Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
mx
~~AGAI.L~N,
662
J O R G E IMARIO ,MACAZ.LON
664
J O R G E M A R I 0 MAGALLON
forum, ya sea por los principios politicos o por los sociales, que son el
fundamento de su soberana y de la moral humana.
Numerosas y variadas doctrinas han sido elaboradas por diversos
juristas que han destacado su importancia a tal grado que Portalis
dice: "Suprimir las reglas del orden pblico internacional privado,
equivale a disolver el Estado"; Aubry: "El orden pblico tiene en el
Derecho Internacional Privado el mismo papel que los nervios en la medicina"; Bartin: "El motivo de la aplicacin del orden pblico puede
equipararse con la exclusin de la legislacin de un pais que no forma
parte de la comunidad de las naciones."
En las doctrinas de los tiempos modernos, Antoine Pillet '3 lo concibe
como una defensa. Vareilles Somniikres piiso especial atencin a la concepcin del orden pblico al hacer un esfuerzo por "rejuvenecer" las
teoras estatiitarias y Goldschmidt hizo iin estudio muy extenso del
orden pblico, diciendo que la substitucin del derecho descartado
debe hacerse con la institucin que resulte afn, pero -a la vez- no
contraria a su orden pblico.
Podemos estimar que aparece el orden piblico como un sistema de
solucin del conflicto de leyes, cuando existe la substitucin de la ley
normalmente competente -que seria la extranjera-, por la ley nacional
y a la vez, la aplicacin de esta a una relacin juridica internacional.
En ellos n o debemos confundir el orden pblico con el principio de la
territorialidad de las leyes, pues insistimos en que se trata de un caso
de excepcin a las reglas generales de conflicto.
El sistema de solucin es al mismo tiempo, un medio de defensa,
legtima defensa como deca S t o 7 l4 contra las leyes de soberanas extranjeras que los jiieces del fuero tienen obligacin de aplicar. El juez
del fuero debe defender los fundamentos esenciales del derecho nacional.
Este rechazo del derecho extranjero debe realizarse slo en la medida en
que el mismo sea contrario al orden pblico, por lo que su alcance
no puede ser ilimitado. Generalmente se ha tratado de concretar a las
cuestiones de estado y capacidad de las personas; pero puede surgir
en otra gran variedad d e materias como son los derechos reales, sucesiones, contratos y cualquier tipo de instituciones de Derecho Privado,
pues su aplicacin tiene un Ambito especial sobre las personas que concurran en el territorio de u n Estado, sean, ya nacionales del mismo,
ya extranjeras. '5 Ahora bien, la expresin se puede prestar a diversos
usos en el campo del derecho, pues se puede utilizar como un concepto
base de interpretaci6n de un precepto o norma juridica, o como un
IZCitado por Verplaetse. Derecho Internacional Privndo, ob. cit., p. 300.
lacitado por Verplaetse. Derecho Internacional P~iuado,06. cit., p. 301.
14 O b . y prrafo citados.
la Consltrse Pillet. El ord~epu6lic en Droit Inre~notionalPviii,:. Parir, 1890.
66.5
16
666
l'<itiio i ,
p1>. 12.:
>
9'
608
VI,
230 y ss.
38Nos parece sumamente interesante esta distincin de cuya inexacta apreciaci6n
estimarnos se derivan continuos errores que permiten el fraude a la ley con la ley
misma. V h e el Manuel de Droit Iriternationnl Privd, 1V24, escrito en colaboracin
ron Niboyet, pp. 417-421.
37 Principias de Derecho Internacional Privado, p p
67 1
2. Leyes morales.
3. Leyes de proteccin y seguridad.
4. Leyes relativas a la propiedad.
5. Leyes de crdito pblico.
6. Leyes sobre ejecucin iorzosa y quiebras.
7. Leyes fiscales.
S. Leyes de orden.
Como podemos observar, es niuy similar esta clasificacin a la de
Viore. dnicamente difieren, en que mientras este autor italiano inclua
las Leyes de Derecho pblico y las <le Pnblicidad de los actos en interds
de terceros, Pillet las aubstituye con las L q e s movales y leyes de orderi,
otorgndoles esta designacin a las que son reglamentarias o de procedimientos; a las qiie califican impedinientos niatrimoiiiales o a las
:le investigacin de ~>atei.nidad.
