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UNIVERSIDADE DO OESTE DE SANTA CATARINA

UNOESC CAMPUS DE CHAPEC


PROGRAMA DE PS-GRADUAO MESTRADO EM DIREITO

JULIO CESAR FROSI

LIBERDADE RELIGIOSA E A TEORIA DA JUSTIA DE JOHN RAWLS

CHAPEC
2014

JULIO CESAR FROSI

A LIBERDADE RELIGIOSA E A TEORIA DA JUSTIA DE JOHN RAWLS

Pesquisa apresentada como requisito parcial


para a obteno do grau de Mestre pelo
programa de ps-graduao strictu sensu de
Mestrado em Direitos Fundamentais da
Universidade do Oeste de Santa Catarina,
Campus de Chapec.

Orientador: Prof. Robison Tramontina

CHAPEC
2014

F938l

Frosi, Julio Cesar.


Liberdade Religiosa e a Teoria da Justia de John Rawls;
Julio Cesar Frosi. Chapec, 2014.
126f.
Orientador: Robison Tramontina.
Dissertao (mestrado) Universidade do Oeste de Santa
Catarina UNOESC, Campus Chapec.

JULIO CESAR FROSI

LIBERDADE RELIGIOSA E A TEORIA DA JUSTIA DE JOHN RAWLS

Pesquisa apresentada como requisito parcial


para a obteno do grau de Mestre pelo
programa de ps-graduao strictu sensu de
Mestrado em Direitos Fundamentais da
Universidade do Oeste de Santa Catarina,
Campus de Chapec.
Orientador: Prof. Robison Tramontina

Aprovada em ___ de _______________ de _______

BANCA EXAMINADORA:

Prof. Robison Tramontina (Orientador)


Prof. Narciso Leandro Xavier Baez (UNOESC)
Prof. Jayme Weingartner Neto (UNI LASALLE)

CHAPEC
2014

RESUMO
A religio sempre foi uma questo delicada na sociedade desde que se tem registros dela, tendo
sido a responsvel, no s por inmeros conflitos, mas tambm por inmeras conquistas que
esto hoje consolidadas no mago da sociedade. Hodiernamente, a polmica que a entorna
intensificada pela pluralidade de culturas existentes, seja em razo de colises entre povos
distintos ou at mesmo no mbito intranacional. Tendo em vista essa premissa, o presente
trabalho resultado de uma extensa pesquisa sobre vrias questes pontuais que envolvem a
prtica religiosa prope investigar o tema da religio a partir da problemtica da extenso dos
limites da prtica religiosa nas sociedades marcadas pelo pluralismo de camadas culturais,
dando nfase no que tange a sociedade ocidental e, consequentemente, o cristianismo, mas no
se limitando de forma alguma a to somente ele. Para tanto, analisa-se ainda o tema de forma
sobreposta Teoria da Justia de John Rawls, a fim de contribuir para a temtica de forma
inovadora, aproveitando-se do suporte da filosofia poltica para o enriquecimento da discusso.
Esta dissertao desenvolvida em trs Sees distintas. A primeira parte, trata do tema da
religio como suporte cultural e a sua importncia na sociedade, estando inclusive prevista de
forma contundente nas principais Declaraes do Direito Internacional, bem como no Direito
interno brasileiro e, inobstante, no Direito Comparado. A segunda parcela do trabalho analisa
a liberdade religiosa como um Direito Fundamental e trata de alguns casos que tm causado
polmica recentemente, alm de verificar a questo da laicidade do Estado, por ser atinente ao
tema da liberdade religiosa. A terceira e ltima seo trata da Teoria da Justia de John Rawls
e sua aplicao liberdade religiosa, discutindo, em um primeiro momento, as principais
categorias rawlsianas, passando por suas principais obras, sobretudo A Theory of Justice (1971)
e Political Liberalism (1993), decorrendo sobre alguns de seus argumentos no passar dos anos,
e terminando o trabalho ao tratar da questo da obrigao de cumprir as leis, adentrando, por
fim, na questo do que se denomina objeo de conscincia.

Palavras-chave: Liberdade Religiosa. Teoria da Justia. John Rawls. Direitos Fundamentais.


Direito Constitucional. Filosofia do Direito.

ABSTRACT
Religion has always been a delicate subject for mankind as long as there are records of it, being
responsible not only for a vast number of conflicts, but also for many accomplishments that can
be seen today in the core of society. Nowadays, the controversy with surrounds the subject is
intensified by the pluralism of existing cultures, in both the international and intranational
scopes. With this premise, the present work which is a result of an extensive research about
many sharp issues that wraps the religious practice proposes to investigate the subject of
religion starting from the matter of the extension of the limits that exists in religious freedom
in societies marked by the pluralism in cultural layers, emphasizing what is referent to the
Western society, and hence, but not only, about cristianism. Therefore, this work seeks to
analyze the topic overlapping with John Rawls Theory of Justice, aiming to contribute with the
topic in an innovative way, using political philosophy as support. This dissertation is developed
in three distinct Sections. The first part is about religion as a cultural support and its importance
in society, thus present with consistency in the main Declarations of International Law, as well
as in the internal Brazilian Law and also in Comparative Law. The second parcel of the work
analyzes religious freedom as a Fundamental Right and treats some cases that have been causing
some distress recently, and also verifying the topic of secularism, since it is very relevant to the
discussion of religious freedom. The third and last Section attend to the Theory of Justice and
its affectation to religious freedom, discussing, at first, the main rawlsian categories, dealing
with his main works, especially A Theory of Justice (1971), but also Political Liberalism (1993),
passing through some of his arguments over the years, with enclosure of this paper attending to
the matter of the obligation to uphold the laws, entering ultimately the subject entitled
conscientious refusal.

Keywords: Religious Freedom. Theory of Justice. John Rawls. Fundamental Rights.


Constitutional Right. Philosophy of Law.

SUMRIO
1 INTRODUO ...................................................................................................................................................... 9
2 O PAPEL DA RELIGIO NA SOCIEDADE CONTEMPORNEA .......................................................... 13
2.1 DISCURSOS PRELIMINARES SOBRE RELIGIO.............................................................................. 13
2.1.1 ORIGENS, ETIMOLOGIA E CONTEXTUALIZAO DA RELIGIO ............................................... 13
2.1.1.1 Consideraes iniciais sobre a Religio ........................................................................................ 13
2.1.1.2 Breves reflexes sobre a existncia de um Ser Supremo e a conscincia metafsica .................. 19
2.1.1.3 A Religio como forma de conhecimento ..................................................................................... 22
2.1.2 OS ELEMENTOS DA RELIGIO ......................................................................................................... 24
2.1.3 A INTER-RELIGIOSIDADE E A RELIGIO CRIST COMO ATIVIDADE COLONIZADORA ....... 27
2.1.4 A INTOLERNCIA RELIGIOSA ........................................................................................................... 30
2.1.5 O SUPORTE MORAL DA RELIGIO NAS CULTURAS OCIDENTAIS E ORIENTAIS .................... 32
2.1.6 O FUTURO DA RELIGIO E O PROBLEMA DA SECULARIZAO .............................................. 33
2.2 A RELIGIO NO ORDENAMENTO JURDICO ....................................................................................... 35
2.2.1 NORMAS NO MBITO INTERNACIONAL ......................................................................................... 35
2.2.2 ALGUMAS HIPTESES DE PREVISO LEGAL NO DIREITO COMPARADO............................... 37
2.2.3 NORMAS NO DIREITO BRASILEIRO ................................................................................................. 39
2.3 CONSIDERAES ...................................................................................................................................... 41

3 A LIBERDADE RELIGIOSA COMO DIREITO FUNDAMENTAL: A PRESERVAO DA


AUTONOMIA NO MBITO RELIGIOSO ....................................................................................................... 43
3.1 A LIBERDADE E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................................ 43
3.1.1 A LIBERDADE RELIGIOSA ................................................................................................................. 43
3.1.1.1 Consideraes sobre a Liberdade Religiosa .................................................................................. 43
2.1.1.2 Noes bsicas para compreender a liberdade religiosa ............................................................... 45
2.1.1.3 O Direito Natural e a Liberdade de Expresso no Direito Positivo .............................................. 47
3.1.2 A LIBERDADE RELIGIOSA ENQUANTO DIREITO HUMANO E DIREITO FUNDAMENTAL ..... 51
2.1.2.1 Consideraes histricas ................................................................................................................ 51
2.1.2.2 Fundamentao jusfundamental da liberdade religiosa ................................................................ 53
2.1.2.3 O equilbrio entre liberdade e segurana ....................................................................................... 58
3.2 A VIOLAO DA LIBERDADE RELIGIOSA .......................................................................................... 60
3.2.1 CONSIDERAES SOBRE A VIOLAO DA LIBERDADE RELIGIOSA ....................................... 60
3.2.1.1 A violao da liberdade religiosa inserida nos costumes religiosos ............................................. 60
3.2.1.2 A Manuteno da Religio na Famlia Pelos Pais: Violao da Liberdade Religosa? ................ 62
3.2.2 O CASO DE TRANSFUSO DE SANGUE DAS TESTEMUNHAS DE JEOV ................................. 64
3.2.2.1 A religio das Testemunhas de Jeov ............................................................................................ 64
3.2.2.2 A balana da autonomia e da heteronomia .................................................................................... 65
3.2.2.3 O constrangimento ilegal na transfuso de sangue das Testemunhas de Jeov ........................... 66
3.3 ESTADO E LAICIDADE .............................................................................................................................. 69

3.3.1 LAICIDADE VERSUS LAICISMO ........................................................................................................ 69


3.3.2 SURGIMENTO DA DEFINIO DE LAICIDADE ............................................................................. 71
3.3.3 A LAICIDADE NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS....................................................................... 74
3.3.4 O CASO DO CRUCIFIXO NOS RGOS PBLICOS E OUTRAS QUESTES SOBRE A
CONFESSIONALIDADE DO ESTADO ......................................................................................................... 77
3.3.4.1 Os crucifixos nos rgos pblicos ................................................................................................. 77
3.3.4.2 Exemplos de casos fora do Brasil .................................................................................................. 81
3.4 CONSIDERAES ...................................................................................................................................... 85

4 A APLICAO DA TEORIA DA JUSTIA LIBERDADE RELIGIOSA ............................................ 87


4.1 A TEORIA RAWLSIANA APLICADA AO TEMA DA LIBERDADE RELIGIOSA ............................... 87
4.1.1 UMA COMPREENSO BSICA DA TEORIA DA JUSTIA .............................................................. 87
4.1.2 FUNDAMENTAO DOS DOIS PRINCPIOS DE JUSTIA EM DETRIMENTO DO PRINCPIO
UTILITARISTA................................................................................................................................................ 91
4.1.3 A LIMITAO DA RELIGIO NA ESFERA PRIVADA LASTREADA NA TEORIA DA JUSTIA ... 94
4.2 JUSTIA E DEMOCRACIA ........................................................................................................................ 97
4.2.1 A CONSTRUO CONCEITUAL DE UMA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL JUSTA E SEUS
FUNDAMENTOS POLTICOS ...................................................................................................................... 97
4.2.2 O DIREITO LIBERDADE FRENTE DEMOCRACIA ................................................................. 103
4.3 A LIBERDADE RELIGIOSA FRENTE S OBRIGAES DE CUMPRIR AS LEIS ........................... 105
4.3.1 AS OBRIGAES LEGAIS ................................................................................................................. 105
4.3.2 A DESOBEDINCIA CIVIL E A ESCUSA/OBJEO DE CONSCINCIA ..................................... 110
4.3.2.1 Fundamentao de uma teoria para o descumprimento das leis injustas.................................... 110
4.3.2.2 A fundamentao rawlsiana da desobedincia civil.................................................................... 111
4.3.2.3 A fundamentao rawlsiana da objeo de conscincia ............................................................. 113
CONSIDERAES .......................................................................................................................................... 115

5 CONSIDERAES FINAIS............................................................................................................................ 118


REFERNCIAS .................................................................................................................................................... 121

1 INTRODUO
Em sociedades multiculturais democrticas constitucionais marcadas pelo pluralismo,
pela diversidade e pelas diferenas, o livre exerccio (autonomia) das convices morais,
filosficas e religiosas um direito fundamental que e deve ser preservado. Entretanto,
especialmente no mbito da prtica de algumas posies e crenas religiosas, outros bens
jurdicos, direitos e garantias constitucionais podem ser afrontados ou lesados. So exemplos
disso no contexto brasileiro: a) a recusa de transfuso de sangue pelas testemunhas de Jeva;
b) a obrigatoriedade do ensino religioso nas escolas pblicas; c) o uso de crucifixos ou imagens
religiosas em reparties pblicas; d) a exigncia de alguns grupos religiosos de prestar
concursos pblicos em datas e horrios especficos para no que os mesmos no coincidam com
dia por eles considerado sagrado e e) outros exemplos que poderiam ser apresentados.
O ponto central da investigao que se pretende levar a cabo pensar esses casos
problemticos a partir da Teoria da Justia desenvolvida por John Rawls. Em termos mais
especficos, o tema do presente estudo o seguinte: a anlise do exerccio da liberdade religiosa
a partir da proposta terica rawlsiana criada a partir de 1971 em seu livro A Theory of Justice.
Desse modo, o problema que orienta o trabalho o seguinte: quais princpios
filosficos/jurdicos limitam ou podem auxiliar na possvel limitao da liberdade religiosa em
sociedades multiculturais democrticas constitucionais marcadas pelo pluralismo, pela
diversidade e pelas diferenas.
O propsito deste trabalho o objetivo geral analisar o tema da liberdade religiosa
em relao democracia sob o enfoque da Teoria da Justia de John Rawls. Procura-se
perfazer, desta forma, a identificao dos princpios que legitimariam a limitao ou possvel
restrio de posies e crenas religiosas, especialmente em relao a questes de grande
relevncia jurdica, como das obrigaes de cumprir as leis.
Quanto aos objetivos especficos so os seguintes: 1) analisar a importncia e o papel
da religio nas sociedades pluralistas dos dias atuais; 2) verificar a natureza jurdica da liberdade
religiosa, ou seja, se e por quais razes considerada um direito fundamental; 3) propor
hipteses de ameaa ao direito referido e apresentar argumentos que possam definir se estamos
diante de uma violao ou no; 4) sobrepor o tema da liberdade religiosa Teoria da Justia de
John Rawls, extrair o essencial de cada tpico e sintetizar em uma nica concluso; 5) por
ltimo, tratando-se a escusa de conscincia uma questo essencial da liberdade religiosa,
pretende-se analisar sistematicamente a necessidade de cumprir as leis, utilizando-se, para
tanto, da ideia de sociedade como sistema cooperativo, apresentado por Rawls.

10

A escolha do tema exposto justifica-se, basicamente, nas seguintes razes: a)


juridicamente relevante na medida que indica a fronteira entre a autonomia privada e os espaos
pblicos estatais e intersubjetivos no exerccio de certas liberdades e possibilita pensar
alternativas para conflitos de liberdades; b) no mbito filosfico possibilita a aplicao e
esclarecimento da teoria rawlsiana em uma dimenso importante da estrutura bsica da
sociedade e c) socialmente, demonstra a necessidade de considerar com tolerncia e civilidade
o tema da diversidade religiosa.
Deste modo, necessrio justificar tambm a escolha da filosofia poltica como
referencial terico para buscar o objetivo proposto, ou seja, demonstrar a sua relevncia para
uma pesquisa acadmica. Em razo disso, ressalta-se que, segundo John Rawls, a importncia
da filosofia poltica reside nas suas quatro principais funes, enumeradas a seguir. 1
A primeira resolver o problema da ordem, como funo prtica resultante de conflitos
irreconciliveis. Para tanto, preciso enfocar questes profundamente controversas e verificar
se, a despeito das aparncias, possvel descobrir alguma base subjacente de acordo filosfico
e moral.
A segunda funo a sua contribuio para o modo de um povo pensar o conjunto de
suas instituies polticas e sociais, assim como suas metas e aspiraes bsicas enquanto
sociedade com uma histria, em contraposio a suas metas e aspiraes enquanto indivduos,
ou enquanto membros de famlias e associaes.
Uma terceira funo, destacada por Hegel, em Filosofia do Direito (1821), a da
reconciliao (Vershnung), ou seja, devemos aceitar e afirmar nosso mundo social
positivamente, e no apenas nos resignar a ele. Para resolver esse problema, Rawls prope o
sistema cooperativo, considerando a sociedade como um sistema equitativo de cooperao que
se perpetua de uma gerao para outra, em que aqueles que cooperam so vistos como cidados
livres e iguais, ou ento como membros normais e cooperativos da sociedade ao longo de toda
a vida.
A quarta funo uma variao da terceira. Em razo de a filosofia poltica ser
entendida como realisticamente utpica, ou seja, examinada nos limites da possibilidade
poltica praticvel, ela possui o objetivo de criar um pluralismo razovel de teorias que
demonstrem como seria uma sociedade democrtica justa em condies histrias
razoavelmente favorveis, de tal forma que um regime democrtico ao menos razoavelmente
justo seja possvel.
1

RAWLS, John. Justia Como Equidade: Uma Reformulao. Traduo: Claudia Berliner. 1. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, pp. 1-6.

11

Justificadas as suas funes, insta salientar que, o ramo da filosofia poltica que Rawls
faz parte, e que trabalhado nesta pesquisa (seu referencial terico), a vertente do liberalismo
poltico. Uma das origens histricas do liberalismo foram as guerras religiosas nos sculos XVI
e XVII, aps a Reforma Religiosa2.
O termo liberal (em ingls), nos Estados Unidos, no tem a mesma acepo que lhe
atribuda entre ns, brasileiros, e na Europa. Os conservadores norte-americanos entendem-no
como sinnimo de socialista, o que tampouco faz sentido no Brasil. O socialismo ocidental,
embora acalentasse uma sociedade sem classes e lutasse pela estatizao da economia, sempre
esteve dentro dos limites impostos pelo sistema democrtico representativo, ao contrrio do
socialismo oriental, que aderiu ao totalitarismo e passou a ser conhecido como comunismo,
justamente para no confundi-lo com o socialismo. 3
A corrente dos liberals, em grande parte identificada nos E.E.U.U. com o Partido
Democrata, caracteriza-se pela adoo de mecanismos oficiais destinados a promover a
elevao dos padres de renda da minoria que no consegue faz-lo por intermdio do mercado.
O liberalismo, apesar de abdicar da sociedade sem classes, promove uma certa igualdade de
resultados, o seu compromisso com a igualdade de oportunidades. O liberalism americano
pode ser associado ao social-democrata brasileiro. No se deve confundir com o liberalismo
brasileiro, que so chamados de conservatives ou new-conservatives. 4
A presente investigao , portanto, bibliogrfica 5 , quanto aos seus objetivos
analtico-interpretativa. Pode ser assim qualificada por centrar-se na anlise detalhada da
estrutura dos argumentos das posies destacadas e na interpretao sistemtica das teses
defendidas.
O desdobramento argumentativo do trabalho da seguinte forma:
1. Discute-se a religio e seu papel na sociedade contempornea, demonstrando-se
neste nterim, os fundamentos filosficos metafsicos que abrangem a conscincia individual
(seja religiosa, filosfica ou cientfica), os elementos que constituem a religio, a caracterizao

Movimento que causou as grandes transformaes econmicas, sociais, culturais e polticas ocorridas na Europa
nos sculos XV e XVI, que permitiram o surgimento de novas doutrinas religiosas mediante o enfraquecimento
da Igreja Catlica. Causou ainda o rompimento da unidade do Cristianismo centrado no Vaticano.
3
CARDIM, Carlos Henrique. Prefcio. In: RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. Traduo: Dinah de Abreu
Azevedo. So Paulo: Editora tica, 2000, p. 5.
4
CARDIM, Carlos Henrique. Prefcio. In: RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. Traduo: Dinah de Abreu
Azevedo. So Paulo: Editora tica, 2000, p. 6.
5
Pesquisa bibliogrfica o estudo sistematizado desenvolvido com base em material publicado em livros, revistas,
jornais, redes eletrnicas, isto , material acessvel ao pblico em geral. Fornece instrumental analtico para
qualquer outro tipo de pesquisa, mas tambm pode esgotar-se em si mesma. O material publicado pode ser fonte
primria ou secundria. (MORESI, Eduardo. Metodologia da pesquisa. Braslia. 2003. Disponvel em:
<http://www.inf.ufes.br/~falbo/files/MetodologiaPesquisa-Moresi2003.pdf> Acesso em: 30 ago. 2014, p.62).

12

da intolerncia religiosa, o pluralismo religioso, dentre outras questes voltadas a reas distintas
do Direito, como antropologia e teologia.
2. Demonstra-se a origem da liberdade religiosa e sua fundamentao para servir como
direito fundamental nas sociedades ps-modernas, bem como hipteses de violao desta
liberdade e as formas de separao entre Igreja e Estado.
3. Discute-se acerca de temas relevantes da filosofia poltica, como algumas questes
essenciais da justia e da democracia, e especialmente a obrigao de cumprir as leis,
abrangendo, neste caso, a desobedincia civil e a escusa de conscincia. Nesta seo so
trazidas e debatidas as categorias rawlsianas da Teoria da Justia, inclusive sua apreciao
conjunta com o tema da liberdade religiosa.
Sobre a questo da desobedincia civil, trata-se de um problema de deveres
conflitantes. O conflito reside em definir at que ponto existe a obrigao de obedecer a leis
estabelecidas por uma maioria, em vista do direito de defender as liberdades pessoais e do dever
de se opor injustia. O dilema envolve a natureza e os limites da regra da maioria, razo pela
qual um teste crucial para qualquer teoria da base moral da democracia.
Para que valham a pena os esclarecimentos propostos, necessrio evitar princpios
precisos que decidem de imediato casos concretos, pois uma teoria til define uma perspectiva
dentro da qual pode ser abordado o problema, identificando as consideraes pertinentes e
ajudando a atribuir os pesos corretos nos casos mais importantes.

13

2 O PAPEL DA RELIGIO NA SOCIEDADE CONTEMPORNEA


2.1 DISCURSOS PRELIMINARES SOBRE RELIGIO
2.1.1 ORIGENS, ETIMOLOGIA E CONTEXTUALIZAO DA RELIGIO
2.1.1.1 Consideraes iniciais sobre a Religio
Antes de tratar do papel da religio na sociedade, faz-se necessrio, incialmente,
ressaltar que a religio6 pode ser compreendida como uma forma ou espcie de conscincia,
mas que esta ltima muito mais ampla, abrangendo por exemplo a filosofia ou doutrinas
espritas.
Sendo a religio uma forma de conscincia, relevante registar que a liberdade de
conscincia constitui o ncleo bsico de onde derivam as demais liberdades do pensamento,
sendo ainda considerada como uma verdadeira consagrao da maturidade de um povo, pois
o verdadeiro desdobramento da liberdade de pensamento e manifestao.
Segundo Pieroth, conscincia uma atitude moral que faz parte da constituio da
identidade pessoal de uma pessoa e lhe prescreve, de maneira subjetivamente vinculativa, que,
numa situao concreta, pratique como boas ou justas certas aes ou as omita como ms
ou injustas. A deciso de conscincia deve ser considerada, por conseguinte, toda a deciso
sria e moral, ordenadas pelas categorias de bem e do mal, que o particular sente intimamente,
numa determinada situao, como sendo para si vinculativa e absolutamente compromissiva,
de tal maneira que no poderia agir contra ela sem um srio peso de conscincia. 7
Entendido isso, ressalta-se que, a religio, em seu sentido etimolgico, atestado por
Ccero, vem de relegere (re-ler), ler de novo, reunir ou reconhecer. Para Lactncio (conselheiro
do primeiro imperador romano cristo, Constantino I, por volta de 300 d.C.), deriva de religare
(re-ligar), ligar o homem novamente a Deus; o homem vai a Deus e Deus vem ao homem.
Agostinho, divergindo, afirma que vem de reeligere (re-eleger), tornar a escolher a Deus.8

A Religio, como um fenmeno humano, estudada pela Teologia, pela Filosofia, pela Histria, pela Psicologia,
pela Fenomenologia, pela Psicanlise, pela Sociologia etc.
7
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais. Ttulo Original: Staatsrecht: Grundrechte.
Traduo: Antnio Francisco de Sousa e Antnio Franco. So Paulo: Saraiva, 2012.
8
WILGES, Irineu. Cultura Religiosa: As Religies do Mundo. 9. ed. Petrpolis: Vozes, 1989, p. 10.

14

A religio constitui sem dvida alguma, um fenmeno universal, e com isso tambm
plural, diversificado9. Acompanha a humanidade desde suas origens mais remotas at os dias
atuais. O fenmeno religioso universal, pois o homem por si mesmo um ser religioso, que
ou cr em Deus, ou cr em dolos, que para si fabrica10.
Em todos os tempos, lugares e povos, existe o fenmeno religioso. Ainda que seja no
atesmo ou agnosticismo, encontra-se o fenmeno religioso, pois quem faz parte deste segmento
determinou, em algum momento de sua vida, sobre a existncia ou inexistncia de um Ser
Superior, e inclusive, vai mais alm, argumentando e convencendo os demais indivduos acerca
de suas crenas.
Entretanto, h compreenses que enxergam o fenmeno religioso de forma negativa.
Neste sentido, lembra-se que, para Marx, a religio o pio do povo 11, pois a superestrutura
do poder econmico. Isso porque a religio diz que preciso obedecer ao estado, ao patro,
mesmo que eles o explorem. No se deve revoltar, preciso obedincia e pacincia e, depois,
no cu, Deus recompensar. 12 No entanto, o Marxismo no d real esperana nem para este e
nem para outro mundo. 13
No mesmo contexto argumentativo, para Ludwig Feuerbach, a religio negativa
apenas no sentido teolgico, ou seja, quando a essncia humana se torna objetiva e independente
na forma de um Deus. Mas no, enquanto uma primeira forma, embora indireta, de o homem
se dar conta de sua essncia. O potencial da manifestao religiosa desvendado quando a
diferena entre teologia e antropologia eliminada, pois, em verdade, Deus pode apenas ser
identificado com o homem. 14

O pluralismo religioso implica a multiplicidade de religies divididas em grupos religiosos, momento no qual
nasce a necessidade do dilogo inter-religioso, bem como a supresso do fundamentalismo religioso, que por sua
vez, impossibilitaria o proposto dilogo.
10
interessante ressaltar a psicanlise de Carl Jung sobre a questo. Segundo ele, ningum est curado, enquanto
no atingir seu enfoque religioso (MOREIRA, Manoel Messias da Silva. Aspectos Psicolgicos Na Cura
Religiosa Pentecostal. 2006. 184 p., Dissertao Programa de Ps-Graduao de Mestrado em Cincias da
Religio da Universidade Catlica de Gois. Orientador: Zilda Fernandes Ribeiro, 2006). E tambm, a famosa
frase de Ccero escrita no De Natura Deorum (sc. I A.C.): no h povo to primitivo e to brbaro que no
admita a existncia de deuses, ainda que se engane quanto a sua natureza (KONINGS, Johan M. H.; ZILLES,
Urbano. (org.). Religio e Cristianismo. 7. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 19.)
11
Em alemo, a notria frase Die Religion ... Sie ist das Opium des Volkes.
12
A misria religiosa , ao mesmo tempo, a expresso da verdadeira misria e o protesto contra a verdadeira
misria. A religio o suspiro da criatura aflita, a alma de um mundo sem corao, o esprito de uma situao sem
esprito. Ela o pio do povo." (MARX, Karl. Critique of Hegels Philosophy of Right [1844]. Translated by
Joseph OMalley. Oxford University Press, 1970, p. 52.)
13
Nota-se que ela criticada de pio como meio anestsico e calmante. Marx entende que ela representa um
remdio que no contribui para curar a doena de que sofre a sociedade, mas apenas alivia a dor.
14
FEUERBACH, Ludwig. A Essncia do Cristianismo. Traduo: Jos da Silva Brando. Petrpolis: Vozes,
2007, pp. 38-39.

15

Segundo Carl G. Jung, a religio importante para o homem, e este tem dentro de si
uma fora, um dinamismo que o impele para Deus. Se o homem recalca essa energia por um
tempo prolongado, ele se torna neurtico. A psique humana, na sua camada mais profunda,
religiosa, crstica e testa. O arqutipo do fenmeno Deus o polo centralizador de toda a vida
psquica e habita no mais profundo da realidade humana. A emergncia dessa camada profunda
conscincia apresenta-se no fenmeno que se intitula de inspirao e de revelao. Jung
conseguiu somente curar seus pacientes com mais de trinta anos, fazendo que assumissem a sua
antiga f. 15
Enquanto isso, para Thomas Hobbes, a Religio existe no homem por trs motivos: 1.
Devido a peculiaridade do homem investigar as causas dos eventos a que assiste, uns mais,
outros menos, mas em todos os homens o suficiente para terem a curiosidade de procurar as
causas da sua prpria boa ou m sorte; 2. peculiar ao homem, tambm, perante toda e qualquer
coisa que tenha tido um comeo, pensar que ela teve tambm uma causa, que determinou esse
comeo no momento em que o fez, nem mais cedo nem mais tarde; 3. Enquanto aos animais a
nica felicidade o gozo dos seus alimentos, repouso e prazeres quotidianos, pois de pouca ou
nenhuma previso dos tempos vindouros so capazes, por falta de observao e de memria da
ordem, consequncia e dependncia das coisas que veem, o homem, por seu lado, observa como
um evento foi produzido por outro e recorda os seus antecedentes e consequentes. Assim,
quando ele se v na impossibilidade de descobrir as verdadeiras causas das coisas, supe causas
para elas, quer as que lhe so sugeridas pela sua prpria imaginao, quer as que aceita da
autoridade de outros homens, os quais considera seus amigos e mais sbios do que ele prprio.
16

Para Hobbes, possvel que a Religio seja proveniente do medo do homem, mas o
reconhecimento de um Deus nico eterno, infinito e onipotente, pode ser derivado do desejo
que os homens sentem de conhecer as causas dos corpos naturais, e as suas diversas virtudes e
operaes, mais facilmente que do medo do que possa vir a acontecer-lhes nos tempos
vindouros. 17
Teriam razo, ento, aqueles que afirmam a religio como proveniente do medo,
da ignorncia (Tito Lucrcio Caro, John McCarty), ou quem sabe do entusiasmo pelos
15
Sobre isso, remete-se a vrios de seus livros, especialmente Psychologie und Religion (JUNG, Carl Gustav.
Psicologia e Religio. Traduo: Pe. Dom Mateus Ramalho Rocha. Petrpolis: Vozes, 1971), e Die Praktischen
der Psychotherapie (JUNG, Carl Gustav. The Practice of Psychoterapy: Essays on the psychology of the
transference and other subjects. Translated by R. F. C. Hull. New York: Bollingen, 1954, pp. 15-16.)
16
HOBBES, Thomas. Leviat, ou matria, forma e poder de uma repblica eclesistica civil. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 92.
17
Ibid, p. 94.

16

fenmenos da natureza? Para a teoria de fatores intrnsecos (Augusto Comte, Sir James George
Frazer18), a religio teria trs estgios19: 1) teolgico, em que os homens procuram explicar
tudo com os deuses, tambm as leis da natureza; 2) metafsico, no qual os fenmenos da
natureza so explicados com conceitos puramente metafsicos; 3) positivo, em que os
fenmenos so estudados cientificamente, explicados por meios naturais.
Sobre esses trs, estgios, vale apresentar uma pequena citao sob a tica de
Augusto Comte:
No estado teolgico, o esprito humano, dirigindo essencialmente suas investigaes
para a natureza ntima dos seres, as causas primeiras e finais de todos os efeitos que o
tocam, numa palavra, para os conhecimentos absolutos, apresenta os fenmenos como
produzidos pela ao direta e contnua de agentes sobrenaturais mais ou menos
numerosos, cuja interveno arbitrria explica todas as anomalias aparentes do
universo.
No estado metafsico, que no fundo nada mais do que simples modificao geral
do primeiro, os agentes sobrenaturais so substitudos por foras abstratas,
verdadeiras entidades (abstraes personificadas) inerentes aos diversos seres do
mundo, e concebidas como capazes de engendrar por elas prprias todos os
fenmenos observados, cuja explicao consiste, ento, em determinar para cada um
uma entidade correspondente.
Enfim, no estado positivo, o esprito humano, reconhecendo a impossibilidade de
obter noes absolutas, renuncia a procurar a origem e o destino do universo, a
conhecer as causas ntimas dos fenmenos, para preocupar-se unicamente em
descobrir, graas ao uso bem combinado do raciocnio e da observao, suas leis
efetivas, a saber, suas relaes invariveis de sucesso e de similitude. A explicao
dos fatos, reduzida ento a seus termos reais, se resume de agora em diante na ligao
estabelecida entre os diversos fenmenos particulares e alguns fatos gerais, cujo
nmero o progresso da cincia tende cada vez mais a diminuir. 20

Pode-se tambm dizer que seriam esses estgios, respectivamente, o religioso, o


filosfico e o da cincia positiva. Entretanto, no se pode esquecer que at mesmo grandes
cientistas, como Einstein e Wernher von Braun 21 , acreditavam num Ser Supremo 22 , e no
podem ser acusados de ignorncia cientfica, implicando, portanto, que cada estgio no seria
necessariamente suprimido pelo sucessor.

18

FRAZER, James George. The Golden Bough: A Study in Comparative Religion. New York: Macmillan and
Co. and London, 1894.
19
SALDANHA, Nelson. Teolgico, Metafsico e Positivo: Filosofia e Epistemologia No Ocidente Moderno. Rio
de Janeiro: Academia Brasileira de Letras, 2010, p. 23.
20
COMTE, Augusto. Curso de Filosofia Positiva. Traduo Miguel Lemos e Jos Arthur Gianotti. In: Coleo,
Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1978, pp. 36-37
21
Engenheiro alemo mundialmente conhecido por sua participao como projetista chefe do primeiro foguete de
grande porte movido a combustvel lquido produzido em srie, o Aggregat 4, e por liderar o desenvolvimento do
foguete Saturno V, que levou os astronautas dos EUA Lua, em julho de 1969.
22
O que pode ser verificado pela leitura de diversos autores, como por exemplo o catarinense Huberto Rohden,
que conviveu com Einstein em meados de 1948 em Princeton (ROHDEN, Huberto. Einstein, O Enigma do
Universo. So Paulo: Martin Claret, 2007).

17

At mesmo Albert Einstein, equivocadamente considerado como ateu por muitos, em


sua viso do mundo, Mein Weltbild, escreveu o seguinte:
portanto compreensvel que as igrejas tenham, em todos os tempos, combatido a
Cincia e perseguido seus adeptos. Mas eu afirmo com todo o vigor que a religio
csmica o mvel mais poderoso e mais generoso da pesquisa cientfica. Somente
aquele que pode avaliar os gigantescos esforos e, antes de tudo, a paixo sem os quais
as criaes intelectuais cientficas inovadoras no existiriam, pode pesar a fora do
sentimento, nico a criar um trabalho totalmente desligado da vida prtica. Que
confiana profunda na inteligibilidade da arquitetura do mundo e que vontade de
compreender, nem que seja uma parcela minscula da inteligncia a se desvendar no
mundo, devia animar Kepler e Newton para que tenham podido explicar os
mecanismos da mecnica celeste, por um trabalho solitrio de muitos anos. Aquele
que s conhece a pesquisa cientfica por seus efeitos prticos v depressa demais e
incompletamente a mentalidade de homens que, rodeados de contemporneos cticos,
indicaram caminhos aos indivduos que pensavam como eles. Ora, eles esto dispersos
no tempo e no espao. Aquele que devotou sua vida a idnticas finalidades o nico
a possuir uma imaginao compreensiva destes homens, daquilo que os anima, lhes
insufla a fora de conservar seu ideal, apesar de inmeros malogros. A religiosidade
csmica prodigaliza tais foras. Um contemporneo declarava, no sem razo, que em
nossa poca, instalada no materialismo, reconhece-se nos sbios escrupulosamente
honestos os nicos espritos profundamente religiosos.23

Com as afirmaes emocionantes acima, contempla-se a religiosidade e a sua


contribuio espiritual para aquele que considerado o maior cientista do sculo XX, e que
erroneamente direcionado como ateu, pelo simples fato de no possui uma religio especfica.
H tambm quem diga que a religio provm da fantasia viva e irrefletida dos
primitivos, ou do apetite ilusrio da felicidade completa (Strauss, Stuart Mill, Ziegler), ou de
uma perturbao nervosa, de um estado psicolgico doentio da psique humana (Lombroso,
Janet). 24 Contudo, seria dedutvel ento que a humanidade inteira um hospital de doentes
nervosos. A fantasia, por si s, tambm no explica a universalidade do fenmeno religioso,
nem seria razovel admitir que a humanidade, depois de todos os progressos tcnicos, ainda
vive na mesma iluso de felicidade.
A religio, sendo uma forma de interpretar o mundo, geralmente afirma que o
homem foi criado por um ser superior que, no caso do cristianismo, a sua prpria imagem e
semelhana; o espiritismo, no to diferente, segue o raciocnio de que ao homem animal lhe
foi enxertado uma alma, tornando o ser animal em ser espiritual, ou, da mesma forma, dando
vida animal ao ser espiritual; a cincia, contrariamente, visa explicar atravs de comprovaes
cientficas, a origem do homem, notadamente com a teoria do evolucionismo, mas tambm

23

EINSTEIN, Albert. Mein Weltbild [1931] - Disponvel o livro eletrnico, verso original, gratuitamente, em
<http://pt.scribd.com/doc/8241053/Mein-Weltbild-Albert-Einstein>. Acesso em 25 fev. 2013.
24
WILGES, Irineu. Cultura Religiosa: As Religies do Mundo. 9. ed. Petrpolis: Vozes, 1989, p. 17.

