, em
casos nos quais a preservao do direito
intimidade do interessado no sigilo no

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3401, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 26abr.2006, Pleno,
Braslia, DF, Dirio de Justia de 23fev.2007.
27
MASSOUD, Carolina Ormanes. Mudanas no estatuto da magistratura. Destinao das custas e emolumentos.
In: VELOSO, Zeno; SALGADO, Gustavo Vaz (Coord.). Reforma do Judicirio comentada. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 91-92, p. 91.
28
MACHADO, Agapito. A nova reforma do Judicirio: PEC n. 45/2004. Revista CEJ, Braslia, n. 28, p. 64-70,
jan./mar.2005, p. 67.

102

prejudique o interesse pblico informao;

X as decises administrativas dos tribunais
X as decises administrativas dos tribunais
sero motivadas e em sesso pblica, sendo
sero motivadas, sendo as disciplinares
as disciplinares tomadas pelo voto da
tomadas pelo voto da maioria absoluta de
maioria absoluta de seus membros.
seus membros.

Com a EC n. 45, a norma constitucional reformulada prescreve que a lei somente

restringir a publicidade do processo se a preservao do direito intimidade do interessado
no prejudicar o interesse pblico informao. Assim como ocorreu com a nova disciplina
do art. 126, o Poder Constituinte Derivado conferiu sistematicidade entre o direito
fundamental publicidade do processo e o dever de publicidade das decises proferidas pelo
Poder Judicirio.

Quanto ao direito publicidade do processo, ele encontra-se previsto no art. 5, LX, da

CF/1988. De acordo com a sua redao, a lei somente pode restringir a publicidade processual
em casos de defesa da intimidade ou exigncia de interesse social.29 Ele era aplicado somente
aos processos administrativos tramitados fora do Poder Judicirio, pois perante este Poder as
sesses administrativas corriam sob o manto do sigilo. O reformador constituinte, percebendo
que essa permisso constitucional dada ao Poder Judicirio (em no mostrar ao pblico uma
sesso administrativa) era inteiramente inadequada aos anseios democrticos, fez bem ao
corrigir essa discrepncia.

3.1.9 Atividade Jurisdicional Ininterrupta

A partir da EC n. 45, foram vedadas as frias coletivas nos juzos e tribunais e, nos dias
em que no houver expediente forense normal, obrigatria a presena de juzes em planto
permanente. Confira-se a redao do art. 93, XII, da Constituio de 1988:

Redao Anterior
Sem correspondente.

29

Redao Atual
Art. 93. XII - a atividade jurisdicional ser
ininterrupta, sendo vedado frias coletivas
nos juzos e tribunais de segundo grau,
funcionando, nos dias em que no houver
expediente forense normal, juzes em planto
permanente;

CF/1988. Art. 5, LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem.

103

Apesar dessa proibio, os tribunais de todo o pas continuaram a autorizar as frias

coletivas, at que, em agosto de 2005, o Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo n.
3/2005, cujo art. 2 determinava o fim das frias coletivas. Pouco mais de um ano depois,
atendendo a reivindicaes do Colgio Permanente dos Presidentes de Tribunais de Justia,
do Frum Permanente dos Corregedores-Gerais da Justia Federal, da OAB e de diversos
Presidentes de Tribunais Regionais Federais, o CNJ resolveu revogar o referido dispositivo
por meio da Resoluo n. 24/2006. Com isso, restabeleceram-se as frias coletivas dentro do
Judicirio.

Contra esta ltima resoluo, o Procurador-Geral da Repblica, ainda em 2006,

ingressou com a ADI 3823 no STF, em razo da literal ofensa ao texto constitucional.
Imediatamente, a Ministra Relatora apreciou a Medida Cautelar e suspendeu a vigncia da
Resoluo do CNJ at o julgamento do mrito. Tal deciso terminou referendada pelo Pleno
logo em seguida. Sobre essa deciso do STF, de acordo com o voto da Ministra Crmen
Lcia, a nova redao do art. 93, XII, CF contempla o chamado Princpio da
Ininterruptabilidade da Jurisdio o que afasta, consequentemente, a validade de qualquer
norma jurdica que v de encontro a ele:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. [...] 2. Resoluo n. 24, de 24
de outubro de 2006, editada pelo Conselho Nacional de Justia, que revogou o art. 2
da Resoluo n. 3, de 16 de agosto de 2005, fundamento do Ato Regimental n. 5, de
10 de novembro de 2006. 3. Afronta aos arts. 93, inc. XIII, e 103-B da Constituio
da Repblica. 4. Princpio da ininterruptabilidade da jurisdio. 5. As regras legais
que estabeleciam que os magistrados gozariam de frias coletivas perderam seu
fundamento de validade pela promulgao da Emenda Constitucional n. 45/2004. A
nova norma constitucional plasmou paradigma para a matria, contra a qual nada
pode prevalecer. Enquanto vigente a norma constitucional, pelo menos em exame
cautelar, cumpre fazer prevalecer a vedao de frias coletivas de juzes e membros
dos tribunais de segundo grau, suspendendo-se a eficcia de atos que ponham em
risco a efetividade daquela proibio. 6. Suspenso, a partir de agora, da eficcia dos
dispositivos do Ato Regimental n. 5, de 10 de novembro de 2006, do Tribunal de
Justia do Distrito Federal e Territrios, e da Resoluo n. 24, de 24 de outubro de
2006, do Conselho Nacional de Justia, mantendo-se a observncia estrita do
disposto no art. 93, inc. XII, da Constituio da Repblica. 7. Medida cautelar
deferida.30

Logo em seguida a essa deciso, visando a excluir da EC n. 45 o fim do recesso

forense, a Associao Nacional dos Magistrados Estaduais ingressou com a ADI 3843 em
janeiro de 2007. O relator, Ministro Cezar Peluso, entretanto, indeferiu a inicial, sob o
30

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3823-MC, Rel. Min. Crmen Lcia. Julgado em 06 dez. 2006,
Pleno, Dirio de Justia, Braslia, DF, 23 nov. 2007.

104

argumento de que a ANAMAGES, apesar de formalmente ser uma entidade de classe de

mbito nacional, no representa a categoria inteiramente, e sim somente os juzes estaduais.
Assim, por faltar-lhe legitimao ativa para demanda, o pedido foi indeferido. Eis, em sntese,
o teor da deciso:
[...] Invivel a demanda. A associao autora, segundo consta de seu estatuto (arts.
1 e 2), apresenta-se, formalmente, como entidade de classe de mbito nacional,
representativa do corpo de magistrados estaduais. Tal disposio, no entanto, no
suficiente para que se possa dar, sem mais, por sua legitimidade para a propositura
da ao direta de inconstitucionalidade, sob a figura prevista no art. 103, inc. IX, da
Constituio da Repblica. [...] Se o ato normativo impugnado mediante ao direta
de inconstitucionalidade repercute sobre a esfera jurdica de toda uma classe, no
legtimo permitir-se que associao representativa de apenas uma parte dos
membros dessa mesma classe impugne a norma, pela via abstrata da ao direta.
Afinal, eventual procedncia desta produzir efeitos erga omnes (art. 102, 2, da
CF), ou seja, atingir indistintamente todos os sujeitos compreendidos no mbito ou
universo subjetivo de validade da norma declarada inconstitucional. o caso dos
autos. A ANAMAGES representa to-s formalmente, pelo menos o corpo dos
magistrados estaduais, ao passo que a norma aqui impugnada aplicvel a todos os
membros integrantes do Poder Judicirio, independentemente da Justia ou ramo
estrutural a que pertenam. [...] Ante o exposto, indefiro a inicial [...].31

At que o plenrio do STF se manifeste definitivamente sobre o mrito da ADI 3823, o

art. 93, XII, da Constituio continua vlido e a Resoluo CNJ n. 24/2006 segue suspensa,
portanto vedada a paralisao das atividades do Judicirio.

3.1.10 Nova Organizao e Competncia da Justia do Trabalho

As mudanas na Organizao e Competncia so to profundas que requerem uma
abordagem mais detalhada. Elas se dividem em trs grupos:

a) alteraes no Tribunal Superior do Trabalho;

b) alteraes no Tribunal Regional do Trabalho;

c) nova competncia da Justia do Trabalho, com destaque para o aumento da

competncia material (em especial ao que se refere relao de trabalho, dissdios
31

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3843-DF, Relator Ministro Cezar Peluso, deciso monocrtica em
31 mar. 2008, Dirio de Justia, Braslia, DF, 09 abr. 2008.

105

coletivos, greve, conflitos intersindicais e legitimidade do Ministrio Pblico do

Trabalho para ajuizar dissdio coletivo em caso de greve em servios essenciais).

Tambm foi criado, por meio do art. 3 da EC n. 45, no mbito da Justia do Trabalho,
o Fundo de Garantia das Execues Trabalhistas. O FGET tem por finalidade conferir maior
efetividade s execues trabalhistas. De acordo com os Projetos de Lei que tramitam no
Senado (PL 246/2005) e na Cmara (PL 4597/2004 e 6541/2006), os recursos do Fundo
serviro para assegurar, subsidiariamente, os pagamentos dos crditos decorrentes das
sentenas transitadas em julgado da Justia do Trabalho. Suas receitas viro de diversas
fontes, dentre as quais as multas decorrentes de condenaes trabalhistas e administrativas
oriundas da fiscalizao do trabalho, alm daquelas previstas na lei que o disciplinar.

3.1.10.1 Alteraes no TST

A redao inicial da Constituio previa o nmero de vinte e sete juzes no TST,

entretanto, a EC n. 29/99 reduziu para dezessete. A EC n. 45 restabeleceu a composio
originria. A escolha dos juzes (ou ministros) do TST segue a mesma sistemtica anterior,
com pequenos detalhes modificados. A novidade que os nomes indicados pelo Tribunal
Superior do Trabalho, pelo Ministrio Pblico do Trabalho e pelo Conselho Federal da OAB
devem ser aprovados pela maioria absoluta do Senado. Na redao anterior, a aprovao se
dava pela maioria simples. Anteriormente, o texto constitucional determinava um nmero fixo
de acordo com a procedncia do nomeado: onze juzes de carreira dos Tribunais Regionais do
Trabalho, trs advogados e trs representantes do Ministrio Pblico do Trabalho. Assim, o
TST enviaria ao Senado os nomes em listas trplices. Observe-se, assim, a tabela abaixo:

Redao Anterior

Redao Atual

Art. 111. 1. O Tribunal Superior do

Trabalho
compor-se-
de
dezessete
Ministros, togados e vitalcios, escolhidos
dentre brasileiros com mais de trinta e cinco
e menos de sessenta e cinco anos, nomeados
pelo Presidente da Repblica, aps
aprovao pelo Senado Federal, dos quais
onze escolhidos dentre juizes dos Tribunais
Regionais do Trabalho, integrantes da
carreira da magistratura trabalhista, trs
dentre advogados e trs dentre membros do
Ministrio Pblico do Trabalho.

Art. 111-A. O Tribunal Superior do Trabalho

compor-se- de vinte e sete Ministros,
escolhidos dentre brasileiros com mais de
trinta e cinco e menos de sessenta e cinco
anos, nomeados pelo Presidente da
Repblica aps aprovao pela maioria
absoluta do Senado Federal, sendo:

106

I - um quinto dentre advogados com mais de

dez anos de efetiva atividade profissional e
membros do Ministrio Pblico do Trabalho
com mais de dez anos de efetivo exerccio,
observado o disposto no art. 94;
II - os demais dentre juzes dos Tribunais
Regionais do Trabalho, oriundos da
magistratura da carreira, indicados pelo
prprio Tribunal Superior.
2. O Tribunal encaminhar ao Presidente 1. A lei dispor sobre a competncia do
da Repblica listas trplices, observando-se, Tribunal Superior do Trabalho.
quanto s vagas destinadas aos advogados e
aos membros do Ministrio Pblico, o
disposto no art. 94; as listas trplices para o
provimento de cargos destinados aos juzes
da magistratura trabalhista de carreira
devero ser elaboradas pelos Ministros
togados e vitalcios.
3. A lei dispor sobre a competncia do
Tribunal Superior do Trabalho.

O art. 111-A da Constituio, aps a redao dada pela EC n. 45, silenciou a respeito
de como seria o procedimento de escolha dos Ministros do TST. A soluo ficou por conta do
prprio TST que, por meio da Resoluo n. 1.295/2008, regulamentou a matria. O processo
de escolha dos juzes do TST j foi analisado no Captulo 1 (item 1.4.1.4.4), ocasio em que
foram explicitados os dois procedimentos para a investidura do cargo de Ministro do TST.32

3.1.10.2 Alteraes nos TRTs

Antes da EC n. 45, a Constituio determinava a obrigatoriedade de pelo menos um

Tribunal Regional do Trabalho em cada Estado da federao, prescrio essa que foi excluda
da atual redao. De outro lado, manteve o deslocamento da jurisdio trabalhista aos juzes
de direito quando na localidade no houver Vara do Trabalho, mas expressamente determinou
que os recursos sejam remetidos ao respectivo TRT. A redao anterior do art. 115 no
32

Vagas de juzes de carreira: destina-se ao preenchimento da vaga destinada aos Juzes do Trabalho de carreira,
que no ter mais um nmero fixo. Nessa hiptese, o Presidente do TST convocar o Pleno para escolher os
nomes. Ser formada uma lista trplice a ser encaminhada Secretaria da Reforma do Judicirio. Os nomes so
levados ao Presidente da Repblica, que far sua escolha e remeter Mensagem Presidencial ao Senado Federal
para que o candidato seja sabatinado, devendo ser aprovado por maioria absoluta; Vagas do Quinto
Constitucional: outro procedimento refere-se indicao dos representantes das outras duas instituies que,
com a EC 45, passaram a representar, cada uma, 1/5 (um quinto) do total de membros do Tribunal. Neste caso, o
Presidente do TST dar cincia ao MPT ou OAB, para que elabore uma lista sxtupla. De posse da lista, o

107

delimitava o nmero de juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho. Veja-se, a propsito, a

tabela comparativa da reforma:

Redao Anterior

Redao Atual

Art. 112. Haver pelo menos um Tribunal

Regional do Trabalho em cada Estado e no
Distrito Federal, e a lei instituir as Varas do
Trabalho, podendo, nas comarcas onde no
forem institudas, atribuir sua jurisdio aos
juzes de direito.

Art. 112. A lei criar varas da Justia do

Trabalho, podendo, nas comarcas no
abrangidas por sua jurisdio, atribu-la aos
juzes de direito, com recurso para o
respectivo Tribunal Regional do Trabalho.

Art. 115. Os Tribunais Regionais do

Trabalho compem-se de, no mnimo, sete
juzes, recrutados, quando possvel, na
respectiva regio, e nomeados pelo
Presidente da Repblica dentre brasileiros
com mais de trinta e menos de sessenta e
dos cinco anos, sendo:

Art. 115. Os Tribunais Regionais do

Trabalho sero compostos de juzes
nomeados pelo Presidente da Repblica,
observada a proporcionalidade estabelecida
no 2 do art. 111.
Pargrafo nico. Os magistrados
Tribunais Regionais do Trabalho sero:

I - um quinto dentre advogados com mais de

I - juzes do trabalho, escolhidos por dez anos de efetiva atividade profissional e
promoo, alternadamente, por antigidade e membros do Ministrio Pblico do Trabalho
com mais de dez anos de efetivo exerccio,
merecimento;
observado o disposto no art. 94;
II - advogados e membros do Ministrio
Pblico do Trabalho, obedecido o disposto II - os demais, mediante promoo de juzes
do trabalho por antigidade e merecimento,
no art. 94;
alternadamente.
Sem correspondente.

1 Os Tribunais Regionais do Trabalho

instalaro a justia itinerante, com a
realizao de audincias e demais funes de
atividade jurisdicional, nos limites territoriais
da respectiva jurisdio, servindo-se de
equipamentos pblicos e comunitrios.
2 Os Tribunais Regionais do Trabalho
podero funcionar descentralizadamente,
constituindo Cmaras regionais, a fim de
assegurar o pleno acesso do jurisdicionado
justia em todas as fases do processo.

Com a nova redao, h previso expressa para uma composio mnima de sete juzes.
Alm disso, instituiu limites de idade: mnimo de trinta e mximo de sessenta e cinco anos.
Todavia, de forma diferente do que ocorre no TST, a nomeao dos juzes do TRT no
contempla a participao do Senado.

Tribunal escolher apenas trs, encaminhando lista trplice ao Presidente para que escolha um nome e encaminhe
Mensagem ao Senado, para que o candidato seja sabatinado.

108

Cada TRT elabora uma listra trplice que ser enviada ao TST, para que este a
encaminhe ao Presidente da Repblica, a quem caber a nomeao. Um quinto da composio
ser proveniente da advocacia e do Ministrio Pblico do Trabalho.

Caber, portanto, ao Presidente do TRT oficiar as referidas instituies para que

remetam suas listas sxtuplas, remanescendo ao Pleno a atribuio de escolher trs indicados
e remeter a lista trplice Secretaria de Reforma do Judicirio. Ela far exame do processo e o
encaminhar ao Ministro da Justia, que, por meio de Exposio de Motivos, enviar a lista
ao Presidente da Repblica para escolha e nomeao do candidato, com posterior publicao
de Decreto no Dirio Oficial da Unio.33

Quanto aos magistrados de carreira, sero escolhidos preferencialmente na respectiva

regio do Tribunal, por meio de promoo, observados os critrios de antiguidade e
merecimento, alternadamente. Nestes casos, o TRT encaminha o nome do Juiz do Trabalho
mais antigo, no caso de promoo por antiguidade, ou a lista trplice, na promoo por
merecimento, Secretaria de Reforma do Judicirio. Ao final, o Presidente escolhe um nome
e posteriormente ocorrer a publicao do Decreto de nomeao do candidato escolhido. 34

3.1.10.3 Nova Competncia da Justia do Trabalho

Foi dito no incio deste trabalho que a funo jurisdicional nica, no comporta
divises e atribuda determinadamente a todos os rgos do Poder Judicirio. Mas, ao se
levar em considerao a extenso do territrio, a diversidade de processos e a natureza das
demandas, o Poder Judicirio foi organizado em diversos rgos as chamadas Justias
para executarem uma parcela da jurisdio.

Por conta da distribuio das atividades jurisdicionais entre os diversos rgos

judicirios, surge a competncia, que significa o dever-poder que uma Justia ter para
33

Arts. 84, inciso XVI; 94, pargrafo nico; 111, inciso II; 115, incisos I e II, da Constituio Federal, e
Resoluo n 6 do Conselho Nacional de Justia.
34
Arts. 84, inciso XVI; 94, pargrafo nico; 111, inciso II; 115, incisos I e II, da Constituio Federal, e
Resoluo n 6 do Conselho Nacional de Justia.

109

executar a parcela de jurisdio, de acordo com a diviso estabelecida.35 Da a clssica

afirmativa de Liebman, segundo o qual a competncia a quantidade ou medida de jurisdio.

No estudo da competncia no processo do trabalho, a doutrina costuma dividi-la, de

forma esquemtica, em razo do lugar, da funo, da matria e das pessoas.36 Como ser
analisado a seguir, apenas os dois ltimos sofreram alteraes com a EC n. 45.

3.1.10.3.1 Competncia Territorial

A competncia ratione loci determinada de acordo com a base geogrfica onde atua o
rgo jurisdicional. A Justia do Trabalho exercida pelo Tribunal Superior do Trabalho,
pelo Tribunal Regional do Trabalho e pelas Varas do Trabalho. O TST possui competncia
em todo territrio nacional, o Tribunal Regional do Trabalho na respectiva regio e a Vara do
Trabalho no espao territorial definido pela lei que criou o respectivo TRT (geralmente
abrangido por um Municpio ou regio metropolitana). Neste ltimo caso, o art. 651 da CLT
dispe que a competncia ser da Vara do Trabalho onde o servio foi prestado.37

Embora a CLT se refira competncia das Juntas de Conciliao e Julgamento, elas

foram extintas pela EC n. 24/99. A competncia recai, por essa razo, nos Juzes das Varas
do Trabalho, em conformidade com o art. 111 da Constituio.38

3.1.10.3.2 Competncia Funcional

A competncia funcional trata da funo desempenhada pelos rgos da jurisdio

trabalhista. O texto constitucional no foi alterado, ressalvado o disposto no art. 112, que
manteve o deslocamento da jurisdio trabalhista de primeiro grau Justia Estadual
35

ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria geral do processo. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 148.
MARTINS, Srgio Pinto. Direito processual do trabalho. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2006. GIGLIO, Wagner;
D. CORRA, Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. LEITE,
Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. So Paulo: LTr, 2008.
37
CLT. Art. 651. A competncia das Juntas de Conciliao e Julgamento determinada pela localidade onde o
empregado, reclamante ou reclamado, prestar servios ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro
local ou no estrangeiro.
38
CF/1988. Art. 111. So rgos da Justia do Trabalho: I - o Tribunal Superior do Trabalho; II - os Tribunais
Regionais do Trabalho; III - Juzes do Trabalho.
36

110

transfere jurisdio trabalhista aos juzes de direito quando na localidade no houver Vara do
Trabalho e condicionou a remessa recursal ao TRT.

3.1.10.3.3 Competncia Material

A competncia material diz respeito aos tipos de questes que so apreciadas por
determinado rgo jurisdicional, a depender da natureza das relaes jurdicas deduzidas em
juzo.39 A EC n. 45 trouxe profunda modificao neste critrio, ampliando o leque de
situaes sujeitas jurisdio trabalhista. Anteriormente, a Constituio preocupava-se com a
relao de emprego; agora, com a relao de trabalho. Vrias foram as mudanas na
competncia material, que passam a ser analisadas nos tpicos a seguir.

a) Aes Oriundas e Decorrentes da Relao de Trabalho

Os incisos I e IX do art. 114 so resultados de uma m tcnica legislativa. A PEC
96/1992 trazia na redao original do inciso I a expresso relao de emprego.

Na sua tramitao, a Cmara aprovou o Destaque n. 116, substituindo-a por relao de

trabalho. No Senado, a Emenda n. 136 restabelecia a expresso original, porm no foi
votada. Por isso, parece redundante a redao dos dois incisos. O entendimento da matria
exige a transcrio da nova normatizao:

39

Redao Anterior

Redao Atual

Art. 114. Compete Justia do Trabalho

conciliar e julgar os dissdios individuais e
coletivos
entre
trabalhadores
e
empregadores, abrangidos os entes de direito
pblico externo e da administrao pblica
direta e indireta dos Municpios, do Distrito
Federal, dos Estados e da Unio, e, na forma
da lei, outras controvrsias decorrentes da
relao de trabalho, bem como os litgios que
tenham origem no cumprimento de suas
prprias sentenas, inclusive coletivas.

Art. 114. Compete Justia do Trabalho

processar e julgar:
I - as aes oriundas da relao de trabalho,
abrangidos os entes de direito pblico
externo e a administrao pblica direta e
indireta da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios;
IX - outras controvrsias decorrentes da
relao de trabalho, na forma da lei.

MARTINS, Srgio Pinto. Direito processual do trabalho. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 102. LEITE,
Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. So Paulo: LTr, 2008, p. 190.

111

Os dois dispositivos so contraditrios, exceto se for empregada uma interpretao

sistemtica: o inciso I trata da relao de emprego, ao passo que o inciso IX trata
exclusivamente da relao de trabalho. Tambm aponta para esta interpretao Srgio Pinto
Martins:40
A vontade do legislador ao fazer referencia inicialmente a relao de emprego no
pode ser levada em considerao. Com a mudana da redao para relao de
trabalho, no se pode dizer que o inciso trata apenas de relao de emprego, pois a
relao de trabalho engloba a relao de emprego. [...] A repetio no inciso IX do
art. 114 da Constituio da expresso relao de trabalho pode parecer redundante,
mas precisa ser interpretada. Cabe ao intrprete buscar a interpretao que venha a
compatibilizar os incisos I e IX do art. 114 da Lei Maior. [...] O inciso IX do art. 114
da Constituio no auto-aplicvel. Necessita de lei ordinria para explicitar quais
so as outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, alm das j descritas
nos incisos I a VIII do mesmo artigo.

No mesmo sentido, Carlos Henrique Bezerra Leite entende que o inciso I trataria da
competncia material original, ou seja, da competncia da Justia do Trabalho para apreciar
as lides que decorrem da relao de emprego. J o inciso IX seria a chamada competncia
material derivada, uma vez que caberia ao legislador definir quais controvrsias decorrentes
da relao de trabalho seriam submetidas Justia do Trabalho:
Podemos dizer que toda relao de emprego uma relao de trabalho, mas nem
toda relao de trabalho uma relao de emprego. A relao de emprego, portanto,
aquela que surge de um contrato de trabalho, que um negcio jurdico
estabelecido entre empregado e empregador. As suas caractersticas bsicas so: a
subordinao jurdica do trabalhador ao poder de comando do empregador, a noeventualidade na prestao do servio, a remunerao pelos servios prestados e a
pessoalidade do trabalhador sempre pessoa fsica na prestao do servio (CLT,
arts. 2 e 3). J a relao de trabalho a que diz respeito a qualquer trabalho
prestado, com ou sem vnculo empregatcio, por pessoa fsica a um tomador do seu
servio. So espcies de relao de trabalho as decorrentes do trabalho: autnomo,
subordinado, eventual, estatutrio, cooperativo, avulso, etc.41

A relao de trabalho uma relao jurdica que decorre de um contrato entre uma
pessoa fsica e outra pessoa (fsica ou jurdica) chamada tomadora do servio. O que a EC n.
45 buscou proteger foi o prestador de servio que se apresente como dependente de
determinada atividade, em ntida posio de inferioridade contratual. Como bem destaca
Antonio Carlos Paula de Oliveira,42 essas relaes apresentam um trao comum: a alienao
40

MARTINS, Srgio Pinto, op. cit., 2006, p. 104-105.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. So Paulo: LTr, 2008, p.
192 e ss.
42
OLIVEIRA, Antonio Carlos Paula de. A nova competncia da justia do trabalho: relao de trabalho x relao
de consumo. In: DIDIER JUNIOR, Fredie; BRITO, Edvaldo; BAHIA, Saulo Jos Casali. Reforma do
Judicirio. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 57-64, p. 62.
41

112

da fora pessoal de trabalho e a debilidade contratual do trabalhador em face daquele que

explora sua atividade. Por isso mesmo, conclui o mencionado doutrinador, a relao de
trabalho no subordinada dispensa regramento pelo direito civil, uma vez que no h condio
de igualdade entre os contratantes.

Em relao s causas que envolvam a administrao pblica, o STF deu interpretao

conforme nova redao do art. 114, I, da Constituio, retirando da competncia da Justia
do Trabalho as relaes de natureza estatutria ou jurdico-administrativa, remanescendo a
competncia da Justia Comum Estadual ou Federal:
INCONSTITUCIONALIDADE. AO DIRETA. COMPETMCIA. JUSTIA
DO TRABALHO. INCOMPETNCIA RECONHECIDA. Causas entre o Poder
Pblico e seus servidores estatutrios. Aes que no se reputam oriundas de relao
de trabalho. Conceito estrito desta relao. Feitos da competncia da Justia
Comum. Interpretao do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004.
Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretao. O disposto no art.
114, I, da Constituio da Repblica, no abrange as causas instauradas entre o
Poder Pblico e servidor que lhe seja vinculado por relao jurdico-estatutria.43

Tambm fogem competncia material da Justia do Trabalho, segundo o STF, as

demandas que envolvam as contrataes temporrias para suprir os servios pblicos, as
relacionadas a cargos em comisso e o julgamento que envolva reintegrao de servidores
pblicos decorrente de anistia poltica. A seguir, os respectivos julgados:
CONSTITUCIONAL. RECLAMAO. AO CIVIL PBLICA. SERVIDORES
PBLICOS. REGIME TEMPORRIO. JUSTIA DO TRABALHO.
INCOMPETNCIA. 1. No julgamento da ADI n 3.395/DF-MC, este Supremo
Tribunal suspendeu toda e qualquer interpretao do inciso I do artigo 114 da
Constituio Federal (na redao da EC n 45/04) que inserisse, na competncia da
Justia do Trabalho, a apreciao de causas instauradas entre o Poder Pblico e seus
servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter
jurdico-administrativo. 2. As contrataes temporrias para suprir os servios
pblicos esto no mbito de relao jurdico-administrativa, sendo competente para
dirimir os conflitos a Justia comum e no a Justia especializada. 3. Reclamao
julgada procedente.44

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAO. DEFINIO DO ALCANCE

MATERIAL DA DECISO LIMINAR PROFERIDA NA ADI-MC n 3.395/DF. 2.
O disposto no art. 114, I, da Constituio da Repblica, no abrange as causas
43

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3395-MC, Relator Ministro Cezar Peluso. Julgamento da liminar
em 05 abr. 2006, Pleno, Dirio de Justia, Braslia, DF, 10 nov. 2006.
44
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 4.872, Relator para o acrdo Ministro Menezes Direito. Julgado em
21 ago. 2008, Pleno, Dirio de Justia, Braslia, DF, 7 nov. 2008. Outros julgados: Rcl 4.762, DJ de 23 mar.
2007; Rcl 5.381, DJ de 08 ago. 2008.

113

instauradas entre o Poder Pblico e servidor que lhe seja vinculado por relao
jurdico-estatutria, entendida esta como a relao de cunho jurdico-administrativo
originada de investidura em cargo efetivo ou em cargo em comisso. Tais premissas
so suficientes para que este Supremo Tribunal Federal, em sede de reclamao,
verifique se determinado ato judicial confirmador da competncia da Justia do
Trabalho afronta sua deciso cautelar proferida na ADI 3.395/DF. 3. A investidura
do servidor em cargo em comisso define esse carter jurdico-administrativo da
relao de trabalho. 4. No compete ao Supremo Tribunal Federal, no mbito
estreito de cognio prprio da reclamao constitucional, analisar a regularidade
constitucional e legal das investiduras em cargos efetivos ou comissionados ou das
contrataes temporrias realizadas pelo Poder Pblico. 5. Agravo regimental
desprovido, unanimidade, nos termos do voto do Relator.45

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. SERVIDOR

PBLICO. ANISTIA. REINTEGRAO. COMPETNCIA DA JUSTIA
COMUM. ARTIGO 8, 5, DO ADCT. RESSARCIMENTO DE TODOS OS
SALRIOS E VANTAGENS DEVIDOS A PARTIR DA PROMULGAO DA
CONSTITUIO DE 1988. PRECEDENTES. 1. A Justia comum competente
para julgar a reintegrao de servidor pblico, mesmo que tenha sido regido pela
Consolidao de Leis do Trabalho [CLT], demitido antes do advento do Regime
Jurdico nico. 2. Este Supremo Tribunal Federal reconheceu serem devidas aos
servidores demitidos e posteriormente anistiados, nos termos do artigo 8, 5, do
ADCT, o recebimento de todos os salrios e vantagens pecunirias a partir da
promulgao da Constituio de 1988. Agravo regimental a que se nega
provimento.46

O STF tem reafirmado o enunciado de sua Smula 736, segundo a qual competente a
Justia do Trabalho para julgar as aes que tenham como causa de pedir o descumprimento
de normas trabalhistas relativas segurana, higiene e sade dos trabalhadores, cabendo nessa
hiptese a propositura de Ao Civil Pblica pelo Ministrio Pblico do Trabalho. O julgado
segue abaixo:
CONSTITUCIONAL. RECLAMAO. ADI 3.395-MC. AO CIVIL PBLICA
PROPOSTA NA JUSTIA DO TRABALHO, PARA IMPOR AO PODER
PBLICO PIAUIENSE A OBSERVNCIA DAS NORMAS DE SADE,
HIGIENE E SEGURANA DO TRABALHO NO MBITO DO INSTITUTO
MDICO LEGAL. IMPROCEDNCIA. 1. Alegao de desrespeito ao decidido na
ADI 3.395-MC no verificada, porquanto a ao civil pblica em foco tem por
objeto exigir o cumprimento, pelo Poder Pblico piauiense, das normas trabalhistas
relativas higiene, segurana e sade dos trabalhadores. 2. Reclamao
improcedente. Prejudicado o agravo regimental interposto.47

45

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 4.785-MC-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 17
dez. 2007, Pleno, Dirio de Justia, Braslia, DF, 14 mar. 2008.
46
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 507.153-AgR. Relator Ministro Eros Grau. Julgado em 03 jun. 2008,
Pleno, Dirio de Justia, Braslia, DF, 20 jun. 2008.
47
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 3.303. Relator Ministro Carlos Britto. Julgado em 19 nov. 2007,
Pleno, Dirio de Justia, Braslia, DF, 16 maio. 2008.

114

Ainda de acordo com o STF, a Justia do Trabalho tem competncia para apreciar
litgios contra entidades de previdncia privada e relativos complementao de
aposentadoria, penso ou de outros benefcios previdencirios, desde que a controvrsia
jurdica resulte de obrigao oriunda de contrato de trabalho. Observe-se a deciso ementada:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDNCIA
PRIVADA. COMPETNCIA. COISA JULGADA FORMAL. MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA CONSTITUIO DO
BRASIL. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINRIO. 1.
Controvrsia decidida luz de norma infraconstitucional. Ofensa indireta
Constituio do Brasil. 2. As alegaes de desrespeito aos postulados da legalidade,
do devido processo legal, da motivao dos atos decisrios, do contraditrio, dos
limites da coisa julgada e da prestao jurisdicional, se dependentes de reexame
prvio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situaes de violao
meramente reflexa do texto da Constituio. 3. A Justia Comum competente para
processar e julgar controvrsia relativa complementao de aposentadoria paga por
entidade de previdncia privada que no decorra do contrato de trabalho. Agravo
regimental a que se nega provimento.48

Dessa maneira, verifica-se que a EC n. 45 em nada afetou o entendimento em torno das

lides relacionadas s relaes de emprego. Ela ampliou, na verdade, a competncia material
da Justia do Trabalho para apreciar as aes oriundas da relao de trabalho. Alm da
relao de emprego, a relao de trabalho passa a ser objeto da jurisdio trabalhista,
excetuando-se as relaes jurdico-administrativas e as decorrentes de anistia poltica.

b) Dissdios Coletivos e Aes que envolvam o Direito de Greve

O estudo do direito do trabalho se apoia em dois segmentos: o individual, que cuida da
regulao do contrato de trabalho; e o coletivo, que trata das relaes entre organizaes
coletivas de empregados e empregadores. Este ltimo tem por objetivo a soluo dos conflitos
coletivos no mbito laboral, que podem ser de natureza jurdica (divergncia na aplicao e
interpretao do direito) ou econmica (divergncia sobre as condies que envolvem o
ambiente laborativo).49 Os conflitos coletivos so levados Justia do Trabalho por meio do
dissdio coletivo, ou seja, a ao judicial coletiva em que no h pessoas individualmente
consideradas, mas sim grupos ou categorias econmicas ou profissionais cuja finalidade a
criao ou interpretao de normas relacionadas a essas categorias.

