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O paternalismo estatal e o fenômeno da juridicização da vida privada

Carlos Alberto Rohrmann* Cristiane Rêgo**

Cidade/Estado: Belo Horizonte/MG E-mail: cristianerego@hotmail.com crohrmann@mcampos.br

Recebido: 29/9/2013 Aprovado: 30/10/2013

Sumário

1. Introdução. 2. A construção da definição de paternalismo. 3. Breve

histórico acerca da ingerência do estado na vida privada do indivíduo.

4. As formas de manifestação do paternalismo estatal. 4.1 Da

juridicização da vida privada revelada pelo patenalismo judicial.

5. A crítica ao paternalismo. 6. A proposta de um paternalismo

legítimo. 7. Conclusão. Referências.

Resumo

O presente ensaio visa analisar os nefastos efeitos decorrentes das posturas paternalistas adotadas pelo Estado, dentre eles, o fenômeno da juridicização da vida privada. Com freqüência, é possível perceber que o Estado tem adotado certas posturas, sobretudo através da edição de normas jurídicas e do proferimento de decisões judiciais em áreas em que a autonomia da vontade sempre prevaleceu, como por exemplo, na seara contratual, e, ainda, tem se colocado como o grande pacificador dos conflitos eventualmente surgidos neste

* Doutor em Direito pela Universidade da Califórnia em Berkeley. Professor de Direito Virtual e de Direito Empresarial da Faculdade de Direito Milton Campos. Professor titular e Diretor da Faculdade de Administração Milton Campos. Coordenador-Geral da Pós-Graduação das Faculdades Milton Campos e Coordenador Didático do Mestrado em Direito Empresarial da Faculdade de Direito Milton Campos. Mestre em Direito pela Universidade da Califórnia em Los Angeles – UCLA. Mestre em Direito Comercial para UFMG. Bacharel em Direito (FDMC) e em Ciência da Computação (UFMG). Membro da Academia Mineira de Letras Jurídicas, titular da Cadeira Acadêmica número dezesseis, patrono Raul Soares de Moura. Procurador do Estado de Minas Gerais. Advogado. ** Professora de Direito Empresarial na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais e Faculdades Arnaldo Janssen. Mestranda em Direito Empresarial pela Faculdade Milton Campos.

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contexto. Em função de uma postura protecionista adotada pelo Estado fomenta-se, então, a idéia de juridicização da vida privada, no qual o Estado-Juiz se apresenta como a única entidade competente para aplicar o Direito e solucionar as lides que surgem diariamente na órbita privada, justamente pelo fato de ser considerado como o único ator social capaz de implementar as suas próprias decisões. Desta forma, o presente estudo buscará analisar as possíveis conseqüências desta postura estatal de caráter altruísta e ao mesmo tempo autoritária, uma vez que, o indivíduo ao ser considerado como um ente vulnerável e eternamente merecedor de uma proteção estatal específica passa a dispor da sua autonomia da vontade, o que, em última análise, pode conduzir um sistema democrático a um sistema autoritário.

Palavras Chaves: Paternalismo estatal – consequências – juridicização da vida privada – autoritarismo.

1

Introdução

O presente estudo visa analisar o fenômeno do paternalismo, em suas mais variadas

facetas, tendo em vista que tal prática tem ganhado relevo nos mais diversos ordenamentos

jurídicos da atualidade.

Em linhas gerais, o paternalismo estatal pode ser entendido como o fenômeno em que o

Estado se coloca em uma posição de provedor/protetor em relação aos seus integrantes, em

suas mais diversas relações, por considerá-los frágeis e de certa forma inaptos para atuar na

gestão de determinados campos de sua vida privada.

Esta forma de manifestação do poder estatal deve ser analisada com cautela, uma vez que,

o indivíduo ao ser considerado como um ente vulnerável e eternamente merecedor de uma

proteção estatal passa a dispor de princípios do Direito Privado, como, por exemplo, a

autonomia da vontade, o que, em última análise, pode conduzir um sistema democrático a um

sistema autoritário.

Como uma das conseqüências do paternalismo, pode ser citada a juridicização da vida

privada, tendo em vista que parte da população acatando esta proteção estatal, aparentemente

gratuita, passa a recorrer ao Estado, sobretudo ao Judiciário, para resolver conflitos que

poderiam ser resolvidos na esfera privada.

Desta forma, o presente estudo buscará analisar as possíveis conseqüências desta postura

estatal de caráter aparentemente altruísta e ao mesmo tempo autoritária.

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A construção da definição de paternalismo

Para entender o paternalismo é preciso conhecer a etimologia desta palavra. Do latim, pater significa pai. A partir deste vocábulo é possível perceber que o paternalismo está intimamente ligado à idéia de proteção. A relação paternalista demanda a existência de dois pólos, em que de um lado se encontra aquele que está em uma posição de superioridade e do outro lado a parte considerada mais frágil e que receberá uma proteção específica. Ainda na construção do conceito de paternalismo é preciso levar em consideração, que aquele que defere a proteção o faz como forma de suprir uma incapacidade ou mesmo uma deficiência por parte daquele que receberá tal proteção na certeza de que o melhor está sendo feito em prol do beneficiado. Sobre o tema, Alemany Garcia (2005a, p. 269) caracteriza o paternalismo a partir das lições de Ruth Zimmerling:

1 Há quatro idéias nos ensinamentos de Zimmerling que me parecem importantes para o tema do paternalismo: o exercício do poder se orienta a obter intencionalmente (I) um comportamento de outro (II); é possível exercer o poder por meio do exercício da influência (III); e o exercício do poder implica responsabilidade por parte de quem o exerce, ainda quando o poder se exerce por meio de exercer a influência (IV). (tradução nossa)

Assim, uma relação paternalista implica necessariamente numa relação hierarquizada, na qual a parte que se considera mais capaz e preparada deferirá uma proteção ao seu subalterno como se fosse um pai protegendo seu filho e guardando sua família. Ademais, a vontade daquele que será o alvo da proteção na maioria das vezes não é levada em consideração justamente porque já se concebe previamente que aquela pessoa não tem condições de tomar decisões, ainda que se trate de um assunto que apenas lhe interessa. Vale ressaltar que o paternalismo pode ser visto em qualquer tipo de relação, seja, na laboral, na familiar, na afetiva, sendo necessário apenas que haja alguém que se sinta capaz de proteger aquele que ele considere como sendo um necessitado, o que, pode ocorrer, inclusive, em detrimento da sua vontade.

