LA CUESTIN DE LA OPONIBILIDAD DEL BOLETO PRIVADO DE

COMPRAVENTA DE INMUEBLES A LOS ACREEDORES EMBARGANTES

Por Juan Manuel Cafferata
Sumario. 1. El boleto privado de compraventa de inmuebles. 2. La
expansin de la tutela al comprador por boleto. 3. La trascendencia del
embargo sobre bienes inmuebles. La reforma de las leyes 17.711 y 17.801
y la seguridad jurdica. 4. El conflicto entre el acreedor embargante y el
poseedor mediando boleto de compraventa. Planteo. Distintas tesis. 5.
Primer argumento: el boleto de compraventa es un contrato perfecto. 6.
Segundo argumento: la aplicacin analgica del art. 1185 del C. Civil. 7.
Tercer argumento: el agregado al art. 2355 del C. Civil como un nuevo
derecho real. 8. Cuarto argumento: la vigencia de la publicidad posesoria
en materia inmobiliaria. 9. Quinto argumento: el desmembramiento del
dominio derivado de la transmisin de la posesin mediante el boleto y la
imposibilidad jurdica de la ejecucin judicial. 10. Sexto argumento: la
aplicacin del rgimen general de preferencias del Cdigo Civil. 11.
Refutacin a la tesis que declara oponible el boleto a los acreedores
embargantes. La indiferencia de la naturaleza jurdica del boleto como
punto de partida. 12. La inaplicabilidad del art. 1185 bis a la hiptesis
materia de anlisis. 13. La interpretacin del art. 2355 del C. Civil como
parte de un sistema normativo: improcedencia de una visin atomstica.
14. La ineficacia de la publicidad posesoria en materia inmobiliaria. 15. El
conflicto entre acreedores y su solucin en base a los ttulos. 16. Una
expansin injustificada de hiptesis especficas. 17. Conclusiones.

1. El boleto privado de compraventa de inmuebles.

Una figura jurdica con verdadera carta de ciudadana, recepcin
legislativa y fundamental trascendencia en el mbito negocial de nuestro pas
es el boleto privado de compraventa de inmuebles, nomen iuris que se le ha
asignado al contrato de compraventa formalizado mediante instrumento
privado1. Innovando respecto del sistema establecido por el Cdigo Civil
Francs, que priva totalmente de efectos a la convencin realizada en violacin
de los requisitos formales dispuestos por la legislacin de fondo, Vlez
Srsfield, siguiendo los lineamientos instaurados por Freitas en los arts. 1929,
1930 y 1931 de su Esboo, configur un sistema en el que no se priva
totalmente de valor al contrato que no cumple con las formalidades
establecidas por la ley, el que no ha variado en lo sustancial a pesar de las
modificaciones introducidas por la ley 17.711. Segn el sistema establecido por
nuestro Cdigo Civil en el inciso 1 de su art. 1184, los contratos que tengan por
objeto la constitucin, modificacin o transferencia de derechos reales sobre
inmuebles deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que
fueren realizados en subasta pblica. En consiguiente, el contrato de
compraventa de inmuebles, siendo uno de los ttulos que tienen por objeto la
transferencia de la propiedad de las cosas, debe ser realizado en escritura
pblica. Empero, la celebracin de un contrato de compraventa de inmuebles
sin cumplir la formalidad prescripta por el inc. 1 del art. 1184, no desprovee
totalmente de efectos al convenio concertado, ya que dos normas, las de los
arts. 1185 y 1187 del Cdigo Civil, otorgan cierta eficacia a este instrumento,
elaborando el molde sobre el cual se construye la categora de contratos a los
1

La caracterizacin utilizada del boleto no persigue el rigor cientfico y es eminentemente

descriptiva, ya que para una precisa conceptualizacin del boleto, debe partirse sobre la base
de una toma de posicin acerca de su naturaleza jurdica, la que, segn lo que sostenemos, es
la de un precontrato, conforme se ver ms adelante, lo que demuestra un aparente
contrasentido con la definicin adoptada en el texto que precede a esta nota. Prescindimos de
un concepto ms acertado, ya que la naturaleza jurdica del boleto slo es un tema secundario
en este trabajo, y consideramos que en esta primera instancia de aproximacin al tema,
teniendo en cuenta fines evidentemente pragmticos, la definicin utilizada permite comprender
claramente el fenmeno, por lo que omitimos la discusin sobre el concepto del boleto, y
remitimos a otras obras en las cuales se les ha dado adecuado tratamiento, vgr. WAYAR,
Ernesto C., Compraventa y permuta, pag. 542, Astrea, Bs. As., 1984; LOPE Z DE ZAVALA,
Fernando J. , Teora de los contratos, T. 2, pag. 409 y stes, Zavala, Bs. As., 2000.

que se conoce como formales de solemnidad relativa2. En estos supuestos, la

inobservancia de la forma prescripta legalmente acarrea la nulidad efectual 3del
contrato, producindose un fenmeno de conversin legal del negocio jurdico4,
mediante el cual el contrato nulo por defecto de forma muta en un convenio
vlido en el cual las partes se comprometen a elevar el contrato a escritura
pblica. Conforme el art. 1185, los contratos que debiendo hacerse por
escritura publica hayan sido concertados por escrito o verbalmente, no quedan
concluidos como tales contratos, sino como contratos en los que las partes se
obligan a realizar la escritura publica; y segn el art. 1187, la obligacin a la
que se refiere el art. 1185 es una obligacin de hacer, y la parte que resistiere
la realizacin de la escritura publica podr ser demandada por la otra para que
la ejecute, bajo apercibimiento de resolverse la obligacin en el pago de
perdidas e intereses. Una inveterada jurisprudencia, que tiene como
antecedente el recordado plenario de la Cmara Nacional Civil de Capital
Federal Cazes de Francino Amalia c/ Rodrguez Conde, Manuel5 , ha
establecido que la indemnizacin de daos y perjuicios no es el destino fatal en
que desemboca el juicio de escrituracin en caso de que el vendedor
condenado se niegue a escriturar, sino que el juez, en uso de su imperium,
puede cumplir en nombre del condenado la obligacin de hacer de carcter
fungible que implica el acto de escrituracin, y elevar el boleto a la forma

APARICIO, Juan Manuel, Contratos, t. 1, pag. 153, Hammurabi, Bs. As., 1997; LOPEZ DE
ZAVALIA, Fernando J., Teora de los Contratos, Parte General, pag. 202, Victor P. de Zavala
Editor, Bs. As., 1984; LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Parte General,
pag. 422, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2004; MOSSET ITURRASPE, Jorge,
Contratos, Edicin Actualizada, pag. 267, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1995;
PEALBA PINTO, Gonzalo, La Forma del Contrato en DE REINA TARTIRE, Gabriel,
Coordinador, Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, pag. 187, Heliasta, Bs. As., 2010;
LAVALLE COBO, Jorge E., Comentario al art. 1182 del C. Civil en BELLUSCIO, Augusto C.,
Director ZANNONI, Eduardo A., Coordinador, Cdigo Civil y leyes complementarias,
Comentado, anotado y concordado, T. 5, pag. 823, Astrea, Bs. As., 1984; MENDEZ DE FASSI,
Cristina L., La forma del contrato en STIGLITZ, Rubn S. Director, Contratos, Teora general, t.
1, pag. 386, Depalma, Bs. As., 1990.
3
LOPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos, Parte general, pag. 213.
4
APARICIO, ob. cit., pag. 222; MOSSET ITURRASPE, ob. cit,, pag. 261; LOPEZ DE ZAVALA,
Tratado de los contratos, Parte General, pag. 201
5
L.L., t. 64, p. 476.

definitiva establecida para el contrato de compraventa de inmuebles 6por el art.

1184 inc. 1 del C. Civil.
Sobre esta base normativa, se ha ido impuesto sin lugar a dudas en
nuestra prctica cotidiana el boleto privado de compraventa de inmuebles7.
Mltiples son las causas de este fenmeno. La rapidez con que se realizan las
operaciones inmobiliarias en el trfico actual se encuentra en pugna con la
realizacin de los engorrosos trmites que conlleva la escrituracin
(designacin de escribano, investigacin de ttulos, constatacin registral de la
titularidad del dominio, de la existencia de gravmenes, del poder de
disposicin del vendedor, obtencin de certificados, cumplimiento de requisitos
fiscales, etc.), por lo que los contratantes se ven obligados a acudir al boleto
para asegurarse la efectiva y oportuna concrecin de la operacin que
procuran concertar. En otras ocasiones, simplemente, el problema lo presenta
la imposibilidad jurdica de escriturar el inmueble que se pretende transferir, tal
como ocurre cuando el mismo se encuentra en construccin, o cuando existe
algn obstculo administrativo falta de inscripcin del inmueble en el registro,
superposicin de dominios, falta de subdivision de los P.H. en una propiedad
horizontal, etc.-, que impide la celebracin del contrato de compraventa de
inmuebles en las condiciones formales prescriptas por el cdigo de fondo. Y, en
otras ocasiones, los costos que rodean a la escrituracion obtencin de
certificados, honorarios del escribano, pago de impuestos, etc.- ahuyentan a los
compradores de cierta posicin econmica, quienes suficiente esfuerzo han
realizado para procurarse el dinero necesario a los fines del pago del precio del
inmueble comprado como para incurrir de inmediato en gastos que en muchos
6

Un anlisis actual y remozado del plenario y sus consecuencias jurdicas puede leerse en
APARICIO, Juan Manuel, Forma de los contratos y naturaleza jurdica del boleto de
compraventa en Estudios en homenaje a la doctora Berta Kaller Orchansky, pag. 230 y stes.,
Advocatus, Crdoba, 2004. Vase tambin GARRIDO, Roque Fortunato ZAGO, Jorge
Alberto, Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, pag. 266, Editorial Universidad, Bs.
As., 1995.
7
A tal punto ha tenido desarrollo esta figura que puede considerrsela un invento propiamente
argentino. Si bien es cierto que el sistema que conduce a otorgarle validez al boleto de
compraventa fue tomado del Esboo de Freitas, el Cdigo Civil fue la primera legislacin
vigente en que se le dio efectos al contrato de compraventa de inmuebles realizado en
transgresin del requisito de forma, sistema que fue seguido con posterioridad por otros
cuerpos normativos, tales como el Cdigo Civil Espaol (art. 1279), el Cdigo Civil de Cuba
(art. 1279) y por los proyectos de reforma del Cdigo Civil (Anteproyecto Bibiloni, arts. 1321 y
1322; Proyecto de 1992, art. 888; Proyecto de 1998, art. 960). Y, sin lugar a dudas, la fecunda
utilizacin de la figura, la inagotable fuente de discusiones que suscita y la incorporacin
expresa de normas que lo consagran como categora jurdica, son argumentos que avalan la
frase con la que comenzamos la presente nota.

casos se consideran accesorios, optando por diferir el momento de la

escrituracin, sine die en muchas ocasiones, a cambio de la posibilidad real y
concreta de habitar en el inmueble.

2. La expansin de la tutela al comprador por boleto.

Ante esta inocultable realidad fctica, el ordenamiento jurdico ha tratado
de ir acompaando el avance de los tiempos, procurando a travs de diversas
normas incorporadas en ordenamientos de variada ndole, la proteccin del
adquirente por boleto privado de compraventa, persiguiendo a travs de
diversos medios la consolidacin de su posicin jurdica, en aras de brindarle
seguridad en contra de posibles embates del vendedor y diversos terceros
hacia su precaria situacin. Desde la ley 14.005 que regula en materia de venta
de inmuebles fraccionados en lotes a plazos y prohbe la resolucin por
incumplimiento del boleto si se ha pagado mas del 25% del precio o se han
realizado mejoras por valor superior al 50% del precio de la compra (art. 8),
hasta la ley 17.711, que se ha enrolado definitivamente en esta posicin
favorable a la tutela, eliminando la expresin bajo pena de nulidad del
encabezado del art. 1184 del C. Civil8, incorporando el art. 1185 bis del Cdigo,
norma de carcter claramente concursal segn la cual los boletos de
compraventa otorgados a favor de compradores de buena fe que hayan
abonado el 25% del precio son oponibles al concurso o quiebra del vendedor,
correspondiendo al juez del concurso ordenar la escrituracin, culminando con
el confuso agregado al art. 2355 del C. Civil, segn el cual se considera
legitima la adquisicin de la posesin mediando boleto privado de
compraventa. A continuacin en el tiempo, en un esfuerzo tan encomiable
como infructfero de limitar la proteccin del adquirente por boleto a las
situaciones fcticas que haban motivado la sancin del art. 1185 bis del C.
Civil, la ley 19.551 de concursos y quiebras en su art. 150 redujo el campo de
aplicacin del art. 1185 del C. Civil a los inmuebles con destino de vivienda,
provocando un verdadero quebradero de cabezas en cuanto a los criterios
8

Poda que tuvo realmente nulo efecto jurdico, conforme la tesis que sustentamos y que ser
explicada ms adelante.

interpretativos a utilizar para circunscribir el supuesto de hecho descripto por la

norma9; norma que fue derogada por la nueva ley de concursos y quiebras
24.522, que incorpor en su art. 146 un artculo referido a las promesas de
contrato en donde se capta y regula en su integralidad el mismo supuesto de
hecho que se encuentra en el art. 1185 bis del Cdigo Civil con algunas
modificaciones, como la sustitucin del vocablo podr que contena el Cdigo
en orden a la facultad del juez de otorgar la escritura pblica por el ms
acertado verbo deber, y la obligacin de constituir una hipoteca en primer
grado sobre el inmueble vendido en caso de que exista saldo de precio a
pagar.
Es una natural tendencia en nuestra cultura jurdica argentina la
expansin indiscriminada de la tutela de ciertas situaciones jurdicas, que
fueron previstas y protegidas teniendo en miras una determinada hiptesis
fctica de base, la que, mediante la ampliacin del sistema tuitivo, se va
difuminando hacia contornos imprecisos, que privan de sentido a las
situaciones que se terminan protegiendo. Muestra reciente de esta inclinacin
la encontramos en materia de proteccin al consumidor, en donde las
imprecisas modificaciones realizadas por la ley 26.361 al texto de los artculos
1 y 2 de la ley 24.240 colocan dentro del subsistema del consumo a la inmensa
mayora de las operaciones que se realizan diariamente en el trafico negocial,
olvidndose de esta manera el legislador del concepto paradigmtico del
consumidor que la comunidad toda coincide en proteger, hasta asimilar dicha
situacin a supuestos irrisorios si se tienen en cuenta los dictados del ms
mnimo sentido comn vgr.: el taxista que espera desde fuera de un estadio a
un espectador10 y es lesionado por una silla tirada desde adentro del estadio, o
la persona que es chocada por alguien que conduce un auto que se encuentra
asegurado-. Lo mismo ha ocurrido en relacin al boleto privado de
compraventa: desde el sentido originario que se le pretendi dar a la
incorporacin del art. 1185 bis al Cdigo Civil para resolver una situacin de
9

A ttulo ilustrativo en cuanto las posiciones suscitadas a raz de esta discusin que ya no
perdura a tenor de lo dispuesto en el art. 146 de la ley 24.522, puede leerse LOPEZ DE
ZAVALA, Teora de los contratos, Parte General, pag. 225.
10
Criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos Moska, Hugo A.C.c/ Provincia
de Buenos Aires y otros, 06/03/2007, LL 2007-B, 363. Debemos destacar que dicho fallo fue
anterior a la reforma de la ley 26.361, inspirndola en cuanto al alcance de la llamada relacin
de consumo.

hecho enojosa habitual en esa poca la del audaz empresario que sin el
respaldo necesario de capital comenzaba a construir un edificio de
departamentos, celebrando boletos de compraventa con los futuros ocupantes
de las unidades y presentndose antes de la escrituracin en concurso o
quiebra, urdiendo as la ultima fase de una estafa que de esa forma
consumaba, privando de vivienda y de dinero a los compradores11-, hasta el
momento actual, en que se prescinde de los fundamentos que motivaron la
tutela, y se protege al comprador por boleto porque s, partiendo de la
hiptesis en muchos casos errnea de que es la parte dbil de la relacin,
hacindose prevalecer su situacin por sobre la de otros acreedores del
vendedor, sin que sea cortapisa para ello la preservacin del orden jurdico
vigente, el que en repetidas oportunidades, en aras a esta aparentemente
suprema proteccin, impunemente se transgrede.
El ltimo eslabn en esta cadena de tutela al adquirente por boleto de
compraventa de inmuebles, lo constituye la oponibilidad del boleto a las
ejecuciones individuales, ya sea que se trate del caso del primer embargante o,
incluso, del acreedor hipotecario. El anlisis de la problemtica de la
oponibilidad del boleto al acreedor embargante constituye el objeto de nuestro
trabajo.
3. La trascendencia del embargo sobre bienes inmuebles. La
reforma de las leyes 17.711 y 17.801 y la seguridad jurdica.
Uno de los principales medios con los que proveen los ordenamientos
procesales al acreedor no privilegiado para asegurarse el cobro de su crdito
en contra del deudor, es el embargo de sus bienes. El embargo es la
11

Este es el fundamento dado por el autor intelectual de la reforma al art. 1185 bis del Cdigo
Civil. BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 al Cdigo Civil, pag. 326, Editorial Perrot, Bs.
As., 1971, quien agrega: el argumento fundado en la justicia de que todos los acreedores sean
tratados en un pie de igualdad, trtese de la entrega de una suma de dinero o de una vivienda,
es de raz puramente capitalista. Pero hoy el derecho del mundo occidental y desde luego la
reforma de 1968- est impregnado de una filosofa social cristiana. No es lo mismo perder una
suma de dinero que perder la vivienda y ser arrojado a la calle, quizs con la mujer y los hijos,
adems de ver desaparecer el capital, penosamente reunido, para resolver el angustioso y
esencial problema del techo. En ese conflicto de intereses no cabe duda de que es necesario
inclinarse por la defensa de la casa, por muy respetable del acreedor de una suma de dinero.
Una crtica tan aguda como breve a la inconsistencia del medio utilizado en la legislacin en
relacin al objetivo proyectado en la reforma puede leerse en LOPEZ DE ZAVALIA, Teora del
Contrato, Parte General, pag. 222.