18

limitada, na viso das demais correntes, por no poder dar sentido vida; a filosofia, por sua
vez, possui vrias reflexes acerca disso, motivo da existncia da metafsica, que em seu bojo
possui referncias ao livre-arbtrio, sabedoria (valor, ligado ao Uno) contraposta ao
conhecimento (relao cognocente entre homem e matria - Verso). A filosofia, no mbito da
metafsica, busca antes de tudo, a inquietao, a reformulao permanente e multiplicao das
vias de abordagem dos problemas, com o suporte imprescindvel da sabedoria e da razo
humana.
A Religio possui enorme pertinncia temtica para a rea do Direito. Tanto que, de
acordo com mile Durkheim, reconhece-se hoje que, o Direito, a moral e o prprio pensamento
cientfico nasceram na religio, sendo ainda que durante muito tempo confundiram-se com ela
e permaneceram perpetrados de seu esprito. 25
Para Aloisio Cristovam dos Santos Junior, a Religio e o Direito tiveram, durante
sculos, uma relao bastante estreita. Alm disso, a secularizao e a laicizao no dissociou
completamente o Direito e a Religio. Mesmo no mundo ocidental, os vestgios religiosos na
formao do direito esto presentes. Fora do mundo ocidental, encontra-se em algumas
sociedades atuais a identificao entre o direito positivo e a religio, como ocorre nos pases
muulmanos que regulam a vida social com base na Sharia26. 27
Apenas como exemplificao para o seu papel na origem dos Direitos Humanos, que,
a partir da pregao, sobre o princpio da igualdade, de Paulo de Tarso28, passou a ser superada
a ideia de que o Deus nico e transcendente havia privilegiado um povo entre todos,
escolhendo-o como seu nico e definitivo herdeiro. O Evangelho demonstra em vrias
passagens o inconformismo de Jesus Cristo com essa concepo nacionalista da religio. So
Paulo afirmara que, diante da comum filiao divina, j no h nem judeu nem grego, nem
escravo nem livre, nem homem nem mulher, pois todos so iguais perante Deus. De acordo
com Juarez Altafin, a partir da Epstola de So Paulo aos Romanos, onde preceitua-se que o
poder pblico foi institudo por Deus, So Toms de Aquino teorizou que o poder poltico se

25
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 59.
26
Sharia, ou Charia, o nome que se d ao Direito Islmico. Em vrias sociedades islmicas, ao contrrio da
maioria das sociedades ocidentais, no h separao entre a religio e o direito, todas as leis sendo religiosas e
baseadas nas escrituras sagradas ou nas opinies de lde. Neste sistema de Direito, o Coro a maior fonte de
jurisprudncia.
27
SANTOS JNIOR, Aloisio Cristovam dos. Liberdade Religiosa e Contrato de Trabalho: a dogmtica dos
direitos fundamentais ea construo de respostas constitucionalmente adequadas aos conflitos religiosos no
ambiente de trabalho. Niteri: Impetus, 2013, p. 7.
28
Verdadeiro fundador da religio crist enquanto corpo doutrinrio, e personagem muitas vezes subestimado pela
sua influncia ao jusnaturalismo e aos direitos humanos.

19

acha afeto a um bem determinado, que a realizao da justia, de acordo com os princpios
revelados por Deus. 29
2.1.1.2 Breves reflexes sobre a existncia de um Ser Supremo e a conscincia metafsica
Uma das definies da religio, em sentido real objetivo, o conjunto de crenas, leis
e ritos que visam um poder que o homem, atualmente, considera Supremo, do qual se julga
dependente, com o qual pode entrar em relao pessoal e do qual pode obter favores. Em sentido
real subjetivo, o reconhecimento pelo homem de sua dependncia de um Ser Supremo pessoal,
pela aceitao de vrias crenas e observncia de vrias leis e ritos atinentes a este Ser. 30
Apesar de no haver perfeita relevncia temtica, muito interessante o debate
religioso e filosfico acerca da existncia de Deus. Para demonstr-la, superficialmente,
apresenta-se aqui apenas alguns de seus principais argumentos.
Um vis que parece bem interessante, j aps as postulaes de Santo Agostinho e So
Toms de Aquino31, de Baruch de Spinoza, que explica a razo da existncia de Deus pelo
fato de que para cada coisa que existe, deve-se indicar a causa, caso contrrio, no existindo,
deve-se indicar a causa para que ela no exista. Poder no existir impotncia e poder existir
potncia. Logo, ou no existe nada ou um ente absolutamente infinito tambm existe
necessariamente.32 Pois bem, tentar provar uma negativa neste caso seria uma m utilizao da
metodologia cientfica, pois beira o impossvel.
Outro filsofo muito importante sobre a questo da existncia de um Ser Supremo,
George Berkeley, afirma que a prova de Deus est no fato de que, apesar de possuirmos poder
sobre os nossos prprios pensamentos, as idias que advm da percepo no dependem da
vontade. Em outras palavras, quando abrimos os olhos, no escolhemos o que queremos
enxergar, ou quais os objetos devem se apresentar a nossa frente. O mesmo ocorre com a
29

ALTAFIN, Juarez. O Cristianismo e a Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 2.


WILGES, Irineu. Cultura Religiosa: As Religies do Mundo. 9. ed. Petrpolis: Vozes, 1989, p. 11.
31
Vale conferir as cinco provas (Quinque Viae) da existncia de Deus de Aquino na Suma Teolgica (Sc. XIII),
onde ele utiliza, inclusive, inmeras concepes trazidas h quase um milnio antes, por Aristteles, como a
compreenso do motor imvel primrio, que se desdobra nas duas primeiras provas, do motor primrio (ex motu)
e da causa primria (ex causa). Outro argumento utilizado, muito interessante, o teolgico, o qual consiste na
necessidade da existncia de um ser inteligente superior que defina o fim de todas as coisas naturais, j que os
seres que no possuem inteligncia (e.g. corpos naturais) agem para uma determinada finalidade e atingem quase
sempre o melhor resultado possvel. Algumas de suas provas foram criticadas ao longo dos sculos, como por
exemplo as crticas de David Hume e Immanuel Kant ao argumento cosmolgico (da causa primria - ex causa).
Alm dos trs mencionados, h tambm o argumento da contingncia (ex contingentia) e do grau de perfeio (ex
gradu). (AQUINA, Saint Thomas. Summa Theologica. Translated by Fathers of the English Dominican Province.
Benziger Bros. Edition, 1947)
32
SPINOZA, Benedictus de. tica. 3. ed. Belo Horizonte: Autntica Editora, 2010, pp. 31-35.
30

20

audio e os demais sentidos, tais idias no so creaes 33 da nossa Vontade. Existe,


portanto, uma outra Vontade ou Esprito que as produz. 34
Em meados do sc. IV a.C., o prncipe da filosofia e da metafsica,
especificadamente Aristteles, chama de Divindade a Infinita Atividade, ou o Grande
Todo. Em suas palavras, segundo Rohden: Deus ato puro. Deus pura atividade. Ele no
passividade nenhuma. absoluta e infinita atividade, vibrao. 35
A atividade uma coisa interna, e no externa, ou seja, quer dizer conscincia. Esta
conscincia no aquela denominada de tica, mas sim aquela denominada de conscincia
metafsica, ou auto-conscincia. Em ingls, alemo e demais lnguas h uma palavra prpria
para conscincia metafsica e uma palavra para conscincia tica: Em ingls, consciousness
(metafsica) e conscious (tica); Em alemo, Bewusstsein (metafsica) e Bewusst (tica). 36
O alto grau de conscincia metafsica denominado de auto-realizao, muito comum
em religies orientais como Budismo (Sthaviravada e Mahyna), Hinduismo considerada
por alguns a religio mais completa do mundo , Taoismo, Sikhismo (os seres humanos esto
separados de Deus devido ao egocentrismo que os caracteriza37), geralmente buscadas mediante
uma vasta quantidade de prticas de meditao. Tais filosofias foram implantadas nas ltimas
dcadas no ocidente com doutrinadores como Jiddu Krishnamurti e Bhagwan Shree Rajneesh
(Osho).
Com a filosofia Socrtica, a metafsica ressalta a imortalidade da alma. Naturalmente,
uma creatura que alterou sua moralidade para melhor, com o propsito que conhecido para
si, poder esperar uma continuidade ininterrupta do mesmo, enquanto durar sua existncia,
inclusive alm da vida38. Kant enfatiza: uma pessoa consciente [metafsica] que perseverou
por grande parte da sua vida para progredir [evoluir], permanecer com os mesmos princpios

33
O autor utiliza o termo, no ingls, "create", mas a traduo etimolgica e teleolgica no condiz com a traduo
literal da palavra no portugus, "criar", que um neologismo inventado no Brasil. Acontece que o idioma
brasileiro, ao contrrio dos demais, no possui uma traduo satisfatria do termo derivado do latim, "creare".
"Crear" a manifestao da Essncia em forma de existncia - criar a transio de uma existncia para outra
existncia. Quando se diz que um fazendeiro criador de gado, no significa que ele quem "deu vida" ao gado.
A conhecida lei de Lavoisier diz que "na natureza nada se crea e nada se aniquila, tudo se transforma", esta lei est
certa se grafarmos "nada se crea", mas se escrevermos "nada se cria", ela resulta totalmente falsa.
34
BERKELEY, George. A Treatise Concerning the Principles of Human Knowledge [1710]. London: Jacob
Tonson, 2002, p. 19.
35
Cf. ROHDEN, Huberto. Memria Rohden - Curso Nova Humanidade: Transcries das palestras ministradas
por Huberto Rohden. So Paulo: 1977, Alvorada, p. 25.
36
ROHDEN, Huberto. Memria Rohden - Curso Nova Humanidade: Transcries das palestras ministradas por
Huberto Rohden. So Paulo: 1977, Alvorada, p. 25; Questo etimolgica tambm encontrada em FEUERBACH,
Ludwig. A Essncia do Cristianismo. Traduo: Jos da Silva Brando. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 35.
37
evidente aqui a relao entre o egocentrismo e a conscincia metafsica, j que esta significa abraar o "eu" e
suplantar o "ego".
38
Ibidem, loc. cit.

21

em sua existncia alm desta vida. 39 Segundo David, para Kant, a conscincia seria um
tribunal presidido por uma razo soberana e universal. Deus e a vida futura so inseparveis
dessa razo. 40
Segundo ele, todos os homens so seres racionais, por isso, necessrio orientar-se e
viver pela razo. No se deve ir contra ela, mesmo que todos ajam diferentemente. A diferena
do homem ao resto da natureza a racionalidade. Homens s so homens medida que agem
racionalmente. A razo prtica manifesta-se na vontade, ento deve-se agir de acordo com a
boa vontade e constru-la em si. Essa vontade no deve ser boa como meio para outra inteno,
mas boa em si mesma. 41 Essa vontade boa em si mesma caracteriza o imperativo categrico
kantiano.
J para Ludwig Feuerbach, a conscincia de Deus a conscincia que o homem tem
de si mesmo, e o conhecimento de Deus o conhecimento que o homem tem de si mesmo.
Explica:
Mas ao ser a religio, a conscincia de Deus, definida como a conscincia que o
homem tem de si mesmo, no deve ser aqui entendido como se o homem religioso
fosse diretamente consciente de si, que a sua conscincia de Deus a conscincia que
tem da sua prpria essncia peculiar da religio. Para sanar este mal-entendido
melhor dizer: a religio a conscincia primeira e indireta que o homem tem de si
mesmo. Por isso em toda parte a religio precede filosofia, tanto na histria da
humanidade quanto na histria do indivduo. O homem transporta primeiramente a
sua essncia para fora de si antes de encontr-la dentro de si.
[...]
A nossa inteno exatamente provar que a oposio entre o divino e o humano
apenas ilusria, i.e., nada mais do que a oposio entre a essncia humana e o
indivduo humano, que consequentemente tambm o objeto e o contedo da religio
crist inteiramente humano. 42

Observa-se, nas noes de Feuerbach 43 , que o homem um ser essencialmente


comunitrio, um ser em relao. A condio necessria da existncia enquanto ser consciente
de si mesmo a comunidade, a chave da essncia humana. Nesta concepo de
interdependncia, o ser pode, alm de pensar, se fazer objeto de si mesmo. E na medida em que
39

KANT, Immanuel. The Critique of Practical Reason. Translated by Thomas Kingsmill Abbot. E-book. 1788,
p. 77.
40
DAVID, Srgio Nazar. Freud e a Religio. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2003, p. 12.
41
SIDEKUM, Antonio. Direito e valores morais em Kant. In: Espao Jurdico, Universidade do Oeste de Santa
Catarina, vol. 11 n. 2, jul/dez 2010. Joaaba: Editora Unoesc, 2011, p. 323.
42
FEUERBACH, Ludwig. A Essncia do Cristianismo. Traduo: Jos da Silva Brando. Petrpolis: Vozes,
2007, pp. 44-45.
43
Feuerbach quis, primeiramente, dar a seu livro, "A essncia do cristianismo", o ttulo "Conhece-te a ti mesmo",
pois seu pensamento quis deixar humanidade a necessidade de superar a alienao religiosa e mostrar em que
ela consiste. Apenas assim, com a emancipao da conscincia, o homem ir reencontrar completa e
definitivamente o seu ser primeiro, no-alienado. (HAHN, Paulo. Conscincia e Emancipao: Uma reflexo a
partir de Ludwig Feuerbach. So Leopoldo: Nova Harmonia, 2003, p. 138.)

22

toma conscincia de si, o homem tambm adquire conscincia do mundo exterior. Esses so os
pilares que sustentam o processo de constituio da conscincia e permitem ao homem
desvendar a sua essncia ainda desconhecida.
Podemos inserir brevemente o elo de convergncia entre o pensamento intersubjetivo
com a transcendncia histrica. Feuerbach, assim como Ernst Bloch, embora sejam de pocas
diferentes, fazem uma leitura imamentista do homem e da transcendncia. Ambos os autores
reconhecem que a relao do homem com o mundo, ao contrrio do animal, problemtica.
Nas palavras de Camus, o homem a nica criatura que se recusa a ser o que . 44
Inobstante, segundo Hume, apesar de todas estas questes (quem sou eu; onde estou;
o que me faz existir e para qual condio irei aps morrer; quem devo venerar e quem devo
odiar; o que existe ao meu redor) a prpria natureza humana tambm nos cura de uma
melancolia e frnesi filosfico, reduzindo a intensidade dos pensamentos da conscincia
metafsica mediante passatempos que apagam estas quimeras. Para Hume, quando refletimos
sobre tais questes, em um primeiro momento, parecem frias e ridculas, mas isso ocorre apenas
em um primeiro momento. 45
Isso porque essas questes fazem parte da condio humana. Carl Jung afirmara
categoricamente, baseado em sua prtica analtica, Os seres humanos tm uma necessidade
religiosa ingnita. Da mesma forma, a polarizao poltica e religiosa do sculo XX mudou a
pergunta de Dostoivski, de O homem civilizado pode crer? para O homem incrdulo pode
ser civilizado? E Andr Malraux sentencia, em sua frase mais clebre, que o sculo XI ser
religioso, ou simplesmente no haver sculo XXI.

46

2.1.1.3 A Religio como forma de conhecimento


As cinco mais relevantes manifestaes dos modos de conhecer so: o Mito, a
Religio, a Filosofia, o Senso comum e a Cincia. Cada forma de conhecimento, na medida do
possvel, complementa ou se sobrepe outra. Neste trabalho so mais relevantes as trs
primeiras.
O Mito, como forma de conhecimento, desempenhava na antiguidade o papel de
Cincia, Teologia e Filosofia. Essa modalidade lana metforas para transmitir seus contedos
44

HAHN, Paulo. Conscincia e Emancipao: Uma reflexo a partir de Ludwig Feuerbach. So Leopoldo: Nova
Harmonia, 2003, p. 149.
45
HUME, David. Treatise of Human Nature. Copyright Jonathan Bennett. E-book. 1740, p. 147.
46
SMITH, Huston. Por que a religio importante: O destino do esprito humano num tempo de descrena. So
Paulo: Cultrix, 2001, p. 127.

23

implcitos e, portanto, decifr-los demanda frequentemente um grande esforo de interpretao.


Aparentemente no guarda relao com a realidade histrica, mas pode contar fatos histricos
de uma forma diferente, podendo at, como uma fbula ou lenda, ter algum sentido de verdade.
A Religio, como forma de conhecimento, proporciona conforto e veicula um rgido sistema
de padres morais a serem observados, alm de servir de auxlio realidade fsica, adversa e
inexplicvel. A Filosofia uma forma de reflexo crtica diante dos objetos, de ordem
suprassensvel, ou seja, ultrapassa a experincia, caminhando no mundo das ideias. Para a
filosofia, no basta conhecer somente o funcionamento das coisas, mas o significado delas na
ordem geral do mundo. 47
Uma tica muito interessante, que, para Scrates e Plato, o processo de
conhecimento est representado pela passagem das sombras e imagens turvas ao luminoso
universo das ideias (mito da caverna). Tudo aquilo que no pode ser visto claramente no plano
da sensibilidade acaba se transformando em objeto de crena a partir do momento em que temos
condio de perceb-lo com nitidez. 48
Para o dogmatismo49 o problema do conhecimento no levantado, ou seja, no
considerado um problema. O dogmtico no v que o conhecimento uma relao entre sujeito
e objeto. No perodo inicial da filosofia grega, os pensadores pr-socrticos, no percebiam o
conhecimento como problema, sendo que o modo contrrio somente foi levantado com os
sofistas, que consideram o dogmatismo impossvel no campo da filosofia. A partir deles, todos
os filsofos, de certo modo, levantam reflexes sobre o conhecimento.50
Inobstante, em todas as manifestaes dos modos de conhecer, busca-se sempre, como
fim ltimo, alguma forma de Verdade.
Verdade pode ser entendido como um atributo de uma posio de carter lgico cujo
oposto seria a falsidade. Tambm pode ser um dado inquestionvel (no se deve confundir com
dogma), e seu oposto seria a iluso, o irreal, a mentira. 51 52

47

MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Claudia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa no Direito.


Saraiva, 2009, p. 31.
48
PLATO.
A
Repblica:
Livro
VI.
Disponvel
na
internet
em
<http://www.eniopadilha.com.br/documentos/Platao_A_Republica.pdf>, acesso em 29 set. 2014.
49
Do grego dogma, doutrina estabelecida.
50
HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento. Traduo de Joo Verglio Gallerani Cuter. So Paulo: Martins
Fontes, 2000, p. 29-30.
51
MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Claudia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa no Direito.
Saraiva, 2009, p. 11.
52
Freud, que era obstinado pela verdade, gostava de dizer que toda verdade limitada, no existe a verdade cem
por cento, assim como no existe lcool cem por cento. (DAVID, Srgio Nazar. Freud e a Religio. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2003, p. 16.)

24

Ora, a cincia moderna, ao dizer que verdade tudo aquilo que pode ser comprovado
pela experincia, acaba construindo a ideia de que a verdade est na realidade, o que seria
equivocado pela tica, por exemplo, da metafsica. Portanto, as hipteses iniciais e a
singularidade de cada pesquisador no condicionariam a experincia, comprometendo-a de
algum modo? O homem da cincia no estaria tambm sujeito aos equvocos que afetam todos
aqueles que falam e escrevem? Isso significa que uma teoria, por melhor embasada que seja,
nunca poder, por si s, oferecer ao homem um saber total e completo de si prprio. 53
Por questo de mtodo, no ser levado adiante a questo da Verdade, o que, por si s,
seria um objeto profundo o suficiente para um trabalho completo sobre ela. Vale resssaltar, no
entanto, sobre este tema, que toda ateno pouca.
2.1.2 OS ELEMENTOS DA RELIGIO
A prtica religiosa conhece no exerccio de atos de culto um dos seus elementos
fundamentais: onde h religio haver necessariamente culto, sendo o culto um elemento
essencial da liberdade religiosa. Com isso, surge a necessidade de proteo dos direitos a
comemorar publicamente as festividades da prpria religio, feriados religiosos, bem como a
liberdade de construo de templos. 54
Conforme Durkheim, deveriam encontrar-se os elementos essenciais do pensamento
religioso no que ele chama de religies primitivas. O sistema religioso primitivo quando:
1) se encontra em sociedades cuja organizao no ultrapassada por nenhuma outra em
simplicidade; 2) que seja possvel explic-lo sem fazer intervir nenhum modelo tomado de uma
religio anterior. 55
Para o autor, a compreenso do fenmeno religioso deve ser feita a partir da
investigao das formas mais simples de manifestao religiosa, fundamentada na dupla
premissa metodolgica: 1) De inspirao cartesiana, consiste em que se conhea algo, preciso
desmont-lo, reduzindo-o a seus elementos fundamentais, ou seja, analis-lo, decomp-lo, e
depois reconstru-lo; 2) Deve haver a precedncia das coisas simples, para aps seja partido s
complexas, pois a formao mais simples facilita a investigao, na medida em que
constituda apenas pelos elementos realmente essenciais. 56

53

DAVID, Srgio Nazar. Freud e a Religio. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2003, p. 17.
ADRAGO, Paulo Pulido. A Liberdade Religiosa e o Estado. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 19.
55
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, pp. X-XII.
56
Ibid., pp. X-XII.
54

25

Para o autor, possvel identificar ao menos duas vertentes distintas, que procuram
definir a religio a partir de aspectos que no poderiam ser aceitos como elementares.
No primeiro grupo esto autores como Spencer e Max Mller, compartilhando a ideia
de que a religio algo de sobrenatural, e diz respeito a uma ordem de coisas que ultrapassam
o alcance de nosso entendimento, ou seja, uma espcie de especulao sobre tudo que escapa
cincia e ao pensamento claro. No entanto, Durkheim refuta a ideia de religio como algo
universal, pois aos crentes das religies mais elementares no aparece como algo misterioso,
mas algo totalmente natural e inteligvel. 57
A segunda corrente apoia-se em argumentos que afirmam que inclusive em grandes
religies, como o caso do budismo, que no foram edificadas sobre uma ideia de divindade.
58

Para desmontar e compreender os elementos dos fenmenos que constituem a religio,


identifica-se inicialmente as crenas e os ritos. Os primeiros so definidos como estados de
opinio que consistem em representaes, enquanto os segundos so modos de ao
determinados. 59
Para Durkheim60, as crenas so representaes que exprimem a natureza das coisas
sagradas e a relao que elas mantm, seja entre si, seja com as coisas profanas. Os ritos so
regras de conduta prescrevem como o homem deve comportar-se com as coisas sagradas. O
rito e a crena, articulados de forma sistemtica, constituem uma religio.
O autor ainda afirma que, a existncia de crenas e ritos, apesar de necessria, no o
suficiente para caracterizar qualquer forma de religio, j que os mesmos elementos se
encontram na magia. Deste modo, para diferenciar a religio, adiciona-se o elemento igreja,
eis que no h vida religiosa sem igreja, de acordo com o socilogo. Enquanto a religio s
existe quando seus membros unidos formam uma igreja, uma unidade moral consistente, a
magia no serve de base para a formao de tal coletividade. 61
Estabelece, o socilogo, uma ruptura entre as correntes interpretativas existentes at
ento, o animismo, teorizado por Edward Burnett Tylor e Herbert Spencer, e o naturismo, com
Max Mller (1856, Oxford Essays) e Adalbert Kuhn (1859, Origem do fogo e da bebida divina)
57

WEISS, Raquel. Durkheim e as formas elementares da vida religiosa. In: Debates do NER, ano 13, n. 22,
jul./dez. 2012, pgs. 95-119. Peridico do Ncleo de Estudos da Religio (ISSN 1982-8136). Porto Alegre:
UFRGS, p. 103.
58
Ibid., p. 103.
59
Ibid., p. 104.
60
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 24.
61
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 26.

26

como principais expoentes. Para o animismo, o culto religioso teria sido originado pelo culto
aos espritos, ao passo que para o naturismo, a origem se deve ao culto da natureza. 62
Em sua perspectiva, se a teoria animista fosse verdadeira, seria preciso admitir que as
crenas religiosas no passam de representaes alucinatrias sem nenhum fundamento
objetivo. Contudo, a religio deve estar fundada na natureza das coisas, e corresponder a algo
real, no podendo se admitir, portanto, que a sua origem seja explicada como produto de um
delrio. 63
Embora essa diferena entre as correntes, Durkheim defende que ambas se parecem.
Em sua opinio, tanto para uns como para outros, na natureza, seja do homem ou do universo,
que se deveria buscar o germe da grande oposio que separa o profano do sagrado. Ambas
empreendem construir a noo do divino com sensaes que certos fenmenos naturais, fsicos
ou biolgicos, despertam no homem. Para os animistas, o sonho, e para os naturistas, certas
manifestaes csmicas que teriam sido o ponto de partida da evoluo religiosa. 64
Para um estudo mais aprofundado, Durkheim prope justamente a investigao a fundo
do problema da investigao do sagrado, para que se identifique a realidade objetiva por trs
desses supostos delrios, e para tanto, deve-se buscar um fenmeno religioso ainda mais
elementar que nas duas correntes. Para ele, esse fenmeno mais elementar o totemismo, e por
isso se esfora a investigar, a partir de dados etnogrficos, as religies totmicas de seu tempo,
e o totemismo australiano em particular, por ser considerada a forma mais simples dessa
configurao. 65
Assim, em as formas elementares da vida religiosa, os dois ltimos livros, II e III, so
relacionadas explicao das crenas e dos ritos, respectivamente, o que no pertinente na
presente pesquisa.
importante, ainda, deixar claro que a religio no se limita a apenas crenas relativas
aos deuses, sendo politesta, ou a um Deus, caso seja monotesta. Existem grandes religies em
que a ideia de deuses e espritos est ausente ou, ao menos, desempenha um papel secundrio
e apagado. o caso do budismo, que se apresenta em oposio ao bramanismo, como uma
moral sem deus e um atesmo sem Natureza. Ele no reconhece um deus do qual o homem
62

DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, pp. 34-35; pp. 62-63.
63
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, pp. 58-59.
64
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 81.
65
WEISS, Raquel. Durkheim e as formas elementares da vida religiosa. In: Debates do NER, ano 13, n. 22,
jul./dez. 2012, pgs. 95-119. Peridico do Ncleo de Estudos da Religio (ISSN 1982-8136). Porto Alegre:
UFRGS, p. 109.

27

dependa, sua doutrina absolutamente atia, ou seja, uma religio sem Deus. O budismo
consiste essencialmente no que os fiis chamam de as quatro nobres verdades, como forma
de chegar libertao e salvao pelo Nirvana. 66
O budista no se preocupa em saber de onde vem esse mundo em que ele vive e sofre.
Toma-o como um fato e todo o seu esforo est em evadir-se dele. Para esta obra de salvao,
ele s pode contar consigo mesmo, no havendo deus para agradecer ou auxili-lo. Isso no
significa que negue a existncia dessas entidades, como por exemplo os seres chamados Indra,
Agni, Varuna, mas julga que no lhes deve nada e no precisa deles, pois o poder desses seres
s pode estender-se sobre os bens deste mundo, os quais, para o budista, no possuem valor.
Inclusive, mesmo se existissem e estivessem investidos de algum poder, o libertado julga-se
superior a eles, pois o que faz a dignidade dos seres no a extenso da ao que exercem sobre
as coisas, mas exclusivamente o grau de seu avano no caminho da salvao. 67
Dalai Lama, ao ser perguntado sobre a possibilidade de integrao do Cristianismo e
Budismo no Ocidente, define a importncia de haver uma variedade de religies e filosofias,
sendo que o que deve valer o propsito, e no os credos, considerando que a grande maioria
busca a felicidade permanente atravs do crescimento espiritual, e que assim como gosto para
comida, existe gosto para religio. 68 Por tais razes, justifica-se a relevncia do pluralismo
cultural no mbito da religio.

2.1.3 A INTER-RELIGIOSIDADE E A RELIGIO CRIST COMO ATIVIDADE


COLONIZADORA
incontestvel que uma sociedade que acolhe em seu seio uma variedade significativa
de culturas distintas produzir, tambm, um maior nmero de formas de ver a vida e isso faz
com que as culturas divirjam entre si. E, nessa linha de pensamento, adverte-se que nenhuma
cultura ou tradio especfica pode presumir ser a nica certa, relativizando as outras realidades
culturais para estabelecer seu prprio imprio de valores. 69

66
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, pp. 12-13.
67
DURKHEIM, mile. As formas elementares da vida religiosa: O sistema totmico na Austrlia. Traduo
Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 13.
68
LAMA, Dalai (Tenzin Gyatso). Budhism, Christianity, and Prospects for World Religion. In: REA, Michael;
POJMAN, Louis. Philosofy of Religion: An Anthology. 6. ed. Boston: Wadsworth, 2012, p. 660.
69
LUCAS, Doglas Cesar. Direitos Humanos e Interculturalidade: um dilogo entre a igualdade e a diferena.
Iju: Editora Uniju, 2010, pp. 229-230.

28

Nessa concepo, o fundamento dos direitos humanos numa sociedade multicultural


no deve ser tomado a partir de uma forma cultural predominante em determinado local, mas
antes necessita vincular-se uma identidade poltica comum compartilhada por todos os seus
cidados. Logo, o papel do Estado garantir com amplido liberdade e autonomia a todos os
cidados para que dirijam suas vidas conforme suas escolhas culturais, no devendo se ocupar
da institucionalizao de formas culturais, pois quando transmudadas em normas obrigatrias
a todos, tolhem a capacidade de escolha do indivduo e comprometem seriamente o intercmbio
cultural. 70
As religies muitas vezes possuem funo nuclear nas guerras entre os homens. A
religio crist (especialmente a ramificao da Igreja Catlica), como notrio, teve um papel
muito grande nas atividades colonizadoras durante, no mnimo, um milnio. Tal papel atingiu
seu auge durante as Cruzadas (Invases Francas) entre os sculos XI e XIII.
Ral Fornet-Betancourt narra de forma excelente um exemplo das atividades
colonizadoras na qual a fora da Igreja Catlica provocou muito sangue e dio, em seu livro
Religio e Interculturalidade.
Os nhuatls (ou nuatles, povos indgenas que se originaram no Mxico em cerca de
500 D.C., como os aztecas), no resultado s discusses sustentadas pelos primeiros doze
missionrios franciscanos (cf. Los colloquios y doctrina cristiana, 1524), mostraram-se
perturbados com as afirmaes de que seus deuses no eram verdadeiros. Eis que seus
progenitores lhes deram suas normas de vida, a doutrina de que os deuses lhe do o sustento, e
a eles pediam gua, chuva. Sabiam portanto, na cultura deles, a quem se deve a vida, o nascer,
o crescer, como se deve invocar e rogar. 71
O cristianismo apresenta-se ao crente nhuatl como uma religio que destri sua
prpria tradio, lhe impe novas referncias religiosas sem vnculo algum com as suas. Ele v
o cristianismo como uma religio cuja aceitao implica um completo deslocamento e
desestruturao ritual, cltica e simblica, razo pela qual se v perturbado e molestado. 72
A rplica do sbio mexica como forma de tentar frear a agresso crist d fulcro ao
dilogo entre sujeitos com distintas confisses religiosas, haja vista a tentativa de libertao da
mania agressiva e opressiva de querer sempre converter o outro. 73

70

ibid., pp. 246-247.


FORNET-BETANCOURT, Ral. Religio e Interculturalidade. Traduo: Antnio Sidekum. So Leopoldo:
Nova Harmonia, 2007, p. 19.
72
Ibid, p. 20.
73
Ibid., p. 21.
71

29

Conforme os testemunhos tradio religiosa e proftica maia recolhida no Chilam


Balam de Chumayel, o mais importante documento redigido pelos sbios maias no marco da
invaso espanhola de Yucatn, o cristianismo chegou com seu verdadeiro deus e foi o
princpio da misria, da discrdia oculta, das brigas com armas de fogo, atropelos, despojos de
tudo, escravido pelas dvidas, rixas e padecimento; eles (os cristos) ensinaram o medo,
acabaram com o Alto Conhecimento, a Sagrada Linguagem e o Divino Ensinamento. Os
estrangeiros vieram para castrar o sol, de acordo com o referido documento. 74
Insiste ento o profeta Chilam Balam, na idia de que o cristianismo no dialoga, mas
acaba com toda uma ordem religiosa. O cristianismo revela-se como expanso atropeladora de
um sistema de crenas que rechaa todo dilogo e toda possibilidade de convivncia com outras
religies. 75 Para estes amerndios, o cristianismo no oferece um horizonte de esperana nem
de salvao, mas associada de maneira direta e espontnea com o comeo de um tempo
marcado pela morte.
As civilizaes acima descritas previam a volta de seus deuses e a derrocada dos povos
cristos. Alm deles, os quchuas (cf. Cristbal de Molina, Relacin de Fbulas y Ritos de los
Incas, 1574) insinuavam que seus deuses (guacas) voltaro e os espanhis, juntamente com seu
deus, seriam vencidos, mortos, e suas cidades inundadas, afogadas pelo mar, a serem
esquecidas. 76
Os quchuas expressam o sentimento que o cristianismo provoca uma inverso da
histria de seu mundo, que s poderia ser corrigida com a ajuda e a interveno direta de seus
antigos deuses andinos. 77
A religio crist, neste aspecto, demonstrou-se pouco acostumada ao dilogo e
desenvolveu uma forma prpria e especfica da atividade colonizadora e imperial no interior da
poltica da prepotente expanso dos imperialismos ocidentais.
O dilogo inter-religioso no proselitismo unilateral, e nem mesmo sincretismo
religioso. Devem ser respeitadas as diferenas culturais e religiosas no seio de uma sociedade
(multiculturalismo) e tambm entre povos diferentes (interculturalidade). Para tanto,
necessrio que os indivduos que adotam crenas distintas eventualmente antagnicas

74

Ibid.. 23-25.
Ibid., p. 25.
76
Ibid., p. 26.
77
Ibid., p. 27.
75

30

compreendam a liberdade de conscincia como um valor comum, que lhes garante a


preservao da prpria identidade cultural. 78
2.1.4 A (IN)TOLERNCIA RELIGIOSA
Para entendermos o que significa intolerncia religiosa, a questo deve ser precedida
pelo conceito de tolerncia. A tolerncia significa aceitar o fato de que todos os seres humanos,
em suas diversidades e de seus valores, tm o direito de viver em paz e de ser tais como so,
no devendo ningum impor sua opinio a outrem 79 . Segundo o art. 1 da Declarao de
Princpios sobre a Tolerncia (ONU, 1995), a tolerncia :
[...] o respeito, a aceitao e o apreo da riqueza e da diversidade das culturas de nosso
mundo, de nossos modos de expresso e de nossas maneiras de exprimir nossa
qualidade de seres humanos. fomentada pelo conhecimento, a abertura de esprito,
a comunicao e a liberdade de pensamento, de conscincia e de crena. A tolerncia
a harmonia na diferena. No s um dever de ordem tica; igualmente uma
necessidade poltica e jurdica. A tolerncia uma virtude que torna a paz possvel e
contribui para substituir uma cultura de guerra por uma cultura de paz. 80

A tolerncia , antes de tudo, uma atitude ativa fundada no reconhecimento dos direitos
universais da pessoa humana e das liberdades fundamentais do outro, devendo ser praticada por
indivduos, pelos grupos e pelo Estado. tambm o sustentculo dos direitos humanos, do
pluralismo, da democracia e do Estado de Direito. Implica, inobstante, na rejeio do
dogmatismo e do absolutismo. A sua prtica implica que toda pessoa tem livre arbtrio ao
escolher suas convices e aceita que o outro desfrute da mesma liberdade. 81
O dia 16 de novembro, por ser a data em que foi proclamada a referida Declarao,
reconhecida pela prpria como o dia internacional da tolerncia.
No Brasil, opera-se em termos de compatibilizao interreligioso, na medida em que as
diferentes crenas agem de forma tranquila e ocupam cada uma o seu espao.
Da mesma forma, pode-se dar o exemplo do Uruguai, onde nos dias 28 e 29 de abril de
2009, o Conselho Latino Americano de Igrejas (CLAI), promoveu no anexo do Senado a
reunio das lideranas da grande maioria dos segmentos religiosos montevideanos, que
buscaram sistematizar propostas de reduo da intolerncia religiosa e fornecer ao estado
78

SANTOS JNIOR, Aloisio Cristovam dos. Liberdade Religiosa e Contrato de Trabalho: a dogmtica dos
direitos fundamentais ea construo de respostas constitucionalmente adequadas aos conflitos religiosos no
ambiente de trabalho. Niteri: Impetus, 2013, p. 20.
79
Organizao Das Naes Unidas. Declarao de Princpios Sobre a Tolerncia. 16 de nov. de 1995.
80
Ibid.
81
Organizao Das Naes Unidas. Declarao de Princpios Sobre a Tolerncia. 16 de nov. de 1995.

31

uruguaio algumas diretrizes e valores que permitam a construo de uma sociedade mais justa
e igualitria. De forma contrria ocorre na Argentina, onde o Estado se declara
constitucionalmente catlico, conforme o art. 2 da CF: El Gobierno federal sostiene el culto
catlico apostlico romano, talvez o motivo de esse pas possuir 76,5% da populao
declarada catlica. 82
Na Argentina, observa-se a imposio de valores fora do campo poltico, enquanto no
Uruguai, semelhantemente ao visto na Argentina, notam-se identidades polticas bastante
estveis que se caracterizam por distines polticas e ideolgicas explicitamente laicas que
demarcam de forma clara uma oposio entre o projeto iluminista radical e outro ligado a
valores religiosos catlicos. 83
A condio insupervel da finitude faz uma iluso impossvel. Na religio e em qualquer
outra rea de experincia do conhecimento, cada um est obrigado ao exerccio ou para a prxis
da tolerncia, que tambm exerccio, de consulta e de escuta do outro. Essa finitude tambm
vigente a nvel cultural, ou seja, importante que se reconhea a finitude das culturas. certo
que toda cultura desenvolva seus sistemas tradicionais para tudo o que resulta familiar e
compreensvel no interior desta cultura.

84

Ainda que a cultura possa prover ao ser humano que

nela nasce, um horizonte com sentido, a condio de finitude no suprimida.


Com esse entendimento da tolerncia, remete-se, por fim, Declarao Sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao Fundadas na Religio ou nas
Convices, proclamada pela Assemblia Geral da ONU em 25 de novembro de 1981, que em
seu art. 2, 2, entende-se por intolerncia e discriminao baseadas na religio ou nas
convices: "toda a distino, excluso, restrio ou preferncia fundada na religio ou nas
convices e cujo fim ou efeito seja a abolio ou o fim do reconhecimento, o gozo e o exerccio
em igualdade dos direitos humanos e das liberdades fundamentais."
Segundo Doglas Cesar Lucas, pelo fato de cada pas ter a sua historicidade, a sociedade
global um mosaico de diferenas no tangente capacidade, limites e expectativas acerca dos
processos de emancipao e desenvolvimento em cada cultura. Portanto, essencial organizar

82
MEIRELLES, Mauro. Religio em tempos de globalizao e transnacionalizao religiosas: a produo da
crena e a reinveno de tradio a partir contato intercultural entre diferentes sujeitos e instituies. In:
Debates do NER, ano 13, n. 22, jul./dez. 2012. Peridico do Ncleo de Estudos da Religio (ISSN 1982-8136).
Porto Alegre: UFRGS, pp. 310-311.
83
Ibid., p. 314.
84
FORNET-BETANCOURT, Ral. Religio e Interculturalidade. Traduo: Antnio Sidekum. So Leopoldo:
Nova Harmonia, 2007, p. 12.