1 Hay cuatro ideas en la aproximación de Zimmerling que me parecen importantes para el tema del paternalismo:

el ejercicio del poder se orienta a obtener intencionalmente (I) um comportamiento de otro (II); es posible ejercer el poder por medio de ejercer influencia (III); y el ejercicio de poder conlleva responsabilidad por parte de quien lo ejerce, aun cuando el poder se ejerce or medio de ejercer influencia (IV).

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Assim, é possível trazer esta idéia de paternalismo para a órbita estatal. De um lado, o Estado se coloca na posição de garantidor e do outro encontra-se aquele que será o merecedor de uma proteção específica, ou seja, o cidadão. Desta forma, acredita-se que o objetivo desta proteção está sendo atingido, qual seja, a prevenção contra eventuais danos. Com base nestes parâmetros, o paternalismo pode ser conceituado como sendo a imposição de limites à autonomia individual de um cidadão, considerado a parte mais fraca da relação, por aquele que se coloca em uma posição garantista, para que ao final seja evitada a ocorrência de um dano ou propiciado a este indivíduo um beneficio que sozinho não alcançaria.

3 Breve histórico acerca da ingerência do estado na vida privada do indivíduo

A prática de uma política paternalista por parte do Estado é recorrente na história da

humanidade.

Para muitos Estados agir de forma paternalista significa ter ao seu lado grande parte da população e, consequentemente, a legitimação de seu governo.

O que a história revela é que as sociedades passam por diversos ciclos em função de

seus anseios e necessidades e, como consequência, haverá uma maior ou menor participação

do Estado nas relações de caráter nitidamente privado. O Estado Liberal do século XIX tem como principal característica a intervenção

mínima do Estado nas relações entre os particulares, tendo como base teórica a defesa da liberdade individual em seus vários campos de atuação, tais como na economia, na política, na religião e na propriedade privada.

A ideologia de cunho liberal tinha como escopo a conciliação da liberdade formal e a

segurança, uma vez que estes eram os principais fundamentos do Direito Privado da época.

E foi justamente como base nestes alicerces que se fomentou a idéia de autonomia

privada como sendo o legítimo espaço que possibilitasse a manifestação da vontade, exteriorizada principalmente por meio dos contratos nas relações de cunho particular.

Sobre o tema, lecionam Chaves e Rosenvald (2012, p. 31):

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Com o advento do Estado Liberal, a convivência foi marcada pela total indiferença.

A começar pela edificação quase simultânea de um constitucionalismo liberal e do

Código Civil Francês de 1804, alastrou-se pela Europa e, posteriormente pelo Brasil, a epidemia da clivagem entre Estado e sociedade. A dicotomia público e privado se insere em um contexto em que a Constituição era a ordem jurídica fundamental do Estado, enquanto o Código Civil traduzia a ordem jurídica fundamental da sociedade ( ) Em seu perfil oitocentista, o direito civil possuía alicerces sólidos na proteção patrimonial. A propriedade e os contratos formavam os pilares de um regime dedicado à apropriação e à conservação de bens. Os direitos fundamentais se concretizavam com o livre estabelecimento de relações particulares, refletindo a clivagem entre o público e o privado, diante de um Estado ausente, espectador inerte do jogo de mercado, que só se manifestava, em última instância, para preservar as regras do jogo.

O que se nota é que, neste contexto histórico, o Estado não possuía campo fértil para atuar paternalisticamente, uma vez que inexistia justificativa para limitar a liberdade do indivíduo, ainda que de forma preventiva em relação a uma das partes. Ademais, o liberalismo consistia numa teoria econômica que tinha como um dos seus grandes objetivos fomentar o livre mercado, razão pela qual os contratos assumiam uma grande importância neste momento, o que, em contrapartida gerava uma participação mínima do Estado nas relações privadas. Todavia, ao longo do tempo, o liberalismo não conseguiu se sustentar e garantir a liberdade tal como foi idealizada, visto que esta liberdade era experimentada apenas pela classe burguesa. Nesta época, a defesa do direito à liberdade, igualdade e prosperidade se dava apenas no campo formal, razão pela qual a autonomia privada ficava cada vez mais mitigada em face do capitalismo desumano e selvagem que marcava a época. Em função disso, o Estado passou a ser chamado a atuar nestas relações de caráter nitidamente privado como forma de garantir a segurança e a ordem púbica, conforme destacam Chaves e Rosenvald (2012, p. 33):

Nas primeiras décadas do século XX, o Estado liberal demonstrou sinais de fadiga.

A “mão invisível” do mercado não foi capaz de solucionar as premências sociais,

pois inexistiam instituições que o regulassem. A percepção de que o ordenamento jurídico deveria agir para atenuar desigualdades e libertar indivíduos de necessidades propiciou o surgimento do intervencionista Estado social, o welfare state. Os direitos sociais de segunda geração já não mais correspondiam a uma posição de abstenção por parte do Estado, mas à efetivação de prestações positivas pela via de concessão de direitos promocionais e condições materiais para o desfrute de liberdades.

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Assim, já no século XX verifica-se a transição do Estado Liberal para o chamado Estado Social, também conhecido como welfare state, no qual, o espectro de atuação do Estado perante o indivíduo se amplia, passando, então, a atuar de forma positiva e não mais omissiva como era na fase liberal. Neste sentido, é a lição de Bonavides (2007, p.184):

O Estado Social representa efetivamente uma transformação superestrutural porque passou o antigo Estado Liberal.