afectacin, por orden del rgano judicial, de uno o varios bienes del deudor, o
presunto deudor, al pago del crdito sobre el cual versa un proceso de
ejecucin, o de un crdito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso
de conocimiento12. La afectacin de un determinado bien producida por el
embargo otorga al acreedor el derecho de que se le pague con el importe de su
producido en una ulterior etapa de ejecucin, con preferencia a otros
acreedores13. Por otra parte, tanto la jurisprudencia14 y la doctrina15 como la
gran mayora de los cdigos procesales16 -que en esta materia siguieron sin
dudas los lineamientos del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la
Nacin, pionero en la consagracin legal expresa de la mentada preferenciahan ido estableciendo lo que se conoce como preferencia del primer
embargante, esto es que la prioridad en el cobro de los crditos para
acreedores no privilegiados se sustenta en la prelacin temporal en la traba de
sus embargos: el que primero embarga, primero cobra.
No cabe dudas de que, en la practica tribunalicia actual, el embargo y
ejecucin de bienes inmuebles es el medio ms escogido por los acreedores
12

PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, T. VII, pag. 230, Abeledo Perrot, Bs. As.,
1984.
13
ALSINA, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal civil y comercial, T. V, pag.
456, Ediar Soc. Anon. Editores, Bs. As., 1962.
14
A favor de la preferencia del primer embargante en nuestra provincia, entre otros, TSJ
Crdoba, Sala Civil y Comercial, Alberione, Luis Alberto J. c. Sandri, Eduardo, 26/09/2005, LLC
2006, 34, AR/JUR/5162/2005 y Malvicino S.A. c/ Alonso, Jos A., 03/09/2003, LLC 2003, 1385,
AR/JUR/2499/2003; C. Ap. 2 Nom. CyC Crdoba, Serra, Patricia s/ tercera de mejor derecho
en Prodin S.R.L. c. Colazo, Hugo A. y otra, 26/09/2002, LLC 2003, 967, AR/JUR/6170/2002; c.
Ap. 8 Nominacin CyC Crdoba, Huespe e Hijos S.A.., Jos c. Lambertti, Mirna R.,
07/11/1995, LLC 1996, 842, AR/JUR/31/1995; C. Ap. En lo Civil, Comercial y Trabajo de Villa
Mara, Rodrguez, Armando R. c. Marcos, Jos M., 19/05/1983, LL 1983-C, 473,
AR/JUR/23/1983. En contra, C. Ap. 1 Nom. CyC Crdoba, Ecograin S.A. en Baruj, Judith M. c.
Genesio, Victor H., 06/12/1999, LLC 2000, 1066, AR/JUR/3747/1999
15
ALSINA, ob. cit., pag. 65; PALACIO, ob. cit., pag. 234; RAMACIOTTI, Hugo LOPEZ
CARUSILLO, Alberto I., Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Crdoba, t. III,
pag. 137, Ediciones DePalma, Bs. As., 1981; VENICA, Oscar Hugo, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la provincia de Crdoba, Concordado, comentado y anotado, T. IV, pag. 387,
Marcos Lerner Editora, Crdoba, 2001.
16
CPCCN art. 218; CPCC Bs. As. art. 218; CPCC Corrientes art. 218; CPCC Chaco, art. 218;
CPCC Entre Ros, art. 214; CPCC Salta art. 218; CPCC Misiones art. 218; CPCC La Pampa
art. 210; CPCC La Rioja art. 105; CPCC San Luis art. 218; CPCCM San Juan art. 223; CPCC
Formosa art. 218; CPCC Catamarca art. 218; CPCC Jujuy art. 272; CPCC Chubut art. 220;
CPCC Ro Negro art. 218; CPCC Neuqun art. 218; CPCCLRM Tierra del Fuego art. 246;
CPCC Santa Cruz art. 219; CPCC Santiago del Estero art. 228. No contemplan expresamente
la preferencia los cdigos de procedimientos en lo civil y comercial de Crdoba, Tucumn,
Santa Fe y Mendoza. Sin perjuicio de la falta de disposicin procesal que as lo consagre, en la
provincia de Crdoba est reconocida en general la preferencia del primer embargante, tal
como dan cuenta los fallos citados en la nota 15 y los doctrinarios cordobeses citados en nota
16, a saber RAMACIOTTI, Hugo LOPEZ CARUSILLO, Alberto I., ob. cit., pag. 137 y VENICA,
Oscar Hugo, ob. cit., pag. 387.

no privilegiados para garantizarse el cobro de sus acreencias, prefiriendo la

traba de dicha medida cautelar sobre bienes races por sobre cualquier otro
bien o derecho que sea de propiedad de sus deudores. Razones
eminentemente prcticas coadyuvan a esta situacin. Los sueldos y
remuneraciones slo pueden ser embargados en el reducido porcentaje que
establecen las leyes laborales, amn de la inembargabilidad de los haberes
jubilatorios. Los bienes muebles en poder del deudor suelen tener poco valor, y
su producido en subasta se suele agotar en la restitucin de los gastos que con
motivo de la misma fueron necesarios erogar. El problema de los automotores
y otros semovientes, en general, es la dificultad de su localizacin fsica
despus de embargados a los fines de su secuestro, tarea verdaderamente
mproba si las hay. Por estas razones, la experiencia aconseja el embargo de
los inmuebles, y a esto ha cooperado la organizacin de los registros de la
propiedad en todas las jurisdicciones locales dispuesta por la ley 17.801 en
cumplimiento del modificado art. 2505 del Cdigo Civil, segn el cual, para que
la mutacin real inmobiliaria sea oponible a terceros, debe encontrarse inscripta
en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdiccin que corresponda. El
texto de la ley 17.801 colabora con esta realidad, ya que al establecer el
principio de publicidad de las constancias registrales en su art. 21, permite que
una sola bsqueda personal a nombre del deudor en el Registro de la
Propiedad pueda darle al acreedor una lista de todas las propiedades que
aqul tiene en una determinada jurisdiccin mediante un trmite generalmente
sencillo, rpido y econmico. Es que, mediante la sancin del art. 2505 del C.
Civil, el legislador, siguiendo los precedentes de la legislacin internacional y
regulando una situacin que ya se haba implementado en la practica mediante
los registros inmobiliarios provinciales, procur dejar de lado la imperfeccin de
la publicidad posesoria en materia inmobiliaria, para dar paso a un sistema
mucho ms perfecto y seguro: la inscripcin de las mutaciones inmobiliarias en
registros, de conocimiento asequible a cualquier interesado, castigando con la
inoponibilidad de la transferencia a quien omitiera la debida registracin. Sin
establecer este requisito para las partes del contrato que produce la mutacin
inmobiliaria (art. 20 ley 17.801) lo que es lgico, pues seria un acto de
evidente mala fe que el vendedor, despus de haber transferido la propiedad
de la cosa, pretenda cualquier derecho sobre ella con el argumento de que la
9

transmisin no le es oponible por su falta de inscripcin-, el legislador intent

realizar un aporte a la seguridad jurdica, permitiendo que todos los terceros
ajenos a la transferencia inmobiliaria tuvieran verdaderamente acceso a
informacin clara y verdica en relacin al estado de los inmuebles, que les
brinde pautas claras a la hora de perfeccionar contratos que tengan por objeto
estos bienes, o en los que la propiedad de los mismos en cabeza de su
contraparte puedan influir en la contratacin. Este sistema, tambin cabe
resaltarlo, es asimismo favorable al deudor, quien en busca de crdito
usualmente demuestra su solvencia y capacidad de pago en base al capital
inmobiliario que ostenta en su patrimonio, al que cualquier futuro acreedor
mediante una simple consulta al folio real puede tener acceso. De esta manera,
la ley positiva procur superar la tremenda imprecisin, inseguridad e
inestabilidad que brinda la publicidad posesoria, resguardando a los terceros de
posibles maniobras realizadas en su contra. Tan poco confiable se haba
mostrado esta precaria publicidad, que incluso antes de la sancin de la ley
17.801, varias provincias organizaron Registros de la Propiedad Inmueble, los
que, a pesar de ir en contra de sus competencias constitucionalmente
otorgadas, fueron calificados como una feliz anomalia por alguna doctrina
especializada17. Este es un sistema que haba demostrado seguridad y
respaldo en los sectores jurdicos, hasta ahora.

4. El conflicto entre el acreedor embargante y el poseedor

mediando boleto de compraventa. Planteo. Distintas tesis.
En los ltimos 60 aos18, los tribunales de nuestro pas han ido
resolviendo, con marcadas diferencias de criterio, el siguiente conflicto: en el
marco de un pleito, un acreedor embarga un inmueble de su deudor, y durante
el trance de la ejecucin del mismo, comparece en juicio un comprador por
boleto de compraventa de dicho inmueble, alegando tener una preferencia
17

BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, pag. 125, El Ateneo, Bs. As., 1947.
Segn Morello, las primeras referencias jurisprudenciales en relacin a esta hiptesis se
presentaron en el ao 1949 en relacin a la tercera de dominio intentada sobre la base de un
boleto de compraventa. MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa inmobiliaria, t. 2,
pag. 323, Librera Editorial Platenese S.R.L. Abeledo Perrot, Bs. As., 1981, y fallo citado en
nota 460.
18

10

sobre el mismo, e intenta hacerla valer por la va procesal de la tercera, ya sea

de dominio o sea de mejor derecho. La cuestin reside en determinar quien
tiene la preferencia: si el embargante, que ha obtenido la anotacin de su
medida en el Registro de la Propiedad y pretende ejecutarla, basando su
prioridad en la publicidad registral que obtuvo la cautelar, o el comprador por
boleto, quien pretende continuar en el ejercicio pacfico de la posesin que
tiene sobre el inmueble, sin que el mismo cambie de manos.
La doctrina y la jurisprudencia han ido brindando soluciones divergentes
a este conflicto. Una primera postura hace prevalecer la preferencia que le
compete al embargante por sobre el derecho de carcter personal que le
corresponde al adquirente por boleto19. Una exposicin corta de dicha tesis,
hara hincapi en el sistema de oponibilidad a terceros que han erigido
conjuntamente el Cdigo Civil reformado por la ley 17.711 y la ley 17.801. Del
texto del Cdigo, surge que el contrato de compraventa (art. 1323) es el ttulo
necesario para la transferencia de dominio, el que debe ser llevado a cabo con
las formalidades que la ley exige, es decir, la escritura pblica (art. 1184 inc. 1).
En nuestro sistema romanista, el ttulo debe ser complementado con el modo,
esto es, la tradicin (art. 577, 1417, 2377 y cctes), la que otorga eficacia a la
transmisin dominial entre las partes del contrato. Sin embargo, para que la
misma adquiera eficacia respecto de terceros, es necesario la inscripcin de la
mutacin dominial en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2505), no
bastando con la mera tradicin de la cosa para la consecucin de tal efecto.
Sobre esta base, la ley 17.801 ordena la creacin de los Registros de la
19

Participan de esta tesitura, con diferencia de matices, los siguientes fallos: TSJ Crdoba,
Avila Vzquez, Hiplito A. c. Reynaf, Hctor H, LLC 2005 (mayo), 408, Achad Roque Sharbel
c. Agued, Jorge Daniel y otro, 03/04/2009, LLC octubre, 954, AR/JUR/2101/2009; CAp CyC 2
Nom. Cba, Vieira, Elsa A. s/ terc. De dom. En: Isaa, Ren y otro c. Mart Textil S.A. y otro, LLC
2003 (mayo), 478; 08/08/2002; CNCom, sala A, Matrtinotti y otro tercera de dominio en autos
Taquini S.A. c. Folgar, 31/03/1992, ED 148-549; Capel CC Baha Blanca, sala I, 01/03/1989,
Aoimar, Guillermo A., tercera d dominio en autos: Lorea, Roberto c. Tapia, Norberto, ED 135,
207 y doctrina: RODRIGUEZ, Juan Pablo FOGNINI, Ariel, Artculo 1185 bis del Cdigo Civil:
se puede aplicar a las ejecuciones indiduales?, LL 2007-E, 1065; ROITMAN, Horacio DI
TULIO, Jos A., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor en Revista de Derecho Privado
y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 161, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F,
2001; MIQUEL, Juan Luis, El boleto de compraventa y el artculo 1185 del Cdigo Civil, LL
1994-C, 207; BONO, Gustavo A., El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del
vendedor, LL 1995-E, 743; ERDOZAIN, Martn Luis, Situacin jurdica del comprador de
inmueble por instrumento privado frente a la quiebra o concurso civil del vendedor, (art. 1185
bis) en Contratos, Ctedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, t. II, pag. 183,
Victor P. de Zavala Editor, Bs. As., 1973; PALMIERI, Jorge, El poseedor con boleto en la
tercera de dominio, ED 135,-307

11

Propiedad Inmueble en cada circunscripcin, y los somete a sus normas (art.

1). Asimismo, dispone que para su publicidad y oponibilidad a terceros en los
trminos del art. 2505 del C. Civil, debern inscribirse o anotarse los
documentos que transmitan derechos reales sobre inmuebles (art. 2 inc. a), y
los que dispongan embargos (art. 2 inc. b). Esos documentos, para poder ser
inscriptos, deben tener las formalidades establecidas por las leyes (art. 3 inc.
b), y la prioridad entre dos o ms inscripciones relativas al mismo inmueble se
establecer por la fecha de presentacin asignada a los documentos, lo que se
conoce como principio de prioridad registral (art. 19). Como no se puede
proteger la mala fe, las partes, los herederos y quienes intervinieron en la
formalizacin del documento no pueden prevalerse de la falta de inscripcin
(art. 20), y a los fines de que los terceros puedan tener acabado conocimiento
de la situacin registral de los inmuebles, se dispone a continuacin que el
registro es pblico para el que tenga inters legtimo en averiguar el estado
jurdico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas (art.
21). Del sistema estructurado surge, en consecuencia, que aunque se le haya
otorgado la posesin del inmueble al adquirente, su boleto de compraventa no
registrado es inoponible al acreedor embargante, que ha trabado su medida e
inscripto la misma en el Registro de la Propiedad instituido para brindar eficacia
a las transmisiones dominiales. Para el acreedor embargante, tercero en dicha
transmisin, la nica preferencia es la que puede surgir de la prioridad que le
otorga la inscripcin en el Registro de la Propiedad, a cuyas constancias tiene
pblico acceso, no encontrndose sujeto a la ardua tarea de analizar la
existencia de algn tipo de publicidad posesoria, la que habra perdido
relevancia en materia de inmuebles a la luz de la reforma de la ley 17.711. El
bien embargado contina frente a sus ojos en el patrimonio de su deudor el
vendedor en el boleto- y, como tal, puede ejecutarlo por sobre cualquier
derecho que le pudiera corresponder al comprador por boleto, quien tendr que
accionar en contra de su cocontratante por los daos y perjuicios derivados del
incumplimiento de la obligacin de traspasar el dominio, la que se torn de
objeto imposible por culpa de ste (art. 889 C. Civ).

12

En las antpodas de la tesis reseada, se encuentra una postura que hoy

se podra considerar como mayoritaria20. La misma tiene su principal
antecedente jurisprudencial en un fallo de la Corte Suprema de Mendoza21 y, a
pesar de la poca precisin de la resolucin, tambin sera compartida por
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin22. Sin perjuicio de la plyade
de argumentos que se presentan para avalar esta tesitura los que sern
analizados uno por uno ms adelante-, hay coincidencia entre sus partidarios
en que esta posicin pretende otorgarle una nueva vigencia a la publicidad
posesoria, y se ampara en el amplio sistema de tutela que, interpretan, ha
decidido otorgarle el legislador al comprador por boleto. En este sentido,
consideran al mismo un contrato definitivo, y entienden que, si el art. 1185 bis
del Cdigo Civil ha hecho oponible al boleto al concurso y quiebra del
vendedor, con mayor razn debe prevalecer en relacin a las ejecuciones
individuales, por lo que postula la aplicacin analgica de dicha norma, la que
vendra a complementar el sistema tuitivo junto con el agregado al art. 2355 del
C. Civil., norma que tambin avalara esta postura, ya sea por la va de
considerarlo un nuevo derecho real, o una posesin legtima. La posicin
reseada, sin embargo, incorpora un requisito no previsto en el art. 1185 bis a
los fines de la preferencia otorgada al boleto de compraventa: se requiere,
20

En jurisprudencia: SCBA, Club Personal Banco Ro Negro y Neuqun Baha Blanca en:
Gaucci, Roberto c/ Graetz, Rodolfo, ED 165, pag. 635; CNac. Trab. Sala IX 05/06/06, Yuguero
Velsquez Nstor . Medina Marcelo Javier y otro Tercera, Semanario Jurdico, T. 94-2006-B,
551; en doctrina: DIAZ REYNA, Emilio, La subasta judicial de inmuebles y el adquirente por
boleto, Comercio y Justicia, Jurisprudencia, T. XXXV, p. 26; FAZIO DE BELLO, Marta E., El
derecho real de posesin (artculo 2355, ltimo prrafo agregado por la reforma). Sus acciones
reales, LL 1983-D, 927; MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa como sostn
legtimo de la tercera, LL 1994-B, 461; FAUDA DE LOSADA, Mara Jos, Tercera de mejor
derecho sustentada en boleto de compraventa inmobiliaria, Doctrina Judicial, Ao XVIII, N 23,
377; VZQUEZ, Gabriela A., Poseedor de boleto y embargo, LL 2007-F, 499; parecera ser la
postura de HIGHTON, Elena I., Inscripcin de boletos de compraventa inmobiliaria en Revista
de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 120, Rubinzal
Culzoni Editores, Santa F, 2001; ANDORNO, Luis O., Conflicto de intereses sobre el inmueble
vendido por boleto: Quin tiene un mejor derecho: el comprador por boleto, el primer
embargante? Terceras de dominio y de mejor derecho, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 247, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F,
2001; GATTI, Edmundo ALTERINI, Jorge H, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, pag.
46; La Ley, Bs. As., 1981; LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, t. 1, pag. 346,
Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2003; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil,
Derechos reales, t. 1, pag. 61, Editorial Perrot, Bs. As., 1975 y Tratado de Derecho Civil,
Contratos, t. 1, pag. .316; WAYAR, Eduardo C., Compraventa y pemuta, pag. 582.
21
SCJ Mendoza, Ongaro de Minh y otros en: Minh, Miguel A. y otro en: Gmez, H. c. Grzona,
J.C., LL 1992-B, 160, criterio ratificado en Coviram Lltad, 30/05/1996, JA 1997-I-83;
22
CSJN, Banco de Crdito Argentino S.a. c. Germanier, Carlos A. y otros, 20/09/2006, LL 2006F, 637.