32

e sistematizar as diferenas entre as culturas na fundamentao dos direitos humanos, sem


comprometer ou esgotar o dilogo entre tais diferenas em escala mundial. 85
Para Renata Machado da Silveira, a partir do dilogo que pode se perceber o aspecto
positivo da tolerncia, que no se coaduna com a apatia, frieza e indiferena presentes nas
sociedades modernas e se compatibiliza com a poltica do reconhecimento, pois, conforme pode
ser visto na concepo que autora apresenta de Shorten, por exemplo: dizer que eu achei um
jogo, um livro ou uma refeio tolervel no significa que eu gostei deles, mas que eu suportei,
ou que eu acolhi, ou que simplesmente tive o poder de engolir. 86
O dilogo intercultural propicia que se encontre nas diferentes culturais traos de
humanidade que dizem respeito existncia digna do homem, sem que dependam da nao,
religio, crena, etnia ou qualquer vinculo particular, e so ditos universais no porque impem
valores de uma cultura sobre outra, mas porque consubstanciam-se em atributos humanos
comuns a qualquer existncia individual e necessrios convivncia pacfica. 87
2.1.5 O SUPORTE MORAL DA RELIGIO NAS CULTURAS OCIDENTAIS E ORIENTAIS
Conforme o estudo de Weber, algumas doutrinas religiosas exercem um efeito
acelerador sobre a racionalizao da vida econmica, enquanto outras exercem o efeito oposto.
O procedimento de seu estudo possui trs fases, verificando em cada, um dos seguintes temas:
1. O efeito das idias religiosas importantes sobre a tica secular e a conduta econmica do
crente mdio; 2. O efeito da formao de grupos sobre as idias religiosas; 3. A determinao
das caractersticas distintivas do Ocidente atravs de uma comparao das causas e
consequncias das crenas religiosas em civilizaes diferentes. 88
Deste modo, contrapondo o Oriente com o Ocidente, Weber identifica e explica as
singularidades do desenvolvimento histrico do Ocidente, comparando a intelectualidade
brmane e a confuciana, a profecia na Grcia Antiga e na civilizao judaica, a tica secular em

85
LUCAS, Doglas Cesar. Direitos Humanos e Interculturalidade: Um dilogo enter a igualdade e a diferena.
Iju: Editora Uniju, 2010, p. 91.
86
SILVEIRA, Renata Machado da. Liberdade de Expresso e Discurso do dio. 2007. 132 p. Dissertao Programa de Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Orientador: Jos
Adrcio Leite Sampaio, 2007, pp. 108-109.
87
LUCAS, Doglas Cesar. Direitos Humanos e Interculturalidade: Um dilogo enter a igualdade e a diferena.
Iju: Editora Uniju, 2010., p. 253.
88
BENDIX, Reinhard. Max Weber: Um Perfil Intelectual. Braslia: UnB, 1986. p. 90.

33

religies como o Taoismo, Budismo, Hinduismo, Puritanismo e Confucionismo. H, no entanto,


problemas universais que se materializam de forma peculiar nas diferentes sociedades. 89
Pelas avaliaes de Weber, a religio influi at mesmo no modo de produo
econmica adotado por cada sociedade. A importncia da religio como impulsionadora de
comportamentos econmicos foi afirmada, em sua obra A tica Protestante e o Esprito do
Capitalismo, como um dos elementos componentes do esprito capitalista, e no s deste, mas
da prpria culura moderna. Inclusive, a ideia de profisso como vocao, nasceu do esprito
da ascese crist. 90
Verifica-se que as religies orientais, como por exemplo o Sikhismo, no veem
qualquer valor a bens materiais e possuem fortes influncias na conscincia tica do povo, o
que as diferenciam das religies ocidentais, pois estas, apesar de tambm condenarem o
materialismo em sua maior parte, no influencia de forma efetiva a conscincia tica nos
objetivos de vida de seus cidados, com exceo das religies pentecostais.
J que est sendo trabalhada aqui a religio com o acompanhamento de um vis mais
filosfico, vale mencionar que, no ocidente, durante a Idade Mdia, a filosofia era serva da
teologia. Elas foram companheiras durante toda a Idade Mdia e o cristianismo o confluente
de dois rios, Atenas e Jerusalm. Deus permaneceu como o personagem central dos grandes
sistemas metafsicos modernos at Hegel. Para Huston Smith, em Hegel onde temos a ltima
filosofia testa importante at a ps-modernidade, j que, apesar do idealismo alemo e o
romantismo do sculo XIX, o positivismo lgico baniu os dois, liberando o avano da
cosmoviso cientfica. Por outro lado, fora do mundo ocidental, ainda hoje mal podem ser
separadas a filosofia e a teologia (e.g. Confucionismo). 91
2.1.6 O FUTURO DA RELIGIO E O PROBLEMA DA SECULARIZAO
O tema sobre o futuro da religio importante, porque, ao tomar como exemplo no
Brasil, o nmero de indivduos sem religio tem aumentado de forma considervel, segundo os
dados do IBGE no Censo de 2010, que j superou hoje os 10% da populao, em comparao
a 0,2% em 1940, 0,8% em 1970, 7,3% em 2000 e 8,0% em 2010. 92
89

ibid., p. 90 et seq.
SANTOS JNIOR, Aloisio Cristovam dos. Liberdade Religiosa e Contrato de Trabalho: a dogmtica dos
direitos fundamentais ea construo de respostas constitucionalmente adequadas aos conflitos religiosos no
ambiente de trabalho. Niteri: Impetus, 2013, p. 15.
91
SMITH, Huston. Por que a religio importante: O destino do esprito humano num tempo de descrena. So
Paulo: Cultrix, 2001, p. 80.
92
LIMA, Daniel. Censo: O perfil religioso do pas. O Globo. Disponvel em
<http://oglobo.globo.com/infograficos/censo-religiao/>, acesso em 29 set. 2014.
90

34

Isso varia, no entanto, de cada lugar. Na China, ao contrrio do que ocorreu no Brasil,
mesmo com as restries s religies impostas pelo governo, o nmero de cristos vem subindo
de forma muito significativa, onde o prprio governo estima que de 1997 a 2006, o nmero
saltou de 14 milhes para 21 milhes de cristos chineses. No obstante, o nmero
provavelmente de cristos na China muito maior, dado que as entidades governamentais
chinesas economizam nos nmeros quando dimensionam o impacto de manifestaes culturais
que no se coadunam com a ideologia oficial. Alguns falam de algo em torno de 65 milhes de
cristos protestantes e 12 milhes de catlicos. 93
A previso muito difcil, especialmente quando se refere ao futuro, j disse Niels
Bohr em sua famosa frase. Na questo da religio no diferente, pode-se antecipar, entretanto,
dois possveis cenrios, um que o futuro da religio parece brilhante, praticamente assegurado,
enquanto outro que pode arrasar a religio para sempre 94. O primeiro merece ser denominado
previso religiosa, e o segundo, de previso secular.
O cenrio negativo, sob a tica religiosa, inicia com a diminuio da urgncia do
debate, o territrio comum entre os testas e atestas sobre a relevncia do debate caiu por terra.
A tenso entre a crena e a descrena abrandou. Para alguns, ela j tem material suficiente para
justificar a afirmao de que Deus est morto. A questo do nus da prova j passou para os
testas; e como as provas do sobrenatural so difceis em qualquer situao, as provas clssicas
da existncia de Deus simplesmente desabaram. A religio tem sido marginalizada socialmente
e desdenhada intelectualmente. 95 Com isso, utiliza-se hoje tipicamente o termo secularizao,
empregado para denotar o processo cultural pelo qual a rea do sagrado paulatinamente
reduzida. De outro lado, o secularismo uma posio racional que favorece essa tendncia.
Diante desses sinais, o futuro da religio no parece promissor.
No obstante, h o segundo cenrio. Se ver crer, tambm se pode dizer que crer
ver, pois o crer traz luz coisas que de outro modo passariam despercebidas. Aquilo que no
ocidente se denomina salvao, e no oriente, iluminao, realmente uma epifania, com o
correspondente encolhimento do ego. 96
A previso secular feita por olhos que registram dados que esto disponveis a todos,
enquanto a religio enxerga numa nova luz, de maneiras que so indiscutivelmente
93
SANTOS JNIOR, Aloisio Cristovam dos. Liberdade Religiosa e Contrato de Trabalho: a dogmtica dos
direitos fundamentais ea construo de respostas constitucionalmente adequadas aos conflitos religiosos no
ambiente de trabalho. Niteri: Impetus, 2013, p. 12.
94
SMITH, Huston. Por que a religio importante: O destino do esprito humano num tempo de descrena. So
Paulo: Cultrix, 2001, p. 119.
95
Ibid., p. 120.
96
Ibid., pp. 121-122.

35

convincentes, nas quais os argumentos intelectuais so irrelevantes. Pela viso atravs desses
olhos da f, o futuro da religio est assegurado. 97
Enquanto existirem seres humanos, haver religio, pela simples razo de que o eu
uma criatura teomrfica, ou seja, uma criatura cuja morphe (forma) theos, isto , tem Deus
encerrado nele. Todos os seres humanos tm um vcuo em forma de Deus dentro de seus
coraes, e a natureza aborrece o vazio, compelindo as pessoas a viverem tentando preencher
o vazio que est dentro delas e, buscando uma imagem do divino que se adapte a esse vazio. 98
2.2 A RELIGIO NO ORDENAMENTO JURDICO
2.2.1 NORMAS NO MBITO INTERNACIONAL
Tendo sido estabelecido uma forma de apresentao no Ttulo anterior, resta agora
examinar onde est situada a Religio dentro dos ordenamentos jurdicos.
Ao lado da lei escrita (nomos ngraphos), havia entre os gregos a noo de lei no
escrita (nomos graphos). A ltima possui noo ambgua, designando por vezes o costume
juridicamente relevante, e por vezes as leis universais de cunho religioso. Nas geraes
seguintes, o carter essencialmente religioso foi sendo dissipado. Aristteles chama-as de leis
comuns, reconhecidas pelo consenso universal em oposio s leis particulares, prprias de
cada povo. Neste sentido, os romanos adotaram para elas o conceito de ius gentium, isto , o
direito comum a todos os povos. No entanto, ao ser descartado esse fundamento religioso, foi
preciso encontrar outra justificativa para a vigncia dessas leis universais, e assim, para os
sofistas e para, mais tarde, os estoicos, esse outro fundamento universal de vigncia do direito
era a natureza (physis). 99
Mais tarde, especialmente com a contribuio do cristianismo, passou-se a falar em
direitos da pessoa humana. Eis por que a expresso pessoa humana, na concepo religiosa do
mundo, no um pleonasmo: no primeiro conclio ecumnico, reunido em Niceia em 325,
cuidou-se de decidir sobre a ortodoxia ou heterodoxia de duas interpretaes antagnicas da
identidade de Jesus, ou seja, a que o apresentava como possuidor de uma natureza
exclusivamente divina (monofisista) e a qual Jesus fora efetivamente gerado pelo Pai, no tendo
uma natureza consubstancial a este (ariana). Decidiu-se, como dogma de f, que Jesus Cristo

97

Ibid., pp. 121-122.


Ibid., p. 121.
99
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 7. ed., So Paulo: Saraiva,
2010, pp. 25-27.
98

36

apresentava uma dupla natureza, humana e divina, numa nica pessoa. E assim sendo, difere de
pessoa humana. 100
Pela Declarao Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e
Discriminao Fundadas na Religio ou nas Convices, proclamada pela Assemblia Geral da
ONU em 25 de novembro de 1981, em seu art. 6, o direito liberdade de pensamento,
conscincia, religio ou de convices cumpre especialmente as seguintes liberdades:
a) A de praticar o culto e o de celebrar reunies sobre a religio ou as convices, e
de fundar e manter lugares para esses fins;
b) A de fundar e manter instituies de beneficncia ou humanitrias adequadas;
c) A de confeccionar, adquirir e utilizar em quantidade suficiente os artigos e materiais
necessrios para os ritos e costumes de uma religio ou convico;
d) A de escrever, publicar e difundir publicaes pertinentes a essas esferas;
e) A de ensinar a religio ou as convices em lugares aptos para esses fins;
f) A de solicitar e receber contribuies voluntrias financeiras e de outro tipo de
particulares e instituies;
g) A de capacitar, nomear, eleger e designar por sucesso os dirigentes que
correspondam segundo as necessidades e normas de qualquer religio ou convico;
h) A de observar dias de descanso e de comemorar festividades e cerimnias de acordo
com os preceitos de uma religio ou convico;
i) A de estabelecer e manter comunicaes com indivduos e comunidades sobre
questes de religio ou convices no mbito nacional ou internacional. 101

Destaca-se ainda, dentre os pactos internacionais, a Declarao sobre a Eliminao de


Todas as Formas de Intolerncia ou de Discriminao Fundadas sobre a Religio ou Convico,
de 1981, fruto dos esforos da Comisso de Direitos Humanos da ONU. No prembulo,
acentua-se a importncia do respeito liberdade religiosa para a paz e a ordem mundial 102,
alegando a importncia que a religio e as convices constituem para aqueles que as professam
um dos elementos fundamentais da sua concepo de vida.
O artigo 18 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1984, dispe que
"toda a pessoa tem direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio; este direito
implica a liberdade de mudar de religio ou de convico, assim como a liberdade de manifestar
a religio ou convico, sozinho ou em comum, tanto em pblico como em privado, pelo ensino,
pela prtica, pelo culto e pelos ritos".103

100

Ibid., p. 31.
Declarao sobre a eliminao de todas as formas de intolerncia e discriminao fundadas na religio
ou nas convices - 1981. Proclamada pela Assemblia Geral das Naes Unidas a 25 de novembro de 1981 Resoluo 36/55.
102
ADRAGO, Paulo Pulido. A Liberdade Religiosa e o Estado. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, pp. 90-92.
103
Universal Declaration of Human Rights. Article 18. 2009.
101

37

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos104, de 1966, por sua vez, possui a
redao em seu art. 18.1: "toda e qualquer pessoa tem direito liberdade de pensamento, de
conscincia e de religio; este direito implica a liberdade de ter ou de adotar uma religio ou
uma convico da sua escolha [...]".
A Conveno Americana de Direitos Humanos105 (Pacto de So Jos da Costa Rica),
de 1969, prev em seu art. 13: "[...] Esse direito implica a liberdade de conservar sua religio
ou suas crenas, ou de mudar de religio ou de crenas, bem como a liberdade de professar e
divulgar sua religio ou suas crenas, individual ou coletivamente, tanto em pblico como em
privado [...]".
As protees s liberdades de religio e conscincia podem ser encontradas no texto
da Declarao da ONU sobre a eliminao de todas as formas de intolerncia e discriminao
baseadas na religio ou na convico, proclamada pela Assemblia Geral em 1981, mediante a
Res. 36/55106, alm de estar previsto na Conveno Europeia de Direitos Humanos, de 1950,
na Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, de 1981, assim como na Carta de Direitos
Fundamentais da Unio Europeia, de 2000. 107
2.2.2 ALGUMAS HIPTESES DE PREVISO LEGAL NO DIREITO COMPARADO
No mbito do direito comparado, podemos encontrar fortes elementos em comum e
ainda significativas diferenas quanto positivao da liberdade religiosa. Por enquanto, dada
a limitao do projeto de pesquisa, sero apenas demonstradas as comuns.
Nos Estados Unidos da Amrica, a primeira emenda constitucional, proposta em
25/09/1789, ratificada em 15/12/1791, parte do Bill of Rights (coletivo das 10 primeiras
emendas), manifestou a proteo dos direitos das liberdades de religio, expresso, imprensa,
associao, direito de petio etc. 108
A primeira emenda possui a seguinte redao: "O congresso no dever legislar a
respeito do estabelecimento de religio, ou proibir o livre exerccio da mesma; ou cercear a
104

Pacto
Internacional
dos
Direitos
Civis
e
Polticos.
1966.
Disponvel
em
<http://www.oas.org/dil/port/1966%20Pacto%20Internacional%20sobre%20Direitos%20Civis%20e%20Pol%C
3%ADticos.pdf>. Acesso em 31 dez. 2012.
105
Conveno Humana sobre Direitos Humanos. 1969. Disponvel em <http://www.dji.com.br/decretos/1992000678/000678-1992_convencao_americana_sobre_direitos_humanos.htm>. Acesso em 07 jan. 2013.
106
SARLET, Ingo Wolfgang et alii. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012,
p. 460.
107
Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia. 2000. p. 10. Disponvel em
<http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf>. Acesso em 07 jan. 2013.
108
UNITED STATES OF AMERICA, The United States Constitution. Disponvel em:
<http://constitutionus.com>.

38

liberdade de expresso, ou de imprensa; ou o direito de as pessoas se reunirem pacificamente,


e peticionar ao Governo para reparar injustias".109 A seo que entrava a legislao referente
religio denominada de "Establishment Clause".
A partir da dcada de 20, a Suprema Corte do pas tem interpretado a Free Exercise
Clause de forma a restringir a promoo de religio pelos estados membros. 110 Mais
recentemente, em 1994, no caso "Board of Education of Kiryas Joel Village School District v.
Grumet", o Justice David Souter da Supreme Court concluu que o governo no deve preferir
uma religio outra, ou religio irreligio 111 (laicismo).
Alm do exposto sobre os EE.UU, inmeras outras Constituies no Direito
comparado preveem a liberdade religiosa como Direito fundamental: a Constituio Poltica
dos Estados Unidos Mexicanos (1917, art. 24); a Lei Fundamental da Repblica Federal da
Alemanha (1949, art. 4); a Constituio da Repblica Portuguesa (1976, art. 41); a Constituio
Espanhola (1978, art. 16). valido ressaltar que as constituies advindas aps o Segundo PsGuerra j se situam num contexto marcado por uma exigncia maior de tolerncia e respeito s
diferenas. 112
A Constituio Imperial de Weimar de 1919, que constituiu a Primeira Repblica
Alem, previa na sua Segunda Parte os direitos e deveres fundamentais dos alemes. Dos
cinco captulos, o terceiro A religio e sociedades religiosas juntava liberdade de credo
e liberdade de conscincia uma regulao das relaes entre o Estado e a Igreja, como no art.
137, 1, o qual dispunha que no h igreja do Estado113. Tambm revestia-se de certas
marcas de compromisso, afirmando sociedades religiosas como corporaes de direito pblico,
poder tributrio da Igreja e prestaes efetuadas pelo Estado s sociedades religiosas. 114
O Tribunal Constitucional Alemo, no entanto, foi ainda mais longe, protegendo no
s as referidas condutas cultuais e usos religiosos, mas tambm atividades diacnicas e
caricativas, educao religiosa, festejos laicos e ateus, bem como outras manifestaes da vida

109

No texto original: "Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free
exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to
assemble, and to petition the Government for a redress of grievances".
110
BOARD OF EDUC. KIRYAS JOEL VILLAGE SCHOOL v. GRUMET. The Oyez Project at IIT ChicagoKent College of Law. Disponvel em: <http://www.oyez.org/cases/1990-1999/1993/1993_93_517> Acesso em:
28 dez. 2012.
111
Em suas palavras: "The government should not prefer one religion to another, or religion to irreligion".
112
SARLET, Ingo Wolfgang et alii. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
113
The Constitution of the German Empire of August 11, 1919. Disponvel na internet em
<http://germanhistorydocs.ghi-dc.org/docpage.cfm?docpage_id=4863>. Acesso em 30 ago. 2014.
114
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais. Ttulo Original: Staatsrecht: Grundrechte.
Traduo: Antnio Francisco de Sousa e Antnio Franco. So Paulo: Saraiva, 2012.

39

religiosa e ideolgica, como o direito do particular de orientar a sua conduta pelas doutrinas do
seu credo e agir em conformidade com a sua convico religiosa ntima. 115
2.2.3 NORMAS NO DIREITO BRASILEIRO
O Direito liberdade religiosa no Brasil sempre foi norma formalmente constitucional,
j que desde a Constituio Imperial de 1824, se previa que "Ninguem pde ser perseguido por
motivo de Religio, uma vez que respeite a do Estado, e no offenda a Moral Publica" 116.
Na primeira Constituio da Repblica Brasileira, por sua vez, dispunha no art. 72 e
pargrafos, determinaes sobre a liberdade religiosa, como por exemplo: "Todos os indivduos
e confisses religiosas podem exercer pblica e livremente o seu culto, associando-se para esse
fim e adquirindo bens, observadas as disposies do direito comum" 117.
Da mesma forma, as demais Constituies, de 1934 (art. 113.4), 1937 (art. 122.4),
1946 (art. 141, ) e 1967 118 , tambm previram tais liberdades, com algumas alteraes
textuais.
Atualmente, a CF/88 contempla a liberdade religiosa e a liberdade de conscincia
como direito fundamental em trs dispositivos do art. 5: "VI - inviolvel a liberdade de
conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na
forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias"; "VII - assegurada, nos termos
da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva";
"VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico
filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestao alternativa fixada em lei".
Dentre as constituies republicanas, a de 1891 foi a que mais se empenhou em afastar
o Estado da religio, ao passo que a CF/88 a mais respeitosa e tolerante neste sentido. A nica
das Constituies republicanas que prev a escusa de conscincia a atual, em seu art. 5, VIII,
sendo que as demais determinavam a perda dos direitos polticos a quem invocar a convico
religiosa para se eximir de obrigao a todos imposta. 119

115

Ibid.
BRAZIL. Constituio Politica do Imperio do Brazil. 1824, art. 179, V.
117
BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. 1891, art. 72, 3.
118
plena a liberdade de conscincia e fica assegurado aos crentes o exerccio dos cultos religiosos, que no
contrariem a ordem pblica e os bons costumes. (BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1967, art. 150, 5)
119
SANTOS JUNIOR, Aloisio Cristovam dos. Laicidad y libertades: escritos jurdicos, ISSN 1696-6937, N. 11,
1, 2011, pgs. 93-134. (p. 19)
116

40

Da mesma forma, 1) a CF/1891 no prev a prestao de assistncia religiosa nas


entidades de internao coletiva, ao contrrio da CF/88, que prev em seu art. 5, VII; 2) a
primeira rejeita quaisquer relaes de aliana, enquanto a segunda, no art. 19, I, que estabelece
a separao entre Igreja e Estado, admite, como exceo, a colaborao de interesse pblico; 3)
na atual h previso de ensino religioso nas escolas, de matrcula facultativa (art. 210, 1); 4)
At a CF/46 no se previa qualquer benefcio tributrio em favor das organizaes religiosas;
5) o art. 72, 4 da Constituio de 1891 reconhecia somente a forma civil de casamento,
enquanto gradativamente nas demais Constituies, se reconheceu ao casamento religioso, o
efeito civil. 120
De forma semelhante Establishment Clause vista anteriormente na Constituio dos
EE.UU, a Lei Fundamental tambm determina, no Brasil, que defeso aos entes federativos
"estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou
manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na
forma da lei, a colaborao de interesse pblico". 121
Na Constituio Imperial, havia a unio, que foi desfeita antes mesmo da Constituio
de 1891, com a Proclamao da Repblica em 15 de novembro de 1889 e o advento do Decreto
119A, de 7 de janeiro de 1890, que separou a Igreja do Estado. Essa foi uma das modificaes
radicais em relao ao ordenamento anterior. Assim, concedeu-se absoluta liberdade religiosa,
no sentido laico, como exemplificado pelo Art. 72, 3. 122
As constituies posteriores mantiveram a Igreja Catlica separada do Estado. A de
1934, inspirada na de Weimar, distinguiu liberdade de conscincia e de crena, garantiu o livre
exerccio de cultos religiosos, assistncia fora dos templos, facultativa nas expedies militares,
nos hospitais, penitencirias e outros estabelecimentos oficiais, sem nus para os cofres
pblicos. A de 1937 assegurou a liberdade de culto e secularizao dos cemitrios. A Carta de
1946 declarou ainda a liberdade de conscincia e de crena, o livre exerccio do culto e a
liberdade de convico religiosa, filosfica ou poltica. A de 1967 no previu a liberdade de
crena, mas apenas de conscincia, assegurando aos crentes o exerccio dos cultos religiosos.
123

Entre outros Direitos Religio na CF/88, est o casamento, previsto no art. 226, 2,
e o servio alternativo ao militar do art. 143, 1 (escusa de conscincia): "aos que, em tempo

120

Ibid., pgs. 93-134. (p. 19)


BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 1988, art. 19.
122
ALTAFIN, Juarez. O Cristianismo e a Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 14.
123
ibid., p. 15.
121

41

de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o


decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica".124
Por fim, ainda podem ser encontradas as disposies da Lei n. 7.716/89, que define os
crimes resultantes de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional (art. 1),
precipuamente o que segue, constante do artigo 20: "Praticar, induzir ou incitar a discriminao
ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional". O crime ainda
qualificado se cometido por intermdio dos meios de comunicao social ou publicao de
qualquer natureza.
2.3 CONSIDERAES
Todas as explicaes sobre a religio que podemos encontrar esclarecem alguma coisa,
mas no tudo. Por isso, preciso unir todos os elementos que supem da parte do homem um
conhecimento e uma adeso viva, um agir racional e voluntrio.
Donde provm, portanto, o fenmeno religioso? Da natureza humana, mas esta deve
sua existncia ao Ser Supremo. O nico fundamento universal do fenmeno religioso o
prprio Deus. No entanto, ser possvel que Deus deve sua existncia ao homem?
Ora, se um pssaro tivesse idoneidade para nos dizer como ele imagina seu Deus,
certamente o descreveria como um ser plumado, bpede e alado. O ser supremo , para o
pssaro, exatamente o ser do pssaro. Ele simplesmente objetivaria sua essncia e definiria seu
Deus atribuindo-lhe tudo aquilo que lhe peculiar, mas infinitamente maior que seu ser, sendo
que se trata s de uma questo de predicaes. 125
Vale lembrar o que escreveu o filsofo jnio, Xenfanes de Colofo, em algum
momento em cerca de 500 a.C., na Grcia: Mas se mos tivessem os bois, os cavalos e os
lees; E pudessem com as mos desenhar e criar obras como os homens; Os cavalos
semelhantes aos cavalos, os bois semelhantes aos bois; Desenhariam as formas dos deuses e os
corpos fariam; Tais quais eles prprios tm.
Justamente porque talvez esta objetivao e a tomada de conscincia da mesma
possibilitam ao homem descobrir o seu Deus, ou seja, que talvez Deus no seja mais que sua
essncia no mais alto grau de perfeio. Pelo mesmo raciocnio, se Deus uma produo do
homem, cada cultura ou religio possuir um Deus diferente em relao a outra, podendo ser

124

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 1988, art. 143, 1.


HAHN, Paulo. Conscincia e Emancipao: Uma reflexo a partir de Ludwig Feuerbach. So Leopoldo:
Nova Harmonia, 2003, p. 102.
125

42

castigador, protetor, intolerante, amvel etc, conforme os atributos do prprio homem e suas
atribuies predicativas.
Justifica-se, inclusive, por estas razes, a discusso sobre a existncia de Deus neste
trabalho acadmico. Isto porque a questo da existncia de Deus reflete, conforme vimos, sobre
a inter-religiosidade, notadamente acerca do choque de dogmas e pressupostos primordiais de
cada forma religiosa. E no pode se olvidar que o pluralismo religioso um elemento vital em
qualquer discusso sobre liberdade religiosa.
No obstante tudo o que foi exposto, a resposta para tais questes no cravada em
pedra, e no ser encontrada de forma definitiva, principalmente em um trabalho to breve
como o presente, para um tema to complexo tal qual o fenmeno religioso.
Deve-se ter em mente ainda que, quando discute-se sobre Religio, o tema sempre
deve ser analisado com muito cuidado, especialmente por estar diretamente relacionado com o
multiculturalismo e a interculturalidade.
Alm disso, vale lembrar que foi visto nesta seo do trabalho que os tratados
internacionais e as declaraes de direitos possuem um grande respaldo (jurdico, torico,
histrico etc) ao incluir em seus textos o respeito liberdade religiosa como um direito inerente
dignidade da pessoa humana, eis que, sem sombra de dvida, fundamental para qualquer
sociedade que seja considerada justa.
No Brasil, a liberdade religiosa sempre esteve prevista como um Direito Fundamental,
ou ao menos desde que se instituiu a Constituio Imperial de 1824, e tem evoludo
gradualmente desde ento no mbito Constitucional, alcanando hoje at mesmo o seu
reconhecimento definitivo no Direito Internacional como um Direito Fundamental bsico, bem
como no Direito Comparado. Esta liberdade, sendo um Direito Fundamental, obviamente deve
ser ponderada com os demais direitos fundamentais e princpios do direito, sempre visando
respeitar a dignidade da pessoa humana.

43

LIBERDADE

RELIGIOSA

COMO

DIREITO

FUNDAMENTAL:

PRESERVAO DA AUTONOMIA NO MBITO RELIGIOSO


3.1 A LIBERDADE E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
3.1.1 A LIBERDADE RELIGIOSA
3.1.1.1 Consideraes sobre a Liberdade Religiosa
A liberdade religiosa brotou nos albores do Renascimento, como parcela da liberdade
de pensamento, porm a frente de todas as outras parcelas, a liberdade de religio como direito
fundamental. 126
Essa liberdade abrange a liberdade de crenas (de ter, no ter, ou deixar de ter uma
religio), a liberdade de culto, o direito divulgao das prprias convices religiosas, a
liberdade de reunio e associao religiosas. 127
Dessa liberdade religiosa, resulta a possibilidade de organizao dos cultos, que so
extenso dessa liberdade, sendo um de seus elementos essenciais. Com essa possibilidade de
organizao, surgem as igrejas, que por sua vez, trazem o inevitvel problema de sua relao
com o Estado.
Na Frana, aps mais de quarenta anos de guerras religiosas e civis, em 13 de abril de
1598, o Rei Henrique IV, mediante o dito de Nantes, garantiu aos protestantes a liberdade de
conscincia, considerada por Peces-Barba como o primeiro direito fundamental a ser
formulado com o carter moderno e, por Jellinek como o primeiro dos direitos humanos. 128
O Cdigo de Rhode Island, de 1647, redigido por Roger Williams, proclamava a
liberdade religiosa como um direito irrenuncivel, o que foi repetido na Carta para a Colnia
de Rhode Island em 1663. A Inglaterra, na mesma poca, teve como resposta o Agreement of
the People de 1647, contemplando a liberdade religiosa como direito inafastvel. 129 no sculo
XVII que se verifica a discusso de temas que esto na base do entendimento moderno da

126
WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo,
crenas, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 84.
127
ADRAGO, Paulo Pulido. A Liberdade Religiosa e o Estado. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 18.
128
Cf. SILVEIRA, Renata Machado da. Liberdade de Expresso e Discurso do dio. 2007. 132 p. Dissertao
- Programa de Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Orientador: Jos
Adrcio Leite Sampaio, 2007, p. 16.
129
Ibid., p. 16.

44

soberania popular, do contrato social (Hobbes130, Locke, Rousseau), das constituies escritas,
da igual liberdade, incluindo a liberdade de religio e expresso.
Por questo de pertinncia, vale lembrar que a contribuio de John Locke para a
liberdade de expresso encontra respaldo em sua Carta Sobre a Tolerncia, onde afirma que a
tolerncia religiosa era o princpio que, estando de acordo com a razo, fundamentava a
liberdade de todas as igrejas e que, portanto, ningum poderia ser coagido em matria de
religio por nenhuma lei ou fora, importando a ortodoxia na luta dos homens para alcanar o
poder. Entretanto, o prprio Locke, embora defendesse a liberdade religiosa, exclua os ateus,
afirmando que aqueles que negam a existncia de Deus no devem ser de modo algum
tolerados. 131
Homens como Benjamin Franklin, John Adams e George Washington, exprimiram
uma viso positiva do contributo que a religio podia dar vida, liberdade e segurana da nova
repblica, desde que fossem tomadas as medidas necessrias para evitar a imposio de uma
religio oficial e a perseguio das minorias e dos indivduos por razes religiosas. 132
A Constituio dos Estados Unidos, j em sua primeira emenda, com o objetivo de
prevenir a coero e a discriminao religiosa, prevera 1) o reconhecimento aos indivduos de
adotarem as confisses religiosas que bem entenderem, sem medo de regulao, perseguio
ou discriminao pelos poderes pblicos e 2) o impedimento de tratamento preferencial de uma
confisso religiosa, no plano federal, especialmente quando isso se traduzisse na concesso de
uma posio de domnio sobre as demais.
Por fim, no olvidemos jamais que a liberdade religiosa em si um efeito das guerras
de religio; as liberdades civis, da luta dos parlamentos contra os soberanos absolutos; a
liberdade poltica e as liberdades sociais, do nascimento, crescimento e amadurecimento do
movimento dos trabalhadores assalariados, dos camponeses com pouca ou nenhuma terra, dos
pobres que exigem dos poderes pblicos no s o reconhecimento da liberdade pessoal e das
liberdades negativas, mas tambm a proteo do trabalho contra o desemprego, os primeiros
rudimentos de instruo contra o analfabetismo, depois a assistncia para a invalidez e a velhice,
todas elas carecimentos que os ricos proprietrios podiam satisfazer por si mesmos. 133

130
O primeiro filsofo moderno que articulou uma teoria contratualista detalhada foi Thomas Hobbes (1588-1679).
Na obra Leviat, explicou os seus pontos de vista sobre a natureza humana e sobre a necessidade de governos e
sociedades. (HOBBES, Thomas. Leviat, ou matria, forma e poder de uma repblica eclesistica civil. So
Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 112 et seq.)
131
Cf. SILVEIRA, op. cit., pp. 25-26.
132
Cf. MACHADO, Jnatas E. M. Estado Constitucional e Neutralidade Religiosa: Entre o tesmo e o
(neo)atesmo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 56.
133
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 5.

45

2.1.1.2 Noes bsicas para compreender a liberdade religiosa


A Liberdade Religiosa, que fora estampada em documentos do sculo XVI e XVII,
proporcionou a descentralizao da procura da verdade ltima acerca do sentido da existncia,
valorizando a reflexo crtica e a manifestao de concepes dissonantes.
No sculo XVII, em alguns segmentos ingleses, verifica-se a discusso de temas que
esto na base do entendimento moderno da soberania popular, do contrato social, da criao de
constituies escritas, da defesa da igual liberdade de todos os indivduos, incluindo a liberdade
de religio e de expresso. 134
Nomes como o de Roger Williams (1603-1684), John Milton (1608-1674) e John
Locke (1632-1704) esto ligados influncia da exaltao da liberdade de religio e de
expresso. O primeiro, enquanto secretrio do magistrado Edward Coke, notabilizou-se pela
defesa da liberdade religiosa e da separao das confisses religiosas do Estado, princpio que
implementou na colnia americana de Rhode Island. O segundo, secretrio pessoal de Oliver
Cromwel, destacou-se pela defesa da ampla liberdade de expresso. O terceiro, filho de
advogado que lutou ao lado de Cromwell, desenvolveu a teoria do contrato social como
princpio fundador de uma ordem estadual limitada pela garantia dos direitos naturais dos
indivduos e consolidou, na teoria poltica, uma ampla tolerncia religiosa. 135 Teoria essa, que
serviu como base, ao lado de outras referncias como, Kant, Hobbes e Rousseau, para a teoria
contratualista contempornea de John Rawls.
A liberdade religiosa revela-se como expresso da exigncia de comportar-se, na vida
social, em conformidade e coerncia com os ditames ticos derivados da mensagem religiosa
qual se adere. Portanto, a montante da liberdade religiosa est sempre em uma cosmoviso,
crente, agnstica ou ateia. 136
Conforme foi sugerido, a liberdade religiosa abrange trs liberdades: a) a liberdade de
crena permite aderir qualquer religio ou at mesmo de no aderir a religio alguma,
tangenciando com a liberdade de conscincia, j que assegura a liberdade de descrena, o
agnosticismo e a liberdade de ser ateu; b) a liberdade de culto diz respeito exteriorizao do
sentimento sagrado, de praticar os ritos, orar em casa ou em pblico, e ter seus templos; c) a
134

SILVEIRA, Renata Machado da. Liberdade de Expresso e Discurso do dio. 2007. 132 p. Dissertao Programa de Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Orientador: Jos
Adrcio Leite Sampaio, 2007, p. 17.
135
Ibid., p. 17.
136
ADRAGO, Paulo Pulido. A Liberdade Religiosa e o Estado. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 17.

46

liberdade de organizao refere-se a possibilidade de uma determinada religio ter uma


estrutura organizacional, inclusive de personalidade jurdica, at para suas relaes com o
Estado.
Enquanto isso, a relao religio-Estado pode existir de trs modos: a) confuso,
quando teocrtico, como o Vaticano; b) unio, quando esto ligados por vrios aspectos e c)
separao, quando no tem nenhum vnculo especial com qualquer religio.

137

Isso ser

melhor compreendido no tpico deste trabalho onde tratado da laicidade do Estado.


