A boa f nas negociaes preliminares

Jos Alexandre Tavares Guerreiro

1. Na moderna teoria dos contratos, ganham crescente relevncia jurdica as negociaes preliminares. A
experincia prtica da vida negocial indica que as tratativas visando futura concluso do acordo de vontades
representam um dado freqente e significativo, a que o direito no poderia efetivamente permanecer alheio.
O tema frtil e atraente, merecendo justificada ateno da doutrina. Dentre suas inmeras implicaes,
que comportariam estudo ordenado, metdico e abrangente, salientaremos, nestas linhas, to-somente um
aspecto particular do problema, que nos parece todavia condensar certas perspectivas fundamentais da
matria. Com efeito, a considerao da boa f nas nesociaes preliminares encerra vasta gama de
preocupaes, determinando efeitos concretos no tocante ao comportamento das partes, em seu
relacionamento pr-contratual.
2. Sob esse ngulo, ser importante referir as concepes individualistas e liberais que dominaram, por
muito tempo, a doutrina contratual e que, assentadas no princpio clssico da liberdade de contratar,
relegavam a plano absolutamente secundrio a problemtica das negociaes preliminares. No que se
refere s responsabilidades das partes no perodo das tratativas, predominava a atitude de indiferena, de
tal sorte que a frustrao dos entendimentos preparatrios no incidia em qualquer sano explcita da
ordem jurdica. Inatingido o objetivo do vnculo obrigacional, nenhuma relevncia se atribua ao
procedimento dos interessados, ficando conseqentemente desamparadas as expectativas rompidas. No
se poderia ralar em culpa contratual pelo simples fato de que, dado o insucesso das tratativas, no se teria
estabelecido o consenso formativo do contrato. E s a muito custo se admitiria na espcie, a culpa
aquiliana, como fundamento das reparaes devidas parte prejudicada pela interrupo ou cessao dos
pactos em vias de formao, tendo em vista a dificuldade em caracterizar esse procedimento como ilcito e,
portanto, como determinante da responsabilidade delitual ou quase-delitual.
3. Cabe distinguir, nesse particular, situaes fticas e jurdicas perfeitamente individualizadas, mas
freqentemente confundidas em seus conceitos fundamentais e em seus desdobramentos concretos.
Enquanto a carncia de fora vinculante caracteriza as negociaes preliminares s quais estranha a
obrigao de contratar, os denominados contratos preliminares, considerados tipos contratuais autnomos,
incluem, por definio, a obrigao de as partes conclurem, posteriormente, os contratos definitivos, j
inteiramente determinados quanto ao seu contedo e elementos essenciais. Assim, s negociaes
preliminares, por sua prpria natureza, repugna logicamente qualquer tentativa de execuo especfica; se
ainda po h consenso, no h como supri-lo mediante recursos s vias jurisdicionais. J no contrato
preliminar, admite-se a execuo especfica, se no no plano concreto e em carter absoluto, pelo menos
no plano lgico, em virtude da predeterminao das vontades confluentes.
4. Estabelecidos sumariamente esses traos fundamentais, volta-se nossa ateno s conseqncias
jurdicas da interrupo ou cessao das negociaes preliminares. Pode-se dizer que, na evoluo do
problema, tornou-se necessrio, por motivos de eqidade, superar o dogmatismo absoluto da autonomia da