13

indistintamente, la publicidad registral o posesoria de dicho boleto. De esta

manera, la limitada e imperfecta publicidad posesoria, realizada con
anterioridad, prevalece sobre la publicidad registral, priorizndose entonces la
posicin jurdica del adquirente por boleto por sobre la del acreedor
embargante del vendedor.
Incluso, alguno de los sostenedores de esta tesis han desenvuelto
verdaderas construcciones cuasi normativas en cuanto a la solucin entre los
conflictos que pueden suscitarse en relacin al boleto de compraventa. As, por
ejemplo, se ha dicho que A) Si el adquirente por boleto ha sido puesto en
posesin por el transmitente: frente a los acreedores quirografarios del
transmitente: a) sin medida cautelar registrada: triunfa el poseedor por boleto;
b) con medida cautelar registrada despus de la posesin por boleto: triunfa el
poseedor; c) con medida cautelar registrada antes de la posesin por boleto:
triunfa el acreedor. B) Si al adquirente por boleto no se le ha efectuado la
tradicin: frente a los acreedores quirografarios: triunfa el que primero inscribe
medidas precautorias. Si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesin
del inmueble: frente a acreedores hipotecarios: a) cuya hipoteca fue constituida
despus de que el adquirente fue puesto en posesin: triunfa el adquirente por
boleto; b) cuya hipoteca fue constituida antes de que el adquirente fuera puesto
en posesin: triunfa el acreedor hipotecario; frente a un acreedor anticresista o
con derecho de retencin: vence el acreedor anticresista; el acreedor con
derecho de retencin vence si empez a ejercer sta antes de la tradicin del
titular del boleto. Si al adquirente por boleto no se le ha efectuado la tradicin:
triunfa el primero que inscribe medidas precautorias23. Sintetizando la postura,
se ha expresado que el adquirente por boleto puede encontrarse con que
existe una medida cautelar trabada y registrada con anterioridad a la posesin:
triunfa la cautelar. Si hay publicidad registral, obtenida mediante la inscripcin
del boleto, ste tiene precedencia respecto del embargo. Si hay publicidad
posesoria tambin tiene precedencia. El poseedor puede oponer al embargante
todos los efectos que derivan de la posesin misma (restitucin de mejoras,
derecho de retencin, adquisicin de frutos, etc.) y de su carcter de acreedor
(art. 1196). Se ha sealado que en las ejecuciones individuales es de
23

Conclusiones de la Comisin que trat el tema Conflicto entre el adquirente por boleto y los
acreedores del embargante en las Primeras Jornadas de Derecho Civil realizadas en Mendoza
en el ao 1983, conf. Transcripcin de ANDORNO, ob. cit., pag. 253.

14

aplicacin analgica el rgimen del artculo 1185 bis del Cdigo Civil, ya que se
si se lo puede oponer a la quiebra o al concurso, con mayor razn puede
hacrselo frente a un embargante. Para ello se requiere: fecha anterior
oponible, ya sea porque tenga fecha cierta o se haya entregado la posesin,
pago del 25% del precio y buena fe24.
Por nuestra parte, no estamos de acuerdo con la ultima postura
reseada, que privilegia la posicin del comprador por boleto por sobre la del
acreedor embargante, haciendo as prevalecer el impreciso sistema de la
publicidad posesoria por sobre el sin duda ms perfecto rgimen de la
publicidad registral. Como veremos, esta tesis afinca su razonamiento en
discutibles interpretaciones de las prescripciones del Cdigo Civil y culmina en
una solucin que se encuentra en pugna con normas expresas del derecho
positivo, a la que se arriba con la reiterada excusa de resolver los conflictos
acudiendo a los conocidos y bien ponderados recursos de la equidad y la
justicia. Esta postura, que ha sido sostenida con distintos matices, cuenta con
varios argumentos que la sustentan, los que pasaremos a exponer y rebatir a
continuacin. Cabe aclarar que slo nos referiremos a los aspectos de derecho
de fondo referidos a esta problemtica, quedando las discusiones vinculadas al
ejercicio procesal de la preferencia invocada fuera del mbito de este trabajo25.

24

LORENZETTI, ob. cit., pag. 346.

Desde antao, se ha discutido si corresponde hacer valer la supuesta prioridad del poseedor
por boleto respecto de los terceros embargantes por la va procesal de la tercera de dominio o
por la de mejor derecho, siendo casi unnime el criterio de que, al no ser el boleto un ttulo
hbil para transferir el derecho real de propiedad, el camino correcto es el de la tercera de
mejor derecho. El problema se presenta en regmenes procesales como el de nuestra provincia
de Crdoba, en los cuales el efecto otorgado por la legislacin de forma a este tipo de tercera
estriba en suspender el pago de la subasta (art. 438 inc. 2 C.P.C.C.) y no en la suspensin del
remate, como ocurre en la hiptesis de la terceras de dominio, lo que podra provocar la
frustracin del derecho que le correspondiera, ya sea al adquirente por boleto o al comprador
en subasta. Una interpretacin pretoriana de nuestro TSJ equipar los efectos propios de la
tercera de dominio a la de derecho en las hiptesis del boleto, teniendo en cuenta que su
finalidad difiere tangiblemente de la propia del concepto tradicional de tercera de mejor
derecho, lo que justifica esta solucin (TSJ Crdoba, Sala Civil y Comercial, Tercera de mejor
derecho de Jos A. Vzquez en Marengo Demaglier, Ana Mara c. Guillermo Ramn Solfanelli,
28/02/03, Semanario Jurdico 1402, p. 280). Tambin se discute sobre la posibilidad que tiene
el juzgador, en uso del principio iura curia novit, de encuadrar la accin intentada dentro del
marco de una tercera de mejor derecho en el caso de que el tercerista haya interpuesto una de
dominio, prevaleciendo en general el criterio que admite esta facultad. Para bibliografa
profundizada sobre estas cuestiones procesales, DIAZ VILLASUSO, Mariano A., Terceras.
Rgimen procesal y sustancial en la provincia de Crdoba, LLC 2007 (julio), 559 LLC 2007
(agosto), 673; ANDORNO, ob. cit., pag. 247; BONO, ob. cit., pag. 743.
25

15

5. Primer argumento: el boleto de compraventa es un contrato

perfecto.
En primer lugar, se parte de la base de que el boleto de compraventa no
es un precontrato ni un antecontrato, sino un verdadero contrato de
compraventa26. Encontrndose reunidos los requisitos de consentimiento, cosa
vendida y precio, el contrato de compraventa puede ser expresado en un
instrumento privado. No puede entenderse que las partes, al realizar dicho
boleto, hayan entendido concertar un precontrato. Ellas tienen la plena
conviccin de que dicho negocio jurdico es el contrato de compraventa, y el
intrprete no puede darle otra inteligencia al boleto por sobre el entendimiento
que le dieron sus otorgantes. Ello sera falsear la realidad y la verdadera
voluntad e intencin de las partes contratantes27. Estas ideas se ven reforzadas
con la circunstancia de de que la ley 17.711 elimin la frase bajo pena de
nulidad del encabezado al art. 1184 del Cdigo Civil, corroborando de esta
manera la idea de que el boleto de compraventa no es un contrato nulo por
defecto de forma, sino un contrato de compraventa definitivo. Esta tesis,
autodenominada realista y aformalista, invocando la suprema necesidad de
hacer justicia, sobre la base de que el intrprete no puede darle la espalda a la
26

Esta es la tesis mayoritaria sobre la naturaleza jurdica del boleto de compraventa, y la

sostienen MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., pag. 43 y La discutida naturaleza jurdica del
boleto de compraventa. Contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo?.
Consecuencias de una y otra posicin en en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto
de Compraventa, 200-3, pag. 7, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, 2001 y Compraventa
inmobiliaria, pag. 95, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1991; REZZONICO, Luis Mara,
Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, compraventa, permuta, cambio o trueque,
cesin de derechos, pag. 442, Depalma, Bs. As., 1967; MORELLO, Augusto M., El boleto de
compraventa inmobiliaria, t. 1, pag. 43, Librera Editora Platense S.R.L. Abeledo Perrot, 1981;
BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, pag. 308, Editorial Perrot, Bs.
As., 1997; LORENZETTI, Parte General, pag. 306 y ,ob. cit., pag. 336 ; WAYAR, Ernesto C.,
Compraventa y permuta, pag. 546; COBAS, Manuel Osvaldo, Forma en materia de contratos
en Ctedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Contratos, t. II, pag. 147,
Victor P. de Zavala, Editor, Bs. As., 1973; ERDOZAIN, Martn, Situacin jurdica del comprador
de inmueble por instrumento privado frente a la quiebra o concurso civil del vendedor (art. 1185
bis) en Ctedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Contratos, t. II, pag. 178,
Victor P. de Zavala, Editor, Bs. As., 1973; postura de GARRIDO en GARRIDO, Roque
Fortunato ZAGO, Jorge Alberto, Contratos Civiles y comerciales, parte especial, pag. 60,
Editorial Bs. As., 1995; FOGNINI, Ariel I. RODRIGUEZ, Juan Pablo, Artculo 1185 bis del
Cdigo Civil: se puee aplicar a las ejecuciones individuales?, LL 2207-E, 1065.
27
MORELLO, El boleto t. 1, pag. 25

16

realidad social, y mediante un proceso interpretativo que parte de la base de

encontrar una la solucin ms justa para los intereses en juego y luego, con la
solucin ya adoptada, busca los textos legales que la justifiquen, concluye que
el boleto es venta definitiva an a costa de la ley28, siendo admisible esta
postura en el orden judicial por razones e ndole prctica o de poltica
jurisprudencial ante el auge de la especulacin abusiva29. Postula adems que
el antecontrato se encuentra desprestigiado actualmente por ser una institucin
dogmtica30, y en un franco proceso de retirada en otras legislaciones, y que
debe hacerse prevalecer la voluntad de las partes por sobre las formas. Agrega
que del antecontrato slo surgira una obligacin de hacer, la de otorgar la
escritura pblica, cuando en realidad est aceptado unnimemente que las
partes del boleto pueden exigirse tanto el pago del precio como la entrega de la
posesin, ambas obligaciones de dar, lo que se encontrara en pugna con esta
idea de precontrato. Concluyen, entonces, que el boleto es el contrato de
compraventa perfecto, aunque no es un ttulo suficiente para la transmisin del
dominio, lo que se adquiere con la escrituracin, que tendra este fin: la
transmisin del dominio del inmueble, sin obstar esta circunstancia a que se
considere al boleto como un contrato de compraventa consumado.
Sobre la base de encuadrar de esta manera la naturaleza jurdica del
boleto de compraventa, comienza en general a desarrollar sus argumentos la
tesis que venimos a criticar31. Entienden, de esta forma, que si se considera al
boleto como contrato definitivo, esto fortalece la posicin jurdica del adquirente
por boleto en relacin a los acreedores embargantes, por lo que utilizan su
pretendida naturaleza jurdica como un argumento corroborante de la tesis que
sostienen. As, por otra parte, se justifica proteger con la mayor energa
posible al adquirente mediando boleto de compraventa, porque se considera
dueo y realmente lo es32 y se siente dueo33.

28

WAYAR, ob. cit., pag. 539 y stes.

MOSSET ITURRASPE, Contratos, pag. 276.
30
MOSSET ITURRASPE, La discutida, pag. 10
31
Este es el presupuesto sobre el que parten, entre otros, MORELLO, El boleto de
compraventa como sostn legtmo de la tercera, pag. 461; ANDORNO, ob. cit., pag. 250;
WAYAR, ob. cit., pag. 475.
32
BORDA, La reforma, pag. 395.
33
BORDA, Tratado de Derecho Civil, Derechos reales,t. , pag. 58
29

17

6. Segundo argumento: la aplicacin analgica del art. 1185 del C.

Civil.
Sin embargo, el verdadero caballo de batalla de la tesis que se nos
opone para fundar la solucin a la que arriba, es la de considerar aplicable por
va analgica a las ejecuciones individuales el art. 1185 del C. Civil,
incorporado por la ley 17.71134, segn el cual los boletos de compraventa de
inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso que
hubieran pagado el 25% por ciento son oponibles al concurso o quiebra del
vendedor. Entienden as sus cultores que la solucin que dispone dicho
artculo, se enmarca en un contexto ms amplio de tutela a los adquirentes por
boleto de compraventa, y que, por tanto, no corresponde limitarla a las
ejecuciones colectivas, como aparentemente surge de la literalidad de su letra:
debe interpretarse esta norma teniendo en cuenta su espritu tuitivo y, por
tanto, considerrsela aplicable tanto a los concursos y quiebras como a los
procesos en los que se intentan ejecuciones individuales. Siendo la analoga
uno de los modos de integrar el derecho, la postura reseada postula la
aplicacin analgica del art. 1185 bis del Cdigo Civil a las ejecuciones
individuales, ya que no se advierte razn alguna que impida que el mismo se
pueda aplicar frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo, tornando
procedente la tercera de mejor derecho que sustente un adquirente por boleto,
en las condiciones del art. 1185 bis del Cdigo Civil, y que el crdito del
comprador sea anterior al del embargante35, llegndose a sostener incluso la
tesis de que limitar el supuesto del art. 1185 bis del C. Civil a la hiptesis del
concurso o quiebra del vendedor, importara una lesin al principio de igualdad
consagrado por la Constitucin Nacional, al cercenar la posibilidad de ejercicio
34

Participan de estas ideas ANDORNO, ob. cit, pag. 251; VAZQUEZ, ob. cit., pag. 499; CN
Trabaj Sala IV, 05/06/06, Yuguero Velsquez Nstor c. Medina Marcelo Javier y otro
Tercera, pag. 51, Semanario Jurdico T 94- 2006 B; FAUDA DE LOSADA, ob. cit., pag. 379;
MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa como sostn legtimo de la tercera, pag.
461; SCBA, Club Personal Banco Ro Negro y Neuqun Baha Blanca en: Gaucci, Roberto c/
Graetz, Rodolfo, LL 1994-C, 2008; SCJ Mendoza, Ongaro de Minh y otros en: Minh, Miguel A. y
otro en: Gmez, H. c. Grzona, J.C., LL 1992-B, 160, criterio ratificado en Coviram Lltad,
30/05/1996, JA 1997-I-83; LORENZETTI, ob. cit., pag. 347; BORDA, Tratado de Derecho Civil,
Contratos, t. 1, pag. .136; LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 228.
35
MOSSET ITURRASPE, Jorge PIEDECASAS, Miguel, Directores, Cdigo Civil
Comentado, Contratos, Parte General, pag. 314.

18

del derecho consagrado por dicha norma a las ejecuciones individuales36.

Intentando encontrar un punto de similitud entre las situaciones jurdicas, se ha
dicho que el concurso o quiebra, si bien es ms que una sumatoria de conexas
ejecuciones, lo que no puede negarse, empero, es que en alguna medida, su
perfil se dibuja, desde la perspectiva procesal como haz de ejecuciones, bien
que con tratamiento y con matices propios37. Para evitar los excesos y
connivencias fraudulentas que podra significar la adopcin de esta tesis, sus
partidarios postulan la necesidad de que el adquirente cumplimente otros
requisitos que no se encuentran dentro del texto del art. 1185 bis del Cdigo
Civil. Se exige en general la fecha cierta del boleto38, y la existencia de
posesin39 o registracin anterior a la traba de la medida cautelar40, siendo
suficiente para esta postura, la entrega de la posesin del inmueble con fecha
anterior a la anotacin en el registro del embargo preventivo o ejecutivo41.
7. Tercer argumento: el agregado al art. 2355 del C. Civil como un
nuevo derecho real.
En respuesta al sistema de publicidad registral instaurado por el art.
2505 del C. Civil, la postura reseada considera que dicha norma no puede ser
interpretada sin considerar el agregado de la reforma al art. 2355 del C. Civil, y
que la estimativa jurdica de la reforma quedara desconocida si se quiere
deducir de la falta de publicidad registral la inoponibilidad del derecho del
comprador frente al titular de un derecho real registrado42. Sin reconocer al
boleto como ttulo suficiente para la transferencia de dominio, se sostiene que
36

FAUDA DE LOSADA, ob. cit., pag. 380.