A liberdade religiosa tambm postula a existncia de liberdade de escola. Entretanto,
pressupe-se que a liberdade religiosa e a liberdade de aprender e ensinar so direitos
fundamentais distintos. Assim, a liberdade de aprender condio da liberdade religiosa, sua
garantia. 138
Da leitura da Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU (1948) e da
Conveno para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais (1950 - no
confundir com a Carta de 2000), depreende-se que a liberdade religiosa um dos pilares do
sistema poltico democrtico, como regime de liberdade para as pessoas e para os grupos.
Segundo uma jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, ao analisar o art. 18
da Declarao Universal e o art. 9, n. 1, da Conveno europeia, a sentena do caso Kokkinakis
v. Grcia decidiu que a liberdade de manifestao da religio inclui o direito ao proselitismo,
ou seja, a atividade de converter o prximo, por meio de um ensinamento, sem o que, de resto,
a liberdade de mudar de religio ou de convico consagrada pelo art. 9 correria o risco de se
tornar letra morta. 139
De acordo com Norberto Bobbio, o problema hoje em relao aos direitos do
homem, no tanto sobre justific-los, e sim de proteg-los. No se trata apenas de um
problema filosfico, mas principalmente poltico. 140
Uma coisa falar dos direitos do homem, justific-los com argumentos convincentes,
outra garanti-los efetivamente. Os direitos sociais so mais difceis de se proteger do que os
direitos de liberdade, a proteo internacional mais difcil do que a proteo no interior de um
Estado (particularmente, de Direito). H uma grandiosidade de promessas e uma misria de
realizaes, revelando o contraste entre as declaraes solenes e sua consecuo.
sentido, o prximo tpico tratar destes direitos no Direito Positivo.
137

ALTAFIN, Juarez. O Cristianismo e a Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 14.
ADRAGO, Paulo Pulido. op. cit., p. 18.
139
ADRAGO, Paulo Pulido. op. cit., pp. 88-89.
140
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 23.
141
Ibid., p. 60.
138

141

Neste

47

2.1.1.3 O Direito Natural e a Liberdade de Expresso no Direito Positivo


A Liberdade Religiosa se encontra situada a dentro do gnero de direitos da liberdade
de expresso (sem olvidar que ela integra o direito de conscincia, conforme j visto), razo
pela qual indispensvel demonstrar o mbito jurdico em que se encontra tal direito.
Porm, antes de adentrar-se questo principal deste tpico, necessrio fazer
um adendo superficial sobre o termo Direito Positivo.
De um lado, h o reconhecimento de direitos intrnsecos ao homem, que existem
por si s, denominados de direitos naturais, referindo-se ao Direito Natural. Essa
corrente, que costuma apontar Aristteles como seu primeiro articulador no sc. IV a.C.
(reconhecido em Roma, mais tarde, com Marco Tulio Ccero, no sc. I a.C.), teve grande
influncia do cristianismo, como por exemplo com Paulo de Tarso, que j argumentava
acerca do que considerava como leis naturais divinas, e tambm de grandes telogos
cristos, como So Toms de Aquino e Agostinho de Hipona142. No perodo iluminista,
possua como expoentes, os filsofos, Hugo Grcio, Thomas Hobbes, John Locke,
Immanuel Kant, e nos Estados Unidos revolucionista, John Adams e Thomas Jefferson143.
Quando se fala em direitos naturais, refere-se teoria do Jusnaturalismo, ou do
Direito Natural. Sua fundamentao de que existem direitos e princpios que so
considerados bens humanos evidentes em si mesmos. Na contemporaneidade, o maior
terico do Direito Natural John Finnis. Para este autor, a lei positiva possui as seguintes
caractersticas: 1. Feita pelos homens; 2. Temporalidade; 3. Pode ou no ser valorativa;

142
Conhecido universalmente por Santo Agostinho, j que considerado como um Santo pela Igreja Catlica e na
Comunho Anglicana. considerado por protestantes, como os calvinistas e os luteranos, como um dos pais
teolgicos da reforma protestante em razo de suas doutrinas sobre a salvao e a graa divina. Uma das obras
mais conhecidas de Martinho Lutero, Nascido Escravo, tem traos agostinianos to marcantes, quanto ao estilo
e contedo, que dificilmente o leitor que j leu o mnimo de Agostinho no o perceberia nas entrelinhas. Da mesma
forma, a influncia de Agostinho em Joo Calvino algo notrio e inquestionvel, sendo talvez a pessoa que
Calvino citou mais vezes do que qualquer outro escritor no bblico. (cf. autor desconhecido. O reformador
Agostinho
de
Hipona
e
seus
discpulos
do
Sc.
XVI,
disponvel
em
<http://filosofiacalvinista.blogspot.com.br/2009/11/o-reformador-agostinho-de-hipona-e-seus.html>, acesso em
06 out. 2014.
143
John Adams foi o segundo presidente dos Estados Unidos (17971801) e indivduo de destaque na Revoluo
Americana, pois como advogado e delegado de Massachusetts no Congresso Continental, teve um papel
importante em convencer o Congresso a declarar a independncia. Ajudou Thomas Jefferson a elaborar a
Declarao da Independncia em 1776. Jefferson e Adams foram concorrentes presidncia nas eleies
presidenciais de 1800, na qual Thomas Jefferson derrotou Adams, momento no qual Adams (ainda como
presidente) nomeou vrios juzes em cargos relevantes para manter certo controle sobre o Estado, inclusive o Chief
of Justice John Marshall, que, por questes mais polticas do que jurdicas, resultou na polmica do caso Marbury
v. Madison em 1803, que marcou o incio do Judicial Review, eis que Marshall adotou um raciocnio complexo
para contrariar o poder executivo de Thomas Jefferson e confirmar o poder dos Tribunais em deixar de aplicar leis
inconstitucionais. (cf. autor desconhecido. Case Marbury vs. Madison, 1803. Disponvel em
<http://www.pivaadvogados.adv.br/webcontrol/upl/e_70_1.pdf>, acesso em 06 out. 2014.

48

4. Deve estar de acordo com a lei natural para ser legtima. Enquanto a lei natural, por
sua vez, possui as seguintes: 1. Referem-se a bens bsicos; 2. Direitos que existem por si
mesmos; 3. Imutveis; 4. Atemporais; 5. Podem ser observadas e so auto-evidentes; 6.
So pr-valorativas, pois existem independentemente de serem reconhecidas e valoradas
pelo homem.144
As caractersticas de imutabilidade e atemporalidade pode ser encontrada ainda em
Thomas Hobbes, para o autor: as leis de natureza so imutveis e eternas, pois a injustia, a
ingratido, a arrogncia, o orgulho, a iniquidade, a acepo de pessoas etc., jamais podem ser
tornados legtimos, pois nunca poder ocorrer que a guerra preserve a vida e a paz a destrua.
145

importante lembrar que Hobbes um terico do poder absoluto do Estado e, para ele, o

nico legitimado a pr o direito positivo o soberano, circunstncia indispensvel para


assegurar o poder absoluto do Estado.
Ainda, pela distino de Paulo, o direito natural estabelece aquilo que bom, enquanto
o direito positivo estabelece aquilo que til. O juzo correspondente ao primeiro funda-se num
critrio moral, enquanto o relativo ao segundo baseia-se num critrio econmico ou utilitrio.
146

A distino entre o Direito Natural e o Direito Positivo pode ser encontrada em


um primeiro momento em Plato147 e Aristteles148. 149
Segundo Norberto Bobbio, a distino utilizada por Aristteles entre o direito
natural e o positivo, ocorre mediante dois critrios:
a) O direito natural aquele que tem em toda parte a mesma eficcia, enquanto
o direito positivo tem eficcia apenas nas comunidades polticas singulares em
que posto;
b) O direito natural prescreve aes cujo valor no depende do juzo que sobre
elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas a
alguns ou ms a outros. Prescreve, pois, aes cuja bondade objetiva (aes
que so boas em si mesmas, diriam os escolsticos medievais). O direito
positivo, ao contrrio, aquele que estabelece aes que, antes de serem
reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outros mas,
uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas do modo prescrito
144

FOSSARI, Roseli Coelho. Lei Natural e Direito Natural em John Finnis. Disponvel em
<http://www.academia.edu/2550783/A_lei_natural_eo_direito_natural_em_John_Finnis>. Acesso em 06 out.
2014.) Sobre isso, interessante ver: FINNIS, John. Lei Natural e Direitos Naturais. Traduo: Leila Mendes.
So Leopoldo: Unisinos, 2007.
145
HOBBES, Thomas. Leviat, ou matria, forma e poder de uma repblica eclesistica civil. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 136
146
Cf. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995, p.
19.
147
Em uma passagem do Commento de Calcdio a Timeu.
148
Encontrada no captulo VII do livro V da obra tica a Nicmaco.
149
Cf. BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 16.

49

pela lei. Aristteles d este exemplo: antes da existncia de uma lei ritual
indiferente sacrificar a uma divindade uma ovelha ou duas cabras; mas uma vez
existente uma lei que ordena sacrificar uma ovelha, isto se torna obrigatrio;
correto sacrificar uma ovelha e no duas cabras no porque esta ao seja boa
por sua natureza, mas porque conforme a uma lei que dispe desta maneira. 150

interessante observar, porm, que segundo Hugo Grcio, o pai do Direito


Internacional, o Estado apenas uma das trs instituies que podem positivar normas.
Uma delas a famlia, inferior ao Estado, enquanto outra, superior ao Estado, a
comunidade internacional, que pe o jus gentium, compreendendo-se no no sentido de
direito comum a todos, mas no sentido de jus inter gentes, ou seja, a regulao das
relaes entre os povos ou entre os Estados. 151
Por questo de foco e espao, as teorias do direito natural e do direito positivo
no sero tratadas adiante, mas sobre o tema, interessante ainda ler Augusto Comte152 e
Hans Kelsen153.
Visto essa questo introdutria sobre o Direito Positivo, passa-se a tratar do tema
especfico do tpico, a liberdade religiosa no mbito das normas positivas.
Primeiramente, deve-se ter em mente que a liberdade de expresso comeou a
adquirir relevncia com o advento da modernidade, ou mais precisamente, com a
Reforma Protestante e o consequente processo de afirmao de liberdade religiosa.
Portanto, pode-se dizer que a liberdade de expresso nasceu com a liberdade religiosa,
mas tambm que, em termos gerais, a liberdade religiosa uma forma de liberdade de
expresso.
Vale ressaltar que a relao entre democracia e liberdade de expresso de um
recproco condicionamento e assume um carter complementar, dialtico e dinmico, sendo
que, no raras vezes, quanto maior o nvel de democracia, maior a liberdade de expresso (e
reciprocamente), mas pode tambm a liberdade de expresso acarretar riscos para a democracia
e esta para aquela. 154

150

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995, p. 17.
Ibid., p. 21.
152
COMTE, Augusto. Curso de Filosofia Positiva. Traduo Miguel Lemos e Jos Arthur Gianotti. In: Coleo,
Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1978.
153
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998, p. 152 et seq.
154
SARLET, Ingo Wolfgang et alli. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012,
p. 441.
151

50

O direito de expresso no Brasil encontra seu incio na Carta Imperial de 1824,


tendo encontrado apenas sob a gide da atual Constituio Federal uma real efetivao.
Pelo art. 179, IV, daquela Constituio,
Todos podem communicar seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publicalos pela Imprensa, sem dependncia de censura; com tanto que hajam de
responder pelos abusos, que commetterem no exerccio deste Direito, nos casos,
e pela frma, que a Lei determinar [sic].

Em termos semelhantes, a Constituio de 1988155 se encontra em sintonia com


a evoluo da liberdade de expresso, precipuamente a respeito da Declarao Universal
dos Direitos Humanos da ONU, de 1948, no mbito do direito internacional dos direitos
humanos. Verica-se a seguinte disposio, em seu art. 19: "todos tm direito liberdade
de opinio e de expresso, o que implica o direito de no ser inquietado pelas suas
opinies e o de procurar, receber e difundir, sem considerao de fronteiras,
informaes e ideias por qualquer meio".
Outras declaraes de direitos prevendo a liberdade de expresso como um
Direito Humano incluem o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966,
ratificado pelo Brasil em 1992, mediante sua incorporao ao direito interno, dispe em
seu art. 19 que:
1. Ningum poder ser molestado por suas opinies;
2. Toda pessoa ter direito liberdade de expresso; esse direito incluir a
liberdade de procurar, receber e difundir informaes e ideias de qualquer
natureza, independentemente de consideraes de fronteiras, verbalmente ou por
escrito, em forma impressa ou artstica, ou qualquer outro meio de sua escolha.

A Conveno Americana de Direitos Humanos, ou Pacto de So Jos da Costa


Rica, reflete que:
Toda pessoa tem o direito liberdade de pensamento e expresso. Esse direito
inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informaes e ideias de

155

Que possui em seu bojo a liberdade de expresso como um Direito Fundamental, previsto expressamente em
vrios artigos, como no inciso VI do art. 5, inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado
o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;
no inciso IX do mesmo artigo, " livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena"; no art. 216, I, Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de
natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade,
ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem (I) as formas de
expresso; e por fim, no artigo 220, A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob
qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.

51

qualquer natureza, sem consideraes de fronteiras, verbalmente ou por escrito,


ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer meio de sua escolha [...].

Na Europa, a Conveno Europeia de Direitos Humanos expe o seguinte


dispositivo em seu art. 10.1: "Qualquer pessoa tem direito liberdade de expresso. Este
direito compreende a liberdade de opinio e a liberdade de receber ou de transmitir
informaes ou ideias sem que possa haver ingerncia de quaisquer autoridades pblicas
[...]"; E a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europia, em seu art. 11.1: "Todas as
pessoas tm direito liberdade de expresso. 156
Est assim, amplamente assegurado em todas as cartas nacionais e internacionais
o direito liberdade de expresso.
3.1.2 A LIBERDADE RELIGIOSA ENQUANTO DIREITO HUMANO E DIREITO
FUNDAMENTAL
2.1.2.1 Consideraes histricas
Em razo da intolerncia religiosa na histria, uma das primeiras liberdades
asseguradas nas declaraes de direitos foi a liberdade de crena e de culto, alcanando a
condio de direito humano fundamental consagrado na esfera do direito internacional dos
direitos humanos.
Para exemplificar o exposto, vale lembrar do protestantismo luterano do sculo XVI,
que teve efeitos positivos para a quebra do paradigma dogmtico religioso, que mais tarde,
combinado com outros fatores, alavancou o iluminismo. No se pode olvidar que, no caso da
Frana, o protestantismo comeou ainda mais cedo naquele sculo, com as doutrinas
calvinistas, que por sua vez, j se iniciaram (mas sem rtulo, obviamente) antes mesmo de Joo
Calvino. No entanto, Lutero no concordava com a reforma calvinista, pois o protestantismo
francs pregava que a Igreja estava to degenerada que no haveria como reform-la, devendo
assim ser criada uma nova Igreja.
Deve ser lembrado que o calvinismo se tornou religio principal na Esccia, nos Pases
Baixos e em parte da Alemanha, tendo sido influente na Hungria e na Polnia, havendo fortes
efeitos ainda na Inglaterra e, no sculo XVII, entre os "africnderes" (colonos holandeses,

156

SARLET, Ingo Wolfgang et alli, op cit., pp. 435-438.

52

franceses e portugueses) da frica do Sul. Contudo, a sua mais importante contribuio, ao


menos para o Direito, foi o seu pontap inicial ao que desencadeou na revoluo francesa.
Por tais motivos, combinados tambm com outros fatores como a explorao poltica
e econmica pelos privilegiados sobre o Terceiro Estado, que a populao se rebelou. No se
pode deixar de citar ainda, como fator, a opresso religiosa, j que determinados grupos da
poca (especialmente em razo do protestantismo) no podiam manifestar suas opinies ou at
mesmo, muitas vezes, obstados de se reunirem em seus templos. Comea o processo de
separao entre Estado e Igreja no ocidente, lembrando da influncia de autores como John
Locke e Thomas Hobbes, que defenderam esta desvinculao.
Sobre isso, fica evidente o papel primordial da Revoluo Francesa, fundamental para
o reconhecimento oficial pelo Estado dos direitos s liberdades, particularmente por haver
culminado na primeira declarao de direitos humanos. Bobbio afirma que a conexo entre
mudana social e mudana na teoria e na prtica dos direitos fundamentais sempre existiu.
Segundo ele, bvio que numa sociedade em que s os proprietrios tinham cidadania ativa, o
direito de propriedade fosse levado a direito fundamental, assim como o direito ao trabalho,
elevado a direito fundamental na sociedade dos pases da primeira revoluo industrial, quando
entraram em cena os movimentos operrios. 157
Em Quest-ce que le Tiers tat?, Sieys explica que a celeuma ocorre porque que as
queixas dos plebeus (na Frana pr-revoluo) eram tratadas como insubordinao. So estes
os cidados mais expostos s humilhaes dos agentes do fisco e dos demais subalternos em
todas as partes da administrao pblica na Frana do Sculo XVIII. As leis se mostram
cmplices dos privilegiados, so feitas para os privilegiados e contra o povo. 158
Locke descrevera que, pela exigncia da razo, os homens devem ser livres e iguais no
estado de natureza, visando a inverso da concepo de que o poder sobre os homens procede
de cima para baixo, e no vice-versa. Era precisamente essa meta que haviam proposto os
constituintes, conforme disposto logo no art. 2 da declarao: "o objetivo de toda associao
poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem". Apesar de no estar
presente a expresso "contrato social", a mesma est implcita na palavra "associao". 159
A concepo do homem como animal poltico, remontando Aristteles, permitira
justificar durante sculos o Estado paternalista (e at desptico), no qual o indivduo no possui

157

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 71.
SIEYS, Emmanuel Joseph. Qu'est-ce que le Tiers tat? In: BASTOS, Aurlio Wander (Org.). A
Constituinte Burguesa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pp. 36-37.
159
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 87.
158

53

por natureza nenhum dos direitos de liberdade, direitos dos quais, como uma criana, no estaria
em condies de se servir, no s para o bem comum, mas nem mesmo para o seu prprio bem.
Portanto, John Locke teve a sua parte na revoluo, por ser defensor do direito de liberdade
como direito natural, do qual todos os outros decorrem, e assim, foi o mais coerente adversrio
do patriarcalismo, forma de governo na qual os sditos so tratados como eternos menores. 160
2.1.2.2 Fundamentao jusfundamental da liberdade religiosa
Para Friedrich Mller, um direito fundamental no apenas uma determinao
normativa, so garantias de proteo conformadas por complexos de aes, organizaes e
matrias, individuais e sociais. Para tanto, a norma da liberdade religiosa na CF/88 abrange no
somente o enunciado normativo do art. 5, VI-VIII, mas todas e quaisquer disposies
referentes liberdade religiosa na Constituio Federal. Nas palavras de Mller 161:
Os direitos fundamentais so garantias de proteo, substancialmente conformadas,
de determinados complexos de aes, organizaes e matrias, individuais e sociais.
Esses 'mbitos materiais' so transformados em 'mbitos normativos' por meio do
reconhecimento constitucional e da garantia da liberdade no campo da prescrio
normativa, do programa da norma. Os mbitos normativos participam da
normatividade prtica, isto , eles so elementos co-determinantes da deciso jurdica.

Para Alexy, a "teoria estrutural ps-positivista da norma jurdica" de Friedrich Mller,


consiste na tese de no-identidade entre norma e texto normativo, e assim, a norma jurdica
mais que o texto. Uma teoria ps-positivista da norma jurdica, que para Mller uma teoria
adequada, teria que partir do pressuposto de que "a norma determinada tambm pela realidade
social, pelo mbito da norma". O texto expressa o "programa da norma", ou o "comando
jurdico". A norma jurdica deve ser entendida como um projeto vinculante, que abarca tanto o
que regula quanto o que h de ser regulado. A contraposio de ser e dever-ser , desse modo,
superada. 162
J os direitos humanos, por sua vez, possuem como objetivo estabelecer o ponto de
equilbrio entre a igualdade e a diferena, tanto em relao aos indivduos como em relao s
culturas, tendo como norte central identificar os pontos de convergncia que os identificam

160

Ibid., p. 70.
MLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: RT, 2010, p. 117.
162
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2011. pp. 77-78.
161

54

como indivduos nicos. As diferenas que constituem a humanidade no transcorrer da histria


servem de base para os questionamentos da universalidade dos direitos humanos. 163
Segundo Doglas Cesar Lucas, a positivao dos direitos humanos no explica, por
exemplo, o porqu da definio e da escolha de determinados direitos e no de outros. Ela
tambm no explica por que diferentes sociedades ocidentais, com histrias poltica e
econmica diversas, adotaram, em regra, uma mesma orientao valorativa na definio de suas
cartas polticas de direitos humanos. Bem como, no explica ainda, o fato de sociedades no
ocidentais concordarem, ao menos em parte, com um conjunto desses direitos mesmo antes das
revolues do sculo 18. Em outras palavras, o reconhecimento jurdico histrico dos direitos
humanos de uma importncia inegvel para a afirmao das sociedades democrticas, mas
no elide e nem mesmo nega a necessidade de uma justificao para as declaraes modernas
de direitos humanos. 164
Quanto a esta justificao, na questo dos direitos humanos, h uma controvrsia
doutrinria, tradicional, peregrina e infindvel, entre o juspositivismo e o jusnaturalismo. O
positivismo afirma a supremacia do Estado sobre o direito, enquanto o naturalismo defende a
supremacia bsica dos direitos naturais, fundada em: a) pela imposio da Providncia Divina;
b) pela razo humana ou c) pelo consenso social, existindo portanto, trs correntes a respeito
dos direitos naturais do homem, a teolgica, a racional e a social. 165
A corrente teolgica, por exemplo, aquela segundo o qual o direito humano deve
conformar-se a certas verdades primeiras, ou a certos princpios religiosos, fontes supremas da
ordem e da justia. Em documentos pontifcios, por exemplo: "o Estado posterior ao homem,
e antes que ele pudesse formar-se, j o homem tinha recebido da natureza o direito de viver e
proteger a sua existncia" e "nenhuma lei humana poderia apagar de qualquer forma o direito
natural e primordial de todo homem" (Rerum Novarum, 13). 166
O direito natural racional, por sua vez, decorre da razo humana. Suas teorias, a partir
do sculo XVII, afirmam que a natureza deve ser interpretada com o que entendem ser a lei
imutvel da razo humana. Tais teorias tiveram expresso maior no sculo XVIII, com apoio
popular e destaque a autores como Jean-Jacques Rousseau, que dava origem do Estado uma
base contratual. Enquanto para as teorias de origem social do direito natural, a razo jurdica

163

LUCAS, Doglas Cesar. Direitos Humanos e Interculturalidade: um dilogo entre a igualdade e a diferena.
Iju: Editora Uniju, 2010, pp. 226-227.
164
ibid., p. 38.
165
ALTAFIN, Juarez. O Cristianismo e a Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 3.
166
ibid., p. 3.

55

uma simples coletora do produto do meio social. Esta ltima a corrente da Escola Histrica
de Direito, de Savigny, que floresceu a partir dos princpios do sculo XIX. 167
Na Declarao de Independncia dos Estados Unidos, afirma-se que "todos os homens
foram criados iguais, que so dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis, em cujo
nmero esto a vida, a liberdade e o desejo de bem estar; que para firmar tais direitos so
institudos os governos entre os homens." Isso demonstra que os racionalistas congressistas no
abdicaram da origem divina dos direitos naturais, bem como mantiveram a posio contratual
de Rousseau para originar o Estado. 168
Neste termos, indispensvel falar tambm sobre a dignidade humana. luz do
que dispe a Declarao Universal da ONU e os entendimentos, verifica-se que o
elemento nuclear da noo de dignidade da pessoa humana parece continuar sendo
reconduzido primordialmente matriz kantiana, centrando-se na autonomia do direito de
autodeterminao de cada pessoa. 169 De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet:
Tem-se por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva
reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido,
um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto
contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de
propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da
prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. 170

Segundo a frmula desenvolvida na Alemanha por Gnter Drig, na esteira


kantiana, a dignidade da pessoa humana considerada atingida sempre que a pessoa
concreta (indivduo) for rebaixado a objeto, mero instrumento, tratado como coisa,
descaracterizando-a como sujeito de direitos. 171
H uma distino entre dignidade humana (no sentido de dignidade reconhecida
a todos, independentemente de sua condio pessoal) e dignidade da pessoa humana,
concretamente considerada, no contexto de seu desenvolvimento social e moral. Assim,
h situaes em que para determinada pessoa (independentemente de uma vinculao a

167

ibid., p. 4.
Ibid., p. 11.
169
SARLET, Ingo Wolfgang (org.) et al.. Dimenses da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito
Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 22.
170
Ibid., p. 37.
171
Ibid., p. 34.
168

56

grupo cultural especfico) no so consideradas ofensivas sua dignidade, ao passo que,


para outros, se trata de violao intensa do ncleo essencial da dignidade da pessoa. 172
Sarlet afirma que, para Niklas Luhmann, a pessoa alcana (conquista) sua
dignidade a partir de uma conduta autodeterminada e da construo exitosa da sua prpria
identidade. Tal concepo, no entanto, no corresponde s exigncias do estado
constitucional e de sua cultura, j que mesmo aquele ser humano sem "utilidade" no
deixa de ter dignidade. Starck critica no sentido que a dignidade no se restringe aos que
logram constru-la pessoalmente, pois, em sendo assim, poder acabar sendo justificado
- como a histria j demonstrou - o sacrifcio dos deficientes mentais, pessoas com
deformidades fsicas e at "monstros espirituais" (traidores da ptria e inimigos da
classe). 173
Segundo o mesmo autor, Dworkin compreende que, ainda mesmo as pessoas que
no possuem a capacidade de autodeterminao devem receber um tratamento digno (ou
que perderam a conscincia de sua dignidade), haja vista que a dignidade possui tanto
uma voz ativa quanto uma voz passiva e que ambas encontram-se conectadas. Ao
contrrio, Habermas traa uma linha distintiva entre o que chama de dignidade da pessoa
e dignidade da vida humana. Ainda, concebe no sentido de que a dignidade no decorre
da natureza humana (atributo congnito), mas sim do reconhecimento do valor intangvel
de cada pessoa no mbito da reciprocidade das relaes humanas. 174
Como princpios positivados, a dignidade e a igualdade so vinculadas no art. 1 da
Declarao Universal dos Direitos Humanos. que, segundo Kant, o homem possui uma
dignidade (valor interno absoluto) que lhe permite se comparar com as outras criaturas racionais
e se considerar em p de igualdade, ou seja, a igual dignidade de todos os homens funda a
igualdade de todos. No se trata, destarte, de uma questo de valor ou hierarquia, de uma
dignidade maior ou menor, ningum tem mais ou menos dignidade que o outro, por isso que
no h um valor absoluto. 175
A liberdade encontra-se no cerne deste conceito de dignidade humana. Liberdade a
ausncia de todo e qualquer constrangimento, fsico ou espiritual. A liberdade, quanto ao seu
contedo, caracteriza-se por no haver submisso a outrem, no fato de no estar sob o controle

172

Ibid., pp. 28-29.


Ibid., p. 30.
174
Ibid., pp. 31-32.
175
Ibid., p. 137.
173

57

de terceiros, de no sofrer restries impositivas, venham estas do Estado ou de outro indivduo.


176

Para Schopenhauer, toda imposio da vontade de vida de uma pessoa que invade o
direito e a liberdade de outro indivduo usufruir de suas foras, de seus bens ou de manifestar
sua prpria vontade denominada de injustia. 177
Neste sentido, vale mencionar um trecho de Do Contrato Social, de Rousseau:
Assim, por qualquer lado que se encarem as coisas, nulo o direito de
escravizar, no s pelo fato de ser ilegtimo, como porque e absurdo e
nada significa. As palavras escravatura e direito so contraditrias, excluemse mutuamente. Seja de homem para homem, seja de um homem para um
povo, este discurso ser igualmente insensato: "Fao contigo um contrato,
todo em teu prejuzo e todo em meu proveito, que eu observarei enquanto me
aprouver, e que tu observaras enquanto me aprouver". 178

Portanto, em outras palavras, o direito de liberdade necessariamente um direito


humano, pois a sua prpria violao contradiz a concepo de direito, ou seja, contradiz a ideia
de contrato social, excluindo necessariamente a ideia de direito.
especialmente concernente, neste aspecto, sempre utilizar como base os famosos
tipos de liberdade corroborados por Isaiah Berlin, o qual divide a liberdade nas espcies
negativa (freedom of) e positiva (freedom to), a ltima enfocando a liberdade enquanto
participao poltica.
Por fim, vale mencionar a Declarao sobre eliminao de todas as formas de
intolerncia e discriminao fundadas na religio ou nas convices, de 1981, que produz, em
seu prembulo, o seguinte:
[...] o desprezo e a violao dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, em
particular o direito a liberdade de pensamento, de conscincia, de religio ou de
qualquer convico, causam direta ou indiretamente guerras e grandes sofrimentos
humanidade, especialmente nos casos em que sirvam de meio de intromisso
estrangeira nos assuntos internos de outros Estados, e so o mesmo que instigar o dio
entre os povos e as naes.
[...] a religio ou as convices, para quem as profere, constituem um dos elementos
fundamentais em sua concepo de vida e que, portanto, a liberdade de religio ou de
convices deve ser integralmente respeitada e garantida.
176

FREITAS, Riva Sobrado de. Dignidade Humana e Liberdade de Convico: Um Exame da Eficcia Material
deste Direito na Experincia Francesa e Possveis Repercusses no Mundo Ocidental. In: BAEZ, Narciso Leandro
Xavier; CASSEL, Douglas. A Realizao e a Proteo Internacional dos Direitos Humanos Fundamentais.
Joaaba: Editora Unoesc, 2011, p. 176.
177
SCHOPENHAUER, Arthur apud HAHN, Paulo. A Atualidade do Fundamento Metafsico da Moral e da
Compaixo de Schopenhauer Enquanto Suporte tico e Crtico para o Discurso dos Direitos Humanos e da
Interculturalidade. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier. NERY, Rogrio; SMORTO, Guido. O Desafio dos
Direitos Humanos Fundamentais na Amrica Latina e na Europa. Joaaba: Unoesc, 2012.
178
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Edio Eletrnica. Ridendo Castigat Moraes. 1762.

58

[...] essencial promover a compreenso, a tolerncia e o respeito s questes


relacionadas com a liberdade de religio e de convices e assegurar que no seja
aceito o uso da religio ou das convices com fins incompatveis com os da Carta,
com outros instrumentos pertinentes das Naes Unidas e com os propsitos e
princpios da presente Declarao. 179

Esta previso na Declarao est perfeitamente de acordo com o exposto aqui sobre o
direito da liberdade religiosa como direito humano e fundamental.
Sobre isso, relevante a ressalva de Bobbio, no sentido de que uma coisa falar dos
direitos humanos ou dos direitos fundamentais, justific-los com argumentos convincentes,
outra garanti-los efetivamente, especialmente os direitos sociais, que so ainda mais difceis
de se proteger do que os direitos de liberdade, a proteo internacional mais difcil do que a
proteo no interior de um Estado (particularmente, de Direito). H uma grandiosidade de
promessas e uma misria de realizaes, revelando o contraste entre as declaraes de direitos
solenes e sua consecuo. 180
Alm de todo o exposto supra, vale lembrar que aconselhvel no limitar o conceito
de direito fundamental e, com isso, o conceito de normas de direito fundamental. Neste sentido,
a grande crtica de Alexy a Carl Schmidt que ele limita este conceito, afirmando que direitos
fundamentais (em sentido estrito) seriam apenas aqueles que tivessem uma determinada
estrutura, a dos direitos individuais de liberdade. Um dos inconvenientes de uma definio
assim seria que ela vincula de antemo o conceito de direito fundamental a uma determinada
concepo de Estado. De acordo com esse critrio puramente estrutural, somente as normas que
garantissem direitos subjetivos seriam consideradas normas de direitos fundamentais. 181
2.1.2.3 O equilbrio entre liberdade e segurana
A ambivalncia da vida depende de dois valores essenciais, que so absolutamente
indispensveis para uma vida satisfatria, recompensadora e relativamente feliz: segurana e
liberdade. No h a possibilidade de possuir uma vida digna na ausncia de um deles. Segurana
sem liberdade escravido; Liberdade sem segurana um completo caos, incapacidade de
fazer ou planejar.

179

Declarao sobre a eliminao de todas as formas de intolerncia e discriminao fundadas na religio


ou nas convices - 1981. Proclamada pela Assemblia Geral das Naes Unidas a 25 de novembro de 1981 Resoluo 36/55.
180
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 60.
181
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2011. p. 67.

59

Em entrevista para o Ncleo de Pesquisa de Estudos Culturais em julho de 2011,


Zygmunt Bauman afirmou que toda civilizao uma troca, necessrio dar um direito para
receber outro. Assim, lembra que em 1920, Freud afirmou que a sociedade entregou liberdade
demais em prol da segurana. Enquanto isso, hoje nossos problemas derivam do fato de que
entregamos demasiadamente a nossa segurana em prol da liberdade. O socilogo afirma,
entretanto, que h sinais de que o pndulo esteja voltando em direo de mais segurana, com
o Estado Social vindo em favor do pblico, enquanto este deseja poderes fortes e estabilidade.
182

Definido o Direito Natural como o direito que todo homem tem de obedecer apenas
lei de que ele mesmo legislador, Kant dava uma definio da liberdade como autonomia,
como poder de legislar para si mesmo. De resto, no incio da Metafsica dos costumes, parte
intitulada em alemo de Rechslehre, ou seja, Doutrina do Direito, o autor afirmara solenemente,
que uma vez entendido o direito como a faculdade moral de obrigar outros, o homem tem
direitos inatos e adquiridos. O nico direito inato, ou seja, transmitido ao homem pela natureza
e no por uma autoridade constituda, a liberdade, isto , a independncia em face de qualquer
constrangimento imposto pela vontade do outro, ou, mais uma vez, a liberdade como
autonomia. 183
Todas as declaraes recentes de direitos humanos compreendem, alm dos direitos
individuais tradicionais, que consistem em liberdades, tambm os chamados direitos sociais,
que consistem em poderes. Os primeiros exigem da parte dos outros (includos aqui os rgos
pblicos) obrigaes puramente negativas, que implicam a absteno de determinados
comportamentos; os segundos s podem ser realizados se for imposto a outros (includos rgos
pblicos) um certo nmero de obrigaes positivas. Porm, eles so antinmicos, no sentido de
que o desenvolvimento deles no pode proceder paralelamente: a realizao integral de uns
impede a realizao integral dos outros. Quanto mais aumentam os poderes dos indivduos,
tanto mais diminuem as liberdades dos mesmos indivduos. Trata-se de duas situaes to
diversas que os argumentos utilizados para defender a primeira no valem para defender a
segunda. 184
Os dois principais argumentos para introduzir algumas liberdades entre os direitos
fundamentais so: a) a irredutibilidade das crenas; b) a crena de que, quanto mais livre for o
182

BAUMAN, Zygmunt. Expectativas para o sculo XXI: internet, polticas globais, nova definio de
democracia, entre outros temas. Entrevista Exclusiva para o Ncleo de Pesquisa de Estudos Culturais [jul. 2011].
Leeds, Inglaterra. Disponvel em <http://www.cpflcultura.com.br/cafe-filosofico/>. Acesso em 23 fev. 2013.
183
KANT, Immanuel. Doutrina do Direito. Traduo Edson Bini. 4. ed. So Paulo: cone, 2013, pp. 59-60.
184
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 21.

60

indivduo, tanto mais poder ele progredir moralmente e promover tambm o progresso
material da sociedade. Ora, desses dois argumentos, o primeiro irrelevante para justificar a
exigncia de novos poderes, enquanto o segundo se revelou historicamente falso. 185
Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o poder exacerbado do Estado, os
direitos sociais exigem, para sua proteo efetiva, precisamente o contrrio, a ampliao dos
poderes do Estado. Portanto, o exerccio do poder pode ser considerado benfico ou malfico
segundo os contextos histricos e segundo os diversos pontos de vista a partir dos quais esses
contextos so considerados. Nem sempre o aumento da liberdade um bem e o aumento do
poder um mal. 186
Conclui-se, portanto, que no possvel solucionar definitivamente este problema,
sempre haver muito de uma em detrimento da outra (liberdade ou segurana; direitos sociais
ou direitos individuais), mas o pndulo permanecer.
3.2 A VIOLAO DA LIBERDADE RELIGIOSA
3.2.1 CONSIDERAES SOBRE A VIOLAO DA LIBERDADE RELIGIOSA
3.2.1.1 A violao da liberdade religiosa inserida nos costumes religiosos
Um exemplo concreto de violao a Mutilao Genital Feminina, costume
sciocultural que causa danos fsicos e psicolgicos irreversveis, e ainda, responsvel por
mortes de meninas. Pode variar de brandamente dolorosa a horripilante, e pode envolver a
remoo com instrumentos de corte inapropriados (faca, caco de vidro ou navalha) no
esterilizados e raramente com anestesia.
Tal prtica, que ocorre em 28 pases africanos, alm de estar presente em menor grau
no resto do mundo, viola o direito de toda jovem de desenvolver-se sexualmente de um modo
saudvel e normal.
Tm-se promulgado leis para ilegalizar e criminalizar esse costume. Embora muitos
cdigos penais no mencionem diretamente os termos Exciso Feminina ou Mutilao Genital
Feminina, perfeitamente enquadrado como uma forma de "abuso grave de criana e de leso
corporal qualificada".

185
186

ibid., p. 21.
ibid., p. 67.

61

Vrios organismos internacionais, como a Organizao Mundial da Sade (OMS), tm


envidado esforos para desencorajar a prtica da mutilao genital feminina. A Conveno
sobre os Direitos da Criana, assinada em Setembro de 1990, considera-a um ato de tortura e
abuso sexual.
A Assemblia Geral da ONU, aos dias 26 de novembro de 2012, aprovou uma resoluo
que condena a MGF, inclusive com a aprovao de vrios lderes africanos, demonstrando a
inexistncia de apoio prtica, que carece de comprovao por meio dos textos sagrados,
baseando-se friamente na crena da pureza da mulher, e que seus rgos genitais contribuem
negativamente para sua formao.
No se olvida tambm a questo da circunciso (masculina) crianas, que ao contrrio
do que se acredita, no uma prtica judaica, mas provavelmente egpcia, j que os fencios,
srios e os habitantes da palestina confessaram terem-na recebido dos egpcios. Quanto
Etipia, tambm provvel que tenha sido o mesmo caso.187
muito provvel que os egpcios, que veneravam o instrumento da gerao e
carregavam-lhe a imagem em suas procisses, tivessem a idia de oferecer a Isis e Osris, deuses
que presidiam a todos os fenmenos de reproduo, uma partcula do membro por que quiseram
essas divindades que o gnero humano se perpetuasse.188
Alm das mutilaes que ora se discorre, uma outra forma de violao de direitos
humanos em razo da imposio religiosa que ocupa os holofotes internacionais nos ltimos
anos o polmico uso da burca. O tema deve ser abordado cautelosamente.
importante analisar que, tanto a imposio do uso da burca quanto a sua proibio,
podem materializar violao da dimenso bsica da dignidade humana. Quando imposto por
uma cultura e/ou religio o uso da burca mulher, viola-se um atributo congnito, resultando
em seu tratamento como coisa. Da mesma forma, proibindo-se a utilizao, tambm materializa
a mulher, impedindo-a de exercer a sua liberdade de crena e de escolha189, implicando numa
incapacidade de decidir por si mesma qual o tipo de vida quer adotar para si em busca de sua
auto-realizao.
Observando a relevncia dessa liberdade, comum encontrar padres fora de seus
templos catlicos envergando vestimentas sacerdotais, como batinas e crucifixos; judeus
187

VOLTAIRE, Franois-Marie Arouet. Dicionrio Filosfico [1764]. Edio Eletrnica. Ridendo Castigat
Moraes. 2002, pp. 157-162.
188
Ibid., pp. 161-162.
189
BAEZ, Narciso Leandro Xavier. Direitos Humanos Fundamentais e Direitos Humanos Dependentes de
Fatores Culturais - Novos Rumos de uma Possvel Coexistncia. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier; CASSEL,
Douglas. A Realizao e a Proteo Internacional dos Direitos Humanos Fundamentais. Joaaba: Editora Unoesc,
2011, p. 42.