vontade, expressa no postulado da liberdade de contratar. Se verdade que tal imperativo no justificaria a
converso de meras intenes em declaraes afirmativas de vontade, no menos certo afirmar-se que
exigncias ticas, amplamente reconhecidas com o correr dos tempos, acabaram por determinar certo grau
de responsabilidade reparatria parte que sem motivo justo interrompe ou faz cessar o estgio das
negociaes preliminares. Nesse caso, excluda embora, por necessidade natural, a possibilidade de
execuo especfica, afirmou-se gradativamente o princpio indenizatrio, capaz de amparar os interesses
da parte inocente, eventualmente prejudicada.
5. O centro do problema est precisamente no equilbrio entre as partes que pretendem contratar, o que
significa, em outras palavras, que a parte injustificadamente arrependida poderia infringir, com a recusa em
contratar, preceito fundamental do ordenamento positivo e informador de toda a sistemtica obrigacional: o
princpio que veda a causao de prejuzos outra parte (neminem ladere). A expresso desse princpio se
encontra no art. 159 do Cdigo Civil brasileiro de 1916. O dever de no prejudicar a outrem, no dizer de
Jos de Aguiar Dias, norma fundamental de toda sociedade civilizada (Da Responsabilidade Civil.
Forense. 6 ed., 1979, II/110), correspondendo, na clssica afirmao de Ripert, a uma regra de moral
elementar (La Rgle Morale dans les Obligations Civiles, ed. Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence,
Paris, 4 ed., 1949, p. 198). Segundo a concepo individualista e liberal, que converteu em dogma absoluto
a liberdade de contratar, a recusa de uma das partes em concluir o acordo de vontades constituiria o
exerccio regular de um direito o direito de no contratar. Como tal, esse procedimento absolveria a parte
de qualquer ilicitude (Cdigo Civil brasileiro de 1916, art. 160, I) e, portanto, haveria de exoner-la da
responsabilidade pelos danos sofridos pela outra parte. Mas, ainda sob o influxo da regra moral, a teoria do
abuso de direito veio afastar semelhante impunidade. O nomine laedit qui suo jure utitur conflitaria com o
neminem laedere, de valor moral e social mais elevado (cf. Aguiar Dias, op. cit., II/105) e, portanto, o
exerccio irrestrito do direito de no contratar exacerbao do axioma da autonomia da vontade cedeu o
lugar ao imperativo de ressarcir os danos injustificadamente causados outra parte.
6. A experincia italiana , nesse ponto, altamente ilustrativa. Antes do Cdigo Civil de 1942, arestos da
Cassao explicitavam proposies fundamentais, cujo sentido mais tarde viria a se incorporar ao
ordenamento positivo. Em 1936, a Cassao j proclamava que "se a culpa contratual pressupe o contrato
j acabado, por incidir sobre sua execuo, no entretanto menos verdade que nas fases preparatrias as
partes devem se comportar com a diligncia ordinria. Mas essa orientao jurisprudencial, colhida por Loi e
Tessitore (Buona Fede e Responsabilit PrecontrattuaIe, Giuffr, Milo, 1975, p. 7), haveria de culminar, em
linha evolutiva, com a afirmao da mesma Corte, em 1941, no sentido de que "os princpios de boa f
devem presidir as estipulaes dos acordos" (cf. autores, obra e local citados). O Cdigo Civil de 1942
consagraria logo mais essa elevada diretriz, ao dispor, em seu art. 1.337, que "as partes, no
desenvolvimento das tratativas e na formao do contrato, devem se comportar segundo a boa f".
7. Assim, superadas as concepes individualistas e liberais, os modernos ordenamentos positivos
passaram a acolher francamente o conceito da culpa In contrahendo, que representa precisamente o
estabelecimento de limitaes ao princpio da liberdade das partes no desenvolvimento das tratativas ou
negociaes preliminares. A autonomia da vontade, no tocante ampla e indiscriminada liberdade de
contratar, sofre assim oportuno temperamento de ordem tica, em que a boa f representa, inegavelmente,

um fundamento de valor moral, acolhido, no entanto, pela norma legislada. Nesse novo contexto, surge a
relevantssima temtica da responsabilidade pr-contratual; em verdade, j em 1911, Roubier lanara as
bases do problema, com o seu Essal sur Ia responaabiIit prcontractuel!e.
8 .Se aprofundarmos o exame da justificativa dessa responsabilidade, verificaremos que a caracterizao
da culpa in contrahendo pode se apresentar, sob certo aspecto, como fundamento suficiente para motivar o
dever de indenizar a parte inocente na ruptura das tratativas. Tal dever poderia igualmente encontrar sua
fonte na teoria do abuso de direitos. A invocao da boa f seria, dessa forma, mera alternativa de
explicao racional do dever de indenizar e no, necessariamente, sua razo nica e exclusiva (cf., a
respeito, Orlando Gomes. Contratos. Forense. 7 ed., 1979, p. 70). Na verdade, porm, apesar de sua
relativa impreciso conceitual, a noo da boa f, como fundamento de dever de indenizar a parte inocente,
parece mais adequada e completa do que qualquer outra, no que diz respeito caracterizao da
deslealdade da parte que, sem motivo justificado, abandona as negociaes preliminares e que, em
decorrncia de mero capricho, vem a frustrar justas expectativas da outra parte. Segundo o expresso
testemunho de Francesco Benatti, na doutrina e jurisprudncia italiana, prevalece a idia de que a violao
do dever de boa f, imposto pelo art. 1.337 s partes em tratativas, fonte de responsabilidade
extracontratual, decorrente da apilcao do princpio neminem laedere (La Responsabilit Prcontratual!e,
Giuffr, Milo, 1963, p. 119).
9. No Direito brasileiro, a nosso ver, no se pode recusar o carter aquiliano da responsabilidade prcontratual. Mas a falta, em nosso ordenamento positivo, de dispositivo exatamente equivalente ao art. 1.337
do Cdigo Civil italiano de 1942 pode gerar dvidas a respeito do fundamento do dever indenizatrio que
incumbe parte que, sem motivo, frustra a celebrao do contrato, interrompendo ou fazendo cessar as
negociaes preliminares. Seria a boa f o nico e irredutvel fundamento desse dever indenizatrio?
Antnio Chaves, aps dissecar teorias a respeito, afirma que a grande disparidade de opinies evidencia
no ser possvel construir uma justificativa da obrigao de reparar danos de ordem pr-contratual sob
qualquer ponto de vista unitrio. Explicando tal concluso, aquele civilista a submete simples razo de que
a responsabilidade pr-contratual decorrente de uma situao de fato para a qual concorrem fatores que
diversificam caso por caso, no permitindo a subordinao a um nico princpio terico, renitentes como so
a qualquer classificao rgida (Responsabilidade Pr-contratual, Forense, 1959, p. 149).
10. Na verdade, porm, a boa f, no sentido de lealdade e confiana recprocas, princpio bsico e
inafastvel da teoria dos contratos, que norteia o comportamento ideal das partes que pretendem contratar.
Da porque, em ltima anlise, a violao do dever da boa f representa, a nosso ver, o pressuposto da
chamada responsabilidade pr-contratual, constituindo a nica condio do dever de indenizar que se
encontra na base de toda e qualquer leso patrimonial decorrente da interrupo ou cessao injustificadas
das negociaes preliminares. Outros fundamentos podem se somar violao do dever da boa f, mas
esta nos parece sempre subjacente s situaes apontadas. Se verdadeira a assertiva de Ripert de que,
no momento de formao do vnculo obrigatrio, exige-se o mtuo respeito da boa f (op. cit., p. 297),
parece claro o irrecusvel que o mesmo princpio haver de dominar todo o procedimento de formao do
consenso volitivo, desde o contato inicial entre as partes at a concluso do contrato. E ser ainda a boa f
elemento constante a presidir todo o relacionamento contratual, no tocante execuo regular das

