DIMENSIN JURDICA DEL MATRIMONIO

T 5 - EL DERECHO ANTE LAS CRISIS

TEMA 5
EL DERECHO ANTE LAS CRISIS FAMILIARES

1. Crisis institucional del matrimonio civil

El Derecho de familia es una de las ramas del derecho que ha sufrido mayores
cambios en los ltimos cincuenta aos. Las transformaciones sociales han
dado lugar a un proceso de subjetivizacin, de privatizacin del Derecho de
familia, cambiando el concepto jurdico del matrimonio hasta vaciarlo de
contenido. Se percibe el derecho como algo ajeno a la relacin matrimonial,
como una exigencia externa, impuesta desde fuera, y que parece quitarle la
espontaneidad que necesitara la vida en comn entre un hombre y una mujer.
Al mismo tiempo se exige que se legisle regulando relaciones que en principio
desean estar al margen de cualquier normativa, como son las ltimas leyes
sobre las llamadas parejas de hecho, y se equiparan a la institucin
matrimonial.
La prdida de la distincin entre matrimonio y vida matrimonial influye de modo
notable en este proceso y una consecuencia de esta distorsin es la
consideracin del derecho como algo ajeno a la vida matrimonial. Se olvida
que es la naturaleza del hombre, su sexualidad, propia de un ser personal, el
principio que exige la unin conyugal y que el matrimonio no es una mera
construccin legal o cultural Como se ha desarrollado en los temas anteriores,
matrimonio es el varn y la mujer unidos por el vnculo jurdico: de esta entrega
y aceptacin nacen derechos y deberes cuya realizacin es
la vida
matrimonial. El derecho no es algo ajeno a su naturaleza, sino derivado de la
misma. Por lo tanto la legislacin que regula el matrimonio debera siempre
respetar esta naturaleza, porque la institucin matrimonial es previa a
cualquier ordenamiento.
Si se considera que el matrimonio es una imposicin o exigencia externa, lo
nico que configura el contenido del matrimonio acaba siendo lo que
determinen las voluntades individuales, o las exigencias sociales y culturales
especficas de cada momento histrico. Esto explica, desde una cosmovisin
individualista y relativista, que el concepto de matrimonio quede desdibujado.
Una consecuencia inmediata es la desjuridificacin del matrimonio. El vnculo
desde esta perspectiva ya no es considerado consustancial al matrimonio,

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como una consecuencia de justicia, dada la dignidad de lo que en l se

compromete, que es la persona misma.
Si el contenido de la unin matrimonial y su exigencia de ser vnculo jurdico no
son considerados como intrnsecos, exigidos por la misma naturaleza, el
matrimonio queda convertido en un caparazn vaco: Su contenido depender
de lo que en ese momento impongan las ideas dominantes. Aadiendo a esto
la tendencia de nuestra sociedad de basar la persistencia de los vnculos en la
voluntad subjetiva, en la continuidad de los afectos, como consecuencia del
sentimentalismo hedonista (subjetivismo afectivo), cuando esa vida
matrimonial no cumple las expectativas con las que se contrajo matrimonio, la
consecuencia es disolver el vnculo como solucin. Se confunde el desarrollo
de la vida matrimonial con el matrimonio mismo y cuando sta no satisface, no
tiene sentido la existencia del mismo. Su contenido se confunde con la vida
matrimonial, y se le imputan a la misma los vicios y defectos de la vida
matrimonial. No se considera que el matrimonio suponga una nueva forma de
ser en la existencia de ese hombre y esa mujer, una nueva identidad adquirida
por el vnculo conyugal, la de esposos, sino que tan slo se han vinculado para
vivir como esposos, y cuando no lo hacen, dejan de serlo.
Esta confusin entre la esencia del matrimonio y la vida conyugal, supone el
vaciamiento del contenido jurdico del vnculo, y que, por ejemplo, se haya
extendido tanto el fenmeno de las parejas de hecho, porque si se equipara
matrimonio a vida matrimonial, es igual casarse o no, puesto que el resultado
es el mismo: en ambos supuestos hay vida matrimonial, que es lo que segn
esta concepcin hace ser esposos.
La actual legislacin sobre el matrimonio y la familia refuerza esta idea,
equiparando cualquier forma de convivencia con la matrimonial con los
llamados diferentes modelos de familia. Dada la funcin educadora o
ejemplarizante que tiene la ley, contribuye a la extensin de esta confusin. Si
el matrimonio no es la configuracin del nosotros, cuya misin es la de fundar
una familia como resultado de ser esposos, realizar una obra comn, qu mas
da casarse que no hacerlo? En expresin popular, la esencia del matrimonio
quedara reducida a la mera existencia de unos papeles.
Esta crisis se concreta, adems del vaciado institucional, en la interpretacin y
aplicacin prctica de muchas de sus normas, que han acusado todava ms
este fenmeno. La carencia de principios dogmticos, la falta de congruencia
interna de su regulacin y la dinmica inherente a ese conjunto de factores
tienden a profundizar todava ms esta lnea de autodestruccin del matrimonio
civil.
Algunas manifestaciones de este fenmeno seran las siguientes:

Desaparece la indisolubilidad al permitirse el divorcio, lo cual se traduce

en una prdida de importancia de la decisin de contraer matrimonio.
Se relativiza la fidelidad al despenalizarse el adulterio y al no
considerarlo ni tan siquiera como causa tpica de divorcio.
2

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Desaparece la sexualidad como caracterstica propia del matrimonio,

como se desprende de la supresin del impedimento de impotencia, y de
la equiparacin al matrimonio de las uniones homosexuales.
Desaparece la descendencia como finalidad inspiradora del matrimonio,
el llamado bien de la prole, por los mismos motivos

2. Las soluciones jurdicas a los conflictos matrimoniales

El Derecho est unido al momento fundacional del matrimonio, y tambin se
necesita su presencia en el de la modificacin y extincin de las relaciones
jurdicas familiares-conyugales.
La vida matrimonial, el ejercicio de los derechos y deberes que lleva consigo la
vida conyugal, se funda en una unin de intimidades personales regida
necesariamente por el principio de libertad. Es un mbito en el que no se
admite la intervencin de terceros, tengan o no autoridad, y es responsabilidad
de los esposos. Es vida personal, perteneciente a la intimidad que implica una
disposicin de derechos que se denominan personalsimos 1.
Esto explica que a veces escape al mbito del derecho la exigencia de estos
derechos-deberes propios de la relacin matrimonial. Es un campo difcil de
encajar en categoras jurdicas puras, en el que en ocasiones, la aplicacin de
lo justo segn las normas puede herir sentimientos, daar posibilidades de
rectificar. Sin embargo, ante el incumplimiento de los deberes y derechos que
comporta la vida matrimonial, se hace necesaria la intervencin de la autoridad
social por mltiples razones. El problema es sin duda averiguar cundo est
legitimada esa intervencin de terceros, cundo estn legitimados los cnyuges
para romper su comunidad de vida. En todo caso, esta intervencin se legitima
en la misma medida que responde a la defensa de la libertad y dignidad
personal de los cnyuges y de la verdad del matrimonio.
Aunque no debe olvidarse que una crisis siempre puede ser el comienzo y la
1

Los derechos de la personalidad han sido llamados de diverso modo por la doctrina y la
legislacin comparada. Han recibido el nombre de "iura in persona ipsa", "derechos en la propia
persona", "derechos de la individualidad", "derechos fundamentales", "derechos originarios",
"derechos esenciales de la persona", etc. Sin embargo la denominacin que ha logrado mayor
aceptacin, en el derecho privado, ha sido la de "derechos personalsimos", quizs porque la
terminologa manifiesta con evidente expresividad el vnculo superlativo existente entre esta
categora de derechos y la persona; es decir, si la palabra "personalsimos" tiene algn
significado en este contexto, no es sino afirmar que estos derechos son "ms personales" que
el resto de derechos subjetivos. Son derechos subjetivos esenciales que han recibido la
denominacin de "derechos de la personalidad" por cuanto pertenecen a la persona por su sola
condicin de tal. Aluden a un conjunto de facultades fundamentales que atienden a la
proteccin y defensa de la persona individual y de sus atributos. Algunas caractersticas de
estos derechos: son innatos, vitalicios, esenciales, inherentes, extrapatrimoniales,
relativamente indisponibles.
Los diversos aspectos que deben tenerse en cuenta en una legislacin integral de sta ndole,
a saber: a) la vida y la integridad fsica; b) la integridad moral; c) los derechos a la esfera
reservada de la vida, o intimidad, entre los cuales pueden mencionarse el derecho a la propia
imagen, y el derecho al secreto de la correspondencia; y d) el derecho a la individualidad, etc.