62

exibindo em festas ou em pblico, nas ruas, sua Kipa e a utilizao das burcas por mulheres
muulmanas.190
As diferenas religiosas, como exemplificadas acima, devem ser levadas em
considerao, sob efeito de tornar verdadeiras circunstncias as afirmaes dos teoristas
relativistas sobre direitos humanos, que afirmam que, em razo da influncia da cultura
ocidental, a aplicao de uma dimenso bsica ou universal de direitos humanos beneficiaria
economicamente as grandes potncias mundiais do Atlntico Norte, justificando ainda a
invaso e a subjugao de pases que se opem, violando o direito de no interveno na
autonomia dos povos. 191
O filsofo John Locke esclarece, brilhantemente, que no a diversidade de opinies (o
que no pode ser evitado) que deu origem maioria das guerras que se manifestaram no mundo
cristo fundadas na religio, mas sim a intolerncia para com os que tm opinio diversa. 192
Conclui-se, portanto, como bem salienta Voltaire, que os antigos costumes orientais so
to diferentes dos nossos, mas nada parecer extraordinrio a quem quer que tenha um pouco
de leitura. "Um homem do ocidente fica admirado ao saber que os hotentotes cortam aos filhos
um dos testculos. Os hotentotes ficariam admiradssimos se soubessem que os parisienses
conservam os dois". 193
essencial que em sociedades multiculturais, haja a compreenso acerca das diferenas
entre as diversas culturas existentes no seu meio. Em outras palavras, indispensvel que as
culturas removam a sua "lente cultural" ao enxergarem umas s outras, pois a nica forma de
convivncia. Isso especialmente relevante na questo das religies, que tambm fazem parte
do espectro cultural das sociedades.
3.2.1.2 A Manuteno da Religio na Famlia Pelos Pais: Violao da Liberdade Religosa?
A famlia tambm compreendida como sujeito institucional da liberdade religiosa, e
esse direito garante os pais na orientao da educao religiosa dos filhos menores.

190

FREITAS, Riva Sobrado de; CASTRO, Matheus Felipe. Liberdade de Expresso e Discurso do dio: Um
Exame sobre as Possveis Limitaes Liberdade de Expresso. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier; NERY,
Rogrio; SMORTO, Guido. O Desafio dos Direitos Humanos Fundamentais na Amrica Latina e na Europa.
Joaaba: Editora Unoesc, 2012, p. 330.
191
BAEZ, Narciso Leandro Xavier. op. cit. passim.
192
LOCKE, John. Carta Acerca da Tolerncia [1689]. Coleo Os Pensadores. Abril Cultural. Traduo Anoar
Aiex. E-book, p. 24.
193
VOLTAIRE, Franois-Marie Arouet. Dicionrio Filosfico [1764]. Edio Eletrnica. Ridendo Castigat
Moraes. 2002, pp. 161-162.

63

No magistrio da Igreja Catlica, a liberdade religiosa da famlia reconhecida pelo art.


2 do Protocolo Adicional n. 1 Conveno para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e
Liberdades Fundamentais de 1952.
interessante ainda a inovao do Protocolo Adicional n. 1 Conveno Europeia, de
1952, que veio dispor, em seu art. 2, o direito do Estado, no exerccio das funes que assumir
no domnio da educao e do ensino, respeitar o direito dos pais e assegurar esta instruo e
este ensino segundo as suas convices religiosas e filosficas.
Da mesma forma, o art. 18, n. 4, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos,
de 1966, abrange, no que tange liberdade religiosa, o que segue: Os Estados partes do
presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais - e, quando for o caso, dos
tutores legais - de assegurar a educao religiosa e moral dos filhos que esteja de acordo com
suas prprias convices. Ainda, o art. 13 do Pacto Internacional de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, tambm de 1966, declara o direito de os pais fazerem que os seus filhos ou
pupilos recebam a educao religiosa ou moral de acordo com as suas prprias convices.
Portanto, a norma do PIDESC tutela os direitos dos pais e tutores legais j reconhecidos pelo
Protocolo Adicional n. 2 Conveno europeia e pelo PIDCP, e ainda inova, permitindo o
direito de escolher escolas diferentes das estatais como uma consequncia do direito dos pais e
tutores a que os seus filhos ou pupilos recebam uma educao religiosa ou moral de acordo com
as suas convices. 194
A Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia ou de
Discriminao Fundadas sobre a Religio ou Convico, de 1981, objeto de aprovao
unnime, tambm reconhece aos pais o direito aos pais de organizar a vida, dentro da famlia,
de acordo com a sua religio (art. 5, 1 e 2).
Para Jayme Weingartner Neto, os filhos, enquanto menores, esto sujeitos ao poder
familiar, que exercido por ambos os pais, ou exclusivamente por um deles, na falta ou
impedimento do outro (arts. 1.630 e 1.631 do Cdigo Civil), conforme dispe ainda o art. 21
do ECA: O poder familiar ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na
forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de
discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia.

194

ADRAGO, Paulo Pulido. A Liberdade Religiosa e o Estado. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, pp. 90-92.

64

No Brasil, conforme explica Weingartner, presume-se a maioridade religiosa ao incio


da adolescncia, que, conforme o art. 2 da Lei n. 8.069/90, inicia aos 12 anos. Essa maioridade
religiosa afastvel por demonstrao de imaturidade biopsicossocial para o ato. 195
J na Constituio da Repblica da Alemanha, por exemplo, concede-se ao menor o
direito exclusivo de deciso sobre a mudana de sua religio aos 14 anos. Assim, defeso, na
Alemanha, um menor de 13 anos abandonar sua religio sem o consentimento dos pais.
A peculiaridade do direito dos pais educao dos filhos consiste no fato de que se trata
de um direito subjetivo dos pais no interesse dos filhos. Por um lado, contm competncias
decisrias e, por outro, est limitado no tempo e no contedo. No tempo, at o menor atingir
uma determinada idade, adquirindo capacidade para a sua autodeterminao quanto respectiva
questo material; no contedo, limitado aos meios teis para a educao. 196
3.2.2 O CASO DE TRANSFUSO DE SANGUE DAS TESTEMUNHAS DE JEOV
3.2.2.1 A religio das Testemunhas de Jeov
O movimento religioso conhecido hoje como Testemunhas de Jeov teve seu incio
nos anos 1870.
Esta a nica organizao religiosa a alcanar 239 pases e territrios pelo planeta.
Segundo o censo de 2010 do IBGE, existem 1.393.208 de seguidores desta religio somente no
Brasil. 197 Tais informaes levam em considerao apenas os batizados, e no os meramente
simpatizantes.
O caso da transfuso de sangue polmico, pois as Testemunhas, em razo de suas
crenas, esto proibidas de aceitar sangue ou seus componentes primrios por quaisquer vias.
Essas disposies so encontradas na prpria Bblia, como por exemplo nas trs seguintes
passagens:
Gnesis 9:4. "Mas no comam carne com sangue, que vida."
Embora tivesse permitido que No e sua famlia passassem a se alimentar de carne
animal aps o Dilvio, Deus os proibiu de comer o sangue. Ele disse a No: Somente
a carne com a sua alma seu sangue no deveis comer. Desde ento, isso se
aplica a todos os humanos, porque todos so descendentes de No;
195

WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo,


crenas, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 229.
196
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais. Ttulo Original: Staatsrecht: Grundrechte.
Traduo: Antnio Francisco de Sousa e Antnio Franco. So Paulo: Saraiva, 2012.
197
Dado disponvel na internet em:
ftp://ftp.ibge.gov.br/Censos/Censo_Demografico_2010/Caracteristicas_Gerais_Religiao_Deficiencia/tab1_4.pdf.

65

Levtico 17:14. Porquanto a vida de toda a carne o seu sangue; por isso tenho dito
aos filhos de Israel: No comereis o sangue de nenhuma carne, porque a vida de toda
a carne o seu sangue; qualquer que o comer ser extirpado.
No deveis comer o sangue de qualquer tipo de carne, porque a alma de todo tipo de
carne seu sangue. Quem o comer ser decepado da vida. Para Deus, a alma, ou
vida, est no sangue e pertence a Ele;
Atos 15:20. "Abstenham-se do sangue." Deus deu aos cristos a mesma proibio que
deu a No. A Histria mostra que os primeiros cristos no consumiam sangue, nem
mesmo para fins medicinais.

O ponto de vista das Testemunhas muito criticado pelos adeptos das demais religies,
geralmente sendo taxado de ignorncia ou obscurantismo. Porm, ao estudar o caso com frieza
cientfica e acadmica, a concluso pode ser diferente, isto , pode ser que essas crticas sejam
o resultado de uma forma de intolerncia religiosa.
Primeiramente, as Testemunhas de Jeov no temem a morte, o que no significa que
no lutam por suas vidas. Os adeptos acreditam na medicina e na cincia moderna, mas em um
caso de risco de morte, no a temem, e se for em contrapartida sua f, optam pelo respeito s
Escrituras. 198
Segundo informaes do site Jehova's Witnesses 199, preciso desmitificar o fato de
que inmeras Testemunhas de Jeov, principalmente crianas, morrem todo ano por no
aceitarem transfuso de sangue. Segundo o site, essa uma afirmao de senso comum sem
nenhuma base, eis que h vrios procedimentos alternativos porm, o site no cita exemplos
que podem ser utilizados sem a transfuso de sangue e, geralmente, so at mais eficazes.
3.2.2.2 A balana da autonomia e da heteronomia
Pelo entendimento de Lus Roberto Barroso, possvel detectar uma predominncia
da ideia de dignidade como autonomia sobre a dignidade como heteronomia. Dentro da
perspectiva histrica, a Constituio de 1988 representou uma ruptura com o modelo ditatorial,
constituindo o marco inicial da reconstruo democrtica do Brasil. Assim, a Carta deu nfase
s liberdades individuais e garantias procedimentais. A heteronomia gira em torno de conceitos

198

ODY, Cesi Cristiani. Liberdade Religiosa e Constrangimento Ilegal: o caso de transfuso de sangue nas
Testemunhas de Jeov. 187 p. Dissertao - Programa de Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul. Orientador: Paulo Vincius Sporleder de Souza, 2009, p. 100.
199
Disponvel em http://www.jw.org/pt/testemunhas-de-jeova/perguntas-frequentes/por-que-testemunhas-jeovanao-transfusao-sangue/

66

indeterminados como "moral pblica" e "bons costumes", por exemplo, que sequer figuram no
texto constitucional brasileiro. 200
Os direitos fundamentais ocupam uma posio de centralidade no ordenamento
jurdico, envolvendo a autonomia privada, a autonomia pblica e o mnimo existencial.
Possuem como caracterstica essencial a sua indisponibilidade, presente inclusive no art. 11 do
Cdigo Civil, com as expresses intransmissveis e irrenunciveis.
Porm, essa terminologia de irrenunciabilidade parece imprecisa, se for colocada em
contraposio autonomia privada, pois muitas formas de afronta dignidade humana podem
existir de acordo com o sistema jurdico, caso haja aceitao do indivduo. possvel, que em
uma concepo subjetiva, o titular de um direito fundamental abra mo de certas posies
jurdicas de forma legtima. Entretanto, deve-se ter a cautela de que o mero consentimento do
titular no suficiente para legitimar uma flexibilizao do direito vida.
Sempre que h colises entre direitos fundamentais, deve-se proceder uma anlise
do caso concreto, utilizando argumentos razoveis e a ponderao adequada, luz da
Constituio.
3.2.2.3 O constrangimento ilegal na transfuso de sangue das Testemunhas de Jeov
H vrios pases que adotam o entendimento de aceitao da recusa de transfuso de
sangue, pelas convices religiosas. o caso da Itlia201, Espanha202, EUA203 e Canad204.
Alm disso, tambm existe previso no Cdigo de tica da Sociedade Internacional de
Transfuso de Sangue, adotado pela OMS em 2000: o paciente deveria ser informado do
conhecimento dos riscos e benefcios da transfuso de sangue e/ou terapias alternativas e tem o
direito de aceitar ou recusar o procedimento. 205
200

BARROSO, Lus Roberto. Legitimidade da recusa de transfuso de sangue por Testemunhas de Jeov:
Dignidade
humana,
liberdade
religiosa
e
escolhas
existenciais.
Disponvel
em
http://s.conjur.com.br/dl/testemunhas-jeova-sangue.pdf, acesso em 24 mai. 2014.
201
Sentena n. 23676/2008 e Sentena n. 11335/2008 da Corte de Cassao italiana.
202
Lei n 41/2002: Artculo 2. Principios bsicos. (...) 3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente,
despus de recibir la informacin adecuada, entre las opciones clnicas disponibles. 4. Todo paciente o usuario
tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento
constar por escrito.
203
Caso St. Mary's Hospital v. Ramsey.
204
Health Care Consent Act, art. 26: O agente da sade no dever realizar tratamento, conforme o estabelecido
na seo 25, se o agente da sade tiver motivos razoveis para acreditar que a pessoa, enquanto capaz e aps
completar 16 anos de idade, expressou um desejo, aplicvel s circunstncias, de recusa a consentimento ao
tratamento.
205
BARROSO, Lus Roberto. Legitimidade da recusa de transfuso de sangue por Testemunhas de Jeov:
Dignidade
humana,
liberdade
religiosa
e
escolhas
existenciais.
Disponvel
em
http://s.conjur.com.br/dl/testemunhas-jeova-sangue.pdf, acesso em 24 mai. 2014.

67

No direito constitucional brasileiro vigora o princpio do direito geral de liberdade,


previsto expressamente na CFRB em seu art. 5, inciso II: "ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei."
Se aceitarmos a autonomia em detrimento da heteronomia, ento possvel concluir
que os direitos fundamentais so, em princpio, disponveis. claro que h excees. Nessas
hipteses, o Estado, possuidor do nus argumentativo, dever demonstrar de que se trata de
uma restrio legtima, e no uma violao liberdade de escolha. Caso o interesse do indivduo
fosse absolutamente suprimido em prol da dignidade humana, ainda que de sua prpria
dignidade, daria espao assim a um totalitarismo dos direitos humanos. 206
O Cdigo Civil de 2002 demonstra uma tendncia desta predominncia da autonomia
privada, dispondo em seu artigo 15 que: "Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com
risco de vida, a tratamento mdico ou interveno cirrgica". O dispositivo apresentado no
consagra a ideia de que a vida deve ser mantida a qualquer custo.
J o Cdigo Penal que vigora at ento, criminaliza em seu art. 146 o constrangimento
de algum a fazer o que a lei no manda, ou deixar de fazer o que ela permite. Contudo, o
prprio dispositivo, em seu 3, I, determina que no se compreende no artigo o ato de
interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante
legal, se justificada por iminente perigo de vida.
No entanto, penalistas como Luiz Rgis Prado entendem que, pela determinao do
Cdigo Penal de perigo de vida, deve ser entendida somente a iminente e concreta probabilidade
de um resultado letal. O mal causado, que consiste na violao da liberdade pessoal, deve ser
menor do que aquele que se pretende evitar, a morte. 207
Este mesmo entendimento pode ser encontrado na obra de dissertao de mestrado de
Cesi Cristiani Ody, da PUC-RS:
Desse modo, a exceo contida no crime de constrangimento ilegal, que confere
poderes ao mdico para intervir na liberdade individual do paciente, necessita de uma
releitura, ao p da Ordem Constitucional e seus princpios imanentes. Seria um
contrassenso interpretar tal exceo, posta no Cdigo Penal de 1940, na atualidade,
sem levar em considerao a conquista dos direitos pessoais, consagrados na Carta
Poltica. 208

206

Ibid.
PRADO, Luiz Rgis. Comentrios ao Cdigo Penal: doutrina, jurisprudncia selecionada; conexes lgicas
com os vrios ramos do direito. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 520.
208
ODY, Cesi Cristiani. Liberdade Religiosa e Constrangimento Ilegal: o caso de transfuso de sangue nas
Testemunhas de Jeov. 187 p. Dissertao - Programa de Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul. Orientador: Paulo Vincius Sporleder de Souza, 2009, p. 116.
207

68

Do ponto de vista da dignidade como autonomia, chega a ser paradoxal um


ordenamento jurdico que garanta ao indivduo uma srie de direitos individuais, como a
liberdade de conscincia, filosfica, poltica e religiosa, assegurando seu exerccio, enquanto
vigora um Cdigo Penal que permite ao mdico, no exerccio de suas funes, invadir o livre
gozo de liberdade de conscincia do paciente.
A questo do caso em apreo coloca dois direitos fundamentais na balana. De um
lado, est o direito a vida humana, e de outro, a liberdade religiosa.
O direito a vida possui condio especial dentre todos os demais direitos (mas
importante lembrar que no existe hierarquia dentre direitos fundamentais), eis que optar pela
sua flexibilizao pode ser uma escolha trgica, sem mencionar que pr-requisito para
exerccio dos demais direitos. A nica previso constitucional de flexibilizao do direito vida
no caso da pena de morte em circunstncia de guerra declara (art. 5, XLVII).
Ainda assim, mesmo o direito vida, como nenhum direito, pode ser absoluto. A
assuno do risco de morte pode ser flexibilizado de forma legtima quando se tratar do
exerccio de outras liberdades bsicas pelo titular do direito.
O que relevante no caso, no avaliar o mrito da convico religiosa, o acerto ou
desacerto do dogma sustentado pelas Testemunhas de Jeov. O que realmente deve ser
considerado o direito destes indivduos de orientarem suas prprias vidas de acordo com o
padro tico que escolherem, e at mesmo de abandon-los a qualquer momento.
O Min. Lus Roberto Barroso, em texto publicado em 2010, afirmou, de forma muito
bem fundamentada, o seguinte:
Relembre-se, como j assinalado, que a ordem jurdica respeita at mesmo decises
pessoais de risco que no envolvam escolhas existenciais, a exemplo da opo de
praticar esportes como o alpinismo e o paraquedismo, ou de desenvolver atuao
humanitria em zonas de guerra. Com mais razo dever respeitar escolhas
existenciais. Por tudo isso, legtima a recusa de tratamento que envolva a transfuso
de sangue por parte das testemunhas de Jeov. Tal deciso funda-se no exerccio de
liberdade religiosa, direito fundamental emanado da dignidade da pessoa humana, que
assegura a todos o direito de fazer suas escolhas existenciais. Prevalece, assim, nesse
caso, a dignidade como expresso da autonomia privada, no sendo permitido ao
Estado impor procedimento mdico recusado pelo paciente. Em nome do direito
sade ou do direito vida, o Poder Pblico no pode destituir o indivduo de uma
liberdade bsica, por ele compreendida como expresso de sua dignidade. 209

Essa declarao de vontade dever ser expressada, no entanto, de maneira vlida e


inequvoca. Vlida no sentido de ser expressada por uma pessoa civilmente capaz e que esteja

209

BARROSO, Lus Roberto, op. cit.

69

em condies adequadas de discernimento, excluindo-se, portanto, as pessoas em estados


psquicos alterados, como em situaes traumticas ou sob o efeito de medicamentos que
afetem significativamente a cognio. Alm disso, essa manifestao de vontade deve ser
inequvoca, no sentido de ser personalssima, expressa e atual. Obviamente, o consentimento
deve ser genuno e livre, isto , sem interferncias ou ameaas.
Havendo a morte do paciente, impossvel, por tais fundamentos, enquadrar o mdico
na conduta criminosa de homicdio ou omisso de socorro, eis que o mesmo agiu respeitando a
manifestao de vontade que implica no direito de liberdade religiosa do paciente, combinado
com os princpios constitucionais que incidem na hiptese.
Assim, interpretando os direitos fundamentais como predominncia da autonomia no
que tange dignidade da pessoa humana, resta impossvel a dispensa da obteno de
consentimento do paciente para intervenes cirrgicas que vo de encontro com suas
liberdades de religio e conscincia, ressalvando o caso de risco de morte iminente em que seja
impossvel obter esse consentimento, como por exemplo em razo do estado de inconscincia.

3.3 ESTADO E LAICIDADE


3.3.1 LAICIDADE VERSUS LAICISMO
Neste tpico aborda-se superficialmente a questo, especialmente remetendo aos
argumentos apresentados por Alosio Cristovam dos Santos Junior em seu artigo Laicidad y
libertades, sendo que o autor trata do tema com maestria. Sobre este assunto, recomenda-se a
leitura do artigo citado, e de seu livro, Liberdade Religiosa e Contrato de Trabalho (2013),
publicado pela editora Impetus.
Grande parte da doutrina europia divide a idia de laicidade e laicismo, sendo que a
primeira reservada para designar uma atitude de neutralidade benevolente210 por parte do
Estado face religio, uma no interveno do Poder Pblico justificada pelo respeito ao
fenmeno religioso. O termo laicismo, por sua vez, exprime uma ideologia indiferentista ou at

210
Nome curioso atribudo laicidade brasileira por Manoel Gonalves Ferreira Filho (v. FERREIRA FILHO,
Manoel Gonalves. Religio, estado e direito. Revista Direito Mackenzie, ano 3, n. 2, p. 89). Para demonstrar esse
modelo de laicidade brasileira peculiar, basta comparar a CF/88 com as vigentes na Alemanha, Espanha, Frana,
Portugal, Itlia e EUA, eis que apenas a alem refere-se em seu prembulo a Deus, e em nenhuma delas h garantia
de imunidade tributria das organizaes religiosas, como prevista no texto brasileiro, bem como ocorre o mesmo
com a assistncia religiosa em instituies de internao coletiva. No entanto, comum a quase todas a rejeio
expressa discriminao por motivos religiosos. (SANTOS JUNIOR, Aloisio Cristovam dos. Laicidad y
libertades: escritos jurdicos, ISSN 1696-6937, N. 11, 1, 2011, pgs. 93-134.)

70

mesmo uma aberta hostilidade religio, enclausurando-a meramente no mundo da


conscincia, sendo reduzida a questo de foro ntimo. Neste caso, o Estado adotaria atitudes
que afastariam qualquer influncia no espao pblico. 211
A laicidade exige determinada separao entre o Estado e os grupos religiosos. O grau
de separao, a importncia que se atribui neutralidade estatal e a valorao que se faz do
fenmeno religioso so elementos que, combinados, permitem estabelecer dois modelos
distintos de laicidade, na forma proposta por Jos Luiz Marti, um forte e um dbil. 212
O forte consiste em circunscrever o exerccio religioso esfera privada, havendo
neutralidade do Estado no apenas s crenas, mas tambm ao atesmo e agnosticismo. O
Estado no permitiria qualquer interveno das religies em assuntos polticos, sequer
questionando a importncia das crenas. A Frana seria, portanto, o exemplo que mais lhe
corresponde.
O dbil, por outro lado, ainda que no tome partido, fomenta o valor das crenas
religiosas, no descartando a cooperao entre as instituies do Estado e as organizaes
religiosas. a interpretao comum do preceito de aconfessionalidade na Constituio
espanhola, associada tambm aos Estados Unidos. No caso da Constituio americana, Thomas
Jefferson utilizou a consagrada expresso wall of separation para designar justamente o
objetivo perseguido pela establishment clause da primeira emenda. 213
Entretanto, Alosio Cristovam dos Santos Jr. entende que a forma ou debilidade de um
modelo de laicidade deve residir na capacidade de oferecer solues questo religiosa de um
modo ajustado s demandas sociais e s expectativas dos cidados. Afirma, em consequncia,
que a bipartio forte-dbil no supera a dicotomia laicidade-laicismo, sendo as duas formas de
separao equivalentes, consistindo a diferena no fato de que a classificao forte-dbil, de
Jos Luiz Marti, apresentada com base na experincia histrica, ou seja, na prtica, ao passo
que a distino laicidade-laicismo se apresenta, geralmente, em termos ideais. 214
Pela classificao do alemo Winfried Brugger - que possibilita uma viso mais clara
da multiplicidade de formas de interao entre o Estado e as organizaes religiosas - h seis
modelos de relacionamento entre Igreja e Estado 215:
(1) modelo de animosidade agressiva entre Estado e Igreja;
211

SANTOS JUNIOR, Aloisio Cristovam dos. Laicidad y libertades: escritos jurdicos, ISSN 1696-6937, N. 11,
1, 2011, pgs. 93-134. (p. 12)
212
Ibid., p. 12.
213
Ibid., p. 12.
214
Ibid., p. 12.
215
Ibid., p. 13.

71

(2) modelo de estrita separao, na teoria e na prtica;


(3) modelo de estrita separao na teoria, mas de acomodao na
prtica;
(4) modelo de diviso e cooperao;
(5) modelo de unidade formal da Igreja e do Estado, com diviso
material;
(6) modelo de unidade formal e material da Igreja e do Estado.
Ningum discute que o sexto modelo seja antpoda do Estado laico, no entanto, h de se
reconhecer tambm que o primeiro modelo tambm possa ser enquadrado em uma noo de
anti-laicidade, ou seja, de laicismo, nos termos j expostos, eis que o princpio da laicidade no
ampara uma atitude de hostilidade ou de discriminao religio.

216

Assim, os modelos

restantes, referentes aos itens 2 a 5, so formas aceitas do que pode ser considerado laico, com
o item 1 sendo o laicismo.
Mas certo que o respeito liberdade de convico no pode se restringir Liberdade
de Culto Religioso ou agremiaes para a veiculao de ideologias, sendo necessrio uma
proteo mais ampla, compreendendo o respeito exteriorizao do comportamento para alm
dos templos religiosos, consentneo com a convico, como forma de garantia da dignidade de
cada um, em sua diversidade. 217
3.3.2 SURGIMENTO DA DEFINIO DE LAICIDADE
A histria da laicidade marcada especialmente a partir do sc. IV d.C., quando, ainda
nos primeiros sculos da Igreja Catlica, mas aps o dito de Milo, em 313, promulgado por
Constantino, e que estendia tolerncia ao cristianismo, viu-se inmeros conflitos de
competncia entre a Igreja e o Estado.
Santo Ambrsio, grande bispo de Milo, do sc. IV, chegou a proclamar que os
palcios pertencem ao imperador, as igrejas aos sacerdotes, e o Papa Gelsio fixou a doutrina
que mais tarde seria designada pela frmula das duas espadas, de acordo com a qual o mundo
estaria submetido a dois poderes, um espiritual e outro temporal. Na prtica, no entanto, essa

216

Ibid., p. 16.
FREITAS, Riva Sobrado de; CASTRO, Matheus Felipe. Liberdade de Expresso e Discurso do dio: Um
Exame sobre as Possveis Limitaes Liberdade de Expresso. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier; NERY,
Rogrio; SMORTO, Guido. O Desafio dos Direitos Humanos Fundamentais na Amrica Latina e na Europa.
Joaaba: Editora Unoesc, 2012. p. 330.
217

72

linha era comumente ignorada e o poder civil exercia uma autoridade cada vez maior sobre
questes sagradas. 218
No ano de 325 d.C., o imperador Constantino inclusive convocou uma assemblia que
passaria a ser o primeiro conclio ecumnico219 da histria da Igreja Catlica. A finalidade
principal era tratar do tema polmico do arianismo, uma heresia que negava a divindade de
Cristo. Os sculos seguintes presenciaram interferncias ainda maiores do Estado na Igreja. Os
reis dos francos designavam as pessoas que deviam ocupar cargos na Igreja e at as instruam
em matrias de doutrina sagrada. O mesmo ocorreu mais tarde com os monarcas da Frana e
da Inglaterra, assim como outros governos do Norte e do Leste europeu. Em 794, Carlos Magno
convocou e presidiu a um conclio da Igreja, em Frankfurt. Durante o sculo XI, os reisimperadores das terras germnicas designavam no apenas os bispos, mas tambm os papas. 220
O papa Gregrio VII, um dos papas mais influentes da Histria, na tentativa de reverter
a decadncia interna da Igreja, entendia que, enquanto os poderes leigos continuassem a
designar os procos e os abades, s poderiam multiplicar-se os candidatos espiritualmente
incapacitados para esses ofcios. Assim, ele deu um passo decisivo ao definir o rei como um
simples fiel, sem nenhuma funo religiosa alm das que tinha qualquer outro cristo. 221
claro que, no passado, os reformadores da Igreja j compreendiam como erro
reconhecer aos governantes civis o direito de preencher os cargos da Igreja, no entanto, o rei
era uma exceo, pois considerava-se uma figura sagrada, com direitos e responsabilidades
religiosas, havendo ainda quem fosse mais longe e sustentasse que o a sagrao de um rei era
um sacramento, ou seja, um ritual que, como o Batismo e a Sagrada Comunho, conferia a
graa santificante alma de quem o recebia.
Com a reforma gregoriana, clarificaram-se ento os limites que deviam separar a Igreja
e o Estado, de modo que a Igreja gozasse da liberdade necessria para desempenhar sua misso.

218
WOODS JR., Thomas. Como a Igreja Catlica Construiu a Civilizao Ocidental. Traduo lcio Carillo.
So Paulo: Quadrante, 2008, p. 178.
219
Segundo os cnones 337 e 341 do Cdigo de Direito Cannico, um conclio ecumnico (ecumnico: universal,
ou seja, toda a Igreja Catlica) uma reunio de todos os Bispos da Igreja para reflectir sobre pontos de doutrina
e de disciplina que precisam de ser esclarecidos, promulgar dogmas, corrigir erros pastorais, condenar heresias e,
em suma, dirimir sobre todas as questes de interesse para a Igreja universal. convocado e presidido pelo Papa
ou por algum Bispo, isso porque no necessrio o Papa estar presente para a realizao de um conclio, mas para
ele ser vlido precisa de sua confirmao.
Os conclios so dividos em dois grupos: os ecumnicos, a partir do Conclio de Nicia, em 325 d.C., que
resultaram em vinte e um conclios, o mais recente sendo o 2 Conclio do Vaticano, na dcada de 60, e os prnicenos, que nunca chegaram a reunir todos os bispos da Igreja, e por isso no so considerados ecumnicos, sendo
que este grupo abrangem apenas quatro conclios, entre o perodo de 51 d.C. a 314 d.C.
220
WOODS JR., Thomas, op. cit., p. 178.
221
Ibid., pp. 179-180.

73

Entretanto, o vocbulo laico empregado hodiernamente em um sentido que causaria


perplexidade aos que viveram nos primeiros sculos da era crist. Laico, do grego laos, que
significa povo, constitua uma expresso que identificava a totalidade dos cristos, mas, em um
segundo momento, passou a ser utilizada para designar os fiis, em distino aos sacerdotes, ou
seja, aqueles batizados como cristos, mas que no se dedica ao "ofcio divino", empregandose em negcios mundanos. 222
A partir dos sculos XIV e XV, no entanto, o vocbulo substitudo do sentido de
distino para o de oposio, designando as iniciativas que contestam a supremacia do clero e
reivindicam maior participao dos fiis no governo eclesistico. Entretanto, com o iluminismo,
a expresso passa a ser utilizada para denominar a doutrina poltica que prega o afastamento da
religio da vida sociopoltica. 223
Jnatas Machado lembra que so as reformas protestantes que mostraram ser intolervel
a interferncia entre Estado e Igreja:
As clebres palavras de Jesus Cristo, "dai a Csar o que de Csar e a Deus o que
de Deus", sempre causaram incomodidade e seus resqucios ainda perduram hoje. Mas
com as reformas protestantes dos sculos XVII e XVIII que se tornou evidente o
modo como as coligaes teolgico-polticas, ao misturarem os dois domnios, Estado
e Igreja, acabavam por interferir de forma intolervel na conscincia, na autonomia,
na f, na responsabilidade pessoal e na autenticidade individual. 224

Mas, inclusive, ainda antes destas reformas, o surgimento do Estado moderno tem
como um de seus principais antecedentes a revoluo papal de carter hierocrtico de Gregrio
VII, que conseguiu estabelecer a unidade poltica e jurdica da Igreja Catlica Romana ao
emancipar-se de imperadores e reis feudais. E assim, mais tarde, com o impulso da reforma
protestante e o delibitamento dos poderes polticos e religiosos universais (imprio e papado),
o Estado nacional secular surge como uma nova realidade. 225
A conquista da liberdade religiosa somente se consumou com as revolues liberais
do sculo XVIII e a superao da mxima cuius regio, eius religio, ou seja, o sdito segue a
religio do rei.

222

SANTOS JUNIOR, Aloisio Cristovam dos. Direito Fundamental Liberdade Religiosa e Contrato de
Trabalho: O dever de acomodao razovel no direito brasileiro. 2012. 514 p., Tese - Programa de Ps-Graduao
em Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Orientador: Ingo Wolfgang Sarlet, 2012, pp.
208-209.
223
Ibid., pp. 208-209.
224
MACHADO, Jnatas E. M. Estado Constitucional e Neutralidade Religiosa: Entre o tesmo e o (neo)atesmo.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 55.
225
Ibid., pp. 208-209.

74

Sobre a evoluo desta separao dos poderes estatais, ou Estado secular, John Locke,
em Two treatises of civil government, inspirou Montesquieu a publicar De l'Espirit des Lois,
que por sua vez, influenciou Blackstone, que em 1765 publicou Commentaries on the laws of
England, e tal obra passou a fundamentar a Declarao de Direitos da Virgnia, de 12/06/1776.
226

A primeira emenda da Constituio dos Estados Unidos, de 1787, previu a separao entre

a religio e o Estado.
Thomas Hobbes, por sua vez, em razo da anarquia provocada pelas guerras de
religio, props eliminar o conflito entre as vrias igrejas eliminando a causa mais profunda do
conflito, a distino entre o poder do Estado e o poder da Igreja. Sua inteno de que no haja
outro poder a no ser o do Estado e que a religio seja reduzida a um servio. 227
Para Craig Martin, no entanto, chamar a mudana na relao entre Igreja e Estado de
"separao" inadequado, j que o que de fato ocorreu foi uma mudana de articulao da
circulao de poder entre uma coisa e outra. Martin enfatiza a necessidade do uso de novas
ferramentas analticas para melhor compreender essas circulaes de poder. 228
3.3.3 A LAICIDADE NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS
Pode-se afirmar, de modo apodtico, que o ser humano, como um ser social, possui
necessidade de transmitir seu pensamento para os outros homens229. Para que isso ocorra, exigese que o Estado possua normas para garantir as formas de pensamento, sejam elas individuais
ou coletivas, j que uma convico, filosfica ou religiosa, no se restringe apenas ao foro
ntimo, implica a exteriorizao de um agir em sociedade. No caso da religio, essa transmisso
de pensamento ocorre tambm com o proselitismo religioso, que proibido em alguns pases,
como por exemplo na Armnia.
Ao longo da histria, diferentes sociedades e seus correspondentes ordenamentos
jurdicos deram nfase a alguns princpios mais do que a outros, ora de maneira legtima, ora
de maneira ilegtima (Estados Absolutistas, por exemplo). Alguns Estados reforam o princpio

226

ALTAFIN, Juarez. O Cristianismo e a Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 10.
Cf. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995, p.
37.
228
SANTOS, Renan. Martin, Craig. Masking Hegemony: A Genealogy of Liberalism, Religion and the Private
Sphere. London: Equinox, 2010. In: Debates do NER, ano 13, n. 22, jul./dez. 2012. Peridico do Ncleo de Estudos
da Religio (ISSN 1982-8136), pgs. 331-334. Porto Alegre: UFRGS, pp. 332-333.
229
FREITAS, Riva Sobrado de; CASTRO, Matheus Felipe. Liberdade de Expresso e Discurso do dio: Um
Exame sobre as Possveis Limitaes Liberdade de Expresso. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier; NERY,
Rogrio; SMORTO, Guido. O Desafio dos Direitos Humanos Fundamentais na Amrica Latina e na Europa.
Joaaba: Editora Unoesc, 2012. p. 330.
227

75

de cooperao at o ponto que o princpio da laicidade se veja diminudo, enquanto outros


fazem prevalecer o princpio da laicidade at o ponto de vulnerar a liberdade religiosa. Portanto,
os princpios informadores do Direito da Religio devem ser interpretados mediante uma
avaliao do conjunto, pois eles esto estreitamente inter-relacionados, constituindo limites uns
em relao aos outros. Deve-se reconhecer que os princpios do Direito da Religio devam-se
aplicar-se em perfeita harmonia com os valores superiores e princpios fundamentais da
Constituio. 230
Entende-se hoje, no ocidente, que a liberdade de crena somente estar definitivamente
efetivada em um Estado laico ou no-confessional, ao contrrio inclusive do sistema
confessional (interferncia da Igreja no Estado) ou regalista (inteferncia do Estado na Igreja),
o qual possui forte vnculo com uma determinada religio, porm tolera a existncia de outras
religies (ou a descrena), como era o caso da Carta Imperial de 1824, que em seu art. 102, IV
e XIV, concedia a atribuio ao chefe do executivo, o imperador, nomear bispos, prover os
benefcios eclesisticos e "conceder, ou negar o Beneplacito aos Decretos dos Concilios, e
Letras Apostolicas, e quaisquer outras Constituies Ecclesiasticas que se no oppozerem
Constituio; e precedendo approvao da Assembla, se contiverem disposio geral. [sic]"
231

A laicidade no significa que o Estado adotar uma perspectiva hostil religio,


conforme j foi visto, mas tambm no significa a adoo de um panorama atesta, eis que at
mesmo o atesmo, ao negar a existncia de Deus, uma forma de crena religiosa, e que
tambm, pelo princpio da laicidade, no pode ser privilegiada em detrimento a qualquer outra
cosmoviso. 232 Porm, o princpio da laicidade sustentado, aprioristicamente, por premissas
testas.
Sobre isso, ressalta-se que, para Jnatas E. M. Machado, uma viso do mundo atesta
e materialista no consegue justificar racionalmente os valores do Estado Constitucional, de
forma coerente e consistente, no h sentido pressupor uma viso do mundo atesta e
materialista que incorpore uma predisposio favorvel mesma. O Estado Constitucional, pela
sua estrutura axiolgica, s tem sentido, do ponto de vista lgico e racional, se forem
verdadeiras determinadas pressuposies testas. 233
230
HUACO, Marco. A laicidade como princpio constitucional do Estado de Direito. In: LOREA, Roberto
Arriada (Org.). Em Defesa das Liberdades Laicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 40.
231
BRAZIL. Constituio Politica do Imperio do Brazil. 1824.
232
SARMENTO, Daniel. Os crucifixos nos Tribunais e a laicidade do Estado. Revista Eletrnica PRPE. 2007,
p. 3.
233
MACHADO, Jnatas E. M. Estado Constitucional e Neutralidade Religiosa: Entre o tesmo e o (neo)atesmo.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 124.

