Tribunal:

Juzgado
de
1a
Instancia
en
lo
Criminal y
Correccion
al Nro. 1
de
La
Plata(JCri
myCorrecL
aPlata)
(Nro1)

Fecha: 19/07/2006
Partes: Wander, Rodolfo D.
Publicado
LLBA 2006, 1359 - LLBA 2007 (marzo), 153, con nota de Marcelo Hersalis;
en:
Juan Manuel Prevot
HECHOS:
Una persona que necesitaba con urgencia un transplante de rin interpuso una accin de
amparo a fin de que se autorice la realizacin de la ablacin con el rgano proveniente de una
persona viva, quien era amiga de su cnyuge. El juez de primera instancia rechaz la accin
deducida.
SUMARIOS:
1. Debe desestimarse la accin de amparo tendiente a obtener una autorizacin judicial
para realizar un transplante de rin proveniente de un donante vivo pues, atento el
carcter vulnerable del eventual donante que se desprende de las pericias practicadas
en el caso, padece de trastornos alimentarios y dependencia a medicamentos para
adelgazar, existen dudas fundadas respecto a si ste puede prestar un
consentimiento
informado
libre.

2. Cuanto ms serias puedan resultar las posibles consecuencias para el paciente de la

toma de decisiones sobre tratamientos o intervenciones mdicas en el caso, un
transplante de rin, ms rigurosa deber ser la evaluacin de su capacidad de
decisin.

3. El consentimiento informado constituye la adhesin libre y racional del sujeto a un

procedimiento del equipo de salud, que incluye la capacidad de comprensin del
paciente.

TEXTO COMPLETO:
2 Instancia. Mar del Plata, julio 19 de 2006.
Considerando: I. Que el objeto de la presente accin de amparo radica en la solicitud
de autorizacin judicial para la realizacin de una ablacin de un rin de la Srta. A.
E. D. para su trasplante al esposo de su amiga, el aqu amparista R. D. W..

El amparista resea en su presentacin inicial que a sus 37 aos de edad padece

"insuficiencia renal crnica terminal", en plan de "Hemodilisis" desde hace ms de 2
aos, y encontrndose en la lista de espera del INCUCAI nmero 29. Al respecto
obra a fs. 6 resumen de su historia clnica, constancia de lista de espera - fs. 7,
certificaciones mdicas de fs. 28/31 y 32/34, fs. 39 y 45.
A ello aade (en coincidencia con lo manifestado por su cnyuge M. A. C. en audiencia
personal en sede del Juzgado, fs. 43 y vta.) que el amparista R. D. W., "eventual
receptor" resulta ser hijo nico, que su madre falleci en 1997 y que su padre y
cnyuge pertenecen a un grupo sanguneo incompatible (A+) toda vez que se requiere
donante 0 +, 0.
Asimismo expresa que la angustiosa y crtica situacin por la que atraviesa el grupo
familiar integrado por el amparista, su esposa M. A. C. y sus dos hijos B. y T. de 6 y 2
aos respectivamente, motiv el ofrecimiento de una amiga de la familia, A. E. D.
soltera, sin hijos, de 31 aos de edad como eventual donante.
Se adjunt como prueba documental respaldatoria del vnculo de amistad de larga
data entre su esposa y la Srta. A. D., correspondencia, fotografas, constancia de
estudios cursados juntas (fs. 9/14, 14 bis, 15/16 y vta., circunstancia ratificada
adems mediante las audiencias personales celebradas en la sede del Juzgado, v. fs.
42 y vta. D. y fs. 43 y vta. C. e informe socioambiental practicado en el
domicilio del amparista, fs. 37/38).
II. Que mediante resolucin fundada obrante a fs. 17/18, habiendo meritado
pormenorizadamente las constancias de autos, se dispuso la realizacin de una
audiencia personal con A. E. D. indicada como donante con el objetivo prioritario
de establecer de manera fehaciente la absoluta libertad en la decisin que
eventualmente pudiere adoptar respecto de la donacin de un rgano, y la
concurrencia de razones serias, profundas y meditadas que puedan avalar dicha
determinacin.
Asimismo se dio intervencin en representacin de la Srta. D. y en el carcter de
Defensora Oficial Ad Hoc a la Dra. Luca Rodrguez Fanelli.
Al respecto y conforme surge del acta labrada a fs. 42 vta., hasta el momento de la
celebracin de la audiencia sealada, la Srta. D. no haba recibido una
informacin mdica amplia y suficiente. Es, en razn de ello que la Sra.
Defensora Ad Hoc consider que ello era absolutamente necesario para que la
compareciente pudiera adoptar una decisin final con absoluta libertad.
III. Que conforme se requiriera mediante resolucin de fs. 35 y 46, se practicaron en
autos precisos dictmenes periciales.
As, se encuentra glosado a fs. 47/52 (y fs. 59/60 y vta.) informe socioambiental
practicado en el domicilio de la persona propuesta como "eventual dador" del que se
desprende que: "pudo conocerse que desde temprana edad padece de trastornos
alimenticios asociados a la bulimia y anorexia"... "desde el ao 1997 ingiere pastillas
adelgazantes"... "a fin de mantenerse en lnea concurre diariamente al gimnasio Los
Naranjos, hacindolo los lunes y martes dos veces. Para estar bronceada todo el ao