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ocasin de una nueva etapa en el camino del amor conyugal, el ordenamiento

jurdico se hace presente para buscar una salida al conflicto en el mbito
matrimonial. Debemos tener en cuenta que el Derecho inevitablemente est
presente en la vida de familia, pero su funcin principal es proteger la realidad
natural el matrimonio; en cambio, como instrumento para lograr la paz familiar,
tiene muchas limitaciones: el derecho slo ayuda a resolver aquellos conflictos
que pueden ser encauzados por la va procesal, y terminados en una
sentencia. En el campo familiar slo se le puede pedir al derecho que declare
sobre unos hechos, declarando justas unas pretensiones, pero no garantizar la
paz o la restauracin de afectos entre los litigantes, al margen de la voluntad de
los cnyuges. En este sentido, la ausencia del derecho en la vida familiar es
sntoma de la inexistencia de conflictos o de que se han encontrado otras vas
de solucin a los conflictos interpersonales.
Para la resolucin del conflicto familiar no hay recetas mgicas, y acudir a la
va adecuada depender de las circunstancias del caso concreto. El mejor
procedimiento para resolver un conflicto familiar es aquel en que las partes
tratan de resolver el problema, ms que de vencer a la otra parte. Analizaremos
cules son las soluciones o remedios que ofrece el derecho de familia espaol
y el tratamiento que ofrece a la compleja temtica de las crisis matrimoniales.
La respuesta puede darse en dos direcciones:
a) La opcin por la estabilidad conyugal, con la revalidacin del matrimonio
(supuesto de matrimonio nulo no impugnado) y la conciliacin y reconciliacin
(supuesto de conflicto en la convivencia). Es evidente que, en la medida de lo
posible, han de evitarse todo tipo de pleitos. Y en materia de conflictos
familiares y matrimoniales es mucho ms necesario procurar el intento de
conciliacin para que no haya ms rupturas que las inevitables, y que pueda
obtenerse el mayor acuerdo posible entre los cnyuges.
b) Opcin por los recursos llamados desvinculatorios: nulidad, separacin y
divorcio.
La nulidad del matrimonio es la accin jurdica para que el matrimonio
sustantivamente nulo sea reconocido como tal. Se trata de un proceso
meramente declarativo y no se da disolucin del vnculo, puesto que ste no ha
llegado a constituirse.
El estado jurdico de separacin supone la alteracin de las relaciones jurdicas
interconyugales (no slo la mera ruptura material de la convivencia), por
determinadas causas legales. En la actual legislacin de esta figura nuestro
derecho no hace referencia a ninguna causa para pedir la separacin conyugal,
y tan slo se pide el transcurso de un periodo de tiempo desde la celebracin
del matrimonio.
El divorcio supone la ruptura (meramente legal) del vnculo conyugal por
voluntad de las partes; tras la ltima reforma del ao 2005 tampoco es
necesario invocar causa que justifique esta disolucin.

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El divorcio y la separacin tienen en comn que se producen por causas