76

Para este autor, existe uma margem razovel de neutralidade religiosa e ideolgica do
Estado, mesmo dando como adquiridas as premissas testas do Estado Constitucional. Essa
neutralidade tem que ser entendida em termos relativos, enquanto garantia institucional da
existncia de liberdade de conscincia de religio e de uma esfera de discurso pblico em que
o fundamento, o sentido e as implicaes dessas premissas possam ser sujeitas a exame crtico
permanente. 234
No Brasil, a Constituio Imperial de 1824 seguiu a orientao francesa. A Carta do
Imprio refletia o pensamento da poca, ao declarar os direitos naturais e suas garantias em
trinta e cinco itens, tendo como base a liberdade, a segurana individual e a propriedade (art.
179). Na organizao estatal da poca, aps a independncia, o cristianismo era evidente. A
Constituio foi outorgada em nome da Santssima Trindade, como tambm assim dizia o seu
art. 5: "A Religio Cathlica Apostlica Romana continuar a ser a Religio do Imprio". No
mesmo artigo permitia todas as outras religies com seu culto domstico ou em casas para isso
destinadas. Da mesma forma, no art. 179, V, ningum poderia ser perseguido por motivos de
Religio, desde que respeite a do Estado e no ofenda a moral pblica. 235
Em 1861, o Governo Imperial amplia os direitos das demais religies pelo Decreto n.
001144, de 11/09/1861, estendendo os direitos civis do casamento, desde que celebrados na
forma das leis do Imprio, aos das pessoas que professarem religio diferente da do Estado,
bem como os registros, nascimentos e bitos das ditas pessoas, garantindo ainda as condies
necessrias para que os pastores dessas religies possam praticar atos que produzam efeitos
civis.
Como j foi mencionado, na Constituio Imperial, havia a unio entre Estado e Igreja,
que foi desfeita antes mesmo da Constituio de 1891, com a Proclamao da Repblica em 15
de novembro de 1889 e o advento do Decreto 119A, de 7 de janeiro de 1890.
Destacam-se, entre os subscritores do Decreto, nomes como Rui Barbosa e Demtrio
Ribeiro, que se manifestaram aberta e incisivamente pela separao entre Estado e Igreja.
As constituies posteriores mantiveram a Igreja Catlica separada do Estado. A de
1934, inspirada na de Weimar, distinguiu liberdade de conscincia e de crena, garantiu o livre
exerccio de cultos religiosos, assistncia fora dos templos, facultativa nas expedies militares,
nos hospitais, penitencirias e outros estabelecimentos oficiais, sem nus para os cofres
pblicos. A de 1937 assegurou a liberdade de culto e secularizao dos cemitrios. A Carta de

234

Ibid., pp. 124-125.


GALDINO, Elza. Estado sem Deus: a obrigao da laicidade na Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2006,
p. 71.
235

77

1946 declarou ainda a liberdade de conscincia e de crena, o livre exerccio do culto e a


liberdade de convico religiosa, filosfica ou poltica. A de 1967 no previu a liberdade de
crena, mas apenas de conscincia, assegurando aos crentes o exerccio dos cultos religiosos.
236

Tambm j foi visto, anteriormente, que, dentre as constituies republicanas, a de


1891 foi a que mais se empenhou em afastar o Estado da religio, ao passo que a CF/88 a
mais respeitosa e tolerante neste sentido.
H pases que se relacionam mais intimamente com o fenmeno religioso do que no
Brasil. Um exemplo a Inglaterra, a qual possui uma ligao institucional com a Igreja
Anglicana, sendo que no pas h, inclusive, clrigos ocupando assentos na Cmara dos Lordes.
237

Compreendidas as consideraes aqui apresentadas, o prximo passo estudar alguns


casos prticos que ocorreram no Brasil em razo do princpio da laicidade do Estado.
3.3.4 O CASO DO CRUCIFIXO NOS RGOS PBLICOS E OUTRAS QUESTES SOBRE
A CONFESSIONALIDADE DO ESTADO
3.3.4.1 Os crucifixos nos rgos pblicos
Recentemente, no Brasil, destacaram-se as questes acerca do uso de smbolos
religiosos em de reparties pblicas, como nos Tribunais e no Palcio do Planalto, alm da
impresso da expresso "Deus Seja Louvado" na moeda nacional, sob o fundamento de que no
condizem com o sistema religioso laico do Estado, que implicaria, em tese, na imparcialidade
religiosa.
Primeiramente, a Cruz Crist, utilizada essencialmente nos ritos cristos, possui uma
simbologia dualista, j que, por um lado, significa sofrimento, certamente porque o Messias
desta religio sofreu ao carreg-la e, logo aps, sofreu e morreu ao ser crucificado. Entretanto,
o cristianismo convm que a morte de Cristo na cruz um fator essencial de seu sacrifcio e a
redeno dos pecados. Tambm pode-se dizer que dualista por exprimir os dois extremos, a
morte, o nada, o mundo fsico, pela trave horizontal, e a ressurreio, o infinito e o mundo
espiritual, pela trave vertical. O fato de apontar para cima tambm enfatiza a sua trave vertical.

236
237

Ibid., p. 15.
Ibid., p. 20.

78

Muitos criticam o uso da cruz, mesmo dentre os cristos, sob o fundamento de que
um smbolo pago. Ocorre que este smbolo (bem como a sustica, forma de cruz que
erroneamente atribuda como derivada do nazismo), na verdade derivado de civilizaes
muito antigas, no sendo possvel afirmar com absoluta certeza o seu significado originrio ou
sequer a sua prpria origem.
A cruz, no alfabeto hebreu, ou seja, o Tau, a ltima letra; na matemtica, a cruz
possui, desde a poca dos babilnios, o sentido de multiplicao e soma.
A partir da modernidade, a cruz, alm de expressar a cultura ocidental, de influncia
crist, tambm o smbolo especfico do Cristianismo. Na cristandade, possui contedo
teolgico determinado, que a libertao do homem do pecado original, a vitria de Cristo
sobre a morte e, sendo assim, representa a vida eterna.
Compreendido o significado simbolgico da cruz, cabe aqui tentar demonstrar o seu
enquadramento nas esferas pblico e privada, sob a tica de um Estado considerado laico.
Para o Ministro Gilmar Mendes, em uma entrevista em 2009, afirmou que muito do
que considerado smbolo religioso, na verdade a expresso da civilizao ocidental, que
majoritariamente crist, sendo que a questo da laicidade no deve ser levada aos extremos. Por
outro lado, tambm afirmou, na mesma oportunidade, que se fosse uma deciso do Supremo,
mandaria retirar todos os smbolos da Corte. 238
O tema, acerca de sua utilizao em rgos pblicos, remonta inclusive questo do
crucifixo em sala de aula, na qual o Tribunal Constitucional alemo julgou ainda em 1995, ao
considerar o Regulamento Escolar para as Escolas Pblicas da Baviera nulo, por ser
incompatvel com a liberdade de crena, ao colocar uma cruz ou crucifixo numa sala de aula de
uma escola estatal, que no tem o carter confessional, violando o art. 4, n. 1, da Lei
Fundamental. 239
Em setembro de 2005, no Congresso de Magistrados Estaduais do Rio Grande do Sul,
o juiz Roberto Arriada Lorea, defendeu proposta em prol da vedao do uso de imagens
religiosas nos espaos pblicos do Poder Judicirio, alegando que a sua permanncia caracteriza
uma aliana que afronta o artigo 19, I, da CF/88. A votao, em que pese apenas 49 presentes
na oportunidade, dos 250 participantes, resultou em 25 contrrios e 24 a favor da proposta.

238

AZEVEDO, Reinaldo. Gilmar Mendes critica discusso sobre smbolos religiosos em Tribunais. VEJA.
So Paulo, 11 ago. 2009. Disponvel em http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/geral/gilmar-mendes-criticadiscussao-sobre-simbolos-religiosos-em-tribunais-tomara-que-nao-mandem-derrubar-o-cristo-redentor/, acesso
em 13 jan. 2014.
239
WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo,
crenas, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 273.

79

Neste debate, os juzes que se oporam proposta, sustentaram que a ostentao do


crucifixo est em consonncia com a f da grande maioria da populao e no h registro de
usurio da Justia que afirme ter sido constrangido pela presena de smbolo religioso em uma
sala de audincia. 240
certo que o equilbrio entre a liberdade religiosa e outros bens constitucionalmente
tutelados possibilitados pelo princpio da laicidade no exija que o Estado renuncie a
qualquer relao ideolgico-religiosa, j que ele no pode abandonar os critrios e convices,
enraizados historicamente e transmitidos culturalmente, nos quais se baseiam as relaes
sociais e dos quais depende o cumprimento de suas prprias tarefas. 241
O conflito no se pode resolver na base do princpio da maioria, pois o direito
fundamental liberdade religiosa protege de maneira especial as minorias. O Tribunal
Constitucional Alemo, no julgamento do caso dos crucifixos nas escolas pblicas, afirmou que
a escola pode deixar espao, de acordo com a Constituio, ao ensino religioso, orao e
outras atividades religiosas, desde que orientem-se pelo princpio da autonomia, deixando s
outras crenas a possibilidade de apartar-se, de forma razovel e no discriminatria. 242
Neste sentido, importante mencionar que h um dissenso entre o Tribunal
Constitucional Alemo e a Suprema Corte Americana. O primeiro valoriza a vertente positiva
da liberdade religiosa, eis que a orao comum em escolas pblicas foi autorizada em deciso
de 1979 (garantindo que a participao seja voluntria para alunos e professores, j que proibir
seria violar a liberdade de rezar das crianas dispostas). J a jurisprudncia da Suprema Corte
dos Estados Unidos rejeita o uso da clusula do livre exerccio (direitos religiosos positivos)
para alm da mera liberdade religiosa negativa. 243
Em 2012, a Advocacia Geral da Unio defendeu que a exposio de crucifixos ou
qualquer outro smbolo religioso em prdios pblicos no torna o Brasil um estado clerical,
devendo ser respeitada a religiosidade dos indivduos. Para o rgo, os julgamentos do STF
sobre unio homoafetiva e o aborto de anencfalos demonstra que o Estado brasileiro laico.
244

240
GERCHMANN, Lo. Crucifixo no Tribunal divide juzes no Sul. Folha de So Paulo. So Paulo, 03 out.
2005. Disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff0310200520.htm, acesso em 05 jan. 2014.
241
WEINGARTNER NETO, Jayme. Op. cit., p. 275.
242
Ibid., p. 276.
243
ADRAGO, Paulo Pulido. A Liberdade Religiosa e o Estado. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 198.
244
Smbolos religiosos devem ficar em rgos pblicos. Consultor Jurdico. Disponvel em <
http://www.conjur.com.br/2012-dez-01/justica-federal-sp-mantem-simbolos-religiosos-reparticoes-publicas>,
acesso em 05 jan. 2014.

80

At o momento, as decises judiciais tm sido proferidas em prol da manuteno dos


smbolos, mas a discusso ainda est longe de acabar.
Visto isso, interessante ainda recorrer a algumas outras hipteses no Brasil sobre a
confessionalidade do Estado.
Em 2003, a Secretaria Estadual de Educao do Rio de Janeiro divulgou edital de
concurso para professores de religio, prevendo punio de afastamento ou demisso para o
docente que "perder a f e tornar-se agnstico ou ateu".

245

Tal previso evidentemente

inconstitucional.
Ainda no mesmo ano, o Governador do Estado do Rio Grande do Sul props ao
direta de inconstitucionalidade em face da Lei n. 11.830, de 16/09/2002, que previa o seguinte,
em seus artigos 1 ao 3:
Art. 1. O processo seletivo para investidura de cargo, funo ou emprego, nas estruturas
do Poder Pblico Estadual, na administrao direta e indireta, das funes executiva,
legislativa e judiciria e, ainda, as avaliaes de desempenho funcional e outras similares,
realizar-se-o com respeito s crenas religiosas da pessoa, propiciando a observncia do
dia de guarda e descanso, celebrao de festas e cerimnias em conformidade com a
doutrina de sua religio ou convico religiosa.
Art. 2. assegurado ao aluno, por motivo de crena religiosa, requerer instituio
educacional em que estiver regularmente matriculado, seja ela pblica ou privada, e de
qualquer nvel, que lhe sejam aplicadas provas e trabalhos em dias no coincidentes com
o perodo de guarda religiosa.
Art. 3. Os servidores pblicos civis de qualquer das funes que compem a estrutura do
Estado, da administrao direta e indireta, gozaro do repouso semanal remunerado
preferencialmente aos domingos, ou em outro dia da semana, a requerimento do servidor,
por motivo de crena religiosa, desde que compense a carga horria exigida pelo Estatuto
e Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis do Estado do Rio Grande do Sul
ou legislao especial.

O Supremo Tribunal Federal entendeu, de forma unnime, pela inconstitucionalidade


do referido diploma legal, haja vista que a lei era proveniente de iniciativa de membro da
Assemblia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul, e os arts. 1 e 3 so referentes ao
regime jurdico dos servidores civis do Estado, cuja matria de iniciativa legislativa privativa
do Chefe do Poder Executivo, conforme o art. 61, 1, II, "c", da Constituio Federal.
Na mesma senda, o art. 2, ao dispor sobre os estabelecimentos de ensino de primeiro
e segundo graus, invadiu a competncia normativa privativa da Unio, conforme disposio
constitucional prevista no art. 22, XXIV da CF/88.
O Ministro Seplveda Pertence ainda sustentou que a lei, ao subordinar o andamento
da administrao pblica aos "dias de guarda" religiosos, no seria razovel, violando o

245

Estado e Igreja. Folha de So Paulo. So Paulo, 27 out. 2003.


http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz2710200302.htm, acesso em 05 jan. 2014.

Disponvel

em

81

princpio da laicidade. Inclusive, acaso um crente, de qualquer f religiosa, fizesse seus cultos
na segunda-feira tarde, teria o direito de no trabalhar neste dia e pedir reserva de outra hora
para o trabalho, o que no seria razovel em um Estado laico.
Identifica-se, portanto, neste caso, a coliso do princpio da igualdade e do princpio
do secularismo com o direito a liberdade de religio. Aplicando-se o princpio da cedncia
recproca dos direitos fundamentais, o direito a liberdade de religio continua existindo, mas
cede espao para que o princpio do secularismo e o princpio da igualdade sejam resguardados
em maior escala. 246
Vale enfatizar que esses temas so extremamente pertinentes para abordagem em uma
pesquisa aprofundada de forma mais especfica, pois demandam extensa pesquisa doutrinria e
anlise de posies do Supremo Tribunal Federal.
3.3.4.2 Exemplos de casos fora do Brasil
A discusso sobre a ostentao de smbolos religiosos j no mais to nova e tem
sido forte tambm fora do Brasil.
A

questo

do

crucifixo

foi

decidida

pela

Corte

Constitucional

alem

(Bundesverfassungsgericht) em 1995. A celeuma iniciou em uma escola em Bruckmhl, na


regio da Baviera, na qual um casal prestou queixas direo em razo da existncia de um
crucifixo acima do quadro negro na sala de aula, pois desejavam que sua filha fosse educada
numa perspectiva ideolgica neutra. A direo, obviamente, rejeitou o pedido. 247
O casal levou o caso ao Tribunal Administrativo de Regensburg, que tambm rejeitou
o requerimento. No entanto, a lide foi levada adiante, at o Tribunal Federal Constitucional, e
este declarou que a presena de crucifixo em salas de aula das escolas pblicas infringe a Lei
Fundamental, precisamente em seu art. 4, 1, que diz: A liberdade de crena, conscincia e
liberdade de confisso religiosa e ideolgica so inviolveis.
O fato provocou revolta em diversos segmentos da sociedade, provocando um debate
nacional sobre o tema, eis que, mediante pesquisas de opinio, verificou-se que a maioria dos
alemes declaravam ver na cruz um smbolo de representao da prpria cultura e dos prprios
valores.
246

OLIVEIRA, Patrcia Elias Cozzolino de. A proteo constitucional e internacional do direito liberdade
de religio. So Paulo: Verbatim, 2010, p. 95.
247
DEUTSCHE WELLE. Tribunal Constitucional alemo probe crucifixo em salas de aula. Disponvel em
<http://www.dw.de/1995-tribunal-constitucional-alem%C3%A3o-pro%C3%ADbe-crucifixo-em-salas-de-aula/a606984>, acesso em 21 out. 2014.

82

O estado federal da Baviera (Bayern Lnder), no sul da Alemanha, promulgou uma lei
contornando a deciso da Corte, por maioria parlamentar do partido da Unio Social Crist
(CSU), com a seguinte disposio: Considerando o carter histrico e cultural da Baviera, toda
sala de aula ter um crucifixo.
Com esta nova disposio, houveram novos litgios, inclusive dos pais da queixa
original. Contudo, o Tribunal Constitucional Bvaro e o Tribunal Federal Administrativo
entenderam como constitucional a nova lei, sendo que no Tribunal Federal Constitucional o
recurso foi rejeitado, sem anlise do mrito. 248
Noutra ocasio, na Frana, em 11 de maro de 2011, entrou em vigor a lei que probe
o uso dos vus islmicos conhecidos como burca (utilizado principalmente no Afeganisto) e
niqab (comum na Arbia Saudita), que cobrem o corpo todo, deixando de fora apenas a regio
dos olhos. Vale ressaltar que, pela lei, os vus que mais so utilizados, o hiyab e o chador (de
uso obrigatrio no Ir, para os adeptos da religio estatal) ainda so permitidos.
Ora, numa populao de 1,5 milhes de muulmanas, apenas cerca de 2 mil utilizavam
o vu, a maioria com menos de 30 anos de idade, e parte substancial destas que utilizam, de
francesas que se converteram ao islamismo.
Uma crtica pragmtica a esta lei, o temor de que a opresso das mulheres
muulmantas aumente, j que elas simplesmente no sairiam mais de casa, ficando isoladas da
sociedade, expostas ao casamento forado. Mas a questo ainda muito mais profunda.
bvio que, como sugere Slavoj iek249, o ataque supostamente universalista contra
o vu, em nome da dignidade e dos direitos humanos, termina como uma defesa do modo
especfico de vida francs.
Vale citar as palavras do Sr. iek nesta acepo:
Outra caracterstica curiosa a ambiguidade da crtica burca: ela ocorre em dois
nveis. Primeiro, apresentada como defesa da dignidade e da liberdade das
muulmanas oprimidas inaceitvel que, na Frana secular, um grupo de mulheres
tenha de viver escondido, isolado do espao pblico e subordinado a uma autoridade
patriarcal violenta etc. No entanto, via de regra, o argumento se desloca para a
ansiedade do prprio povo francs no muulmano: os rostos cobertos pela burca no
entram nas coordenadas da cultura e da identidade francesas, eles intimidam e
alienam os no muulmanos. Algumas francesas at argumentam que veem algum
que usa a burca como uma humilhao para elas mesmas, como se fossem
violentamente excludas, rejeitadas de um vnculo social.
Isso nos leva ao verdadeiro enigma: por que o encontro com um rosto coberto pela
burca provoca tamanha angstia? Ser que o rosto coberto pela burca no mais o
rosto levinasiano, a alteridade da qual emana o chamado tico incondicional? E se for
248

DEUTSCHE WELLE, loc. cit.


IEK, Slavoj. Vivendo no fim dos tempos. Traduo Maria Beatriz de Medina. So Paulo: Boitempo, 2012,
p. 18.

249

83

o contrrio? Do ponto de vista freudiano, o rosto a suprema mscara que esconde o


horror da coisa-prximo: o rosto que faz do prximo le semblable, um irmo com
quem podemos nos identificar e por quem podemos sentir empatia. por isto que o
rosto coberto provoca tanta angstia: porque nos confronta diretamente com o abismo
da coisa-Outro, o prximo em sua dimenso misteriosa. O prprio fato de cobrir o
rosto encobre o escudo protetor, de modo que a coisa-Outro nos fita diretamente
(devemos lembrar que a burca tem uma fenda estreita a altura dos olhos: no vemos
os olhos, mas sabemos que existe um olhar ali). Alphonse Allais apresentou uma
verso prpria da dana dos sete vus de Salom: quando ela fica completamente nua,
Herodes grita Continue! Continue!, esperando que ela dispa tambm o vu da pele.
Deveramos imaginar algo parecido em relao burca: o oposto de uma mulher que
tira a burca e revela sua face natural. [...] 250

Sobre o tema, Patrcia Jernimo comenta, em sua anlise das decises polmicas na
Turquia, Itlia e Frana:
A ansiedade dos europeus face presena islmica no seu seio tornou-se de tal modo
generalizada que parece no restar qualquer pudor em assumir abertamente o
propsito de silenciar e excluir estes outros ditos inassimilveis e incompatveis
com os valores fundamentais da Europa, como so a democracia e os direitos
humanos. Dois episdios recentes demonstram-no saciedade. Em Dezembro de
2009, o povo suo votou, em referendo, a favor de uma reviso da Constituio de
modo a proibir a construo de minaretes, as torres das mesquitas onde feita a
chamada orao. [...] Em janeiro de 2010, ao cabo de seis meses de consultas
pblicas, uma Comisso ad hoc instituda pelo Parlamento francs recomendou a
proibio do uso de burca e do niqab em todas as escolas, hospitais, edifcios e meios
de transportes pblicos, argumentando que aqueles smbolos islmicos constituem
uma afronta aos valores republicanos franceses. 251
Num espao pblico neutro, todos os indivduos devem ser livres para expressar as
suas convices religiosas ou filosficas, a menos que usem a violncia ou exeram
presso sobre outras pessoas para que adiram quelas convices. Em Sahine Dogru,
lamentavelmente, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, considerou que o uso
do vu islmico constitui, de per se, uma forma de proselitismo e de violncia. Ambas
as proibies tornaram mais difcil o acesso de estudantes muulmanas instruo 252

Na dissertao de mestrado de Juliana Santoro Belangero, "Desafios ao universalismo


do Direito Internacional dos Direitos Humanos: estudo de caso do uso do vu na Frana", a
autora aduz, segundo informado pela prpria universidade onde foi apresentada, a USP253, que
o processo de deliberao da lei no foi democrtico, eis que ouviu apenas uma mulher adepta
do vu proibido, e sua participao sequer foi registrada no documento disponibilizado pela
Assemblia Nacional Francesa.

250

Ibid., pp. 18-19.


JERNIMO, Patrcia. Smbolos e smbolos o vu islmico e o crucifixo na jurisprudncia recente do
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. In: Second International Conference of Minia University The
Arab-Western Dialogue: Diversity or Divergency Unto Harmony, 2010, p. 498.
252
Ibid., p. 501.
253
CASTRO, Marina. Pesquisa aponta falhas de lei que probe vu islmico na Frana. Disponvel em
<http://www.usp.br/aun/exibir.php?id=5295&edicao=939>, acesso em 15 mar. 2014.
251

84

De acordo com a mestre, a comisso penou para encontrar argumentos justificadores


da lei, que em seu entendimento, restritiva da liberdade religiosa, dificultando inclusive a
incluso da mulher na sociedade francesa.
Alm do tema do vu islmico na Frana, interessante mencionar ainda, sobre o tema
da laicidade e ameas Liberdade Religiosa, que, nos EUA, dois casos chegaram Suprema
Corte, por conterem na sua discusso a laicidade do Estado: a legalidade da utilizao de
imagens das tbuas dos Dez Mandamentos nas paredes de dois tribunais do estado de Kentucky
e de um monumento similar na sede da Assemblia Legislativa do Texas. Decidiu-se a favor da
manuteno do monumento texano, pois foi erguido h mais de 40 anos e possui relevncia
histrica, enquanto em relao aos monumentos dos Tribunais de Kentucky, deliberou-se pela
remoo, eis que no integravam valor histrico. 254
evidente que, ao redor do mundo todo, o princpio da laicidade discutido de forma
abrangente e h divergncias em todos os lugares. O embate apenas comeou.

254

GALDINO, Elza. Estado sem Deus: a obrigao da laicidade na Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2006,
p. 109.

85

3.4 CONSIDERAES
Com o desenvolvimento histrico presente nesta Seo, pde-se verificar a forma
como ocorreu a desvinculao no Ocidente entre Estado e Igreja, demonstrando-se o papel de
fatos que ocorreram nos ltimos dois milnios que foram relevantes para isso, como por
exemplo os conclios ecumnicos, as reformas da Igreja, a filosofia iluminista etc.
A liberdade religiosa abrange, como foi visto, a liberdade de crenas (de ter, no ter,
ou deixar de ter uma religio), a liberdade de culto, o direito divulgao das prprias
convices religiosas, a liberdade de reunio e de associao religiosas etc. A liberdade
religiosa foi uma conquista nuclear para o desenvolvimento histrico dos direitos humanos e
dos direitos fundamentais.
Tratou-se, ainda, nesta Seo, sobre os casos de violao da liberdade religiosa. Um
dos casos mais emblemticos que foi pesquisado, trata do caso da transfuso de sangue em
relao s Testemunhas de Jeov. Chegou-se concluso que, interpretando os direitos
fundamentais como predominncia da autonomia (sobre a heteronomia), no que tange
dignidade da pessoa humana, resta impossvel a dispensa da obteno de consentimento do
paciente para intervenes cirrgicas que vo de encontro com suas liberdades de religio e
conscincia, ressalvando o caso de risco de morte iminente em que seja impossvel obter esse
consentimento, como por exemplo em razo do estado de inconscincia. Esse consentimento,
como toda renncia a direitos fundamentais, deve ser vlido (pessoa capaz e de forma no
proveniente de coao) e inequvoco (personalssimo, expresso e atual).
J na questo da religio como fator cultural, a qual impossvel no estar conectada
com o tema da laicidade, evidencia-se a importncia de fomentar a tolerncia e respeitar as
diferenas interculturais. Mas claro que isso no significa que um cidado ou, at mesmo, um
funcionrio pblico, no possa ostentar seus smbolos religiosos, desde que dentro dos padres
de razoabilidade e bom senso.
inegvel que a ostentao de smbolos religiosos constitui a externao da f
religiosa, mas seria inaceitvel a externao da f religiosa simplesmente em razo da laicidade
do Estado? Na realidad,e parece que isso seria na verdade apenas mais uma forma de
intolerncia.
possvel que num rgo pblico exista um adepto de uma religio minoritria no
crist que repudie a comemorao de eventos ou cultos cristos, como por exemplo o Natal.

86

Isso no significa que, em nome do respeito igualdade de tratamento aos cidados, o culto
deva ser suprimido para atender aos interesses de uma nica pessoa. 255
No modelo brasileiro, tal soluo no seria constitucionalmente adequada, devendo
ser lembrado que, embora o regime democrtico preze pelo respeito s minorias, a sua principal
caracterstica ainda a persecuo dos interesses do maior nmero possvel de pessoas, de
acordo com as teorias da democracia.
Deve-se ter em mente ainda que o Brasil considerado um Estado laico, mas em
nenhuma hiptese deve dar espao ao laicismo, pois vai at mesmo de encontro com os
conceitos de liberdade religiosa, sendo por vezes at contrrio prpria laicidade.

255

SANTOS JUNIOR, Aloisio Cristovam dos. Laicidad y libertades: escritos jurdicos, ISSN 1696-6937, N. 11,
1, 2011, pgs. 93-134 (p. 26)

87

4 A APLICAO DA TEORIA DA JUSTIA LIBERDADE RELIGIOSA


4.1 A TEORIA RAWLSIANA APLICADA AO TEMA DA LIBERDADE RELIGIOSA
4.1.1 UMA COMPREENSO BSICA DA TEORIA DA JUSTIA
Na parte final deste trabalho, trabalha-se a Teoria da Justia como Equidade, proposta
por John Rawls inicialmente em seu livro A Theory of Justice, de 1971, pela qual o autor procura
deduzir a neutralidade por deliberao racional entre indivduos livres e iguais a partir da
posio original. Sobre isso, vale tecer alguns comentrios preliminares.
Rawls inspirou-se, em seu experimento mental hipottico buscando determinar
princpios de justia ideais, aos quais todos os indivduos consentiriam, independentemente de
fatores contingentes 256 , no imperativo categrico de Kant, que consiste na ideia de agir
segundo uma mxima universalizvel, de forma que seja possvel garantir o valor moral da
ao.

257

Desta forma, ele coloca os indivduos, desta posio original, sob o que ele denomina
de vu da ignorncia, pelo qual esses indivduos, sob efeito de no ter conhecimento de
quaisquer fatores contingentes acerca de si mesmos, elegem os princpios que so considerados
justos e devem fazer parte do contrato social. Primordialmente, nestes termos, o autor presume
que estes indivduos, sob essas circunstncias, elegeriam dois princpios princpio da
liberdade e princpio da igualdade/diferena , que sero vistos mais adiante. Sob esta tica, a
Liberdade Religiosa uma consequncia do princpio da liberdade.
Em A Theory of Justice, Rawls tenta superar a doutrina filosfica do utilitarismo cuja
ideia que uma sociedade justa deva perseguir o maior bem-estar possvel pelo maior nmero
de pessoas. Isto porque, para o autor, essa posio utilitarista tende a sacrificar os interesses da
minoria, violando o conceito de justia trazido por ele. No prefcio escrito por Carlos Henrique
Cardim, em O Liberalismo Poltico obra de Rawls, publicada originalmente em 1993 ,
afirma-se o seguinte sobre Rawls e o utilitarismo:
A obra de Rawls ensejou uma grande discusso nos principais pases do Ocidente, e
no s no mundo anglo-saxo. Neste, a doutrina moral aceita desde o incio do sculo
XIX consiste em afirmar que, na busca da prpria felicidade (da maneira especfica
como a endentem), os indivduos contribuiro para a conquista da felicidade geral.
256

Os fatores contingentes citados por Rawls so, por exemplo, posio social, sexo, profisso, credo religioso etc.
COUTO, Felipe Macedo; ROCHA, Renato Gomes de Arajo. Uma anlise de John Rawls e o
cosmopolitismo a partir da obra de Immanuel Kant. Revista Direito & Justia, v. 39, n. 1, pp. 5-15, jan./jun.
2013.

257

88

Essa doutrina foi denominada de utilitarismo, denominao que de modo algum


expressa seu sentido principal. Na traduo latina, o termo til no expressa o que se
tinha em mente ao empreg-lo. Referia-se, na verdade, quelas aes eficazes, isto ,
que se mostravam adequadas consecuo dos objetivos visados. No fundo, tem-se
a a ideia protestante de que o sucesso social seria um indcio de salvao (a partir da
premissa de que as aes dos indivduos deveriam ter em vista erigir na terra uma obra
digna da glria de Deus). E, se merece a aprovao de Deus, sua ao benfica para
todos (a mo invisvel de Adam Smith). 258

No entanto, a teoria do contrato social concorda com o utilitarismo, no sentido que os


princpios fundamentais de justia dependem das circunstncias naturais do homem na
sociedade. 259
O autor, buscando resolver o impasse do conflito entre duas tradies do pensamento
democrtico, uma associada a Locke e outra a Rousseau, utiliza a distino feita por Benjamin
Constant entre a Liberdade dos Modernos e a Liberdade dos Antigos, onde Locke daria
prioridade primeira, ou seja, s liberdades civis, particularmente liberdade de conscincia e
de pensamento, alm de certos direitos bsicos da pessoa e os direitos de propriedade de
associao. A tradio de Rousseau, por outro lado, atribui a prioridade s liberdades polticas
iguais para todos e aos valores da vida pblica, considerando as liberdades civis como
subordinadas. 260
As duas concepes bsicas na Teoria da Justia como Equidade so as de uma
sociedade bem ordenada (decorrente do princpio da liberdade igual) e de uma pessoa moral.
Seu interesse est em destacar os aspectos essenciais da nossa concepo de ns mesmos como
pessoas morais e da nossa relao com a sociedade enquanto cidados livres e iguais. A posio
original uma terceira concepo-modelo desse gnero que tem um papel mediador. 261
Uma sociedade bem ordenada, para Rawls, possui dois traos essenciais: 1) esta
sociedade regida por uma concepo pblica da justia, onde cada um aceita e sabe que os
demais tambm aceitam os mesmos princpios de justia. A estrutura bsica da sociedade, ou
seja, suas instituies, respeitam esses princpios; 2) seus membros so pessoas: a) morais, no
sentido de que todos possuem e reconhecem nos demais um senso de justia; b) iguais, na
medida em que se consideram uns aos outros como detentores de um direito igual e c) livres,
na medida em que pensam ter o direito de intervir na elaborao de suas instituies comuns
em nome de seus prprios objetivos fundamentais e de seus interesses superiores. Contudo, no

258

CARDIM, Carlos Henrique. Prefcio. In: RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. Traduo: Dinah de Abreu
Azevedo. So Paulo: Editora tica, 2000, p. 10.
259
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, p. 137.
260
Ibid., p. 52.
261
Ibid., p. 53.

89

possuem a condio de livres para perseguir fins particulares que podem ter em um dado
momento. 262
Entretanto, em Justice as Fairness: a Restatement, seu ltimo livro, de 2001,
argumenta que no h acordo pblico sobre como as instituies bsicas devem ser organizadas
para melhor se adequarem liberdade e igualdade da cidadania democrtica. 263
A Teoria da Justia como Equidade comea com a ideia de que a concepo de justia
mais apropriada para a estrutura bsica de uma sociedade democrtica aquela que seus
cidados adotariam numa situao equitativa em relao a si mesmos e na qual eles seriam
representados unicamente por pessoas morais, livres e iguais. Essa a situao da posio
original. Como pressupe-se que a equidade das circunstncias nas quais o acordo atingido
se transfere para os princpios de justia escolhidos, a posio original situa as pessoas livres e
iguais de maneira equitativa em relao s outras, sendo que a concepo de justia adotada por
elas tambm ser igualmente equitativa. Da o nome de Teoria da Justia como equidade.
264

Enquanto isso, na posio original, os indivduos tornam-se ininteligveis pelo vu de


ignorncia, eles no conhecem seu lugar na sociedade, nem seu status social, no conhecem
tampouco o seu quinho na distribuio de talentos e de dons naturais. No conhecem nem sua
prpria concepo do bem, seus fins ltimos particulares e ignoram suas tendncias e
disposies psicolgicas especficas. 265
O vu da ignorncia presente na posio original, e retirado aos poucos no decorrer
do contrato social implica que as pessoas sejam representadas unicamente como pessoas
morais, e no como pessoas beneficiadas ou prejudicadas pelas contingncias de sua posio
social, pela distribuio das aptides naturais ou pelo acaso e pelos acidentes da Histria
durante o desenrolar de sua vida. 266
Isto porque para todos os contratualistas existe um estado anterior constituio da
sociedade civil, diferenciando-se o estado hobbesiano do rawlsiano no sentido de que naquele
os indivduos conhecem sua posio social, no sendo meramente uma construo terica, mas
um estado de guerra latente que sempre existiu e permanece existindo no seio da sociedade.

262

Ibid., pp. 54-55.