48

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 730.361-AgR. Relator Ministro Eros Grau. Julgado em 17 mar. 2009,
2 Turma, Dirio de Justia, Braslia, DF, 17 abr. 2009.
49
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. So Paulo: LTr, 2006, p. 1277 e 1298.

115

A Constituio traz duas situaes em que os dissdios podem ser ajuizados: quando
frustrada a negociao coletiva (art. 114, 2) e quando houver greve em atividade essencial
que ponha em risco o interesse pblico (art. 114, 3), conforme se depreende da leitura dos
dispositivos constitucionais:

Redao Anterior

Redao Atual

Art. 114. omissis:

Art. 114. omissis:

2. Recusando-se qualquer das partes

negociao ou arbitragem, facultado aos
respectivos sindicatos ajuizar dissdio
coletivo, podendo a Justia do Trabalho
estabelecer normas e condies, respeitadas
as disposies convencionais e legais
mnimas de proteo ao trabalho.

II - as aes que envolvam exerccio do

direito de greve;

2. Recusando-se qualquer das partes

negociao coletiva ou arbitragem,
facultado s mesmas, de comum acordo,
ajuizar dissdio coletivo de natureza
econmica, podendo a Justia do Trabalho
3. Compete ainda Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies
executar, de ofcio, as contribuies sociais mnimas legais de proteo ao trabalho, bem
previstas no art. 195, I, a, e II, e seus como as convencionadas anteriormente.
acrscimos legais, decorrentes das sentenas
que proferir.
3. Em caso de greve em atividade
essencial, com possibilidade de leso do
interesse pblico, o Ministrio Pblico do
Trabalho poder ajuizar dissdio coletivo,
competindo Justia do Trabalho decidir o
conflito.

No primeiro caso, somente as categorias em conflito podem ajuizar o dissdio, desde

que seja em comum acordo e quando a controvrsia for de natureza econmica. interessante
observar que a Constituio j tinha concedido aos sindicatos ampla autonomia para
representar determinada categoria, ressaltando-se a obrigatoriedade destes na chamada
negociao coletiva (art. 8, VI da CF). Assim, submetida determinada controvrsia
negociao coletiva e no havendo acordo, as partes podem levar o conflito arbitragem.

Entretanto, havendo total insucesso desses meios de composio de conflitos

extrajudiciais, abre-se a possibilidade para que a jurisdio trabalhista seja provocada para
fixar as normas e condies de trabalho. No caso do art. 114, 2, portanto, o dissdio
coletivo somente ser cabvel aps a prvia negociao coletiva e a arbitragem e desde que
haja comum acordo entre as partes. Um detalhe do texto constitucional merece ateno: o art.
114, 2, refere-se apenas aos dissdios de natureza econmica, excluindo-se dessa norma os
de natureza jurdica.

116

Sobre a diferena entre esses dois tipos, Srgio Pinto Martins50 assevera que os conflitos
econmicos ou de interesse so aqueles em que os trabalhadores reivindicam melhores
condies de trabalho, como, v.g., novas condies salariais. Os conflitos jurdicos, ou de
direito, esto relacionados divergncia na aplicao ou interpretao de determinada norma
jurdica. Nos primeiros, tem-se como objeto a criao ou obteno de uma norma jurdica,
conveno ou sentena normativa (criando, extinguindo ou modificando uma situao de
trabalho na empresa); nestes ltimos, a finalidade apenas de se declarar o sentido de uma
norma j existente.

Por essa razo, os dissdios coletivos que tiverem por finalidade reivindicar melhores
condies de trabalho (dissdios de natureza econmica) obrigatoriamente seguem o
procedimento acima descrito. Contudo, se tiverem por objetivo solucionar divergncia na
aplicao ou interpretao de determinada norma jurdica (dissdios jurdicos), como, v.g., a
declarao da abusividade ou no de uma greve, o procedimento do art. 114, 2, da
Constituio dispensvel.

Alegando a inconstitucionalidade da expresso comum acordo, a Confederao

Nacional das Profisses Liberais (CNLP) ingressou em 2005 com a ADI 3392 no STF. At
ento, o Relator no se pronunciou sobre o pedido de liminar, mantendo-se vigente o texto do
art. 114, 2, da Constituio. Nessa esteira, o Tribunal Superior do Trabalho vem decidindo
que a expresso comum acordo pressuposto especfico para o ajuizamento do dissdio
coletivo. dispensvel que as categorias apresentem petio em conjunto. O comum
acordo se traduz na ausncia de oposio ao dissdio no momento da contestao pela outra
categoria. Havendo discordncia na contestao, o dissdio coletivo dever ser extinto. A
respeito, o entendimento jurisprudencial do TST:
DISSDIO COLETIVO. RECURSO ORDINRIO. SINDICATO DOS
EMPREGADOS NO COMRCIO DE JATA. COMUM ACORDO. NO
CONCORDNCIA DO SUSCITADO. JURISPRUDNCIA DO TST. EXTINO.
O comum acordo, pressuposto especfico para o ajuizamento do dissdio coletivo,
exigncia trazida pela Emenda Constitucional n 45/04 ao art. 114, 2, da CF,
embora idealmente devesse ser materializado sob a forma de petio conjunta da
representao, interpretado de maneira mais flexvel pela Justia do Trabalho, no
sentido de se admitir a concordncia tcita na instaurao da instncia, desde que
no haja a oposio expressa do suscitado, na contestao. Verificando-se que o
Sindicato do Comrcio Varejista de Gneros Alimentcios de Gois, na contestao,
alegou a ausncia de comum acordo como causa extintiva do feito, deve-se respeitar
50

MARTINS, Srgio Pinto. Direito processual do trabalho. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 592.

117

a vontade soberana da Constituio Federal, que, em seu art. 114, 2, erigiu a

negociao coletiva como mtodo privilegiado de composio dos conflitos
coletivos de trabalho. Mantm-se portanto, a deciso regional, que extinguiu o feito,
sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por ausncia de
comum acordo. Recurso ordinrio no provido.51

RECURSO ORDINRIO. FALTA DE COMUM ACORDO. ART. 114, 2, DA

CONSTITUIO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/2004.
Hiptese em que se configura a falta do comum acordo exigido no art. 114, 2, da
Constituio Federal, com a redao conferida pela Emenda Constitucional n
45/2004. Expressa e oportuna discordncia da suscitada com a instaurao do
dissdio coletivo. Dissdio coletivo extinto pelo TRT, sem resoluo de mrito, nos
termos do art. 267, IV, do CPC. Recurso Ordinrio a que se nega provimento.52

Na outra hiptese (art. 114, 3), a legitimidade restrita ao Ministrio Pblico do

Trabalho, independente de acordo com quem quer que seja. As atividades ou servios
essenciais so as definidas pelo art. 10 da Lei n. 7.783/1989: tratamento e abastecimento de
gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; assistncia mdica e
hospitalar; distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; servios funerrios;
transporte coletivo; captao e tratamento de esgoto e lixo; telecomunicaes; guarda, uso e
controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; processamento de
dados ligados a servios essenciais; controle de trfego areo; compensao bancria.

Alm da possibilidade de o MPT ajuizar dissdio coletivo em caso de greve essencial, o

inciso II do art. 114 da Constituio ampliou a competncia da Justia do Trabalho para julgar
as demandas que envolvam o exerccio do direito de greve, independente das pessoas que
participam do movimento. A doutrina aponta alguns exemplos dessas aes judiciais:53

1) aes coletivas propostas pelos sindicatos;

2) aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrente da paralisao;

51

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RODC 227/2008-000-18-00.2, Rel. Min. Dora Maria da Costa,
Seo Especializada em Dissdios Coletivos, Julgamento em 11 maio 2009, Dirio de Justia, Braslia, DF, 22
maio 2009
52
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RODC 370/2008-909-09-00.4, Rel. Min. Ktia Magalhes Arruda,
Julgamento em 11 maio 2009, Seo Especializada em Dissdios Coletivos, Dirio de Justia, Braslia, DF, de
22 maio 2009.
53
GIGLIO, Wagner D.; CORRA, Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. 15. ed. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 49. MARTINS, Srgio Pinto. Direito processual do trabalho. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2006,
p. 104-105.

118

3) interdio de atos de conduta anti-sindical, v.g., a dispensa de grevistas e

proibio de acesso s dependncias da empresa.

O art. 114, II, da Constituio no exclui qualquer tipo de demanda da apreciao da

Justia do Trabalho quando relacionada ao exerccio do direito de greve. Apesar da redao
cristalina de tal dispositivo, o STJ vinha inicialmente considerando competente, nessas
situaes, a Justia Comum Estadual.54 Entretanto, o STF considera as aes possessrias de
competncia da Justia do Trabalho, quando decorrentes do exerccio do direito de greve,
tendo, inclusive, definitivamente resolvido a questo por meio da Smula Vinculante n. 23:
A Justia do Trabalho competente para processar e julgar ao possessria ajuizada em
decorrncia do exerccio do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

Foi visto que o STF excluiu da competncia da Justia do Trabalho as causas que
versem sobre servidores estatutrios, temporrios e comissionados (relao jurdicoadministrativa). Assim, se a greve envolver essas categorias, estar de plano excluda a
competncia da Justia do Trabalho, em obedincia deciso da ADI 3395. No entanto,
quando a greve for iniciada por empregados pblicos, mesmo que o objeto do litgio envolva
terceiros, a competncia ser da Justia do Trabalho.

c) Aes sobre Representao Sindical

A representao sindical fica a cargo da direo eleita pelos sindicalizados, para que
possa realizar de forma independente a defesa dos interesses da categoria profissional. Para tal
finalidade, a Constituio garante a estabilidade ao corpo diretivo do sindicato desde o
54

I. A competncia para julgar ao civil pblica decorrente de atos de grevistas, visando ao livre acesso de
funcionrios e clientes agncia bancria, da Justia Comum Estadual. II. Os embargos de declarao so
recurso de ndole particular, cujo objetivo a declarao do verdadeiro sentido de uma deciso eivada de
obscuridade, contradio ou omisso (artigo 535 do CPC), no possuindo natureza de efeito modificativo.
Embargos de declarao rejeitados. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. EDcl no AgRG no CC 57866,
Relator Ministro Sidnei Beneti. Julgado em 28maio.2008, Segunda Seo, Braslia, DF, Dirio de Justia de
05jun.2008.

119

registro da candidatura, conforme determinam o art. 8, VIII, da Constituio55 e o art. 543 da

CLT.56

comum a existncia de aes envolvendo sindicatos, cuja competncia cabia Justia

Comum Estadual, uma vez que o art. 114 da Constituio originariamente no permitia a
competncia da Justia do Trabalho. Com a EC n. 45, as aes previstas no art. 114, III, da
Constituio no envolvem apenas a representao sindical, pois, do contrrio, no haveria as
expresses entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e
empregadores.57 Para facilitar a compreenso das alteraes, seguem transcritas, abaixo, as
normas constitucionais reformadas:

Redao Anterior

Redao Atual

Sem correspondente.

Art. 114. omissis:

III - as aes sobre representao sindical,
entre sindicatos, entre sindicatos e
trabalhadores, e entre sindicatos e
empregadores;

Como observam Wagner D. Giglio e Cludia Giglio, ampliou-se a competncia para os

processos
[...] em que o sindicato atua em interesse prprio, em conflitos contra outras
entidades sindicais sobre a filiao ou a representao da classe (j antevendo essa
questo, comum no regime de pluralidade sindical), ou sobre a maior
representatividade para fins de negociao com a empresa ou ramo econmico. A
rica vida sindical enseja inmeros outros litgios internos, referentes a associados,
dirigentes, cobrana de contribuies, gesto econmica etc. Basta que se atente
para os problemas derivados das eleies sindicais: convocao, inscrio,
55

CF/1988. Art. 8, inc. VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da
candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final
do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
56
CLT. Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administrao sindical ou representao profissional,
inclusive junto a rgo de deliberao coletiva, no poder ser impedido do exerccio de suas funes, nem
transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossvel o desempenho das suas atribuies
sindicais. [...] 3. Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do
registro de sua candidatura a cargo de direo ou representao de entidade sindical ou de associao
profissional, at 1 (um) ano aps o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se
cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidao. 4. Considera-se cargo de direo ou
de representao sindical aquele cujo exerccio ou indicao decorre de eleio prevista em lei. [...] 6. A
empresa que, por qualquer modo, procurar impedir que o empregado se associe a sindicato, organize associao
profissional ou sindical ou exera os direitos inerentes condio de sindicalizado fica sujeita penalidade
prevista na letra a do art. 553, sem prejuzo da reparao a que tiver direito o empregado.
57
MARTINS, Srgio Pinto. Direito processual do trabalho. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 113.

120

impedimentos, votao, comunicao, posse, licenas etc. Todas essas questes

passam, a nosso ver, a integrar a competncia da Justia do Trabalho, com apoio na
interpretao abrangente do disposto no art. 114, III, da Constituio Federal.58

A disputa intersindical, que antes no era considerada de competncia da Justia do

Trabalho pelo TST,

59

com a EC n. 45 passou a ser. O STF j se pronunciou sobre a

competncia da Justia do Trabalho para julgar ao de sindicato contra empregador visando

contribuio assistencial:
COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO - CONTRIBUIO
ASSISTENCIAL - SINDICATO DA CATEGORIA ECONMICA - REGNCIA
CONSTITUCIONAL ANTERIOR EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/2004.
Ante o disposto no artigo 1 da Lei n 8.984/95, Justia do Trabalho j competia
julgar ao de sindicato de categoria econmica contra empregador, visando
contribuio assistencial estabelecida em contrato coletivo. COMPETNCIA CONTRIBUIO ASSISTENCIAL - SINDICATO DE CATEGORIA
ECONMICA - EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/2004. A competncia da
Justia do Trabalho para processar e julgar aes sobre representao sindical, entre
sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores inciso III do artigo 114 da Constituio Federal, com a redao da Emenda n 45, de
2004 -, abrange demandas propostas por sindicato de categoria econmica contra
empregador, objetivando o reconhecimento do direito contribuio assistencial.60

Desse modo, a partir desta ltima deciso, o Judicirio passou a se conformar s novas
regras da EC n. 45 sobre a competncia da Justia do Trabalho para apreciar demandas entre
sindicatos, sindicatos e empregadores e entre sindicatos e empregados.

d) Competncia para julgar Remdios Constitucionais

O mandado de segurana (individual ou coletivo), o habeas corpus e o habeas data so
chamados de remdios constitucionais porque so meios colocados disposio dos
58

GIGLIO, Wagner D.; CORRA, Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. 15. ed. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 50.
59
A jurisprudncia desta seo normativa entende que a disputa intersindical refoge ao mbito da competncia
material da Justia do Trabalho. Contudo, nada impede que essa questo, uma vez suscitada no decurso do
processo, seja apreciada de forma incidental, sendo certo que a questo prejudicial, decidida incidenter tantum,
no produz coisa julgada (CPC, art. 469, III). [...] A ausncia nos autos da listagem do total de trabalhadores
associados ao Sindicato suscitante - necessria aferio do quorum mnimo estatudo no art. 612 da CLT -, do
registro da pauta na ata da assemblia geral, e da fundamentao das reivindicaes, bem como a nocomprovao de que tenham as partes, efetivamente, tentado a prvia composio do conflito antes do
ajuizamento do dissdio, tambm acarretam a extino do processo sem julgamento do mrito, nos termos do art.
267, IV, do Cdigo de Processo Civil. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RODC 478137/1998.0, Relator
Ministro Ronaldo Lopes Leal. Julgado em 26 abr. 2001, Seo Especializada em Dissdios Coletivos, Dirio de
Justia, Braslia, DF, 24 maio 2001.
60
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. CC 7221, Relator Ministro Marco Aurlio. Julgado em 01 jun. 2006,
Dirio de Justia, Braslia, DF, 25 ago. 2006.

121

indivduos para provocar a atuao das autoridades, revelando-se, sobretudo, como

instrumentos necessrios concretizao dos direitos consagrados na Constituio.61

O texto do novo inciso III do art. 114 da Constituio62 bastante cristalino: o ato
questionado deve envolver matria objeto da jurisdio trabalhista, ou seja, relao de
emprego, relao de trabalho, exerccio do direito de greve, representao sindical,
penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao do
trabalho, execuo de contribuies sociais, negociao coletiva, arbitragem e dissdio
coletivo.

Conforme relatam Wagner D. Giglio e Cludia Giglio, h muito tempo a Justia do

Trabalho j vinha conhecendo e julgando mandados de segurana e habeas corpus, ressalvada
a inexistncia do procedimento do habeas data.63 Entretanto, a EC n. 45 gerou uma
controvrsia em torno do habeas corpus.

Num primeiro momento, surgiram vozes admitindo a competncia criminal na Justia

do Trabalho, contudo o STF logo dirimiu essa questo ao dar interpretao conforme o art.
114, III, da Constituio, para excluir da competncia trabalhista o uso desse remdio quando
o ato atacado for de natureza penal:
COMPETNCIA CRIMINAL. Justia do Trabalho. Aes penais. Processo e
julgamento. Jurisdio penal genrica. Inexistncia. Interpretao conforme dada ao
art. 114, incs. I, IV e IX, da CF, acrescidos pela EC n 45/2004. Ao direta de
inconstitucionalidade. Liminar deferida com efeito ex tunc. O disposto no art. 114,
incs. I, IV e IX, da Constituio da Repblica, acrescidos pela Emenda
Constitucional n 45, no atribui Justia do Trabalho competncia para processar e
julgar aes penais.64

Diante dessa deciso, resta a possibilidade de se impetrar habeas corpus na Justia do

Trabalho no caso de priso civil de depositrio infiel, o que, alis, j era admitido pelo TST.65

61

TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 824-825.
CF/1988. Art. 114, III - os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado
envolver matria sujeita sua jurisdio.
63
GIGLIO, Wagner D.; CORRA, Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. 15. ed. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 50.
64
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3684-MC Relator Ministro Cezar Peluso. Julgado em 01 fev. 2007,
Pleno, Dirio de Justia, Braslia, DF, 02 ago. 2007.
65
Mesmo definida pelo STF (Smula 619) a possibilidade de o juiz da execuo decretar a priso civil do
depositrio infiel, ela s poderia ocorrer depois de o magistrado assinalar o prazo de 5 (cinco) dias, na forma dos
arts. 902 e 904, do Cdigo de Processo Civil, para que o depositrio procedesse entrega da coisa, o seu
62

122

e) Competncia para julgar Conflitos de Competncia entre rgos

jurisdicionais trabalhistas
O conflito de competncia um incidente processual suscitado pelo juiz, pelas partes ou
pelo Ministrio Pblico quando dois rgos jurisdicionais se declaram competentes (conflito
positivo) ou incompetentes (conflito negativo). Esse procedimento regulado pelos artigos
807 a 812 da CLT. Este ponto da Reforma apenas veio a confirmar o que a jurisprudncia h
muito tempo vinha decidindo. Abaixo, as normas constitucionais sobre a matria:

Redao Anterior

Redao Atual

Sem correspondente.

Art. 114. omissis:

V - os conflitos de competncia entre rgos
com jurisdio trabalhista, ressalvado o
disposto no art. 102, I, o;

A interpretao do art. 114, V, contudo, deve se dar em harmonia com os arts. 102, I,
o66 e 105, I, d67 da Constituio. Da sistematizao dessas normas, o conflito de competncia
entre os rgos da Justia do Trabalho e outros rgos do Judicirio visualiza-se da seguinte
forma:68
rgos em Conflito

rgo competente para solucionar o

conflito

Juiz do Trabalho x Juiz Estadual (no exerccio de

jurisdio trabalhista)

TRT (respectiva regio)

Juiz do Trabalho x Juiz do Trabalho

TRT (respectiva regio)

(ambos da mesma regio)

Juiz do Trabalho x Juiz do Trabalho

STJ (art. 105, I, b)

(regies diferentes)
depsito em juzo ou a consignao do equivalente em dinheiro. Cf. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho.
ROHC 645020/2000.5, Relator Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen. Julgado em 06 jun. 2000,
Subseo II Especializada em Dissdios Individuais, Dirio de Justia, Braslia, DF, 30 jun. 2000.
66
CF/1988. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: o) os conflitos de competncia entre o Superior Tribunal de
Justia e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal.
67
CF/1988. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e julgar, originariamente: d) os
conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre
tribunal e juzes a ele no vinculados e entre juzes vinculados a tribunais diversos.
68
Adaptado de Srgio Pinto Martins. MARTINS, Srgio Pinto. Direito processual do trabalho. 25. ed. So
Paulo: Atlas, 2006, p. 141-142.

123

Juiz do Trabalho x Juiz Estadual/

TRT (art. 114, V)

Juiz Federal
TST x TRT

TST (art. 114, V)

TRT x TRT

STJ (art. 105, I, d)

TST x Juiz Estadual/

STF (art. 102, I, o)

Juiz Federal
TST x STJ

STF (art. 102, I, o)

f) Competncia para julgar aes de indenizaes

A incluso do inc. VI no art. 114 da Constituio representa a constitucionalizao da

jurisprudncia do TST e do STF, que j admitiam a competncia da Justia do Trabalho para
apreciar pedidos de indenizao por dano moral ou patrimonial quando decorrentes da relao
laboral. relevante a leitura do texto modificado:

Redao Anterior

Redao Atual

Sem correspondente.

Art. 114. omissis:

VI - as aes de indenizao por dano moral
ou patrimonial, decorrentes da relao de
trabalho;

A ressalva ficava por conta das aes promovidas pelo empregado contra o empregador,
fundadas em acidente do trabalho. Nestes casos, embora o TST admitisse a competncia da
Justia do Trabalho, o STF entendia ser competente a Justia Comum:

DANO MORAL. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. Segundo se

extrai do entendimento lanado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos
do processo n RE 238737-SP (deciso publicada no DJ de 5/2/99), compete
Justia do Trabalho dirimir controvrsia acerca de pedido de indenizao por dano
moral que guarda pertinncia com a relao de emprego [...].69

STF. Smula 501: Compete Justia Ordinria Estadual o processo e o julgamento,

em ambas as instncias, das causas de acidente do trabalho, ainda que promovidas
69

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 521523/1998.0, Relator Juiz Convocado Jos Antnio Pancotti.
Julgado em 11 dez. 2003, 4 Turma, Dirio de Justia, Braslia, DF, 13 fev. 2004.

124

contra a Unio, suas autarquias, empresas pblicas ou sociedades de economia

mista.

COMPETNCIA: JUSTIA COMUM: AO DE INDENIZAO FUNDADA

EM ACIDENTE DE TRABALHO, AINDA QUANDO MOVIDA CONTRA O
EMPREGADOR. 1. da jurisprudncia do STF que, em geral, compete Justia do
Trabalho conhecer de ao indenizatria por danos decorrentes da relao de
emprego, no importando deva a controvrsia ser dirimida luz do direito comum e
no do Direito do Trabalho. 2. Da regra geral so de excluir-se, por fora do art.
109, I, da Constituio, as aes fundadas em acidente de trabalho, sejam as
movidas contra a autarquia seguradora, sejam as propostas contra o empregador.70

A EC n. 45 veio pacificar as divergncias. A partir do Julgamento do Conflito de

Competncia 7204, o STF passou a admitir a competncia da Justia do Trabalho para
apreciar as aes de indenizao por acidente de trabalho, promovidas pelo empregado em
face do empregador. Este posicionamento restou consolidado com a publicao, pela STF, da
Smula Vinculante n. 23:
STF. Smula Vinculante n. 23: A Justia do Trabalho competente para processar
e julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de
acidente do trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas
que ainda no possuam sentena de mrito em primeiro grau quando da
promulgao da Emenda Constitucional n. 45/04.

vlido destacar que o novo entendimento firmado pelo STF em nada altera a
competncia da Justia Comum para processar e julgar as aes acidentrias promovidas pelo
empregado contra o INSS.

g) Competncia para julgar penalidades administrativas aplicadas aos

empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho

As multas e penalidades administrativas aplicadas pelos rgos fiscalizadores das

relaes de trabalho aos empregadores eram demandadas na Justia Federal. Por resultarem
do descumprimento de normas que regulam a relao de emprego, a EC n. 45 deslocou a
competncia para a Justia do Trabalho, conforme se observa do quadro abaixo:

70

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 403832. Relator Ministro Seplveda Pertence. Julgado em 11 nov.
2003, Primeira Turma, Dirio de Justia, Braslia, DF, 12 mar. 2004.

125

Redao Anterior

Redao Atual

Sem correspondente.

Art. 114. omissis:

VII - as aes relativas s penalidades
administrativas impostas aos empregadores
pelos rgos de fiscalizao das relaes de
trabalho;

Sobre a matria, o STJ tem entendido que a competncia da Justia Federal foi mantida
para as lides cujo objeto sejam as multas aplicadas pelo INSS, por no se enquadrarem em
questes de relao de trabalho, e sim de contribuio previdenciria:

1. A pretenso anulatria do dbito fiscal encartada na demanda exclui da Justia

Obreira a competncia para processar e julgar ao de rito ordinrio contra autarquia
federal na Justia Trabalhista. (Precedentes: CC 47.920 - GO, Relator Ministro
LUIZ FUX, Primeira Seo, DJ de 11 de dezembro de 2.006; CC 63.821 - SP,
Relatora Ministra ELIANA CALMON, Primeira Seo, DJ de 11 de dezembro de
2.006; CC 57.377 - RS, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, Primeira
Turma, DJ de 13 de novembro de 2.006). 2. A competncia da Justia Federal
definida em razo das pessoas que figuram nos plos da demanda (ratione
personae), luz do art. 109, I, da Carta Magna. Dessarte, restando a ao anulatria
ajuizada em desfavor do Instituto do Nacional do Seguro Social - INSS, entidade
autrquica federal, e excludas as hipteses da competncia da Justia Laboral
previstas no art. 114 da CF/88, subjaz a competncia da Justia Federal para
processar e julgar o feito principal. 3. In casu, no se vislumbra multa aplicada por
rgo de fiscalizao do trabalho, nem mesmo executivo fiscal objetivando a
cobrana de contribuio previdenciria incidente sobre o recebimento de verba
decorrente de acordo judicial, mas antes ao anulatria de dbito fiscal subjacente a
autos de infrao lavrados pelo INSS, originrios da falta de recolhimento de
contribuies previdencirias supostamente devidas em razo de acordos celebrados
na Justia Laboral. 4. Conflito negativo de competncia conhecido para declarar
competente o JUZO FEDERAL DA 12 VARA DA SEO JUDICIRIA DO
ESTADO DE SO PAULO.71

O art. 114, VII, da Constituio refere-se aos rgos do Ministrio do Trabalho e

Emprego, o que no abrange, portanto, os rgos de fiscalizao profissional estes, sim,
suscetveis Justia Federal.

h) Competncia para execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no

art. 195, I, a, e II da Constituio
A execuo, de ofcio, das contribuies previdencirias pela Justia do Trabalho no
uma novidade. Ela j constava na Constituio desde a EC n. 20 de 1998 (114, 3). A EC
71

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. CC 69742. Relator Ministro Luiz Fux. Julgado em 24 out. 2007,
Primeira Seo, Dirio de Justia, Braslia, DF, 12 nov. 2007.

126

n. 45 apenas a deslocou para o inciso VIII, mantendo, dessa maneira, a competncia da

Justia do Trabalho para executar, de ofcio, as contribuies sociais apuradas nas sentenas
trabalhistas. A propsito, observe-se a tabela abaixo:

Redao Anterior

Redao Atual

Art. 114. omissis:

Art. 114. omissis:

3. Compete Justia do Trabalho executar,

de ofcio, as contribuies sociais previstas
no art. 195, I, a e II, e seus acrscimos legais,
decorrentes das sentenas que proferir.

VIII - a execuo, de ofcio, das

contribuies sociais previstas no art. 195, I,
a e II, e seus acrscimos legais, decorrentes
das sentenas que proferir.;

Sobre o assunto, o STF entende que a execuo das contribuies alcana somente os
valores correspondentes ao perodo estipulado na sentena ou no acordo judicial. No abrange
o perodo do vnculo que, embora reconhecido na sentena, no faa parte da condenao ou
de acordo.72

3.1.11.3.4 Competncia em Razo da Pessoa

Quanto competncia ratione personae, ela diz respeito s pessoas que podem
demandar e serem demandadas na Justia do Trabalho (legitimidade ad causam), ou seja,
quem possui legitimidade para figurar no polo ativo ou passivo do processo trabalhista. A
legitimidade ad causam na Justia do Trabalho, de acordo com a Constituio, a legislao
infraconstitucional e a jurisprudncia, pertence a:

72

Legitimidade ad causam na Justia do Trabalho

Norma jurdica / jurisprudncia

empregados, empregadores (urbanos, rurais e domsticos),

trabalhadores (eventuais e autnomo) e tomadores de servio

art. 114, I, da CF

empregados pblicos

art. 114, I, da CF

entes da Administrao Pblica Direta e Indireta da

U/E/DF/M na qualidade de empregadores

art. 114, I, da CF

entes de direito pblico externo

art. 114, I, da CF

1. A competncia da Justia do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituio Federal alcana apenas a
execuo das contribuies previdencirias relativas ao objeto da condenao constante das sentenas que
proferir. 2. Recurso Extraordinrio conhecido e desprovido. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 569.056.
Relator Ministro Menezes Direito. Julgado em 11 set. 2008, Pleno, Dirio de Justia, Braslia, DF, 12 dez.
2008.

127

sindicatos e representantes sindicais

art. 114, III, da CF

rgos de fiscalizao das relaes de trabalho

art. 114, VII, da CF

Ministrio Pblico do Trabalho

art. 114, 3 da CF

INSS quando promover a execuo das contrib. previdenc.

art. 114, VIII, da CF

pequeno empreiteiro e dono da obra

art. 652, a, III, da CLT

trabalhador avulso

art. 643 da CLT

trabalhador temporrio

art. 19 da Lei 6.019/1974

atleta profissional de futebol

STJ e TST73

empregados de cartrios extrajudiciais

STF, STJ e TST74

3.2 Modificaes Funcionais

As alteraes da EC n. 45 aqui abordadas esto relacionadas atividade do magistrado.
Elas dizem respeito ao Estatuto Constitucional da Magistratura, previsto no art. 93 da
Constituio, cuja norma prescreve que ele dever ser regulamentado por meio de Lei
Complementar. Em razo desta prescrio, caber ao Supremo Tribunal Federal a elaborao
do projeto de lei, a ser discutido e aprovado pelo Congresso Nacional.

At o momento, o STF ainda no concluiu os trabalhos sobre a proposta de Projeto de

Lei Complementar para conformar o atual Estatuto da Magistratura s modificaes da EC n.
45.75 Por um lado, a demora enfraquece a magistratura brasileira, tendo em vista que a Lei
73

STJ: REsp 619.080 (Rel. Min. Ari Pargendler, Dirio de Justia, Braslia, DF, 31 out. 2007), CC 24854
(Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Dirio de Justia, Braslia, DF, 26 ago. 2002); TST: RR 1450 (Rel. Min.
Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Dirio de Justia, Braslia, DF, 22 maio 2009), RR - 229/2005, Rel.
Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, Dirio de Justia, Braslia, DF, 15 maio 2009),
74
STF: RE 388.589 (Rel. Min. Ellen Gacie, Dirio de Justia, Braslia, DF, 06 ago. 2004), CJ 6964 (Rel. Min.
Nri da Silveira, Dirio de Justia, Braslia, DF, 10 abr. 1992); STJ : CC 28960 (Rel. Min. Denise Arruda,
Dirio de Justia, Braslia, DF, 01 abr. 2009), CC 28960 (Rel. Min. Paulo Galloti, Dirio de Justia, Braslia,
DF, 04 fev. 2002), CC REsp 135.926 (Rel. Min. William Patterson, Dirio de Justia, Braslia, DF, 05 jun.
2000); TST: RR 1673(Rel. Min. Dora Maria da Costa, Dirio de Justia, Braslia, DF, 22 maio 2009), RR 472
(Rel. Min. Mrcio Eurico Vitral Amaro, Dirio de Justia, Braslia, DF, 08 maio 2009).
75
Representantes de juzes e procuradores se reuniram na noite desta quarta-feira (18) com o presidente do
Supremo, ministro Gilmar Mendes, para oferecer apoio a projetos de interesse da magistratura, do Ministrio
Pblico e dos demais cargos da estrutura judiciria brasileira. O grupo questionou se j h previso de quando o
Supremo Tribunal Federal encaminhar ao Congresso Nacional o projeto de lei do Estatuto da Magistratura, que
substituir a Lei Orgnica da Magistratura (Loman). Gostaramos de dar contribuies ao seu contedo, disse o
presidente da Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho (Anamatra), Cludio Jos Montesso.
Segundo ele, a Loman, criada em 1977, no tocou em assuntos atualmente importantes para o Judicirio. A lei
da poca do regime militar, da porque precisamos trazer para a legislao questes relacionadas ao momento
democrtico que o Brasil vive, destacou. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Notcias do STF. Entidades do
Judicirio querem contribuir com o Estatuto da Magistratura. 18fev.2009. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=103618&caixaBusca=N>. Acesso em:
16dez.2009.