Siboyet -al hacer cl juicio critico de la teora de su inolvidable
ruaestro-, objetaba que el identificar el carcter de generalidad de
tina ley con el orden pblico, permita :i &te convertirse en iina cosa
superflua, y de ah el no poder apreciar su verdadero funcionamiento
i-omo un remedio en va de excepciOn, para soliicioriar conflictos de
leyes. 4 1 mismo tiempo, el propio autor, a riiicstra manera [le ver
inspirado en la doctrina de la comunidad jurdica <le Savigny, atribu) e el funcionamiento clcl orden pblico a la auscncia de lo que el
llama un Minimurn <le cquivaler~ciadc las instituciones. El jucz del
fuero estar en aptitud de aplicar la ley extranjera normalmente competente, cuando la comunidad jurdica existente, tenga la afinidad o
mnimum de equivalencia de las instituciones de las leyes en juego;
pero si este mnimuni se encuentra ausente, entonces surge la excepcin del orden pblico, como fiindaniento de la aplicacin del derecho
nacional. Estima, adems, que no es posible hacer ilna enumeracin a
priori, ya que el orden pblico es esencialmente nacional, y funciona
nicamente en un lugar determinado, pudiendo, sin embargo, haber
equivalencia <le su idea en otro lugar, pero no haberla en ms.
Entre otros autores que tambiPn sc preocuparon por explicar el
orden pblico, clasificn~lolo.encontramos a Eugenio Audinet, 40 que
trataba de aclarar su definicin, diciendo que comprende:
1. "Toda la parte del derecho llamado Dereclio pblico: Leyes constitucionales, polticas, administrativas;
2. Las disposiciones que pertenecen al Derecho privado; pero que se
rerieren bien a la moral, como los impedimentos para contraer matrimonio."
211
40
672
JORGE M A R I 0 AlACALLON
<s.
ral, como deca Pillet, n o coinl>rendeinos por <]u&el tema se Iia limitado a aquellas leyes <le Dereclio pblico o a las buenas costumbres.
ya q u e hay niimerosas normas legales que escapan a esta clnsificaciii.
que encuentra una vlvula de escape en el articulo 7Q q u e ampla 1;1
niilidad a todos los actos ejecutados:
,Irticulo G. No tiene eiicacia alguna In rcnuiici:i de las leyes en :eneral.
ni la espccial de las leyes prohibitivas o de intercs pblico.
Articulo 7. Los ;ictos ejecutados contra cl tenor de las leyes prohibitivas.
serin iiiilos si Lis inismas leyes no dis[>oiien otra cosa.
Articulo 15. Las leyes en que se iirteresnii cl Dereclio pblico y las b u r ~
nas costumbres. no podrn alterarse o iiulificarse, cn cuanto ;i siis elrc
tos. por convenio celebrado entre particiiLires.
La idea actual del orden pblico recogida en la legi>lar:i<in civil vigente dicc textualmente:
Articulo ti. La \,oluntad dc los particulares no piicdc ciiriiir il; i:i obhci~
vancia de la ley, ni alterarla o modificarla. S610 pucdeii rcriiinci;irse lo\
derechos privados que no afecteii directaincnte al iriters ~iil>licr>
ciiarid#,
la renuncia no perjudique dereclios de terceros.
.'~rticulo 8. Los actos ejecutados contra el tcnor de las leyes pri>iiil,itivas o
de inters ~blicosern nulas. evceDto en los casos en <iiie 1:i lev orden<.
lo contrario.
Articulo 16. Los habitantes del Distrito y de los Territorios Fcilrrales tic^
nen obliracin de eiercer sus actividades y de usar y, <lisi>orier
dc sii.
.
bienes en forma que no perjudique a la colectivicl:i<l, I n j o 1;is saii<iorie\
cstablccidas e n este Cdigo y en las leyes relativa'.
Este ordenamiento legal, asimila los dereclios de inteils l>bliri~
con aquellos derechos q u e n o pueden renunciarse; repiliericlo el texto
de los Cdigos anteriores, que admitan la existencia [le las llarnada\
"leyes prohibitivas", cuya violacin sanciona con nulidad, identificn
dolas con las leyes d e interPs pblico. A la vez, estc coiicepto, i n t r o ~
ducido como "inters general", se encuentra en el artculo 121, f r a r ~
cin i i d e la Ley de Amparo, reglamentaria d e los artrtilos 103 >
107 d e l a Constitucin General de la Repblica, q u e t.ambi61i hacr
referencia al orden pblico. A pesar de q u e pretende hacerse una di.tincin formal e n el precepto antes citado, nosotros creemos, de acitel
d o con los principios que liemos venido vertiendo en esta csposicin.
