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Primitivamente el hombre como que quiso ahuyen-
PRIMITIVISMO EN EL DERECHO
Por CAYETANO BETANCUR
Profesor de Filosofía del Derecho.
El dramático conflicto entre la razón y la vida en
ninguna zona se muestra con caracteres tan agudos
como en la del derecho. Un derecho es tanto más téc-
nico cuanto mejor expresa en un concepto la multitud
de casos posibles. Pero todo proceso de racionalización
tiende a llegar a los convencionalismos, a conceptos
funcionales con los cuales trabaja muy bien la inteli-
gencia pero a costa de su capacidad para reflejar fiel-
mente la multiforme riqueza de lo vivido.
Bergson vio muy bien por qué la razón tiene su cam-
po adecuado en la materia inorgánica. En el mundo de
lo inanimado lo racional encuentra el ambiente propi-
cio para ejercer su dominio conceptual. Las actuales
corrientes filosóficas, todas más o menos alejadas del
materialismo, son, por lo mismo, hostiles a la razón,
al concepto que en sí solo expresa cortes transversa-
les de la realidad. Incluso apunta en nuestros días un
materialismo nuevo, más ingenuo talvez que el del si-
glo XIX, pero que aspira a salvar la materia de esa
mortal esquematización a que la sometiera el meca-
nicismo hoy en quiebra.
Esta antítesis entre concepto y vida, puede decirse,
constituye el núcleo de la historia de las instituciones
jurídicas y la filosofía del derecho.
tar toda idea de conceptualización de la justicia y por
esto prefirió más bien decidir sus querellas jurídicas
por la suerte. Huizinga ha mostrado cómo la palabra
griega dike, justicia, toma su origen de dikein, arro-
jar, cuyo parentesco ideal con la voz thora, del hebreo,
ley o derecho, es manifiesto, pues ésta viene de un
tronco verbal que significa disparar, echar a suertes,
etc. ("Homo ludens", pág. 128.) La hostilidad al con-
cepto impulsaba al hombre ingenuo a apelar más bien
a la suerte para la decisión de sus disputas, lo que,
por lo demás, se halla bien de acuerdo con aquella
creencia de los pueblos primitivos de que en la suerte
intervenían poderes sobrenaturales.
Todo derecho conceptual tiende a hacerse "summa
injuria". Ya en los libros sagrados se lee: "¿Por qué
habéis tornado el derecho en hiel y el fruto de la jus-
ticia en ajenjo?" La oposición de Aristóteles a Pla-
tón en nada aparece tan aguda como en la idea del
primero de que el derecho ha de ser fijado en la ley,
contra la concepción platónica de que el filósofo es
quien debe gobernar para que pueda decidir en cada
momento de lo justo y de lo injusto.
El derecho positivo tal como hoy se entiende es equi-
valente de una norma estable y fija, bajo la cual se
subsumen multitud de situaciones diversas. El derecho
es, así, equivalente a la seguridad jurídica. Y en cier-
to sentido sólo este derecho produce seguridad. Pero
la idea de que el derecho ha de ser seguro es genuina-
mente moderna. Quien primero la defiende con toda
conciencia es Francisco Bacon, el mismo que con otros
contemporáneos sienta las bases para la concepción
mecánica del universo, correspondiente del capitalismo,
de la burguesía y del "resentimiento" en el sentido
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nietzscheano. Era de este derecho seguro y fijo del que
decía Rathenau que descansaba en la envidia.
Y si no en la envidia, hoy ya nadie se hace ilusio-
nes sobre el valor absoluto del derecho como norma
estable y, menos que una conquista de la humanidad
hacia los valores absolutos, se le mira como una tran-
sacción con aquella parte abisal que entra a componer
la naturaleza humana.