128

Orgnica da Magistratura Nacional (LC n. 35/1979), ainda vigente, apresenta

incompatibilidades com a atual principiologia do art. 93 da Constituio. Por outro, a carncia
de um sistema normativo constitucionalmente adequado termina sendo conveniente ao
Conselho Nacional de Justia, que vem se substituindo ao legislador, regulando com ampla
discricionariedade a atividade dos magistrados por meio de resolues.76 Feitas essas
consideraes, passa-se, ento, s anlises das modificaes funcionais lanadas pela Reforma
do Judicirio.

Antes, porm, preciso que se justifique a metodologia do estudo empregado, a respeito

das mudanas relacionadas ao Ministrio Pblico. Algumas normas do Estatuto
Constitucional da Magistratura no se aplicam to somente aos magistrados, mas tambm ao
Ministrio Pblico, a teor do art. 129, 4, da Constituio.77 Trata-se do chamado Princpio
da Simetria: algumas normas relacionadas ao Estatuto da Magistratura so aplicadas tanto
magistratura, quanto ao Ministrio Pblico.

Sobre este princpio, Lilian Mendes Haber, com apoio em Hugo Nigro Mazilli, afirma
que ele se apresenta sob duas formas:78 a) normas simtricas indiretas o texto constitucional
no faz referncia expressa simetria entre a magistratura e o Ministrio Pblico. Caber ao
legislador estabelecer as demais hipteses que se encaixem na simetria constitucional entre as
duas carreiras;79 b) normas simtricas diretas o texto constitucional expressamente faz
76

Exemplos do poder normativo excessivo do CNJ, tendo em conta sua ampla discricionariedade: Resoluo n.
97, de 27 de outubro de 2009 (Acrescenta pargrafo ao artigo 3 da Resoluo n. 32, de 10 de Abril de 2007, que
dispe sobre as remoes a pedido e permuta de magistrados de igual entrncia), Resoluo n 82, de 09 de
junho de 2009 (Regulamenta as declaraes de suspeio por foro ntimo), Resoluo n. 75, de 12 de Maio de
2009 (Dispe sobre os concursos pblicos para ingresso na carreira da magistratura em todos os ramos do Poder
Judicirio nacional), Resoluo n 72, de 31 de maro de 2009 (Dispe sobre a convocao de juzes de primeiro
grau para substituio e auxilio no mbito dos Tribunais estaduais e federais), Resoluo n 71, de 31 de maro
de 2009 (Dispe sobre regime de planto judicirio em primeiro e segundo graus de jurisdio), Resoluo n 64,
de 16 de dezembro de 2008 (Dispe sobre o afastamento de magistrados para fins de aperfeioamento
profissional, a que se refere o artigo 73, inciso I, da Lei Complementar n. 35, de 14 de maro de 1979 Lei
Orgnica da Magistratura Nacional), Resoluo N 60, de 19 de setembro de 2008 (Institui o Cdigo de tica da
Magistratura Nacional), Resoluo N 34, de 24 de Abril de 2007(Dispe sobre o exerccio de atividades do
magistrio pelos integrantes da magistratura nacional).
77
CF/1988. Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: [...] 4 Aplica-se ao Ministrio
Pblico, no que couber, o disposto no art. 93.
78
A referida autora explica que a classificao das normas simtricas foi assim proposta em aula ministrada pelo
professor Hugo Nigro Mazzili. HABER, Lilian Mendes. Mudanas no Estatuto Constitucional do Ministrio
Pblico. In: VELOSO, Zeno; SALGADO, Gustavo Vaz. Reforma do Judicirio comentada. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 113-117, p. 116.
79
O estudo de Lilian Haber, baseado em Hugo Nigro Mazilli, prope as seguintes situaes: promoes e
remoes (art. 93, II, c); subsdio (art. 93, V); vedao de frias coletivas (art. 93, XII); nmero de promotores
proporcional (art. 93, XIII); possibilidade de delegao de atos (art. 93, XIV). Id. Ibid., 2005, passim.

129

referncia simetria entre a magistratura e o Ministrio Pblico.80 Por essas razes, para que
no houvesse fuga ao tema, a anlise das modificaes do Ministrio Pblico limitou-se s
normas simtricas diretas. Sendo assim, o que for dito a respeito da magistratura, tambm
valer para o Ministrio Pblico.

3.2.1 Requisito da Atividade Jurdica

A partir da EC n. 45, o ingresso na carreira da magistratura ou do Ministrio Pblico

depender da comprovao, no ato de inscrio definitiva do concurso, do exerccio de
atividade jurdica de, no mnimo, trs anos, a contar da concluso do bacharelado em direito.
As normas constitucionais modificadas encontram-se abaixo relacionadas:

Redao Anterior

Redao Atual

Art. 93. I - ingresso na carreira, cujo cargo

inicial ser o de juiz substituto, atravs de
concurso pblico de provas e ttulos, com a
participao da Ordem dos Advogados do
Brasil em todas as suas fases, obedecendose, nas nomeaes, ordem de classificao;

Art. 93. I - ingresso na carreira, cujo cargo

inicial ser o de juiz substituto, mediante
concurso pblico de provas e ttulos, com a
participao da Ordem dos Advogados do
Brasil em todas as fases, exigindo-se do
bacharel em direito, no mnimo, trs anos de
atividade jurdica e obedecendo-se, nas
nomeaes, ordem de classificao;

Sem correspondente.

Art. 129. omissis.

2 As funes do Ministrio Pblico
podem ser exercidas por integrantes
carreira, que devero residir na comarca
respectiva lotao, salvo autorizao
chefe da instituio.

s
da
da
do

3 O ingresso na carreira do Ministrio

Pblico far-se- mediante concurso pblico
de provas e ttulos, assegurada a participao
da Ordem dos Advogados do Brasil em sua
realizao, exigindo-se do bacharel em
direito, no mnimo, trs anos de atividade
jurdica e observando-se, nas nomeaes, a
ordem de classificao.
80

Lilian Haber lista as seguintes hipteses: requisito de atividade jurdica para ingresso na carreira (art. 93, I e
art. 129, 2); quorum para excepcionar a inamovibilidade (art. 93, VIII e art. 128, 5, I); vedao de
recebimento de auxlios ou contribuies (art. 95, p. nico, IV e art. 128, 5, II, f); quarentena (art. 95, p. nico,
V e art. 128 6); residncia fora da comarca (art. 93, VII e art. 129, 2); distribuio imediata de processos
(art. 93, XV e art. 129, 5); proibio de atividade poltico-partidria antes da EC 45, j era vedada
magistratura (art. 95, p. nico, III e art. 128, 5, II, e); vitaliciamento (art. 93, IV e art. 128, 5, I, a). Alm
destas, foi tambm previsto o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (art. 130-A) e as Ouvidorias do MP (art.
130-A, 5). Id. Ibid., 2005, passim.

130

Enquanto no sobrevm a lei complementar estabelecendo as normas sobre este

requisito, o Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico
criaram resolues que disciplinaram a matria.

No dia 21 de maio de 2009, o Conselho Nacional de Justia publicou a Resoluo CNJ

n. 75/2009 com a nova disciplina dos concursos pblicos para ingresso na magistratura em
todos os ramos do Poder Judicirio, revogando a resoluo anterior, de n. 11/2006. A nova
redao tratou de forma mais detalhada as hipteses de atividade jurdica. Foi suprimida do
rol a concluso de cursos de ps-graduao na rea jurdica, todavia o art. 90 da nova
resoluo assegurou o cmputo da atividade jurdica a quem concluiu ou iniciou tais cursos
at o momento anterior de sua vigncia. Na esteira das mudanas das regras para o ingresso
na magistratura, o CNMP editou a Resoluo CNMP n. 40/2009, revogando a anterior, de n.
29/2008. As regras sobre a atividade jurdica para o ingresso na carreira de representante do
Ministrio Pblico so semelhantes quelas disciplinadas pelo CNJ, com exceo da
aceitao, pelo CNMP, da concluso de cursos de ps-graduao na rea jurdica, desde que
presenciais.

De acordo com as novas regras, os requisitos da atividade jurdica exigidos para a

magistratura e para o Ministrio Pblico sintetizam-se em conformidade com o quadro a
seguir:
Atividade Jurdica para a magistratura
(Res. CNJ 75/2009)

Atividade Jurdica para o Ministrio

Pblico
(Res. CNMP 40/2009)

toda aquela que exercida exclusivamente efetivo exerccio da advocacia, inclusive

por bacharel em Direito;

voluntria, com participao anual mnima

em 5 (cinco) atos privativos de advogado

efetivo exerccio da advocacia, inclusive (Lei n. 8.906/94), em causas ou questes

voluntria, com participao anual mnima distintas;
em 5 (cinco) atos privativos de advogado
(Lei n. 8.906/94), em causas ou questes exerccio de cargos, empregos e funes,
distintas;

inclusive o magistrio superior, que exija a

utilizao preponderante de conhecimento
jurdico;

131

exerccio de cargos, empregos e funes, exerccio da funo de conciliador judicial

inclusive o magistrio superior, que exija a ou

de

mediao

ou

arbitragem

na

utilizao preponderante de conhecimento composio de litgios, pelo perodo mnimo

jurdico;

de 16 (dezesseis) horas mensais e durante 1

(um) ano;

exerccio da funo de conciliador judicial,

no mnimo por 16 (dezesseis) horas mensais cursos de ps-graduao na rea jurdica,
e durante 1 (um) ano; e de mediao ou desde que presenciais, reconhecidos pelo
arbitragem na composio de litgios;

Ministrio da Educao e ministrados por:

Escolas do Ministrio Pblico, Escolas da

concluso de cursos de ps-graduao na Magistratura, Escolas da OAB e entidades de
rea jurdica reconhecidos pelo MEC,vlido ensino autorizadas pelo MEC.
somente para quem iniciou o curso durante a
vigncia da Res. CNJ n. 11/2006.

3.2.2 Competncia e qurum para Remoo, Disponibilidade e Aposentadoria

A inamovibilidade significa a proibio de remoo unilateral do representante do MP e
do magistrado, sem a sua solicitao ou autorizao. O ato de remoo, disponibilidade e
aposentadoria, que antes somente era possvel com o qurum de 2/3 (dois teros), com a EC
n. 45, o chamado Princpio da Inamovibilidade, aplicado s duas carreiras, sofreu algumas
alteraes:
Redao Anterior

Redao Atual

Art. 93. omissis.

Art. 93. omissis.

VIII - o ato de remoo, disponibilidade e

aposentadoria do magistrado, por interesse
pblico, fundar-se- em deciso por voto de
dois teros do respectivo tribunal, assegurada
ampla defesa;

VIII - o ato de remoo, disponibilidade e

aposentadoria do magistrado, por interesse
pblico, fundar-se- em deciso por voto da
maioria absoluta do respectivo tribunal ou do
Conselho Nacional de Justia, assegurada
ampla defesa;

No que se refere magistratura, no pode o magistrado ser removido de sua comarca,

cmara, cargo ou grau de jurisdio sem o seu consentimento. Incluem-se nessa proibio a
aposentadoria compulsria e a colocao em disponibilidade. Excepcionalmente, estando
presente o interesse pblico, o respectivo tribunal ao qual o magistrado estiver vinculado ou o
Conselho Nacional de Justia podero assim proceder, mas desde que a deciso se d pela

132

maioria absoluta (primeiro nmero inteiro superior metade dos membros) e se garanta a
ampla defesa (arts. 93, VIII e 95, II).

Sobre o tema, o CNJ editou a Resoluo n. 32/2007, que dispe sobre as remoes a
pedido e permuta de magistrados de igual entrncia. Tal ato normativo prescreve que, at que
seja editado o novo Estatuto da Magistratura, os critrios para as remoes a pedido e
permutas de magistrados sero os estabelecidos em leis de organizao judiciria, atos
normativos e/ou regimentos internos dos Tribunais, do Conselho Superior da Justia do
Trabalho e do Conselho da Justia Federal. As sesses dos Tribunais devem ser pblicas, com
votaes nominais, abertas e fundamentadas. Por fim, de acordo com o CNJ, os atos
normativos dos tribunais que disponham sobre as remoes devero, obrigatoriamente, vedar
a remoo voluntria em caso de acmulo injustificado de processos pelo magistrado.

Tratando-se do Ministrio Pblico, somente o seu rgo superior poder remover um

promotor de justia ou procurador da repblica. Porm, deve ser justificado segundo o
interesse pblico, mediante o da maioria absoluta do Conselho Superior do MP e desde que
assegurada a ampla defesa (art. 128, 5, I, b).

3.2.3 Proibio do Recebimento de Auxlio ou Contribuies

O art. 95, pargrafo nico, II, da Constituio81 j vedava aos juzes o recebimento de
custas ou participao no processo. A propsito, interessante a leitura dos dispositivos
reformados:

Redao Anterior

Redao Atual

Sem correspondente.

Art. 95. omissis.

Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto,
auxlios ou contribuies de pessoas fsicas,
entidades pblicas ou privadas, ressalvadas
as excees previstas em lei;

81

CF/1988. Art. 95. Pargrafo nico. Aos juzes vedado: II receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou
participao em processo.

133

Sem correspondente.

Art. 128, 5. omissis.

II - as seguintes vedaes:
f) receber, a qualquer ttulo ou pretexto,
auxlios ou contribuies de pessoas fsicas,
entidades pblicas ou privadas, ressalvadas
as excees previstas em lei;

A EC n. 45 trouxe mais uma hiptese de vedao de conduta aos magistrados e aos

representantes do Ministrio Pblico, proibindo-os de receberem auxlios ou contribuies de
pessoas fsicas, entidades de direito pblico ou privado. Elas possuem aplicabilidade plena e
imediata, mas podem sofrer restries pelo legislador, que poder criar leis excetuando
algumas hipteses. Essa novidade pode ser compreendida como um reforo ao Princpio da
Moralidade, previsto no art. 37 da Constituio.

3.2.4 Quarentena
Outra vedao incorporada aos artigos 95 e128 refere-se ao impedimento da atuao do
magistrado/representante do MP aposentado ou afastado para o exerccio da advocacia no
juzo ou Tribunal do qual se afastou durante o lapso de trs anos:
Redao Anterior

Redao Atual

Sem correspondente.

Art. 95. omissis.

Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal
do qual se afastou, antes de decorridos trs
anos do afastamento do cargo por
aposentadoria ou exonerao.

Sem correspondente.

Art. 128. omissis.

6. Ao disposto no art. 95, pargrafo nico,
V.

Pretendeu o legislador evitar que o magistrado e o representante do Ministrio Pblico

pudessem, de algum modo, influenciar politicamente o rgo judicial ou institucional. Por
essa razo, a vedao abranger o territrio de exerccio jurisdicional do Tribunal, ou seja,
todas as comarcas e sees judicirias a ele submetidas.

134

3.2.5 Residncia fora da Comarca

de vital importncia s atividades jurisdicionais que o juiz e o promotor residam na
comarca em que se encontrem vinculados, pois assim conhecero melhor a realidade local,
proporcionando-lhes uma atuao mais justa e adequada ao caso concreto. Antes inflexvel, a
partir da EC n. 45, a Constituio passou a permitir que os Tribunais e as Procuradorias de
Justia autorizem a residncia de seus membros em local diverso da comarca a que estiverem
vinculados. A seguir, a novel norma constitucional:

Redao Anterior

Redao Atual

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do

Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os
seguintes princpios:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do

Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os
seguintes princpios:

V - o juiz titular residir na respectiva V - o juiz titular residir na respectiva

comarca;
comarca, salvo autorizao do tribunal;
Art. 128. [...]. 2 - As funes de
Ministrio Pblico s podem ser exercidas
por integrantes da carreira, que devero
residir na comarca da respectiva lotao

Art. 128. [...]. 2 As funes do Ministrio

Pblico s podem ser exercidas por
integrantes da carreira, que devero residir
na comarca da respectiva lotao, salvo
autorizao do chefe da instituio.

A regra continua sendo a moradia na comarca, mas, diante das peculiaridades de

determinada situao, tornar-se- justificvel a autorizao.

3.2.6 Proibio de Atividade Poltico-Partidria

O art. 95, pargrafo nico, III, da Constituio j vedava aos juzes a dedicao
atividade poltico-partidria. Com a EC n. 45, essa proibio estendeu-se aos representantes
do Ministrio Pblico, em razo da alterao do art. 128, 5, II, e:

Redao Anterior

Redao Atual

Sem correspondente.

Art. 128. [...] 5. omissis.

II - as seguintes vedaes:
e) exercer atividade poltico-partidria;

135

Tal vedao consubstancia-se, claramente, em limite tico tanto funo jurisdicional,

quanto funo institucional. Aos magistrados, cumpre-lhes o dever de imparcialidade e
atuao estritamente jurisdicional. Em relao aos representantes do Ministrio Pblico, suas
atividades so essencialmente fiscalizatrias.

O juiz e o representante do Ministrio Pblico possuem liberdade para optar por

determinada ideologia poltica. Porm, o que se probe so manifestaes e atuaes que
envolvam uma tomada de posio ideolgica relativamente poltica partidria, pois tais
condutas tenderiam a contaminar a imparcialidade do juiz e a apurao do Ministrio Pblico.

Desse modo, os magistrados e os representantes do Ministrio Pblico no podero

acompanhar, subsidiar e apoiar candidatos ou partidos polticos, nem tampouco permitido
que pautem suas atuaes em conformidade com determinada orientao partidria.82 Deve-se
destacar que essa proibio absoluta magistratura, mas relativa em relao ao Ministrio
Pblico.

Para o Poder Judicirio, a filiao a partidos polticos e a candidatura a cargos eletivos

dependem de prvio afastamento definitivo do cargo. De acordo com a Resoluo n.
22.095/2005 do Tribunal Superior Eleitoral, caso o magistrado queira se candidatar, ele deve
se desincompatibilizar at seis meses antes das eleies.

Inobstante essa resoluo tambm se aplicar aos membros do Ministrio Pblico, o

Tribunal Superior Eleitoral j decidiu que, por autorizao do art. 29, 3, do ADCT,
permitido ao representante do MP que ingressou antes da promulgao da Constituio de
1998 a opo de aderir ao antigo regime jurdico:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINRIO. ELEIES 2006.
CANDIDATO A DEPUTADO ESTADUAL. MEMBRO DO MINISTRIO
PBLICO ESTADUAL. OPO. REGIME JURDICO ANTERIOR. REGISTRO
DEFERIDO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por
ocasio do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.836/RJ,
assentou que a norma do pargrafo nico do art. 281 da Lei Complementar n 75/93
no se aplica aos membros do MP Estadual. Sendo assim, a opo de que trata o 3
do art. 29 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, no mbito do
Ministrio Pblico dos Estados, formalizvel a qualquer tempo. 2. Enquanto os
magistrados esto submetidos a regime jurdico federativamente uniforme, os
membros do Ministrio Pblico da Unio e do Ministrio Pblico nos Estados tm
82

TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1093.

136

estatutos jurdicos diferenciados, aspecto constitucional que autoriza concluir que

nem todas as disposies contidas na Lei Complementar n 75/93 se aplicam aos
membros do Parquet Estadual. 3. Agravo desprovido.83

Sendo assim, queles que ingressaram em tal perodo e fizerem esta opo, a proibio
de atividade poltico-partidria no poder alcan-los.

3.2.7 Vitaliciamento do Magistrado: frequncia a cursos

Vitaliciedade no se confunde com estabilidade. Esta uma garantia do servidor
pblico estatutrio contra demisses motivadas por interesses polticos, adquirida depois de
submetido a avaliaes de desempenho durante o estgio probatrio. Aquela um plus
estabilidade no servio pblico pelos magistrados e membros do Ministrio Pblico.
De acordo com o art. 41 da Constituio, aps trs anos de efetivo exerccio e
cumprido o estgio probatrio, o servidor estvel somente pode perder o cargo em virtude de
sentena judicial transitada em julgado, mediante processo administrativo disciplinar
(garantida a ampla defesa) ou mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho
(na forma de lei complementar e assegurada a ampla defesa). J a vitaliciedade do magistrado
e do representante do Ministrio Pblico ocorre de duas formas: em primeiro grau de
jurisdio, aps dois anos de efetivo exerccio; nos tribunais, ela ser imediata. Com a
vitaliciedade, ambos somente podem perder o cargo por deciso judicial transitada em
julgado.84 A respeito, as novas normas constitucionais sobre o tema:

83

Redao Anterior

Redao Atual

Art. 93. IV - previso de cursos oficiais de

preparao
e
aperfeioamento
de
magistrados como requisitos para ingresso e
promoo na carreira;

Art. 93. IV - previso de cursos oficiais de

preparao, aperfeioamento e promoo de
magistrados, constituindo etapa obrigatria
do processo de vitaliciamento a participao
em curso oficial ou reconhecido por escola
nacional de formao e aperfeioamento de
magistrados;

BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. ARO 1070. Relator designado Carlos Augusto Ayres de Freitas. Julgado
em 12 dez. 2006, Dirio de Justia, Braslia, DF, 24 abr. 2007.
84
CF/1988. Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias: I vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser
adquirida aps dois anos de exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao a que o juiz
estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado. [...] Art. 128. 5. Leis
complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais,
estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observadas, relativamente a
seus membros: I as seguintes garantias: a) vitaliciedade, aps dois anos de exerccio, no podendo perder o
cargo seno por sentena judicial transitada em julgado.

137

Antes da Reforma do Judicirio, a frequncia a cursos oficiais de aperfeioamento e

preparao era apenas um dos critrios de aferio de merecimento, ou seja, da ascenso na
carreira. Agora, passa a ser condio obrigatria para aquisio da vitaliciedade pelos juzes e
representantes do Ministrio Pblico que atuem no primeiro grau de jurisdio. Portanto, alm
da avaliao que ser realizada durante o estgio probatrio, exige-se do magistrado e do
representante do Ministrio Pblico a participao nos cursos oficiais, sob pena de no
aquisio da vitaliciedade.

3.2.8 Aferio do Merecimento e Antiguidade para Promoo

A promoo do magistrado para outra entrncia realizada de acordo com dois

critrios: a antiguidade e o merecimento, alternadamente. Em ambos os casos, o juiz se
candidata e requer a incluso do seu nome nas listas, para apreciao pelo Tribunal. Quando
concorrer pelo critrio de antiguidade, ser promovido o juiz que ingressou na carreira h
mais tempo.85 Contudo, ao modificar o art. 93, II, d, a EC n 45 permitiu ao Tribunal recusar o
juiz mais antigo, desde que faa em procedimento prprio e pelo voto fundamentado de dois
teros de seus membros, assegurada a ampla defesa. A respeito, a sistemtica constitucional
antes, e depois da EC n. 45:

Redao Anterior

Redao Atual

Art. 93. omissis.

Art. 93. omissis.

II - promoo de entrncia para entrncia, II - promoo de entrncia para entrncia,

por
antigidade
e
alternadamente,
por
antigidade
e alternadamente,
merecimento, atendidas as seguintes normas: merecimento, atendidas as seguintes normas:
a) obrigatria a promoo do juiz que a) obrigatria a promoo do juiz que
figure por trs vezes consecutivas ou cinco figure por trs vezes consecutivas ou cinco
alternadas em lista de merecimento;
alternadas em lista de merecimento;
b) a promoo por merecimento pressupe
dois anos de exerccio na respectiva
entrncia e integrar o juiz a primeira quinta
parte da lista de antigidade desta, salvo se
no houver com tais requisitos quem aceite o
lugar vago;

b) a promoo por merecimento pressupe

dois anos de exerccio na respectiva
entrncia e integrar o juiz a primeira quinta
parte da lista de antigidade desta, salvo se
no houver com tais requisitos quem aceite o
lugar vago;

c) aferio do merecimento pelos critrios da c) aferio do merecimento conforme o

85

BAHIA, Saulo Jos Casali. Promoo e Antigidade de Juzes aps a Emenda Constitucional n. 45/2004. In:
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRITO, Edvaldo; BAHIA, Saulo Jos Casali. Reforma do Judicirio. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 255-260, p. 260.

138

presteza e segurana no exerccio da desempenho e pelos critrios objetivos de

jurisdio e pela freqncia e aproveitamento produtividade e presteza no exerccio da
em cursos reconhecidos de aperfeioamento; jurisdio e pela freqncia e aproveitamento
em cursos oficiais ou reconhecidos de
d) na apurao da antigidade, o tribunal aperfeioamento;
somente poder recusar o juiz mais antigo
pelo voto de dois teros de seus membros, d) na apurao de antigidade, o tribunal
conforme procedimento prprio, repetindo- somente poder recusar o juiz mais antigo
pelo voto fundamentado de dois teros de
se a votao at fixar-se a indicao;
seus membros, conforme procedimento
III - o acesso aos tribunais de segundo grau prprio, e assegurada ampla defesa,
far-se- por antigidade e merecimento, repetindo-se a votao at fixar-se a
alternadamente, apurados na ltima entrncia indicao;
ou, onde houver, no Tribunal de Alada,
quando se tratar de promoo para o e) no ser promovido o juiz que,
Tribunal de Justia, de acordo com o inciso injustificadamente, retiver autos em seu
poder alm do prazo legal, no podendo
II e a classe de origem;
devolv-los ao cartrio sem o devido
despacho ou deciso;
IV - previso de cursos oficiais de
preparao
e
aperfeioamento
de III - o acesso aos tribunais de segundo grau
magistrados como requisitos para ingresso e far-se- por antigidade e merecimento,
alternadamente, apurados na ltima ou nica
promoo na carreira;
entrncia;
IV - previso de cursos oficiais de
preparao, aperfeioamento e promoo de
magistrados, constituindo etapa obrigatria
do processo de vitaliciamento a participao
em curso oficial ou reconhecido por escola
nacional de formao e aperfeioamento de
magistrados;

No que se refere promoo por merecimento, percebe-se um avano: antes da EC n.

45, os critrios de aferio do merecimento eram subjetivos, pois o antigo art. 93, II, exigia
presteza e segurana no exerccio da jurisdio, alm do aproveitamento em cursos que
poderiam no ser oficiais. Com a nova redao do art. 93, II, exigiram-se condies mais
objetivas:

1) que o juiz esteja em pleno exerccio h pelo menos dois anos na respectiva
entrncia;

2) que integre a primeira quinta parte da lista de antiguidade, exceto se no houver

candidatos;

139

3) na aferio, pelo Tribunal, ser apreciado o desempenho de acordo com critrios

objetivos de produtividade, de presteza e do aproveitamento em cursos oficiais
ou reconhecidos de aperfeioamento.

A EC n. 45 trouxe mais uma garantia de ndole objetiva promoo do magistrado

para outra entrncia. A nova redao do art. 93, II, a, prescreve que o juiz dever
obrigatoriamente ser promovido pelo Tribunal quando integrar a lista de merecimento ou
antiguidade por trs vezes consecutivas ou cinco vezes alternadas, desde que no retenha,
injustificadamente, autos de processo alm do prazo legal alm do mais, no poder
devolv-lo ao cartrio sem o devido despacho ou deciso (art. 93, II, e). Todavia, falhou o
legislador quando no suprimiu em definitivo o critrio de presteza.

O Conselho Nacional de Justia, por meio da Resoluo n. 6/2005, estabeleceu prazo

de 120 (cento e vinte) dias para que os Tribunais editem atos disciplinando: a) a valorao
objetiva de desempenho, produtividade e presteza no exerccio da jurisdio, para efeito de
promoo por mrito; b) a frequncia e o aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos
de aperfeioamento ou especializao.

3.2.9 Critrios para Remoo a Pedido e Permuta

Sem correspondente no texto constitucional anterior, foi includo o inc. VIII-A no art.
93, que trata da remoo a pedido e a possibilidade de permuta entre magistrados:

Redao Anterior

Redao Atual

Sem correspondente.

Art. 93. omissis.

VIIIA - a remoo a pedido ou a permuta de
magistrados de comarca de igual entrncia
atender, no que couber, ao disposto nas
alneas a , b , c e e do inciso II;

Foi visto que a progresso de entrncia se d pela promoo do magistrado, de acordo

com os critrios de merecimento e antiguidade, aferidos pelo Tribunal. Com o novo

140

dispositivo constitucional, possvel a mudana de comarca ou seo judiciria, a pedido do

magistrado ou por permuta, desde que seja dentro da mesma entrncia.

Em ambos os casos, o procedimento a ser adotado levar em conta os critrios

estabelecidos para a promoo, ou seja, tanto os relacionados ao merecimento (dois anos de
efetivo exerccio, nome na primeira quinta parte da antiguidade, critrios objetivos de
desempenho, aproveitamento em cursos oficiais, no reteno injustificada de autos), quanto
aos relativos antiguidade (juiz mais antigo e no reteno de autos).86

3.2.10 Princpio da Proporcionalidade do nmero de Magistrados

A introduo do inc. XIII ao art. 93 revela a preocupao do legislador com o acesso

justia e com a celeridade processual. O Princpio da Proporcionalidade do nmero de juzes
efetiva demanda e respectiva populao restou constitucionalizado com a Reforma do
Judicirio, tendo em vista que o art. 106, 1, da LC n 35/1979 j trazia prescrio
parecida.87Abaixo, a redao do novo texto constitucional:

Redao Anterior

Redao Atual

Sem correspondente.

Art. 93. omissis.

XIII - o nmero de juzes na unidade
jurisdicional ser proporcional efetiva
demanda e respectiva populao;

86

Confira-se, a respeito, a Resoluo n. 32/2007 do CNJ: Art. 1 As permutas e remoes a pedido de

magistrados de igual entrncia devem ser apreciadas pelos Tribunais em sesses pblicas, com votaes
nominais, abertas e fundamentadas. Art. 2 At que seja editado o Estatuto da Magistratura previsto no art. 93,
"caput", da Constituio Federal, os critrios para as remoes a pedido e permutas de magistrados sero os
estabelecidos em leis de organizao judiciria, atos normativos e/ou regimentos internos dos tribunais, do
Conselho Superior da Justia do Trabalho e do Conselho da Justia Federal. Art. 3 Os tribunais que no
dispuserem de normas que definam critrios para as remoes a pedido e permutas de magistrados devero editar
atos normativos especficos para esse fim no prazo de 120 (cento e vinte) dias. 1. At que sejam editadas as
normas a que se refere o pargrafo anterior, e ressalvado o interesse pblico, a antiguidade ser adotada como
critrio nico para as remoes a pedido e permuta de magistrados. (Alterado pela Resoluo n 97). 2. Os
atos normativos dos tribunais que disponham sobre as remoes devero, obrigatoriamente, vedar a remoo
voluntria em caso de acmulo injustificado de processos na vara ou gabinete que estejam sob a jurisdio do
magistrado. (Acrescentado pela Resoluo n 97).
87
LC 35/1979. Art. 106 - Depender de proposta do Tribunal de Justia, ou de seu rgo especial, a alterao
numrica dos membros do prprio Tribunal ou dos Tribunais inferiores de segunda instncia e dos Juzes de
Direito de primeira instncia. 1 - Somente ser majorado o nmero dos membros do Tribunal se o total de
processos distribudos e julgados, durante o ano anterior, superar o ndice de trezentos feitos por Juiz.

141

Um dos vetores da crise do Judicirio a sua incapacidade de apreciar o grande volume

de demandas, que vem crescendo anualmente. De nada adiantaria medidas de acesso justia
e celeridade processual se no houvesse o correspondente nmero de magistrados que fossem
suficientes para suprir essa procura. A inteno do legislador foi compatibilizar o nmero de
juzes com essa necessidade social. Contudo, para que isso ocorra, o Tribunal dever
compatibilizar a necessidade de novos juzes com a disponibilidade oramentria, pois a Lei
de Responsabilidade Fiscal limita os gastos com pessoal em 6% da receita.88

3.2.11 Delegao de atos de mero expediente

Outra medida que se presta satisfao da celeridade processual foi a delegao, pelo
magistrado, dos atos de administrao e sem cunho decisrio aos serventurios da Justia. O
acrscimo do inc. XIV ao art. 93 da Constituio89 teve o nico efeito de constitucionalizar a
norma do art. 162, 4, do Cdigo de Processo Civil.90 Fato j corriqueiro e at mesmo
previsto no CPC, os atos de mero expediente so aqueles afetos ao simples andamento
processual, como, v.g., notificaes, requisies e expedio de ofcios.

3.2.12 Escolas Nacionais de Formao e Aperfeioamento de Magistrados

Se verdade que a criao do Conselho Nacional de Justia e da Smula Vinculante
ainda desperta crticas e controvrsias, principalmente por esvaziarem o papel do juiz de
primeiro grau, no se pode negar que outros pontos da Reforma do Judicirio merecem
aplausos. o caso das duas Escolas de Formao de Magistrados: a Escola Nacional de
Formao e Aperfeioamento de Magistrados (ENFAM), que funciona junto ao Superior
Tribunal de Justia; e a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do
Trabalho (ENAMAT), esta destinada formao dos magistrados do trabalho e que funciona
junto ao Tribunal Superior do Trabalho.

88

LC 101/2000. Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituio, a despesa total com
pessoal, em cada perodo de apurao e em cada ente da Federao, no poder exceder os percentuais da receita
corrente lquida, a seguir discriminados: [...] Art. 20. A repartio dos limites globais do art. 19 no poder
exceder os seguintes percentuais: I - na esfera federal: b) 6% (seis por cento) para o Judicirio; II - na esfera
estadual: b) 6% (seis por cento) para o Judicirio.
89
CF/1988. Art. 93, XIV - os servidores recebero delegao para a prtica de atos de administrao e atos de
mero expediente sem carter decisrio.