) ( Quando o Estado, coagido pela pressão das massas, pelas reivindicações que a impaciência do quarto estado faz ao poder político, confere, no Estado constitucional ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdência, da educação, intervém na economia como distribuidor, dita salário, manipula a moeda, regula os preços, combate o desemprego, protege os enfermos, dá ao trabalhador e ao burocrata a casa própria, controla as profissões, compra a produção, financia as exportações, concede crédito, institui comissões de abastecimento, provê necessidades individuais, enfrenta crises econômicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependência de seu poderio econômico, político e social, em suma, estende sua influência a quase todos os domínios que dantes pertenciam, em grande parte, à área de iniciativa individual, nesse instante o Estado pode, com justiça, receber a denominação de Estado social.

Neste contexto, as políticas de cunho protetistas promovidas pelo Estado se desenvolveram com grande intensidade. Assim, a autonomia privada passa a ceder espaço para a autonomia pública. Diante disso, é possível concluir que o Estado Social se revela como sendo a antítese do Estado Liberal, visto que as ideologias de ambas assumem posições antagônicas e se fundamentam em idéias opostas. Surge, então, a figura do cidadão-cliente, uma vez que o indivíduo passa a recorrer ao Estado para auferir benefícios de ordem pessoal. É o que se infere da obra de Oliveira (1998, p.40).

A sociedade do pós- Primeira Guerra, a sociedade de massas, para usar uma

expressão consagrada pela sociologia do Século XX, compreende-se dividida em sociedade civil e Estado. ( Não mais um Estado Liberal “neutro”, distante dos conflitos sociais, mas um Estado que se assume como agente conformador da realidade social e que busca,

inclusive, estabelecer formas de vida concretas, impondo pautas “públicas” de

“vida boa”. O Estado do Bem-Estar Social (

de uma proposta de bem-estar que implica uma manutenção artificial da livre

concorrência e da livre iniciativa, assim como a compensação das desigualdades

sociais através da prestação estatal de serviços e da concessão de direitos sociais.

visa garantir o capitalismo através

)

(

)

O

cidadão proprietário do Estado Liberal passa a ser encarado como o cliente de

uma administração pública garante de bens e serviços.

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Entretanto, esta postura monopolizadora e paternalista do Estado entrou em crise diante de falta de recursos para o cumprimento de novas demandas sociais, tendo em vista que tais despesas cresceram de forma inversa à sua própria receita. A crise do Estado Social surge a partir do momento em que o Estado chama para si determinadas obrigações e passa a não sustentar as responsabilidades prestacionais assumidas. Assim, diante das dificuldades enfrentadas pelo Estado Social havia a necessidade de criar um novo modelo de Estado que pudesse corrigir tais distorções. Surge, então, a ideologia neoliberal fundada em novos conceitos políticos e econômicos voltados ao fortalecimento do capitalismo. Como visto, a história do Estado e da própria sociedade é cíclica, ora há uma reivindicação por uma participação mínima do Estado, ora por uma participação ostensiva do ente estatal. Hoje, percebe-se, sobretudo nos países da América Latina, que os governos encontraram na política paternalista uma forma de não incorrer nos erros do Estado Social e ao mesmo tempo ter ao seu lado a aprovação popular. Conforme será visto neste trabalho, a adoção de políticas paternalistas são menos onerosas aos cofres públicos se comparado com o modelo do Estado Social, e, ainda, garantem, de certa forma, o apoio popular. Com efeito, políticas de caráter paternalistas sempre se mostraram atrativas à parte da população e, consequentemente, são utilizadas como uma forma de manipulação do Estado, levando, muitas vezes, a um Estado autoritário. Na Venezuela de Hugo Chavez, por exemplo, a sua forte ligação com o povo até os últimos dias de sua vida caracterizaram seu governo como sendo paternalista e, ao mesmo tempo, autoritário. O Brasil cada vez mais tem adotado este tipo de uma postura, revelado, principalmente, por vários programas do atual governo e por inúmeras decisões judiciais.

4 As formas de manifestação do paternalismo estatal

Conforme já demonstrado, o paternalismo pode ser verificado nos mais diversos tipos de relação. Todavia, o presente estudo voltará sua atenção para o paternalismo emanado do Estado, cujo alvo, seria, então, o cidadão.

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Assim, no âmbito estatal o paternalismo pode se manifestar de formas diferentes, quais sejam, o paternalismo estatal propriamente dito, o jurídico e o judicial. Para melhor compreensão deste trabalho, se faz necessário distinguir estas figuras. 2 O paternalismo estatal pode ser visto como sendo qualquer ação praticada pelo Estado em prol dos seus indivíduos levando-se em consideração uma relação garantista, no qual o cidadão, visto como um ser vulnerável, encontra-se em um dos pólos da relação que tem como objetivo final a proteção deste individuo contra um mal assim considerado pelo Estado. Diante disso, o paternalismo estatal seria, portanto, o gênero do instituto sob análise, uma vez que o seu exercício pode ser manifestado de diversas formas e não apenas por meio de normas jurídicas. Neste contexto, surge como espécie o paternalismo estatal propriamente dito, conforme apresentado por Alemany García ( 2005b, p. 458):

Na minha opinião, deve considerar paternalismo estatal qualquer ação paternalista levada a cabo por um órgão do Estado, mas só se tratará de paternalismo jurídico estatal quando o meio direto empregado sejam as normas jurídicas. 3 Seria, em consequência, exemplos de paternalismo estatal não jurídico. Vejamos alguns deles. Primeiro, teríamos os casos em que o Estado oferece incentivos econômicos com fins paternalistas.

2 A divisão do paternalismo em gênero e espécies tem um cunho meramente didático apenas como forma de exemplificar as várias formas de manifestação do fenômeno ora analisado.