"El derecho, escribe Keyserling, no se hace justo
sino en cuanto fija un vínculo justo en sí. Pero en el
sentido del "de una vez para siempre" es algo funda-
mentalmente imposible, pues la vida se transforma de
momento en momento y toda situación nueva exige
una ecuación con datos nuevos. Por eso, no solamente
es verdadera la vieja sentencia latina: summum jus,
summa injuria, sino que, además, todo derecho com-
prendido como un vínculo inmutable es inmoral y ma-
lo en el más profundo sentido. A esto se aplica todo
lo que Jesucristo dijo contra la justicia legal. Quien-
quiera crea todavía que la Revolución Francesa ini-
ció un progreso absoluto, no tiene más que meditar
sobre el hecho siguiente: a partir de ella, Europa gi-
me bajo la supremacía del abogado, tipo de espíritu
formado por el deber profesional, que no piensa más
que en defender lo que tiene o en ganar más aún, con '
detrimento de los demás, apoyándose en útiles ficcio-
nes. Ya lo he explicado en otro lugar: el derecho for-
mal es hijo de la mentira y no de la verdad." ("La vi-
da íntima", p. 39.)
En los tiempos modernos el abogado es la expresión
más exacta de este devenir del derecho para fijarse en
la seguridad. El abogado tiene que partir del supues-
to, no sólo metódico sino práctico, de que el derecho
positivo resuelve todos los casos, que hay en él una
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plenitud hermética. En este sentido, la atrabiliaria in-
ventiva de don Miguel de Unamuno es exacta: "La
verdadera ciencia enseña, ante todo, a dudar y a ig-
norar; la abogacía ni duda ni cree que ignora. Nece-
sita de una solución." Y añade el mismo escritor: "La
teología parte del dogma, y dogma en su sentido pri-
mitivo y más directo, significa decreto, algo como el
latín placitum, lo que ha parecido que debe ser ley a
la autoridad legislativa. De este concepto jurídico par-
te la teología. Para el teólogo como para el abogado,
el dogma, la ley, es algo dado, un punto de partida
que no se discute sino en cuanto a su aplicación y a
su más recto sentido. Y de aquí que el espíritu teo-
lógico o abogadesco sea en su principio dogmático,
mientras el espíritu estrictamente científico, pura-
mente racional, es escéptico, okentikos, esto es, in-
vestigativo. Y añado en su principio, porque el otro
sentido del término escepticismo, el que tiene hoy más
corrientemente, el de un sistema de duda, de recelo
y de incertidumbre, ha nacido del empleo teológico
o abogadesco de la razón, del abuso del dogmatismo.
El querer aplicar la ley de autoridad, el placitum, el
dogma, a distintas y a las veces contrapuestas nece-
sidades prácticas, es lo que ha engendrado el escepti-
cismo de duda. Es la abogacía, o lo que es igual, la
teología, la que enseña a desconfiar de la razón, y no
la verdadera ciencia, la ciencia investigativa, escép-
tica en el sentido primitivo y directo de este térmi-
no, que no camina a una solución ya prevista ni pro-
cede sino a ensayar una hipótesis." ("Del sentimien-
to trágico de la vida", pp. 74-75.)
Todo el derecho moderno descansa en la seguridad,
y por la seguridad de que pretende hacerse portador
se ha engendrado una técnica peculiarísima, un con-
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junto de ficciones cada vez más alejadas de la reali-
dad, y por lo mismo aptas para constituir un sistema
cerrado, extraño a ella.
Gény dedicó toda su vida a mostrar este elemento
artificial del derecho, a distinguir la ciencia de la téc-
nica, la visión directa de la construcción artificiosa.
De la obra de Gény pudo salir un vitalismo jurídico
que no tuvo época.
Al contrario, el derecho siguió avanzando en su pro-
ceso constructivo cada vez más riguroso y técnico.
Toda aquella filosofía del "als ob", del "como si" de
Vaihinger, que aspiraba a ser una teoría general de
las ciencias, ha quedado, al menos, perfectamente vá-
lida para el campo del derecho. Tan así es, que la pro-
lífera obra de Hans Kelsen no es otra cosa que la
sistematización del derecho positivo como "como si",
como ficción.