142

A competncia, porm, a mesma: regulamentar, autorizar e fiscalizar os cursos oficiais

para o ingresso, vitaliciamento e promoo na carreira. Sobre estas duas escolas, confira-se o
texto constitucional:

Redao Anterior
Sem correspondente.

Sem correspondente.

Redao Atual
Art. 105. omissis.
Pargrafo nico. Funcionaro junto ao
Superior Tribunal de Justia:
I - a Escola Nacional de Formao e
Aperfeioamento de Magistrados, cabendolhe, dentre outras funes, regulamentar os
cursos oficiais para o ingresso e promoo na
carreira;
Art. 111-A. omissis.
2 Funcionaro junto ao Tribunal Superior
do Trabalho:
I - a Escola Nacional de Formao e
Aperfeioamento de Magistrados do
Trabalho, cabendo-lhe, dentre outras
funes, regulamentar os cursos oficiais para
o ingresso e promoo na carreira;

Essas novidades demonstram a preocupao do legislador com o aperfeioamento dos

atuais magistrados e com a formao daqueles que ingressaro na carreira por meio de
concurso pblico. Conforme visto, o aproveitamento em cursos oficiais requisito para a
promoo e etapa obrigatria do vitaliciamento.

A Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados foi criada pela

Resoluo do STJ n. 03/2006. A ENFAM composta pela Direo-Geral e pelo Conselho
Superior. A Direo-Geral responsvel pela coordenao, fiscalizao e autorizao de
despesas da ENFAM. So seus membros o diretor-geral e o vice-diretor, ambos ministros do
STJ e eleitos pelo Pleno, com mandato de dois anos. O Conselho Superior o rgo
responsvel pela formulao das diretrizes bsicas do ensino, pelo planejamento anual e pela
superviso permanente das atividades acadmicas e administrativas. Ele composto pelo
diretor-geral (seu presidente), vice-diretor (diretor do Centro de Estudos Judicirios do CJF),
dois ministros do STJ e quatro magistrados que representam a Justia Estadual e a Federal
equitativamente dois so eleitos pelo Pleno do STJ, um pela Associao dos Juzes Federais
90

CPC. Art. 162. Os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias e despachos. 4o. Os atos
meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria, independem de despacho, devendo ser praticados
de ofcio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessrios.

143

do Brasil (AJUFE) e um pela Associao dos Magistrados do Brasil (AMB). Os mandatos dos
membros do Conselho Superior tambm de dois anos.
A Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho foi
criada pela Resoluo n. 1.140/2006 do TST. A estrutura orgnica da ENAMAT
semelhante da ENFAM, compondo-se pela Direo e pelo Conselho Consultivo. A Direo
contar com o diretor e o vice-diretor, que tero atribuies de coordenao e gerenciamento
administrativo e oramentrio. O Conselho Consultivo, por sua vez, ter suas atribuies mais
voltadas ao assessoramento da Direo. Integram o Conselho: o diretor e vice-diretor ambos
ministros do TST, escolhidos pelo Pleno; trs ministros do TST; dois juzes de TRT, membros
de direo das Escolas Regionais de Magistratura do Trabalho; um juiz do trabalho titular de
Vara do Trabalho, desde que tenha experincia na formao de Magistrados do Trabalho.
As duas Escolas tinham competncia para disciplinar as regras dos concursos pblicos
para as carreiras nas Justias Federal, Estadual e do Trabalho. Porm, com a nova redao da
Resoluo CNJ n. 75/2009, essa tarefa ficou a cargo do Conselho Nacional de Justia, que
unificou as regras para todos os rgos do Judicirio. Dentre as atuais atribuies das duas
Escolas, destacam-se:
1) definio das diretrizes bsicas para a formao e o aperfeioamento de
Magistrados; fomento de pesquisas, estudos e debates sobre temas relevantes
para o aprimoramento dos servios judicirios e da prestao jurisdicional;
incentivo do intercmbio entre a Justia brasileira e a de outros pases;
2) promoo da cooperao com entidades nacionais e estrangeiras ligadas ao
ensino, pesquisa e extenso;
3) apoio financeiro a magistrados para participao em cursos no Brasil ou no
exterior; apoio, inclusive financeiro, s escolas da magistratura estaduais,
federais e trabalhistas na realizao de cursos de formao e de aperfeioamento.

3.3 Modificaes Processuais

Neste item sero tratadas as modificaes constitucionais que pretendem dar uma maior
celeridade aos processos judiciais. Essas reformas servem de fundamento para que o

144

legislador modifique os Cdigos de Processo Penal e de Processo Civil, adequando-os aos

novos paradigmas constitucionais: celeridade processual e facilitao do acesso justia.

3.3.1 Federalizao das Causas de Direitos Humanos

Foram acrescentados o inciso V-A e o 5 ao art. 109 da Constituio, ampliando,

consequentemente, a competncia da Justia Federal:

Redao Anterior
Sem correspondente.

Redao Atual
Art. 109. omissis.
V-A - as causas relativas a direitos humanos
a que se refere o 5 deste artigo;
5. Nas hipteses de grave violao de
direitos humanos, o Procurador-Geral da
Repblica, com a finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigaes decorrentes de
tratados internacionais de direitos humanos
dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar,
perante o Superior Tribunal de Justia, em
qualquer fase do inqurito ou processo,
incidente de deslocamento de competncia
para a Justia Federal.

Assim, quando determinado fato envolver grave violao de direitos humanos em

desrespeito a obrigaes assumidas pelo Estado brasileiro em tratados internacionais, o
processo judicial correspondente poder ser processado pela Justia Federal, mesmo que se
trate de competncia da Justia Estadual.

Essa regra no automtica, ou seja, no poder ser proposta uma ao judicial

diretamente na Justia Federal. Ela est condicionada apreciao pelo Superior Tribunal de
Justia de procedimento de deslocamento de competncia do juzo comum para o federal, de
iniciativa exclusiva do Procurador-Geral da Repblica. Agindo de ofcio ou por provocao, o
PGR poder suscitar o incidente, em qualquer fase do processo ou inqurito.

Procurando adequar-se EC n 45, o STJ editou a Resoluo STJ n. 06/2005, que criou
o IDC (Incidente de Deslocamento de Competncia), uma nova classe processual para os
pedidos do Procurador-Geral da Repblica. No julgamento do IDC 1, o STJ definiu os
critrios necessrios ao deferimento do pedido de deslocamento de competncia:

145

1) grave violao de direitos humanos;

2) assegurar o cumprimento, pelo Brasil, de obrigaes decorrentes de tratados

internacionais;

3) a incapacidade (oriunda de inrcia, negligncia, falta de vontade poltica, de

condies pessoais, materiais etc.) de o Estado-membro, por suas instituies e
autoridades, levar a cabo, em toda a sua extenso, a persecuo penal.

O julgamento do IDC 1, em 2005, ganhou repercusso internacional por envolver a

morte da missionria norte-americana, naturalizada brasileira, Dorothy Stang, ocorrida em
Anapu/PA. O Procurador-Geral da Repblica fundamentou o seu pedido de federalizao do
processo em razo das omisses das autoridades estaduais, diversas vezes alertadas da prtica
das mais variadas atrocidades e violncias envolvendo disputa pela posse e propriedade de
terras no Municpio de AnapuPA.

No voto do Relator, embora ele reconhea presentes os dois primeiros requisitos (grave
violao de direitos humanos e garantia de cumprimento de tratado internacional), de acordo
com os documentos apresentados nos autos, no ficou demonstrada a negligncia das
instituies pblicas locais (Polcia, Ministrio Pblico e Judicirio). A incapacidade das
autoridades pblicas, segundo o Ministro Arnaldo Esteves, deve estar comprovada com
provas induvidosas que revelem descaso, desinteresse, ausncia de vontade poltica, falta de
condies pessoais ou materiais etc. em levar a cabo a apurao e julgamento dos envolvidos
na repugnante atuao criminosa.91 Por essas razes, segundo o Relator, o terceiro requisito
deve demonstrar a inoperncia de atuao de ramo da Justia Nacional originariamente
competente, tanto quanto dos demais rgos estaduais responsveis pela investigao (Polcia
Judiciria) e persecuo penal (Ministrio Pblico), o que no restou evidenciado na
espcie.92

91

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. IDC 1, voto do Ministro Relator Arnaldo Esteves, Dirio de Justia,
Braslia, DF, 10 out. 2005.
92
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. IDC 1, voto do Ministro Relator Arnaldo Esteves, Dirio de Justia,
Braslia, DF, 10 out. 2005.

146

O STJ entendeu, em suma, que inicialmente houve falha da Polcia Civil do Estado do
Par quando no apurou devidamente as denncias da missionria Dorothy Stang. Entretanto,
ante o trgico desfecho de seu assassinato, houve atuao intensa da Polcia Federal, do
Ministrio Pblico e do Judicirio Estadual. O fato em si revela a ineficincia do Estado como
um todo, mas a apurao do delito, no caso concreto, no se revelou negligente. Com este
fundamento, o IDC 1 restou indeferido:
CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICDIO DOLOSO
QUALIFICADO. (VTIMA IRM DOROTHY STANG). CRIME PRATICADO
COM GRAVE VIOLAO AOS DIREITOS HUMANOS. [...] INPCIA DA
PEA INAUGURAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICCIA CONTIDA.
[...] RISCO DE DESCUMPRIMENTO DE TRATADO INTERNACIONAL
FIRMADO PELO BRASIL SOBRE A MATRIA NO CONFIGURADO NA
HIPTESE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. 1. Todo homicdio doloso,
independentemente da condio pessoal da vtima eou da repercusso do fato no
cenrio nacional ou internacional, representa grave violao ao maior e mais
importante de todos os direitos do ser humano, que o direito vida, previsto no
art. 4, n 1, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, da qual o Brasil
signatrio por fora do Decreto n 678, de 6111992, razo por que no h falar em
inpcia da pea inaugural. [...] 3. Aparente incompatibilidade do IDC, criado pela
Emenda Constitucional n 452004, com qualquer outro princpio constitucional ou
com a sistemtica processual em vigor deve ser resolvida aplicando-se os princpios
da proporcionalidade e da razoabilidade. 4. Na espcie, as autoridades estaduais
encontram-se empenhadas na apurao dos fatos [...], refletindo a inteno de o
Estado do Par dar resposta eficiente violao do maior e mais importante dos
direitos humanos, o que afasta a necessidade de deslocamento da competncia
originria para a Justia Federal, de forma subsidiria, sob pena, inclusive, de
dificultar o andamento do processo criminal e atrasar o seu desfecho, utilizando-se o
instrumento criado pela aludida norma em desfavor de seu fim, que combater a
impunidade dos crimes praticados com grave violao de direitos humanos. 5. O
deslocamento de competncia em que a existncia de crime praticado com grave
violao aos direitos humanos pressuposto de admissibilidade do pedido deve
atender ao princpio da proporcionalidade (adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito), compreendido na demonstrao concreta de
risco de descumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais
firmados pelo Brasil, resultante da inrcia, negligncia, falta de vontade poltica ou
de condies reais do Estado-membro, por suas instituies, em proceder devida
persecuo penal. No caso, no h a cumulatividade de tais requisitos, a justificar
que se acolha o incidente. 6. Pedido indeferido, sem prejuzo do disposto no art. 1,
inc. III, da Lei n 10.446, de 852002.93 (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. IDC
1, Relator Ministro Arnaldo Esteves. Julgado em 08.06.2005, DJ de 10.10.2005)

A federalizao dos processos que envolvam grave violao de direitos humanos

prevista na Constituio como complemento nova sistemtica normativa de proteo desses
direitos. Outra razo, como bem ressaltou o Ministro Arnaldo Esteves, foi a
[...] percepo de que, em vrios casos, os mecanismos at ento disponveis para a
apurao e punio desses delitos demonstraram-se insuficientes e, at mesmo,
93

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. IDC 1, Relator Ministro Arnaldo Esteves. Julgado em 08 jun. 2005,
Dirio de Justia, Braslia, DF, 10 out. 2005.

147

ineficientes, expondo de forma negativa a imagem do Brasil no exterior, que,

freqentemente, por meio de diversos organismos internacionais, alm da mdia, tem
sofrido severas crticas quanto negligncia na apurao desse tipo de crime, que
resulta quase sempre em impunidade, no obstante os diversos compromissos por
ele firmados, com relao proteo desses direitos, como a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) e a Declarao de
Reconhecimento da Competncia Obrigatria da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, que podem colocar o Estado brasileiro como sujeito passivo nos casos
impunes a elas comunicados.94

Verifica-se, portanto, que o IDC uma medida processual que se mostra em sintonia
com as outras duas mudanas que visam a compatibilizar a ordem jurdica interna com o
sistema

jurdico

internacional

de

proteo

dos

direitos

humanos,

ou

seja,

constitucionalizao das normas dos tratados internacionais de direitos humanos e da

submisso jurisdio do Tribunal Penal Internacional.

3.3.2 Razovel durao do processo

A morosidade da prestao jurisdicional uma realidade preocupante, fazendo com que

o Constituinte Reformador elevasse a celeridade processual categoria de direito
fundamental, no sentido de serem implementadas normas processuais que acabem com os
entraves burocrticos dentro do Judicirio. A efetividade do servio jurisdicional deve ser
entendida alm do real cumprimento da deciso judicial. Se a finalidade precpua da
jurisdio a resoluo de conflitos por meio do processo, ele deve ser dirimido o mais breve
possvel. A incluso do inc. LXXVII no art. 5 coloca Princpio da Celeridade Processual no
mesmo grau de importncia das garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditrio:

Redao Anterior

Redao Atual

Sem correspondente.

Art. 5. omissis.
LXXVIII - a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao.

No h justia quando o Judicirio incapaz de dar prontamente uma resposta aos

conflitos que lhe so submetidos. Essa garantia, entretanto, no novidade no sistema jurdico
94

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. IDC 1, voto do Ministro Relator Arnaldo Esteves, Dirio de Justia,

148

brasileiro. Ela j era prevista no art. 8, I, do Pacto de San Jos da Costa Rica.95
O conceito de razoabilidade est relacionado, na acertada definio de Celso Antnio
Bandeira de Mello, com a adoo da providncia mais adequada, sensata e prudente diante de
situaes inesperadas.96 No que se refere razovel durao do processo, a razoabilidade
pode ser compreendida como uma tramitao processual adequada s peculiaridades de cada
caso. Por essa razo, a depender da natureza do objeto litigioso, o rito procedimental poder
ser cumprido mais rapidamente ou no.
Sobre o direito tutela jurisdicional dentro de um prazo razovel, a Corte Europeia dos
Direitos do Homem definiu trs critrios na anlise da razoabilidade dentro do processo: 1)
comportamento das partes e procuradores; 2) atuao do rgo jurisdicional; e 3)
complexidade da causa.97 Assim, tolera-se que determinado processo seja mais moroso em
razo da complexidade do litgio. Entretanto, se a demora for causada pela omisso do aparato
judicial ou pelo descumprimento de prazos legais pelas partes ou procuradores, ento, nestas
hipteses, visvel a ofensa ao referido princpio.98
O aprimoramento do acesso justia compatibiliza a atividade jurisdicional ao princpio
democrtico, uma vez que a reduo da morosidade do processo judicial ter como
consequncias o aumento do grau de efetividade das decises e, principalmente, uma maior
confiana da populao no Judicirio.

3.3.3 Distribuio Imediata de Processos

A EC n. 45 introduziu o inc. XV ao art. 93 da CF/88, obrigando todos os rgos
jurisdicionais a procederem com a distribuio imediata dos processos:

Braslia, DF, 10 out. 2005.

95
Pacto de San Jos. Art. 8. Garantias judiciais. I. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas
garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na
determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
96
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005,
p. 99.
97
OLIVEIRA, Luiz Flvio de. A razovel durao do processo na perspectiva dos direitos humanos. In:
ALMEIDA, Jorge Luiz de (Coord.). A reforma do Poder Judicirio: uma abordagem sobre a emenda
constitucional n. 45/2004. Campinas: Millenium, 2006, p. 89-104, p. 100.
98
PIERI, Sueli Aparecida de. Princpio da Celeridade Processual. In: ALMEIDA, Jorge Luiz de (Coord.). A
reforma do Poder Judicirio: uma abordagem sobre a emenda constitucional n. 45/2004. Campinas: Millenium
Editora, 2006, p. 105-132, p. 114-115; ALMEIDA, Jorge Luiz. Emenda constitucional n.45/2004 e
responsabilidade. In: ALMEIDA, Jorge Luiz de (Coord.). A reforma do Poder Judicirio: uma abordagem
sobre a emenda constitucional n. 45/2004. Campinas: Millenium, 2006, p. 1-28, p. 3.

149

Redao Anterior

Redao Atual

Sem correspondente.

Art. 93. omissis.

XV - a distribuio de processos ser
imediata, em todos os graus de jurisdio.

Ela medida que privilegia a celeridade processual, pondo-se um fim ao acmulo de

processos nos setores de distribuio, que passavam meses espera da distribuio. Embora
seja possvel afirmar que ela seja incua, posto que os processos imediatamente distribudos
continuam esperando pronunciamento judicial desta vez nas prprias varas e gabinetes, a
medida acertada e em consonncia com o art. 93, II, c, da CF.
Transferindo-se a responsabilidade pelo andamento do processo ao juiz desde o
momento de sua distribuio, ser possvel um melhor controle sobre a produtividade e
presteza dos magistrados. A inovao contribui, portanto, para a aferio do merecimento
para fins de produtividade, alm de propiciar ao Conselho Nacional de Justia a verificao da
atividade judicial em todos os graus de jurisdio.

3.4 Algumas consideraes sobre as Modificaes Orgnicas, Funcionais e

Processuais
As alteraes orgnicas, funcionais e processuais revelam avanos e retrocessos. Os
aspectos negativos ficam por conta da colocao dos Conselhos da Justia Federal e da Justia
do Trabalho sob o controle do STJ e TST, respectivamente. A composio do rgo Especial
dos tribunais tambm teve um regramento tmido.
Com relao ao oramento dos tribunais, do Ministrio Pblico e das Defensorias, foi
louvvel o tratamento isonmico dado pelo legislador. A ampla modificao na organizao e
competncia da Justia do Trabalho tambm bem-vinda, com exceo exigncia do
comum acordo para se ajuizar o dissdio coletivo quando frustrada a negociao coletiva
(art. 114, 2, CF/1988). As demais medidas so pertinentes ao bom funcionamento do
Judicirio.
As alteraes analisadas, apesar da relevncia da maioria delas, no so capazes de
democratizar o Judicirio. Ao contrrio, algumas at mesmo realaram o carter autocrtico
deste Poder.

150

4 OS (SUPER)PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O presente estudo tem revelado que a EC n. 45 produziu profundas alteraes no
Judicirio brasileiro. As mais polmicas esto relacionadas ao incremento de poderes no
Supremo Tribunal Federal, especialmente no que se refere ao Conselho Nacional de Justia e
Sumula Vinculante. O fio condutor deste trabalho, como seu prprio ttulo sinaliza,
analisar o comprometimento das alteraes normativas com o Princpio Democrtico.

Neste Captulo, ser feita uma abordagem da reforma, relacionada ampliao de

poderes do STF. Em um primeiro momento, as anlises pertencem dogmtica jurdica,
contendo uma descrio das novas normas jurdicas. Em um segundo momento, lanado um
olhar filosfico, de forma a possibilitar a crtica e, assim, verificar qual o grau de
comprometimento da reforma com os valores democrticos.

A hipertrofia do STF revela a pretenso de galg-lo condio de Tribunal

Constitucional. Isso percebido quando se observam as seguintes alteraes constitucionais
promovidas pela EC n. 45: transferncia de competncias ao Superior Tribunal de Justia,
novo fundamento para interpor Recurso Extraordinrio, controle poltico sobre o Conselho
Nacional de Justia e a criao de Smula Vinculante. Estas observaes fazem parte da
primeira parte deste Captulo. Ao final, ser empreendida uma abordagem crtica do
incremento desses poderes.

4.1 O Conselho Nacional de Justia

A proposta de criao de um controle externo do Poder Judicirio foi muito debatida no
meio jurdico e jornalstico. Hermann Assis Baeta esclarece que, desde 1991, a criao do
controle externo do Judicirio uma proposta que divide opinies. Ele faz referncia ao

151

Projeto de Emenda Constitucional (PEC) 12/1991, de autoria do, poca, senador

Maurcio Corra, que visava criao do Conselho Nacional de Justia, destinado ao controle
externo da atividade administrativa e dos deveres funcionais dentro do Poder Judicirio.99
Inicialmente concebido como controle externo do Judicirio, alguns fatores podem ser
atribudos como justificativa para a criao do Conselho Nacional de Justia, destacando-se
os seguintes:100

1) desorganizao administrativa dos tribunais;

2) afrouxamento do rigor disciplinar pelas Corregedorias (corporativismo);

3) deficincia da prestao jurisdicional (lentido dos processos judiciais);

4) necessidade de participao democrtica.

A rigor, idealizou-se o controle externo, com a criao de um Conselho fora do

Judicirio, para que seus membros no fossem influenciados em suas decises. A EC n 45,
entretanto, colocou-o como rgo interno do Judicirio, bastando conferir a sua localizao na
Constituio, ou seja, foi includo como um dos rgos desse Poder (art. 92, I-A da CF).

Vale ressaltar que a implementao de um rgo interno do Judicirio destinado ao

controle da disciplina dos magistrados no novidade no sistema jurdico brasileiro. A
Constituio de 1967, aps a EC n. 7/1977, trazia o Conselho Nacional da Magistratura (arts.
99

BAETA, Hermann Assis. Estudos sobre controle externo do Judicirio. Braslia: OAB/Conselho Federal,
1999, p. 17.
100
LANFREDI, Geraldo Ferreira. O Poder Judicirio e a reforma constitucional. Controle externo do Judicirio:
na fracassada experincia europia, uma lio para o Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo,
n. 35, p. 145-150, 2001, p. 148; MORAES, Darcy Paulo Gonzalez. Controle externo do poder judicirio: forma
de politizao do direito e de juridicizao da poltica breve reviso bibliogrfica do tema. Dilogo, Canoas, n.
2, p. 183-204, 2001, p. 191 e ss, 2001; MORAES, Darcy Paulo Gonzalez. Controle externo do poder judicirio:
consideraes antecedentes criao do conselho nacional de justia. Espao Jurdico, Joaaba, n. 2, v. 6,
jul./dez.2005, p. 83-98, p. 89 e ss; MELO FILHO, Hugo Cavalcanti. A reforma do Poder Judicirio brasileiro:
motivaes, quadro atual e perspectivas. Revista CEJ, Braslia, n. 21, p. 79-86, abr./jun. 2003, p. 81.
REBOUAS, Francisco de Paula Sena. Os caminhos de uma revoluo cultural: obscurantismo e
inconstitucionalidade nos temas do controle externo e da smula vinculadora do poder judicirio. Revista dos
Tribunais, So Paulo, n. 826, v. 93, p. 69-92, ago.2004, p. 71 e ss; CARVALHO, Ernani. Controle externo do
Poder Judicirio: o Brasil e as experincias dos Conselhos de Justia na Europa do Sul. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, n. 170, p. 99-109, abr./jun.2006, p. 107. ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o
Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 52-55.

152

112 e 120),101 como rgo composto por sete ministros do Supremo Tribunal Federal, com a
finalidade precpua de realizar o controle disciplinar dos magistrados. Sob a vigncia da
Constituio Federal de 1988, mas antes da EC n 45, os Estados da Paraba, Par e Mato
Grosso tiveram suas Constituies Estaduais modificadas para a criao de rgos de controle
externo da atividade administrativa dos respectivos Judicirios. Todas elas foram consideradas
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (ADIs 135-PB, 137-PA e 98-MT). A partir
desses julgamentos, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula 649, segundo a qual
inconstitucional a criao, por Constituio estadual, de rgo de controle administrativo do
Poder Judicirio do qual participem representantes de outros Poderes ou entidades.

Imediatamente aps a aprovao da EC n 45, ainda em 2004, a Associao dos

Magistrados Brasileiros (AMB) ingressou com a ADI 3367 no STF, pretendendo a declarao
de invalidade das normas relacionadas ao Conselho Nacional de Justia. Em maio de 2005, o
Supremo julgou improcedente a referida ao, declarando constitucional a criao do
Conselho. No julgamento, ficou decidido, ainda, que o CNJ somente tem atribuio sobre os
rgos jurisdicionais situados hierarquicamente abaixo do STF. Com isso, o Supremo
Tribunal Federal tornou-se imune ao CNJ:
[...]. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Emenda Constitucional n
45/2004. Poder Judicirio. Conselho Nacional de Justia. Instituio e disciplina.
Natureza meramente administrativa. rgo interno de controle administrativo,
financeiro e disciplinar da magistratura. Constitucionalidade reconhecida. Separao
e independncia dos Poderes. Histria, significado e alcance concreto do princpio.
Ofensa a clusula constitucional imutvel (clusula ptrea). Inexistncia.
Subsistncia do ncleo poltico do princpio, mediante preservao da funo
jurisdicional, tpica do Judicirio, e das condies materiais do seu exerccio
imparcial e independente. Precedentes e smula 649. Inaplicabilidade ao caso.
Interpretao dos arts. 2 e 60, 4, III, da CF. Ao julgada improcedente. Votos
vencidos. So constitucionais as normas que, introduzidas pela Emenda
Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, instituem e disciplinam o Conselho
Nacional de Justia, como rgo administrativo do Poder Judicirio nacional. 3.
PODER JUDICIRIO. Carter nacional. Regime orgnico unitrio. Controle
administrativo, financeiro e disciplinar. rgo interno ou externo. Conselho de
Justia. Criao por Estado membro. Inadmissibilidade. Falta de competncia
constitucional. Os Estados membros carecem de competncia constitucional para
101

CF/1967 (aps EC 7/1977). Art. 112. O Poder Judicirio da Unio exercido pelos seguintes rgos: I Supremo Tribunal Federal; II - Conselho Nacional da Magistratura; III - Tribunal Federal de Recursos e juzes
federais; IV - Tribunais e juzes militares; V - Tribunais e juzes eleitorais; VI - Tribunais e juzes do trabalho;
VII - Tribunais e juzes estaduais. [...] Art. 120. O Conselho Nacional da Magistratura, com sede na Capital da
Unio e jurisdio em todo o territrio nacional, compe-se de sete Ministros do Supremo Tribunal Federal, e
por este escolhidos. 1 Ao Conselho cabe conhecer de reclamaes contra membros de Tribunais, sem prejuzo
da competncia disciplinar destes, podendo avocar processos disciplinares contra juzes de primeira instncia e
em qualquer caso, determinar a disponibilidade ou a aposentadoria de uns e outros, com vencimentos
proporcionais ao tempo de servio, observado o disposto na Lei Orgnica da Magistratura Nacional. 2 Junto
ao Conselho funcionar o Procurador-Geral da Repblica.

153

instituir, como rgo interno ou externo do Judicirio, conselho destinado ao

controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justia.
4. PODER JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia. rgo de natureza
exclusivamente administrativa. Atribuies de controle da atividade administrativa,
financeira e disciplinar da magistratura. Competncia relativa apenas aos rgos e
juzes situados, hierarquicamente, abaixo do Supremo Tribunal Federal.
Preeminncia deste, como rgo mximo do Poder Judicirio, sobre o Conselho,
cujos atos e decises esto sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligncia dos art.
102, caput, inc. I, letra "r", e 4, da CF. O Conselho Nacional de Justia no tem
nenhuma competncia sobre o Supremo Tribunal Federal e seus ministros, sendo
esse o rgo mximo do Poder Judicirio nacional, a que aquele est sujeito. 5.
PODER JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia. Competncia. Magistratura.
Magistrado vitalcio. Cargo. Perda mediante deciso administrativa. Previso em
texto aprovado pela Cmara dos Deputados e constante do Projeto que resultou na
Emenda Constitucional n 45/2004. Supresso pelo Senado Federal. Reapreciao
pela Cmara. Desnecessidade. Subsistncia do sentido normativo do texto residual
aprovado e promulgado (art. 103-B, 4, III). Expresso que, ademais, ofenderia o
disposto no art. 95, I, parte final, da CF. Ofensa ao art. 60, 2, da CF. No
ocorrncia. Argio repelida. Precedentes. No precisa ser reapreciada pela Cmara
dos Deputados expresso suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que, na
redao remanescente, aprovada de ambas as Casas do Congresso, no perdeu
sentido normativo [...].102

Apesar de o Conselho Nacional de Justia ser rgo do Judicirio, sua competncia no

jurisdicional. Ela restringe-se ao controle administrativo, disciplinar e financeiro, tanto dos
rgos, membros e servidores do Judicirio, quanto de seus servios auxiliares, serventias e
rgos prestadores de servios notariais e de registro sejam oficializados ou que atuem por
delegao do poder pblico. Sua composio faz-se por representantes do Ministrio Pblico,
da Advocacia e de cidados escolhidos pelo Legislativo.

O CNJ composto por quinze membros, dos quais aproximadamente dois teros
pertencem ao prprio Judicirio. Exercem mandato de dois anos, permitida apenas uma
reconduo por igual perodo. Os Conselheiros mesmo aqueles provenientes do Ministrio
Pblico e de indicao do Congresso tero os mesmos direitos, prerrogativas, deveres,
impedimentos, suspeies e incompatibilidades que regem a carreira da magistratura,
enquanto perdurar o mandato.103

A escolha dos componentes do CNJ envolver o Judicirio, o Legislativo, o Executivo,

o Ministrio Pblico e a Advocacia. Ficou de fora a participao da Defensoria Pblica, o que
lamentvel, por tambm se tratar de funo essencial Justia. Cada uma dessas
instituies/rgos remeter suas escolhas ao Senado, onde ser realizada arguio pblica.
102

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3367, Relator Ministro Cezar Peluso. Julgado em 13 abr. 2005,
Pleno, Dirio de Justia, Braslia, DF, 22 set. 2006.

154

Aps, o Senado delibera e, se aprovada a escolha pela maioria absoluta, encaminha as

indicaes ao Presidente da Repblica, a quem caber a nomeao.104 A composio do CNJ
segue as regras a seguir sintetizadas:

1) Membros do Poder Judicirio todos indicados pelo STF, STJ e TST, sendo
que cada qual indicar trs representantes da seguinte forma: a.1) o STF indica
um desembargador de Tribunal de Justia e um juiz estadual. O presidente do
STF, aps a EC 61/2009, considerado membro nato; a.2) o STJ indica um
ministro do prprio Tribunal, um desembargador de Tribunal Regional Federal e
um juiz federal; a.3) o TST indica um ministro do prprio Tribunal, um
desembargador de Tribunal Regional do Trabalho e um juiz do trabalho

2) Membros das Funes Essenciais Justia: b.1) o Ministrio Pblico contar

com dois representantes: o Procurador-Geral da Repblica indicar um membro
do MPU e outro de um Ministrio Pblico Estadual neste ltimo caso, a
escolha do PGR recair sobre um dos nomes indicados pelos Ministrios
Pblicos Estaduais. b.2) a Advocacia contar com dois advogados, indicados
pelo Conselho Federal da OAB.

3) Membros da Sociedade: haver dois cidados de notvel saber jurdico e

reputao ilibada, sendo um indicado pelo Senado e o outro pela Cmara dos
Deputados.

O Conselho Nacional de Justia presidido pelo ministro do STF, que votar em caso
de empate. Com a EC n. 61/2009, a limitao de idade foi suprimida do art. 103-B, alm de
colocar o presidente do STF como membro nato, tendo como seu substituto, em caso de
impedimento ou ausncia, o vice-presidente do Supremo neste ltimo caso, criou-se uma
espcie de substituto nato.

A funo de Corregedor ficar a cargo do ministro do STJ, vedada a distribuio de

processos, para que ele exera exclusivamente as funes executivas, de inspeo,
103
104

Art. 9, 3 do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justia, aprovado pela Res. CNJ n. 67/2009.
Art. 9, caput, do Regimento Interno (Res. CNJ n. 67/2009).

155

correicionais, de recebimento de reclamaes ou denncias contra magistrados e os servios

judicirios, alm de outras que estiverem previstas no Estatuto da Magistratura. Para o
cumprimento dessas atribuies, o Corregedor Nacional de Justia (tambm denominado
Ministro-Corregedor) poder requisitar magistrados e servidores de qualquer justia.105
Entretanto, somente aos primeiros ser possvel a delegao de atribuies prprias da funo
correicional. Ainda sobre a composio, vlido ressaltar que o Procurador-Geral da
Repblica e o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil no podero ser membros do
CNJ, uma vez que o 6 do art. 103-B da Constituio determina-lhes a atuao to somente
para oficiar no Conselho. No mesmo sentido, o art. 103-B, X e XII, quando prescreve a
escolha dos membros do Ministro Pblico pelo Procurador-Geral da Repblica.

Visando a melhorar o acesso ao Conselho, a EC n 45 previu a criao, pela Unio, das

Ouvidorias de Justia, destinadas a receber reclamaes e denncias contra os membros,
rgos e servios auxiliares do Poder Judicirio, para depois encaminh-las ao Conselho.