posteriores a la celebracin del matrimonio, mientras que la nulidad se produce
por causa coetneas al momento de celebracin del matrimonio, ya que
supone la inexistencia del matrimonio desde un principio. Como en la prctica,
cualquiera que sea la jurisdiccin a la que se acuda y el tipo de matrimonio
celebrado, no se suele plantear una accin de nulidad slo por motivos
jurdicos, sino como consecuencia de que la convivencia ha hecho crisis, se ha
desnaturalizado el concepto de nulidad y su funcin, y se ha acabado
considerando la accin de nulidad como un remedio a las crisis de convivencia.
Sin embargo la validez del vnculo matrimonial no depende de la felicidad o
infelicidad de la vida matrimonial. Aunque en la realidad cotidiana se alude a
nulidad o disolucin como procedimientos ante el fracaso de la convivencia, y
tanto en la disolucin como en la nulidad se recupera la libertad para contraer
nuevo matrimonio, se trata conceptualmente de dos figuras muy diferentes 2.
Mientras el divorcio y la declaracin de nulidad implican la disolucin del
vnculo y, como consecuencia, la desaparicin de la comunidad de vida y de los
derechos y obligaciones que derivan de ese vnculo, la separacin slo origina
la suspensin de ese conjunto de deberes y obligaciones y de la comunidad de
vida y la convivencia conyugal.
En la prctica, la separacin cumple una doble funcin. Su autntico sentido es
como remedio legal para las crisis de convivencia. Se trata de una situacin
transitoria en el tiempo aunque de duracin indefinida. Permite a los esposos
reflexionar sobre su situacin, para resolver sus diferencias y reanudar la
convivencia con mayores garantas de estabilidad.
La segunda funcin es como remedio, a veces necesario, previo al divorcio o a
la declaracin de nulidad del matrimonio: la prudencia aconseja resolver
primero los conflictos ms urgentes por va de separacin para, en un momento
posterior, iniciar el procedimiento de divorcio o la posible nulidad del vnculo.
Pero nunca la separacin es por s misma presupuesto de nulidad o divorcio,
aunque esto ltimo ha sido desdibujado por las ltimas reformas del derecho
de familia, como expondremos en el siguiente epgrafe.

3. Patologas del matrimonio

2

La accin de nulidad supone la declaracin de determinar la invalidez de un matrimonio

porque, investigada procesalmente su gnesis y celebracin, se llega a la conclusin judicial
de que faltaron las circunstancias personales o requisitos legales que eran necesarios. Como
seala Javier Otaduy, la diferencia entre matrimonio nulo y divorcio es completa. Matrimonio
nulo quiere decir matrimonio que no se constituy, que en el momento en que se realiz tena
una grave anomala que no le permita nacer como matrimonio. El juez lo que hace es declarar
esa nulidad. No disuelve nada. Son procesos de declaracin de la nulidad. El divorcio no tiene
nada que ver con esto como concepto: Es la ruptura del vnculo matrimonial por voluntad de las
partes.

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Con esta expresin se hace referencia a las causas de nulidad, separacin y

disolucin matrimonial, como conjunto de sntomas y vicios que debilitan y
hieren la constitucin o mantenimiento de la vida matrimonial y a los que el
derecho debe ofrecer una solucin.
El Ordenamiento jurdico espaol no contempl la posibilidad del divorcio hasta
la reforma de 1981 (con excepcin del periodo de la I Repblica); la solucin
que se planteaba con anterioridad a las crisis matrimoniales era la separacin
de los cnyuges. Con la aparicin del divorcio, se empieza a considerar la
separacin como una mera fase de transicin al divorcio.
La ltima reforma con la Ley 15/2005, de 8 de julio, que modifica el Cdigo
Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio (ms
conocida como Ley del divorcio exprs), agiliza los trmites de los
procedimientos de separacin y divorcio en nuestro sistema y, aunque se
mantiene la figura de la separacin para quienes la soliciten, permite acceder
directamente al divorcio transcurridos tres meses desde el matrimonio y a
peticin de uno o ambos cnyuges, sin invocar causa alguna o de que exista
una separacin previa.
La separacin ha dejando de entenderse como la solucin definitiva a los
problemas de convivencia. Tras la Ley de 1981 se convierte en una solucin
transitoria con la que se deja un margen de tiempo para la reconciliacin pero
tras la que se hace posible el divorcio, y en la actualidad es casi una figura
residual al poder solicitarse directamente el divorcio.
La medida estrella de la ltima reforma es, sin duda, la introduccin del
denominado divorcio exprs: transcurridos tres meses desde la celebracin del
matrimonio, cualquiera de los cnyuges puede solicitar el divorcio, sin
necesidad de alegar causa alguna para ello, como s era obligado, al menos
desde un punto de vista formal o procesal, hasta ese momento.
En definitiva, se ha rescatado la vieja figura del repudio, ejercido con total
arbitrariedad por uno de los contrayentes, que deja indefenso al que s quiera
mantener la relacin conyugal, sin posibilidad alguna de oponerse al divorcio y
de intentar siquiera una posible reconciliacin durante la previa separacin
cuya existencia antes era necesaria para solicitar la ruptura del vnculo. La
justificacin utilizada por el legislador para adoptar tal medida la seala muy
claramente la Exposicin de motivos de la Ley : el respeto al libre desarrollo
de la personalidad, garantizado por el Art. 10.1 de la Constitucin, justifica
reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no
desea seguir vinculado con su cnyuge.
As, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse
depender de la demostracin de la concurrencia de causa alguna, pues la
causa determinante no es ms que el fin de esa voluntad expresada en su
solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situacin de separacin.