MORELLO, Augusto, El boleto de compraventa como sostn legtimo de la tercera, pag. 461,
quien culmina su idea diciendo que y si ellos es as, cmo no valernos de la analoga de
tcnicas afines, para, en ambas, dar tutela a los fines que estn anclados en la norma del art.
1185 bis del Cdigo Civil?. Qu razones justificaran un desacople frustratorio de lo que el
legislador quiere reforzar en lnea de vanguardia?. Pareciera, entonces, que esa aplicacin
extensiva (lo que cabe para el concurso tambin es eficaz en lo pertinente para la ejecucin
individual) no podra ser excluida sin malograr el propsito legal con arreglo a los principios de
una razonable y discreta interpretacin.
38
WAYAR, ob. Cit., pag. 582; FAUDA DE LOSADA, ob. cit, pag. 380; SCJ Mendoza, Ongaro de
Mini; GATTI ALTERINI, ob. cit., pag. 35
39
GATTI ALTERINI, ob. cit., pag. 45;
40
WAYAR, ob. cit., pag. 581; LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 232.
41
Conf. ANDORNO, ob. cit., pag. 255; LORENZETTI, ob. cit., pag. 346;
42
SPOTA, Alberto, Art. 2355 del Cdigo Civil (ref. ley. 17.711) y posesin legtima del
comprador de buena fe con boleto e compraventa inmobiliaria, ED, 98-821.
37

19

si media de parte del comprador buena fe diligente y tradicin posesoria, se

han cumplido los nicos requisitos impuestos por la ley para tornar oponible a
los terceros el boleto de compraventa celebrado43. As, de esta manera, el
adquirente por boleto al cual se le ha hecho tradicin del inmueble ejercera un
dominio imperfecto44, un novedoso derecho real, ajeno a la previsin del art.
2503 del C. C . pero igualmente reconocido a travs del art. 235545, que
reconoce la legitimidad de la posesin del adquirente mediando boleto de
compraventa. En una lnea similar de pensamiento, sin reconocer al art. 2355
del C. Civil como un supuesto de dominio imperfecto, se lo ha considerado
como un nuevo derecho real. As, se ha dicho que, sentada la base de que el
prrafo agregado al art. 255 in fine es una posesin legtima y que siguiendo la
mecnica del Cdigo no hay posesin legtima si no existe derecho real, nos
encontraramos frente a una posesin-derecho y no frente a un mera posesin
hecho-derecho, por lo que nos enfrentamos con la aparicin en el Cdigo de un
nuevo derecho real: el derecho real de posesin adquirida mediando un boleto
de compraventa, celebrado de buena fe, que entre sus efectos, otorga acciones
reales de carcter absoluto a su titular, y se erige por encima de los dems
derechos reales, que requieren de la inscripcin para ser oponibles46.

8. Cuarto argumento: la vigencia de la publicidad posesoria en

materia inmobiliaria.
La oponibilidad del boleto a los acreedores embargantes por parte del
adquirente a quien se ha puesto en posesin del inmueble, sera adems una
consecuencia de poner en su justo y merecido lugar el valor de la publicidad
posesoria. No es cierto que en nuestro derecho admitir la oponibilidad del
boleto fundado en la posesin se contrapondra con el rgimen general de
publicidad registral de los derechos reales inmobiliarios: el rgimen patrimonial
43

FAUDA DE LOSADA, ob. cit., pag. 379.

BORDA, La reforma, pag. 394, Tratado de Derecho Civil, Derechos reales, T. I, pag. 242;
ERDOZAN, ob. cit., pag. 203
45
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Derecho reales: la posesin. Eficacia del boleto de
compraventa, ED-25, 833.
46
Estas son en lneas generales las ideas expuestas por FAZIO DE BELLO, ob. cit., pag. 927.
Spota tambin adhiere a la tesis de que el derecho de posesin legtima derivado del art. 2355
es un derecho real. SPOTA, ob. cit., pag. 821.
44

20

no puede ser apreciado de manera fragmentada, sino en su conjunto. As, se

ha declarado que en el derecho positivo vigente, conserva toda su
trascendencia la publicidad posesoria, cuando a travs de ella los terceros
hayan conocido o podido conocer la realidad extrarregistral47. Sobre esta base,
se ha entendido que cuando entran en colisin la publicidad registral y la
posesoria en materia inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que
fuera de buena fe48. Por ms que la publicidad registral sea tcnicamente
superior, lo real y cierto es que la posesin constituye la exteriorizacin de una
situacin jurdica real de innegable trascendencia publicitaria cuando es
ejercida a lo largo del tiempo durante un lapso razonable, prevaleciendo en
estos casos la posesin sobre la situacin registral, como ocurre en los
supuestos de usucapin larga o en los conflictos del transmitente mediando
boleto de compraventa de fecha cierta, lo que se explica por el sistema de
inscripcin registral declarativa

no convalidante adoptado en materia

inmobiliaria49.
9. Quinto argumento: el desmembramiento del dominio derivado de
la transmisin de la posesin mediante el boleto y la imposibilidad
jurdica de la ejecucin judicial.
De la mano del cuarto argumento se presenta el que, seguramente, es el
ms original. Segn esta tesitura, de la recta interpretacin del agregado al art.
2355, se desprende que la entrega de la posesin del inmueble mediando
boleto de compraventa provoca un desmembramiento del dominio. Su
contenido til, en cuanto derecho de seoro sobre la cosa, correspondera al
comprador por boleto, mientras que al titular slo le queda un ttulo registrado,
sin potestad alguna sobre la cosa que constituye su objeto 50. Utilizando el art.
3270 del C. Civil, se ha expresado que el boleto de compraventa confiere al
47

Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983.

Esta fue la conclusin nmero IV de la Comisin 4 de las VIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, que trat el tema Coordinacin entre tradicin e inscripcin en el Derecho
Vigente.
49
Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, Santa FE, 1988, cfr. ANDORNO, Luis O.,
Vigencia de la publicidad posesoria en materia de derechos reales, Zues, t. 50 D-193.
50
DIAZ REYNA, Emilio, La subasta judicial de inmuebles y el adquirente por boleto, Comercio y
Justicia Jurisprudencia, t. XXXV, p 27; ARANDA LAVARELLO, Eduardo, Tercera de dominio
intentada sobre la base de un boleto de compraventa, LL, t. 153, p. 208.
48

21

comprador el derecho a la posesin, carga sta referida al inmueble, que el

comprador podra oponer tanto al vendedor, como a sus sucesores, incluido el
comprador en subasta51. Como corolario, slo podra subastarse el dominio
vacuo del inmueble, pero no otorgar la posesin al adjudicatario, no teniendo
ste en ningn caso posibilidad de obtenerla ulteriormente, ya que a su ttulo le
seran oponibles las defensas y excepciones que tuviera el comprador por
boleto con su antecesor, el ejecutado, pudiendo oponerse entonces el
comprador por boleto a la accin reivindicatoria al justificar su posesin en un
acto voluntario emanado de quien tena derecho a disponer de la cosa, quien
como consecuencia del mismo, habra entregado la posesin. Por tanto, para
evitar el dispendio jurisdiccional y el escndalo que se derivara de sacar a
subasta un inmueble sin poder otorgarse su posesin, lo que llevara a un
ulterior proceso judicial en el que el comprador en subasta tampoco podra
hacerse de ella, se da preferencia al comprador por boleto sobre el acreedor
embargante. Se busca, de esta manera, evitar que un comprador en subasta
en definitiva no adquiera sino un pleito que perder52.

10. Sexto argumento: la aplicacin del rgimen general de

preferencias del Cdigo Civil.
El ms reciente argumento incorporado a la tesis que prioriza la posicin
del adquirente por boleto empieza de la base de aceptar que el boleto de
compraventa no es ttulo suficiente para adquirir el dominio del inmueble objeto
del contrato, haya o no habido tradicin, surgiendo del mismo solamente
derechos personales. En consecuencia, la posesin ejercida por quien ostenta
un boleto no constituye el ejercicio del derecho real de dominio. Sin embargo,
que el comprador por boleto solo sea titular de un derecho personal relativo al
inmueble, en tanto acreedor de una obligacin de hacer, cual es la
escrituracin, no significa que en ningn caso su derecho personal carezca de
preferencia cuando se enfrenta con otro derecho subjetivo de la misma
naturaleza o aun con otro de naturaleza real, ya que, aunque los derechos
51

C Civ y Com. 8 Nom. Cba, LLC, 1989, pag. 483.

C. Civ. y Com. 8 Nom. Cba, 06/12/2005, Tercera de dominio de Vallejo Susana Graciela en
Achad Roque Sharbel c/ Agued Jorge Daniel y otro, fallo indito.
52

22

personales carecen por regla de inherencia, preferencia y persecucin, hay

sectores en el campo obligacional en los que nuestro sistema de derecho
patrimonial argentino consagra una solucin distinta. As, la mxima prior in
tempore potior in iure alcanza en algunos casos el mbito de los derechos
personales, vgr. El caso del derecho de retencin, que prevalece sobre los
privilegios especiales, incluido el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse
antes de nacer los crditos privilegiados. As tambin el art. 3275 del Cdigo
Civil, el que en la disputa de derechos personales de servirse de una cosa,
otorga preferencia al primero en el tiempo, el art. 3276, segn el cual las
disposiciones tomadas por el propietario de la cosa relativamente a los
derechos comprendidos en la propiedad son obligatorios para el sucesor y el
art. 1498 del C. Civil, que otorga el ius persequendi al locatario en caso de que
su locador haya transferido la propiedad del inmueble a otra persona, debiendo
respetar este ltimo la locacin. De esta manera, no slo los derechos reales
que gravan al inmueble se transmiten necesariamente con l; tambin los
derechos personales que el propietario haya constituido sobre el inmueble
pasan con ste al sucesor, con el alcance que nadie puede transmitir a otro
sobre un inmueble un derecho mejor o ms extenso que el que goza, y como
que nadie puede adquirir sobre un inmueble un derecho mejor y ms extenso
que el que gozaba aquel de quien lo adquiere53. De esta manera, se concluye
que si se suma a la inherencia que le corresponde al adquirente por boleto,
expresada en las reglas de preferencia y persecucin (art. 3275 y 3276) el
hecho de la vigencia de la publicidad posesoria y la ampliacin de la proteccin
otorgada al poseedor mediante boleto por la ley 17.711, se concluye en su
oponibilidad a las ejecuciones individuales. En sintona con esta postura, se ha
expuesto que el principio de prioridad no es exclusivo del fenmeno registral ni
del publicitario, sino un aspecto de las preferencias que deben establecerse
cuando entran en colisin dos derechos que deben ejercitarse sobre

una

misma cosa. Nuestro Cdigo Civil contempla y soluciona los distintos conflictos
normativos que pueden presentare, siendo el art. 3269 el artculo madre, que
consagra el rgimen de preferencias a observarse frente a conflictos de
derechos. En funcin del mismo, y de las normas derivadas de los artculos
592, 593, 594 y 596 del Cdigo, se concluye que el rgimen a observarse
53

Esta es la tesis de VAZQUEZ, ob. cit., pag. 499.

23

consiste en dar preferencia, frente a un conflicto de derechos, a quien ostente

la posesin, o en su defecto, a aqul cuyo ttulo sea anterior, conflicto que se
plantea en esta hiptesis, en la que debe preferirse sin duda al adquirente por
boleto, toda vez que ha obtenido la posesin de la cosa y tiene un ttulo de
fecha anterior a la del otro titular del derecho creditorio: el acreedor
embargante. Este es el sustento mediante el cual se sostiene que el titular de
un derecho personal derivado del boleto que ha publicitado su crdito debe ser
respetado por el sucesor en los derechos del propietario, y que, en la pugna
entre el derecho personal del acreedor embargante y el derecho personal del
titular de un boleto de compraventa, debe triunfar el primero en el tiempo,
siempre que fuera de buena fe y haya publicitado su derecho relativo al
inmueble por los canales que correspondan. De esta manera, una solucin
integradora del rgimen civil en vigor brinda fortaleza a la conclusin que viene
arribando la jurisprudencia, segn la cual tiene prioridad frente al embargo el
poseedor de buena fe que ha iniciado la relacin real con causa en un boleto
de compraventa que adquiri fecha cierta con antelacin al registro de la
medida cautelar54.
11. Refutacin a la tesis que declara oponible el boleto a los
acreedores embargantes. La indiferencia de la naturaleza jurdica del
boleto como punto de partida.

Corresponde ahora avocarnos a la crtica de los argumentos esbozados

por la postura que antes reseramos. En primer lugar, debemos partir de la
base de que la cuestin acerca de la naturaleza jurdica del boleto de
compraventa no modifica ni altera ningn razonamiento que se pueda realizar
referido a su oponibilidad frente al acreedor embargante. En esta hiptesis en
particular, la discusin sobre el perfeccionamiento o no del contrato de
compraventa cuando ste es celebrado mediante instrumento privado no tiene
relevancia jurdica, puesto que en este caso no se encuentra en anlisis la
validez del ttulo que sustenta el significado que tuvo la tradicin de la posesin
54

MOISSET DE ESPANS, Luis FUSTER, Gabriel Anibal, Resulta aplicable el artculo 1185
bis del Cdigo Civil en materia de ejecuciones individuales?.

24

de la cosa efectuada entre las partes, sino su eficacia respecto de terceros. En

esta materia, la existencia de ttulo y modo no basta a los fines de perfeccionar
la transmisin y tornarla oponible a la comunidad toda, sino que se precisa de
un particular medio de publicidad, instituido en el art. 2505 del C. Civil: la
inscripcin del ttulo en el registro de la propiedad inmueble, prefirindose a
otros derechos que obtienen la registracin por sobre el que escapa a dicha
formalidad. Decir que el boleto es un contrato perfecto y utilizar ese argumento
para fortalecer la postura que atacamos es simplemente desfocalizar el eje de
la cuestin hacia consideraciones jurdicas irrelevantes. Ni siquiera es
necesario reconocer que el boleto es un contrato de compraventa perfecto para
reconocer que la legislacin le ha querido dar una mayor proteccin. Que el
boleto sea un precontrato tampoco obsta a la circunstancia de que el
adquirente por instrumento privado pasa a ser poseedor de la cosa. Tendr sus
implicancias, eso s, en cuanto a la calificacin que corresponda asignarle a la
misma, pero es irrelevante a los fines de considerar la relacin real del
adquirente con el inmueble como posesin o mera tenencia. Sustentndose en
la posesin y la publicidad posesoria la postura criticada, y siendo la
oponibilidad a terceros y el art. 2505 la base de la tesis que sostenemos, la
irrelevancia de la naturaleza jurdica del boleto surge patente. Y si nada tiene
que ver dicha cuestin con su oponibilidad a terceros, menos an puede servir
como argumento para la tesis criticada, ni fundante, ni corroborante. Baste
decir que el mismo conflicto podra darse con respecto a un contrato de
compraventa de inmuebles celebrado por escritura pblica del cual nadie
duda su validez- que no se encuentre registrado, y la solucin no debera ser
distinta en caso de que haya ingresado un embargo a nombre del vendedor
con anterioridad a dicha situacin55.
Por otra parte, consideramos sin duda alguna que, conforme el sistema
que ha estructurado nuestra legislacin, un contrato de compraventa realizado
mediante instrumento privado no es un contrato perfecto, sino un precontrato.
Esta es la postura sostenida por la tesis hoy minoritaria56, con slidos
argumentos. Preferimos no partir de la solucin que consideremos ms justa
55

Aunque s creemos que ni la doctrina ni la jurisprudencia tendran cavilaciones a la hora de

resolver este conflicto, haciendo prevalecer al embargante en virtud de lo dispuesto por el art.
2505 del C. Civil y 2 y 19 de la ley 17.801, lo que sera realmente un contrasentido, si se tiene
en cuenta toda la discusin suscitada en relacin al boleto de compraventa en esta misma
hiptesis.

25

para imponerla an a costa de la ley, como sostienen algunos partidarios de la

postura aformalista, sino construir sobre la base del texto legal y los avances
de la ciencia jurdica que van acompaando a los tiempos, soluciones acordes
a los conflictos que se puedan ir presentando siempre sobre la raz de lo que la
norma dispone.
En esta inteligencia, de la frase del art. 1185 de que los contratos que
no se realizan por escritura pblica no quedan concluidos como tales no se
puede extraer la conclusin de que el contrato de compraventa hecho en
instrumento privado es una compraventa, pues el art. 1184 inc. 1 dispone la
formalidad de la escritura pblica, y el 1185 prescribe que el contrato
concertado de otra manera no queda concluido como tal. No existe posibilidad
lingstica de que el texto legal sea ms claro. Tampoco empece a esta postura
el hecho de que la frase bajo pena de nulidad haya sido eliminada de la
redaccin del art. 1184 del C. Civil, pues sabemos que la nulidad es la sancin
genrica que prev la ley para el caso en que no se cumplen con las
observancias que la misma dispone, sin necesidad de que en cada caso la
norma establezca expresamente la nulidad como sancin, ya que el art. 18 del
C. Civil prescribe que los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si
la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin, admitindose que
de esta norma impone en general la sancin de nulidad para todas las
transgresiones de normas prohibitivas referentes a los actos jurdicos en
nuestro derecho57, y adems, el art. 976 en materia de forma de los actos
jurdicos sigue vigente, disponiendo que en los casos en que la forma del
instrumento pblico fuese exclusivamente ordenada, el acto ser nulo. Por otra
parte, tambin subsisten los arts. 977, segn el cual cuando se hubiere
ordenado exclusivamente una clase de instrumento pblico, la falta de esa
56

De la cual participan APARICIO, Juan Manuel, Forma de los contratos y naturaleza del boleto
de compraventa, en Estudios en homenaje a la Doctora Berta Kaller Orchansky, pag. 225 y
stes; GATTI ALTERINI, ob. cit., pag. 17; postura de ZAGO en GARRIDO ZAGO, ob. cit.. ,
pag. 60; ALSINA ATIENZA, Dalmiro, En torno de las inquietantes discrepancias sobre los
efecto del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretacin del derecho vigente,
Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, pag. 390, Depalma, Bs. As., 1978;
LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 200 y Tratado de los contratos, t. 2, pag. 417; LAFAILLE,
Hctor, Curso de contratos compilado por Pedro Frutos e Isauro P. Arguello (Hijo), T. I, Parte
General, pag. 184, Biblioteca jurdica argentina, Bs. As., 1927; BONO, ob. cit., pag. 743.
57
LAVALLE COBO, Jorge E., comentario al art.18 del C. civil en BELLUSCIO, Augusto C. ,
Director ZANNONI, Eduardo A., Coordinador, Cdigo Civil y leyes complementarias
Comentado, anotado y concordado, T. 1, pag. 31, Astrea, Bs. As., 1985; LORENZETTI, Tratado
de los Contratos, Parte General, pag. 552, Rubinzal Culzoni Editores, 2004.