Em relao competncia do CNJ, ao apreciar a Medida Cautelar na ADC 12, em 2006,

o STF reconheceu o poder normativo do Conselho Nacional de Justia, uma vez que suas
resolues tm natureza de ato normativo, por estarem presentes os atributos de generalidade,
impessoalidade e abstratividade. Todavia, asseverou o STF, as atribuies do CNJ so
delimitadas pela sua trplice finalidade: controle da atuao administrativa, controle financeiro
e controle funcional. A liminar foi mantida no julgamento de mrito dessa ao em 2008:
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM
PROL DA RESOLUO N 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIA. MEDIDA CAUTELAR. [...] A Resoluo n 07/05 do CNJ reveste-se dos
atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes veiculam normas
proibitivas de aes administrativas de logo padronizadas), impessoalidade
(ausncia de indicao nominal ou patronmica de quem quer que seja) e
abstratividade (trata-se de um modelo normativo com mbito temporal de vigncia
em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contnua o liame que
prende suas hipteses de incidncia aos respectivos mandamentos). A Resoluo n
07/05 se dota, ainda, de carter normativo primrio, dado que arranca diretamente
do 4 do art. 103-B da Carta-cidad e tem como finalidade debulhar os prprios
contedos lgicos dos princpios constitucionais de centrada regncia de toda a
atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da
eficincia, o da igualdade e o da moralidade [...].106
105

Enquanto o Regimento Interno do CNJ adota a denominao Corregedor Nacional de Justia, o

Regulamento Geral da Corregedoria Nacional de Justia adota Ministro-Corregedor Nacional de Justia.
106
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC 12-MC. Relator Ministro Carlos Britto. Julgado em 16 fev. 2006,
Dirio de Justia, Braslia, DF, 01 set. 2006.

156

De acordo com o art. 103-B da Constituio e a Res. CNJ n 67/2009 (que aprovou o
regimento interno), compete ao CNJ:

1) zelar pela observncia do art. 37 da Constituio e apreciar, de oficio ou

mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por
membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou
fixar prazo para adoo das medidas pertinentes, sem prejuzo da competncia
dos Tribunais de Contas;

2) receber as reclamaes e delas conhecer contra membros ou rgos do Poder

Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos
prestadores de servios notariais e de registro que atuem por delegao do poder
pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional
concorrente dos tribunais;

3) avocar, se entender conveniente e necessrio, processos disciplinares em curso;

4) julgar os processos disciplinares regularmente instaurados contra magistrados,

podendo determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com
subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio, assegurada a ampla
defesa;

5) rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares contra juzes

de primeiro grau e membros de tribunais julgados h menos de um ano;

6) encaminhar peas ao Ministrio Pblico, a qualquer momento ou fase do

processo administrativo quando verificada a ocorrncia de qualquer crime, ou
representar perante ele nos casos de crime contra a administrao pblica, de
crime de abuso de autoridade ou nos casos de improbidade administrativa;

7) representar ao Ministrio Pblico para propositura de Ao Civil para decretao

de perda do cargo ou da cassao da aposentadoria;

157

8) elaborar semestralmente relatrios estatsticos sobre processos e outros

indicadores pertinentes atividade jurisdicional;
9) elaborar relatrio anual, o qual deve integrar a mensagem do Presidente do STF
por ocasio da abertura da sesso legislativa;
10) definir o planejamento estratgico, visando ao aumento da eficincia, da
racionalizao e da produtividade, bem como o maior acesso Justia.

4.2 Novas Competncias do STF

A EC n 45 reorganizou algumas competncias do STF, transferindo algumas ao STJ e
criando outras, tudo no sentido de garantir-lhe a funo de Tribunal Constitucional. O
Supremo Tribunal Federal uma criao republicana no Direito brasileiro. Surgiu em 1890,
em substituio ao Supremo Tribunal de Justia, que fora sucessor da antiga Casa de
Suplicao.
A mais alta Corte do pas no foi criada como Tribunal Constitucional de modelo
europeu que se caracteriza pela concentrao exclusiva do controle de constitucionalidade
mas sim seguindo o modelo americano. Assim, sua funo a de guardio da Constituio,
cuja competncia tanto no plano recursal, quanto no controle de constitucionalidade
concentrado.
O Superior Tribunal de Justia apareceu com a Constituio de 1988, tendo por funo
interpretar e aplicar a legislao infraconstitucional, alm de uniformizar a jurisprudncia
nacional. Enquanto a misso do Supremo zelar pela Constituio, a do Superior Tribunal de
Justia de ndole infraconstitucional. Ao todo, a EC n 45 trouxe oito alteraes na
competncia do STF e STJ, ressalvando-se que a competncia para processamento do IDC j
restou analisada. A seguir, as modificaes de competncia remanescentes.

4.2.1 Transferncia da competncia do STF para o STJ na homologao de

sentena estrangeira e exequatur s cartas rogatrias
Houve um deslocamento de competncia: a partir da EC n. 45, a homologao de
sentena estrangeira e o exequatur s cartas rogatrias cabero ao STJ, e no mais ao STF
incluso da alnea i no inc. I do art. 105 e revogao da alnea h do inc. I do art. 102 da CF.

158

4.2.2 Mudana em hiptese de cabimento do Recurso Especial e Recurso

Extraordinrio
O art. 105, III, b, da Constituio foi desmembrado. Anteriormente, cabia ao STJ
apreciar, em sede de Recurso Especial, deciso que julgasse vlida lei ou ato de governo local
contestada diante de lei federal. A partir da EC n. 45, as competncias recursais ficaram da
seguinte forma: deciso que julgar vlida lei local contestada em face de lei federal Recurso
Extraordinrio ao STF; deciso que julgar vlido ato de governo local em face de lei federal
Recurso Especial ao STJ.

4.2.3 Competncia do STF nas aes contra os Conselhos Nacionais de Justia

e do Ministrio Pblico
Com a criao do CNJ e CNMP, a competncia do STF foi ampliada para apreciar as
aes intentadas em face desses rgos.107 Entretanto, em caso de crime de responsabilidade
praticado pelos respectivos conselheiros (e tambm pelo Procurador-Geral da Repblica e
Advogado-Geral da Unio), a competncia para processar e julg-los no ser do STF, mas
sim do Senado, em face da alterao produzida pela EC n. 45 no inc. II do art. 52 da
Constituio.108

4.2.4 competncia do STF para apreciar pedido de interveno federal pelo

Procurador-Geral da Repblica com fundamento no art. 36, III, da CF/88

Outro deslocamento da competncia do STJ para o STF refere-se aos pedidos de

interveno federal pelo Procurador-Geral da Repblica com fundamento no art. 36, III, da
CF/88. Os incisos III e IV da antiga redao do art. 36 da Constituio estabeleciam o
compartilhamento de competncia entre o STJ e o STF para apreciar o pedido de interveno
107

CF/1988. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe. I - processar e julgar, originariamente: [...] r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e
contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico.
108
CF/1988. Art. 52. Compete privativamente ao Senado: II processar e julgar os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o
Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade.

159

federal formulado pelo Procurador-Geral da Repblica. interessante a leitura comparativa

dos referidos dispositivos constitucionais:

Redao Anterior

Redao Atual

Art. 36. A decretao de interveno federal Art. 36. A decretao de interveno federal
depender:
depender:
III de provimento, pelo Supremo Tribunal
Federal, de representao do ProcuradorGeral da Repblica, na hiptese do art. 34,
VII;

III de provimento, pelo Supremo Tribunal

Federal, de representao do ProcuradorGeral da Repblica, na hiptese do art. 34,
VII, e no caso de recusa execuo de lei
federal;

IV de provimento, pelo Superior Tribunal

de Justia, de representao do ProcuradorGeral da Repblica, no caso de recusa
execuo de lei federal.

No caso da antiga redao do art. 36, III, quando algum Estado desrespeitasse os
Princpios Sensveis,109 o pedido de interveno seria dirigido ao STF. Entretanto, se a
hiptese fosse de recusa execuo de lei federal (art. 36, IV, CF), o PGR ajuizaria o pedido
de interveno no STJ. Com a EC n. 45, ficou revogado o inciso IV e modificado o inc. III
do art. 36, de forma que as duas hipteses acima relatadas (desrespeito aos Princpios
Sensveis e recusa execuo de lei federal) sujeitam-se competncia to somente do STF.

4.2.5 Novo fundamento para o Recurso Extraordinrio

Com relao ao novo fundamento para interposio de Recurso Extraordinrio, o 3

acrescido ao art. 102 da Constituio prev como requisito de admissibilidade, alm do
prequestionamento da matria constitucional, a demonstrao da repercusso geral do
julgamento.110 A sua finalidade precpua dar maior celeridade aos processos judiciais,
restringindo atribuio do STF apenas os casos mais relevantes e que transcendam os
valores subjetivos da causa. Na petio do RE, o recorrente dever demonstrar,
109

CF/1988. Art. 34. IV assegurar a observncia dos seguintes princpios: a) forma republicana, sistema
representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de
contas da administrao pblica, direta e indireta; d) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de
impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino
e nas aes e servios pblicos de sade.
110
CF/1988. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe. [...] 3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes

160

preliminarmente, a existncia da repercusso geral das questes constitucionais discutidas no

processo, sob pena de ele no ser conhecido.

Como a tarefa de prescrever quais seriam as questes relevantes ficou reservada ao

legislador, e no ao STF, foi criada a Lei n. 11.418/2006. Por meio dela, foram inseridos os
arts. 543-A e 543-B no Cdigo de Processo Civil. Contudo, esta lei deixou a cargo do prprio
Supremo a forma de sua execuo regulamentada por meio do regimento interno dessa
Corte.

Na anlise da repercusso geral, a lei admite a manifestao de terceiros (art. 543-A,

5, do CPC). Sobre o que vem a ser repercusso geral, o legislador se valeu de dois critrios:

1) absoluto: quando a deciso atacada violar smula ou jurisprudncia dominante

do STF, a repercusso geral ser presumida (art. 543-A, 3 do CPC);

2) relativo: quando a deciso envolver questes relevantes do ponto de vista

econmico, poltico, social e jurdico que ultrapassem os interesses subjetivos da
causa (art. 543-A, 1 do CPC).

A aferio do pressuposto de admissibilidade de competncia concorrente entre o STF

e o rgo jurisdicional de origem. Porm, o julgamento da repercusso geral caber a uma
Turma ou ao Plenrio do STF. No primeiro caso, se a Turma decidir com quatro votos
favorveis admissibilidade, torna-se desnecessria a remessa ao Plenrio (art. 543-A, 4,
do CPC). No segundo, a recusa somente ser admitida quando aceita, pelo menos, por dois
teros dos membros do Plenrio (art. 102, 3 da CF). Como a deciso sobre a repercusso
geral vinculante (art. 543-A, 5 do CPC), os demais recursos que surgirem sero
liminarmente inadmitidos.

Falta, ainda, um esclarecimento importante: o art. 543-B do CPC instituiu um incidente

de anlise de repercusso geral por amostragem, revelando-se como uma tcnica para
constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso,
somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.

161

demandas de massa.111 De acordo com tal dispositivo, quando houver multiplicidade de

recursos com fundamento em idntica controvrsia, o Tribunal de origem ir selecionar um ou
alguns recursos sobre a mesma controvrsia e os encaminhar ao STF, sobrestando os feitos
at o julgamento definitivo (art. 543-B, 1, do CPC).

Negada a repercusso geral, os recursos sobrestados sero todos considerados

inadmitidos (art. 543-B, 2). Entretanto, reconhecida a repercusso geral e julgado o mrito
do Recurso Extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados e podem ser declarados
prejudicados ou sofrer retratao, em razo da reformulao do(s) caso(s) apreciado(s) pelo
Supremo (art. 543-B, 3). Caso o rgo jurisdicional no siga o art. 543-B do CPC, os
recursos sobrestados sero admitidos e remetidos ao STF, que poder cassar ou reformar
liminarmente a deciso, por contrariar a orientao firmada no julgamento do incidente (art.
543-B, 4).

4.2.6 Alteraes nos efeitos e na legitimidade para propositura de ADIs e ADCs

perante o STF
Tem-se, neste ponto da Reforma do Judicirio, a constitucionalizao da Lei n.
9.868/99, de maneira a harmonizar o rito e o rol de legitimados das Aes Diretas de
Inconstitucionalidade (ADIs) e Aes Diretas de Constitucionalidade (ADCs). A redao
original do art. 102, 2, da Constituio previa que somente as decises em sede das ADIs
teriam efeito vinculante em relao ao Judicirio e ao Executivo:
Redao Anterior

Redao Atual

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal
Federal, precipuamente, a guarda da Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe.
Constituio, cabendo-lhe:

2. As decises definitivas de mrito,

proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
nas
aes
declaratrias
de
constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal, produziro eficcia contra todos e
efeito vinculante, relativamente aos demais
111

2 As decises definitivas de mrito,

proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
nas aes diretas de inconstitucionalidade e
nas
aes
declaratrias
de
constitucionalidade produziro eficcia
contra
todos
e
efeito
vinculante,

DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil. 5. ed.
Salvador: Juspodvm, 2008. v. 3, p. 318 e 319.

162

rgos do Poder Judicirio e ao Poder relativamente aos demais rgos do Poder

Executivo.
Judicirio e administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal.
Art. 103. Podem propor
inconstitucionalidade:

ao

de Art. 103. Podem propor a ao direta de

inconstitucionalidade e a ao declaratria de
constitucionalidade:

IV - a Mesa de Assemblia Legislativa;

V - o Governador de Estado;

IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da

Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito
Federal;

O art. 28 da Lei n. 9.868/99, entretanto, j estendia o efeito vinculante s ADCs. A EC

n. 45 corrigiu essa distoro e dotou as decises nas ADIs e ADCs de efeito vinculante ao
Judicirio e administrao pblica federal, estadual e municipal.

Esclarece-se que, em razo das controvrsias surgidas em torno do art. 28 da Lei n.

9.868/99, foi interposta a ADC n. 1. O STF decidiu pela constitucionalidade do referido
dispositivo legal, por considerar que a ADC e a ADI so a mesma ao com sinal trocado e,
por essa razo, o regulamento deveria ser nico para ambas. O que a EC n. 45 fez, neste
ponto, foi constitucionalizar o art. 28 da referida lei federal, porm substituindo a expresso
administrao pblica federal, estadual e municipal por administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

J em relao ao rol de legitimados da ADC, a EC n. 45 seguiu o mesmo caminho:

como as ADIs e ADCs so a mesma ao com sinal trocado, o texto constitucional era
incongruente ao prever dez legitimados para a ADI e somente quatro para a ADC. Com a
nova redao do art. 103, o rol de legitimados aumentou para doze e passou a ser o mesmo
para ambas as aes:

a) Presidente da Repblica, Governador de Estado e do Distrito Federal;

b) Mesa do Senado Federal, da Cmara dos Deputados, da Assembleia Legislativa

e da Cmara Legislativa do Distrito Federal;

163

c) Procurador-Geral da Repblica;

d) Conselho Federal da OAB;

e) Partido poltico com representao no Congresso Nacional;

f) Confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

4.2.7 Competncia do STF para editar Smulas Vinculantes

A smula de efeitos vinculantes, ou simplesmente Smula Vinculante (SV), ao lado do

Conselho Nacional de Justia, a mais polmica novidade trazida pela EC n. 45. Despertou
calorosos debates acerca de sua conformidade com os princpios democrticos. Considerandose que o caput e o 2 do art. 103-A exigiram a edio de lei especfica para disciplinar o
processo de criao, converso, reviso e cancelamento de Smula Vinculante pelo Supremo
Tribunal Federal, tambm ser objeto de investigao a Lei n. 11.417/2006, que atendeu a tal
exigncia constitucional.

De incio, imprescindvel esclarecer que smula de jurisprudncia o enunciado de

Tribunal que contm um resumo sobre matria repetidamente apreciada, possuindo efeito
vinculante Administrao Pblica em todos os nveis federativos e aos demais rgos
judiciais. Mas qual seria a diferena entre o efeito vinculante e o efeito erga omnes? Convm
esclarecer, primeiramente, que ambos os efeitos so prprios das decises de controle
concentrado de constitucionalidade: por no existirem partes no processo objetivo, a eficcia
erga omnes atinge a todos, tanto o poder pblico, quanto os particulares; j a eficcia
vinculante atinge apenas o poder pblico, com exceo do Legislativo e do STF.

Criada no ordenamento jurdico brasileiro por meio da EC n. 03/1993, a eficcia

vinculante foi atribuda s aes declaratrias de constitucionalidade e, com a Lei n.
9.868/199, ela foi estendida ADI e ADPF. Esses dois efeitos possuem outra significao:
na eficcia erga omnes, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade declarada no

164

dispositivo da deciso; na eficcia vinculante, alm da parte dispositiva, o efeito da deciso

abrange os motivos que a fundamentaram (ratio decidendi).112

A Smula Vinculante revela a adoo do efeito do controle abstrato em decises que

partem da anlise do caso concreto. Como resultado, tem-se a abstrativizao do controle
concreto de constitucionalidade e a aproximao do sistema jurdico brasileiro, de origem
romano-germnica, ao sistema anglo-saxo da common law.113

A EC n. 45 autoriza o STF a criar, converter, revisar ou cancelar enunciado de Smula

Vinculante. Para tanto, o art. 103-A da Constituio, a Lei n. 11.417/2006 e as Resolues do
STF n.s 381/2008 e 388/2008 disciplinam as normas relacionadas iniciativa do processo
(de ofcio ou provocado), aos pressupostos de admisso do pedido e aos incidentes
processuais. Com a edio da Resoluo n. 381/2008, o STF criou a classe processual
denominada Proposta de Smula Vinculante (PSV), para o processamento de proposta de
edio, converso, reviso ou cancelamento de Smula Vinculante.

A PSV tramita sob a forma eletrnica e as informaes do andamento processual ficam

disponveis no stio do STF (art. 4 da Resoluo STF n. 388/2008). Os requisitos para a PSV
so, de forma sistematizada, os seguintes:114

1) Objeto: a matria controvertida deve ser de ndole constitucional, no se

admitindo a edio de Smula Vinculante a respeito da validade, interpretao e
eficcia de normas infraconstitucionais. Note-se que, de acordo com a
jurisprudncia atual do STF, os tratados internacionais de direitos humanos
incorporados de acordo com o rito das emendas constitucionais a elas se
equiparam. Portanto, tais normas internacionais podem ser objeto de Smula
112

Esta a posio do STF (Rcl 1987, Dirio de Justia, Braslia, DF, 21 maio 2004; Rcl 2986, Dirio de
Justia, Braslia, DF, 11 mar. 2005; Rcl 4987, Dirio de Justia, Braslia, DF, 13 mar. 2007).
113
No sistema common law, o precedente (leading case) possui fora normativa sobre o Judicirio e a
Administrao Pblica, uma vez que serve de paradigma para decises posteriores. O sistema da civil law
(romano-germnico) apresenta um modelo codificado (primazia da lei).
114
A sistematizao dos requisitos seguiu a doutrina de Glauco Salomo Leite (LEITE, Glauco Salomo.
Smula vinculante e jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 155 e ss), o estudo
de Alexandre Sormani e Nelson Luis Santander (SORMANI, Alexandre; SANTANDER, Nelson Luis. Smula
vinculante. 2. ed. Curitiba: Juru, 2008, p. 117 e ss), bem como a interpretao do art. 103-A da Constituio, a
Lei n. 11.417/2007 e as Resolues do STF de n.s 381 e 388/2008.

165

Vinculante, como o caso da PSV n. 31, aprovada em 16 de dezembro de

2009.115

2) Iniciativa do processo a criao, converso, reviso ou cancelamento d-se

mediante provocao de um dos legitimados (por provocao) ou de ofcio (por
proposta do prprio STF);

3) Rol de legitimados:

(i)

os

mesmos

autorizados

ingressar

com

Ao

Direita

de

Inconstitucionalidade: Presidente da Repblica, Mesa do Senado, da Cmara, de

Assembleia Legislativa ou de Cmara Legislativa do DF; Governador de Estado
ou do DF; PGR; Conselho Federal da OAB; partido poltico com representao
no Congresso; confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional;

(ii) a Lei n. 11.417/2006 tambm incluiu como legitimados, em seu art. 3:

Defensor Pblico-Geral da Unio, Tribunais Superiores (STJ, TSE, TST e
STM), Tribunais de Justia (Estados, do DF e Territrios); TRFs; TRTs, TREs e
Tribunais Militares.

(iii) o Municpio, excepcionalmente, apenas de forma incidental no processo em

que for parte.

4) Requisitos:

(i) quorum: somente pelo voto de 2/3 (dois teros) dos membros do STF pode
ser aprovada, convertida, revisada ou cancelada determinada Smula
Vinculante. Por ser composto por 11 (onze) ministros, requer-se, portanto, o
voto de 8 (oito) ministros em sesso plenria (art. 2, 3 da Lei 11.417/2006);
115

Proposta de Smula Vinculante n. 31 ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a
modalidade do depsito. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Notcias do STF. Priso civil de depositrio
infiel e progresso de regime em crime hediondo so tema de duas novas smulas vinculantes. 16dez. 2009.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=117926&caixaBusca=N>.
Acesso: em 28dez.2009.

166

(ii) reiterao de decises no mbito do STF: por ser a smula uma sntese da
jurisprudncia do Tribunal, exige-se que ele j tenha se manifestado vrias vezes
sobre a mesma matria;

(iii) controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a

Administrao Pblica: a smula deve se referir sobre a validade, eficcia e
interpretao de determinadas normas pelo Judicirio (controvrsia judicial),
mas imprescindvel que o STF firme a interpretao constitucional baseado
num conflito real e atual, uma vez que essa Corte no rgo de consulta.
Quando se fala em controvrsia judicial, a edio de Smula Vinculante deve ter
por objeto situaes que no tenham um entendimento uniforme em todos os
rgos judicirios;

(iv) relevante multiplicao de processos sobre questo idntica: Por no haver

uniformidade na jurisprudncia do Judicirio em sua totalidade, inequvoco o
risco de decises conflitantes, a depender de onde for interposta a ao judicial.
Assim, para que seja admitido o processo de criao, converso, reviso ou
cancelamento no STF, exige-se a comprovao de que determinado tipo de
controvrsia judicial no somente tenha sido reiteradamente apreciado pelo STF,
mas que tais conflitos sejam aptos a provocar multiplicidade de processos sobre
questes idnticas e, com isso, gerar grave insegurana jurdica. H de se
esclarecer que nem toda questo relevante, atual e reiteradamente apreciada
pode ser sumulada com efeitos vinculantes, uma vez que o legislador exigiu a
possibilidade de provocar multiplicao de processos sobre questo idntica.
No h que se falar propriamente em uma quantidade determinada de processos,
mas sim que o volume de processos represente impacto social.

A PSV ser distribuda a um relator, que poder admitir, no curso do processo, a

manifestao de terceiros (art. 3, 2, da Lei n. 11.417/2006), semelhana do que ocorre
com a figura do amicus curiae de que trata a Lei n. 9.868/98. Para tanto, a parte interessada
deve protocolizar petio, demonstrando, essencialmente, a relevncia da matria e a
representatividade do postulante. vlido ressaltar que a existncia de processos judiciais em

167

que se discute o mesmo objeto da PSV no autoriza a suspenso desses feitos (art. 6 da Lei
n. 11.417/2006).

Por seu turno, o art. 1, 2, da Lei n. 11.417/2006 determina a manifestao do

Procurador-Geral da Repblica nos processos em que no for o postulante. Observa-se,
tambm, que, embora o Municpio no esteja entre os legitimados para ingressar com a PSV,
a Lei n. 11.417/2006 (art. 3, 1) confere-lhe legitimidade excepcional para tal postulao,
unicamente pela via incidental no processo judicial de que seja parte.

Aprovada a PSV em sesso plenria pelo voto favorvel de, pelo menos, oito ministros,
o STF ter o prazo de 10 (dez) dias para publicar no Dirio da Justia ou Dirio Oficial da
Unio a parte dispositiva do acrdo. A partir desse momento, a smula aprovada passar a
ter efeitos erga omnes para os demais rgos do Judicirio e para toda a Administrao
Pblica.

A Smula Vinculante, entretanto, no ter eficcia sobre o Legislativo nem sobre o

STF. Ao dispor que os efeitos vinculantes sero em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio (art. 103-A, caput), entende-se que o Supremo Tribunal Federal no se encontra
preso s suas prprias decises vinculantes, mas isso no lhe autoriza a decidir
arbitrariamente. Neste caso, o afastamento da aplicao da Smula Vinculante deve ser
justificado.116

interessante observar, ainda, que o art. 4 da Lei n. 11.417/2006 possibilita ao STF

restringir os efeitos vinculantes a partir de outro momento que no seja o da publicao. Para
tanto, devero se manifestar, pelo menos, dois teros dos ministros, alm de estar presente
pelo menos um desses dois requisitos: razes de segurana jurdica ou de excepcional
interesse pblico. Questionando a constitucionalidade do que se conveio chamar de
modulao dos efeitos vinculantes, Alexandre Sormani e Nelson Luis Santander alertam
para a flagrante contrariedade do referido dispositivo legal diante da redao do art. 103-A da
116

LEITE, Glauco Salomo. Smula vinculante e jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 167-168.

168

Constituio de 1988, que apenas determina o efeito imediato da SV a partir de sua

publicao na Imprensa Oficial.117

Em caso de descumprimento da Smula Vinculante pelos demais rgos judicirios ou

pela Administrao Pblica, o art. 103-A, 3, da Constituio prev o ajuizamento de
Reclamao perante o STF por qualquer pessoa que venha a ser prejudicada. Por
descumprimento, entenda-se aplicao indevida, edio de ato manifestamente contrrio ou
negao de vigncia.118

No caso de descumprimento judicial, o art. 7, caput, da Lei n. 11.417/2006 prev,

alm da Reclamao, o uso de quaisquer outros meios judiciais de impugnao. J em relao
ao descumprimento pela Administrao Pblica, o art. 7, 1, da referida lei determina o
esgotamento das vias administrativas como pressuposto de admissibilidade da Reclamao.
Aparentemente inconstitucional, a doutrina entende que essa exigncia legal no viola o
Princpio do Acesso Justia, tendo em vista que o acesso imediato e direto ao Supremo
Tribunal Federal no se confunde com o acesso aos rgos jurisdicionais pelo cidado.119

4.3 O STF e a problemtica da legitimidade

Foi a partir da Constituio Federal de 1988 que o Supremo Tribunal Federal ganhou
um reforo no controle concentrado de constitucionalidade, principalmente atravs da criao
da ADI, ADO, ADI Interventiva e da ADPF. Posteriormente, a EC n. 03/1993 implementou a
ADC e, finalmente, a EC n. 45/2004 constitucionalizou a Lei n. 9.868/1999 (que dispe,
dentre outras questes, sobre o rol de legitimados para ingressar com a ADC e a ADI). Alm
dessas mudanas, a exigncia da repercusso geral para interposio do Recurso
Extraordinrio, o controle do Judicirio pelo Conselho Nacional de Justia e a smula de
efeitos vinculantes modificaram a feio desta Corte, originando vrios estudos sobre a
legitimidade democrtica da Jurisdio Constitucional.

117

SORMANI, Alexandre; SANTANDER, Nelson Luis. Smula vinculante. 2. ed. Curitiba: Juru, 2008, p.
144.
118
LEITE, Glauco Salomo. Smula vinculante e jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 183.
119
Ibid., 2007, p. 192.

169

Mesmo antes da EC n. 45, j se observava uma corrente doutrinria atenta aos limites
da legitimidade democrtica da Jurisdio Constitucional brasileira. Na defesa da instituio
de um Tribunal Constitucional como nico rgo legtimo para realizar o controle
concentrado de constitucionalidade, Andr Ramos Tavares entende que o fundamento da
legitimidade democrtica repousa nas seguintes ideias: 120

1) O Tribunal Constitucional representa o pressuposto do constitucionalismo, sem o

qual este no funcionaria, seno precariamente;

2) O princpio democrtico no se restringe ao princpio majoritrio, atuando a

Jurisdio Constitucional como protetora do direito de participao poltica e dos
demais direitos fundamentais. Neste aspecto, o carter democrtico se expressa pela
funo de conservar, promover e alargar o consenso constitucional;

3) O princpio democrtico tambm no se confunde com escolha direta pelo povo, nem
com o princpio majoritrio dessa escolha. O referido jurista ameniza as crticas quanto
falta de representatividade popular na composio do Tribunal Constitucional. A
participao democrtica estaria garantida por meio do rol de legitimados ativos nas
aes de controle de constitucionalidade concentrado, atravs das quais certos grupos
representariam os interesses discutidos em determinado processo. Estaria, assim,
garantida a participao popular na interpretao constitucional.

Tambm estudioso dessa problemtica, Jos Adrcio Leite Sampaio rene onze
argumentos de defesa da legitimidade da Jurisdio Constitucional e do papel garantidor da
Constituio pelos Tribunais Constitucionais. Ao final, conclui pela legitimidade da
Jurisdio Constitucional porque instituda pelo Poder Constituinte Originrio, entretanto, o
controle concentrado de constitucionalidade exige uma renovao cotidiana da legitimidade
no que se refere ao alcance e grau de interveno do Supremo Tribunal Federal.121 Em sntese,
eis os argumentos reunidos pelo citado jurista:122

120

TAVARES, Andr Ramos. Tribunal e jurisdio constitucional. So Paulo: IBDC/Celso Bastos, 1998, p.
71-94.
121
Quando o artigo 102 fala de uma competncia do Supremo Tribunal Federal de guarda da Constituio, no
est a precluir, antes, pelo contrrio, pressupe a sua defesa pelos demais poderes. De lege data, toda a
argumentao da legitimao do controle de constitucionalidade se lana, ento, para o seu alcance e grau de

170

1) Necessidade de reequilibrar os poderes. No Estado de Bem-Estar Social, houve o

crescimento do papel do Estado. Todavia, o Legislativo no alcanava a dinmica do
Executivo e, o que era para ser Estado-providncia, tornou-se Estado-administrao. Do
Estado legalista, passando para o Estado administrativo, chegou-se ao Estado judicial,
como consequncia da necessidade de equilibrar os incrementos de funes dos outros
dois poderes;

2) Necessidade de compensar o dficit de legitimidade da prxis poltica. A produo

legislativa nem sempre traduz a vontade geral. A fiscalizao da constitucionalidade das
leis termina sendo um instrumento importante. Sob esse ngulo, a Corte Constitucional
vista como representante do povo ausente (Ackerman) ou como reserva do
autogoverno (Michelman), conferindo legitimidade ao sistema constitucional;

3) Necessidade do reexame das razes do legislador, para que o equilbrio entre os

poderes seja alcanado. Neste ponto, Jos Adrcio explica que muitos autores
defendem um controle judicial da gnese legislativa em seu aspecto substancial, ou seja,
a Corte Constitucional deve procurar saber se o legislador levou em considerao dados
empricos, a realidade social e se ponderou os valores em jogo. Por outro lado, tambm
indica as crticas, como o perigo de haver sentenas irracionais, quando os argumentos
funcionalistas prevalecerem sobre os normativos;

4) O entrelaamento entre maioria parlamentar e a competncia dos tribunais. Quando

h choque entre as decises do Tribunal Constitucional com as opinies da maioria
parlamentar, poder haver um desprestgio do Tribunal e a superao da jurisprudncia
por meio de emenda constitucional. Exige-se, pois, um entrelaamento entre a maioria
parlamentar e o consenso judicial. Porm, como se trata de harmonizao difcil de ser
alcanada, Jos Adrcio sugere ser mais prudente que se defenda, neste aspecto, apenas
a funo judiciria de tutela das regras do jogo democrtico;

interveno do tribunal, exigindo uma renovao cotidiana no da sua legalidade, mas da prpria legitimidade da
jurisdio constitucional. LEITE, Jos Adrcio Sampaio. A constituio reinventada pela jurisdio
constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 60-101.
122
LEITE, Jos Adrcio Sampaio. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002, p. 101.

171

5) O respeito s regras do jogo democrtico. A imparcialidade da Jurisdio

Constitucional uma caracterstica que facilita o livre desenvolvimento das foras
sociais e polticas. A sua interveno no processo poltico torna-se imperiosa para
assegurar a efetividade do sufrgio universal, especialmente garantir a participao
igualitria dos grupos minoritrios.

6) A promoo dos direitos fundamentais. Alm do legislador, existem opinies que

consagram a possibilidade de o juiz conferir direitos fundamentais no escritos, mesmo
que esse ativismo judicial revelasse descuido da cultura democrtica do debate;

7) A posio privilegiada do juiz constitucional. O distanciamento do juiz das questes

polticas lhe confere, segundo alguns estudiosos, uma posio privilegiada.

8) A argumentao como legitimidade. Embora falte ao juiz uma legitimidade

proveniente da vontade popular, ela existe de acordo com a chamada legitimidade pelo
resultado: ela est relacionada ao processo argumentativo que gera o consenso judicial,
principalmente quando se admite a participao de grupos que representem os clamores
sociais nos processos de controle concentrado de constitucionalidade;

9) A legitimidade extrada do status quo e dos efeitos produzidos pelas decises.

Significa dizer que a legitimidade surge da observao emprica. A Jurisdio
Constitucional justifica-se na medida em que ela tem contribudo para o
aperfeioamento das instncias sociais, dos processos de integrao e de consensos
poltico-sociais, bem como tem permitido uma atualizao dos valores fundamentais da
comunidade;

10) As justificativas deontolgicas. A Jurisdio Constitucional justifica-se porque a

supremacia da Constituio exige que o seu guardio, o Tribunal Constitucional, lhe
confira efetividade;

11) As justificativas dogmticas. A legitimidade decorre da prpria previso expressa na

Constituio da Jurisdio Constitucional.

172

Aps o advento da EC n. 45/2004, outros estudos se sucederam. o caso da obra de

Lucas Borges de Carvalho. Ele questiona a legitimidade poltica da Jurisdio
Constitucional brasileira.123 Partindo da anlise de julgamentos polmicos, ou polticos, como
ele mesmo define,124 o referido autor tenta verificar em que medida tais decises se
aproximam dos modelos de democracia e de deciso judicial aceitos como os mais corretos.
Para o referido autor, o conceito de legitimidade adotado apoia-se em dois pilares: 1) um
modelo de democracia substantiva, onde estejam presentes limites vontade da maioria; 2) a
aplicao do direito apoiada no conceito de integridade, ou seja, a interpretao judicial
principiolgica e coerente com a prtica constitucional.