concurre a diario a camas solares y toma pastillas bronceantes. En el ao 1997 como

consecuencia por los trastornos medicamentosos debi ser internada en la Clnica
Psiquitrica Luminar, donde permaneci casi dos meses, abandonando luego el
tratamiento indicado" y concluyndose finalmente que: "presenta una manifiesta
conducta adictiva a los medicamentos para adelgazar y a todas las actividades
relacionadas con el mantenimiento de la belleza fsica, habindose convertido sta en
su principal y nico proyecto de vida".
Por su parte a fs. 75 el Sr. Perito Mdico Forense interviniente dej constancia de
haber suministrado a la Srta. D. la informacin mdica referida a las implicancias de la
donacin de un rin (puede verse asimismo un primer intento frustrado de
realizacin de la pericia ante la incomparecencia de la nombrada fs. 67, pese a
hallarse debidamente notificada).
Finalmente, obra a fs. 81/87 vta. pericia psicolgica luego de un primer intento
frustrado de realizacin de la misma (fs. 65/66), en la que se observa que: "al
momento de la entrevista relata que est tomando analgsicos para los dolores
provocados por una lipoaspiracin abdominal muy reciente" y luego de exhaustivas
consideraciones respecto de la personalidad de la Srta. A. D., con relacin a su
ofrecimiento como "eventual dador" se concluye: "si bien... se encuentra en
condiciones de tomar sus propias decisiones, la estructura precaria de su
personalidad y la motivacin inconsciente que la conduce a este
ofrecimiento, hacen desaconsejable su implementacin".
Corresponde asignar a los dictmenes precedentemente referidos, el carcter de plena
prueba pericial conforme a lo previsto por los arts. 474 y 384 del C.P.C.C.to. por
remisin del art. 20 de la ley de amparo 7166 t. o. dec. 1067/95.
IV. Dada la naturaleza de los derechos y valores en juego, cabe asignar particular
relevancia a la fundada opinin de la Defensora Oficial Ad Hoc de la "eventual dador",
quien en su presentacin de fs. 90/94 vta. puntualiz que: "la donacin de un rgano
del cuerpo, constituye un acto de enorme trascendencia, desde el punto de vista
fsico, psquico, emocional y espiritual, que exige ms all del deseo un alto grado
de madurez y equilibrio personal", situacin que relaciona con consideraciones
efectuadas por la perito psicloga interviniente en autos, quien describe a la Srta. D.
como una "persona emocionalmente vulnerable" y que consecuentemente estima que
podra provocarle un enorme perjuicio el hecho de llevar adelante la ablacin de uno
de sus riones por lo que solicit se prorrogue la decisin judicial acerca de la
autorizacin objeto del amparo hasta tanto se conozca en autos la opinin del
psiclogo que elegira la Srta. D. para iniciar una terapia psicolgica conforme
acordaran la nombrada y su defensora (ver acta de fs. 89 y vta.).
Finalmente, atento el tiempo transcurrido y no habiendo iniciado la Srta. D. terapia
psicolgica alguna, su "Defensora Ad Hoc" a fs. 99/100 solicit se resuelva la presente
accin de amparo teniendo en consideracin los informes periciales incorporados al
proceso.
V. Que la cuestin trada nuevamente a decisin judicial debe incoarse dentro de los
parmetros de la ley 24.193 (t. o. ley 26.066), que prev una nica disposicin
referida al tema bajo anlisis. Se trata del art. 15 que en su primer prrafo dispone:

"Slo estar permitida la ablacin de rganos o tejidos en vida con fines de trasplante
sobre una persona capaz mayor de 18 aos, quien podr autorizarla nicamente en
caso de que el receptor sea su pariente consanguneo o por adopcin hasta el cuarto
grado, o su cnyuge, o una persona que, sin ser su cnyuge, conviva con el donante
en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) aos, en forma inmediata,
continua e ininterrumpida. Este lapso se reducir a dos (2) aos si de dicha relacin
hubieren nacido hijos", casos no planteados en estos autos.
Por lo dems, la situacin bajo examen, ni siquiera encuadra a la excepcin prevista
en el propio art. 15 citado: "supuestos de implantacin de mdula sea" en los cuales
"cualquier persona capaz mayor de dieciocho (18) aos podr disponer ser dador sin
las limitaciones de parentesco establecidas...".
Que en atencin a lo precedentemente previsto, y pese a un criterio amplio del
suscripto frente a la temtica abordada (puede verse jurisprudencia respecto de
"ablacin y trasplante de rganos entre cnyuges separados por sentencia de divorcio
vincular, con una hija en comn", fallo publicado en revista jurdica "El Derecho", Buenos
Aires, 8/08/1995 con nota aprobatoria de Germn J. Bidart Campos; revista jurdica
"Jurisprudencia Argentina", Buenos Aires, 4/10/1995 con comentario favorable de Augusto
M. Morello y de Santos Cifuentes; LLBA, 1995-847 y sigtes.; "Cuadernos de Biotica", ao 1,
N 0, octubre de 1996, ps. 157 y sigtes. y referencia aprobatoria al mismo fallo en Fernando
Alfredo Sagarna, "Los trasplantes de rganos en el derecho", Editorial Depalma, Buenos Aires,
1996, p. 162, puntos 3 y sigtes.; y respecto de "trasplantes de rganos entre hermanos no
reconocidos como tales", fallo publicado en revista jurdica "La Ley Buenos Aires", ao 4, N 4,
mayo de 1997 con nota aprobatoria de Eduardo Luis Tinant; revista jurdica "Jurisprudencia
Argentina", Buenos Aires, 2/02/1997, - con nota aprobatoria de Pedro Di Leila y en revista
jurdica "El Derecho", Buenos Aires, 2/07/1997 - con comentario favorable de Fernando A.
Sagarna) adelanto mi opinin contraria a la autorizacin aqu solicitada en base a los
argumentos que esbozar a continuacin .

VI. Que por regla, y extremados los cuidados y garantas de tutela de todos los
derechos fundamentales, valores y principios constitucionales involucrados en
armona con la legislacin vigente, cabe acceder a una peticin como la aqu
formulada, con miras a armonizar en concreto los principios bioticos de
autonoma, no maleficencia, beneficencia y justicia, en tanto, al tiempo de no
afectar al orden pblico y al derecho de terceros, tiene en cuenta tanto los intereses
del paciente como los de la persona que en un acto altruista beneficia a un
amigo y/o familiar (para mayor ilustracin puede consultarse Biotica y Derechos
Humanos. Temas y Casos, Editorial Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 1999 2da. edicin
2004 y Biotica, Derecho y Ciudadana. Casos bioticos en la jurisprudencia, Ed. Temis,
Bogot, Colombia, abril de 2005).

Sin embargo, en este particular caso trado a decisin, se presentan al menos dudas
fundadas respecto si la persona que se ofrece como "eventual donante" puede prestar
en su caso, un consentimiento informado libre y esclarecido, requisito ineludible para
la eventual autorizacin judicial aqu solicitada, atento su carcter de "persona
vulnerable" conforme se desprende de los distintos dictmenes periciales practicados
en autos.
La Cmara Primera Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro sala II
en fallo de fecha 21 de febrero de 2006, en autos "S. de P., T. B. s/trasplante de
rgano ley 24.193 (causa 100.417)", en el contexto de una lnea "aperturista" y de

interpretacin teleolgica del derecho vigente en la materia, hizo particular hincapi

en la "libre determinacin de la Sra. S. de P. encaminada a cumplir su designio
altruista a favor de B..." como "la normalidad del psiquismo de la dadora, quien
razona, discierne, discrimina y valora con claridad..." (fallo publicado en "El Derecho",
Buenos Aires, 4/07/2006, ps. 6/8).
VII. Por ser autnomo se entiende a la persona "capaz de deliberar sobre sus
propios objetivos personales y actuar bajo la direccin de esta deliberacin"
("Belmont Report", National Commission, E.U.A., 1974/1978 ) y ello torna evidente que para
la efectividad del derecho a la autonoma personal, la biotica y el derecho exigen
que en cada caso se ponga a la persona en situacin real de prestar o negar
su consentimiento. (Puede verse asimismo Tom L. Beauchamp y James F. Childress,
Principies of Biomedical Ethics, 5ta. Edicin, Oxford University Press, 2001).