10s qiic
que puede identificarse el inters general con el orden ~>il>lico,
la jiirisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, IIU
ha llegado a definir especificamente. Sin embargo, clebemos tener [>msente. como norma fundamental para la interpretacin del orden pblico mexicano, el artcitlo 133 d e la Constitucin ile 1917 q u e a 1;i
letra dice:
JORGE A l A K l O MrlGALLOX
674
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella
y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que
se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado,
sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones
en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
Los tratadistas de Derecho Internacional Privado han estudiado su
naturaleza, ya sea como un derecho verdaderamente internacional o
como un derecho propiamente nacional; inclinndose la gran mayora por esta ltima solucin. Acontece lo mismo con la determinaci6n
de la naturaleza del orden pblico, pues algunos autores sostienen
que su carcter es internacional, y otros lo limitan como una noci6n
estrictamente nacional.
Si no olvidamos el verdadero concepto y funciones que desempeia
el orden pblico en la vida de los Estados, debemos estimar, que si
existiera en realidad el orden pblico internacional, no tendra fundamento como un remedio contra la aplicacin de la ley extranjera.
Habra una regla general de orden, que no podra ser substituida por
ninguna otra, pues esta idea sera comn a todas las legislaciones.
Como esto, en realidad, no ha pasado de ser ms que una utopa internacional, podemos concluir que la naturaleza del orden pblico es
nacional. Si bien es cierto que la comunidad jurdica internacional
presume la existencia de una unidad de civilizacin, o como dice Niboyet,44 un mnimum de equivalencia de las instituciones jurdicas,
a pesar de ello, existe cierto hermetismo o particularismo jurdico en
numerosas instituciones propias de cada Estado, el que segn la expresin de Maury 45 va degenerando en nacionalismo, nacionalismo que
colora definitivamente el orden pblico internacional.
Es flicil identificar que existen instituciones que para un Estado
son de orden pblico y que para otro Estado no lo son, pudiendo por
ello descartarse la idea internacional del mismo. No podemos dejar
de considerar, como dice Niboyet,46 que puede existir un orden pblico comn a varias legislaciones; pero esto puede existir, slo por
coincidencia, en la calificacin que los diversos Estados hagan de una
Institucin, pero no por la vigencia de una regla internacional, o como
el mismo autor deca, de "un ordre public vraiment international".
A nuestra manera de ver, slo existe un orden pblico, el nacional;
pero llega el momento en que sus efectos rompen el marco territorial
para el cual fueron creados, y se desbordan ms all de sus fronteras
44Trait6,
t.
iir,
8s.
675
47
48
676
JORGE M A M O M,fGALLON
ap1ii:aciii [le las leyes extranjeras no pueden atacarle. sor1 por ello
mismo y con mayor razn, de orden pblico interno".
Jittaso parece en el fondo aceptar esta clasificaciii, ;tdmitiendo el
orden pblico en sentido amplio y en restringido, otorgindole esos
caracteres tanto al internacional como al interno respectivamente.
En la misma corriente de ideas, Eiigenio Aiidine~, considera qii+
son de derecho interno las leyes en las que no opera la autonoma d r
la voluntad, ya que no pueden los particulares dejarlas a un lado o
derogar; y por otra parte, califica de orden pblico internacional.
aquellas que se imponen an ;i los extranjeros, y cuya vigencia no
puede derogarse o suplirse por la aplicacin del Derecho extraiijero.
El mismo autor estima que el orden phlico interno comprende deiitro de si, al orden pblico internacional.
No debemos confundir la diferencia de funcin que realiza el orden
pblico: En el dereclio interno impide la plena eficacia de la autono.
ma de la voluntad; en el Derecho internacional privado se opone ;r.
la aplicacin de la ley extranjera.
En contra de estas ideas se ha pronunciado Pillet: 6"'lla
idea dc 'los
6rdenes pblicos haran pensar en una plaza publica donde la polici:~
organiza dos servicios <le orden: el lino muy estricto para uso de 10%
nacionales, y el otro mis reducido para el uso de los extranjeros, y
eso es imposible; all donde el or<len debe reinar, todo mundo debc
plegarse a Cl."