Ao final, o estudo conclui pela carncia de legitimidade da Jurisdio Constitucional

brasileira, sob o argumento de que o STF oscila entre dois modelos de aplicao do direito
(pragmatismo jurdico e direito como integridade): a Corte no adota uma linha coerente de
argumentao e de observncia dos princpios estabelecidos nas decises passadas, muitas
vezes contraditrias e reformuladas ao calor do cenrio poltico do momento; tudo isso
desprestigia, portanto, a democracia substantiva e reduz a legitimidade poltica do STF.125

Destaca-se, ainda, a obra de Renato Stanziola Vieira,126 estando nela presente um estudo
crtico sobre a Jurisdio Constitucional brasileira. Segundo o referido autor, no se pode
questionar a legitimidade de origem da Jurisdio Constitucional, posto que sempre presente
nos textos constitucionais.

A polmica, segundo ele, no trato do controle concentrado de constitucionalidade,

principalmente aps as reformas lanadas pela EC n. 03/1993, Lei n. 9.868/1999 e EC n.
45/2004. O questionamento feito pelo autor se esta remodelagem resultar, ou no, em
123

CARVALHO, Lucas Borges de. Jurisdio constitucional & democracia integridade e pragmatismo nas
decises o Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juru, 2007.
124
So analisados os seguintes processos: ADI 223/1990 (Plano Collor), ADIs 293 e 295/1990 (Reedio de MP
rejeitada pelo CN), ADI 605/1991 (Plano Nacional de Desestatizao), ADI 975/1993 (Proibio de concesso
de liminares contra a Administrao Pblica), ADIs 1.753/1998 e 1.910/1999 (No preenchimento dos requisitos
de relevncia e urgncia de MP), ADI 562 e 605/1991 (Teoria do risco bilateral na concesso de liminares e a
incoerncia nos julgamentos pelo STF), ADI 1.408/1996 (Distribuio do tempo de propaganda partidria), ADI
534/1991 (Bloqueio dos cruzados novos), ADIs 926 e 939/1993 (IPMF e as garantias dos contribuintes), ADIs
2010/1999 e 3105/2005 (Contribuio dos inativos), ADIs 1969/1999 e 2213/2002 (Reforma agrria, ocupao
de terra e direito de manifestao), ADC 09/2001 (Crise energtica e a proteo dos consumidores), ADI 903
(transportes pblicos e direitos dos portadores de deficincia).
125
Ibid., 2007, p. 173-260.
126
VIEIRA, Renato Stanziola. Jurisdio constitucional brasileira e os limites de sua legitimidade
democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

173

julgamentos orientados por valores alheios especfica proteo dos direitos dos cidados,
pois, em caso negativo, enfraquecer-se-ia a legitimidade. A soluo parte da anlise de alguns
problemas enfrentados por reformas normativas. No entendimento do referido autor, a
legitimidade democrtica da Jurisdio Constitucional questionvel a partir do momento em
que so dados, sistemtica difusa, os instrumentos do controle concentrado. Ao se vincular
os demais tribunais e juzes brasileiros a interpretaes casusticas pelo STF, tomadas a partir
de casos concretos, esta Corte proclama-se, sem autorizao, como nico intrprete das
normas.127 Resumidamente, as suas anlises envolvem os seguintes aspectos:128

1) Rol de legitimados para o controle concentrado. A provocao do controle

concentrado ficou a desejar, diante da pouca representatividade popular;

2) ADC. A criao da Ao Declaratria de Constitucionalidade visou ratificao de

atos normativos, com vis estranho democracia, principalmente pela disparidade nos
entes legitimados a provocarem a apreciao jurisdicional concentrada, o que somente
veio a ser corrigida pela Lei n. 9.868/1999 e EC n. 45/2004;

3) Uso da modulao dos efeitos no controle difuso. A aplicao do art. 27 da Lei n.

9.868/1999 em aes onde no h controle concentrado revela-se incompatvel com a
natureza dessas demandas;

4) ADPF. A Lei n. 9.882/1999 no previu a legitimidade do cidado para acessar o

STF, o que se revela inconcebvel, tendo em vista que a motivao da arguio a
efetiva leso a preceitos constitucionais, advinda de situao litigiosa concreta ou no.

5) Novo requisito do Recurso Extraordinrio e smula de efeitos vinculantes. O autor

critica o uso da metodologia do controle concentrado para a via difusa, como acontece
com a padronizao de decises operada por esses dois institutos. No primeiro caso,
ressalta o autor, expresses plrimas de significado (econmico, poltico, social e
jurdico) tm servido de retrica, ora complacncia, ora intromisso do STF, com
evidente risco proteo de direitos fundamentais.
127
128

Ibid., 2008, p. 306.

Ibid., 2008, p. 274-325.

174

Em todos esses estudos, a expresso legitimidade democrtica contm a ideia de

justificativa da Jurisdio Constitucional numa perspectiva democrtica, ou seja, se ela
encontra-se apoiada nos princpios emanados do regime de governo democrtico. Todavia, a
palavra legitimidade, por no ser um termo unvoco no Direito, demanda um entendimento
preciso da sua conotao no que se refere ao Poder Judicirio, sob pena de ficar banalizado o
seu uso e no explicados os efeitos de sua eventual violao. o que se passa a analisar no
prximo tpico.

4.3.1 As vrias acepes do termo legitimidade

A palavra legitimidade, j foi dito, possui mais de um significado. No Direito Civil e

Processual existe um ponto em comum. Nas teorias da Constituio e da Poltica, sequer
existe um consenso sobre o significado. Ento, surge a pergunta: por que se encontra presente
na doutrina a palavra legitimidade quando se pretende levar pressupostos democrticos ao
Judicirio? Para delimitar o mbito de incidncia desse vocbulo neste trabalho, faz-se
necessrio ver seu conceito nas diferentes searas jurdicas apontadas.

4.3.1.1 Legitimidade no Direito Processual: capacidade postulatria

No direito processual, a legitimidade uma das condies da ao, ao lado da

possibilidade jurdica do pedido e do interesse de agir. A legitimidade para a ao
(legitimidade ad causam), conforme enunciado pelo art. 6 do Cdigo de Processo Civil,
significa a capacidade para postular direito prprio perante a jurisdio (legitimidade ativa),
podendo ser demandado somente quem seja titular da obrigao correspondente (legitimidade
passiva). Excepcionalmente, a lei permitir que outras pessoas sejam legitimadas para
ingressar em juzo, pleiteando direito alheio, como o caso da legitimao extraordinria.129

4.3.1.2 Legitimidade no Direito Civil: capacidade especfica

No Direito Civil, a legitimidade tomada emprestada do direito processual civil para

traduzir a ideia de capacidade especfica da pessoa natural. Como se sabe, a personalidade

175

jurdica um atributo necessrio para ser sujeito de direito, o que implica na possibilidade de
titularizar direitos e contrair obrigaes, que se traduz no conceito de capacidade de direito ou
de gozo. Por essa razo, toda pessoa detm aptido para exercer seus direitos, embora nem
sempre possa fazer pessoalmente. Para tanto, requer-se a chamada capacidade de fato ou de
exerccio.

Na correta definio de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,130 a

legitimidade utilizada no Direito Civil como sinnimo de capacidade especfica para
praticar determinado ato da vida civil: cabe lei criar impedimentos circunstanciais que
retirem da pessoa plenamente capaz a capacidade de exercer certos direitos. Tem-se, no caso,
um conceito negativo de legitimidade.

Assim, mais adequado seria falar-se em ilegitimidade para praticar atos da vida civil.
So exemplos: a) impossibilidade de o tutor adquirir bens do tutelado (art. 1.749, I do Cdigo
Civil); b) proibio de casamento entre irmos (art. 1.521, IV do Cdigo Civil); c) proibio
de venda de pai a filho, sem a anuncia dos demais filhos (art. 1.132 do Cdigo Civil). Como
se observa, tanto no Direito Processual, quanto no Civil, a palavra legitimidade possui
significado prprio e apartado da expresso legitimidade democrtica.

4.3.1.3 Legitimidade na Teoria Poltico-Sociolgica: justificao e aceitao

A liberdade dos homens, fundada na igualdade, enseja a formulao de normas

referentes a situaes comuns entre os indivduos. A poltica, considerada como o esprito que
anima a sociedade organizada, relaciona-se intimamente com o poder este definido, numa
perspectiva weberiana,131 como a possibilidade de, numa relao social, impor a algum a
prpria vontade. A definio do que vem a ser a poltica permeia dois extremos: ora entendida
como expresso da liberdade, ora como manifestao do poder.

129

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 261.
130
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 10. ed. So
Paulo:Saraiva, 2008, p. 89,v. 1.
131
Entende-se por poder a oportunidade existente dentro de uma relao social que permite a algum impor sua
prpria vontade mesmo contra a resistncia e independentemente da base na qual esta oportunidade se
fundamenta. WEBER, Max. Conceitos bsicos de sociologia. Traduo de Rubens Eduardo Ferreira Frias e
Gerard Georges Delaunay. So Paulo: Centauro, 2002, p.107.

176

Pendendo para o primeiro polo, Afonso Arinos aduz que a poltica uma atividade
inerente ao homem e sua finalidade o bem comum.132 Principal defensora da poltica como o
mbito do livre atuar humano, Hannah Arendt entende que a poltica trata da convivncia
entre os homens e surge da necessidade destes se organizarem em torno de assuntos que
exigem uma deliberao comum.

Por isso, a afirmao de que a poltica surge no entre-os-homens e se estabelece como

relao.133 Para Hannah Arendt, a poltica uma necessidade imperiosa para a vida humana,
pois, como o indivduo depende de outros em sua existncia, exige-se um provimento da vida
relativo a todos, sem o qual no remanesceria o convvio.134

O sentido da poltica, para Arendt, a liberdade, entendida num duplo sentido: de forma
negativa, significa no-ser-dominado e no-dominar; positivamente, refere-se ao espao
que s pode ser produzido pela pluralidade, onde cada um atua entre iguais para alm da
fora135 e desde que se faa por meio do discurso, pois tudo o que os homens fazem, sabem
ou experimentam, s tem sentido na medida em que pode ser discutido.136 Desse modo, o
poder concentrado no Estado justifica-se desde que seja sob o regime democrtico: os
governados controlam o governo, mas, para tanto, requer-se a Constituio para restringir as
132

Afonso Arinos de Mello Franco. A Necessidade da Poltica. In: BOBBIO, Norberto et al. Poltica e cincia
poltica. Braslia: Universidade de Braslia, 1982, p. 23-27, p. 23 e 26.
133
ARENDT, Hannah. O que poltica? Traduo de Reinaldo Guarany. 7. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,
2007, p. 21-23. Confira-se, ainda, outra passagem do pensamento de Arendt: Mas os homens, no plural, isto ,
os homens que vivem e se movem e agem neste mundo, s podem experimentar o significado das coisas por
poderem falar e ser inteligveis entre si e consigo mesmos. ARENDT, Hannah. A condio humana. 10. ed.
Traduo de Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 12.
134
Neste aspecto, Hannah Arendt desmitifica o animal poltico aristotlico. Segundo sua interpretao, a idia
do homem como animal poltico no pode ser generalizada, como se todos os homens fosse polticos ou que a
poltica estivesse sempre presente onde existissem grupos humanos. Na acepo aristotlica, a poltica no algo
natural, mas s existe num espao democrtico organizado, ou seja, somente na cidade grega. Aristteles, para
quem a palavra politikon era de fato um adjetivo da organizao da polis e no uma designao qualquer para o
convvio humano, no achava, de maneira nenhuma, que todos os homens fossem polticos ou que a poltica, ou
seja, uma polis, houvesse em toda parte onde viviam homens. De sua definio estavam excludos no apenas os
escravos, (p. 46) mas tambm os brbaros asiticos, reinos de governo desptico, de cuja qualidade humana no
duvidava, de maneira alguma. Ele julgava ser apenas uma caracterstica do homem o fato de poder viver numa
polis e que essa organizao da polis representava a forma mais elevada do convvio humano; [...] Portanto, a
poltica na acepo de Aristteles [...] no , de maneira nenhuma, algo natural e no se encontra, de modo
algum, em toda parte onde os homens convivem. Ela existiu, segundo a opinio dos gregos, apenas na Grcia e
mesmo ali num espao de tempo relativamente curto. ARENDT, Hannah. O que poltica? Traduo de
Reinaldo Guarany. 7. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2007, p. 46-47.
135
Da ela afirmar que sem o outro no existe liberdade. Por isso aquele que domina outros e, por conseguinte,
diferente dos outros em princpio, mais feliz e digno de inveja que aqueles a quem ele domina, mas no
mais livre coisa alguma. Ibid., 2007, p. 48.
136
ARENDT, Hannah. A condio humana. 10. ed. Traduo de Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Forense,
2009, p. 12.

177

competncias de poder e disciplinar a aplicao da fora.137

De outro lado, Norberto Bobbio138 afirma que a poltica, por ele entendida como forma
de atividade humana, est intimamente ligada com o conceito de poder. Segundo o jurista
italiano, a razo da intercambialidade entre o Estado e a poltica a referncia ao fenmeno
do poder. O termo poltica, explica o jurista italiano, deriva do grego politiks (de plis),
que significa tudo o que se refere cidade, ou seja, tudo o que civil, pblico, socivel e
social. Segundo Bobbio, o vocbulo ganhou divulgao com a Poltica, de Aristteles, obra
considerada o primeiro tratado sobre a natureza, as funes, a distribuio dos encargos
estatais e as vrias formas de Governo, com especial destaque para o significado da arte de
governar. Durante sculos o termo poltica foi empregado para indicar as atividades humanas
relacionadas ao Estado e, com o tempo, sua acepo concentrou-se em torno da ideia de
atividade humana intimamente ligada com o poder.139

Em outro estudo sobre o tema, Norberto Bobbio identificou trs teorias fundamentais do
poder:

140

a) substancialista o poder algo que se possui e se usa como um outro bem

qualquer (Hobbes e Russel); b) subjetivista o poder a capacidade do sujeito de obter certos

efeitos, como ocorre com o poder do soberano fazer as leis e influir, por meio delas, sobre a
conduta dos sditos (Locke); c) relacional por poder deve-se entender uma relao entre
dois sujeitos, em que o primeiro obtm do outro um comportamento.

Em todas essas teorias, afirma Bobbio, encontra-se impregnada a ideia de que o poder
poltico detm o monoplio de recorrer fora, em ltima instncia. E isto no se pode negar,
uma vez que o poder coativo faz-se exigente para a defesa dos ataques externos, ou mesmo
para impedir a prpria desagregao interna do sistema social.141

137

indiscutvel que a restrio e controle ocorrem em nome da liberdade, tanto da sociedade, quanto do
indivduo; trata-se de estabelecer limites, os mais amplos possveis e necessrios, para o espao estatal do
governar, a fim de possibilitar a liberdade fora de seu espao. ARENDT, Hannah. O que poltica? Traduo
de Reinaldo Guarany. 7. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2007, p.75.
138
BOBBIO, Norberto. O Significado Clssico e Moderno de Poltica. In: BOBBIO, Norberto et al. Poltica e
cincia poltica. Braslia: Universidade de Braslia, 1982, p. 11-21, p. 12.
139
BOBBIO, Norberto. O Significado Clssico e Moderno de Poltica. In: BOBBIO, Norberto et al. Poltica e
cincia poltica. Braslia: Universidade de Braslia, 1982, p. 11-21, p. 12-14. BOBBIO, Norberto. Estado,
governo e sociedade: para uma teoria geral da poltica. 14. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2007, p. 76 e 77.
140
BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade: para uma teoria geral da poltica. 14. ed. So Paulo: Paz e
Terra, 2007, p. 77-78.
141
Ibid., 2007, p. 82-83.

178

Ao se aderir aos extremos, o que se consegue so rupturas e radicalismos. Por isso,

deve-se conciliar a poltica num medium entre a liberdade e o poder. Isso perceptvel na
prpria obra de Hannah Arendt, momento em que, ao identificar a poltica com a liberdade,
no exclui a necessidade da autoridade, da a sua magistral contribuio para a Teoria Poltica
na atualidade.

inegvel que a histria revela o dilema do homem com o repressivo uso do poder.
Neste aspecto, como bem ressalta Michel Foucault, pode-se afirmar que a anlise do poder
identifica-se com a anlise dos mecanismos de represso.142 O que se pretende, porm, no
verificar o poder sob a perspectiva sociolgica, o que demandaria, indiscutivelmente, a
pesquisa emprica; pretende-se, isso sim, verificar como ele se relaciona com a liberdade.

Para bem compreender a poltica, ela deve ser situada entre a liberdade e o monoplio
do poder. Fruto da racionalizao deste ltimo, o Direito revela-se como o mediador da tenso
provocada pela tentativa de equalizao da liberdade com a autoridade. O Direito surge,
ento, como o uso da poltica e o controle da autoridade.

Este uso explicado por Dieter Grimm, 143 ao se referir relao entre direito e poltica.
Segundo o referido jurista alemo, a funo legislativa do Estado realizada por meio de
deliberaes polticas. A partir da publicao e vigncia da legislao criada politicamente,
ela se torna independente de sua origem poltica e ganha uma existncia autnoma.

Com relao autoridade, convm trazer o pensamento de Zippelius, ao explicar que,

sem a existncia de grupo de chefia, nenhum governo consegue tomar decises, tornando-se
incapaz de agir de acordo com uma clara concepo poltica.144 A sntese desse pensamento
simplificada por Darcy Azambuja: o poder de obrigar necessrio e encontra-se presente na
142

[...] no caso da teoria jurdica clssica o poder considerado como um direito de que se seria possuidor
como de um bem e que se poderia, por conseguinte, transferir ou alienar, total ou parcialmente, por um ato
jurdico [...]. Quando o discurso contemporneo define repetidamente o poder como sendo repressivo, isto no
uma novidade. Hegel foi o primeiro a diz-lo; depois, Freud e Reich tambm o disseram. Em todo caso, ser
rgo de represso no vocabulrio atual o qualificativo quase onrico do poder. No ser, ento, que a anlise
do poder deveria ser essencialmente uma anlise dos mecanismos de represso? FOUCAULT, Michel.
Microfsica do poder. 12. ed. Traduo de Roberto Machado. Rio de Janeiro: Graal, 1996, p. 174 e 175.
143
GRIMM, Dieter. Constituio e poltica. Traduo de Geraldo Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.
11 e ss.
144
ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. 3. ed. Traduo de Karin Praefke-Aires Coutinho. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 21.

179

autoridade de quem vai comandar.145 Autoridade e liberdade so, na concluso de Azambuja,

condies complementares da vida social: onde uma delas falte, a outra se torna impossvel;
no podem ser ilimitadas, tendo em vista que uma condiciona e completa a outra.146

A ordenao da liberdade transferida ao Estado, que detm o poder e a autoridade,

encarnada na pessoa de seus agentes, para criar obrigaes e, assim, comandar e ser
obedecido. Por essa razo, ele estruturalmente organizado para garantir uma convivncia
ordenada, harmoniosa e segura entre os indivduos. Para estabelecer o chamado bem comum,
o Estado reserva para si uma srie de competncias para impor o seu comando, somente
recorrendo fora em ltimo caso. Por essa razo, como novamente assevera Zippelius, uma
comunidade s pode funcionar como Estado de Direito, sob uma ordem jurdica onde haja
uma certeza de orientao e de realizao.147

Como se observa, h uma ntida relao entre poder, poltica, Estado e Direito. O
Estado se funda na liberdade e necessita de poder para regular a cooperao social, utilizandose, para tanto, do Direito, originado do discurso poltico. Nem o Estado nem a poltica podem
sobrepor-se ao direito, o que fatalmente levaria ao fenmeno totalitrio.148 No basta que o
145

AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do Estado. 44. ed. So Paulo: Globo, 2005, p. 5
Ibid., 2005, p. 152.
147
ZIPPELIUS, Reinhold, op. cit., 1997, p. 68-69.
148
O Estado, como estrutura organizada de poder e aco, desempenha a funo de garantir entre os Homens
uma convivncia ordenada de forma harmoniosa e segura, sobretudo a de manter a paz e a segurana jurdicas
[...]. A fim de poderem cumprir a funo de estabelecer a ordem e a paz, os titulares de cargos polticos devem
ser dotados de poder estatal: da faculdade de regular vinculativamente (no mbito de suas competncias) a
conduta nesta comunidade e de impor, com os meios do poder, a conduta prescrita, recorrendo at, em caso
extremo, ao emprego da fora fsica. [...] Precisamente por isso uma comunidade s pode funcionar tambm
como Estado de Direito, quando nela se encontra disposio e utilizado o poder do Estado para a execuo do
direito. O direito serve como modelo fivel de orientao s enquanto aplicado e executado com firmeza. Em
suma: no h Estado de Direito sem segurana jurdica, isto , sem certeza de orientao; no h certeza de
orientao sem certeza de realizao. ZIPPELIUS, Reinhold, op. cit., 1997, p. 68-69. Para compreender a luta
pelo Estado de Direito, parece interessante sublinhar o esforo do Direito para configurar o Estado, tarefa que se
desenvolveu lentamente. O Direito deparou-se com elementos de fora que precisou dominar, a exemplo do
poder poltico de um sujeito individual do monarca mais ou menos desptico , de vrios sujeitos
aristocratas e oligarcas , ou mesmo do poder socioeconmico de grupos privilegiados senhores feudais. Com
o estabelecimento da personalidade jurdica do Estado, o constitucionalismo liberal se consolida. Isso ocorre
medida que a subjetividade do monarca, das oligarquias e dos privilegiados cede lugar pessoa jurdica do
Estado, do qual os monarcas, seus ministros e o chefe de Estado eleito podem ser rgos. O Direito lutou para se
impor mediante o processo de institucionalizao poltica. A institucionalizao do poder ato decisivo da
criao do Estado, uma vez que a dissociao do poder em relao s pessoas que o exercem sustenta Burdeau
uma idia mediante a qual os governantes e governados integram o fundamento da organizao poltica
vigente. Por isso mesmo um ato jurdico. [...] Toda institucionalizao ajustada ao Direito consagra as
qualidades tpicas do Estado de Direito: regularidade, clareza e segurana jurdicas, alm da submisso das
realidades normativas e institucionalizadas ao Direito. [...] Quando o Estado ou partido nico se impem ao
Direito e o subordinam, temos o fenmeno do totalitarismo fascista ou nacional-sindicalista. VERD, Pablo
Lucas. A luta pelo Estado de Direito. Traduo de Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.
146

180

Estado esteja erguido apenas sob o manto da legalidade, pois, para que a legislao consagre
estabilidade social, exige-se um mnimo de aceitao do povo.

Como se observa, alm da necessria articulao entre todos esses aspectos (poltica,
poder, Estado e Direito), o fenmeno do poder deve harmonizar-se com outro elemento,
advindo da sociologia. Trata-se do papel da legitimidade, cuja ideia central est associada s
razes que levam obedincia (daquele que sofre afetao do poder empiricamente
manifestado) e ao comando (daquele que detm o poder).149

Num sentido sociolgico, a legitimidade se prende s razes de estabilidade da ordem

social. Por essas razes, no h que se confundir legitimidade com legalidade, embora se
entrelacem e se complementem. Essa confuso, alis, antiga e remonta aos prprios
conceitos weberianos.150 No basta que as normas jurdicas produzidas pelo Estado respeitem
as determinaes constitucionais (validade formal e material); exige-se que elas sejam
justificadas e aceitas.151 A legitimidade leva tentativa de compreender porque a populao
aceita e obedece a um conjunto de normas jurdicas, sem que, para isso, haja o emprego da
fora.

O problema de como o poder estatal vai se legitimar, ou seja, como criar um

sentimento de pertena, aponta Luiz Moreira, 152 surge aps o fim do Antigo Regime. Haver
tanto mais legitimidade quanto maior o sentimento de pertena: o sdito obedece quando se
percebe includo na ordem estatal, cuja autorizao para este poder dado pelo prprio
146-148.
149
Com respeito ao poder poltico ps-se tradicionalmente no s o problema da sua definio e dos caracteres
que o diferenciam das outras formas de poder, mas tambm o problema da sua justificao. [...] A recorrente
considerao segundo a qual o supremo poder, que o poder poltico, deva tambm ter uma justificao tica
(ou, o que o mesmo, um fundamento jurdico), deu lugar vria formulao de princpios de legitimidade, isto
, dos vrios modos com os quais se procurou dar, a quem detm o poder, uma razo de comandar, e a quem
suporta o poder, uma razo de obedecer [...]. BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade: para uma
teoria geral da poltica. 14. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2007, p. 88-89.
150
Ibidem, 2007, p. 107.
151
Ao final, como se verificar, a ilegitimidade da norma representar uma afronta ao princpio democrtico, o
que fatalmente levar invalidade da norma ilegtima. Isso no equivale igualar os conceitos de
validade/invalidade e legitimidade/ilegitimidade. O mbito de validade/invalidade refere-se adequao da
produo das normas jurdicas ao procedimento de acordo com o que est estabelecido na norma jurdica
superior, em cujo pice encontra-se a Constituio. Quer seja em razo de vcio no procedimento de produo da
norma, quer seja por violao das clusulas ptreas, a contrariedade Constituio acarretar a invalidade da
norma produzida. J a legitimidade/ilegitimidade pressupe uma falsa justificativa da norma e o no implemento
do Princpio Democrtico. A conseqncia, j se adianta a concluso, ser que a norma ilegtima, nos termos
propostos por esta dissertao, tambm ser inconstitucional.
152
MOREIRA, Luiz. A constituio como simulacro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 50.

181

dominado. Mas no somente isso. Outro fator a realar obedincia traduz-se nas aes
estatais que proporcionam benesses ao povo, com o propsito de gerar bem-estar e aceitao
do domnio.153

No momento em que os sditos se convertem em cidados, afirma Luiz Moreira,154

nascem duas esferas de legitimidade, a formal e a material. A legitimidade formal resulta da
autoridade competente (necessidade de poder e autocontrole). A legitimidade material
aferida pela sintonia entre as medidas adotadas e a manifestao da vontade popular. O
critrio material guarda uma estrutura ambivalente: simetria entre a vontade popular e os
feitos estatais; finalidade de efetivar direitos.

No pensamento de Georges Burdeau,155 a legitimidade uma preocupao dos

governantes, pois de nada adiantaria o poder de comandar se a atuao da autoridade no
coincidisse com a vontade dos governados. Burdeau acrescenta, em seu pensamento, que a
legitimidade, nesse sentido, representa um acrscimo de poder: por vir do consentimento do
povo, ela conduz dissociao do poder s personalidades de quem o exerce.

Por outro lado, no se descarta que a legitimidade pode ser utilizada num sentido
inverso pelos governantes, como bem destaca Gelson Fonseca Jnior: o vocbulo
legitimidade, s vezes, empregado para fundamentar as possibilidades do novo, fazendo153

A introjeo da normatividade estatal permeada por uma interessante arquitetura firmada a partir da
obrigatoriedade da norma estatal decorrente do monoplio da fora com a promoo de benesses orquestradas
pelo Estado, com o propsito de gerar bem-estar. Ibid., 2007, p. 79.
154
Ibid., 2007, p. 48.
155
A preocupao com segurana que anima os governados coincide, por suas conseqncias, com a vontade
dos governantes de serem legtimos. Poucos chefes h que, tendo a fora de comandar, no procurem fazer que
lhes reconhea esse direito. Com efeito, que esse direito colocar seu ttulo ao abrigo das reivindicaes de
seus rivais e o garantir contra os temveis efeitos de um enfraquecimento da fora ou de um abandono da sorte.
esse direito que se vincula legitimidade. [...] Se os chefes tm tanto apreo por serem considerados legtimos
porque a legitimidade lhes traz um acrscimo de autoridade que s podem receber dela. Ao Poder que se
impe, ela acrescenta um poder consentido, uma vez que ningum pode pretender-se autoridade legtima se no
reconhecido como tal. O que faz o valor insubstituvel da legitimidade , portanto, o fato de ela no depender
da vontade nem da fora de quem a usufrui. [...] No h, de fato, outras definies da legitimidade alm da que a
apresenta como um Poder fundamentado no direito. [...] Fora da institucionalizao do poder no h soluo para
a legitimidade. [...] a Legitimidade conduz a dissociao do Poder das personalidades que o exercem.
BURDEAU, Georges. O Estado. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. 27-30.

182

se presente quando se pretende justificar mudanas, como acontece, v.g., nos argumentos em
defesa da lei nova ou do regime novo.156

No sentido poltico-sociolgico, a legitimidade pode ser compreendida em duas

perspectivas, que, ao final, se abraam. So elas: a) a justificao do poder (elemento
teleolgico/poltico);

b)

aceitao

do

poder

pelos

destinatrios

(elemento

psicolgico/sociolgico).

De acordo com o primeiro elemento (justificao do poder), o poder s legtimo se

visualizado numa perspectiva democrtica, ou seja, quando o povo transfere o poder s
instituies estatais, as quais cabero utiliz-lo para garantir a estabilidade das relaes
sociais. Para tal mister, aqueles que ocuparem os postos de comando dentro da organizao
dos poderes estatais devero atuar segundo as necessidades dos representados. Somente assim
se consegue a justificao. Com relao ao segundo elemento (aceitao do poder pelos
destinatrios), o poder, por necessitar de estabilidade e segurana, requer, para sua
implementao, a aceitao pelos dominados, o que ocorrer na medida em que o povo
consentir e comungar dos atos de poder.157

A ilegitimidade da norma nova, na concepo de Fonseca Junior,158 significa a

incompatibilidade com os valores dos grupos sociais. Ilegtima seria, para ele, o descompasso
156

[...] a noo sociolgica de legitimidade, que encontra o seu estatuto moderno na obra de Weber, est longe
de constituir objeto de consenso. O que ela procura compreender perceptvel no cotidiano poltico: o fato de
que algo explica por que, dentro de comunidades nacionais, a populao aceita um determinado regime poltico
e, sem que seja forada, obedece a um conjunto de normas jurdicas. As marcas externas do fenmeno da
legitimidade so, portanto, claras. FONSECA JUNIOR, Gelson. A legitimidade e outras questes
internacionais. 2 ed. So Paulo: Paz e Terra, 2004, p. 137.
157
Sem legitimidade o poder no tranqilo; seu exerccio, ento baseado na fora bruta, pode sucumbir a
qualquer momento, sendo bastante os dominados se organizarem ou se revoltarem em turba contida. A
legitimidade, assim, responsvel pelo convencimento do dever de aceitao das ordens, das decises, das
diretivas de quem comanda e das medidas coercitivas. [...] O poder necessita de segurana. E esta vem da
aceitao dos dominados. Neste ponto, a democracia mostra-se bastante convincente, pois sugere a idia de que
os dominados tambm participam do poder e, por isto mesmo, sentem-se tambm dominantes, comungantes dos
atos de poder, ao elegerem aqueles que exercitaro as funes a eles conferidas. LIMA, Francisco Grson
Marques de. O Supremo Tribunal Federal na crise institucional brasileira. Estudo de casos: abordagem
interdisciplinar de Sociologia Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 105. Por meio do sujeito de direito
entendido como universalidade de incluso e reconhecimento, surge num horizonte da modernidade a estrutura
intersubjetiva de direitos. No momento em que essa estrutura instituda, forma-se a legitimidade. Por ser
jurdica, a inter-relao entre sujeitos mediada por uma liberdade de associao e criao de ma ordenao
estatal que prescreve e disciplina condutas. Ao obedecerem s leis estabelecidas por eles prprios, todo o
monoplio do poder jurdico concentra-se nos sujeitos de direito. MOREIRA, Luiz. A constituio como
simulacro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007,p. 34.
158
FONSECA JUNIOR, Gelson, op. cit., 2004, p. 139.

183

entre os valores do tempo com os enunciados normativos, o que gera o enfraquecimento do

seu comando e abre a possibilidade para que ela seja reformada. A ilegitimidade se revela de
mltiplas formas, destacando-se, segundo Fonseca Jnior:159 o descumprimento da norma e a
crtica social (a oposio de vrios setores sociais, v.g.).

Como saber, porm, se a norma deixou de ser legtima? Fonseca Jnior prope duas
medidas:160 a) a maneira mais usual e prtica dar-se- por meio de pesquisas de opinio
pblica, inclinao de polticos e o consenso de intelectuais o que se torna mais difcil de
aferir quando se est diante de temas polmicos; b) a outra aproxima-se da tica e repousaria
num fundamento jusnaturalista. A essas, sugere-se, como terceiro conjunto de medidas, dois
instrumentos da democracia direta: c) plebiscito e referendo.

4.3.1.4 Legitimidade e esprito constituinte

No estudo do constitucionalismo, existe um poder, apoiado em princpios morais, que

fundamenta a criao da Constituio. Trata-se do Poder Constituinte, a quem Sieys atribuiu
a exclusiva qualidade de ilimitado, porquanto expressa o poder da nao (povo) em criar a lei
fundamental do Estado.161 O mesmo conceito se repete em Antonio Negri, segundo o qual o
Poder Constituinte o ato imperativo da nao de fazer uma nova Constituio.162 O Poder
Constituinte originrio, para Jos de Albuquerque Rocha163 e Gustavo Just da Costa e
159

FONSECA JUNIOR, Gelson, op. cit., 2004, p. 141.