RAWLS, John. Justia Como Equidade: Uma Reformulao. Traduo: Claudia Berliner. 1. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 2.
264
RAWLS, John. Justia e Democracia. Traduo: Irene A. Paternot. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 53.
265
Ibid., p. 57.
266
Ibid., p. 67.
263

90

Rawls supe a existncia de dois princpios de justia que emergem a partir do seu
contrato social: um que oferece as mesmas liberdades bsicas a todos os cidados, como
liberdade de expresso e de religio (princpio esse que sobrepe, inclusive, as consideraes
sobre utilidade social e bem-estar geral), sendo o princpio da liberdade; e o segundo princpio,
de uma concepo dualista, pois determina ser necessrio que haja uma distribuio
aproximadamente igualitria de renda, riqueza e oportunidades, permitindo apenas
desigualdades sociais e econmicas que beneficiem os membros menos favorecidos da
sociedade. Assim, o segundo princpio (da igualdade) desdobra-se tambm no que ele denomina
de princpio da diferena. 267
A escolha desses dois princpios de justia a primeira representao do
desdobramento de sua teoria de justia social. Depois disso, o prximo estgio seria escolher
as instituies que devem reger a sociedade, dentro dos princpios de justia escolhidos na
posio original, que por sua vez, levaria ao estgio legislativo.
No entanto, de acordo com Michael Sandel 268 , os filsofos questionam se os
participantes desse hipottico contrato social, nas circunstncias apresentadas por Rawls,
realmente escolheriam tais princpios. Alm disso, no h um paradigma a ser comparado em
termos de justia, eis que nenhuma conveno constitucional, contrato social, dentre outros
acordos, por mais representativos que sejam, garante que os termos de cooperao social que
porventura produzam sejam justos.
Apesar do exposto por Sandel, ele concorda com a Teoria da Justia no sentido de que
o vu de ignorncia garante a equanimidade do poder do conhecimento que a posio original
requer269. Ao fazer com que as pessoas ignorem sua posio original na sociedade, suas foras
e fraquezas, seus valores e objetivos, o vu de ignorncia garante que ningum possa obter
vantagens, ainda que involuntariamente, valendo-se de uma posio favorvel de barganha.
Amartya Sen, em The Idea of Justice, tambm ressalta a importncia de debater a
escolha desses princpios da primeira representao, pois seu desdobramento influencia o
resultado de todos os outros estgios. O mesmo afirma ter um certo ceticismo quanto a
afirmao de que os indivduos na posio original de fato escolheriam tais princpios. 270
Alm dessas duas objees, outros autores tambm levantam a interessante questo de
que, no momento zero do contrato que estabelece a estrutura bsica da sociedade, no h
267

RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, pp. 53-54.
SANDEL, Michael J. Justia: O que fazer a coisa certa. 6. ed. Traduo de Helosa Matias e Maria Alice
Mximo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009, p. 179.
269
Ibid., p. 188.
270
SEN, Amartya. The Idea of Justice. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University, 2009, pp. 57-58.
268

91

nenhuma forma de representao poltica. Rawls afirma que as partes podem ser pensadas como
"chefes de famlia" (heads of families) e, portanto, desejosas de promover o bem-estar de seus
descendentes mais prximos. No entanto, o que ocorre um mecanismo de subsuno de
interesses, e no de representao, eis que o teorista presume que cada chefe de famlia
incorpora os interesses dos outros integrantes no seu prprio:
Para alm dos laos afetivos e dessa presumida subsuno, a proteo aos interesses
dos outros derivaria apenas da similaridade da posio social entre o "indivduo
representativo" e o restante do grupo. Mesmo a, h um vnculo tnue. Os indivduos
na posio original estariam sob um "vu da ignorncia", que impediria que
conhecessem sua prpria situao social e suas prprias preferncias. Estas restries
retiram quase toda diferena entre os grupos sociais que se fariam representados. A
rigor, um nico indivduo racional, sob o vu da ignorncia, alcanaria, sozinho, os
dois princpios da justia, sem necessidade de dilogo, conforme apontam inmeros
crticos de Rawls (Jackson, 1983 [1980]; Young, 1990, p. 101; Pateman (1993 [1988],
p. 71; Kelly, 1994, p. 230; Bickford, 1996, p. 9; Sandel, 1998, p. 129; Cooke, 2000,
p. 958; Dryzek, 2000, p. 16). 271

Mais frente ser explicado melhor a fundamentao da aderncia das partes a esses
dois princpios.
4.1.2 FUNDAMENTAO DOS DOIS PRINCPIOS DE JUSTIA EM DETRIMENTO DO
PRINCPIO UTILITARISTA
A Teoria da Justia rawlsiana tem sido muito debatida pelos autores de filosofia
poltica. Obviamente, ela possui algumas limitaes, entretanto, h um grande consenso sobre
sua relevncia entre as teorias polticas e o seu papel para a melhor compreenso sobre justia.
Primeiramente, em relao aos dois princpios da justia, considerando a desigualdade,
a ideia de que, em um mundo ps-contrato as pessoas faro espontaneamente o que
acordaram na posio original 272 , ainda que em troca de certos incentivos, no pode ser
comprovado.
Neste sentido, Gerald Allan Cohen, em seu livro Rescuing Justice and Inequality
(2008), argumenta que a acomodao de desigualdades com o uso de incentivos limita o alcance
da teoria rawlsiana. Apesar de a concesso de incentivos fazer sentido de uma forma prtica,
no deveria fazer parte de uma teoria plausvel sobre Justia. 273

271
MIGUEL, Luis Felipe. Justia e representao poltica em Rawls e Dworkin. GT 35 - Teoria Poltica e
pensamento poltico brasileiro. 36 Encontro Anual da ANPOCS. guas de Lindia, 21 a 25 de outubro de 2012.
272
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, p. 8.
273
SEN, Amartya. The Idea of Justice. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University, 2009, p. 61.

92

Em A Theory of Justice, Rawls fundamenta esses princpios no fato de que,


considerando algum na posio original, no h como o indivduo ganhar vantagens especiais
para si mesmo. Para a Teoria da Justia, esses dois princpios esto vinculados como uma nica
concepo da justia que se aplica para a estrutura bsica da sociedade como um todo. 274
O princpio da utilidade funciona como um padro de eficincia, impulsionando a
maior produo possvel. J o princpio da equidade serve como um padro de justia buscando
o bem-estar agregado, igualando a distribuio de vantagens. 275
H algumas bases para que os dois princpios de justia funcionem, ou seja, para que
as partes possam honr-los em quaisquer circunstncias previsveis. Primeiro, as partes devem
ser garantidas de que sua empreitada no ser em vo. Assim, aps levado tudo em conta,
inclusive as caractersticas gerais da psicologia moral, elas devem confiar umas nas outras para
aderirem aos princpios adotados. Alm disso, eles consideram a fora do comprometimento.
No podem entrar em acordos com consequncias inaceitveis. Inobstante, quando as partes
entram em acordo, devem honr-lo, haja o que houver. Caso contrrio, no agiram de boa-f.
Portanto, as partes devem pesar com cuidado se podero cumprir com o compromisso em todas
as circunstncias. 276
Quaisquer princpios escolhidos na posio original podem exigir um grande
sacrifcio para alguns indivduos. Para os beneficirios de instituies injustas seria difcil
acostumarem-se as mudanas necessrias. Neste momento, pode-se observar que o princpio da
utilidade parece exigir uma identificao muito maior das partes com os interesses dos outros
do que os dois princpios da justia. 277
Ocorre que, pela Teoria da Justia, quando os dois princpios so satisfeitos, as
liberdades bsicas de cada indivduo esto asseguradas e h um senso definido pelo princpio
da diferena em que todos so beneficiados pela cooperao social. Assim, como o bem de
todos afirmado, todos esto inclinados a manter o esquema.
O princpio da utilidade, por outro lado, ao ser satisfeito, no garante o benefcio de
todos. A obedincia ao sistema social pode exigir que alguns, particularmente os menos
favorecidos, devem abrir mo de suas vantagens pelo bem do bem maior da sociedade como
um todo. Portanto, o esquema no ser estvel, a no ser que, aqueles que devam fazer tais

274

RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, pp. 130-136.
Ibid., p. 32.
276
Ibid., p. 153.
277
Ibid., p. 154.
275

93

sacrifcios identifiquem-se de forma muito forte com interesses mais amplos do que os seus. 278
No entanto, esta uma situao muito difcil de ocorrer.
Enquanto os princpios da justia so aplicados a estrutura bsica do sistema social e
determinao das expectativas de vida, o princpio da utilidade exige justamente o sacrifcio
dessas expectativas. Mesmo quando menos favorecidos, os indivduos terem de aceitar as
maiores vantagens dos outros como uma razo suficiente para ter expectativas mais baixas ao
longo de toda a sua vida. Sem dvida, esta uma exigncia irrazovel.
Seria estranho esperar de que alguns cidados aceitem, com base em princpios
polticos, baixas expectativas de vida pelo bem de outros mais favorecidos. No que os
indivduos no possam fazer sacrifcios substanciais em favor de outros, eis que, movidos pelos
laos de afeio e sentimentos, geralmente o fazem. Mas tais aes no so exigidas pela
estrutura bsica da sociedade, como forma de justia. 279
Assim, para Rawls, o motivo pelo qual os utilitaristas enfatizam o papel da
compreenso no aperfeioamento moral e o papel central da benevolncia entre as virtudes
morais porque a sua concepo de justia ameaada com instabilidade, salvo se a
compreenso e a benevolncia sejam cultivadas de forma ampla e intensa. Segundo suas
prprias palavras em A Theory of Justice:
Se olharmos a questo do ponto de vista da posio original, as partes rejeitariam o
princpio da utilidade e adotariam uma idia mais realista de arquitetar a ordem social,
com base em um princpio de vantagens recprocas. Outra caracterstica interessante
dos dois princpios de justia, que eles se manifestam na estrutura bsica da
sociedade pelo desejo dos homens de tratar um ao outro como um fim em si mesmo,
e no um meio. Isto porque todos tem liberdades bsicas iguais e o princpio da
diferena interpreta a distino entre tratar homens apenas como meios e trat-los
tambm como fins em si mesmos. Considerar as pessoas como fins em si prprias na
concepo bsica da sociedade concordar em abdicar dos ganhos que no
contribuem para as expectativas de todos. Ao contrrio, analisando em contraste o
princpio utilitarista, impor queles j menos favorecidos perspectivas ainda mais
baixas de vida, em favor das expectativas mais alta dos outros, uma forma de utilizar
os outros seres humanos como meios. Desta forma, fundamenta-se o princpio da
diferena. 280

possvel que, ao agir, um indivduo corra um risco de forma absolutamente


voluntria, e, caso as coisas dem errado, ele ento faa o possvel para reverter a situao.
Entretanto, ao firmarmos um contrato, temos de aceitar o resultado, e assim, para agir de boaf, devemos no apenas ter a inteno de honr-lo, mas tambm acreditar racionalmente que

278

Ibid., p. 155.
Ibid., p. 155.
280
Ibid., p. 157.
279

94

podemos fazer isso. O indivduo no pode concordar com um princpio se existe uma
possibilidade real de que ele traga algum resultado do qual no ser capaz de aceitar. 281
Por uma definio que remete a David Hume e Adam Smith, algo justo quando
aprovado por um espectador idealmente racional e imparcial que ocupa um ponto de vista geral
e possui todo o conhecimento pertinente s circunstncias. Supondo que se defina o conceito
de justo dizendo que algo justo se, e somente se, satisfaz os princpios que seriam escolhidos
na posio original. Assim, um espectador idealmente racional e imparcial aprovaria o sistema
social se, e somente se, satisfizesse os princpios da justia que seriam adotados no esquema
contratualista. 282
4.1.3 A LIMITAO DA RELIGIO NA ESFERA PRIVADA LASTREADA NA TEORIA DA
JUSTIA
Na viso de Rawls, em O Liberalismo Poltico283, a permanncia do sistema depende
da existncia de consenso social acerca de determinadas questes. Para distingui-lo das simples
convenes habituais, denomina-se o consenso sobreposto (overlapping consensus). 284
O consenso sobreposto assegura a convivncia entre as diferentes religies. Antes de
ser pactuada a tolerncia religiosa, protestantes e catlicos se confrontavam com armas na mo.
A suposio era que, para sobreviver, um dos grupos deveria destruir o outro. A aceitao mtua
decorreu do estabelecimento de determinado consenso em torno de valores comuns. A
tolerncia religiosa um timo exemplo do que se deve entender pelo consenso sobreposto de
Rawls. 285
O consenso poderia estabelecer-se em torno das seguintes questes: igualdade poltica;
igualdade de oportunidades; respeito mtuo e garantia de reciprocidade econmica. As trs
primeiras exigncias so aceitas pelas duas principais correntes polticas do nosso tempo: o
liberalismo e a social-democracia. 286

281

Ibid., p. 159.
Ibid., p. 161.
283
De acordo com Gargarella, sobre o Liberalismo Poltico, a formulao dada obra representa uma radical
reformulao da Teoria da Justia, decorrente das concesses feitas por Rawls a diversos fronts acadmicos.
Assim que, para o autor, Rawls reduziu as pretenses universalistas e os traos metafsicos de sua teoria da
justia, a ponto de transform-la em uma mera doutrina poltica. (GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia
depois de Rawls. Um breve manual de filosofia poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 224)
284
RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. Traduo: Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 2000,
p. 7.
285
Ibid., p. 8.
286
Ibid., p. 7.
282

95

J em A Theory of Justice, Rawls aponta, segundo a concepo voluntarista ou


Kantiana da pessoa, que no somos simplesmente definidos pela soma de nossos desejos, como
assumiria um utilitarista, nem somos seres do qual a perfeio consiste em realizar certos
propsitos ou finalidades dadas pela natureza, como sustentou Aristteles. Pelo contrrio,
somos seres independentes e livres, desobrigados por laos morais antecedentes capazes de
escolher nossas finalidades em nosso lugar. E por sermos livres e independentes, capazes de
escolher nossas razes, que necessrio uma armao de direitos na sociedade que seja neutra
em seus princpios e finalidades. 287
Em razo disso, o Estado no pode favorecer nenhuma religio especfica e no se
pode vincular sanes ou incapacidades a nenhuma afiliao religiosa ou ausncia dela. A lei
protege o direito de culto no sentido de que a apostasia no reconhecida, e muito menos
penalizada, como ofensa jurdica, assim como no o o fato de se no ter nenhuma religio.
Desta forma que o Estado defende a liberdade religiosa e moral. 288
Inobstante, para Rawls, as igrejas e as universidades so associaes no seio da
estrutura bsica e devem adaptar-se s exigncias que essa estrutura impe, com vistas a
estabelecer a justia do contexto social (background justice). Assim, igrejas e universidades
podem ser limitadas de diferentes maneiras - por exemplo, em funo do que necessrio para
manter iguais para todos as liberdades bsicas (incluindo a liberdade de conscincia) e a justa
igualdade das oportunidades. 289
Rejeita-se, portanto, pela Teoria da Justia como Equidade, o Estado confessional. As
associaes particulares podem organizar-se livremente conforme o desejo de seus membros, e
podem ter sua atividade e disciplina interna, com a restrio de que seus membros escolham de
fato se querem continuar sua afiliao. 290
Segundo o autor, todos concordam que a liberdade de conscincia limitada pelo
interesse geral na segurana e ordem pblicas. Essa mesma limitao facilmente dedutvel do
ponto de vista contratualista. Essa limitao no significa que os interesses pblicos sejam, em
qualquer sentido, superiores aos interesses religiosos e morais, nem implica na possibilidade de
o governo reivindicar o direito de suprimir convices filosficas quando h conflito destas
com os assuntos de Estado. Se a uma religio negada a sua expresso plena, presume-se que
a razo de sua violao seja a igual liberdade dos outros. 291
287

SANDEL, Michael J. Liberalism and the Limits of Justice. 2. ed. New York: Cambridge, 1998, p. 187.
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, p. 180.
289
RAWLS, John. Justia e Democracia. Trad.: Irene Paternot. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 8.
290
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, pp. 180-181.
291
Ibid., p. 181; p. 325.
288

96

De acordo com Axel Honneth, ao contrrio das sociedades tradicionais em que


hierarquias rgidas determinavam o status de cada um dos diferentes grupos sociais, nas
sociedades modernas o sentimento de inferioridade insuportvel. Nestas, cada indivduo
reclama o direito de ser tratado como igual ou, ao menos, de no ser definitivamente
classificado em uma posio de inferioridade. 292
Para Jnatas Machado, a Teoria da Justia, como referencial terico para defender a
liberdade religiosa, seria a base de uma igual liberdade, do acesso livre aos cargos polticos por
todos os cidados e de uma preocupao com a melhoria da situao dos mais desfavorecidos,
mesmo quando subsiste e aumenta a desigualdade social, num quadro de complementaridade
entre o justo e o bom. Ela postula a racionalidade e a razoabilidade dos seres humanos, ao
mesmo tempo que reconhece que a dificuldade em analisar as evidncias e em ponderar valores,
argumentos e interesses, aliada indeterminao dos valores e princpios em presena e
diversidade da experincia humana, podem afetar negativamente a capacidade de pensar e de
decidir. A Teoria da Justia de John Rawls pretende estruturar um pluralismo razovel, onde
seja possvel um consenso de sobreposio que permita a participao de diferentes vises do
mundo no quadro de uma democracia liberal. 293
Assim, ele afirmou ainda no conjunto de reformulaes de seus argumentos no livro
Justice as Fairness que: Dado o fato do pluralismo razovel, temos de ter em mente diferentes
pontos de vista para que a justia como equidade tenha alguma chance de obter o apoio de um
consenso sobreposto. 294
O direito liberdade religiosa e ideolgica, a par do princpio da neutralidade religiosa
ou ideolgica colocadas numa posio original em que ignorassem se, no mundo real, seriam
religiosos ou no, qual a religio a que pertenceriam ou se pertenceriam a uma religio
majoritria ou minoritria. Este entendimento deslegitimaria a religio intolerante no seio de
uma sociedade bem ordenada, precluindo a identificao do Estado com qualquer confisso
religiosa e a imposio autoritria de uma viso do mundo e do bem a toda a comunidade. 295
Na esteira desse pensamento, as razes invocadas para proteger os interesses religiosos
devem ser suscetveis razo pblica, ou seja, a razo de cidados iguais que, enquanto corpo
292

Cf. SILVEIRA, Renata Machado da. Liberdade de Expresso e Discurso do dio. 2007. 132 p. Dissertao
- Programa de Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Orientador: Jos
Adrcio Leite Sampaio, 2007, p. 50.
293
Cf. MACHADO, Jnatas E. M. Estado Constitucional e Neutralidade Religiosa: Entre o tesmo e o
(neo)atesmo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 125.
294
RAWLS, John. Justia Como Equidade: Uma Reformulao. Traduo: Claudia Berliner. 1. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. XIX.
295
MACHADO, Jnatas E. M. Estado Constitucional e Neutralidade Religiosa: Entre o tesmo e o (neo)atesmo.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 126.

97

coletivo, exercem um poder poltico final e coercitivo uns sobre os outros ao promulgar leis e
emendar sua constituio296, e assim basear-se em argumentos que sejam acessveis a todos os
cidados razoveis.
extremamente desejvel resolver questes polticas invocando os valores da razo
pblica, porm, nem sempre isso possvel. A razo pblica ser tratada tambm no prximo
tpico.
4.2 JUSTIA E DEMOCRACIA
4.2.1 A CONSTRUO CONCEITUAL DE UMA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL JUSTA
E SEUS FUNDAMENTOS POLTICOS
Aristteles afirmou que o homem possui a peculiaridade de possuir um senso de justia
e injustia, e a existncia de um consenso comum acerca do entendimento de justia forma uma
plis. 297
Ainda que os cidados de uma sociedade mais ou menos justa possuam diferenas
religiosas ou em relao ao que significa ter uma vida boa, por exemplo, necessrio que esse
senso de justia seja compartilhado pelos indivduos participantes de um sistema cooperativo
para formar uma concepo de justia razoavelmente comum entre eles. Assim, possibilita-se
que a discusso pblica de questes essenciais seja realizada de forma democrtica. 298
Para o liberalismo poltico, esse consenso, denominado por Rawls de consenso
sobreposto, indispensvel para que se possa falar em democracia, mas tambm entende que
necessrio, para se comportar como um cidado democrtico, compreender um ideal de razo
pblica.
O liberalismo poltico apoia-se na conjectura de que os direitos e deveres, assim como
os valores polticos liberais299, tm peso suficiente para que os limites da razo pblica sejam

296

RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. Traduo: Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 2000,
p. 263.
297
Cf. RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, p. 214.
298
SEN, Amartya. The Idea of Justice. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University, 2009, p. 55.
299
Os valores polticos liberais podem ser de dois tipos: i) valores da justia poltica - igual liberdade poltica e
civil, igualdade de oportunidades, valores da igualdade social e da reciprocidade econmica e valores do bem
comum, assim como as vrias condies necessrias a todos esses valores; b) valores da razo pblica razoabilidade e a disposio de respeitar o dever moral de civilidade, os quais, enquanto virtudes dos cidados,
ajudam a tornar possvel a discusso pblica refletida sobre as questes polticas.

98

justificados pelas avaliaes globais das doutrinas abrangentes razoveis, uma vez que essas
doutrinas tenham se adaptado concepo de justia. 300
A natureza da razo pblica fica mais clara, se comparada com as razes no-pblicas.
H apenas uma razo pblica, entretanto h vrias razes no-pblicas, como por exemplo as
associaes: igrejas, universidades, sociedades cientficas e grupos profissionais. Essas razes
no-pblicas compreendem as muitas razes da sociedade civil e fazem parte daquilo que o
autor chama de background culture, podendo ser traduzido como a cultura de fundo da
sociedade.
Para agir de forma razovel e responsvel, os rgos coletivos, assim como os
indivduos, precisam de uma forma de argumentao sobre o que deve ser feito. Essa forma de
argumentao pblica com respeito a seus membros, mas no-pblica com respeito
sociedade poltica e aos cidados em geral. 301
A razo pblica ocorre principalmente, mas no somente (ao menos no entendimento
de Rawls), pelos fruns oficiais da sociedade, como no parlamento, quanto ao legislativo, e em
atos e decises pblicas quanto ao executivo e judicirio. por meio da razo pblica que os
cidados justificam as leis com as quais devem concordar e as polticas que a sociedade segue.
302

Em um regime constitucional de reviso judicial (ou controle judicial da constitucionalidade

das leis), a razo pblica a razo da existncia do Supremo Tribunal. 303


necessrio fazer meno de que o poder supremo de um governo constitucional
democrtico no pode caber a um nico Poder, nem mesmo ao judicirio, ao Supremo Tribunal.
O poder supremo detido pelos trs poderes, numa relao devidamente especificada de uns
com os outros, e sendo cada qual responsvel perante o povo. 304
A lei mais alta a expresso do poder constituinte do povo e tem a autoridade mais
alta da vontade. 305 Uma Constituio democrtica a expresso, fundada em princpios, na lei
mais alta, do ideal poltico de um povo de se governar de uma certa maneira:
Por meio de uma constituio ratificada democraticamente e que disponha de uma
carta de direitos, o conjunto dos cidados fixa de uma vez por todas certos elementos
constitucionais essenciais, como os direitos e liberdades fundamentais e iguais, e as
300

RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. Traduo: Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 2000,
p. 268.
301
RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. Traduo: Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Editora tica, 2000,
p. 269.
302
Ibid., p. 266.
303
Ibid., p. 281.
304
Ibid., p. 283.
305
Rawls utiliza o exemplo da Constituio norte-americana, "Ns, o povo", ao passo que a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988 determina, em seu art. 1, nico, "Todo poder emana do povo".

99

liberdades de expresso e de associao, assim como aqueles direitos e liberdades que


garantem a segurana e independncia dos cidados, tais como as liberdades de
movimento e de escolha de ocupao, e as garantias do imprio da lei. Isso garante
que as leis ordinrias sejam promulgadas de uma certa forma pelos cidados, enquanto
livres e independentes. por meio desses procedimentos fixos que o povo pode
expressar, mesmo que no o faa, sua vontade democrtica refletida; na verdade, sem
esses procedimentos no possvel que tal vontade exista. 306

No longo prazo, uma maioria slida do eleitorado pode acabar por fazer a Constituio
se conformar sua vontade poltica. No h como evitar esse fato, nem mesmo pela introduo
de clusulas ptreas que procurem estabelecer os princpios democrticos bsicos em bases
permanentes. No existe nenhum procedimento constitucional que no possa ser transgredido
ou distorcido para promulgar estatutos que violam os princpios democrticos constitucionais
bsicos. A ideia de constituies e leis bsicas corretas e justas sempre determinada pela
concepo poltica mais razovel, e no pelo resultado de um processo poltico real. 307
Sobre isso, importante fazer um adendo no sentido de que Rawls no est to distante
de Auguste Comte, para quem s existia liberdade de conscincia na poltica porque, nela, o
conhecimento cientfico ainda no avanara o suficiente. Quando avanasse, a poltica reuniriase fsica e qumica, onde no h liberdade de pensamento pois, segundo Comte, qualquer
um acharia absurdo no depositar sua confiana nos princpios estabelecidos, nestas cincias,
pelos homens competentes.308
No obstante, tratando-se do tema da democracia, lembrando que apenas um tpico
marginal neste trabalho, importante mencionar at mesmo em razo da satisfao de um
pluralismo razovel que, alm da teoria poltica rawlsiana, existem outras teorias que so
marcos importantes sobre o tema, que no so, entretanto, utilizadas neste trabalho. Por questo
de foco terico e espao, mas apenas em razo de sua relevncia, menciona-se aqui as mais
influentes aqui de forma rpida.
Primeiramente, alm das duas teorias mais comuns e indispensveis, tendo por
teoristas, Amartya Sen, de perspectiva capacitria, e Dworkin, da perspectiva igualitria, ambos
que possuem grande influncia de Rawls, possvel citar ainda vrios outros.
De uma perspectiva libertria, Robert Nozick, que defende a desigualdade, vista como
consequncia inevitvel do exerccio da liberdade, e defende a menor ingerncia estatal possvel
nas relaes mercantilistas. Com isso, fica restrito tanto o espao da democracia - que ele encara
como uma forma de escravido diante da coletividade - quanto o da representao poltica.
306

Ibid., p. 282.
Ibid., p. 283.
308
MIGUEL, Luis Felipe. Justia e representao poltica em Rawls e Dworkin. GT 35 - Teoria Poltica e
pensamento poltico brasileiro. 36 Encontro Anual da ANPOCS. guas de Lindia, 21 a 25 de outubro de 2012.
307

100

Para ele, a nica funo do Estado garantir as condies para o exerccio da liberdade.
As demais formas de representao autorizao expressa ou implcita para que outras pessoas
falem ou deliberem em nosso nome so entendidas como voluntrias, revogveis e operam
em fruns que no tem capacidade de impor suas decises. 309
A teoria de Nozick, no entanto, gera desconfiana em relao s instituies
democrticas e, ao mesmo tempo, torna desimportante a discusso sobre a representao
poltica.
Michael Sandel, maior representante da corrente comunitarista (alm de Charles
Taylor e Alasdair MacIntyre), possui amplas discusses em oposio Rawls, estando em
evidncia em seu livro de maior impacto, Justia - O que fazer a coisa certa. Como por
exemplo suas crticas ao princpio da diferena, a respeito dos incentivos aos menos
favorecidos, pois segundo ele, pela teoria rawlsiana, os mais talentosos abririam mo de
desenvolver suas habilidades no intuito de ganhar incentivos.
que, do ponto de vista de Sandel, o princpio da diferena, apesar de comprovar a
existncia de alternativas sociedade de mercado meritocrtica, alm da igualdade pelo
nivelamento, uma alternativa que, no obstante, at estimula os bem-dotados a desenvolver e
exercitar suas aptides, porm, as recompensas que essas habilidades acumulam no mercado
pertencem sociedade como um todo, ou seja, os prmios so compartilhados com aqueles que
no tm os mesmos dotes. 310
Ele concorda com Rawls, sobretudo, na questo de que existem certos esforos que
no atingem os mesmos resultados de outros mais favorecidos pelas contingncias, sendo que,
na meritocracia, o que realmente conta o trabalho produto do esforo. O autor argumenta,
como exemplo, um pedreiro forte, que levanta uma parede em um dia, em comparao com um
pedreiro fraco e franzino, que consegue carregar dois tijolos por vez. Isto , o esforo do ltimo
muito maior para alcanar o mesmo objetivo, e nem por isso ele deve ganhar mais. Ou ento
alguns jogadores de basquetes que possam haver treinado mais que Michael Jordan, mas no
esto no seu nvel. Nessa hiptese, tambm no significa que esses jogadores, pelo fato de terem
se esforado mais, devam ganhar mais. Como j foi dito, o que realmente importa na
meritocracia o produto do nosso esforo. 311

309

Ibid.
SANDEL, Michael J. Justia: O que fazer a coisa certa. 6. ed. Traduo de Helosa Matias e Maria Alice
Mximo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009, pp. 195-204.
311
Ibid., pp. 195-204.
310

101

O mesmo ainda pode ser dito ao comparar o salrio de professores, ou at mesmo de


juzes, que j possuem uma remunerao considerada voluptuosa, em comparao com
apresentadores de programas televisivos, j que estes, em tese, trabalhariam muito menos, e so
recompensados com uma remunerao cerca de cem vezes maior.
Ainda, sobre este assunto, e continuando com Michael Sandel, pode-se fazer aqui um
apndice, ressaltando seu livro, What Money Cant Buy, de 2012, no qual o autor demonstra a
subugao dos valores morais em prol dos valores econmicos em razo da sociedade onde o
dinheiro tudo pode comprar 312, sendo uma crtica do autor ao mercantilismo selvagem.
Nas palavras do professor do curso de Justia, em Harvard: "Ns vivemos, compramos
e jogamos em diferentes lugares, nossas crianas vo a escolas diferentes. Podemos denominar
isso de 'camarotizao' (skyboxification). No bom para a democracia, e nem uma forma
satisfatria de viver." 313 Quanto mais o dinheiro pode comprar, menos as pessoas de classes
diferentes convivem juntas. Ser que interessante para a democracia, uma sociedade onde
tudo esteja a venda?
De fato, a democracia no exige simetria perfeita das vidas de todos os indivduos.
Porm, certamente ela exige que os cidados compartilhem uma vida comum em sociedade.
importante que pessoas de diferentes classes e posies sociais encontrem umas as outras,
esbarrem nas ruas, no decorrer do dia-a-dia. Assim que se descobre o outro e so deixadas de
lado as diferenas, e assim que todos passam a se importar com o bem comum.
O autor americano Milton Friedman publicou em 1980 o livro Free to Choose, uma
defesa vigorosa e explcita da economia de livre mercado, que se tornou uma espcie de bblia
do governo de Ronald Reagan. Ao defender os princpios do laissez-faire contra as objees
igualitrias, Friedman fez uma concesso ao reconhecer que os indivduos criados em famlias
abastadas e que frequentaram escolas de elite possuem uma vantagem injusta em relao aos

312

O autor cita inmeros exemplos, dentre eles os seguintes: 1) Em determinados presdios, notadamente nos
Estados Unidos (Santa Ana, California), criminosos considerados no violentos podem pagar $ 82,00 a pernoite
em uma cela melhor acomodada, limpa e silenciosa, longe dos demais prisioneiros no pagantes; 2) Algumas
cidades esto limitando em suas estradas vias rpidas, passando a ser restritas a pagantes. Quem no quer pagar,
vai ficar com a "populao geral" e pegar o trfego; 3) Casais ocidentais procuram mulheres indianas para servirem
de barriga de aluguel, eis que o preo de aproximadamente um tero do custo das americanas que fornecem o
mesmo servio; 4) Na frica, o direito de caar um rinoceronte preto ($ 150.000,00), que se encontra em extino.
Com esse dinheiro, os rancheiros angariam fundos para proteger as espcies ameaadas; 5) A Unio Europia
possui um mercado onde as empresas privadas vendem o direito de emitir uma tonelada de gs carbono na
atmosfera ( 13); 6) Alugar o espao de seu corpo, geralmente a cabea raspada, para escrever uma propaganda
comercial ($ 777,00); 7) Servir como cobaia para experimentos farmacuticos (em torno de $ 7.500,00); 8) Lutar
em lugares como Somlia e Afeganisto como mercenrio (salrios de $ 250,00 a $ 1.000,00).
313
SANDEL, Michael J. What money can't buy: The moral limits of markets. Penguin Books, 2012, p. 154.

102

menos privilegiados. No entanto, ele argumentou que essa injustia no deve ser remediada,
mas que devemos conviver com ela e usufruir dos benefcios que ela proporciona. 314
Rawls, de forma um tanto emocionante, rejeita essa recomendao de complacncia
da concepo de Friedman. Isso porque, frequentemente, esquecemos que a maneira como as
coisas so no determina como elas deveriam ser. Rawls prope que lidemos com esses fatos
compartilhando nosso destino com o prximo e s tirando proveito das causalidades da natureza
e das circunstncias quando isso proporcionar o bem de todos. 315
Em A Theory of Justice, afirma que deve ser rejeitada a ideia de que o ordenamento
das instituies sempre defeituoso em razo da distribuio dos talentos naturais e que as
contingncias das circunstncias sociais so injustas, sendo levada essa injustia,
inevitavelmente, aos acordos entre os indivduos. Isso porque, ocasionalmente, essa reflexo
oferecida como uma desculpa para ignorar a injustia, como se fosse algo inevitvel. Em outras
palavras, como se a condescendncia injustia fosse o mesmo que a aquiescncia morte. 316
Ocorre que a distribuio natural no justa, e nem injusta. No injusto uma pessoa
nascer na sociedade em uma determinada posio. Isso simplesmente um fato. Justo ou injusto
a forma com a qual as instituies lidam com esse fato. Portanto, sociedades de castas ou
aristocrticas so injustas porque elas fazem essas contingncias como uma base atributiva para
pertencer a classes sociais com maiores ou menores privilgios. Apesar de a estrutura bsica
dessas sociedades incorporar as arbitrariedades da prpria natureza, no h motivos para os
homens racionais aquiescerem a essas contingncias. 317
Michael Walzer, outro representante da corrente comunitarista da teoria poltica,
possui uma posio mais reflexiva em relao ao liberalismo. Para o autor, a sociedade se
compe de esferas separadas, em que imperam critrios distintos de distribuio de bens,
vantagens e posies. Em seu livro Spheres of Justice: A defense of pluralism and equality, o
autor analisa a forma de a sociedade distribuir no apenas riqueza e poder, mas tambm outros
bens sociais, como honra, educao, trabalho, tempo livre e at mesmo amor. 318
Iris Marion Young, alm de ter produzido sua prpria Teoria da Justia, em Justice
and the politics of difference, produziu uma teoria da representao poltica, em Inclusion and
democracy. No entanto, aparentemente, as duas obras so esforos em paralelo, que no

314

SANDEL, Michael J. Justia: O que fazer a coisa certa. 6. ed. Traduo de Helosa Matias e Maria Alice
Mximo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009, pp. 195-204.
315
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, p. 87.
316
Ibid., p. 87.
317
Ibid., p. 88.
318
WALZER, Michael. Spheres of Justice: A defense of pluralism and equality. Basic Books, Inc., 1983.

103

dialogam suficientemente entre si e, inclusive, em seu livro pstumo, que polemiza com teorias
recentes da justia, discutindo a relao entre responsabilidade individual e estrutura social, a
representao poltica um tema ausente. Da mesma forma, quando foca nos problemas da
representao poltica, o autor no discute o sentido da justia. 319
Ainda, no se olvida, apesar de no desenvolvido de forma plena (pelo menos at este
momento), o influente modelo analtico de Nancy Fraser. A autora observa que os grupos
submetidos injustia sofriam tanto pela impossibilidade de acesso riqueza ou a determinadas
posies sociais quanto pela apreciao negativa dada a seus valores, crenas, comportamentos
e modo de vida. Para ela, a luta por justia envolveria tanto um elemento econmico - a busca
pela redistribuio dos benefcios materiais existentes na sociedade - quanto um elemento
cultural - a busca pelo reconhecimento na sociedade. Ocorre que a tradio marxista d primazia
absoluta ao aspecto econmico, enquanto o idealismo honnethiano constri um conceito de
reconhecimento que tudo engloba, mas ambos pecam em reduzir a luta por justia a uma nica
dimenso. 320
Fraser, recentemente em suas ltimas publicaes, percebe a existncia de uma
terceira esfera, que a poltica, possuindo como dimenso da justia associada a ela, a
representao. Assim, a dimenso poltica da injustia a representao inadequada
(misrepresentation).
As trs dimenses da justia apresentada por Fraser parece ser, ao lado de Rawls, a
forma mais bem elaborada de se lidar com uma Teoria da Justia, eis que a autora foi feliz em
criar uma teoria que abrange os trs aspectos mais importantes da justia: 1) econmico; 2)
scio-cultural e 3) poltico.
4.2.2 O DIREITO LIBERDADE FRENTE DEMOCRACIA
Para compreender o papel da liberdade religiosa no seio de uma sociedade,
importante analisar a liberdade pela tica democrtica, ou seja, qual o significado de liberdade
na sociedade de hoje em relao a democracia.
A liberdade (em sentido amplo) pode ser dividida entre duas formas, perfeitamente
elucidadas por Benjamin Constant: a liberdade dos modernos e a liberdade dos antigos.

319

MIGUEL, Luis Felipe. Justia e representao poltica em Rawls e Dworkin. GT 35 - Teoria Poltica e
pensamento poltico brasileiro. 36 Encontro Anual da ANPOCS. guas de Lindia, 21 a 25 de outubro de 2012.
320
Ibid.

104

Para ns, a liberdade no ser preso, detido, condenado ou maltratado pela vontade
arbitrria de um ou vrios indivduos. o direito de dizer sua opinio, escolher e exercer seu
trabalho, dispor de sua propriedade como bem lhe convir, de ir e vir, sem necessitar de
permisso e sem ter que prestar conta de seus motivos ou passos. para cada um o direito de
reunir-se com outros, para discutir seus interesses, professar cultos, ou simplesmente para
preencher seus dias e suas horas de maneira mais condizente com suas inclinaes. 321 Tambm
faz parte da liberdade os direitos democrticos, de influir sobre a administrao do governo,
por representaes, peties, reivindicaes etc. Mas esta soberania , na modernidade,
exercida em grau consideravelmente menor.
No entanto, a liberdade dos antigos consistia em exercer diretamente vrias partes da
soberania inteira, em concluir tratados de aliana com estrangeiros, votar as leis, pronunciar
julgamentos, examinar contas, atos e gesto dos magistrados; em faz-los comparecer diante de
todo um povo, acus-los de delitos, conden-los ou absolv-los. Porm, ao mesmo tempo em
que os antigos possuam esta prerrogativas, admitiam submisso completa do indivduo
autoridade do todo. No havia privilgios como h entre os modernos, sendo que todas as aes
privadas so sujeitas a severa vigilncia, no havendo concesses esfera privada, nem mesmo
no que se refere religio. A faculdade de escolher seu culto, um de nossos mais preciosos
direitos, seria um sacrilgio para os antigos. Mesmo nas relaes domsticas a autoridade
intervinha, estando os indivduos vigiados at no interior das famlias. As leis regulamentavam
os costumes e, como tudo dependia dos costumes, no havia nada que as leis no
regulamentassem. 322
Assim sendo, para os antigos, o indivduo era quase sempre soberano nas questes
pblicas, mas escravo em seus assuntos privados. Enquanto decide como poro do corpo
coletivo, interroga, destitui, condena, despoja e exila, mas enquanto sujeito do corpo coletivo,
pode ser privado de sua posio, despojado de seus pertences, banido e condenado pela vontade
arbitrria do todo ao qual pertence. 323
Os romanos, na antiguidade, tambm no alteraram a ideia de liberdade, pois
permanecia, antes do indivduo, o sentimento de pertinncia ao grupo, primeiramente ao grupo
familiar e, num segundo momento, a civitas. A liberdade para os romanos era um espao

321

CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos. Disponvel em


<http://caosmose.net/candido/unisinos/textos/benjamin.pdf>, acesso em 15 jan. 2014.
322
Ibid.
323
Ibid.