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La aplicacin de esta reforma ha producido un espectacular aumento

porcentual de divorcios en detrimento de las separaciones, segn un informe
del IPF3: a los dos aos de la ley del divorcio exprs, Espaa se ha convertido,
junto a Blgica, en el pas de la UE con mayor tasa de divorcios. En slo 21
meses de implantacin de la ley (julio 2005- marzo 2007) se han producido
274. 565 rupturas.
La legislacin espaola sobre separacin y divorcio atenuaba la idea de culpa
en la separacin, si bien no desapareca del todo, como se observa al analizar
las causas de separacin y el convenio regulador de la separacin en la
redaccin de 1981.La reforma de 2005 deja sin contenido el Art. 82 CC, y no
existen causas a las que invocar como motivo de separacin o divorcio,
anulando totalmente el concepto de culpa.
Los cauces que desarrolla el sistema jurdico espaol para obtener la
separacin o divorcio son los siguientes:
Una primera posibilidad es la separacin(o divorcio) no contenciosa o de mutuo
acuerdo, que aparece regulada en el Art. 81.1 CC. Prev el caso en que
ambos cnyuges o uno con el consentimiento del otro acuden al Juez para
solicitar que decrete la separacin. Tras la ltima reforma el nico requisito
para poder solicitarla es que hayan transcurrido tres mese desde la celebracin
del matrimonio, y que se acompae a la demanda, (que ms bien es una
solicitud, pues no hay contraparte) una propuesta del convenio regulador de la
separacin conforme a los Arts. 90 y 103 CC. Esto es, que los an cnyuges
proyecten cmo va a ser el futuro.
As pues, junto a la solicitud de separacin debe proponerse al Juez:
1) Quin ha de cuidar a los hijos y el rgimen de visitas del otro cnyuge.
2) Quin va a seguir ocupando el hogar comn y usando el ajuar familiar.
3) En qu medida va a contribuir cada uno a las cargas del matrimonio
(v.gr. pago del alquiler del piso, pago de la hipoteca del piso comprado, etc.) y
la satisfaccin de alimentos tanto de los hijos como de cada cnyuge.
4) Cmo liquidar el rgimen econmico matrimonial (Art. 1392 CC).
5) La cuanta de la pensin compensatoria que pudiere corresponder al
cnyuge que, tras la separacin, queda en peor situacin que antes de
casarse.
6) Tambin deben regularse en el convenio las medidas que se han de
tomar para garantizar el cumplimiento de los posibles deberes acordados que
tenga cada uno (por ejemplo, determinar los bienes privativos que se
emplearan para garantizar la efectividad de la obligacin de alimentos en caso
de incumplimiento).
3

Instituto de Poltica Familiar: cfr. http://www.ipfe.org/es/

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La admisin a trmite de la demanda o solicitud de separacin producir a