26

especie no puede ser suplida por especie diferente, y el 1182 conforme el cual
cuando la forma instrumental fuere decretado para una clase de instrumento el
contrato no valdr si fuera hecho de otra forma. Por tanto, no quedan dudas de
que, conforme el sistema articulado por los arts. 976, 977, 1182, 1184, 1185 y
1187 de nuestro C. Civil, el boleto de compraventa es un contrato de
compraventa nulo por defecto de forma, el que, mediante un fenmeno de
conversin legal, adquiere la condicin jurdica de un precontrato de
compraventa, que obliga fundamentalmente a una obligacin de hacer: la
realizacin de la escritura pblica, pero que puede dar lugar asimismo a
obligaciones de dar, que pueden ser perfectamente exigibles de acuerdo a lo
pactado por sus otorgantes en base a la autorizacin genrica que les confiere
el principio de autonoma de la voluntad emanado del art. 1197 del C. Civil, el
que en esta materia no ha sido modificado. Preferimos esta postura renovadora
y original, que remoza la concepcin tradicional del precontrato para brindar
respuestas concretas, tiles y valiosas a los problemas que realmente se
presentan en la prctica en un todo en comunin con el texto de la ley58, sobre
cualquier otra que pretenda prescindir de lo que la norma dispone para
adecuarla a lo que individualmente se considere como la solucin ms justa.
Sin embargo, la discusin pormenorizada acerca de la naturaleza del
boleto privado de compraventa escapa de los humildes mrgenes de este
trabajo, y habiendo sido ya tratado extensivamente a nuestro juicio con
argumentos irrefutables- en otras obras59, remitimos a su lectura para una
mayor profundizacin.

12. La inaplicabilidad del art. 1185 bis a la hiptesis materia de

anlisis.
Sin lugar a dudas, el argumento ms recurrente en que se basan los
partidarios de la tesis que controvertimos para fundar la oponibilidad del boleto
al primer embargante, es la aplicacin analgica del art. 1185 bis del Cdigo
58

Sobre esta concepcin actualizada del boleto de compraventa como precontrato que puede
dar lugar al cumplimiento de obligaciones de dar, vase APARICIO, ob. cit., pag. 237 y stes. y
ALSINA ATIENZA, ob. cit., pag. 374 y stes.
59
Autores y obras citadas en nota 58.

27

Civil, ya que estiman que, si el mismo es aplicable al concurso o quiebra, no se

observa razn plausible alguna para que dicha norma no sea aplicable a las
ejecuciones individuales. Incluso, como se ha visto, se ha llegado a sostener
que, ms all de las diferencias, el concurso es prcticamente un conjunto de
ejecuciones individuales, por lo que la analoga se tornara ms patente.
Como ya anticipramos, el art. 1185 padece de una inexplicable
tendencia a la expansin. Tal como sucediera con el art. 8 de la ley 14.005, que
es aplicado cotidianamente de manera analgica como coto a la procedencia
de la resolucin por incumplimiento, o la reforma de la ley 26.361 que expande
el concepto de consumidor y relacin de consumo hacia situaciones otrora
impensadas, el art. 1185 bis tambin sufre de este vicio. Esta cuestin
verdaderamente contrara el mismo sentido que tuvo el artculo en sus
comienzos, que naci en la mente del legislador teniendo en cuenta una
situacin especfica: la de proteccin de vivienda del comprador por boleto de
una unidad presta a someterse al rgimen de la propiedad horizontal para el
supuesto en que vendedores intrpidos dotados de mucha audacia y poco
capital cayeran en concurso preventivo o quiebra. Ante la disparidad de
soluciones arribadas en la materia en los fueros civil y comercial 60, el legislador
del 68 quiso darle solucin a un conflicto que, verdaderamente, desborda la
materia correspondiente a la legislacin civil para innovar en el plano
netamente concursal, el que reviste carcter comercial, a tenor de su inclusin
como Libro Cuarto del Cdigo de Comercio por obra del art. 293 de la ley de
quiebras, y tiene carcter excepcional, ya que se torna operativo slo en
situaciones de insolvencia judicialmente declarada y, por esta caracterstica,

60

Esta dualidad se explicaba porque, previamente a la sancin de la ley 19.551 en materia

concursal, todava existan dos regmenes falenciales, con competencia material distinta: el
contenido en el Cdigo de Comercio primero y por la ley 11.719 despus, que regan la quiebra
y sus remedios preventivos pero sus disposiciones eran aplicables slo a los comerciantes,
teniendo un tratamiento dispar la insolvencia de quienes no eran comerciantes, ya que ninguna
ley nacional los regulaba, habiendo legislado las provincias en sus cdigos de procedimiento el
llamado concurso civil. En este dispar marco normativo, las Cmaras Civiles Nacionales, en
general, se inclinaron por darle primaca al adquirente por boleto frente al concurso del
vendedor, si se haba pagado el precio y el comprador contaba con la posesin de ella. A
contramano de esta solucin, las Cmaras Comerciales en Pleno, en autos Lozzi c. Socha,
29/11/67, publicado en LL, t. 128, pag. 285, establecieron la doctrina legal de que no procede
escrituracin si el vendedor ha cado en quiebra, aunque haya mediado tradicin y pago del
precio. Una resea histrica de esta situacin puede leerse en HEREDIA, Pablo D., Tratado
Exegtico de Derecho concursal, T. 4, pag. 186 y stes, Editorial baco de Rodolfo de Palma,
Bs. As.; BORDA, La reforma al Cdigo Civil, pag. 324.

28

cuando se aplica esta legislacin sus reglas prevalecen sobre las del derecho
comn61.
Es del caso que, ante la problemtica acontecida, la reforma de la ley
17.711 incorpor un artculo de tinte netamente concursal al Cdigo Civil62,
agregado este metodolgicamente equivocado, lo que ha sido criticado con
acierto63, entendindose que es de mejor tcnica legislativa tener una norma
integral en la legislacin especial64, como acontece ahora.
Pero, por otra parte, incluso el texto de la ley traicion la mentalidad del
legislador, pues, lejos de proteger nicamente el problema de la vivienda de
quien haba comprado por boleto a un potencial estafador, acobij en su
redaccin a todos los compradores por boleto, sin importar su condicin social,
situacin econmica, las caractersticas y extensin del inmueble adquirido o el
destino que le quisieran dar. En reaccin a esta situacin es que la ley 19.551
modific dicho artculo donde corresponda, es decir en la ley de quiebras,
indicando en su art. 150 que el art. 1185 del C. Civil slo se aplicara a los
inmuebles con destino de vivienda. Ms all del propsito encomiable del
legislador de acotar el alcance del artculo, la nueva formulacin llev a una
discusin interpretativa que nunca encontr una respuesta definitiva, a lo que
ya se hizo referencia anteriormente65.
Es por eso que el legislador de la ley 24.522 prescindi del destino del
inmueble a la hora de receptar esta institucin. Pero hizo ms que eso. La ley
24.522 captur de manera total el supuesto de hecho previsto en el art. 1185
bis del C. Civil, hacindolo suyo, e incorporndole consecuencias jurdicas
61

ROUILLON, Adolfo A.N., Rgimen de Concursos y quiebras, ley 24.522, pag. 37, Astrea, Bs.
As., 2003;
62
RIVERA, Julio Csar, Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de
comprvante, ED 159, pag. 255; voto de LAJE ANAYA, Jaime en fallo plenario del 08/07/1981,
CNCom en pleno, ED 94-648.
63
Expresa Cmara: el texto legal retocado por la ley 17.940 exhibiendo la ligereza en su
construccin es impugnable formal y sustancialmente, imponindose su derogacin, o en su
defecto, la revisin. El contenido es extrao al derecho civil, desde que mira los efectos de la
quiebra sobre los contratos en curso de ejecucin a los cuales se refiere la ley 11.719 en sus
arts. 105, 113, 114, etc., as como el Cdigo de Comercio en otros textos. Por ende, exceda
las facultades de la Comisin revisora del Cdigo Civil; ms, cuando la Secretara de Justicia
de la Nacin haba designado una comisin para la reforma de la ley d quiebras compuesta por
distinguidos magistrados y comercialistas que no pueden ignorar el problema. CMARA,
Hctor, ponencia presentada al IV Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1971, Actas,
t. II, pag. 706.
64
ROITMAN, Horacio DI TULIO, Jos A., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 137, Rubinzal
Culzoni Editores, Santa F, 2001
65
Vase nota 8.

29

particulares, las que, aunque en mayor medida coinciden con lo dispuesto en la

norma del C. Civil, tambin lo modifican. As, dispone actualmente que las
promesas de contrato o los contratos celebrados sin la forma requerida por la
ley no son exigibles al concurso, salvo cuando el contrato puede continuarse
por este y media autorizacin judicial, ante el expreso pedido del sndico y del
tercero, manifestado dentro de los treinta das de la publicacin de la quiebra
en la jurisdiccin del juzgado. Los boletos de compraventa de inmuebles
otorgados a favor de adquirente de buena fe, sern oponibles al concurso o
quiebra si el comprador hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio. El
juez deber disponer en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble,
que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio contra el
cumplimiento de la prestacin correspondiente al adquirente. El comprador
podr cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la
prestacin a cargo del comprador fuere a plazo deber constituirse hipoteca en
primer grado sobre el bien, en garanta del saldo del precio.
En aras de un sistema metodolgicamente ms correcto, la ley 24.522
ha tratado en su texto lo que es una temtica exclusivamente concursal: la
oponibilidad de un contrato al concurso y quiebra del vendedor, dentro de un
ttulo ms amplio, como es el de los efectos de los contratos en curso de
ejecucin. De esta manera, el art. 146 de la ley de concursos y quiebras ha
reemplazado al art. 1185 bis, estableciendo consecuencias jurdicas para el
mismo supuesto de hecho all caracterizado. Ahora bien: qu ocurre cuando
una norma posterior trata el mismo supuesto de una norma anterior?. Se
produce una derogacin tcita de la norma ms antigua. Se ha entendido que
la derogacin tcita o implcita se produce de dos modos: o en cuanto la
disposicin de una ley precedente es incompatible con una ley posterior, o en
cuanto la nueva ley, aunque no todas sus disposiciones singularmente sean
incompatibles con cada una de la ley anterior, se proponen regular la materia
entera objeto ya de aquella66 No se diga en este caso que el C. Civil tiene
carcter general y la legislacin concursal es slo de alcance especial, pues
ambas normas contemplan exactamente el mismo supuesto de hecho: la
oponibilidad del boleto de compraventa al concurso y quiebra del vendedor. No
66

BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho Privado, T. I, Traduccin de Santiago Sentis

Melendo, Pag 136, EJEA, Bs. As., 1967

30

se piense, asimismo, que la ley 24.522 se ha introducido en campo ajeno, pues

fue el art. 1185 bis del C. Civil el que incursion en competencia de la ley de
quiebras, estableciendo la oponibilidad del boleto al concurso del vendedor.
Por tanto, el art. 1185 bis del C. Civil ha sido derogado por el art. 146 de
la ley de quiebras 24.52267, y esta derogacin deja sin sustento a la tesis que
se nos opone, ya que, obviamente, es imposible sostener la aplicacin
analgica de una norma que no se encuentra vigente. Y encontrndose ahora
el art. 146 donde tiene que estar, esto es, en el subsistema de la ley de
quiebras, no se puede postular su aplicacin analgica a las ejecuciones
individuales, pues las normas que regulan esta materia son de excepcin, y no
pueden ser aplicadas a otros casos, basados en distintos principios jurdicos.
Tampoco puede soslayarse que, incluso en el campo concursal, la
cuestin de la oponibilidad del boleto ha sido severamente criticada68, al crear
una preferencia que va en contra del espritu de la pars conditio creditorum y de
otros principios concursales que tratan de garantizar la proteccin de los
acreedores. Tan es as que la doctrina y la jurisprudencia han intentado acotar
el campo de aplicacin de esta norma, agregndole requisitos no previstos por
la ley, como la fecha cierta del boleto69, la entrega de la posesin o incluso la
registracin del instrumento privado70. Por estos motivos, se ha caracterizado a
la norma del art. 1185 bis como una norma de excepcin71. Sin embargo, an
cuando se ha emplazado a la norma en el mbito que le es propio desde el
cual incluso no se la mira con buenos ojos-, todava se intenta ampliar su
campo de actuacin, aplicndola a las ejecuciones individuales.
E incluso aunque el art. 1185 bis se encontrara vigente, no se podra
postular su aplicacin analgica a las ejecuciones individuales, por variadas
razones. En primer lugar, como ya se ha dicho, la doctrina considera al artculo
67

Quien primero acu esta tesis fue APARICIO, Juan Manuel, Forma de los contratos en
Contratos, t. 3, obra indita.
68
PIANTONI, Mario A., Contratos Civiles, Vol. I, pag. 137, Lerner Ediciones, Bs. As., 1975, Las
reformas contractuales en la ley N 17.711 del Cdigo Civil Argentino, Lerner Ediciones, pag.
30, Bs. As., 1976. .
69
VAZQUEZ, ob. cit., pag. 499; ABELLA, Adriana N. NUTA, Ana Raquel, Oponibilidad del
boleto de compraventa frente al concurso del vendedor, LL 1991-B, 437; FAUDA DE LOSADA,
ob. cit.,, pag. 380; LORENZETTI, Tratado de los contratos, t. 1, pag. 348.
70
LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 229
71
LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 224; ALTERINI, Jorge H., La tutela del adquirente por
boleto de compraventa fuera del mbito especfico del artculo 1185 bis del Cdigo Civil, ED
153, 635; ABELLA NUTA, ob. cit., g. 437; MAFFIA, Osvaldo J., Boleto de compraventa y
quiebra del vendedor, LL 1982-C, 810.

31

1185 bis como una norma de carcter excepcional, y es una excepcin al

rgimen establecido por el art. 2505 del C. Civil72. Por tanto, resolver como lo
hacen los partidarios de esta tesis implica realizar una interpretacin analgica
sobre una norma que es excepcional dentro del rgimen general, lo que no es
correcto. La analoga est contraindicada cuando el principio legal de cuya
aplicacin extensiva pueda tratarse es de interpretacin restrictiva o de
excepcin73, como ocurre con las leyes que restringen el ejercicio de los
derechos o constituyen excepciones a las reglas normales74. Esta norma no
slo es excepcional si se la contrapone con el rgimen de oponibilidad de
derechos reales a terceros, en tanto prescinde de la publicidad75, sino tambin,
incluso, si se la analiza desde el plano concursal, ya que constituye una
excepcin a la regla establecida por el art. 131 de la ley de concursos de que
en la quiebra los crditos de dar y de hacer se resuelven siempre en dinero, no
habiendo derecho a requerir el cumplimiento en especie regla que, por cierto,
es exactamente la inversa a la del rgimen comn del Cdigo Civil-, por lo que
el art. 1185 bis slo ha tenido en miras la situacin concursal, por ser esta
excepcional al derecho comn76. Por tanto, sera un verdadero contrasentido
generalizar, por va de la analoga, una norma que es doblemente excepcional
en cualquier rgimen que se la considere.
Otras razones respaldan el rechazo de la aplicacin de la analoga en
esta hiptesis. Segn el sentido que tiene el art. 16 del C. Civil, la aplicacin
analgica de las normas tiene lugar solamente de manera subsidiaria, cuando
una cuestin no puede resolverse mediante la letra o espritu de la ley. Tan es
as, que este artculo y el 17, que hablan de los usos y costumbres, vienen a
continuacin del art. 15, que establece el deber del juez de fallar bajo pretexto
de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, brindndole elementos que le
permitan colmar estos vacos. Elementos que, claro est, solamente puede
utilizar en caso de ausencia de previsin legal normativa expresa. As lo
72

FOGNINI RODRIGUEZ, ob. cit., pag. 1065; MIQUEL, Juan Luis, El boleto de compraventa
y el artculo 1185 del Cdigo Civil, LL 1994-C, pag. 207.
73
BARBERO, ob. cit., pag. 127; KIPER, Claudio Mara, Comentario al art. 2355 del C. Civil en
ZANNONI, Eduardo A., Director KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, Coordinadora, Cdigo
Civil y leyes complementarias Comentado, anotado y concordado, t. 10, pag. 232, Astrea, Bs.
As., 2005.
74
LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, pag. 116, Editorial
Perrot, Bs. As., 1967.
75
KIPER, ob. cit., pag. 232.
76
RIVERA, ob. cit., pag. 253.