Uma mais fcil e que tomar, como base, condies sociolgicas, razoavelmente mensurveis em situaes
democrticas. Pode-se, em algumas circunstncias, medir o momento em que a norma fica em descompasso
com a realidade que pretende regular. Se, em determinado pas, as pesquisas de opinio pblica, a inclinao de
polticos, o consenso de intelectuais convergem na crtica pena de morte, razovel pensar que perdeu a
legitimidade e caducara como sano no direito penal. [...] A segunda forma de medir escapa do sociolgico e
recorreria a algum tipo de apoio filosfico. a viso clssica, expressa por Antgona, de que existe uma lei,
superior norma que os homens criam, que seria a fonte legtima e, portanto, o padro ideal de avaliao das
normas concretas. Aqui, a legitimidade se aproxima-se da tica e abre a histria da idia da lei natural.
FONSECA JUNIOR, Gelson, op. cit., 2004, p. 140-142.
161
SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. Quest-ce que Le Tiers tat? 4. ed. Traduo de
Norma Azevedo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 48 e ss.
162
NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade. Traduo de Adriano
Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A, 2002, p. 8-9.
163
O princpio democrtico fora da Constituio, isto , como princpio moral em sentido amplo legitima o
poder constituinte, ou seja, o poder que vai formular a Constituio instituindo o Estado, seus poderes etc. e, por
extenso, a Constituio por ele reformulada. [...] Por ser assunto de relevncia para nossos objetivos,
repetiramos que a legitimidade, a exemplo da validade, envolve igualmente uma relao entre normas, s que
entre uma norma jurdica, a Constituio, que funda o sistema jurdico, e uma norma moral, logo extrajurdica,
que o princpio democrtico. Todavia, com o advento do Estado constitucional, o princpio democrtico foi
trazido para dentro do ordenamento jurdico, assumindo assim a natureza de princpio jurdico, fundamentado e
regulado por normas jurdicas de classe constitucional. Com essa qualidade jurdica, o princpio democrtico
160

184

Silva,164 representa o Princpio Democrtico fora da Constituio, entendido como o conjunto

de preceitos morais exteriores prpria Constituio, haja vista que anteriores a ela.

A legitimidade, neste momento pr-constitucional, repousa numa norma moral,

igualando-se, na proposta de Rocha, com o princpio democrtico:165 na Assembleia
Constituinte, a legitimidade veste uma roupagem moral, ao passo que, na vigncia da
Constituio, a legitimidade constitucionaliza-se sob o manto do Princpio Democrtico, desta
vez, positivado.

Gustavo Just pondera o carter absoluto do esprito constituinte com a necessidade de

abertura da Constituio s transformaes poltico-sociais. Por essa razo, na acepo do
mencionado jurista, o Poder Constituinte esgota-se no ato de promulgao da Constituio,
no mais voltando a atuar no cenrio jurdico, salvo se for para substitu-la.166

passou a ser elemento essencial do processo de produo do direito, sendo requisito de validade formal das
normas jurdicas e no apenas princpio moral como, antes, no Estado legislativo. ROCHA, Jos de
Albuquerque. Smula vinculante e democracia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 112 e 120.
164
[...] legitimidade uma noo exterior norma; algo que expressa justamente uma relao entre a norma e
aqueles que a vivenciam. Em outras palavras, a legitimidade tem muito a ver com a convergncia entre a
constituio e as expectativas que lhe so dirigidas; aquilo em que consiste essa convergncia no se modifica
em virtude daquilo que a constituio parea declarar a respeito. SILVA, Gustavo Just da Costa e. Os limites
da reforma constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 111-112.
165
Por fim, respondendo questo formulada, no incio, sobre a extenso do mbito de aplicao do predicado
da legitimidade, diramos que o princpio democrtico como fundamento da legitimidade nas modernas
sociedades democrticas, enquanto principio poltico fora da Constituio, predicvel do poder poltico e, por
extenso, da Constituio que nele encontra seu fundamento de legitimidade. Enquanto princpio embutido na
Constituio, ou seja, como princpio jurdico, regulado por normas constitucionais das quais extrai seu
fundamento de validade, predicvel do ordenamento jurdico como um todo e de cada uma de suas normas.
ROCHA, Jos de Albuquerque, op. cit., 2009, p. 113. Consagrou-se a democracia mediante aluso a um aspecto
particular do princpio, a caracterizao do sufrgio. Como visto acima, a adoo dessa tcnica impe o nus de
uma fundamentao especfica para a afirmao de que o princpio (no caso, a democracia) em toda a sua
plenipotencialidade de expanso normativa que est protegido, e no apenas o seu aspecto mencionado. [...] A
prpria configurao atual dos princpios expressa, em sua contingncia, um grau de realizao positiva aqum
daquele que poderia ser considerado maximamente correspondente ao respectivo mandamento de otimizao.
[...] Nesse ponto, o principal risco da teoria dos limites como princpios consiste em propugnar a sua
interpretao restritiva como modo de preservar a abertura da constituio. [...] Para alm das contingncias de
sua regulao constitucional, os princpios-limite tm um contedo essencial que poderia determinar o grau
mnimo de sua concretizao positiva. Mas a indagao acerca do contedo essencial dos valores polticos
fundamentais da Constituio no respondida por algum elemento de direito positivo. Essa uma questo em
primeira linha poltico-filosfica, situada, como tal, no campo do discurso prtico geral. [...] Seria mais do que
ingnuo imaginar que fosse possvel, no mbito de um discurso prtico geral, indicar com exata preciso em que
consiste o contedo essencial dos princpios-limite, de que se possa derivar o grau mnimo de sua concretizao
jurdico-institucional. Esse mnimo no expressa uma noo mensurvel segundo critrios comuns s variadas
nuances que podem assumir, ainda que numa mesma poca e num mesmo contexto, as representaes dos
valores polticos fundamentais. SILVA, Gustavo Just da Costa e. Os limites da reforma constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000, p. 103; 245-247.
166
SILVA, Gustavo Just da Costa e, op. cit., 2000, p. 198-200.

185

Tese oposta a elaborada por Antonio Negri: o Poder Constituinte a fera indomvel
que o poder constitudo pretende amestrar.167 Em seu estudo, Negri expe a fragilidade
sofismtica presente na tentativa de conciliar a democracia com o constitucionalismo. O
Poder Constituinte a fora da nao (entendida como povo), portanto soberana, absoluta e
ilimitada que se forma e se reforma, projetando-se continuamente. O constitucionalismo, ao
contrrio, apoia-se nas potncias consolidadas; ao olhar somente para o passado, ele se torna
inerte, o que lhe convm alicerar-se na ideia de limitao do poder.168

O Poder Constituinte, prossegue Negri, vive em busca de seu prprio devir: o trabalho
da sociedade entrar em confronto com o trabalho morto acumulado pelo poder.169 Pela
mesma razo, a legitimidade no se esgota depois de vigente a Constituio, sob pena de o
constitucionalismo sufocar o Princpio Democrtico. Tal qual o Poder Constituinte definido
por Negri, a legitimidade170 tambm no pode se manter permanncia esttica e cerceadora
da vida constitucional.171

167

Transcendente, imanente ou coextensiva, a relao que a cincia jurdica (e, atravs dela, o ordenamento
constitudo) quer impor ao poder constituinte atua de modo a neutraliz-lo, a mistific-lo, ou melhor, de esvazilo de sentido. NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade. Traduo
de Adriano Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A, 2002, p. 19.
168
O paradigma do poder constituinte, ao contrrio, aquele de uma fora que irrompe, quebra, interrompe,
desfaz todo equilbrio preexistente e toda continuidade possvel. O poder constituinte est ligado idia de
democracia, concebida como poder absoluto. [...] Pr-formadora e imaginria, esta dimenso entra em choque
com o constitucionalismo, de maneira direta, forte e duradoura. Neste caso, nem a histria alivia as contradies
do presente; ao contrrio, luta mortal entre democracia e constitucionalismo, entre poder constituinte e as teorias
prticas dos limites da democracia, torna-se cada vez mais presente medida em que a histria amadurece o seu
curso. No conceito de poder constituinte est a idia de que o passado no explica mais o presente, e que
somente o futuro poder faz-lo. Sem o passado para iluminar o futuro, o esprito caminha em meio s trevas:
paradoxalmente, esta expresso negativa esclarece, mais do que qualquer outra explicao, o nascimento da
democracia na Amrica. E por isto que o poder constituinte se forma e reforma incessantemente em todo
lugar. A pretenso do constitucionalismo em regular juridicamente o poder constituinte no apenas estpida
apenas porque quer e quando quer dividi-lo;ela o sobretudo quando quer bloquear sua temporalidade
constitutiva. O constitucionalismo uma doutrina jurdica que conhece somente o passado, uma referencia
contnua ao tempo transcorrido, s potncias consolidadas e sua inrcia, ao esprito que se dobra sobre si
mesmo ao passo que o poder constituinte, ao contrrio, sempre tempo forte e futuro. NEGRI, Antonio, op.
cit., 2002, p. 21-22.
169
NEGRI, Antonio, op. cit., 2002, p. 423.
170
De acordo com as idias desenvolvidas nesta pesquisa, a legitimidade aproxima-se do esprito do Poder
Constituinte elaborado por Negri, da a razo do uso da definio do jurista italiano para justificar que a
legitimidade no pode ser sufragada pelo constitucionalismo. Pelo contrrio, a renovao constitucional por meio
do poder reformador deve implementar e evoluir a democracia. A tese aqui desenvolvida no sentido de
conjugar os conceitos sociolgicos e polticos da legitimidade (justificao baseada na realidade e
aceitao/sentimento de pertena) com a idia de fora democrtica permanente do Poder Constituinte de Negri.
171
Todas as linhas da nossa pesquisa nos conduzem a uma concluso: o Poder Constituinte um sujeito. Este
sujeito, esta subjetividade coletiva, desprende-se de todas as condies e contradies aos quais a sua fora
constituinte submetida nos momentos cruciais da histria poltica e constitucional. Este sujeito no
progressivo; ao contrrio, a anttese contnua de toda progresso constitucional e o sujeito constituinte nunca se
submete permanncia esttica e cerceadora da vida constitucional. Dito isto, necessrio esclarecer a natureza
desta subjetividade. NEGRI, Antonio, op. cit., 2002, p. 447.

186

Se for levada em considerao a proposta de Negri, a legitimidade tanto est presente

como valor moral no esprito constituinte (Poder Constituinte Originrio), como na
Constituio positivada (Poder Constitudo). No momento da Assembleia Constituinte, a
legitimidade termina por se equiparar ao prprio esprito constituinte. Porm, seguindo a linha
de pensamento de Negri, o Poder Constituinte no falece diante do poder constitudo. Por essa
razo, aps o incio da vigncia da Constituio, a legitimidade se revela como vetor de
implemento do Princpio Democrtico. A respeito da concretizao da democracia pelo Poder
Constituinte, em que pese no mencionar a palavra implemento, Friedrich Mller172 formula
uma gradao da legitimidade, que se d mediante a incorporao dessa pretenso ao texto da
Constituio.

A legitimidade, assim, pode ser entendida como esprito constituinte do povo que
autoriza a elaborao da Constituio (presente no Poder Constituinte Originrio) e como
vetor de implemento do Princpio Democrtico (quando vigente a Constituio). O primeiro
aspecto da legitimidade, ou seja, considerada um valor moral, amplamente destacado pela
doutrina, conforme asseverou Jos de Albuquerque Rocha. Todavia, a legitimidade como
implemento democrtico a proposta deste trabalho e origina-se dos discursos de Negri e
Mller. A legitimidade funcionar, desse modo, como limite ao poder constitudo e como
implemento do Princpio Democrtico:

1) Legitimidade como limite: a legitimidade baliza as justificativas do poder

constitudo a critrios reais, sob pena de o povo transformar-se em mero cone do
discurso reformador. Como consequncia, constatada a utilizao do embuste para
justificar a reforma, a emenda constitucional tornar-se-ia ilegtima;

2) Legitimidade como implemento: a legitimidade traz o sentido de implementao

democrtica, em cumprimento ao Princpio Democrtico. Impe-se um dever ao
poder reformador de promover alteraes que adque a Constituio aos novos
172

A respeito da concretizao da democracia pelo Poder Constituinte, em que pese no se referir expressamente
a um implemento, Friedrich Mller formula uma gradao da legitimidade: a incorporao dessa pretenso ao
texto (Vertextung) da constituio tem por interlocutor (Gegenuber) o povo enquanto instncia de atribuio; o
procedimento democrtico de pr em vigor a constituio dirige-se ao povo ativo; e a preservao de um cerne
constitucional (que sempre tambm democrtico) na durao do tempo investe o povo-destinatrio nos seus
direitos. L, onde esses aspectos da pretenso de legitimao permanecem apenas fictcios, o discurso se torna
icnico [...].MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. 3. ed. So Paulo:
Max Limonad, 2003, p. 108.

187

anseios democrticos, conjugando, assim, a dicotomia da unidade da Constituio

com sua abertura s transformaes poltico-sociais. Neste ltimo aspecto, a emenda
constitucional que eventualmente altere uma norma constitucional carente do esprito
democrtico no seria inconstitucional porque no h violao dos limites
substanciais (clusula ptrea). Haveria, neste caso, ilegitimidade por no
implementar a democracia quando evidentes os anseios populares.

O esprito constituinte do Poder Constituinte Originrio no falece com a vigncia da

Constituio. Ele projeta-se no poder reformador, visualizado como princpio que se prope
implementao da democracia. No cabe reforma constitucional se conformar apenas aos
limites formais e materiais (art. 60, CF) mbito de validade/invalidade. Ao Poder
Constituinte Reformador se impe um dever, o de avanar a democracia. neste sentido que
a legitimidade tratada neste trabalho: como limite ao poder reformador e como implemento
do Princpio Democrtico, pois desta maneira que o poder se justifica e consegue alcanar a
aceitao, gerando no povo um verdadeiro sentimento de pertena.

Estas questes mereciam uma anlise mais profunda, seno entrar na questo da
legitimidade democrtica da Jurisdio Constitucional ficaria esvaziada de sentido,
principalmente porque, quando a doutrina trata da defesa ou crtica deste tipo de legitimidade,
ela no define esta expresso com preciso. Neste contexto, quando os estudiosos se referem
legitimidade, ela est adjetivada com a expresso democrtica. De um lado, uma corrente
entende pela legitimidade da jurisdio constitucional brasileira. De outro, a tese oposta, isto
, a carncia da legitimidade no sistema brasileiro.

A defesa da legitimidade democrtica da Jurisdio Constitucional brasileira, j foi

observado, apoia-se nos seguintes argumentos:173

1) Legitimidade de origem: a configurao do modelo judicial brasileiro legtimo

porque decorre do Poder Constituinte Originrio e representa pressuposto da
Supremacia Constitucional;

173

TAVARES, Andr Ramos. Tribunal e jurisdio constitucional. So Paulo: IBDC/Celso Bastos, 1998.
LEITE, Jos Adrcio Sampaio. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002.

188

2) Legitimidade pelo resultado: est relacionada ao processo argumentativo que gera o

consenso judicial, principalmente quando se admite a participao de grupos que
representem os clamores sociais nos processos de controle concentrado de
constitucionalidade;

3) Justificativa da Jurisdio Constitucional: justifica-se na medida em que contribui

para o aperfeioamento das instncias sociais, da formao de consensos polticos e
sociais, bem como tem permitido uma atualizao dos valores fundamentais da
comunidade.

4) Carter democrtico da Justia Constitucional: decorre de sua funo de promover e

alargar o consenso constitucional. O Princpio Democrtico, para essa corrente, no se
confunde com participao popular na composio dos Tribunais. Ele est na
legitimidade ativa nos processos de controle concentrado e na figura do amicus curiae;

5) O Judicirio assumiu uma feio ativa em razo da necessidade de reequilibrar os

Poderes e de reexaminar os motivos do legislador: eventual choque entre as decises do
Tribunal Constitucional com as opinies da maioria parlamentar ser suprido caso a
funo judiciria restrinja-se tutela das regras do jogo democrtico. Neste aspecto, a
imparcialidade da Jurisdio Constitucional uma caracterstica que facilita o livre
desenvolvimento das foras sociais e polticas. A sua interveno no processo poltico
destina-se a assegurar a efetividade do sufrgio universal, especialmente garantir a
participao igualitria dos grupos minoritrios.

A crtica quanto carncia de legitimidade da Jurisdio Constitucional brasileira, em

especial a ilegitimidade do Supremo Tribunal Federal, tem como suporte as seguintes
consideraes: 174

1) Embora reconhea a legitimidade de origem, para que ela se renove, exigem-se: a)

um modelo de democracia substantiva, onde estejam presentes limites vontade da
174

CARVALHO, Lucas Borges de. Jurisdio constitucional & democracia integridade e pragmatismo nas
decises o Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juru, 2007. VIEIRA, Renato Stanziola. Jurisdio
constitucional brasileira e os limites de sua legitimidade democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

189

maioria; b) a aplicao do direito apoiada no conceito de integridade, ou seja, a

interpretao judicial principiolgica e coerente com a prtica constitucional.

2) Ilegitimidade do STF: no segue um parmetro uniforme na aplicao do Direito, ora

inclinando-se para o pragmatismo jurdico, ora aplicando-o como integridade. O STF
no constantemente reformula suas decises, muitas vezes entrando em contradies,
decidindo ao calor do cenrio poltico do momento. Tudo isso desprestigia a democracia
substantiva e reduz a legitimidade poltica do STF.

3) Problema da abstrativizao do controle difuso: o uso da metodologia do controle

concentrado de constitucionalidade nos processos em que se discute o caso concreto d
primazia segurana jurdica, mas esvazia a independncia do juiz de primeiro grau,
impedindo-o de ponderar as situaes peculiares de cada processo.

Dessas observaes recuperadas do incio deste Captulo, depreende-se que a Jurisdio

Constitucional, acima de qualquer crtica, um avano no modelo judicial. incontestvel a
sua legitimidade de origem. O problema maior no est na previso dos novos poderes
incorporados ao STF. O maior perigo encontra-se na falta do controle sobre uma Corte que
pretende assumir o papel de Tribunal Constitucional de perfil europeu, sobretudo diante de
sua composio autocrtica. E qual a importncia da proposio da legitimidade como limite e
como implemento? Ser visto nos tpicos a seguir.

4.3.2 O Judicirio e a legitimidade

A dificuldade de visualizar a legitimidade do Judicirio deve-se ao fato de que a
participao do povo somente se faz presente no Tribunal do Jri. No se admite plebiscito ou
referendo para a cassao de decises judiciais, uma vez que esses instrumentos da soberania
popular so prprios para atos do Executivo e do Legislativo.

O Princpio Democrtico, no Judicirio, atua de maneira diversa. Apesar da vontade da

maioria no poder modificar o mrito das decises judiciais, o povo participa da construo
da deciso judicial de maneira instrumental: a) amicus curiae no controle concentrado de
constitucionalidade; b) atuao do Ministrio Pblico na defesa dos interesses difusos e

190

coletivos; c) atuao da Defensoria Pblica, mais prxima e ciente das pretenses da maioria
da populao; d) possibilidade de algumas entidades provocarem o controle concentrado de
constitucionalidade; e) por meio das aes constitucionais (ao popular, mandado de
injuno, habeas data e habeas corpus).

A legitimidade renova-se constantemente. Ela no se perde nem falece com o poder

constitudo. Ela orienta o Poder Constituinte Derivado, de forma a no permitir o uso de
vontades que no expressem a realidade social cotidiana175 e exige o implemento da
democracia substancial. Uma emenda constitucional no pode se afastar dessas ideias. A
legitimidade expresso da democracia, mas no se confunde com outro princpio, o da
Soberania Popular, nem com o Princpio Democrtico. A legitimidade orienta a
manifestao de poder (mais precisamente as funes estatais) para que implemente o
Princpio Democrtico.

No Legislativo, a produo legislativa, em seu aspecto formal, dever guardar

compatibilidade com as regras constitucionais do processo legislativo. Em seu aspecto
substancial, no podem fugir do que determina o art. 60, ou seja, no pode violar as chamadas
clusulas ptreas. Alm disso, qualquer alterao legislativa no pode se distanciar dos
critrios da legitimidade: justificao da reforma, desde que no se utilize do embuste para
mascarar a realidade da vida vivida; realizao da democracia.

No Executivo, a legitimidade est presente, v.g., nas atividades administrativas: devem

observar os princpios constitucionais, mas, mesmo cumprindo a Constituio, no podem
fugir do binmio legitimador: justificao (na realidade) e implementao democrtica. o
que ocorre com a representao de cidados nos Conselhos de Contribuintes, nos Conselhos
Tutelares, nos Conselhos de Classe, a participao das comunidades no Oramento de
Prefeituras ou do Estado; revela-se, tambm, com o exerccio do direito de greve (pode ter
175

De acordo com Friedrich Mller, a democracia moderna avanada no simplesmente um determinado

dispositivo de tcnica jurdica sobre como colocar em vigor textos de normas; no , portanto, apenas uma
estrutura (legislatria) de textos, o que vale essencialmente tambm para o Estado de Direito. No to somente
o status activus democrtico. Alm disso, ela e nesse sentido ainda ao nvel da estruturao textual o
dispositivo organizacional para que prescries postas em vigor de forma democrtica tambm caracterizem
efetivamente o fazer do Poder Executivo e do Poder Judicirio. o dispositivo organizacional para que impulsos
de normatizao democraticamente mediados configurem aquilo, para que eles foram textificados e postos em
vigor com tanto esforo: a realidade social cotidiana (e com isso tambm a realidade individual). MLLER,
Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 2003, p.
114-115.

191

como consequncia melhorias para a categoria), o exerccio do direito de reunio

(manifestaes populares nas ruas), movimentos sociais, organizaes no governamentais,
associaes etc.

No Judicirio, as decises judiciais no tero legitimidade se forem fundamentadas em

falseabilidade dos fatos e violarem o senso de justia da sociedade (o que resultaria na falta de
consentimento/aceitao). Vista sob o vis do esprito constituinte originrio, torna-se
indiscutvel a presena da legitimidade da Jurisdio Constitucional, posto que autorizada
pelo povo na Assembleia Constituinte que organizou a Jurisdio Constitucional da forma
como textualizada na Constituio de 1988.

O que interessa saber se o segundo vis (implemento da democracia) est manifestado

nas reformas promovidas pela EC n. 45, ou seja, se elas lanaram s alteraes a
implementao do Princpio Democrtico. Sendo negativa a resposta, mesmo que no haja
afronta s clusulas ptreas (validade material) ou ao procedimento do processo legislativo
(validade formal), flagrante estar a ilegitimidade.

A concluso pela legitimidade ou ilegitimidade, de acordo com a proposta deste estudo,

no de difcil compreenso. A complexidade reside nas consequncias da ilegitimidade.
Neste ponto, a carncia de legitimidade no poderia resultar seno na invalidade da reforma
constitucional. Porm, no em razo de violao dos limites do art. 60 da Constituio, mas
porque a democracia retrocedeu, ao invs de avanar.

De todas as inovaes da EC n. 45, a Smula Vinculante e o Conselho Nacional de

Justia apresentam problemas de adequao legitimidade. Por outro lado, os superpoderes
atribudos ao STF tambm merecem algumas ressalvas, em confronto, tambm, com o critrio
da legitimidade de acordo com a perspectiva lanada por este trabalho. o que ser visto a
partir do prximo tpico.

4.3.2.1 O STF e a legitimidade

O legislador reformador, aproveitando-se do alegado caos no Judicirio, sob a

justificativa de adequar sua estruturao ao Princpio Democrtico, criou diversos

192

mecanismos que deram amplos poderes, e nenhum controle, ao Supremo Tribunal Federal.
Isolando a anlise quanto legitimidade (vis de promoo do princpio democrtico), nos
moldes propostos por este trabalho, constata-se que esta ampliao de poderes reforou a
autocracia dos tribunais, em especial o do STF e revela-se incompatvel com a
concretizao da democracia e, portanto, flagrante a sua ilegitimidade.

A legitimidade, de acordo com o segundo vis proposto logo atrs, tem como sinnimo
no o princpio democrtico, mas iguala-se ao dever de implementao deste princpio. A EC
n. 45/2004 seria constitucional (vlida) e legtima, invlida ou ilegtima? A visvel no
conformao da emenda com os anseios do povo por um Judicirio mais democrtico deixa
ampla margem para se afirmar que dois pontos da Reforma do Judicirio so ilegtimos e,
como consequncia, invlidos e inconstitucionais. Mas quais seriam estes pontos da Reforma
do Judicirio? Seriam a Smula Vinculante e o Conselho Nacional de Justia.

4.3.2.2

Smula

Vinculante

Conselho

Nacional

de

Justia:

inconstitucionalidade e ilegitimidade

A Reforma do Judicirio poder comprometer a atuao social do juiz de primeiro grau,

correndo-se o risco de torn-lo juiz hermtico, insensvel realidade social, tendo em vista
que a meta das altas Cortes e do CNJ a mera submisso do magistrado s determinaes
vindas de cima. A funo do juiz, entretanto, no lhe permite ser um sujeito neutro,
assptico e que priorize sua ascenso funcional. Ao contrrio, o magistrado no pode se
esquecer que sua principal finalidade aplicar o Direito e atingir a justia, uma vez que ele
possui um papel ativo no sistema estatal. Afinal, se a prpria cincia jurdica evolutiva, o
magistrado tem o dever de inovar a interpretao constitucional, de forma a acompanhar as
transformaes da sociedade.

Como afirma Zaffaroni,

176

no permitido ao juiz se enclausurar num frum ou

Tribunal, posto que ele no possui um componente sobre-humano, mas sim um ser no
mundo revestido do poder de aplicao do Direito. vlido ressaltar, neste contexto, as duas
involues trazidas pelo CNJ e pelas smulas de efeitos vinculantes: apesar de o CNJ no
176

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poder Judicirio: crise, acertos e desacertos. Traduo Juarez Tavares. So
Paulo: RT, 1995, p. 160.

193

interferir diretamente na atividade jurisdicional, evidente que o controle administrativo, se

mal empregado, tende a continuar tolhendo o livre convencimento dos magistrados; a Smula
Vinculante, por seu turno, outro instrumento que retira do juiz a independncia de modular
seu enunciado s peculiaridades do caso concreto. Ela implica, de certo modo, o retorno do
juiz mecanicista, desta vez no como juiz boca da lei, mas sim como juiz aplicador
mecnico de smula. Na assertiva de Jos de Albuquerque Rocha, tem-se, agora, o juiz boca
da smula,177 ou, mais propriamente, juiz boca do STF.

O poder do povo torna-se paralisado com a criao da Smula Vinculante, uma vez que
esta provm de um rgo de feio oligrquica e no detentora de representatividade popular.
A funo poltica do Poder Legislativo substituda por um Judicirio produtor de normas
gerais e abstratas, o que, por isso mesmo, j adianta concluir pela inconstitucionalidade das
Smulas Vinculantes.178 A normatizao que, numa democracia, perpassa pelo debate poltico,
passa a percorrer um caminho inverso, de cima para baixo, da cpula do Judicirio para os
sujeitos de direito o que termina por sufocar o esprito constituinte do povo. Alm disso, a
independncia do juiz considerada pressuposto para a limitao efetiva dos poderes e
garantia dos direitos fundamentais ficou abalada.179

A vida vivida, to bem captada pelos juzes de primeiro grau, possibilita maior
entrelaamento da tridimensional categoria realeana do Direito:180 o fato com a norma e a sua
valorao por um juiz independente. A produo do Direito, pelo STF, justificada em nome
da celeridade e da segurana da prestao jurisdicional, porm afasta o povo do debate.

O problema da morosidade pretendeu ser resolvido, pela EC n. 45, com a Smula

Vinculante. Esta soluo, entretanto, conferiu um poder extraordinrio ao STF, pois apenas
oito juzes podem decidir sumular uma matria mesmo se contar com a total desaprovao da
classe nacional de magistrados, como o caso da smula das algemas (Smula Vinculante n.
177

ROCHA, Jos de Albuquerque. Smula vinculante e democracia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 133.
Esta , tambm, a concluso de Jos de Albuquerque Rocha. Ibid., 2009.
179
Como bem explica Jos Adrcio Sampaio Leite, a independncia do juiz garantia da Constituio e dos
direitos fundamentais contra o mau humor dos governantes e a indevida intromisso governamental em assuntos
privados que no prospecta valores sociais. Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Conselho Nacional de Justia e
a independncia do judicirio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 117.
180
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. So Paulo: Saraiva: 1968, p. 73-74.
178

194

11).181 Elegem-se os onze ministros do STF como os detentores da verdade.

Outro grande problema da SV a incapacidade de flexibilizao de sua aplicao pelos

rgos judicirios situados abaixo do STF. Ora, se at as leis podem deixar de ser aplicadas
em determinado caso concreto, como aplicar o Princpio da Razoabilidade na SV? A Lei n.
11.417/2009 no resolve o problema.

O Direito, por ser objeto de cincia (a Cincia Jurdica), tem as suas premissas sujeitas
dialtica e s refutaes.182 A Smula Vinculante retira a cientificidade do Direito, pois o novo
regramento constitucional impede esse movimento dialtico da discusso judicial. H grande
risco de o papel do juiz tornar-se um mero carimbador de sentenas, na medida em que estas
smulas forem se proliferando. Bastar um carimbo com o nmero da smula? Como ficaro
as peculiaridades do caso concreto, uma vez que o magistrado no tem o poder de afastar a
incidncia da SV? A Lei n. 11.417/2007, que regulamenta o art. 103-A da Constituio, no
permite nenhum tipo de ponderao pelo magistrado: tudo, ou nada.

Se no houver a possibilidade de ponderao da SV, corre-se o riso de interrupo da

inovao do Direito. Por outro lado, a SV, se bem utilizada, pode ser um til instrumento por
dissipar de uma vez por todas os processos repetitivos, mas desde que a smula preveja uma
soluo justa e adequada efetiva garantia dos direitos fundamentais. H um regresso ao
formalismo jurdico, ao direito rgido e hermtico. Ou se aplica SV, ou a descumpre, gerando
a possibilidade de a parte prejudicada propor Reclamao diretamente no STF, o que poder
render ao magistrado processo disciplinar no Conselho Nacional de Justia.

As smulas no vinculantes sofriam alteraes nos seus enunciados exatamente porque

eles no eram obrigatrios: aquele direito por ela veiculado, ao tornar-se desconexo com as
181

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula Vinculante n. 11. S lcito o uso de algemas em casos de
resistncia e de fundado receito de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou
terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente ou da autoridade e de responsabilidade civil do Estado.
182
O conhecimento cientfico no surge espontaneamente, pois as teorias originam-se dos questionamentos. A
sua dinmica progressiva no implica rupturas definitivas e instantneas com o passado, mas, como sintetiza
Karl Popper, o crescimento do conhecimento consiste no aprimoramento do conhecimento existente, que
mudado com a esperana de chegar mais perto da verdade. POPPER, Karl Raymund. Conjecturas e
refutaes. 2. ed. Traduo Srgio Bath. Braslia: Universidade de Braslia, 1982, p. 76. E o que no permite
cincia cair em estagnao , exatamente, o seu carter refutador. POPPER, Karl Raymund. Conhecimento
objetivo: uma abordagem evolucionria: Belo Horizonte: Itatiaia, 1975, p. 269.

195

mudanas sociais, era mais facilmente modificado pelo STF, principalmente porque eram
levadas em considerao as justificativas dos tribunais e dos magistrados. Por essa falta de
obrigatoriedade, o juiz poderia dar a sua interpretao em conformidade com o caso concreto,
restando parte sucumbente levantar uma nova discusso perante o Tribunal, que poderia
modificar, ou no, a deciso. No STJ, por exemplo, algum ministro poderia lanar uma nova
viso sobre o objeto litigioso e demonstrar o equvoco e inadequao da smula. Ento, ela
poderia ser modificada ou cancelada pelo STF.

O instituto da SV tormentoso: se for usada apenas para questes que envolvam a

violao de direitos humanos e garantias fundamentais, principalmente nos julgamentos em
que o prprio Estado ru, ter-se-ia um avano. Entretanto, no h limites para a Smula
Vinculante. Se o prprio Poder Constituinte Reformador limitado, no seria
constitucionalmente adequado uma limitao ao instituto da Smula Vinculante? Evidente
que sim. Se verdade que a ela no se sujeita ao Legislativo, na prtica isso pode implicar
numa ciranda jurdica tautolgica: o Legislativo produz uma norma jurdica x, mas o STF
afasta a validade por meio da SV a; o Legislativo produz uma norma jurdica y e o STF
afasta a validade por meio da SV b.
Grande risco sofre o Judicirio: ser corrompido pela institucionalizao da poltica, dos
mandos e desmandos de uma cpula, apoiados em interesses que fogem misso bsica do
Judicirio: resolver conflitos, aplicar o Direito com justia e ser o guardio do esprito da
Constituio. Passa a ser um Poder que se sobrepe aos demais, desjurisdicionalizando-se.
Um Poder que tudo pode, sem ter legitimidade para tanto. Apoia-se em instrumento tpico de
Estados Burocrticos, a SV.
A maior facilidade para julgar e o menor tempo para se dedicar jurisdio transferem o
debate jurdico para o jogo poltico, s convenincias da cpula. Recupera-se a estrutura
judicial militarizada de Napoleo: os magistrados deixam de ser atores jurisdicionais e passam
a cumprir ordens do STF.