3 “Em mi opinion, debe considerarse paternalismo estatal a cualquier acción paternalista llevada a cabo por um órgano del Estado, pero solo se tratará de paternalismo jurídico estatal cuando el médio directo empleado sean las normas jurídicas. Habría, em consecuencia, supuesto de paternalismo estatal no jurídico. Veamos algunos de ellos. En primer lugar, tendríamos aquellos supuestos en los que el Estado establece incentivos econômicos com fines paternalistas. Otro supuesto de este tipo de paternalismo serían los gravámenes orientados a que los ciudadanos abandonem hábitos de vida no saludables: por ejemplo, elevando el precio del tabaco. En tercer lugar, tendríamos um conjunto de casos en los que el medio empleado por el Estado para ejercer el sería la persuasión. Por “persuasión” no me refiero a la “persuasión racional”, sino a los casos en los que el Estado oculta información relevante o engaña a los ciudadanos. Aquí se incluiría un abanico de ejemplos que van desde lo más inócuo, como la falsa advertencia de que se controla la velocidad de los automóviles por radar, hasta lo más peligroso, com el falseamento de los datos dobre la economía nacional. Dentro de este conjunto de casos, mereceria la pena destacarse aquellos en los que el engaño adopta la forma de una manipulación sutil de la información. Me refiero a los supuestos de información sesgada o manipulada. Daniel Wikler sostiene, refiriéndose a las políticas públicas orientadas a la adopción de hábitos de vida saludables, que el instrumento de la información puede ser hábilmente utilizado, de manera que más allá de proveer información al objeto de adoptar uma decisión racional, se producen fenómemos de manipulación. En España, por ejemplo, la política pública de prevención del consumo de drogas no sólo se basa e n la coacción penal, sindo que utiliza profusamente el medio de la persuasión, a través de campañas publicitárias em los “mass media”. Estas campañas se encargan a agencias de publicidad, cuya especialidad no es presentear los mejores argumentos sino los más persuasivos. Además, estas campañas ni siquiera son centralmente retóricas; no se basan en los argumentos más que en la imagen y el sonido. Están dirigidas, en definitiva, a generar uma respuesta hostil al consumo de drogas, una especie de reflejo condicionado a “decir NO” (que fue el eslogan de una de estas campanas).

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Outro exemplo desse tipo de paternalismo seriam os tributos orientados para que os cidadãos abandonem estilos de vida não saudáveis: por exemplo, elevar o preço do cigarro. Em terceiro lugar, teríamos um conjunto de casos em que os meios utilizados pelo Estado para o exercício seria a persuasão. Por "persuasão" não quero dizer com "persuasão racional", mas casos em que o Estado oculta informações relevantes ou engana o público. Isto inclui uma série de exemplos que vão desde o mais inofensivo, como o falso aviso de controle de velocidade dos veículos por radar, até as mais perigosa com o falseamento de dados sobre a economia nacional. Na Espanha, por exemplo, a política pública de prevenção do consumo de drogas não é apenas baseada na coerção penal, sendo amplamente utilizados meios de persuasão através de campanhas publicitárias em “mídia de massa ". Estas campanhas são realizadas por agências de publicidade, cuja especialidade não é apresentar os melhores argumentos, mas os mais convincentes. Além disso, estas campanhas não são nem mesmo centradas retoricamente, não se baseiam em argumentos mas em imagem e som. Elas são dirigidas, em última análise, para gerar uma resposta hostil ao uso de drogas, uma espécie de reflexo condicionado para "dizer NÃO" (que foi o slogan de um destas campanhas). (tradução nossa)

Por outro lado, o paternalismo jurídico se apresenta como sendo a segunda espécie deste tipo de política, tendo em vista que esta proteção estatal se manifesta através das normas jurídicas devidamente emanadas pelo Estado através do devido processo legislativo. Para melhor entendimento desta definição Sampaio Junior (2007, p.4820) demonstra

que:

A doutrina jurídica norte-americana entende o paternalismo jurídico como uma das formas possíveis de regulamentação estatal, ao lado da adoção legal de critérios redistributivos e da restrição de comportamentos visando a benefícios coletivos. Consistiria, o paternalismo jurídico, na edição de regras que objetivam a satisfação do melhor interesse do indivíduo, impondo-lhe ou cerceando-lhe certas condutas. A título exemplificativo, nos campos do Direito do Trabalho e do Direito do Consumidor pode-se encontrar um cipoal de normas que ora impedem, ora impõem, determinadas condutas, sempre tendo-se em vista o melhor interesse de seu destinatário – o trabalhador ou o consumidor.

Finalmente, há que se considerar o paternalismo judicial como sendo a terceira espécie do gênero paternalismo estatal. Por paternalismo judicial, também conhecido como paternalismo pretoriano, entende- se como sendo a proteção concedida pelos magistrados a uma parcela de seus jurisdicionados, determinada pela sua vulnerabilidade, na crença de que estes estariam sempre em desvantagem nas varias relações travadas no seu dia a dia. Este tipo de paternalismo é muito comum nas relações consumeiristas e trabalhistas. É o que destaca Melo Borges (2010, p.48):

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A busca dos juízes pelo paternalismo pretoriano é notabilizada por um duplo esforço

do juiz. Primeiro, esforça-se o juiz a atribuir a uma parte o título de “incompetente”,

o que justificaria a intervenção paternalista. Neste sentido, verifica-se um grande

esforço em inúmeros julgados para ampliação do conceito de consumidor, pois se justificaria a política paternalista a esta categoria, em face do reconhecimento de sua incompetência básica para determinados atos.

Desta forma, várias são as formas encontradas pelo Estado para imiscuir em relações originariamente privadas como forma de proteger a parte considerada mais fraca, o que pode acabar levando, em última análise, a uma postura de carater nitidamente autoritária.

4.1 Da juridicização da vida privada revelada pelo patenalismo judicial

A juridicização da vida privada está diretamente ligada ao paternalismo exercicido pelos Tribunais,. Por meio deste fenômeno o Estado-Juiz se apresenta como sendo a única entidade competente para aplicar o Direito e solucionar as lides que surgem diariamente na órbita privada, justamente pelo fato de ser o único ator social capaz de implementar as suas próprias decisões. Neste caso, a figura paterna seria exercida pelo magistrado que, verificando a existência de uma parte mais vulnerável, conduz seu julgamento para o atendimento dos interesses desta parte fragilizada na crença de estar reduzindo a desigualdade existente naquela relação processual. Neste contexto, o Judiciário assume uma função paterna e não necessariamente jurídica chamando para si toda e qualquer tipo de demanda, conforme leciona Sampaio Júnior (2009, p. 18):