Frankenstein, citado por Alberto G . Arce, 2" distiiigue la n::turalcr:i
del orden pblico en absoluto y relativo, aqul es el que sc aplica cii
todos los casos, y Cste descansa en la coml~aracindel derecho extranjr~
ro con el nacional.
h'egando la clasifi<:acin bipartita del orden pblico, Laine " + < ,
considera unitariamente, pero con una naturaleza ~,specialque es aplicable a sus nacionales, y con una naturaleza general, que es aplicable
tanto a sus iiacionales como a los extranjeros. Esteva Ruiz confirma
esta idea, pero explica la dificultad para seleccionar las leyes que shlo
podran aplicarse a nacionales, y las qile, en su caso. van a 6er aplicadas a nacionales y extranjeros.
Como consecuencia de la Ilanida iinidacl del orden pl>lico, consi<Leramos que siendo ste un todo dentro de la legislacin nacional
-con leyes que emanan de una sola y misma sciheranh-, no debe ni
0 b . cit., p. 178.
SlOb. cit., t. i, p p 259-260.
SzOb. cit., p. 415 y ss.
nr lxrecho Inrerriacional Priva<lu. Guadalajara, l a l . , 11J55. pp. 155-154
nn Como 1o cxl>ii?iin el tnaesrro Esteva Ruir en clase.
50
puede actuar fraccioiiadamente eii la csfcia iritrrprorin<i;il, iiitrrrrgirtnal o interestatal <le u11 determinado pais. La Corte <Ir (:a\:!<-ii>nfr;iri~
ccsa, e n seritencia de 28 <le jiiiiio de 1937 " ha seguido e,ie <i-ircrio.
Los principios politicob que parcialmente integran el orden piibli<:o. tienen u n caricter ~ a r i a b l e , de acuerdo con las necesi~lades d e
<;id;i poca. Como l iiiisnio es fundaniento in~eriiacii,iial de la delcosa d e era poli tic;^, igiialmeiite tiene qiie modificarse. e ah su iiiovi~
lidad. Si la poltica de un pais cambia, tambibn vari;ir sii cncc]>to,
y lo q u e hoy estimamos parte de l, niaiiana quizs no lo sea. lxii;ilmente vemos ijiie lo q u e para un p;is es de orden pl~lico,p;iia otio
rio lo es.
La moral es factor determinante en la integracibn del orden pblico e n el espacio y e n el tiempo. Ejemplo de ello cs 13 e s c l ; ~ ~ i t u dqiic
,
f u e institucin q u e e n la antigedad n o afect a la iiioral, y que ari
encontramos hace menos de cien aiir~seri los Estados Uriids <le X n i ~
rica. Sin embargo, e n la actualidad, el orden pblico internacional la
recliaza totalmente, a u n cuando Savigny 2-e-rimaba
que "dc no <leclararse especificamente la esclavitud como excepcin del orlen piblico,
la institucin n o estara excluida de la corii~iiii<laldel ljerrcho entre
los pueblos, puesto q u e ninguna rcgl;i ronsiietii<linaria del Ilerecho
de Gentes prohibe In esclavitud o el trabajo forz;i(l". La respuesta
vigente del orden pblico mexicano a esta antigua exposiciiin del insigne romanista, la encontramos e n el articiilo '>o (lc 1:i Constitiiciiin
Poltica d e los Estados Unidos hlexicanos:
Est prohibida la esclavitud en los Estados Unidos hleric;ini>s. 1.0s c s ~ l a \ r > b
del extranjera que cntreii al territorio nacional lcanrarin. por cic slo
hecho, su libcrtnd y 12 proteccin de Ini leyes.
301.
6711
"
"
ti80
JORGE M A K I O iMAGALLdN
un I
Firialmenle debenios considerar e n ciianto a l a efic;ici;< <le los derechos adquiridos, si stos lo fueron d e a<:uerdo con u n a ley normalmerii e competente, o si su adquisicin se hizo (le acuerdo con u n a ley eii
la q u e opera fundameiital y plenamente el orden pblico.
En el primer caso, a l decir d e Niboyet, el orden pblico debe considerarse desde tres aspectos: en cuanto a sil extensin, e n cuanto a sil
intensidad y e n cuanto :I su fiinciii; caractersticas <jue ya hemos ob-
682
J O R G E 1\IA110 LJIAG.ILLOS
87