partir de entonces el cese de la presuncin de convivencia conyugal y la
revocacin de poderes y consentimientos que uno hubiera concedido al otro
(Art. 102 CC)
El Tribunal requerir a los cnyuges para que se ratifiquen por separado en su
peticin de separacin. De ser as, decretar la separacin. Cabe la posibilidad
de que no apruebe en algn aspecto el convenio regulador, por vulnerar
normas imperativas, no atender al mejor inters de los hijos o suponer un claro
perjuicio para alguno de los cnyuges. En tal caso, se deja un plazo de 10 das
para proponer un nuevo convenio y una vez presentado ste o transcurrido el
citado plazo sin hacerlo, el Tribunal dictar la resolucin correspondiente.
El juez no entra a valorar la conveniencia o inconveniencia de la separacin
para los cnyuges o incluso para los hijos, o la causa que ha llevado a adoptar
esa decisin, puesto que los cnyuges no tienen que alegar causa alguna, y
basta con probar el transcurso de tres mese desde la celebracin del
matrimonio.
El segundo tipo de separacin judicial es la denominada separacin judicial
contenciosa, que opera cuando la separacin consensual no resulta viable por
causa del desacuerdo entre los cnyuges o del deterioro de su relacin
personal. Segn el Art. 81 2 CC esta separacin se produce a peticin de uno
de los cnyuges. Tras la ltima reforma tampoco es necesario aducir causa
alguna, y el nico requisito es el transcurso de tres meses desde la celebracin
del matrimonio, debiendo acompaar la demanda de una propuesta de
medidas que regulen la separacin. En este caso no se hable de convenio
regulador, sino que se reclaman determinadas medidas econmicas en
beneficio propio y de los hijos, y lgicamente, en detrimento del otro cnyuge.
Se tramita por el denominado juicio verbal, regulado en el 770 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Como anteriormente se ha sealado, tras la reforma del
2005, los requisitos para la demanda de divorcio son los mismos que los
sealados para la demanda de separacin. Con esta ltima reforma Espaa se
aparta de las legislaciones europeas, puesto que ningn pas admite el divorcio
unilateral sin causa o sin un plazo de reflexin. Se ha introducido el divorcio por
mutuo disenso (por el simple acuerdo de los casados) y, ms aun, por repudio
(por la sola voluntad de uno, que se impone sobre la del otro).
La separacin no es un punto y final sino un punto y seguido. El vnculo
matrimonial subsiste y por ello es tcnicamente posible la reanudacin de la
vida en comn, incluso despus de la sentencia firme de separacin (Art.84
CC). En cambio, el divorcio s que es un punto y final, pues disuelve el
matrimonio a partir de la firmeza de la sentencia. La reconciliacin previa a la
sentencia de divorcio es eficaz y puede hacer que se parta de nuevo de cero, e
incluso poner fin al procedimiento. La reconciliacin posterior a la sentencia de
divorcio carece de eficacia. En este caso, la opcin que les quedar a los
cnyuges ser casarse de nuevo (Art. 88.2) pero no reanudar el matrimonio ya
disuelto.

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4. Consecuencias jurdicas comunes (nulidad, separacin y divorcio)

Aunque la legislacin otorga importancia a la autonoma privada, las patologas
matrimoniales se sustancian a travs de la va judicial. Son los tribunales
quienes a travs de una sentencia ponen fin al matrimonio, decrete su nulidad
o establece la separacin entre los cnyuges. A ello debemos aadir la
intervencin judicial a la hora de aprobar los acuerdos a los que pueden haber
llegado los cnyuges para regular las consecuencias de esa nulidad, divorcio o
separacin, supervisando la justicia de las mismas, aunque esto suponga
limitar la autonoma de la voluntad de los cnyuges en aras de la proteccin de
los hijos comunes o de la efectividad de la igualdad conyugal.
La quiebra de la vida matrimonial y la consiguiente disolucin o relajacin del
vnculo conyugal dan lugar a una situacin jurdica distinta que altera los
derechos y obligaciones nacidos del matrimonio. Es necesario determinar
cmo se distribuyen los bienes, quin contina en el hogar conyugal, a cargo
de quin quedan los hijos, etc.
El proceso que conducir a la finalizacin del matrimonio o a la separacin de
los cnyuges comienza, como se ha sealado en el anterior epgrafe con la
interposicin de una demanda de separacin, divorcio o nulidad matrimonial. A
partir de ese momento se produce un nuevo status quo entre los cnyuges. En
el Art. 102 CC4 se establecen los efectos de la interposicin de la demanda,
cesando, entre otros, el deber de vivir juntos y la presuncin de convivencia.
En defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado judicialmente el Juez puede
adoptar las siguientes medidas provisionales:
1. Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales, determinando en
inters de los hijos con cual de los cnyuges se han de quedar los hijos sujetos
a la patria potestad de ambos cnyuges y de qu manera va a poder cumplir el
otro con su deber de velar por los hijos y la forma, tiempo y lugar en que hacer
efectivo el derecho a comunicarse con ellos y estar en su compaa (rgimen
de visitas). En su caso, y con carcter excepcional, podr encomendarse los
hijos a otra persona o a institucin idnea para el desenvolvimiento de esas
funciones tutelares.
2. Medidas relativas a la vivienda familiar, determinando teniendo en
consideracin el inters del ms necesitado de proteccin (por definicin, el de
4