Na mordernidade, a tendencia ao monoísmo jurídico, acabou por atribuir ao Estado a

responsabilidade por toda a produção e aplicação do direito. Por conseguinte, houve

a dissolução dos instrumentos de controle e pacificação antes existentes nas

sociedades tradicionais. Desestruturaram-se os antigos alicerces sobre os quais se assentava a estrutura de poder na sociedade. As figuras dotadas de autoridade, capazes de mediar um conflito e com poder moral para dirimi-lo, foram progressivamente perdendo o respaldo que lhe conferia aquela autoridade. A máxima popular “vá se queixar ao bispo”, que Gilberto Freyre definiu como “o prestigio eclesiástico maior que o civil dentro do qual formou-se o espirito da gente peninsular”, tornou-se ultrapassado. As queixas hoje, sao feitas diretamente ao juiz, de acordo com um sistema processual devidamente estruturado. Como consequencia, verifica-se a falência da mediação no seio da propria sociedade e a consolidação ao Judiciário como orgão capaz de dirimir controversias, até mesmo por ser o unico dotado do poder de executar, pela força de suas decisões.

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Esta espécie de paternalismo se revela ainda mais perniciosa se comparado com o paternalimo jurídico. As normas jurídicas de cunho paternalista são editadas pelo Poder Legislativo, devendo ser obervado o processo legislativo e estar em consonância com a Constituição Federal, sob pena de ter declarada a sua inconstituicionalidade. Obedecendo-se a tais critérios, considerada-se que esta norma representa a vontade da população. No caso do paternalismo pretoriano, o magistrado, de maneira isolada, se considera legitimado a proferir uma decisão a favor da parte considerada mais frágil, muitas vezes sem o menor fundamento jurídico, simplesmente por acreditar que desta forma está sendo feita a justiça. Trata-se, portanto, de uma atuação, caracterizada por uma certa parcialidade, incompativel com seu mister. Com efeito, o que parece não ser levado em conta é que uma norma jurídica, ainda que de cunho nitidamente protetivo, ao se sujeitar previamente a um processo legislativo passou, em tese, por uma série comissões e foi objeto de análise acerca da utilidade/necessidade quanto à sua edição, estudos, estes, que não estão disponiveis ao magistrado no momento do seu julgamento. Desta forma, tais decisoes são proferidas com base nas ideologias e crenças do magistrado que naquele caso concreto pende para um dos lados, ou seja, para aquele que ele considera mais vulnerável e merecedor de uma proteção que muitas vezes não encontra guarida no proprio orndenamento juridico. Assim, é importante refletir como o paternalismo judicial, manifestado por decisões arbitrárias e marcadas pelas ideologias do julgador, pode ser perverso para a sociedade uma vez que traz consigo a falsa idéia de justiça e, como conseqüência, gera um cenário de insegurança jurídica para esta própria sociedade que se pretende proteger. É o que se nota quando o Estado-Juiz mitiga princípios como o da autonomia da vontade nas relações contratuais na ânsia de proporcionar um equilíbrio contratual quando na verdade traz um desequilíbrio e uma situação de insegurança.

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Neste sentido, é a lição de Theodoro Júnior (2004, p.19):

A revisão do contrato, pelos tribunais, em nome dos princípios ético-sociais não pode ser discricionária nem tampouco paternalista. Em seu nome não pode o juiz transformar a parte frágil em superpoderosa, transmudando-a em ditadora do destino da convenção. Isto não promoveria um reequilíbrio, mas, sim, um desequilíbrio em sentido contrário ao inicial. Se se pudesse cumular a parte débil com uma desproporcionada proteção judicial, quem se inferiorizaria afinal seria o contratante de início forte. Solucionar-se-ia um mal, uma injustiça com outra injustiça. Evidentemente não se concebe em nome da justiça contratual se realize tamanha impropriedade.

Parte da população se sente atraída por este tipo de decisão por acreditar que poderá ser beneficiada em um determinado caso concreto, assim como foi um vizinho, um amigo ou um parente em outro caso semelhante. Princípios consagrados no Direito, como por exemplo, o princípio da autonomia da vontade na seara contratual, são desconsiderados pelo julgador no caso concreto para albergar um dos contratantes. Todavia, tal proteção se materializa através de uma decisão arbitrária e desprovida de fundamento jurídico, ostentando, apenas, uma ideologia paternalista. Logo, o Judiciário, por meio de seus representantes, assume um papel paternal e não

legal.

O que estes julgadores parecem não levar em consideração, diz respeito ao fato de que ao proteger uma parte isolada toda a sociedade arcará com o prejuízo sofrido pela parte sucumbente no processo. Assim, quando uma seguradora de plano de saúde é condenada a cobrir um tratamento que não foi contratado pelo usuário, a conseqüência disso será a busca, por parte da companhia de seguro, por uma forma de compartilhar com a sociedade o ônus sofrido. Assim, como solução imediata para a recomposição de seu patrimônio e suprimento do prejuízo sofrido, as companhias decidirão pelo aumento do valor do plano de saúde dos demais conveniados e/ou a redução da remuneração dos médicos conveniados. Seja por uma forma, seja pela outra, toda a sociedade arcará com as conseqüências advindas de uma decisão isolada que beneficiou apenas um pequeno grupo. Recentemente, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, através da decisão proferida em sede do Agravo de Instrumento n. 1.0287.12.002923-9/001, publicado no Diário Oficial de 14/03/13, determinou a suspensão do corte de fornecimento de água determinado pela Companhia de Saneamento de Minas Gerais (Copasa), em função de atraso no pagamento,