32

establece la primera parte del art. 16 en relacin a la analoga y a los principios

generales del derecho, y as lo hace el art. 17 en relacin a los usos y
costumbres, al permitir su aplicacin slo cuando las leyes se refieren a ellos o
en situaciones que no han sido especficamente reguladas. Tambin lo ha
interpretado as la doctrina, que considera dentro de los requisitos de
procedencia de la analoga la existencia de una laguna legal, por no contemplar
las normas el supuesto especfico del caso a resolver77.
Es del caso que en la hiptesis lo que est en juego es la cuestin de la
oponibilidad frente a terceros de una determinada situacin jurdica y la
prioridad que pueda surgir, cuestin que ha sido expresamente prevista en el
art. 2505 del C. Civil y 19 de la ley 17.801, que disponen de forma general que
para que la transmisin produzca efectos erga omnes debe encontrase
inscripta, establecindose la prioridad con respecto a los derechos que
correspondan sobre el inmueble conforme a su fecha de presentacin en el
Registro de la Propiedad Inmobiliaria. Por tanto, no existe omisin, silencio o
laguna del derecho que habilite la aplicacin extensiva de una norma de
interpretacin restrictiva, como se pretende aqu.
Y, por ltimo, es requisito de la analoga que concurra una igualdad
jurdica esencial entre el supuesto regulado y el que no lo est 78, y en la
hiptesis, existe una propiedad que le falta al caso sub examen en relacin a la
hiptesis de base del Cdigo Civil, que excluye su aplicacin analgica: la
inexistencia de concurso o quiebra79. Y, por ms que haga lo imposible la tesis
refutada para procurar la asimilacin entre el concurso o la quiebra y la
situacin de las ejecuciones individuales, lo real y cierto es que no existe punto
de comparacin entre estas situaciones, lo que torna inaplicable el argumento a
fortiori utilizado por la postura que se nos contrapone. Entender al concurso
como una conjuncin de ejecuciones individuales es mucho ms que un
77

PUIG BRUTAU, Jos, Introduccin al Derecho civil, pag. 344, Bosch, Casa Editorial S.A.,
Barcelona, 1981, BARBERO, ob. cit., pag. 127.
78
PUIG BRUTAU, ob. cit., pag. 344
79
Esta es la postura de BELLOTTI, ob. cit., pag. 1114, autora que asimismo considera al art.
1185 bis del C. Civil como un privilegio otorgado al adquirente mediante boleto, por lo que,
agrega, si el art. 3876 del Cdigo Civil establece que un privilegio no puede resultar sino de la
ley, se infiere de la norma la prohibicin de aplicar analgica o extensivamente una norma que
establece un privilegio, por lo que no cabe su aplicacin analgica. Sin perjuicio de que
compartimos en lneas generales la opinin de la autora, consideramos que el art. 1185 bis del
C. Civil no establece en pruridad de trminos un privilegio, sino que en realidad transforma al
adquirente por boleto en acreedor de la masa. Para las distintas posiciones acerca de la
naturaleza jurdica de la preferencia otorgada, lase HEREDIA, ob. cit., pag. 230 y stes.

33

simplismo: es un error80. El concurso es un proceso colectivo, regulado por una

ley de fondo autosuficiente, que establece normas tanto sustanciales como de
carcter procesal, basadas en principios particulares que slo cobran sentido
en el marco del proceso falencial. Posterga el inters de los acreedores
individuales a favor de la masa, con la excepcin de ciertas preferencias y
privilegios que establece. Unifica el rgimen de los procedimientos en contra
del fallido, estableciendo un proceso concatenado destinado a la excusin de
sus bienes y al pago de sus deudas. Y, entre otras cosas, la declaracin de
quiebra provoca la cada de las medidas cautelares dictadas en contra del
fallido, dejando de lado la prelacin establecida en funcin de la inscripcin
registral, y, en consecuencia, el sistema de la oponibilidad prescripto por el art.
2505. En ese marco, claramente de excepcin, la ley ha entendido aplicable la
oponibilidad del boleto de compraventa al concurso y quiebra del vendedor.
Establece una preferencia nica en su texto, que procura brindarle
cumplimiento in natura a la obligacin del vendedor por boleto, teniendo en
cuenta que, si el comprador tuviera que someterse al rgimen de la quiebra,
reclamando la restitucin del precio que abon, probablemente se quedara sin
nada. En el marco de las ejecuciones individuales, en cambio, la situacin es
distinta. Aqu se torna aplicable la preferencia del primer embargante, la que,
por otro lado, forma parte de un rgimen procesal que hunde races en el
derecho de fondo establecido por la ley 17.801, basado en el principio de la
buena fe y en la publicidad registral, que premia a los acreedores en funcin a
la celeridad con la que han procurado el cobro de sus crditos y obtenido las
medidas precautorias orientadas a tal fin. Que privilegia el sistema regular de
oponibilidad a terceros prescripto por el art. 2505 del C. Civil, estableciendo
preferencias en base a la prelacin en la inscripcin registral de las medidas
cautelares. Que parte de la base de un deudor in bonis, con un patrimonio que
lo respalda, que habilita a que el comprador por boleto pueda reclamar el
resarcimiento de los daos y perjuicios derivados del incumplimiento de la
promesa de venta o la restitucin del precio intentando la ejecucin de un
deudor a priori solvente, pudiendo cobrarse, incluso, del remanente de la
subasta realizada por el acreedor embargante, producindose en estos casos
80

E, incluso, se ha criticado con argumentos muy serios la caracterizacin del concurso como
ejecucin colectiva. Al respecto, MAFFA, Osvaldo J., Derecho Concursal, t. I, pags. 34 y stes,
Victor P. de Zavala Editor, Bs. As., 1985.

34

la resolucin del boleto de compraventa por imposibilidad de cumplimiento

imputable al vendedor, convirtindose as la obligacin de transmisin del
dominio del inmueble en la de responder por los daos y perjuicios
ocasionados conforme al art. 889 del Cdigo Civil. No existen en este supuesto
las circunstancias de excepcin sobre las que trabaja el art. 1185 bis del C.
Civil, por lo que no procede la aplicacin analgica de la norma, ni por la va de
establecer semejanzas entre los procedimientos, ni mucho menos aplicando el
argumento a fortiori de que si est permitido en el concurso, con mayor razn
en las ejecuciones individuales, ya que distintas condiciones se dan en cada
caso.

13. La interpretacin del art. 2355 del C. Civil como parte de un

sistema normativo: improcedencia de una visin atomstica.
Hemos visto que la tesis que se nos opone no duda en otorgarle un
significado amplio al agregado al art. 2355 del Cdigo Civil, segn el cual se
considera legtima la adquisicin de la posesin de inmueble de buena fe,
mediando boleto de compraventa con tal de sumar argumentos para fortalecer
su postura. En esta ardua tarea, le confieren al agregado a dicho artculo un
doble efecto jurdico: la virtualidad de crear un sui generis dominio imperfecto
o un novedoso derecho real, y la conversin de una posesin por naturaleza
ilegtima en una legtima.
Sin duda, de los argumentos esbozados por la doctrina que se nos
opone, este es el ms endeble. Enfoqumonos en primer lugar en quienes
conciben al agregado al art. 2355 del C. Civil como un dominio imperfecto. En
primer lugar, esta postura es autocontradictoria, ya que los autores que en ella
se enrolan comienzan por reconocer que el boleto privado de compraventa no
es ttulo suficiente para la adquisicin del dominio, y terminan otorgndole a la
posesin adquirida mediante esta causa la calidad de dominio imperfecto. En
segundo lugar, se encuentra fuera de lo dispuesto por nuestro Cdigo Civil
expresamente. Segn el art. 2507, el dominio se llama menos pleno o
imperfecto cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento
de una condicin, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado
35

respecto de terceros como un derecho real. Conforme al art. 2661, dominio

imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre
una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueo perfecto de
una cosa que enajena solamente su dominio til, y segn el art. 2663, dominio
revocable es el que ha sido transmitido en virtud de un titulo revocable a
voluntad del que lo ha transmitido, o cuando el actual propietario puede ser
privado de la propiedad por una causa proveniente de su ttulo. Sobre esta
base normativa, la doctrina ha concluido que slo existen tres clases de
dominio imperfecto: el fiduciario, el revocable y el desmembrado 81, no
encuadrando este nuevo dominio imperfecto en ninguna de esas tres
categoras. Por otra parte, valga agregar, los partidarios de esta tesis no
explicitan los argumentos por los cuales lo consideran un dominio imperfecto.
Porque si se dijera que estamos frente de una hiptesis de dominio
desmembrado la ms cercana a esta concepcin dentro de la clasificacin de
los dominios imperfectos si se la quiere relacionar al boleto-, el dominio
desmembrado no sera el del poseedor por boleto, sino el del vendedor que no
ha formalizado la escritura pblica, pues es l quien habra transferido el
dominio til de la cosa a favor del adquirente, lo que torna improcedente esta
tesis, la que, por otra parte, como bien se ha dicho82, ira en contra del principio
de exclusividad del dominio, establecido en el art. 2508 del Cdigo, conforme el
cual dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una
cosa. Adems, si se opina que el art. 2355 consagra un derecho real, basado
en la adquisicin de la propiedad de una cosa, no puede sostenerse, por un
lado, que el boleto no es ttulo suficiente, y por el otro, que la posesin
adquirida por boleto se equipara al derecho de dominio.
En relacin a la tesis que interpreta a la posesin adquirida mediante
boleto de compraventa como un nuevo derecho real, consideramos que el art.
2355 del C. Civil, sin duda alguna, no tiene la virtualidad de engendrar ningn
derecho real, ni posicin jurdica que permita sustentar la tesis que se nos
81

PAPAO, Ricardo Jos KIPER, Claudio Marcelo DILLON, Gregorio Alberto CAUSSE,
Jorge Ral, Derechos reales, T. 1, pag. 193, Depalma, Bs. As., 1989; LLAMBAS, Jorge
Joaqun ALTERINI, Jorge H., Cdigo civil Anotado, Doctrina Jurisprudencia, T. IV-A,
Derechos reales, pag. 302, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1981; MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso
de derechos reales, t., 1, Marina, pag. 257, Zavala Editor, Bs. As., 1983; PEA GUZMN,
Luis Alberto, Derecho Civil, Derechos reales, t. II, pag. 42, TEA, Bs. As., 1975.
82
ALSINA ATIENZA, ob. cit., pag. 365, nota 67.

36

opone. Nuestro sistema nacional de derechos reales, a tenor de lo dispuesto

por los arts. 2502 y 2503 del C. Civil, es de numerus clausus: los derechos
reales slo pueden ser creados por ley, y todo acto jurdico que constituyese
otro derecho real o modificase los que se reconocen en el Cdigo Civil, es
vlido, en la medida de lo posible, como constitucin de derecho personal,
producindose otro caso de conversin legal. El art. 2503, por otra parte,
enumera como derechos reales al dominio y el condominio, al usufructo, al uso
y la habitacin, a las servidumbres activas, la hipoteca, la prenda, la anticresis
y el recientemente creado derecho real de servidumbre forestal. No vemos en
ningn lado de la enumeracin al derecho de posesin adquirido por boleto
privado de compraventa. Sin perjuicio de ello, es cierto que, por ms que no
consten en la enumeracin, pueden existir otros derechos reales en tanto y en
cuanto sean creados por la ley, como ocurre con la propiedad horizontal, pero
este no es el caso. Tanto de la ubicacin de la norma (Ttulo 2: de la posesin y
de la tradicin para adquirirla), como del propio sentido de la palabra
posesin, que hace referencia a la relacin real que vincula a una persona
con la cosa, con prescindencia del derecho real que que exista entre ellas ya
que el trmino poseedor se puede atribuir a cualquiera que considere tener un
derecho real sobre la cosa, que no sea exclusivamente el dominio-, se
desprende que la tesis que se nos opone incurre en una verdadera melange de
instituciones jurdicas. Nuevamente, es contradictorio hablar de una posesin
como un derecho real, pues la posesin es, solamente, uno de los elementos
que pueden dar lugar o no a la configuracin del derecho real, existiendo
mltiples casos uno de los cuales, valga la aclaracin, es la posesin derivada
del boleto de compraventa-, en los cuales el poseedor no tiene ningn derecho
real sobre la cosa. Cualquier intento, entonces, de asimilar el vocablo posesin
a algn tipo de derecho real implica la traicin a una concepcin milenaria de
las instituciones jurdicas. No se explican, por otra parte, los argumentos que
conduciran a avalar esta tesis, partindose en realidad de los efectos que su
autora presupone que otorgara esta concepcin como base para caracterizar
su naturaleza jurdica, lo que es una contradiccin desde el punto de vista
lgico, que priva de coherencia a la solucin planteada. Peor an es la
conclusin de que este derecho real de posesin sera extrao al sistema de
oponibilidad prescripto por el art. 2505 del C. Civil: no slo se establecera un
37

derecho real en contra de las disposiciones legales, sino que se le otorgara

una eficacia erga omnes automtica, a diferencia de los otros derechos reales
sobre inmuebles que conformaran la especie
Por otra parte, no puede soslayarse que darle relevancia a un artculo
tan criticado como el agregado al 2355, el que fue incorporado tomando como
antecedente un fallo plenario que versaba sobre un tema que no guardaba
relacin alguna con la conclusin a la que se arrib83, para fundar cualquier
posicin no otorga los mejores augurios a la tesis que lo coloca en su casco de
proa, ya que presenta un texto ambiguo, el que ha dejado perpleja a la
doctrina, la que considera que las dificultades interpretativas a que da lugar la
norma son insoslayables

84

recomendando algunos incluso su derogacin por

las contradicciones que acarrea85

Pero,

lo que es ms relevante, la norma contradice el sistema del

Cdigo Civil en materia de clasificacin de la posesin. Segn dicho agregado,

se presume legtima la adquisicin de la posesin mediando boleto de
compraventa. Algunos han interpretado este agregado, en el sentido de que
establecera una legitimidad que se aprecia respecto de ciertos terceros86.
Otros entienden que se habra establecido una hiptesis de posesin
legtima87 , interpretndose en la vereda contraria que no podra verse otra
83

Se trat del plenario de las Cmaras Civiles de la Capital en los autos Administracin
autnoma de Propiedad Municipales c/ Blanco Mercedes P. de, 24/12/1940, LL, t. 21, pag. 247
y stes. En el mismo , se quiso poner fin a la disparidad de criterios acerca de si el vendedor por
boleto puede ejecutar contra el comprador del inmueble objeto de la promesa de venta,
entendiendo la posicin mayoritaria que la posesin de la finca transmitida a la compradora es
legtima con arreglo a lo preceptuado por el art. 2355 del Cd Civil, desde que ella ese ha
adquirido, en virtud de un contrato, o sea, con ttulo suficiente para incorporar al patrimonio un
bien, y de la tradicin, habindosela ejercido con intencin de someter dicha finca a un derecho
de propiedad. Consideramos que la solucin del conflicto no fue la apropiada, y que en
realidad, la procedencia de la ejecucin del inmueble debe entenderse como la procedencia de
la venta de los derechos y acciones derivados del boleto celebrado por el comprador y el
vendedor, los que se encuentran dentro del patrimonio del adquirente, son cesibles, pueden ser
embargados y ejecutados sin problema alguno. Por otra parte, como bien se pone de resalto,
exista en el boleto una clusula que facultaba al vendedor para realizar la ejecucin con la
modalidad cuestionada, argumento suficiente para dirimir la cuestin a tenor de lo dispuesto
por el art. 1197 del c. Civil. Sobre el plenario, vase ALTERINI GATTI, ob. cit., pags. 22 y
stes.
84
MUSTO, Nstor Jorge, Derechos Reales, T. I, pag. 239, RUbinzal-Culzoni Editores, Santa
Fe, 1995.
85
MOSSET ITURRASPE, ob. cit, pag. 279.
86
LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag.216.
87
WAYAR, ob. cit., pag. 574; SALAS, Acdeel Ernesto TRIGO REPRESAS, Felix A., Cdigo
Civil y leyes complementarias anotadas, T. II, pag., 598, Depalma, Bs. As., 1984;
LORENZETTI, Tratado de los contratos, t. 1, pag. 342; RODRIGUEZ SAGER, Alfredo, El
artculo 1185 bis y sus concordantes en Reformas al Cdigo Civil (ley 17.711), pag. 179,
Ediciones jurdica Orbir, Santa Fe, 1969; posicin de LLAMBAS, en LLAMBAS ALTERINI,

38

cosa que un supuesto de posesin ilegtima, ya sea de mala88 o buena fe. Y

otra tesis, que juzgamos ms acertada, entiende que lo que debe considerarse
legtima es a la adquisicin de la posesin89. En primer lugar, desde una
interpretacin gramatical, cabe destacar que el adjetivo legtima se encuentra
modificando al sustantivo adquisicin, y no al vocablo posesin. No exista,
hasta la sancin de la ley 17.711, ninguna clasificacin en materia de
adquisicin de la posesin. Por otro lado, podra pensarse que el adjetivo
legtima se vincule con la clasificacin de la posesin en legtima o
ilegtima que realiza en el Cdigo en el mismo art. 2355, pero calificando a la
posesin adquirida mediando boleto de compraventa como legtima, se
estara yendo a contramano de lo establecido por el Cdigo Civil en el mismo
artculo. Segn el art. 2355, la distincin entre la legitimidad e ilegitimidad de la
posesin, finca en cuando la misma se derive del ejercicio de un derecho real,
constituido en conformidad con las disposiciones legales vigentes, o cuando se
tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente
para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a
poseer la cosa o no lo tena para transmitirla. Cabe decir que ni el ms
enrgico defensor de la postura que caracteriza al boleto como un contrato de
compraventa perfecto, admite que el mismo es un ttulo vlido para transferir el
derecho real de dominio, indicando la mayora de las veces los partidarios de
esta tesis que es la escritura pblica el ttulo necesario a estos efectos. Por
tanto, no queda duda alguna que la posesin derivada del boleto se basa en un
ttulo nulo, insuficiente para constituir derechos reales, siendo en consecuencia,
una posesin dable de caracterizar como ilegtima la que surge en su virtud.
Nos enrolamos dentro de la tesis que sostiene que lo que legitima este artculo
no es la posesin misma, sino su adquisicin, pues media tradicin y no
desposesin, ya que es una forma de adquisicin y prdida de la posesin que
la ley civil admite, y es un acto de disposicin del poseedor que transmite su
posesin, sin importar para ello, la forma del ttulo90. De esta forma, se
ob. cit., pag. 89
88
PAPAO KIPER DILLON LAUSSE, ob. cit., pag. 68, FOGNINI RODRIGUEZ, ob. cit.,
pag. 1065.
89
LLAMBAS ALTERINI, ob. cit., pag. 88; ALTERINI GATTI, ob. cit., pag. 26; ALSINA
ATIENZA, ob. cit., pag. 364, nota 67.
90
BONO, ob. cit., pag. 743. Tambin se ha sostenido que la adquisicin de la posesin ser
legtima, cuando el ttulo por el cual se ingresa en ella (en el caso, el boleto) es otorgado por el
titular del derecho real de que se trate (en el caso, el dueo del inmueble). La adquisicin ser

39

mantiene un sistema que concibe a sus normas como un todo, y que trata de
brindarle coherencia a todas las hiptesis, prescindiendo de soluciones
atomsticas que analicen cada caso como si fuera nico y escindido del
rgimen en el que es concebido.
Pero incluso en el caso extremo en el que se calificara de legtima a la
posesin adquirida por este medio y se le otorgaran las acciones reales
correspondientes, resta darle una explicacin a la circunstancia de que dicha
situacin sea oponible a terceros sin estar registrada, lo que pone de patente la
falta de sustento del argumento atacado.