El ficcionalismo en el derecho es tan fecundo que
sin él un lego apenas puede entender disposición algu-
na de una ley o de un decreto. Valga como ejemplo de
cierto atraso jurídico en algunos medios colombianos,
la crítica que se hacía a la Ley 28 de 1932 sobre ré-
gimen patrimonial en el matrimonio, porque en su ar-
tículo lo determinaba que la sociedad conyugal sólo
existía en el momento de la disolución del vínculo. El
verdadero alcance de este artículo se revela claro a la
luz de un "como si". Lo que la ley quiere decir en una
forma abreviada es que, al disolverse el matrimonio,
se liquide el patrimonio de los cónyuges "como si" hu-
biera existido sociedad conyugal, es decir, aplicando
las mismas reglas que el Código Civil señala para esta
liquidación.
El imperio de las ficciones ha llegado a ejercer tal
tiranía que por el camino de ellas han optado muchos
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sabios naturalistas ante la incapacidad de resolver cien-
tíficamente un determinado problema de su ciencia.
Así por ejemplo, para la biología oriunda del siglo XIX,
la muerte del ser vivo llegó a ser un problema sin so-
lución, una realidad práctica pero teóricamente inde-
mostrable. Para muchos biólogos pragmatistas de Nor-
te América, la muerte era un "dislate", "una granu-
jada europea de la voluntad". "No es de extrañar que
un fisiólogo francés, hace poco tiempo, declarara que
la presencia de la muerte es un hecho jurídico, como
consecuencia de una declaración de muerte realizada
por el médico forense; prognosis: no volverá a levan-
tarse más." (Max Scheler, "Muerte y Supervivencia",
p. 60.) La muerte, en estas condiciones, fue desalojada
de la biología para darle cabida en el campo del dere-
cho por causa del "como si", de su capacidad de ficción.
Spengler vio muy bien cómo el derecho moderno no
ha evolucionado paralelamente a los restantes órdenes
de la cultura y es sólo una supervivencia de la cultura
mágica, de la teología canónica y de los juristas ara-
meos. Abogaba dicho autor por que el derecho occi-
dental, dando un paso hacia la plenitud de nuestro tiem-
po, estuviera dotado de los conceptos funcionales que
en física, por ejemplo, han eliminado el viejo concepto
de cuerpo. El filósofo alemán encontraba que "el de-
recho antiguo era un derecho de cuerpos; nuestro de-
recho es un derecho de funciones. Los romanos crea-
ron una estática jurídica; nuestro problema de hoy es
crear una dinámica jurídica". Por no entender esto, di-
ce el mismo autor, "hubo de hacerse en 1900 una ley
especial castigando el robo de energía eléctrica, tras
una discusión grotesca sobre si tal energía es una cosa
o no". Y agrega: "¿Por qué no es posible elaborar el
contenido de la ley de patentes en el derecho real?

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¿Por qué el derecho de propiedad intelectual resulta
incapaz de distinguir por conceptos la creación espiri-
tual, cuya forma comunicable es el manuscrito y la
obra impresa, la obra objetiva? ¿Por qué ha habido que
diferenciar —en total oposición al derecho real— la
propiedad artística de un cuadro y su propiedad mate-
rial, distinguiendo entre la adquisición del original y
la adquisición del derecho de reproducción? ¿Por qué
permanece impune el robo de una idea mercantil o de
un plan de organización, y en cambio se castiga el ro-
bo del trozo de papel en que se halla estampado el pro-
yecto ? Porque estamos todavía obsesionados por el con-
cepto antiguo de la cosa corpórea." ("La Decadencia de
Occidente", tomo III, p. 119.).
Pero no tiene razón Spengler al creer que porque el
derecho moderno actúe con los mismos métodos de lo
que él denomina cultura mágica y que consisten en
subsumir cada caso particular dentro de un canon o
ley general, nuestro derecho sea vetusto, supervivencia
apenas de una cultura pretérita. Justamente en ese
procedimiento de subsunción se halla el punto de par-
tida hacia el ficcionalismo, hacia el funcionalismo de
los conceptos. Si no ha de haber una solución jurídica
para cada caso particular, si cada situación de hecho
ha de ser referida a una norma general, por fuerza
dialéctica esta norma tendrá que ser cada vez más di-
námica, deberá cortar la realidad en esquemas funcio-
nales, con lo cual el paso hacia el derecho "faústico" no
se hizo esperar tanto tiempo como creyó el filósofo ci-
tado.