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por entender que a parte que se encontra inadimplente exerce um trabalho social ao cuidar de inúmeros cães em sua casa. Ora, se a autora do processo em questão se propôs a cuidar de mais de 35 (trinta e cinco) cães em sua residência, conforme noticia os autos, é necessário que ela tenha o mínimo de condições para isto, o que não ocorreu, tendo em vista que a própria autora confessou a sua inadimplência. Tal decisão, de caráter nitidamente paternalista e afastada dos dogmas do direito contratual e obrigacional, trará inúmeras conseqüências que, em última análise, prejudicará a própria sociedade. Como conseqüência direta, conforme já apontado, a concessionária do serviço público buscará um meio de dividir o seu prejuízo sofrido com a própria sociedade, como por exemplo, através do aumento da tarifa. Na esfera contratual, vale registrar o julgamento proferido, em primeira instância, na Ação de Indenização nº 1999.001.141054-2 da 33ª da Vara Cível do Rio de Janeiro. Em resumo, a parte autora desta demanda pleiteou o ressarcimento por danos morais e materiais em função da perda 95% (noventa e cinco por cento) dos valores investidos em um fundo de aplicação. O pedido foi julgado procedente sob o argumento de ser inaceitável que um investidor poderia perder quase todo o capital investido, não sendo levando em consideração o nível de esclarecimento ou de formação deste investidor, mas tão somente a perda havida neste investimento de risco. 4 Deste julgamento é possível extrair que o magistrado não levou em consideração as conseqüências de ordem econômica que seu julgado poderia causar, bem como, as conseqüências nefastas que tal julgado poderia trazer às partes envolvidas. Com efeito, a parte vencedora da demanda não sofreu responsabilidade alguma em face da sua atuação, tendo em vista que optou livremente por um investimento de risco, sendo liberada pelo Judiciário a arcar com as conseqüências desta escolha e ainda ser ressarcida pelo prejuízo sofrido. Dúvida não há que o indigitado investimento foi feito com base na sua autonomia da vontade e a responsabilidade que se deve ter em função disso foi nitidamente afastada pelo julgado. Nestas hipóteses, nítida é a violação do binômio liberdade-responsabilidade por parte do grupo merecedor desta proteção de cunho paternalista. A violação deste binômio de forma

4 O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em sessão realizada em 27/06/2007, deu provimento à apelação cível n. 0150007-36.1999.8.19.0001 (2007.001.05059) para julgar improcedente a demanda nos termos do voto do Desembargador Relator, ficando vencido o Desembargador Vogal. Atualmente, aguarde-se o julgamento do recurso pendente no Superior Tribunal de Justiça, estando os autos arquivados provisoriamente, conforme se extrai da consulta realizada no site do TJRJ em 13/02/2014.

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acentuada e até mesmo arbitrária traz como conseqüência um cenário de insegurança para as relações privadas. Neste sentido, leciona Sampaio Júnior (2007, p.4831):

No Brasil contemporâneo, o paternalismo jurídico se verifica como uma das modalidades de intervenção do Estado, fazendo-se presente em inúmeros textos legais. Contudo, também na jurisprudência, independentemente da instância ou da natureza do litígio, observa-se que há uma tendência em conferir excessiva proteção a certas categorias de pessoas, negando-lhes a possibilidade de agirem de acordo com a sua própria vontade e, em alguns casos, subtraindo-lhes ex post factum a capacidade de terem agido em determinadas situações, permitindo-lhes arrependerem-se de seus atos sem terem que arcar com qualquer conseqüência. O binômio liberdade-responsabilidade fica, neste contexto, seriamente abalado. Confere-se ao indivíduo uma paradoxal dupla possibilidade de agir, concomitante e sucessivamente, e se lhe permite arrepender-se do caminho trilhado sem nenhum ônus.

E é justamente em função deste tipo de decisão, cada vez mais comum nos tribunais pátrios, que se fomenta a idéia da juridicização da vida privada. Assim, como efeito direto é possível citar a mitigação da autonomia da vontade e, consequentemente, a liberação de eventual responsabilidade em decorrência de uma escolha mal sucedida. Como efeito indireto, nota-se o ajuizamento de inúmeras ações como forma de obtenção de uma proteção supra legal e de cunho paternalista. Por outro lado, uma decisão baseada nos princípios informadores do Direito Privado, sem a interferência pessoal do julgador, revela-se condizente ao já mencionado binômio liberdade–responsabilidade das partes envolvidas. Como exemplo, cita-se a decisão da lavra do Superior Tribunal de Justiça, em sede do Recurso Especial n. 936.741/GO, publicado no Diário de Justiça Eletrônico (DJe) em 08/11/2011, no qual prevaleceu o principio da autonomia da vontade e a força obrigatória dos acordos em um contrato de negócios envolvendo a venda de soja entre particulares. Em um dado momento, o preço da soja elevou-se, tendo o comprador pugnado pela aplicação da " teoria da imprevisão" e a revisão do contrato em análise. O Tribunal Superior entendeu que a referida teoria não é aplicável a um contrato de cunho empresarial. Em decorrência disso, caberia as partes arcarem com os riscos inerentes a este tipo de contrato. No caso, o risco a ser assumido pelo comprador diz respeito ao fato de ter que arcar com o pagamento do bem adquirido por um valor superior se comparado com a previsão feita no momento em que o negócio foi avençado. Todavia, o contrário também

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poderia ocorrer, ou seja, no caso de eventual desvalorização do preço da soja, o comprador arcaria com um valor menor se considerar o valor previsto no momento da contratação. Assim, por meio desta decisão é possível perceber que os primados do direito privado, sobretudo na seara empresarial, foram reforçados contra uma visão paternalista do Estado em detrimento de uma das partes. Todavia, o que se nota é que diariamente milhares de demandas são ajuizadas com o claro propósito de receber uma proteção de cunho paternal, totalmente desvinculada dos formalismos e das regras do processo e do próprio direito material. Nos dias atuais, muito se tem discutido acerca dos meios para se alcançar uma efetiva prestação jurisdicional entendida, em linhas gerais, como sendo a proteção dada pelo Judiciário em favor da parte que teve o seu direito material violado pela parte contrária. Neste cenário, a idéia de superação de formalismos e, mesmo, de regras é alçada como forma de obter a referida efetividade e, consequentemente, a justiça. Todavia, é preciso levar em consideração que a superação de formalidades e, principalmente, de regras devem ser analisadas com a máxima cautela, tendo em vista que estas foram criadas justamente como sendo um caminho condutor a tão almejada justiça. Para desconsiderá-las há que se observar um procedimento próprio e formal e não deixá-lo a cargo de um julgador que através de decisões isoladas atendem ao interesse de um pequeno grupo, mas gera insegurança jurídica para a toda a sociedade. Por outro lado, a partir do momento que o Estado, através do Poder Judiciário, começa a criar normas para os diversos casos concretos que lhe é apresentado, ou mesmo passa a executar políticas públicas haverá uma clara violação ao princípio da separação de poderes, visto que tais funções são atribuídas ao Poder Legislativo e ao Executivo respectivamente. Portanto, a produção de normas, em casos isolados, sem a devida legitimidade caracteriza a atuação do poder Judiciário como sendo uma atuação subjetiva e arbitrária, sendo verificada neste ato uma violação ao próprio indivíduo que se manifestou através das normas produzidas pelo Legislativo e ao próprio Estado Democrático de Direito.