14. La ineficacia de la publicidad posesoria en materia inmobiliaria.

No vacilan los partidarios de la tesis criticada en destacar la vigencia del
principio de la publicidad posesoria en nuestro derecho. Con cita de jornadas
en las que se trat el tema91, pontifican sobre la trascendencia de la publicidad
posesoria, colocando la carga en el tercero de corroborar, si quiere alegar su
buena fe, no slo las constancias a las que tuvo pblico acceso en el Registro
de la Propiedad, sino la situacin fctica correspondiente al inmueble. Sin
dejar de destacar la superioridad tcnica de la publicidad registral sobre la
posesoria, se hace prevalecer a la que fuera primera en el tiempo siempre que
fuera de buena fe, citando los casos de la usucapin, que torna oponible a
cualquiera una situacin de hecho extrarregistral, lo que se explica por el
sistema de inscripcin registral declarativa no convalidante adoptado en
materia inmobiliaria.
El curso normal y ordinario de los acontecimientos lleva a las sociedades
a un estado de permanente evolucin, en todos los mbitos. El derecho ha ido
acompaando, desde antao, los cambios sociales, adecundose a los nuevos
tiempos, dando un paso adelante en todas las ramas que lo componen. Ha
procurado incorporar a los sistemas normativos las nuevas invenciones
ilegtima, si el promitente de venta que otorga la posesin al promitente de compra del
propietario del inmueble. LLAMBAS ALTERINI, ob. cit., pag. 2355.
91
Se trata de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en donde la Comisin N 4 trat el
tema de coordinacin entre tradicin e inscripcin en el Derecho Vigente, y cuya conclusin IV
entendi que Cuando entran en colisin la publicidad posesoria y la publicidad registral
inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe.

40

tecnolgicas, y los avances de las distintas ciencias en general a la hora de

establecer sus disposiciones. En el derecho romano, no exista un modo
preciso para que una persona pudiera tener conocimiento de la titularidad de la
propiedad de una cosa, ya que los actos mediante los cuales se transmita el
dominio, la mancipatio y la in iure cesio, se perfeccionaban solamente con la
concurrencia de quienes celebraban dicho acto formal y solemne, en presencia
de cinco testigos la primera, y ante el magistrado la segunda, no quedando
registrados92. El problema a este respecto se torna evidente en materia de
derechos reales, cuya oponibilidad es erga omnes, ya que es un presupuesto
para el respeto de un derecho que quien tiene que respetarlo sepa que existe.
En aras de procurar este objetivo, el derecho instituye los sistemas de
publicidad. Esta es, desde el punto de vista jurdico, la exteriorizacin o difusin
de una situacin que interesa al derecho, de modo que su conocimiento sea
asequible a todos los integrantes de la comunidad, o al conjunto de ellos que
puedan tener un inters determinado en dicho conocimiento93. El primer medio
de dar publicidad a un derecho es su exteriorizacin posesoria y el cambio de
titularidades que se traduce en la entrega de la cosa, pero, finalmente, resulta
insuficiente como medio publicitario

94

. Es que si bien la tradicin puede servir

como sistema de publicidad en comunidades pequeas, se torna ineficaz

cuando no media tal circunstancia, pues en estos casos queda tan oculta como
la celebracin del contrato, por lo que se vuelve entonces indispensable contar
con otro instrumento para poner en conocimiento de los terceros la existencia
del derecho real, y esta herramienta son los registros, en los cuales deben
inscribirse todos los derechos reales que se constituyen, as como su
transmisin y extincin95. Por otra parte, la mayor o menor seguridad del trfico
est precisamente en funcin de la publicidad, y el desarrollo de la circulacin
de la riqueza y el fomento del crdito territorial, que son objetivos de ndole
92

Una excepcin a este sistema lo constitua en el derecho romano la insinuatio respecto a las
donaciones, que consista en una solemnidad del acto que deba constar por escrito ante
testigos, en nmero variable, y seguida de la inscripcin de un registro especial, sin cuyos
requisitos la donacin careca de validez. Se piensa que la inscripcin en el registro pblico
tena como fin la proteccin de los terceros y, as, constituye un importante precedente de los
sistemas modernos de publicidad. MUSTO, Derechos reales, T. IV., pag. 02
93
MUSTO, Nstor Jorge, Derechos reales, T. IV, pag. 187, Rubizal-Culzoni Editores, Santa Fe,
1989.
94
MOISSET DE ESPAS, Luis, La publicidad registral, pag. 49, Palestra Editores, Lima,
2004; PEALBA PINTO, ob. cit., pag. 193.
95
MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales, t. 3, pag. 378, Zavala Editor, Bs.
As., 1993.

41

econmica deseables en una comunidad bien organizada, estn precisamente

en funcin de la seguridad del trfico, lo que se observa con toda claridad en la
transmisin de bienes inmuebles96.Es por eso que, dentro de este proceso de
evolucin, para los bienes de mayor envergadura o importancia econmica, la
legislacin de los distintos pases ha ido creando distintos registros, en los que
quedaran asentadas las distintas titularidades dominiales de ciertos bienes,
entre ellos los races, otorgndole a la inscripcin de dichos derechos el
carcter de constitutiva o declarativa. Toda la evolucin histrica de la
publicidad inmobiliaria es una lucha por alcanzar la seguridad del trfico y por
superar el secreto o el carcter privado de los actos y negocios relativos a
bienes

inmuebles

hasta

alcanzar

una

publicidad

legitimadora

constitutiva97Este proceso tambin tuvo lugar en nuestro pas. Comenzando por

nuestro Cdigo Civil, Vlez Sarsfield, en rechazo al sistema consensualista
francs98, se muestra contrario al sistema de admisin de la transmisin de la
propiedad sin que exista un acto de exteriorizacin, estableciendo entonces a
la tradicin con una doble funcin: de modo de adquisicin de los derechos
reales, y de sistema de publicidad99, conforme se desprende del art. 577 y su
nota y el art. 3265 del Cdigo Civil. Sin embargo el codificador, apartndose del
modelo del Proyecto de Freitas, que estableca la transcripcin para todos los
derechos reales sobre inmuebles con carcter constitutivo100, slo decidi
establecer el sistema de inscripcin en los registros para el derecho real de
hipoteca, ya que, conforme se desprende de la nota al captulo De la
cancelacin de las hipotecas, estaba en contra del sistema de la transcripcin
por sus obvios inconvenientes prcticos y tambin respecto de la inscripcin,
96

DIEZ PICASO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, volumen segundo, Las
relaciones jurdico-reales, El Registro de la Propiedad, La posesin, pag. 240, Tecnos, Madrid,
1986.
97
DIEZ-PICASO, ob. cit., pag. 241.
98
El que a la postre fue mitigado en materia inmobiliaria, con las reformas que tuvieron lugar
mediante la ley del 23 de marzo de 1855, que estableci la transcripcin para todos los actos
de transmisin de propiedad y constitucin de otros derechos reales sobre inmuebles como
condicin para oponer a los terceros el derecho que se adquiere, sistema que fue profundizado
mediante la ley del 4 de enero de 1955 y su decreto reglamentario, la ordenanza del 7/1/59 y
un decreto del 5/9/60. Puede verse la evolucin del sistema publicitario francs en materia
inmobiliaria en MUSTO, ob. cit., pag. 220.
99
MOISSET DE ESPAS, ob. cit., pag. 109.
100
Art. 3735 del Esboo: Los derechos reales sobre inmuebles (arts. 395 al 405), transmitidos
y constituidos por actos entre vivos (arts. 3731 n. 1 y 3732 n. , se adquieren unicamente por la
transcripcion en el Registro conservatorio de los respectivos instrumentos publicos (arts. 1929
n. 1, 2019 y 3068 n. 2).

42

porque podra hacer caer en inexactitudes, a aquellos que no convalidan los

ttulos, por su inutilidad, y tambin a los convalidantes, porque ello implicara
tener que confiar a los jueces el examen de los ttulos a inscribirse, adems de
considerar que, por la extensin del territorio nacional, sera difcil encontrar
personas capaces de llevar esos registros.
Los problemas que se presentaron en la prctica, especialmente la falta
de seguridad en materia de operaciones inmobiliarias, condujeron a las
provincias a implementar los registros de la propiedad en el mbito de sus
circunscripciones territoriales, los que, a pesar de ser en su gnesis
inconstitucionales pues las provincias estaban legislando sobre los requisitos
de transmisin de los derechos reales, materia de fondo que le corresponden
exclusivamente a la Nacin a tenor de la distribucin de materias que realiza
nuestra Constitucin Nacional-, lejos de rechazarse dichos intentos, fueron
aceptados en general, llegndoselos a calificar incluso de felices anomalas. La
importancia de apuntalar la seguridad jurdica en operaciones de cierta
envergadura, como lo son, a no dudarlo, los actos jurdicos que envuelven la
transmisin de derechos reales sobre bienes inmuebles, la rapidez con que
deben llevarse a cabo los negocios jurdicos y el incremento de su nmero en
el tiempo, llevaron a que el legislador del ao 1968, siguiendo las
recomendaciones del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado en
esta provincia de Crdoba101, incorporara el sistema de publicidad registral en
general en materia inmobiliaria como requisito para volver oponibles a la
comunidad toda, las mutaciones reales que tienen lugar en relacin a este tipo
de bienes. La ley 17.801, complementando el sistema, estableci las pautas
generales a las que se sujeta el funcionamiento de los registros de la
propiedad, y los principios que reinan en esta materia: publicidad (art. 2 ley
17.801), inscripcin, folio real (art. 11), especialidad (arts. 12 y 13), tracto
sucesivo (art. 14), prioridad (arts. 17, 19, 40), prioridad, etc. Sin lugar a dudas,
101

Recomendacin N 9 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil: Que mientras se

realice la revisin general del Cdigo Civil, se sancione una ley que disponga agregar el
siguiente artculo: art. 4052: la tradicin requerida para la adquisicin o transmisin de
derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin
de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda y, en
todos los dems casos, estas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros
mientras no estn registradas. En los casos de transmisin hereditaria la inscripcin tendr
efecto retroactivo al da del fallecimiento del causante

43

estas reformas representaron un avance en la cultura jurdica argentina, dando

un viso de seguridad a las operaciones que se conciertan da a da en nuestro
trfico, pues, a los efectos de determinar la titularidad real de un inmueble, los
gravmenes que reconoce, su condicin catastral, superficie y ubicacin, es
suficiente concurrir al Registro de la propiedad que corresponda y solicitar un
informe, a lo que habilita el art. 21 de la ley 17.801. Y si es preciso realizar una
transferencia, el escribano debe solicitar un certificado, de cuya fecha de
expedicin queda constancia en la matrcula del inmueble, otorgndole
prioridad, lo que dota a cualquier persona que tenga inters en la situacin
jurdica de un determinado inmueble, de un sistema simple, econmico y
seguro para llevar a cabo tal empresa, no teniendo que someterse como era
otrora- a los distintos avatares, inseguridades e imprecisiones de tener que
tocar la puerta al habitante del inmueble para preguntarle quien es el dueo o
solicitarle la exhibicin de la escritura. Tanto ms han contribuido los registros
de la propiedad inmobiliaria a nuestra profesin de abogados, dotndonos de
medios efectivos que nos permiten conocer con gran celeridad los bienes
races que se encuentran en el patrimonio del deudor, posibilitando la traba
eficaz de medidas cautelares.
Pues bien, sin eufemismos, la aceptacin del argumento esbozado en
este punto por la tesis que se nos opone implica, lisa y llanamente, la
derogacin del sistema de publicidad instituido por el art. 2505 de la ley 17.711
y la ley 17.801, acarreando una inexplicable involucin en nuestra cultura
jurdica en aras de proteger al comprador por boleto, lo que traera un
sinnmero de problemas, tanto jurdicos, como eminentemente prcticos.
En el plano estrictamente jurdico, la admisin de colocar al mismo nivel
la publicidad posesoria y la registral, determinando la preferencia de la primera
en el tiempo, se encuentra a contramano de una gran cantidad de normas, a
las que una interpretacin de esta ndole dejara sin sentido. Prescinde en
primer lugar del texto de los arts. 1195 y 1199 del C. Civil, conforme los cuales
los contratos no pueden perjudicar a los terceros, tornando posible esta
situacin contraindicada al volver oponible un mero contrato entre privados sin
aptitud para transmitir derecho real alguno por el slo hecho de haberse
producido la transferencia de la posesin. Pero, especialmente, abroga al art.
2505, el que dispone literalmente que la adquisicin o transmisin de derechos
44

reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la

inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la
jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones sern
inoponibles a terceros mientras no estn registradas. Puede argirse que,
como la tradicin de la cosa mediante boleto de compraventa no implica
transferencia del dominio por el vicio que conlleva el ttulo, este artculo no
sera aplicable, pero esta conclusin estara omitiendo el texto de la ley 17.801,
que complementa el sistema. Segn su artculo 2, para su publicidad y
oponibilidad a terceros, deben inscribirse no slo los que constituyan derechos
reales sobre inmuebles, sino tambin los que dispongan embargos y otras
providencias cautelares y los establecidos con otras leyes, por lo que
observamos, en materia inmobiliaria la preferencia acordada por la registracin
no slo se limita a los derechos reales. En esta tesitura, se ha sostenido incluso
que el artculo 3 de la ley 17.801 no prohbe el acceso al registro de los boletos
de compraventa inmobiliaria102, habiendo incluso algunas legislaciones
provinciales admitido esta hiptesis expresamente103 Sin hacer ninguna
distincin, el artculo 19 establece la prioridad entre las inscripciones relativas
al mismo inmueble en relacin a su fecha y nmero de presentacin. Una de
estas inscripciones es la de medidas cautelares, y aqu nace el sustento de la
preferencia otorgada al primer embargante, la que no puede ser abandonada.
Y, por otra parte, si no se participara de esta tesis, se dara el absurdo
contrasentido de que un poseedor por boleto estuviera ms amparado que uno
por escritura pblica, que es ttulo eficaz para operar la transmisin dominial, lo
que no podra ocurrir en ningn caso, porque, como correctamente se ha dicho,
la escritura contiene, por lo menos, un boleto104. Por tanto, quien quiera
despojar a los boletos del sistema de oponibilidad a los terceros erigido por el
Cdigo Civil, deber, por va de consecuencia, autorizar esta solucin para los
casos de compraventa celebrada en escritura pblica, lo que torna inoperante
tanto al art. 2505 del Cdigo Civil, como a la ley 17.801. Entender al sistema de
102

II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes; WAYAR, ob. cit., pag. 581
Vgr.: provincia de Salta, Santa Fe (art. 4, inc. 5 ley 6435), Corrientes (ley 1502), Entre Ros
(art. 9 ley 6964). Para un estudio de la admisin provincial a la inscripcin de boletos de
compraventa, remitimos al lector a HIGHTON, Elena I., Inscripcin de boletos de compraventa
inmobiliaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pags
47 y stes, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, 2001.
104
LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 234.
103

45

la forma propuesta, habilita un rgimen correcto de oponibilidad frente a

terceros en materia inmobiliaria, que no desatiende a ningn operador dentro
del trfico.
Por otra parte, la admisin de la tesis que se nos opone provoca un
incremento de la inseguridad jurdica, ya que de admitirse, los terceros que
quieren contratar teniendo en vista un inmueble dejan de tener un respaldo
inequvoco en relacin a su situacin jurdica, lo que disminuye las operaciones
inmobiliarias. Asimismo, facilita la clandestinidad y las maniobras fraudulentas,
tal como admiten incluso los partidarios de la tesis que se nos contrapone.
Implica desconocer adems la prctica jurdica habitual de todos los das, pues
el primer momento en el cual el operador judicial toma conocimiento de quien
habita el inmueble es la constatacin previa a la subasta, la que presupone,
obviamente, la traba anterior de la medida cautelar. Sera un exceso requerir
de la parte o su letrado la previa constatacin antes de realizar el embargo, lo
que no tiene lugar en ningn Cdigo de procedimiento, y no podra conducir a
certidumbre alguna en cuanto al real estado del inmueble. Como bien se ha
dicho, el acreedor no est obligado a verificar el estado de ocupacin del
inmueble, puesto que ninguna norma lo obliga a hacerlo. En la prctica de los
negocios, los acreedores, antes de otorgar el crdito, suelen requerir un
informe al Registro para cerciorarse de la titularidad de su deudor, y es esa
informacin la base de su confianza y la que genera seguridad. Adems el
acreedor no podra saber si el poseedor cuenta con un boleto cuya
oponibilidad, por otra parte, es de carcter relativo, ni tampoco podra saber si
el ocupante es poseedor o tenedor105.
Estas razones prcticas son las que condujeron al abandono del sistema
de la publicidad posesoria en materia de inmuebles en nuestra legislacin, y
ahora son desodas por los cultores de esta postura, los que, asimismo, no
pueden explicar ni agregar ninguna norma dictada con posterioridad al artculo
2505 que avale normativamente la posicin que desde el plano de las ideas
sustentan.
E incluso aunque se entendiera que no se torna operante en la hiptesis
el sistema instituido por el art. 2505 del C. Civil y la ley 17.801, no debe
perderse de vista que mientras la precedencia del primer embargante tiene su
105

KIPER, ob. cit., pag. 232

46

fuente en la ley 17.801 que le asigna prioridad registral y en los cdigos de

procedimiento que reglamentan este efecto, no existe disposicin legal alguna
que asigne al poseedor el derecho de excluir a otros acreedores del dueo106.