Ya el Código Civil napoleónico está sobresaturado de
ficciones. Pocos capítulos de él pueden considerarse co-
mo meras descripciones de un estado real. Ninguno de
sus libros puede decirse que "comprenda" una realidad
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dada sin que sea menester apelar a otras disposiciones
lejanas del mismo Código para establecer una determi-
nada situación jurídica. Verdad es que ya el Código
Civil alemán ostenta ante aquél un colosal progreso
hacia lo dinámico. Pero el de Napoleón, no obstante na-
cer de mentes latinas, es la expresión de ese sentido
para los cortes transversales que se manifiesta en to-
do derecho legislado actual. Hoy ningún jurista pue-
de encontrar en una sola disposición legal la solución
para un "status" jurídico determinado.
Nuestro Código Civil colombiano, a pesar del senti-
miento y gusto clásicos de su autor, está dotado de di-
namismo y ficcionalismo. Quien se haya habituado a
su lectura se sorprende con el encuentro de algunas
disposiciones dispersas que se limitan a reproducir,
en forma descriptiva, una situación real, un momento
vital. Por esto esos artículos aparecen como un reman-
so dentro de la construcción jurídica que impregna
nuestro estatuto civil. Todos los conocedores de nuestro
Código habrán sentido ante ellos un como alivio de la
tensión psíquica que provoca el resto de nuestra legis-
lación. Sin pretender citarlos todos, se transcriben
aquí los más característicos:
"Art. 693.—Se entiende que el cazador o pescador
se apodera del animal bravio y lo hace suyo desde el
momento que lo ha herido gravemente, de manera que
ya no le sea fácil escapar, y mientras persiste en per-
seguirlo; o desde el momento que el animal ha caído
en sus trampas o redes, con tal que las haya armado
o tendido en paraje donde le sea lícito cazar o pescar.
Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no
es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste hacer-
lo suyo."
"Art. 694.—No es lícito a un cazador o pescador per-
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seguir al animal bravio, que ya es perseguido por otro
cazador o pescador; si lo hiciere sin su consentimiento,
y se apoderare del animal, podrá el otro reclamarlo co-
mo suyo."
"Art. 695.—Los animales bravios pertenecen al
dueño de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, es-
tanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero
luego que recobran su libertad natural, puede cualquier
persona apoderarse de ellos, y hacerlos suyos, con tal
que actualmente no vaya el dueño en seguimiento de
ellos, teniéndolos a la vista, y que por lo demás, no se
contravenga al artículo 688."
"Art. 696.—Las abejas que huyen de la colmena y
posan en árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven
a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse
de ellas y de los panales fabricados por ellas, con tal
que no lo haga sin permiso del dueño en tierras ajenas,
cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mis-
mo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá
prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras
que no estén cercadas ni cultivadas".
"Art. 697.—Las palomas que abandonan un palo-
mar y se fijan en otro, se entenderán ocupadas legíti-
mamente por el dueño del segundo, siempre que éste
no se haya valido de alguna industria para atraerlas y
aquerenciarlas. En tal caso están obligados a la in-
demnización de todo perjuicio, inclusa la restitución de
las especies, si el dueño la exigiere, y si no la exigie-
re, a pagarle su precio."
"Art. 722.—Sobre la parte del suelo que, por una
avenida o por otra fuerza natural violenta, es trans-
portada de un sitio a otro, conserva el dueño su domi-
nio, para el solo efecto de llevársela; pero si no la re-
clama dentro del subsiguiente año, la hará suya el due-
ño del sitio a que fue transportada."
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"Art. 898.—Los dueños de las riberas serán obliga-
dos a dejar libre el espacio necesario para la navega-
ción o flote a la sirga, y tolerarán que los navegantes
saquen sus barcas y balsas a tierra, las aseguren a los
árboles, las carenen, sequen sus velas, compren los
efectos que libremente quieran vendérseles, y vendan
a los riberanos los suyos; pero sin permiso del respec-
tivo riberano y de la autoridad local no podrán estable-
cer ventas públicas. El propietario riberano no podrá
cortar el árbol a que actualmente estuviere atada una
nave, barca o balsa."