5 A crítica ao paternalismo

A indagação que se faz em relação ao paternalismo diz respeito a análise da real necessidade de se atuar de forma beneficente em relação a um grupo, de antemão considerado vulnerável, e qual seria a grupo-alvo desta conduta estatal.

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Conforme se infere do conceito de paternalismo, uma norma jurídica desta natureza é formulada com base no rompimento da liberdade do indivíduo a através da limitação dos seus interesses, de cunho individual, não lhe sendo deferida a oportunidade de recusar esta medida protetiva. Por outro lado, no que diz respeito ao paternalimo judicial, indaga-se acerca da legitimação do magistrado em albergar o interesse de uma das partes pelo simples fato de considerada-la merecedora de uma proteção especifica. O que se questiona é se seria legitimo constranger o cidadão a tomar determinadas decisões ou se submeter a outras emanadas do poder público, sob o pretexto de que aquele decisão estaria lhe trazendo o bem, quando na verdade, em todas estas hipóteses, trata-se de uma pessoa capaz e livre e que, muitas vezes, não concorda com aquele tipo de proteção ou não tomaria aquela decisão. Enfim, o questionamento sobre este tema diz respeito aos limites da ingerência do Estado em uma esfera nitidamente privada. Com efeito, as normas jurídicas, editadas em conformidade com o processo legislativo vigente, são dotadas de imperatividade e coercitibilidade e, por representarem a vontade da maioria, não há uma autorização legal para que, no caso concreto, o indivíduo decida pela sua aplicabilidade ou não. Esta obrigatoriedade não é característica de toda e qualquer tipo de norma. As normas de cunho religioso, como por exemplo a que proíbe o uso de anticoncepcionais ou mesmo a que considera o casamento como sendo uma instituição indissolúvel, são de aplicabilidade obrigatória e devem ser respeitadas por aqueles que participam daquele grupo. Todavia, aqueles que não concordaram com os dogmas de uma determinada religião podem simplesmente se afastar daquele grupo e, consequentemente, não precisarão observar tais determinações. Por outro lado, decisões emanadas pelo Judiciário também ostentam as características da imperatividade e coercitibilidade de maneira que devem ser observadas e cumpridas por todos aqueles que estão envolvidos naquele provimento jurisdicional. Tal discricionariedade não se verifica na relação indivíduo- Estado e, sendo este paternalista, o cidadão já tem pré determinada a orientação para algumas de suas escolhas. Com efeito, ao assumir uma postura paternalista o Estado se vê livre de determinados ônus que lhe seriam cabíveis por natureza.

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A história revela que para um Estado pode parecer muito mais vantajoso assumir

algumas politicas paternalistas, justamente por se revelar menos oneroso, ao invés de se

consolidar como um Estado Social.

O Estado Social assume certas responsabilidades tais como de cunho trabalhista,

previdenciária, economica e política que oneram os cofres publicos. Por outro lado, ao adotar uma postura paternalista, seja por meio de decisoes judiciais

ou mesmo por meio de normas jurídicas, o Estado transfere para a sociedade tais gastos e a própria responsabilidade. E é justamente neste cenário que o seu autoritarismo se revela, uma vez que tais práticas aparentemente altruistas são impostas à sociedade.

A título de exemplo, é possivel citar a política de cotas para o acesso do cidadão ao

ensino superior. 5 Ao conceder tais cotas, permitindo que determinados grupos possam ter acesso a qualquer tipo de instituição do ensino superior, o Estado, de forma sutil, assume que não tem condições (ou mesmo uma vontade política) de criar e manter uma programa de educação de boa qualidade que possa atender um grande numero de cidadãos. Na verdade, é muito menos (ou nada) oneroso para o Estado assumir estas responsabilidades, uma vez que esta é transferida para os proprios particulares. Ademais, ao conceder tais cotas, o Estado pressupõe que aquele grupo que será beneficiado não tem condições de por si só chegar ao ensino superior. Assim, diante de um grupo flagrantemente vulnerável tais politicas paternalistas ganham legitimidade e apoio popular.

O que aparentemente pode ser algo benéfico pode se tornar contraproducente. As leis

trabalhistas exemplificam isto, tendo em vista que a proteção concedida ao trabalhador, que

eternamente será considerado vulnerável, muitas vezes impedem a criação de novos empregos ou mesmo a evolução de uma carreira. Por outro lado, quanto mais o poder judiciário interferir nas relações privadas e com isso passar a decidir pelo próprio cidadão, menos liberdade experimentará este indivíduo, o que lhe conduzirá, certamente, para uma posição de servidão e passividade perante o ente estatal.

Portanto, é preciso ponderar sobre as possíveis conseqüências advindas de uma política paternalista.

5 O presente trabalho não tem como objetivo realizar a análise crítica, favorável ou desfavorável, acerca da política de cotas no ensino superior, sendo apenas indicada como um exemplo de paternalismo estatal.

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A proposta de um paternalismo legítimo

Nos últimos tempos o estudo acerca do paternalismo vem ganhando relevo em vários Estados, inclusive no Brasil. Com o intuito de responder aos questionamentos sobre a legitimidade do paternalismo Martinelli (2010, p.263), tece várias considerações acerca do paternalismo jurídico, focando seu estudo no direito penal, e conclui que:

Numa relação paternalista legítima, a princípio, uma das partes deve ser vulnerável.