disposies acordadas. No se tratar apenas de princpio utilizvel na interpretao do contrato, mas de

verdadeira norma de conduta a determinar, na expresso do Cdigo Civil alemo, que as partes
contratantes ajam com lealdade e confiana recprocas (v. Orlando Gomes. ob. cit., p. 46).
11. Parece-nos assim que a boa f da parte prejudicada pela interrupo ou cessao injustificadas das
negociaes preliminares pressuposto bsico e irredutvel do dever de indenizar, atribudo parte
culpada. Se, nas tratativas, impe-se que ambas as partes ajam de boa f, a violao desse dever por uma
delas, em detrimento da outra, e sem escusa justa, condio para o nascimento do nus reparatrio. No
verificado esse pressuposto, inexistir o direito indenizao. Dessa forma, se a parte prejudicada no se
comportou, nas negociaes prelimInares, de seu lado, com a exigvel boa f, no ter ttulo ou justificao
para pleitear da outra a composio de seu eventual prejuzo. A essa concluso se chega, inclusive, atravs
do exame do art. 94 do Cdigo Civil brasileiro de 1916. Com efeito, se a parte prejudicada tinha
conhecimento de fatos ou circunstncias que impediriam a celebrao do contrato pela outra, no poder
por certo argir a sua boa f, face ao rompimento unilateral das tratativas, desde que, como bvio,
determinado por tais fatos ou circunstncias. A questo se torna mais complexa quando, durante as
negociaes prelimInares, torna-se previsvel por uma das partes o cancelamento das tratativas pela outra.
Nessa hiptese, ser difcil, se no impossvel, fixar regras apriorsticas, pois somente a aferio concreta
de cada caso em particular poder resultar na configurao da boa f do futuro contratante, ou seja, de sua
legtima expectativa de atingir efetivamente o consenso conclusivo do contrato. A possibilidade de
revogao dos entendimentos em curso existir sempre. Mas o grau do risco de materializar-se tal
revogao ser um dado fundamental para o equacionamento do problema, desde que do pleno
conhecimento da parte frustrada pela no celebrao do contrato.
12. Dessas consideraes decorrem outras, igualmente importantes. Durante as negociaes preliminares,
a confiana recproca entre as partes , como ficou visto, uma exigncia natural. Mas no se deve inferir,
desse dado, que cada parte possa se eximir de todo e qualquer dever de diligncia na investigao da
sinceridade da outra. Sumrias declaraes de intenes podem no ser suficientes para a plena
caracterizao da boa f dos interessados. Antes, devero eles, multas vezes, exigir-se reciprocamente
demonstraes de sua respectiva capacidade e aptido para chegarem Instaurao efetiva do vnculo
obrigacional. Atitudes estticas podem denotar at mesmo imprudncia na continuao dos entendimentos
preparatrios. Para que se caracterize plenamente a boa f, a ser futuramente invocada em caso de
resciso das tratativas, um mnimo de diligncia ser exigvel da parte interessada. Muito embora, em tese,
a malcia no s presuma, no menos verdade que somente podero ser consideradas fundadas e
razoveis as expectativas de celebrao do contrato quando elementos mnimos de probabilidade estejam
disponveis ao interessado, em razo de sua diligente iniciativa. No se pode dizer, assim, que a inrcia da
parte contratante seja compatvel ou concilivel com sua boa f. Esta, a nosso ver, deve ser entendida em
sentido dinmico, como estado psicolgico marcado pela vigilncia exigvel em condies normais, tendo
em vista a natureza e as caractersticas do contrato contemplado, o tipo de interesse em jogo e as
circunstncias especiais que possam cercar a outra parte.