"Art. 2074.—El precio de la conducción de una mu-
jer no se aumenta por el hecho de parir en el viaje,
aunque el acarreador haya ignorado que estaba en-
cinta."
Esto llamo primitivismo en el derecho. Las disposi-
ciones que se dejan transcritas están limpias, por lo
común, de toda construcción. Un naturalismo jurídico
las inspira y se limitan a describir una situación real
en las que se expresa también de una manera natural,
por así decir, una solución de justicia.
Las dos primeras disposiciones, si primitivas desde
el punto de vista jurídico, enuncian un progreso en las
relaciones sociales que está muy lejos de la etapa pri-
mitiva: es la posesión por la vista: el que va persi-
guiendo al animal bravio en alguna manera empieza a
hacerlo suyo. En el artículo 695 se continúa este prin-
cipio cuando impide apoderarse de esos animales en los
casos en que el dueño se halla actualmente en su segui-
miento. Lo mismo el 696.
Lo que caracteriza estas disposiciones es su incon-
dicionalidad, la que se revela sobre todo en artículos
como el 898, parte final, y el 2074. Por otra parte, son
inteligibles en sí mismas; basta tener su texto en fren-
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te para rechazar cualquiera posible conexión con otras dictamen de facultativos o de peritos comunes nom-
disposiciones legales que las completen o aclaren. brados por él". El paralelismo de esta disposición con
El artículo 2074 es la consagración del respeto debi- las del Código Civil se rompe justamente cuando se
do a la persona humana. Su complemento estaría en al- hace intervenir todo el aparato formulista del dere-
guna disposición que prohibiese diferenciar el flete de cho procesal.
las personas por razón de su peso. De hecho, sin que En general, las leyes más recientes poseen todas una
sea menester artículo expreso, en la práctica de los estructura técnica muy alejada de las disposiciones
transportes ocurre así. que hemos transcrito del Código Civil. Baste citar co-
El artículo 722 es una apelación natural a fenóme- mo ejemplo la ley y el decreto de protección a la ma-
nos de posible ocurrencia física. En alguna forma se ternidad en que el contenido humanitario que los ins-
infringe allí el concepto jurídico de "inmueble". Sí piró no fue, sin embargo, capaz de desviar su confi-
se llevara este concepto hasta sus últimas consecuen- guración formal, de por sí parecida a una ley que re-
cias jurídicas el dueño de un terreno no vendría a ser glamentara la casación o la emisión de bonos. El de-
otra cosa que el propietario de una posición fija en el recho colombiano va siendo cada vez más técnico en
espacio astronómico. El artículo recuerda que al hom- su formulación y en este campo hemos realizado un
bre no le interesa aquélla, sino la tierra fértil, vecina progreso mucho mayor que el que pueda verse en el
a él por la utilidad y por su adaptación al trabajo. contenido de nuestras disposiciones últimamente san-
Lo que llama la atención, sin embargo, en estos ar- cionadas.
tículos del Código Civil, no es este recurso a vivencias
naturales, puesto que en todas las disposiciones se ape-
la a ellas, sino la redacción misma descriptiva y natu-
ralística. Parece que el autor del código hubiera queri-
do conscientemente hacer resaltar con la forma, los
contenidos naturales que quería expresar, para hacer
así más visible el sentido humanístico que en esas
disposiciones se percibe. Ya los redactores del Código
Judicial vigente no quisieron o no pudieron escribir
así al dictar el artículo 1.110, correspondiente al capí-
tulo del lanzamiento del arrendatario y que dice que
"si al tiempo de hacerse la entrega se encuentra en la
habitación una persona enferma cuya vida peligre si
se le saca de allí", el juez que practica la diligencia
-debe suspenderla mientras subsista la situación indi-
cada, pero después de cerciorarse del hecho "por el