A vulnerabilidade pode se manifestar de varias formas. Pode estar relacionada à falta

de desenvolvimento intelectual, à informação insuficiente, à coerção, à fraude ou à alguma caracteristica peculiar da pessoa. Na última hipotese, certas peculiaridades tornam a pessoa mais fragil em determinadas relações, como as mulheres, os deficientes, os idosos.

Assim, segundo o autor mencionado, para que o paternalismo seja considerado legítimo, a referida vulnerabilidade tem que ser real, ou seja, diante da impossibilidade do indivíduo de tomar as suas próprias decisões estaria o Estado autorizado a tomar certas medidas. Todavia, esta vulnerabilidade tem que ser avaliada com cautela para que não vire um ciclo vicioso e incida novamente o erro do próprio paternalismo que está sendo alvo de crítica. Com efeito, uma pessoa idosa pode apresentar alguma restrição motora e com isso fazer jus à alguma proteção de cunho paternalista em face da sua vulnerabilidade real, como por exemplo, atendimento preferencial em estabelecimentos bancários. Por outro lado, uma norma que proíba um idoso a escolher seu regime de casamemento (art. 1641 do Código Civil Brasileiro de 2002) não merece louvor, pois um idoso não pode estar impedido de escolher os rumos de sua vida simplesmente em função da sua idade. Nestes casos, haveria que se investigar outros fatores, como por exemplo, se a senilidade lhe trouxe prejuizos de ordem psiquica com redução de seu discernimento. Ainda sobre a legitimidade do paternalismo juridico, segue o Autor acima mencionado:

O direito penal pode agir paternalisticamente na tutela dos bens juridicos, desde que

atendidos alguns requisitos. Primeiramente, os bens juridicos devem ser fundamentais à preservação da autonomia individual. Segundo, o sujeito que sofre a restrição em sua liberdade não pode ser autônomo. Se houver autonomia, não ha legitmidade ao direito penal para impedir seu exercicio. Terceiro, o bem juridico tutelado deve ser capaz de garantir a autonomia presente e futura do individuo.

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Por fim, a autonomia deve ser concebida individualmente, considerando o historico de vida de cada um. Deve-se avaliar os valores de cada pessoa, adquiridos na sua vivencia, e respeita-los sem a imposição de padrões de comportamento. A pessoa humana, individualmente, deve ser respeitada e seu modo de vida precisa de proteção, com a garantia da autonomia, desde que os direitos de terceiros seja preservados. O direito penal nunca poderá intervir na esfera individual se não houver motivo relevante para tal. (MARTINELLI, 2010, p.264)

Portanto, se no Direito Penal a intenveção do Estado deve ser a utima ratio, no Direito Privado, onde a autonomia da vontade constui um dos seus principais pilares, esta intervenção estatal deve ser analisada com uma cautela ainda maior. Ademais, o Judiciário não esta autorizado a assumir a proteção de uma das partes, como se fosse um dos seus procuradores, em detrimento de seu próprio ordenamento jurídico.

7

Conclusão

Conforme amplamente demonstrado em neste trabalho, as políticas paternalistas promovidas pelo Estado podem ser algo nocivo, e, ao mesmo tempo empobrecedor, uma vez que podem levar à eliminação da própria liberdade do indivíduo. Em função disso, o paternalismo pode ser visto como uma das facetas do autoritarismo, no qual uma pessoa ou mesmo uma instituição exerce um poder sobre determinada pessoa ou grupo sob o disfarce de estar praticando um ato gracioso, mas que na verdade ostenta um interesse por traz disso. Por outro lado, ao adotar uma postura paternalista, seja por meio de decisões judiciais ou mesmo por meio de normas jurídicas, o Estado transfere para a sociedade gastos e a responsabilidades que naturalmente eram atribuidos para si. Mais uma vez o viés autoritario desta prática se revela, tendo em vista, que à sociedade sao impostos certas consequencias que não lhe eram atribuidas inicialmente. A juridicização de vida privada, ou seja, o envolvimento do Poder Judiciário em toda e qualquer tipo de demanda na ânsia de receber uma proteção partenal do Estado-Juiz gera para a sociedade um cenário de insegurança jurídica e insatisfação geral, visto que apenas um grupo seria contemplado com tais decisões.

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Com efeito, destas posturas, aparentemente altruístas, é possivel perceber que aquele

que emana esta proteção obtém grandes beneficios, como por exemplo, aumento do índice de

popularidade daquele que se apresenta como sendo o garantidor.

O objetivo a ser alcançado é ter a sociedade como aliada. Para um Estado paternalista

entende-se que da mesma forma que não se questiona a autoridade exercida por um pai de

familia, tambem não se deve questionar a autoridade exercida pelo Estado através do seu

governo.

Portanto, conforme demonstrado, decisões de cunho paternalista, demonstram a

descrença por parte do Estado quanto à força e à capacidade do indivíduo em poder fazer as

suas escolhas e arcar com os seus próprios atos, revelando, em última analise, um

autoritarismo ainda que disfarçado. Mas, felizmente, é preciso levar em consideração, como

demonstrado através da decisão do Superior Tribunal de Justiça, a existência de um

movimento contrário a este tipo de postura que privilegia a observância aos princípios mais

liberais do Direito Privado na seara contratual, de forma que as partes assumam os riscos

inerentes à suas escolhas reveladas no momento da celebração do acordo de vontade.

Abstract

This article analyses the adverse effect of paternalistic attitudes adopted by the State, especially the legal regulation of private life. Often, the State has adopted certain positions, especially through the issuance of rules and legal decisions in areas where Private Law and freedom of choice has prevailed, such as private contracts. Due to a protectionist position adopted by the State, legal regulation of private life has increased. The Judiciary resolves questions that arise daily in private orbit precisely because it is considered as the only social actor able to implement its own decisions. In such a way, this study seeks to analyze the possible consequences of this state altruistic posture. It is interesting to note that such a posture is authoritative at the same time, since individuals are considered eternally vulnerable and minimizes principles of Private Law. This, ultimately, could lead from a democratic system to an authoritarian one.

Keywords:

authoritarianism.

State

Paternalism

-

consequences

-

legal

regulation

of

private

life

-

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