105

referente a liberdade de ao (status libertatis) e no a qualquer ordem interna do sujeito, ou


mesmo a qualquer esboo de direito subjetivo, que at esse momento no existia. 324
A Liberdade Religiosa, por sua vez, um Direito Fundamental e de personalidade.
Objetiva o desenvolvimento mximo das potencialidades humanas, tendo como essncia o
homem-indivduo. um direito oponvel em face do Estado e tambm em face do particular. A
liberdade de religio de extrema importncia, no somente como um direito fundamental, mas
alm disso. Vrios autores a consideram como marco de origem dos direitos fundamentais,
como j pde ser visto na segunda parte desta pesquisa.
A defesa da liberdade religiosa postulava a ideia de tolerncia religiosa e a proibio
do Estado em impor ao foro ntimo do crente uma religio oficial. Portanto, autores como
Jellinek vem na luta pela liberdade de religio a verdadeira origem dos direitos fundamentais.
Porm, tratava-se no caso mais da ideia acerca da tolerncia de credos diferentes do que
propriamente da concepo da liberdade de religio e crena, da forma como veio a ser
proclamado nos modernos documentos constitucionais. 325
Assim sendo, a liberdade religiosa deve andar junto com os conceitos de democracia
aqui apresentados. Esta liberdade, como todos os direitos, no absoluto, e mesmo os direitos
fundamentais possuem como caracterstica a sua limitabilidade. Contudo, a limitao mais
evidente o princpio de que esta liberdade no contrarie a ordem pblica e os bons costumes.
A liberdade religiosa deve cingir-se aos objetivos fundamentais da repblica, previstos
no art. 3 da Carta Constitucional, dentre eles, o previsto no inciso IV: promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao. Tambm deve irremediavelmente respeitar especialmente os direitos
fundamentais previstos no art. 5.
4.3 A LIBERDADE RELIGIOSA FRENTE S OBRIGAES DE CUMPRIR AS LEIS
4.3.1 AS OBRIGAES LEGAIS
Antes de iniciar este tpico, vale fazer um adendo para destacar que a questo aqui
abordada substancialmente pelo referencial terico da pesquisa, ou seja, John Rawls. Caso fosse
realizada uma pesquisa mais aprofundada sobre o tema, a questo assim como vrios tpicos

324
OLIVEIRA, Patrcia Elias Cozzolino de. A proteo constitucional e internacional do direito liberdade
de religio. So Paulo: Verbatim, 2010, p. 34.
325
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra:
Editora Almedina, 1998, p. 359.

106

trabalhados nesta pesquisa , por si s, poderia resultar em uma dissertao completa. Nada
mais a acrescentar, passa-se a tratar das obrigaes legais.
A relevncia de tratar das obrigaes legais no presente trabalho porque a questo da
objeo de conscincia um tpico muito debatido a respeito da liberdade religiosa. Do mesmo
modo, no possvel, pela tica rawlsiana, tratar da escusa de conscincia sem lidar tambm
com o tema da desobedincia civil, eis que Rawls, com razo, trata de ambos os temas de forma
conjunta, como espcies de exceo s obrigaes legais.
Pelo princpio da equidade, a um indivduo exigido que faa sua parte conforme as
regras da instituio quando duas condies so preenchidas: primeiro, a instituio justa, ou
seja, satisfaz os dois princpios de justia; e por ltimo, o indivduo tenha aceitado
voluntariamente as disposies combinadas ou tenha se beneficiado das oportunidades que elas
oferecem. interessante que, por este princpio, no possvel estar obrigado a instituies
injustas, ou ao menos instituies que excedam o limite razovel de injustia tolervel.
No possvel, por exemplo, estar obrigado s formas de governo autocrtico ou
arbitrrio. Vnculos obrigatrios pressupem instituies justas, ou ao menos razoavelmente
justas, em determinadas circunstncias.

326

claro que, para tanto, devem haver certos

pressupostos, o que ele chama de background conditions, ou condies bsicas.


Com fulcro neste princpio, Rawls diferencia obrigaes de deveres naturais (ou moral
requirements), havendo inmeras caractersticas que diferenciam um do outro.
A terminologia utilizada por Rawls define que o termo obrigao seja reservado para
exigncias morais que derivam do princpio da equidade, enquanto outras exigncias so
denominadas de deveres naturais.
Primeiramente, as obrigaes so formadas por decorrncia de atos voluntrios. Esses
atos podem ser expressos ou tcitos, como promessas e acordos. Mas no necessariamente, no
caso de serem aceitos os benefcios decorrentes dessas disposies.
As obrigaes ainda so sempre definidas por regras que definem o que algum precisa
fazer. Alm disso, por fim, so normalmente devidas a indivduos determinados, notadamente
aqueles que esto cooperando juntos para manter as disposies combinadas em questo. As
obrigaes so assumidas em contratos, casamento, e tambm em situaes de concorrncia a
cargos pblicos, sejam judiciais, administrativos ou de outra autoridade. At mesmo ao
participar de um jogo, as partes esto obrigadas a se aterem s regras e jogar de forma esportiva.
327

326
327

RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, p. 96.
Ibid., p. 97.

107

Enquanto os deveres naturais so, para citar algumas hipteses: quando o indivduo
possui o dever moral de ajudar outro que se encontra em estado de perigo ou necessidade, desde
que ele possa ajud-lo sem que haja risco excessivo sua prpria integridade; o dever de no
causar dano a outrem ou ento o dever de no causar sofrimento desnecessrio. O primeiro
desses deveres positivo, enquanto os dois outros so negativos. Para Rawls, os deveres
negativos possuem maior peso do que os positivos. 328
Assim, em contraste com as obrigaes, os deveres naturais so aplicados a todos os
indivduos, independentemente do consentimento voluntrio. No so vinculados s
instituies ou prticas sociais. No h, portanto, como usar como justificativa o fato de algum
no haver prometido no ser cruel, vingativo, ou de ajudar quem esta em estado de necessidade.
Da mesma forma, no razovel algum prometer que no matar, eis que ridiculamente
redundante, bem como no aceitvel a sugesto de que isso estabeleceria um dever moral
onde no havia antes. Tal promessa seria legtima, somente em razes especiais, caso o mesmo
possua permisso para matar, como talvez no caso de guerra iminente. 329
Ainda em contraposio com as obrigaes legais, os deveres naturais no so devidos
a pessoas determinadas, como os cooperantes do contrato social, e sim para todos em geral.
Pressupe-se essa abstratividade do prprio termo natural.
Portanto, ao passo que existem vrios princpios de deveres naturais, as obrigaes,
por sua vez, nascem do princpio da equidade. A ideia que, quando um nmero de pessoas se
engajam em um empreendimento cooperativo vantajoso, de acordo com certas regras e que,
voluntariamente restrinjam suas prprias liberdades, aqueles que se submeteram a essas
limitaes tm a segurana de uma aceitao semelhante por parte dos demais que tambm se
beneficiam com a sua submisso. Assim, no se deve lucrar com os esforos cooperativos dos
outros sem fazer a sua parte. 330 O indivduo hipottico que se aproveita do sistema cooperativo,
de forma desincumbida de suas obrigaes, considerado um free-rider.
Uma vez que presumimos a existncia de uma prtica justa do prometer,
independentemente de como de como possa ter-se estabelecido, o princpio da equidade
suficiente para vincular aqueles que dela se beneficiam, nas condies apropriadas j descritas.
331

328

Ibid., p. 98.
Ibid., p. 98.
330
Ibid., p. 301.
331
Ibid., p. 307.
329

108

At ento, facilmente justificvel a necessidade de obedecer as leis, com base no


sistema cooperativo e no princpio da equidade, mas aps, deparamo-nos com uma dificuldade
em explicar por que necessrio obedecer leis injustas. Alguns poderiam dizer que, tendo em
vista que a lei injusta no uma lei legtima, no h necessidade de obedec-la. De acordo com
a Teoria da Justia, isso um erro, pois a injustia de uma lei no razo suficiente para no
lhe obedecer.
No entanto, podemos citar um exemplo onde a obrigao de cumprir as leis no se
aplica. Isso porque, conforme j foi visto, o princpio da equidade possui duas partes: uma que
afirma como contramos obrigaes (praticando vrias aes voluntariamente), e outra que
estabelece a condio de que a instituio envolvida seja justa ou, ao menos, justa na medida
que razovel esperar em circunstncias concretas.
Assim sendo, de acordo com suas prprias palavras, concordar, ou at mesmo apenas
consentir, com instituies claramente injustas, no gera obrigaes, eis que promessas
extorquidas so incuas, nulas ab initio. Para o teorista poltico, as partes na posio original
insistiriam que as organizaes sociais injustas, fossem, em si mesmas, uma espcie de extorso
ou violncia, no gerando obrigaes a sua aceitao. 332
Porm, essa uma questo que, ao envolver a natureza e os limites da regra da maioria,
um teste crucial para qualquer teoria da base moral da democracia, e no foi desenvolvida de
forma simples em A Theory of Justice, pois como foi visto, existe de um lado o sistema
cooperativo que obriga as partes a cumprirem com suas obrigaes, ainda que injustas, sob
efeito de incidirem na conduta de free-rider. Por outro lado, pelo ponto de vista da posio
original, as instituies injustas no geram obrigaes. Deve-se analisar profundamente,
portanto, os argumentos dos dois lados.
Primeiramente, evidente que o nosso dever ou obrigao de aceitar ordenaes
concretas pode s vezes ser sobrepujado por exigncias que dependem do princpio do justo,
podendo justificar uma desobedincia. Porm, essa atitude depende do grau de injustia das
leis, pois elas no esto todas no mesmo nvel de igualdade, assim como ocorre com as polticas
e as instituies. De regra, a concepo da justia razovel na proporo da fora dos
argumentos que podem ser adotados em favor dela pela posio original. 333
Em segundo lugar, justifica-se a obedincia s leis para manter a integridade do
sistema, desde que haja um ordenamento jurdico que possa ser considerado quase justo, ou
seja, em uma sociedade na qual haja um regime constitucional vivel, que possa satisfazer no
332
333

Ibid., p. 302.
Ibid., p. 309.

109

mnimo parcialmente os princpios de justia. At mesmo porque no h um processo poltico


factvel que garanta que as leis, estabelecidas segundo seus parmetros, sejam justas. Isso
porque, nas atividades polticas, no possvel atingir uma justia procedimental perfeita. 334
As maiorias (ou alianas de minorias) esto fadadas a cometerem erros, seja por falta
de conhecimento e discernimento, ou ento como resultado de posies parciais e interesseiras.
Portanto, o nosso dever natural de apoiar instituies justas nos obriga a acatar leis e polticas
injustas, desde que elas no ultrapassem certos limites de justia. Isso faz parte da doutrina
contratualista, mesmo que ela retorne sempre questo de ser paradoxal algum consentir a
uma Constituio que o obrigaria, mais tarde, a atender leis que considere injustas.
Para a doutrina rawlsiana, isso faz parte do regime democrtico, j que devemos
respeitar um de seus princpios essenciais, o da regra da maioria. No h nenhum procedimento
vivel de organizao poltica que pudesse decidir sempre a nosso favor. Ainda assim, aceitar
um desses procedimentos certamente prefervel ausncia total de acordos. Portanto, na
escolha da Constituio e na adoo de alguma forma de regra democrtica, cada parte assume
os riscos de sofrer as consequncias dos defeitos do conhecimento e do senso de justia dos
outros, no intuito de ganhar as vantagens de um procedimento legislativo eficaz. 335
Inobstante, evidente que as partes ainda que correspondam a uma pequena minoria
no podem ser absurdamente oneradas para o bem de outras, sob pena de incidir no princpio
utilitarista, que incompatvel com a Teoria da Justia aqui invocada. A longo prazo, o nus
da injustia deveria ser distribudo de modo mais ou menos uniforme entre os vrios grupos da
sociedade, no pesando demais em nenhum caso especfico.
Sobre a obrigao de cumprir as leis, ocorre ainda que, para abranger a maior
quantidade de casos possveis, deve-se adentrar em questes ainda mais complexas, que adentre
nos limites da liberdade poltica e religiosa no mbito do sistema cooperativo. As duas questes
que parecem mais importantes neste aspecto so, no sentido de oposio no violenta, os
dilemas da desobedincia civil e da objeo de conscincia.

334
335

Ibid., p. 310.
Ibid., pp. 311-313.

110

4.3.2 A DESOBEDINCIA CIVIL E A ESCUSA/OBJEO DE CONSCINCIA


4.3.2.1 Fundamentao de uma teoria para o descumprimento das leis injustas
Nos Estados Unidos, O Procurador Geral, Erwin Nathaniel Griswold, ex-reitor da
Universidade de Direito de Harvard, certa vez afirmou publicamente que a essncia da lei que
seja aplicada igualmente a todos, sem levar em conta motivos pessoais. Tal declarao foi
aplaudida pelo New York Times.
De entendimento diverso, um grupo de mil professores de vrias universidades assinou
um pedido no mesmo jornal, exigindo que a Procuradoria Geral anulasse as acusaes contra
determinados cidados que eram acusados de conspirao por terem aconselhado transgresses
ao recrutamento militar.336 Este apenas uma das vrias ocorrncias de dissenso acerca do
embate liberdade de conscincia versus obrigaes legais.
No Brasil, a Constituio de 1937 previa, em seu art. 119, que Perdem-se os direitos
polticos: pela recusa, motivada por convico religiosa, filosfica ou poltica, de encargo,
servio ou obrigao imposta por lei aos brasileiros.
A CF/88, ao contrrio, possui previso expressa da escusa de conscincia no art. 143,
1, prevendo que compete s foras armadas, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos
que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como
tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de
atividades de carter essencialmente militar.
Ora, claro que a sociedade no pode tolerar qualquer desobedincia. Da mesma forma,
tambm no ser a tolerncia de alguma desobedincia que far toda a organizao poltica da
sociedade desmoronar.
Existem, a princpio, boas razes para que no sejam processados criminalmente,
aqueles que, em razo de sua conscincia, desobedecem determinadas leis, como o caso do
recrutamento militar. Alm disso, tambm h a razo de que a sociedade sofre uma perda ao
punir um grupo que possivelmente inclui alguns de seus cidados mais leais e respeitadores da
lei.
Outra questo que pode ser levantada da validade da lei, que tambm pode ser
duvidosa, eis que frequentemente as leis possuem sua constitucionalidade questionada. As leis
que obrigavam o recrutamento nos EUA nos anos 60, notadamente na poca da Guerra do
336

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo: Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002,
p. 316.

111

Vietn, eram especialmente claras quanto sua imoralidade, at porque a guerra nunca foi
endossada pelo povo, j que uma grande parte da populao se opunha a ela. A lei considerar
crime o aconselhamento resistncia ao recrutamento uma evidente afronta liberdade de
expresso.
Enquanto o Direito der a impresso de considerar crime os atos de dissidncia, o homem
de conscincia estar sempre em perigo. Esse postulado no compatvel com o conceito de
tolerncia, j apresentado aqui.
De acordo com Ronald Dworkin, as interpretaes segundo as quais os crimes devem
ser punidos, independentemente das objees de conscincia, so simplrias e inadequadas,
sendo que o Direito muito mais complexo. Para ele, temos uma responsabilidade para aqueles
que desobedecem as leis por questo de conscincia337, ainda que ao concluir isso, o jurista em
questo esteja dirigindo-se especificamente s leis do recrutamento militar no caso dos Estados
Unidos.
Para Rawls, a desobedincia civil e a objeo de conscincia so alguns dos recursos
estabilizadores de um sistema constitucional, embora por definio sejam ilegais. 338
Em A Theory of Justice, John Rawls divide metodologicamente a sua teoria
constitucional da desobedincia civil e escusa de conscincia em trs partes com os seguintes
objetivos: 1) Definir a dissenso e a distinguir de outras formas de oposio autoridade
democrtica; 2) Apresentar as razes do descumprimento das leis e em quais condies que tal
ao se justifica em um regime democrtico mais ou menos justo; 3) Explicar o papel da
desobedincia civil e da escusa de conscincia dentro de um sistema constitucional e dar a
conhecer a adequao desses modos de protesto no seio de uma sociedade livre. 339
4.3.2.2 A fundamentao rawlsiana da desobedincia civil
Pela forma proposta, primeiramente o autor define como desobedincia civil
basicamente como um ato praticado abertamente e pblico, isto , dirigido a princpios pblicos
e tambm feito em pblico. uma expresso conclusiva do argumento de algum, baseado em
consciente convico poltica, sem fazer uso da violncia, nem qualquer forma de restrio as
liberdades civis dos outros indivduos. Atua em uma posio entre a) o protesto jurdico a

337

Ibid., p. 340.
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, p. 336.
339
Ibid., p. 319.
338

112

provocao intencional de processos exemplares e b) a recusa de conscincia e as vrias formas


de resistncia. 340
Em ateno s razes da desobedincia civil, sendo um ato poltico que se dirige ao
senso de justia da comunidade, justifica-se o uso da desobedincia com o fracasso dos apelos
normais maioria poltica, como reivindicaes, tentativas de provocar a revogao das leis
injustas etc. A desobedincia , portanto, o ltimo recurso, sendo justificada pelo fato de que
outras tentativas normais sero incuas. 341
J em relao ao seu papel, depende bastante do modelo de sociedade apresentada. Isto
, se pensarmos na sociedade como um sistema regido por um representante soberano escolhido
por Deus, governando por direito divino, ento o pleito dos sditos apenas considerado como
uma splica, ainda que a autoridade cometa erros. Neste caso, a sua desobedincia seria uma
rebelio contra a suprema e legtima autoridade moral e legal, eis que no cabo aos sditos
corrigir o soberano. Porm, se a sociedade for composta por um sistema de cooperao entre
iguais, aqueles que so prejudicados por uma grave injustia no possuem a obrigao de
obedecer. Isso porque a desobedincia civil, desde que utilizada com moderao e justos
critrios, ajuda a manter e reforar as instituies justas, j que ela serve para prevenir desvios
da rota de justia e corrigi-los quando acontecem, trazendo estabilidade para a sociedade que
bem-ordenada ou quase justa. 342
necessrio ainda que haja uma harmonia adequada nas concepes de justia dos
cidados e que eles respeitem as condies do recurso desobedincia civil, sob pena de o
sistema incidir em uma anarquia.
Numa sociedade democrtica, cada cidado responsvel por sua interpretao dos
princpios da justia, e cada funo constitucional, o legislativo, o executivo e o judicirio,
apresenta a sua interpretao da constituio e dos ideais polticos que a informam. Porm, o
tribunal de ltima instncia no se encontra no judicirio, muito menos no executivo ou
legislativo, e sim o eleitorado como um todo, pois todo poder emana do povo. Quem pratica a
desobedincia civil, recorre por uma via especial a esse corpo. 343
No h como evitar inteiramente o perigo das lutas causadoras de divises, da mesma
forma que ningum pode excluir completamente a possibilidade de uma profunda controvrsia
cientfica. Todavia, se a desobedincia civil justificada aparentemente ameaar a concrdia

340

Ibid., p. 320.
Ibid., pp. 326-328.
342
Ibid., p. 336.
343
Ibid., p. 336.
341

113

cvica, a responsabilidade no cai sobre aqueles que protestam, mas sobre aqueles que abusam
da autoridade e do poder para justificar tal oposio, porque empregar aparatos coercitivos do
Estado para manter instituies manifestadamente injustas , por si s, uma forma de fora
ilegtima, que os homens, justificadamente, tem o direito de resistir. 344
4.3.2.3 A fundamentao rawlsiana da objeo de conscincia
Enquanto a desobedincia civil uma forma de apelo ao senso de justia da maioria,
a escusa de conscincia, como o prprio nome diz, uma simples recusa, por questo de
conscincia, a obedecer uma ordem ou mandamento legal. Nesse sentido, a objeo de
conscincia no uma ao praticada publicamente, assim como aqueles dispostos a recusar
um mandamento legal no procuram ocasies para assim o fazer, e inclusive, esperam
profundamente que a necessidade de desobedecer no se apresente. 345
A objeo no se baseia em princpios polticos, mas pode estar fundamentada em
princpios religiosos ou filosficos, por exemplo. Porm, torna-se difcil distinguir a
desobedincia civil da escusa de conscincia, quando apresentam-se exemplos desta ltima
pelos quais tambm so fundamentados em princpios polticos, como deve ocorrer de regra na
desobedincia. Uma hiptese algum que se recusa a obedecer uma lei pensando que ela to
injusta, que no h como acat-la. Isso pode ocorrer por exemplo no caso da escravizao.
Um caso tpico de objeo de conscincia , no caso das leis do recrutamento militar,
o indivduo sustentar que, consideradas todas as circunstncias, entendendo que a situao viola
os princpios morais aplicveis s condutas de guerra, seu dever natural de no se transformar
no agente do mal e de grave injustia contra um outro ser humano pesa mais do que seu dever
de obedecer.
Ainda, de acordo com Rawls, ao aplicar o caso do recrutamento em uma sociedade
democrtica, uma pessoa pode recusar-se a cumprir seu dever de entrar para as foras armadas
durante uma guerra especfica, argumentando pela injustia dos objetivos do conflito. 346
Ainda que em alguns casos, a recusa do servio militar preveja apenas a escusa de
conscincia com base na convico religiosa, devem-se compreender, em razo da equiparao
de religio e ideologia, quaisquer convices, sendo inaceitvel um mbito de proteo unitrio.
Porm, atualmente, as Constituies, de regra, preveem expressamente essa equiparao, como

344

Ibid., p. 341.
Ibid., p. 342.
346
Ibid., p. 334.
345

114

o caso da CRFB (Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988), em seu art. 143,
1, e tambm da Grundgesetz (Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha de 1949),
em seu art. 4:
1) A liberdade de crena, de conscincia e a liberdade de confisso religiosa e
ideolgica so inviolveis.
2) assegurado o livre exerccio da religio.
3) Ningum poder ser obrigado, contra a sua conscincia, ao servio militar com
armas. A matria ser regulamentada por uma lei federal. 347

Um exemplo de recusa ao recrutamento militar o que aconteceu recentemente, em


julho de 2014, no caso da guerra entre o grupo extremista Hamas e Israel. Nesta situao, muitos
soldados israelenses tm recusado o recrutamento militar, por entender que a guerra imoral e
injusta, conforme pode ser demonstrado pelo trecho abaixo, retirado de uma carta publicada em
23 de julho de 2014 no Washington Post, por uma jornalista e ex-avaliadora (quando prestou
servio militar) de recrutas do exrcito em questo. A carta foi assinada por um grupo de
cinquenta cidados de Israel que recusaram participar de um ato que entendem como genocdio:
Em Israel, a guerra no apenas a poltica por outros meios ela substitui a poltica.
Israel j no capaz de pensar em uma soluo para um conflito poltico exceto em
termos de fora fsica; no admira que seja propenso a ciclos de violncia mortal que
nunca terminam. E, quando os canhes disparam, nenhuma crtica pode ser ouvida.
[...]
Os palestinos da Cisjordnia e da Faixa de Gaza so privados de direitos civis e
direitos humanos. Eles vivem sob um sistema legal diferente de seus vizinhos judeus.
Isto no culpa exclusiva dos soldados que operam nesses territrios. Muitos de ns
servimos em funes de apoio logstico e burocrtico; l, descobrimos que todo militar
ajuda a implementar a opresso aos palestinos.
[...]
H muitas razes para as pessoas se recusarem a servir no exrcito israelense. Mesmo
que tenhamos diferenas de formao e motivao, ns escrevemos esta carta. No
entanto, contra os ataques a aqueles que resistem ao servio obrigatrio, apoiamos os
resistentes: os alunos do ensino mdio que escreveram uma declarao de recusa, os
ultra ortodoxos que protestam contra a nova lei de conscrio, e todos aqueles cuja
conscincia, situao pessoal ou econmica no permitem que sirvam. Sob o pretexto
de uma conversa sobre a igualdade, essas pessoas so obrigadas a pagar o preo. No
mais. 348

Os argumentos podem ser reforados pela posio de um dos maiores socilogos de


todos os tempos, o judeu refugiado do holocausto, Zygmunt Bauman. Em entrevista fornecida

347

Grundgesetz.
Verso
traduzida
em
portugus.
Disponvel
na
internet
em
<
http://www.brasil.diplo.de/contentblob/3254212/Daten/1330556/ConstituicaoPortugues_PDF.pdf>. Acesso em
29 ago. 2014.
348
OR, Yael Even. We Are Israeli Reservists. We Refuse to Serve. Disponvel em
<http://www.washingtonpost.com/posteverything/wp/2014/07/23/we-are-israeli-reservists-we-refuse-to-serve/>,
acesso em 06/08/2014.

115

ao La Repubbblica, reproduzida no Instituto Humanitas da Unisinos e traduzida pelo


doutorando Moiss Sbardelotto, as palavras do socilogo confirmam o teor poltico e desumano
que se encontra presente tambm na carta supra referida. Para o autor, as vtimas do gueto
nazista agora ocupam o papel de malfeitores em situao anloga, transformando a Faixa de
Gaza em um gueto que beira perfeio. 349
Inobstante, o que se requer, com a escusa de conscincia, no um pacifismo geral,
mas uma objeo a praticar a guerra em determinadas circunstncias. claro que a recusa a
participar de toda guerra em quaisquer circunstncias uma viso fantasiosa fadada a continuar
sendo uma doutrina sectria, enquanto a escusa de conscincia baseada nos princpios da justia
entre os povos, aplicados a conflitos particulares, uma outra questo. Essa uma recusa que
afronta as pretenses do governo, e quando se alastra, a continuao de uma guerra injusta pode
se tornar impossvel. Caso os objetivos do poder do Estado se mostrem predatrios, uma
disposio geral a resistir s exigncias desse Estado se torna extremamente necessria. 350
Assim, justifica-se a escusa de conscincia, cumprindo com o segundo item da metodologia
apresentada em A Theory of Justice.
Por fim, quanto ao seu papel em um sistema democrtico quase justo, pode-se utilizar
os mesmos argumentos da desobedincia civil, distinguindo-se daquela no sentido de que a
escusa diz respeito, de regra, a questes religiosas ou filosficas, enquanto a desobedincia
restringe-se, geralmente, s questes polticas.
CONSIDERAES
Com o decorrer da presente Seo, pde-se compreender um pouco da teoria poltica
rawlsiana, especialmente naquilo que abrange a Teoria da Justia. Empregou-se aqui as
seguintes categorias utilizadas pelo autor: contrato social, posio original, vu da ignorncia,
sociedade bem ordenada, razo pblica, consenso sobreposto, pluralismo razovel,
background justice, background culture, e os princpios da justia i.e. liberdades bsicas
iguais e princpio da diferena alm de muitas outras categorias no relacionadas diretamente
ao autor referido.

349
BAUMAN, Zygmunt. Entrevista fornecida La Repubblica: Gaza tornou-se um gueto. Com o apartheid, Israel
nunca construir a paz. Disponvel em <http://www.ihu.unisinos.br/noticias/533967-gaza-tornou-se-um-guetocom-o-apartheid-israel-nunca-construira-a-paz-entrevista-com-zygmunt-bauman>, acesso em 06 ago. 2014.
350
RAWLS. John. A Theory of Justice [1971]. 6. ed. Cambridge: Harvard, 1999, p. 335.

116

A Teoria da Justia como Equidade concebe como justia mais apropriada para uma
sociedade democrtica aquela adotada por seus cidados em uma situao equitativa em relao
a si mesmos, e na qual eles seriam representados por pessoas morais, livres e iguais.
Para isso, imperiosa a vinculao do contrato social ideia da posio original, no
qual os representantes dos cidados, personificados teoricamente pelos heads of families
(chefes das famlias), estariam afetados pelo vu da ignorncia, sendo, portanto, unicamente
pessoas morais e ignorantes quanto s suas funes na sociedade, no sendo ento prejudicadas
pelas contingncias de posio social, distribuio das aptidoes naturais ou pelo acaso.
Com isso, decorrem paulatinamente os vrios estgios existentes no desenvolvimento
da sociedade, como o contrato social primordial, passando em algum momento pelo estgio
legislativo estabelecido pela escolha das instituies que devem reger a sociedade, segundo
os princpios escolhidos na posio original at a sociedade j maturada, com a vinculao
dos indivduos aos seus direitos e deveres.
Para tratar da limitabilidade da religio pelas instituies que compem a estrutura
bsica da sociedade, foi escolhida a categoria do consenso sobreposto. Isso porque ele o
princpio, na linha de raciocnio rawlsiana, que assegura a convivncia entre as diferentes
religies. A aceitao mtua que veio a substituir os confrontos armados lastreados na esfera
religiosa uma adequao alcanada justamente em decorrncia do consenso em torno de
valores comuns.
Esse consenso sobreposto decorre da existncia do que Rawls define como pluralismo
razovel, isto , a existncia de diferentes pontos de vista, o que caracteriza uma democracia ao
menos quase justa. A Teoria da Justia de John Rawls pretende estruturar esse pluralismo
razovel, onde seja possvel um consenso de sobreposio que permita a participao de
diferentes vises do mundo no quadro de uma democracia liberal.
Por fim, analisou-se nesta Seo, como decorrncia do proposto nos objetivos da
pesquisa, em razo da temtica da liberdade religiosa no que tange a questo da escusa de
conscincia a questo da obrigao de cumprir as leis. Verificou-se, a priori, que o dever de
civilidade impe a devida aceitao dos defeitos das instituies em razo de beneficiar-se delas
benefcio esse que tambm deve ser moderado e resta claro que sem qualquer
reconhecimento desse dever, a confiana mtua das partes vai por gua abaixo.
Esse dever deve existir, pelo menos, em um estado de quase justia, devendo-se
obedecer a leis ou instituies injustas, desde que elas tambm no excedam certos limites de
injustia. O objetivo do projeto constitucional garantir, na medida do possvel, que os

117

interesses especficos das diferentes classes sociais no distoram os acordos polticos de forma
que eles sejam feitos fora dos limites permitidos.
Pelo princpio democrtico, considerado por Rawls como um princpio justo, justificase que a maioria possui o direito constitucional de legislar, contudo, isso no implica e nem
garante que as leis elaboradas desta forma sejam necessariamente justas, o que traz tona a
referida polmica sobre a obrigao de cumprir leis consideradas injustas.
Por ltimo, discutiu-se a respeito da liberdade religiosa frente s obrigaes legais.
Concluiu-se que, em situaes concretas, no h nenhuma distino clara entre a desobedincia
civil e a objeo de conscincia e, inclusive, as mesmas aes podem ter fortes elementos de
ambas. Teoricamente, no entanto, a liberdade religiosa situada no mbito da escusa de
conscincia, enquanto a desobedincia civil deve ser vinculada a questes polticas o que,
conforme foi visto, no cobe a existncia de questes acerca de religio no instituto da
desobedincia civil, ou de poltica em objeo de conscincia.
De todo modo, estas formas de no cumprimento das leis, seja pela desobedincia civil
ou ento pela escusa de conscincia, devem ser no violentas e, ainda assim, consideradas como
o ltimo recurso a ser utilizado em uma sociedade bem ordenada.

118

5 CONSIDERAES FINAIS
Ao fim deste trabalho, pode-se tecer certas consideraes frente existncia dos dois
elementos que se encontram no cerne da pesquisa: Liberdade Religiosa e Teoria da Justia.
No que se refere Liberdade Religiosa, demonstrou-se nesta pesquisa a sua
relevncia nas sociedades contemporneas marcadas pelo pluralismo cultural. Neste aspecto,
extremamente necessrio que haja tolerncia, a fim de possibilitar a convivncia entre
diferentes culturas, especialmente em razo de hoje ser comum a existncia de culturas distintas
no mesmo territrio. No mbito da Teoria da Justia, essa convivncia entre as religies
assegurada pela existncia do consenso sobreposto.
Inobstante, esta liberdade individual de religio deve ser equiparada tambm com a
liberdade individual de ideologia, onde juntas sustentam o que definido como liberdade de
conscincia. Sob este aspecto, no h um mbito unitrio de proteo, pois o direito
fundamental compreende a liberdade de formar, possuir e manifestar uma crena ou uma
ideologia uma interpretao religiosa ou no religiosa do mundo e do homem e de agir em
conformidade a ela.
Segundo extraiu-se no trabalho acerca da jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Alemo (Bundesverfassungsgericht), deve-se proteger no apenas as condutas cultuais e usos
religiosos, como tambm as atividades diacnicas e caricativas, educao religiosa, festejos
laicos e ateus, bem como outras manifestaes da vida religiosa e ideolgica, como o direito de
o particular orientar a sua conduta pelas doutrinas do seu credo e agir em conformidade com a
sua convico religiosa ntima.
Sobre a religio e a liberdade religiosa, adotada a laicidade na maioria das
democracias constitucionais contemporneas. A laicidade, no entanto, um princpio que opera
em duas vias. De um lado, cobe que o Estado realize intervenes abusivas s questes internas
das diversas confisses religiosas aspectos como valores, doutrina, cultos, organizao
institucional, procedimentos, critrios de seleo sacerdotal351 etc e, por outro lado, protege
o Estado de ser influenciado pela seara religiosa.
importante, no entanto, no confundir laicidade com laicismo, podendo significar,
inclusive, conceitos opostos, eis que a laicidade consiste na inexistncia de confuso entre o
Estado e a Igreja, proveniente das doutrinas iluministas que verificaram a necessidade de haver

351

Sobre isso, citou-se no trabalho o regalismo previsto na Constituio brasileira de 1824, que definia a Religio
Catlica como religio oficial do Estado, inclusive incumbindo ao Poder Pblico nomear os sacerdotes (v. Ttulo
3.3.3 - A Laicidade nas Constituies Brasileiras).

119

esta separao, enquanto o laicismo concerne a uma oposio, ou at uma hostilidade, por parte
do Estado em relao Igreja.
Quanto a isso, demonstrou-se neste trabalho a existncia de alguns dos casos mais
polmicos de laicidade, e tambm de violao da liberdade religiosa, que lhe inerente. Neste
sentido, apresentou-se a questo dos smbolos religiosos nos rgos pblicos, a transfuso de
sangue pelas testemunhas de Jeov, a mutilao genital feminina (exciso feminina), e o uso do
vu islmico, alm de outros com menor repercusso.
Em um segundo momento, ao examinar o tema sob a tica da Teoria da Justia,
compreendeu-se a necessidade de que haja uma igual liberdade entre todos e para todos. Assim,
imprescindvel que as igrejas e universidades sejam limitadas, mas apenas para alm de
respeitar o princpio da laicidade do Estado manter iguais para todos as liberdades bsicas e
oportunidades iguais, ressalvando apenas a hiptese do segundo princpio bsico da Teoria da
Justia, o princpio da diferena.
Nesta senda, considerou-se que, de acordo com a Teoria da Justia, no aceito o
Estado confessional, eis que, para John Rawls, o justo nada menos do que a existncia da
prerrogativa dos particulares se organizarem e se associarem livremente, seguindo a f religiosa
da forma que bem entenderem. Assim, no deve haver influncia das questes religiosas no
mbito estatal, bem como no devem haver ingerncia, por parte do Estado, nas questes
religiosas, salvo a respeito de alguma matria excepcional que ponha em risco os princpios
basilares ou a estrutura bsica da sociedade, por se tratar de um motivo forte e sui generis.
No tangente ao tema da Teoria da Justia, apresentou-se, durante a pesquisa, os dois
princpios bsicos de justia supostos por Rawls em seu contrato social.
O primeiro o princpio da liberdade, pelo qual cada pessoa deve ter um direito igual
ao mais abrangente sistema de liberdades bsicas iguais que sejam compatveis com um sistema
de liberdade para as outras. Esse princpio acarreta na liberdade de conscincia (e
consequentemente, religio), liberdade de associao e liberdade de expresso, bem como os
direitos democrticos.
O segundo princpio desdobra-se em duas mximas. Para este princpio, as
desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo
tempo: a) consideradas como vantajosas para os menos favorecidos, dentro dos limites do
razovel (princpio da diferena), e b) vinculadas a posies e cargos acessveis a todos
(princpio da justa igualdade de oportunidades).
De fato, h de se concordar com Rawls que, sobre o princpio da diferena, de nada
adianta garantir formalmente a voz poltica ou liberdade de associao para aqueles que vivem

120

na misria extrema e/ou so marginalizados na sociedade. Este princpio realmente parece


necessrio, ao contrrio do que afirmam autores libertrios, como por exemplo Robert Nozick,
o qual diz que devemos aceitar as contingncias e conviver com elas.
No entanto, o problema quanto a isso em sua teoria se realmente so estes, e apenas
estes, os dois princpios que seriam escolhidos pelos indivduos nas condies estabelecidas
pela posio original, alm de no haver nenhuma forma clara de representao poltica no
momento zero do contrato que estabelece a estrutura bsica da sociedade.
Alm disso, para alguns teoristas como Michael Sandel e Amartya Sen , o contrato
social rawlsiano falha horrivelmente se, ao estarem sob o vu da ignorncia, os pactuantes
esquecerem de todos os valores morais e arriscarem uma posio privilegiada na sociedade,
enfatizando o interesse privado sobre o interesse comum.
Mas ora, a essncia do contrato social , como o prprio Rawls afirma, que os
contratantes possuam senso de justia, e que sobre ele haja um consenso aceito entre todos os
participantes, ao menos no que essencial. Nos termos expostos por Rawls, a Teoria da Justia
deve ser adotada por seus cidados em uma situao equitativa em relao a si mesmos, e na
qual eles seriam representados por pessoas morais, livres e iguais. Nestes termos, resta
impossvel que tais pessoas morais arrisquem uma posio privilegiada na sociedade.
Finaliza-se esta pesquisa salientando que, apesar de suas crticas (at porque nenhuma
teoria , em princpio, perfeita ou irrefutvel), a Teoria da Justia possui um papel muito grande
em esclarecer para a filosofia poltica vrios aspectos da justia. claro que a referida teoria
passvel de ser abandonada, eventualmente, com a evoluo de novas teorias. Tanto isso
verdade que, mesmo para o prprio autor, existiu uma grande tenso entre seus argumentos, ao
passar dos anos. Contudo, a teoria j cumpriu uma grande funo no mbito da justia, e ainda
permanece sendo uma das maiores referncias entre as teorias polticas, especialmente na
corrente do liberalismo poltico (que aproxima-se, no Brasil, posio da social-democracia).
Ademais, a temtica da Liberdade Religiosa deve ser bem quista, no sendo tratada de
forma leviana ou superficial nos debates democrticos e polticos da atualidade, especialmente
nas discusses acadmicas, afinal, os elementos mais bsicos da sociedade derivam da Religio,
como a moral, a tica, os costumes, as leis e at mesmo inmeros estilos de vida.
O reconhecimento da importncia da Religio na sociedade , portanto, o primeiro
passo para alcanar a maturidade no embate.

121

REFERNCIAS
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