15. El conflicto entre acreedores y su solucin en base a los ttulos

Una corriente doctrinaria y jurisprudencial ha justificado la procedencia
de esta postura en funcin de un argumento al que consideran eminentemente
prctico: el comprador que en subasta adquiere un inmueble cuya posesin ya
habra sido entregada a quien posee a travs de un boleto, no podra obtener
nunca la posesin del inmueble, ya que una aplicacin correcta del art. 3270
del C. Civil as lo impedira.
Esta original tesitura ha sido refutada de manera brillante por Adn
Ferrer en un recordado voto que dictara durante su intervencin como
magistrado en el Tribunal Superior y Justicia de la provincia de Crdoba 107. La
calidad, simpleza y contundencia del razonamiento expuesto por el jurista nos
obliga a limitarnos a la exposicin de sus ideas, con las que estamos
absolutamente de acuerdo.
Despus de criticar el alcance otorgado por la doctrina al agregado al
art. 2355 del Cdigo Civil, se dedica Ferrer al anlisis del art. 3270. Expresa
que si con motivo de un contrato un deudor ejecutado ha entregado la posesin
del bien embargado a un tercero, ese contrato es oponible al adquirente en
subasta no tanto conforme a lo dispuesto por el art 3270, sino en virtud de la
norma del art. 3276, segn la cual las disposiciones tomadas por el propietario
de la cosa relativamente a los derechos comprendidos en la propiedad, son
obligatorios para el sucesor, situacin que Vlez ejemplifica en la nota al art.
3276 con la hiptesis del locatario derivada de la aplicacin del art. 1498 del C.
Civil. Ahora bien, esta conclusin aplicable al caso de la locacin, debe recibir
un tratamiento distinto en la hiptesis del boleto.

106

RIVERA, ob. cit., pag. 254

Voto del Dr. Adn Ferrer, TSJ Crdoba, sala Civil y comercial, Tercera de Aramburu
Nemesio y otros en incidente de regulacin de honorarios del Dr. Meier en Lpez Hugo
Santiago y otros c/ Virginia Cavaletti de Abib, 30/12/1996;
107

47

Se parte de la base que la legitimidad de la posesin o la tenencia y el

consecuente derecho a mantenerse en ella, se fundan bsicamente en la
causa por la cual fueron adquiridas (arts. 2353, 2355, 2465 y conc. del C. Civil).
En el caso del locatario, ste puede continuar en el inmueble locado pese a su
ejecucin judicial porque el contrato de locacin es oponible a los sucesores
particulares del locador segn el art. 3276 y su nota agregamos nosotros que
esta posibilidad del locatario tiene su fundamento en lo dispuesto por el art.
1498 del C. Civil, conforme el cual enajenada la finca arrendada por cualquier
acto jurdico que sea, la locacin subsiste por el tiempo concluido-, pero que el
comprador, en cambio, tiene un contrato cuyo objeto es la transferencia del
dominio (art. 1323 C.C.), y tratndose de la transferencia de un inmueble, la
falta de eficacia con que el art. 1185 del C. Civil sanciona su deficiente
instrumentacin, sumado a la inoponibilidad con respecto a terceros derivada
de la falta de registracin (art. 2505), torna inoponible dicha convencin a los
terceros, modificando entonces la conclusin del art. 3276 del C. Civil, por lo
que el boleto no puede ser invocado para frustrar los derechos que los terceros
adquieran sobre el bien de que se trata.
Sustenta esta conclusin en el hecho de que la preferencia que los arts.
592 y 594 del C. Civil acuerdan al acreedor a quien se ha hecho tradicin de la
cosa debida presupone un conflicto entre acreedores munidos de igual ttulo, y
que, por el contrario, s el ttulo del poseedor es inoponible a terceros, su
preferencia ceder frente al embargante o adquirente, que exhiben un ttulo
eficaz erga omnes al estar registrado.
Arriba Ferrer al mismo resultado por otra va distinta, complementaria
asimismo de esta ltima: el embargo anotado sobre la cosa vendida torna
imposible el cumplimiento de la obligacin asumida a favor del comprador, cual
es la transferencia del dominio, lo cual ocasiona, mediando culpa del vendedor,
la conversin de su obligacin en la de pagar daos e intereses (art. 889 del c.
civil). La tradicin hecha al comprador constituye el cumplimiento parcial de la
obligacin de transferir del dominio del bien objeto del contrato, que debe
completarse

mediante

el

otorgamiento

de

la

escritura. Extinguida

transformada la obligacin de transferir el dominio por imposibilidad de

cumplimiento, la posesin del comprador queda hurfana de legitimidad
conforme indicramos precedentemente, nunca fue legtima-, desde que el
48

derecho a recibir el dominio, que le serva de sustento, se ha transformado en

un crdito indemnizatorio a cargo del vendedor.
No debe perderse de vista, al respecto, que la obligacin asumida por el
vendedor es la transferencia de la propiedad del inmueble (art. 1323 del C.
Civil), la que se integra no slo con la tradicin, sino tambin con la
instrumentacin adecuada del contrato y su debida registracin. La
multiplicidad de conductas que conforman la prestacin debida, posibilitan su
discontinuidad, pero pese a ello sigue tratndose de una prestacin nica,
necesariamente indivisible: transmitir el dominio al comprador. Resultando
imposible el cumplimiento de esa obligacin con motivo del embargo del
inmueble vendido, la posesin entregada al comprador no puede mantenerse
sin desnaturalizar el sentido y alcances con que la tradicin fue efectuada como
prestacin anticipada para transmitir el dominio.
Para compartir esta lnea argumental, es necesario aceptar que la
conversin de la obligacin por imposibilidad de cumplimiento se opera ipso
iure, sin depender de la voluntad del comprador, al menos respecto de
terceros: no se trata de un caso de resolucin del contrato, sino de
transformacin de la obligacin contrada por el vendedor, segn lo dispone el
art. 889 del C. Civil: es la misma obligacin, que subsiste en cabeza del
deudor, aunque mudado su objeto. As las cosas, el comprador en la subasta
judicial tiene derecho a reclamar el cese de una posesin que vulnera sus
intereses y se funda en un derecho personal imposible de ejecutar, quedndole
al adquirente por boleto un crdito resarcitorio en contra de su vendedor, que
es el desenlace obligado de la imposibilidad de transferir el dominio.
La postura sustentada por Ferrer se complementa con el segundo
argumento de nuestra tesis: la distincin entre la situacin del adquirente por
boleto en caso de concurso y quiebra del vendedor y cuando este se encuentra
in bonis: la situacin amparada por el art. 146 de la ley 24.522 presupone a un
comprador a quien no se le podr cumplir su crdito ni en especie al
entregrsele la propiedad del inmueble ni tampoco en dinero, en cambio la
hiptesis bajo estudio tiene en cuenta que el vendedor no se encuentra en un
estado de insuficiencia patrimonial ni de cesacin de pagos tal para producir su
su declaracin en concurso o quiebra, por lo que se encuentra latente la
posibilidad de que tenga otros bienes, los que aseguren que la conversin de la
49

obligacin que tena respecto del comprador en la de pagar daos y perjuicios

conforme el art. 889 sea de factible cumplimiento, quedndole incluso al
comprador mediante boleto de compraventa el recurso de cobrar parte de su
crdito de las resultas de la subasta, debiendo, eso s, trabar embargo a esos
efectos. El sistema as edificado no slo guarda correspondencia entonces con
las normas de nuestro derecho positivo, sino tambin con la situacin de hecho
a la que tiene en miras.

16. Una expansin injustificada de hiptesis especficas.

El ltimo argumento utilizado a favor de la tesis que se nos opone, bajo
la apariencia formal de un correcto silogismo esconde una falta total de
adecuacin al sistema normativo, extendiendo al carcter de reglas lo que lo
que realmente constituyen excepciones.
Despus de reconocer que quien tiene la posesin por boleto no tiene
ningn derecho real, sino uno de carcter personal, manifiesta que esta
situacin no empece a que su derecho personal carezca de preferencia en la
confrontacin con otro derecho personal o incluso uno de carcter real, ya que
hay sectores en el campo obligacional en que nuestro derecho les otorga el
carcter de inherencia, preferencia y persecucin, citando los casos del
derecho del retenedor, el art. 3275 del C. Civil y la hiptesis del locatario
prevista en el art. 1498 del C. Civil. De la enumeracin de estos casos, se
concluye que no slo los derechos reales que gravan el inmueble se transmiten
con l, sino tambin los derechos personales que el propietario haya
constituido sobre el inmueble pasan al sucesor en virtud de lo prescripto por el
art. 3270 del C. civil. Sobre esta base, se sostiene que el titular de un derecho
personal derivado del boleto que ha publicitado su crdito debe ser respetado
por el sucesor en los derechos del propietario, y que en la pugna entre el
derecho personal del acreedor embargante y el derecho personal del titular del
boleto, debe triunfar el primero en el tiempo, siempre que fuera de buena fe y
haya publicitado su derecho de alguna manera.
Esta postura, aparentemente correcta, omite la construccin del puente
necesario entre las hiptesis que pretende generalizar y la situacin del
50

adquirente por boleto, que no guarda en relacin a ellas conexin alguna.

Comencemos con el derecho de retencin. A diferencia de lo que se sostiene,
la doctrina es conteste en indicar que el derecho de retencin no acuerda ius
preferendi ni ius persequendi108. Por otra parte, el ejercicio del derecho de
retencin no impide el embargo, ejecucin ni subasta del bien retenido,
conforme lo habilita el art. 3942, situacin que precisamente es la que procuran
evitar los partidarios de esta tesis, sin perjuicio de que el adjudicatario, para
obtener los objetos, debe entregar al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de
la suma por la que ste fuera acreedor. Y, adems, la preferencia que surge de
dicho derecho de retencin es la propia que corresponde a los privilegios,
conceptundolo as la doctrina con posterioridad a la ley 17.711 109 , criterio que
recepta expresamente la ley 24.522 de concursos y quiebras, al conferirle al
retenedor un crdito con privilegio especial de quinto rango (art. 241, inc. 5).
No hay parangn alguno entre privilegio que confiere el derecho de retencin
base de su preeminencia respecto a cualquier acreencia quirografaria o
privilegiada- y la posicin del adquirente por boleto, como para asignarle los
efectos de aqul a ste.
Otro tanto puede decirse de la referencia realizada al art. 1498 del
Cdigo Civil, a la que se le otorga el ius preferendi. Esta en particular es una
hiptesis legal de cesin de la posicin contractual110 que establece el Cdigo
del vendedor al comprador, quien lo sucede en el carcter de locador.
Resolviendo en contra del criterio romanista conforme el cual la venta resolva
el arrendamiento, Vlez entendi que, teniendo naturaleza distinta el derecho
del locatario y el del propietario, no constitua bice la venta celebrada para
extinguir la locacin, ya que son derechos compatibles. No se debe olvidar que
el locatario es un mero tenedor, conforme prescribe el art. 2462 inc. 1 del C.
civil, quien reconoce en otro la propiedad de la cosa, mientras que el
propietario es indisolublemente el poseedor. No existe en este caso la
preferencia que invoca la tesis y que pretende expandir a las hiptesis del
108

PIZARRO, Ramn Daniel VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho

Privado, Obligaciones, t. 2, pag. 417, Hammurabi, Bs. As.., 1999
109
PIZARRO VALLESPINOS, ob. cit, pag. 435; MOISSET DE ESPANS, Luis, Curso de
Obligaciones, t. 2, pag. 151, Zavala, Bs. As., 2004; LLAMBAS, Jorge Joaqun , Estudio de la
Reforma del Cdigo Civi,l, ley 17711, pag. 333, Revista de Jurisprudencia Argentina S.A., Bs.
As., 1969
110
LORENZETTI, Tratado de los contratos, Parte general, pag. 497

51

boleto, pues en virtud de la cesin de la posicin contractual que el art. 1498

establece, el adquirente no es un tercero en relacin al locatario, sino parte en
la convencin, por lo que a tenor de lo dispuesto por el art. 1498, debe
continuarla hasta la finalizacin del plazo. En relacin a la hiptesis del dominio
resoluble, se enmarca dentro de la tesis de nuestro Cdigo que la locacin es
un acto de administracin, por lo que cabe respetarla en caso de resolucin. No
encontramos analoga tampoco con respecto a esta situacin y la del poseedor
por boleto.
Con respecto a la tesis de que los derechos personales que el
propietario haya constituido sobre el inmueble pasan al sucesor en virtud de lo
prescripto por el art. 3270 del c. civil y su aplicabilidad al boleto, la
consideramos no aplicable, por las razones que expresara Ferrer y que
relacionramos anteriormente.
No dudamos de la vigencia en nuestro derecho de la mxima prior in
tempore potior in iure, pero estimamos que en materia inmobiliaria la
preferencia surge de la registracin, y no de la generalizacin de otras
soluciones que no guardan vinculacin alguna con la cuestin del boleto.
Menos an de la publicidad posesoria, conforme indicramos anteriormente, y
entendemos que en la pugna entre el derecho personal del acreedor
embargante y el derecho personal del titular del boleto, debe triunfar el primero
que haya obtenido registracin.
Tambin estamos en desacuerdo con la tesis esbozada en ltimo
trmino por los partidarios de esta doctrina, y una lectura detenida de la misma
pone en evidencia sus contradicciones. Despus de explicar que la prioridad no
es un principio vinculado exclusivamente con la publicidad registral, sino un
elemento que se presenta en todos los derechos reales y tambin en algunas
relaciones obligatorias, cuando constituyen el eslabn intermedio en la
transmisin de algn derecho real, citando el caso de las obligaciones de dar
para constituir o transferir derechos reales, se establecen los criterios de
preferencia que brinda el cdigo en materia de derechos reales. Entiende que,
segn el Cdigo, se concede primordial importancia a la tradicin, que en el
sistema del Cdigo es el modo constitutivo del derecho real, y en
consecuencia, en estas hiptesis la prioridad temporal quedar fijada por el
momento en que se efectu la tradicin, porque a la primera persona a quien
52

se hizo tradicin es la que ha adquirido de manera efectiva el derecho real, y

tendr preferencia sobre todos los dems, que son solamente titulares de un
derecho personal. Considera, entonces, que en este caso debe preferirse al
adquirente por boleto, toda vez que ha obtenido la posesin de la cosa y tiene
un ttulo de fecha anterior a la del otro titular del derecho creditorio, el acreedor
embargante, llegando a esa solucin resolviendo el caso en el marco del
rgimen general de preferencias que establece el Cdigo.
Esta tesis es criticable. Vase que, despus de desarrollar el sistema de
preferencia en materia de derechos reales, transpola el mismo a la hiptesis
del boleto, el que, a tenor de lo dispuesto por los arts. 1184 inc. 1, 1185 y 1187,
no es ttulo suficiente para la transferencia de la propiedad sobre el inmueble.
Resuelve, de esta manera, el conflicto entre derechos personales en funcin de
normas

establecidas

teniendo

en

miras

los

derechos

reales,

como

expresamente se mismo reconoce. Cita el artculo 596 en sustento de la

postura, cuando del mismo surge que el ttulo debe constar en instrumento
pblico de fecha anterior, lo que ciertamente no acontece en la hiptesis del
boleto. Por otra parte, intenta resolver este conflicto en funcin de la norma del
art. 3296, cuyo presupuesto de base es que una persona haya contratado con
dos o ms personas distintas sobre un mismo objeto, lo que no tiene lugar en
este caso en que el vendedor slo contrata respecto del adquirente por boleto y
no del acreedor embargante, quien es un tercero, al cual este contrato no le
puede ser opuesto a tenor de lo dispuesto por los arts. 1195 y 1199 del Cdigo
Civil y que ha obtenido la inscripcin registral de su preferencia. Y al que no se
le puede oponer, asimismo, una situacin de hecho que no se encuentra
registrada.

17. Conclusiones
De las ideas expresadas, se puede concluir lo siguiente:
a) El boleto de compraventa es un contrato nulo por defecto de forma,
que por un fenmeno de conversin legal adquiere la calidad de
precontrato, del cual surge una obligacin de hacer, la de escriturar,

53

pero tambin las obligaciones de dar que hayan acordado las partes
en virtud del principio de autonoma.
b) El boleto de compraventa slo genera derechos personales.
c) El art. 2355 slo confiere la calidad de legtima a la adquisicin de la
posesin, no pudiendo entenderse que otorgue otro efecto.
d) El art. 1185 bis del C. Civil ha sido derogado por el art. 146 de la ley
24.522, el que es insusceptible de aplicacin analgica atento su
carcter excepcional.
e) El acreedor embargante obtiene la preferencia para su crdito frente
a otros acreedores quirografarios mediante la registracin de la
cautelar, conforme al sistema normativo que surge del art. 2505 del
C. Civil y 2 y 19 de la ley 17.801, el que es reproducido por las
provincias en sus cdigos procesales

y caracterizado como

preferencia del primer embargante.

f) En la colisin entre la posicin del comprador por boleto no registrado
y el acreedor embargante, debe otorgarse preferencia al acreedor
embargante, por las razones antes expresadas.

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