En tal sentido, cabe definir el consentimiento informado como la adhesin libre

y racional del sujeto a un procedimiento del equipo de salud, sea con
intencin diagnstica, teraputica, pronstica o experimental, que incluye
competencia (capacidad de comprender y apreciar las propias acciones y la
informacin que se brinda), e informacin ("apropiada", adecuada a la
capacidad de comprensin del paciente).
Consecuentemente, cuanto ms serias puedan resultar las posibles
consecuencias para el paciente en la toma de decisiones en cuanto a
tratamientos o intervenciones mdicas, ms rigurosa deber ser la evaluacin
de su capacidad de decisin. (Para mayor informacin puede verse: Elena I. Highton Sandra W. Wierzba, La relacin mdico paciente: El consentimiento informado, Editorial Abaco,
Buenos Aires, 1991; Jorge Alfredo Kraut, "Los derechos de los pacientes", Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1997; y asimismo libro de mi autora, Biotica, Derecho y Ciudadana.
Casos bioticos en la jurisprudencia, op. cit., ps. 18/19, 39/40, 43, captulo XI "Consentimiento
Informado", ps. 223/238).

Desde la perspectiva filosfica resulta pertinente hacer propias las reflexiones de

Adela Cortina cuando sostiene que "autonoma en este caso significa... madurez
psicolgica y ausencia de presiones externas (sociales) o internas (el dolor
mismo) suficientes como para decidir de acuerdo consigo mismo. Y este
consigo mismo puede precisarlo en primer lugar el paciente, en una situacin
psicolgica adecuada..." (Adela Cortina, "Etica Aplicada y Democracia Radical", Editorial
Tecnos, Madrid, 2001, "Aplicacin al mbito de la Biotica del concepto de persona como
interlocutor vlido", p. 237).

Desde la ptica jurdica se ha sealado con particular acierto que directamente

relacionado con el deber mdico de informacin, que necesariamente debe ser
suministrada en trminos comprensibles en este caso para la potencial dadora
a fin que la decisin que sta adopte finalmente sea el fruto de una "elaboracin
mental serena, meditada y reflexiva", y "no de un impulso emocional", por cuanto el
deber de informacin y la decisin absolutamente libre de la donante
"constituye un presupuesto de la validez del consentimiento" (puede aqu verse:
Fernando Alfredo Sagarna, "Los trasplantes de rganos en el derecho", Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1996, ps. 72/73; Julio Csar Rivera, "Instituciones de Derecho Civil. Parte
General", captulo XVIII, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, Tomo II, p. 61) , a lo

que cabe aadir que "toda disposicin de la anatoma corporal que tenga por

fin la ablacin y no haya sido manifestada con discernimiento, intencin y

libertad, no es vlida, pues afecta el voluntario consentimiento del dador"
(Sagarna, op. cit. p. 85).

VIII. En este contexto, analizados los diversos informes practicados en autos

(socioambiental de fs. 47/52, pericia psicolgica 81/87 vta., acta de audiencia de fs.
42 y vta., presentaciones de su Defensora Oficial Ad Hoc obrantes a fs. 89/94 vta y
99/100), a la fecha la persona amparista no presenta una adecuada
introspeccin, como tampoco la libertad psquica necesaria para dar lugar a
su ofrecimiento de donar su rin.
Ms an y toda vez que las personas cuya autonoma se encuentra disminuda "deben
ser objeto de especial proteccin" ("Belmont Report"), resulta menester ahora
enfatizar lo dictaminado en estos autos por la perito psicloga interviniente (fs. 81/87
vta.) y las presentaciones en su favor de su Defensora Oficial Ad Hoc (fs. 89/94 vta. y
99/100), dictmenes a los que hiciera referencia en los considerandos III y IV de la
presente sentencia.
Por todo ello, citas
efectuadas, resuelvo:

constitucionales,

legales,

jurisprudenciales

doctrinarias

I. Desestimar la presente accin de amparo interpuesta por Rodolfo Daniel

Wander. II. Sin costas, atento la complejidad de la cuestin trada a decisin (art. 68 2da.
parte del C.P.C.C.to. por remisin del art. 20 de la ley de amparo 7166 t. o., y con relacin al
art. 26 de dicha normativa legal. III. Conceder el beneficio de litigar sin gastos al amparista
atento el informe socioambiental practicado en autos a fs. 37/38 y previsiones de los arts. 78 y
concs. del C.P.P.to. Regstrese. Notifquese con habilitacin. En igual fecha se libra cdula al
amparista. Conste. En 20/07/06 se notifica a la Def. Of. N 5 (con cargo de notificar
telefnicamente a la Srta. D.). Conste. Pedro F. Hooft.