Em recente matria veiculada pelo jornal O Estado de So Paulo, foi revelada a

insatisfao da magistratura de primeiro grau com o atual modelo autocrtico de gesto do
Judicirio, que atualmente contempla apenas os integrantes dos tribunais, deixando de fora a

196

sociedade e os juzes que atuam na primeira instncia:183

Pelo modelo atual, s presidncia de tribunais tem competncia para destinar
recursos. .No encerramento do 20 Congresso Brasileiro de Magistrados, em So
Paulo, 2 mil juzes divulgaram a Carta de So Paulo, por meio da qual postulam
participao direta no processo de gesto estratgica do Poder Judicirio. Aps trs
dias de debates, os congressistas concluram que o planejamento adequado do Poder
instrumento que contribui de forma efetiva para dar agilidade aos trmites judiciais
e administrativos. Eles pregam democracia na corte. Reconhecem que os sistemas
legais e administrativos e as condies de trabalho no Judicirio "no permitem
atender plenamente necessidade social de Justia com eficincia, efetividade e
transparncia". Alm disso, protestam contra o fato de a classe - sobretudo os juzes
que atuam na primeira instncia - ficar alijada da discusso sobre questes de carter
administrativo e o melhor caminho para repasse de verbas. " fundamental e
imprescindvel que todos os magistrados tenham possibilidade de,
democraticamente, participar de tais processos institucionais de poltica
administrativa e jurisdicional, inclusive com representantes eleitos diretamente",
assinala Mozart Valadares, presidente da Associao dos Magistrados Brasileiros
(AMB), entidade que abriga cerca de 14 mil juzes estaduais, federais, trabalhistas,
militares e eleitorais. O modelo atual reserva exclusivamente presidncia dos
tribunais competncia para destinar recursos para as unidades do Judicirio. Salvo
excees, preocupam-se mais com a folha de vencimentos da cpula do Poder e
menos com investimentos para melhorias das condies de servio no primeiro grau,
onde se concentra o grande volume de demandas de interesse pblico. Mapeamento
do Conselho Nacional de Justia (CNJ) revela que em alguns Estados os tribunais de
Justia aplicam 91% de seus oramentos para o contracheque dos magistrados e
servidores. Para Valadares, "a gesto do Poder Judicirio uma delegao da
sociedade para administrao de polticas e aes jurisdicionais". "Tal atividade no
pode e no deve ser exercida indevidamente, sem transparncia ou participao
concreta de todos os magistrados." De acordo com os juzes, "remunerao digna,
segura e garantidora do regime previdencirio dos magistrados, aposentados e
pensionistas" contribui para a independncia do Judicirio. Por meio da Carta de So
Paulo, os juzes assumem compromisso pblico de buscar "qualidade total da
prestao jurisdicional no Brasil, caminho mais eficiente para a consolidao do
Estado Democrtico de Direito".

Essa nova ideologia burocrtico-autocrtica vai deixando de ser contestada pela

sociedade. H um processo de conformao com a anormalidade. O anormal passa a ser
normal. E agir com normalidade passa a ser a exceo, o incorreto e o ilcito. o que
acontece com restries s autorizaes judiciais de interceptaes telefnicas pelo CNJ,184
por exemplo. Se h excessos, verdade que sim, porm existem muito mais acertos do que
erros. Mas os acertos so relegados, priorizando-se a divulgao dos erros. Ento o que
exceo passa a ser taxado de conduta normal de juzes, promotores e delegados. As
conquistas decorrentes do que comumente alcanado passam a ser ridicularizadas,
183

MACEDO, Fausto. Juzes pleiteiam participao na gesto da Justia. O Estado de So Paulo, 03nov.2009,
Nacional, p. A7.
184
Resoluo CNJ n. 59, de 09 de setembro de 2008: disciplina e uniformiza as rotinas visando ao
aperfeioamento do procedimento de interceptao de comunicaes telefnicas e de sistemas de informtica e
telemtica nos rgos jurisdicionais do Poder Judicirio, a que se refere a Lei n 9.296, de 24 de julho de 1996.
(Publicada no DJ-e, Edio 48/2008, 12 set. 2008. Alterada pela Resoluo n 84, de 6 de julho de 2009. Texto
consolidado no Dirio Oficial da Unio, 5 nov. 2009).

197

menosprezadas, tidas at mesmo como ilcitas. Aumenta-se o cerco s interceptaes

telefnicas no por conta das condutas arbitrrias divulgadas, mas sim porque atingem
pessoas ligadas a grandes corporaes empresariais, a personalidades da elite, a autoridades
pblicas dos altos escales dos Poderes.185

H a manifestao de um poder simblico que, como define Pierre Bourdieu, 186 por ser
invisvel, passa a ser exercido com a cumplicidade daqueles que ignoram que lhe esto
sujeitos. Sistemas simblicos utilizam-se de argumentos e smbolos que escondem o propsito
da dominao, conseguindo, por esses meios, a legitimao.
A Smula Vinculante um instrumento que simboliza a celeridade processual,
185

MACEDO, Fausto. Arquivos indicam que ministros e parlamentares caram em grampos. 17 jan. 2009. O
Estado de So Paulo, Nacional, p. A4. BRGIDO, Carolina; CARVALHO, Jailton de. PF, Gilmar detalha
suspeita de grampo. 09 set. 2008. O Globo, O Pas, p. 15. CARNEIRO, Luiz Orlando. Dantas deflagra guerra no
Poder Judicirio. 04 dez. 2008. Jornal do Brasil, Pas, p. A4. CARNEIRO, Luiz Orlando. STF:
Compartilhamento de informaes fato grave. 19 set. 2008. Gazeta Mercantil, Poltica, p. A7. GALLUCCI,
Maringela. Ministros foram grampeados, diz Mendes. 02 out. 2008. O Estado de So Paulo, Nacional, p. A15.
CAMAROTTI, Gerson. Planalto unifica discurso para blindar governo. 15 jul. 2008. O Globo, Economia, p. 24.
QUADROS, Vasconcelos. O banqueiro e a crise no Judicirio. 12 jul. 2008. Jornal do Brasil, Tema do dia, p.
A2. RODRIGUES, Lino. Abin cedeu 56 arapongas para delegado da PF. 11 set. 2008. O Globo, O Pas, p. 14.
QUADROS, Vasconcelos. Grampo faz a PF investigar a PF. 11 set. 2008. Jornal do Brasil, Pas, p. A11.
MENDES, Vannildo. Diretor da PF reclama do Supremo. 19 ago. 2008. O Estado de So Paulo, Nacional, p.
A10. CARVALHO, Jailton de. Para MP, grampo contra Gilmar foi feito no Senado. 02 out. 2008. O Globo, O
Pas, p. 15. MACEDO, Fausto. Delegado espionou advogado de Daniel Dantas. 16 jan. 2009. O Estado de So
Paulo, Nacional, p. A4.
186
[...] num estado do campo em que se v o poder por toda a parte, como em outros tempos no se queria
reconhec-lo nas situaes em que ele entrava pelos olhos dentro, no intil lembrar que [...] necessrio saber
descobri-lo onde ele se deixa ver menos, onde ele mais completamente ignorado, portanto, reconhecido: o
poder simblico , com efeito, esse poder invisvel o qual s pode ser exercido com a cumplicidade daqueles que
no querem saber que lhe esto sujeitos ou mesmo que o exercem. [...] Instrumentos simblicos do
conhecimento e da comunicao: arte, religio, cincia, mito. [...] enquanto instrumentos de conhecimento e de
comunicao, eles tornam possveis o consensus acerca do sentido do mundo social que contribui
fundamentalmente para a reproduo da ordem social: a integrao lgica a condio da integrao moral.
[...] os sistemas simblicos cumprem a sua funo poltica de instrumentos de imposio ou de legitimao da
dominao, que contribuem para assegurar a dominao de uma classe sobre outra (violncia simblica) dando o
reforo da sua prpria fora s relaes de fora que as fundamentam e contribuindo assim, segundo expresso
de Weber, para a domesticao dos dominados. [...] O poder simblico como poder de constituir o dado pela
enunciao, de fazer ver e fazer crer, de confirmar ou de transformar a viso do mundo e, deste modo, a aco
sobre o mundo, portanto o mundo; poder quase mgico que permite obter o equivalente daquilo que obtido pela
fora (fsica ou econmica), graas ao efeito especfico de mobilizao, s se exerce graas ao efeito especfico
de mobilizao, s se exerce se for reconhecido, quer dizer, ignorado como arbitrrio. [...] o que faz o poder das
palavras e das palavras de ordem, poder de manter a ordem ou de a subverter, a crena na legitimidade das
palavras e daquele que as pronuncia, crena cuja produo no da competncia das palavras. O poder
simblico, poder subordinado, uma forma transformada, quer dizer, irreconhecvel, transfigurada e legitimada,
das outras formas de poder: s se pode passar para alm da alternativa dos modelos energticos que descrevem
as relaes sociais como relaes de fora e dos modelos cibernticos que fazem delas relaes de comunicao,
na condio de se descreverem as leis de transformao que regem a transmutao das diferentes espcies de
capital e capital simblico e, em especial, o trabalho de dissimulao e de transfigurao (numa palavra, de
eufemizao) que garante uma verdadeira [...]. BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. 11. ed. Traduo de
Fernando Tomaz. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2007, p. 7-15.

198

representando a cura da morosidade do Judicirio brasileiro. Tal sistema simblico passa

despercebido, provocando a adeso da maioria da imprensa, de parlamentares, de juristas, de
educadores, de jovens, de pessoas comuns, das massas. Como afirma Bourdieu, vive-se uma
democracia da ratificao187, e quem ter coragem de ser contra? A fora que o STF
adquiriu, posteriormente EC n. 45, consagrou-lhe tamanho poder que foi capaz de inculcar
uma falsa aceitao, quer seja pelo silncio, quer seja pela ocultao dos movimentos
contestatrios.
A Smula Vinculante provocou uma runa na interpretao, por lanar uma luta desigual
entre os intrpretes: advogados, juzes, promotores, defensores, desembargadores e sociedade
no parecem ser suficientes no consenso judicial, tendo em vista que o debate jurdico ficar
sob o controle dos ministros do STF. O poder Judicial tender, neste contexto, a impor como
regra algo que poder no ter surgido do mundo social, mas da viso soberana do Judicirio,
detentor da violncia simblica legtima.188 A SV torna-se a consagrao de uma viso do
Direito puramente estatal, reconhecido como ordem imposta pelo STF, em vez de uma ordem
que surge da realidade vivida.
O STF encontra legitimao no seu superpoder, na medida em que h grande adeso
pelos juristas s Smulas Vinculantes e s decises do CNJ. Mas, medida que resta
garantido o no questionamento (expresso do poder simblico), corre-se o risco do uso
poltico pela cpula dos instrumentos que serviriam democratizao.
A legitimidade alcanada pela via simblica, traduzindo-se numa aceitao silenciosa.
Todavia, como a legitimidade impe um dever de implementar a democracia, a Reforma do
Judicirio, nestes dois aspectos apresentados, no reduziu as carncias que lhe so prprias.
Ao contrrio, aumentou a autocracia dos tribunais e conferiu amplos poderes ao STF, sem que
houvesse, pelo menos, o contrapeso do controle.

4.3.2.3 A crise interna do Judicirio, ainda?

A sociedade no foi contemplada na gesto administrativa do Judicirio e, muito menos,

com lugares na composio dos tribunais. Apesar da tentativa ilegtima de conferir ao STF um
pseudo status de Tribunal Constitucional, os superpoderes resultantes da EC n. 45 no foram
187

Ibid., 2007, p. 201.

199

capazes de gerar movimentos sociais contra a burocratizao do Judicirio. Mesmo que

alguns setores da sociedade se mostrem insatisfeitos com o Judicirio brasileiro, as reaes
ainda no so aptas a gerar uma crise de maiores propores. Como se demonstrar, a seguir,
a atuao do STF provocou, at o momento, uma insatisfao generalizada dentro da
magistratura de primeiro grau, alm de algumas crticas vindas de parlamentares.

A atuao poltica do STF, sob a ntida influncia de seu atual Presidente, o ministro
Gilmar Mendes, tem provocado um clima tenso na magistratura brasileira. O CNJ, a
repercusso geral dos Recursos Extraordinrios e as Smulas Vinculantes consagraram a
efetividade jurisdicional do STF, mas, ao mesmo tempo, geraram uma diviso interna no
Judicirio, abrindo-se o incio de uma nova crise.

Sob a presidncia do ministro Gilmar Mendes, a proliferao das Smulas Vinculantes

passou a incomodar, alm da magistratura de primeiro grau, alguns parlamentares e at uma
ala do governo federal. O Secretrio Nacional de Justia, Romeu Tuma Jnior, chegou a
afirmar que a Smula Vinculante virou a medida provisria do Supremo, com um agravante:
uma MP pode ser derrubada pelo Congresso, mas a SV s pode ser revista pelo prprio
STF.189 No mesmo tom foi a crtica do senador Aloizio Mercadante (PT-SP),190 acrescentando
que O Supremo no pode legislar, isso exclusivo do Congresso Nacional. O senador
Demstenes Torres (DEM-GO)191 pediu moderao no uso da Smula Vinculante: preciso
que a Corte use desse instrumento democrtico, a smula vinculante, sem tentaes
autoritrias.

O presidente do STF, ministro Gilmar Mendes,192 defendeu a atuao da Corte, ao dizer

que o tribunal faz as smulas com grande parcimnia, ressaltando que as medidas
provisrias editadas pelo governo so mais danosas ao Legislativo que as smulas do
Judicirio: o Legislativo reclama hoje da usurpao que faz o Executivo com as MPs e o
trancamento de pauta. Isso sim eu acho muito mais srio e mais perigoso para a
funcionalidade do Congresso.
188

Ibid., 2007, p. 236.

RECONDO, Felipe. Grupo teme que smulas virem MPs do Supremo. O Estado de So Paulo, 13 set.
2008, Nacional, p. A20.
190
Ibid., 2008, p. A20.
191
Ibid., 2008, p. A20.
192
Ibid., 2008, p. A20.
189

200

A Associao dos Juzes Federais (AJUFE) tem rechaado a atuao poltica do STF,
inclusive censurando o presidente desta Corte de tentar interferir na poltica da entidade,
provocando uma diviso na classe.193 O inconformismo fruto, principalmente, de duas
reunies ocorridas na manh de 2 de julho de 2009 entre o ministro Gilmar Mendes e os
presidentes da Cmara, Michel Temer (PMDB-SP), e do Senado, Jos Sarney (PMDB-AP),
em que foram tratados temas de interesse da magistratura, como, v.g., a reviso anual de
subsdios, o pacto republicano e a emenda constitucional que reintroduz adicional por tempo
de servio no contracheque da toga.

O movimento dos magistrados ganhou corpo na ltima semana de outubro de 2009,

ocasio em que foi realizado, em So Paulo, o 20 Congresso Brasileiro de Magistrados,
promovido pela Associao dos Magistrados Brasileiros, entidade que rene mais de 14
(catorze) mil juzes. O evento reuniu 2 (dois) mil magistrados e, em seu encerramento, foi
aprovada a campanha Gesto Democrtica do Judicirio, veiculada no documento intitulado
Carta de So Paulo, que expressa a preocupao da magistratura brasileira com a
democratizao da gesto do Judicirio e com a eficincia da prestao jurisdicional.194

Em conjunto com a Carta de So Paulo, o Conselho de Representantes da AMB

divulgou texto de projeto de emenda constitucional195 que modifica o sistema de indicao de
ministros para o STF, sob o argumento de que a livre nomeao dos ministros pelo Presidente
da Repblica reveste-se de inquestionvel interferncia poltica. A despeito de os juzes no
exclurem do rol de atribuies do Presidente a nomeao dos ministros, nem da confirmao
pelo Senado, eles propuseram que entre 5 (cinco) e 6 (seis) cadeiras sejam reservadas para
magistrados de carreira. Eles comporiam lista sxtupla, elaborada pelo STF, que seria levada
ao Presidente para escolha e depois aprovada por trs quintos do Senado. Pretende-se,
tambm, estabelecer 45 (quarenta e cinco) anos como idade mnima para os indicados e 20
(vinte) anos de atividade jurdica. Para quem exerceu cargo eletivo ou de confiana no
governo, sugeriu-se quarentena de trs anos.

193

As informaes a respeito foram retiradas de matria publicada no Estado de So Paulo. Cf. MACEDO,
Fausto. Juzes acusam chefe do STF de dividir classe. O Estado de So Paulo, 03 jul. 2009, Nacional, p. A12.
194
ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO BRASIL. Carta de So Paulo. Disponvel em:
<http://www.amb.com.br/portal/docs/noticias/ noticia19157.pdf>. Acesso em: 30 dez. 2009.
195
As informaes foram retiradas de matria publicada no jornal O Estado de So Paulo. Cf. MACEDO,
Fausto. Juzes querem alterar nomeao para STF. O Estado de So Paulo, 31 out. 2009, Nacional, p. A9.

201

A proposta da AMB guarda semelhana com a PEC n. 68/2005, de autoria do senador

Jefferson Peres: pela nova redao, o pargrafo nico do art. 101 da Constituio determinaria
o fim da livre nomeao dos ministros do STF pelo Presidente da Repblica. A escolha do
candidato caberia ao prprio STF, aps a indicao de nomes, na forma da lei, pelos rgos de
representao da magistratura, do Ministrio Pblico e da OAB. Escolhido o candidato, o STF
remeteria a indicao ao Senado e, somente aps a aprovao pela maioria absoluta, caberia
ao Presidente da Repblica to somente a nomeao.

Outra proposta parecida a PEC n. 30/2008, de autoria do senador Lobo Filho. Ela
tambm pretende o fim da livre nomeao pelo Presidente da Repblica, recaindo a escolha
do candidato ao STF, depois do envio de listas trplices pelo Conselho Federal da OAB, pela
Comisso de Constituio e Justia do Senado e pela Comisso de Constituio e Justia da
Cmara dos Deputados. Escolhido o candidato, o STF remeteria a indicao ao Senado e,
aps a aprovao pela maioria absoluta, caberia ao Presidente da Repblica to somente a
nomeao. Em outra proposta do Senado, a PEC n. 51/2009, do senador Marcelo Crivella,
sugere a confirmao do ministro do STF no cargo a cada quatro anos de exerccio, pela
maioria absoluta do Senado.

Na Cmara dos Deputados tramitam duas propostas de Emenda Constitucional que

pretendem a alterao da forma de escolha dos ministros do STF. De acordo com a PEC n.
393/2009 (apensada PEC n. 473/2001), de autoria do deputado federal Julio Amin
(PDT/MA), seria criado o Conselho Eleitoral para escolher os ministros do STF, pondo termo
escolha pelo Presidente da Repblica. Os candidatos ao cargo enviariam currculo ao
Conselho, a quem competiria a escolha.

O Conselho Eleitoral seria presidido pelo presidente do STF e composto por: a) os cinco
ministros mais antigos de cada um dos seguintes tribunais: STF, STJ, TST, TRFs; b) o mais
antigo desembargador de cada TJ e um juiz de direito de cada Estado e do DF, indicado pela
AMB; c) seis juzes federais de cada regio; d) um juiz mais antigo de cada TRT; e) vinte e
um membros do MPU; f) um membro de cada MP estadual; g) um advogado de cada Estado;
h) vinte e quatro cidados, indicados, paritariamente, pela CD e SF; i) doze cidados
indicados pelo Presidente da Repblica; j) um cidado indicado pelas Assembleias
Legislativas e Cmara do DF; l) um cidado indicado por cada governador.

202

A esta proposta, encontra-se apensada a PEC n. 342/2009, do deputado federal Flvio

Dino, que estabelece mandato de onze anos para o cargo de ministro do STF, recaindo a
escolha ao Presidente da Repblica, Cmara dos Deputados, Senado Federal e Supremo
Tribunal Federal. As escolhas recairiam sobre as indicaes do STJ, TST, CNJ, CNMP,
Conselho Federal da OAB e pelos rgos colegiados das Faculdades de Direito que
mantenham programa de doutorado.

O fim da livre nomeao pelo Presidente da Repblica, a participao de setores

representativos da sociedade na escolha de candidatos e a possibilidade de a magistratura de
primeiro grau ter representantes no STF so propostas adequadas ao Princpio Democrtico.
Elas se revelam hbeis a solucionar a instabilidade das decises desta Corte, ora pautada nas
convenincias polticas do momento, ora baseadas na teoria do Direito como integridade.

203

CONCLUSO
Este trabalho analisou a crise do Judicirio brasileiro, os discursos reformistas, as
alteraes produzidas pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, e qual a contribuio dos
poderes atribudos ao Supremo Tribunal Federal ao Princpio Democrtico. Esta ltima
perspectiva adentrou no mbito da legitimidade democrtica do STF, do Conselho Nacional
de Justia e da Smula Vinculante.

Antes de explicar a natureza da crise do Judicirio, optou-se por expor, mesmo que
brevemente, o uso da Teoria da Separao dos Poderes pelos federalistas na defesa da
Constituio Americana de 1787, pois foi a partir deste documento que se iniciou a jurisdio
no constitucionalismo moderno. A Jurisdio Constitucional, tendo por suporte a ideia de
Supremacia da Constituio, nasceu com o julgamento, pela Suprema Corte dos Estados
Unidos, do caso Marbury vs. Madison, em 1803.

Foi, entretanto, com o Tribunal Constitucional da ustria, em 1920, que o controle

concentrado de constitucionalidade surgiu. Posteriormente, estudou-se o modelo judicirio
brasileiro, um misto entre os modelos americano e europeu. Enquanto no primeiro o
Judicirio o guardio da Constituio e a atuao do juiz mais ativa e construtiva, na
Europa continental o Judicirio submetia-se ao Legislativo, da a figura do juiz boca da lei.
Destas observaes, constatou-se que o modelo judicirio brasileiro absorveu o controle de
constitucionalidade americano e adotou a estrutura hierarquizada da Frana napolenica, onde
o juiz mecanicista e segue a submisso administrativa dos tribunais.

Na anlise da crise, verificou-se que a estrutura autocrtica dos tribunais, a atuao dos
juzes e a morosidade da prestao jurisdicional foram os fatores de desestruturao do
Judicirio brasileiro. Para sanar estes problemas, houve dois discursos: um oficial e outro

204

pouco divulgado. O primeiro trata da justificativa da alterao constitucional em razo da

necessidade de democratizar este Poder. A segunda tratou da influncia do Banco Mundial.

A democratizao do Judicirio tornou-se o cerne do movimento de Reforma do

Judicirio, embora a aprovao do texto da reforma contenha o contedo do Documento
Tcnico n. 319/1996 do Banco Mundial, intitulado O Setor Judicirio na Amrica Latina e
no Caribe Elementos para Reforma.

Na anlise da incluso dos novos pargrafos do art. 5 da Constituio, destacou-se que

o legislador inseriu no rol dos direitos fundamentais os tratados internacionais de direitos
humanos incorporados ao Direito interno pelo rito da emenda constitucional e a adeso do
Estado brasileiro ao Tribunal Penal Internacional. O resultado destas novas normas
constitucionais a flexibilizao da soberania nacional. A justificativa para tal flexibilizao
surgiu no ps-Guerra diante da necessidade de reconstruo econmica e da criao de um
sistema protetivo dos direitos humanos. Desta pretensa harmonizao da ordem jurdica
interna com a externa, espera-se que no se consolide com o tempo o vis neoliberal existente
na justificativa da abertura da soberania estatal, mas to somente que as novas normas
jurdicas tornem mais efetivos os direitos fundamentais nelas veiculados.

O exame das alteraes orgnicas, funcionais e processuais levou constatao de que a

EC n. 45, nestes pontos, revela avanos e retrocessos. Empregou-se uma linguagem
explicativa dos pontos alterados, confrontando-se as normas anteriores com as recmincorporadas (quando fosse o caso) e apontando a jurisprudncia a respeito da matria.

Ao se analisar as modificaes orgnicas, algumas inovaes merecem ressalvas. A

colocao dos Conselhos da Justia Federal e da Justia do Trabalho sob as rdeas do
Superior Tribunal de Justia e Tribunal Superior do Trabalho foi uma medida que
desprestigiou a magistratura. A dimenso autocrtica destes tribunais restou fortalecida, por
distanciar a magistratura da gesto das respectivas justias.

A composio do rgo Especial dos tribunais teve um regramento tmido: antes era
composto apenas pelos desembargadores mais antigos; a nova regra determinou que metade
das vagas fosse preenchida de acordo com o critrio da antiguidade e a outra metade por

205

eleio do Pleno, respeitada a regra do quinto constitucional. Novamente, o poder de cpula

no se desfez: metade das vagas ser escolhida pelo Pleno do Tribunal. Com relao ao
oramento dos tribunais, do Ministrio Pblico e das Defensorias, foi louvvel o tratamento
isonmico dado pelo legislador. Todavia, ausente qualquer previso normativa a respeito da
participao dos magistrados de primeiro grau, o que refora o poder de cpula dos tribunais.

Ainda sobre as alteraes orgnicas, promoveu-se uma ampla modificao na

organizao e competncia da Justia do Trabalho. A este respeito, viu-se, ainda, a criao do
Fundo de Garantia das Execues Trabalhistas cujos recursos serviro para assegurar,
subsidiariamente, as condenaes da Justia do Trabalho. Das anlises elaboradas no terceiro
Captulo, pode-se concluir que as novas normas so adequadas proposta de conferir maior
eficincia Justia do Trabalho, com ressalvas exigncia do comum acordo para se
ajuizar o dissdio coletivo quando frustrada a negociao coletiva (art. 114, 2, CF/1988). A
alegada inconstitucionalidade da expresso ainda no foi julgada pelo STF (ADI 3392), mas
inequvoca a sua afronta ao acesso justia.

Por outro lado, algumas medidas so adequadas ao bom funcionamento do aparelho

judicirio e ao aprimoramento do magistrado, a exemplo das seguintes questes: extino dos
Tribunais de Alada, as constitucionalizao da criao das Varas Agrrias, a destinao
vinculada das custas e emolumentos, o requisito da atividade jurdica, as escolas nacionais de
formao e aperfeioamento de magistrados, a imposio da quarentena, a proibio do
recebimento de auxlio ou contribuies, a residncia fora da comarca, a delegao de atos de
mero expediente, a proibio de atividade poltico-partidria, a proporcionalidade do nmero
de juzes, a federalizao das causas de direitos humanos, a razovel durao do processo e a
distribuio imediata de processos. Tambm possvel concluir pelo fortalecimento do acesso
justia em razo da possibilidade de criao da Justia Itinerante e das Cmaras Regionais
pelas Justias Federal, Trabalhista e Estadual.

Outra alterao que merece aplausos a publicidade das sesses administrativas,

anteriormente vedada pelo texto original da Constituio. Embora no se pudesse arguir a
inconstitucionalidade da norma constitucional originria, era visvel a sua incompatibilidade
com o Princpio Democrtico: falta de transparncia do Estado, essencial para o efetivo
controle popular. Percebendo que o fato de o Judicirio no ser obrigado a mostrar ao pblico

206

a sesso administrativa era inteiramente inadequado aos anseios democrticos, a EC n. 45

veio corrigir esse paradoxo. No contexto democrtico, as garantias do devido processo legal,
da ampla defesa e do contraditrio em nada valeriam sem o respeito motivao e
publicidade. Percebe-se, assim, uma codependncia entre esses princpios, o que importa
afirmar que, a partir da EC n. 45, a no verificao deles no caso concreto invalidar a
deciso judicial ou administrativa. Por isso mesmo, no basta que o Judicirio decida uma
questo nos autos de um processo (judicial ou administrativo), aps devidamente percorrido o
rito procedimental. Com isso, mesmo observados o contraditrio e a ampla defesa, se houver
falha na fundamentao ou na publicidade, a deciso ser invlida. Desse modo, pode-se
concluir que a Constituio proclama ao cidado o direito de saber quem decidiu, o que
decidiu e por que decidiu.

A previso da atividade jurisdicional ininterrupta (art. 93, XII, CF/198) foi uma
previso em consonncia com a justificativa por uma justia mais clere e eficaz. Por outro
lado, faz-se urgente o envio do projeto de lei complementar pelo STF ao Congresso Nacional,
para que se implemente o novo Estatuto da Magistratura. necessrio que seja ponderada a
eficincia da jurisdio com as peculiaridades das atividades profissionais dos advogados,
com a estrutura das Defensorias Pblicas e com a atuao do Ministrio Pblico. A ausncia
de uma regulao legal permite uma atuao amplamente discricionria do Conselho Nacional
de Justia, como se observou da leitura da Resoluo CNJ n. 24/2006.

O vitaliciamento do magistrado (frequncia a cursos), os novos critrios para a

promoo e a remoo (a pedido e permuta) so bem vindos, ressalvado o critrio de presteza
para a promoo do magistrado por merecimento, por remanescer resqucio de subjetividade.

Ao se analisar as alteraes relacionadas ao Supremo Tribunal Federal, percebe-se que

o legislador conferiu-lhe demasiados poderes, sem que, em contrapartida, previsse
instrumentos de controle popular, o que torna estas normas ilegtimas, por conterem o esprito
constituinte do povo e, assim, implicarem um retrocesso ao Princpio Democrtico:

1) A repercusso geral do Recurso Extraordinrio e as Smulas Vinculantes so uma

tcnica de abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade, fundamentada na
necessidade de segurana jurdica das decises judiciais. O controle difuso de

207

constitucionalidade torna-se incompatvel com a exigncia, pelo mercado, de

previsibilidade das decises judiciais. Isso facilmente perceptvel quando se visualiza
o vasto territrio nacional sendo coberto pela jurisdio. So inmeros os juzes e cada
um possui independncia para julgar a lide de acordo com o convencimento formado no
curso do processo. Essa massa heterognea mal vista pelo mercado, que no se
conforma com esse modelo jurisdicional. Como bem demonstrou o Relatrio n. 319 do
Banco Mundial, o mercado exige previsibilidade do Judicirio. Por essa razo, a
necessidade de vinculao das decises do Supremo, seja por meio das Smulas
Vinculantes, seja pelo filtro da repercusso geral (que, ressalte-se, vincula os processos
de matria idntica);

2) Sobre o CNJ, a pesquisa demonstrou a sua conduo poltica pelos ministros do STF
e a no subordinao desta Corte s determinaes do Conselho. Alm disso, quase 2/3
(dois teros) dos membros do Conselho so provenientes dos tribunais, o que revela um
poder oligrquico neste rgo judicial.

3) A hipertrofia do STF no foi capaz de sanar a crise de legitimidade democrtica desta

Corte e do Judicirio brasileiro. As recentes manifestaes dos juzes de primeiro grau e
de alguns parlamentares demonstram que o problema da autocracia dos tribunais no foi
resolvido pela EC n. 45, fato este que reacende a crise, novamente mediante o discurso
da necessidade de democratizao do Judicirio. Os magistrados exigem uma gesto
democrtica

do

Judicirio

brasileiro,

discordam

do

poder

demasiadamente

discricionrio do CNJ e da proliferao das Smulas Vinculantes; os parlamentares

criticam o ativismo judicial, provocado pelo uso exagerado das Smulas Vinculantes
pelo STF, denominadas medidas provisrias do Judicirio.

As crises proporcionam a justificativa perfeita para se operar mudanas, sejam

necessrias ou oportunistas. O trabalho aponta a interferncia do mercado na aprovao da EC
n. 45, com a finalidade de conferir estabilidade das decises judiciais. Outro malefcio
provocado, tambm em razo da nova ordem mundial imposta pela economia neoliberal e
pela globalizao, a flexibilizao da soberania estatal. Mercados globalizados exigem
rompimentos de fronteiras, o que tambm se aplica ao sistema jurdico dos Estados. Isso
restou sacramentado pela possibilidade de incorporao de tratado internacional de direitos

208

humanos quando aprovados pelo rito das emendas constitucionais. evidente o risco dos
direitos humanos serem utilizados, futuramente, como justificativa para a prevalncia de um
sistema jurdico global em face do sistema jurdico interno.

A Reforma do Judicirio utilizou-se de um discurso simblico para validar mudanas

que, em vez de concretizarem o Princpio Democrtico, terminaram violando-o. O remdio
para curar o mal do paciente foi mais danoso do que a prpria doena. Sob o pretexto de
democratizar o Judicirio, os institutos da Smula Vinculante e do Conselho Nacional de
Justia, numa viso jusfilosfica, serviram para concentrar poderes no STF, sem que
houvesse, como contrapartida, os exigidos mecanismos de controle popular.

O Princpio Democrtico ficou sufragado, em razo das seguintes consequncias da

Reforma do Judicirio: 1) ausncia de representatividade na composio do STF e do CNJ; 2)
a no submisso do STF ao controle do CNJ; 3) o controle poltico do CNJ pelo STF; 4) a
reduo da participao dos magistrados na interpretao constitucional; 5) a utilizao dos
mtodos do controle concentrado para julgar demandas em blocos, pois, apesar de se ganhar
celeridade, tem-se diminuda a possibilidade de se alcanar a justia no caso concreto.

No estudo da legitimidade, o presente trabalho verificou que ela um aspecto

sociolgico inerente ao Poder Constituinte Originrio, que remete ideia de justificativa da
Constituio e a sua aceitao pelo povo. Na vigncia da Constituio, o esprito constituinte
no desaparece: ele se encontra latente na Constituio, desta vez juridicizado sob o manto do
Princpio Democrtico, que impe ao Poder Constituinte Reformador o dever de avanar a
Democracia.

A ilegitimidade significa afronta ao Princpio Democrtico, o que fatalmente levar

sua invalidade. Todavia, isso no equivale igualar os conceitos de validade/invalidade e
legitimidade/ilegitimidade. O mbito de validade/invalidade refere-se adequao da
produo das normas jurdicas ao procedimento de acordo com o que est estabelecido na
norma jurdica superior, em cujo pice encontra-se a Constituio. Quer seja em razo de
vcio no procedimento de produo da norma, quer seja por violao das clusulas ptreas, a
contrariedade Constituio acarretar a invalidade da norma produzida. J a ilegitimidade
pressupe uma falsa justificativa da norma e o no implemento do Princpio Democrtico. A

209

consequncia que a norma ilegtima, nos termos propostos por esta dissertao, tambm
inconstitucional.

Enfim, o Conselho Nacional de Justia, as Smulas Vinculantes e a tcnica da

repercusso geral do Recurso Extraordinrio so ilegtimos e, de acordo com os
entendimentos supramencionados, invlidos. O discurso democratizante, desse modo, no
encontrou correspondncia com a EC n. 45. Embora a legitimidade de origem do Judicirio
seja incontestvel, no houve avanos na concretizao da Democracia. Como consequncia,
outra crise se avizinha, novamente alardeada em torno da necessidade de democratizao do
Poder Judicirio.

210

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