Art. 102: Admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por

ministerio de la Ley, los efectos siguientes: 1. Los cnyuges podrn vivir separados y
cesa la presuncin de convivencia conyugal.2. Quedan revocados los
consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes
privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica. A estos efectos,
cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el Registro Civil y, en
su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

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los hijos) cual de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda y ajuar

familiar, con independencia del carcter privativo o ganancial de dicha vivienda.
3. Medidas relativas a las cargas del matrimonio, fijndose la contribucin
de cada cnyuge a las mismas y las correspondientes bases de actualizacin,
esto es, los mecanismos que permitan actualizar las prestaciones de cada
cnyuge. Debe tenerse en consideracin el trabajo que uno de los cnyuges
dedique a la atencin de los hijos comunes sujetos a la patria potestad
4. Medidas relativas al rgimen econmico matrimonial, determinando,
cuando rija la sociedad de gananciales, qu bienes comunes se deben entregar
a cada cnyuge y las reglas que deben observarse en su administracin y
disposicin, as como la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes
comunes recibidos. El juez puede disponer cmo se van a gestionar los bienes
privativos que estuviesen especialmente afectados al levantamiento de las
cargas familiares. Respecto del resto de los bienes, rige la libre disposicin y
administracin de los mismos.
Antes de la presentacin de la demanda puede pedirse la adopcin de estas
medidas por el cnyuge que vaya a solicitar la separacin divorcio o nulidad, y
su eficacia quedar condicionada a que dentro de los 30 das siguientes a la
adopcin de tales medidas se interponga efectivamente la demanda ante el
Juez o tribunal competente (Art. 104. 2 CC) Se habla entonces de medidas
preliminares o provisionalsimas.
La sentencia que pone fin al proceso de nulidad, separacin o divorcio ser la
que definir el estatuto jurdico que regular las relaciones entre los esposos y
de stos con sus hijos. Se busca, por tanto, que las medidas provisionales que
se determinaron al inicio del procedimiento sean confirmadas o sustituidas por
las de la sentencia (Art. 106 CC).
El papel preponderante que nuestra legislacin da a la autonoma de la
voluntad de las partes, y el papel supletorio, aunque con la funcin
controladora que seala a la autoridad judicial, otorga especial importancia al
convenio regulador que debe aportarse en caso de demanda de separacin o
divorcio presentada de mutuo acuerdo: slo cuando no exista convenio en un
determinado aspecto o cuando no resulte admisible, habr que estar a lo que
disponga el Juez.
El convenio regulador, (Arts. 81.1 y 86 prrafo final CC), es el documento que
recoge los acuerdos o pactos de los cnyuges en caso de crisis matrimonial y
por el cual stos pretenden regular los efectos de la nulidad, separacin o
divorcio.
Ha de tener como contenido mnimo los extremos recogidos en el Art. 90 CC,
que coincide en muchos aspectos, con el contenido de las medidas
provisionales de origen judicial. As, el convenio regulador habr de referirse al
menos a:
1. La determinacin de la persona a cuyo cuidado han de quedar los

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hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y el rgimen de

visitas, comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con
ellos (Arts. 92 a 94 CC).
En cuanto a la patria potestad, el Art. 92 CC establece que los padres seguirn
teniendo las mismas obligaciones para con sus hijos pese a la crisis
matrimonial, pues los deberes inherentes a la filiacin existen con
independencia de la pervivencia o no del matrimonio. Las medidas que se
adopten se guiarn por la idea de inters supremo del menor y, salvo que
exista causa de privacin de la titularidad de la patria potestad, sta no se
modifica, adaptando ejercicio a las nuevas circunstancias familiares
El Art. 94 CC regula el rgimen de visitas, quedando al libre arbitrio judicial la
determinacin del tiempo, modo y lugar en que el cnyuge privado de la
custodia podr relacionarse con sus hijos, siendo muy frecuente la frmula
judicial de fines de semana alternos y perodos de vacacionales por mitad.
La Reforma del 2005 introduce la llamada custodia compartida. Se prev
expresamente que los cnyuges puedan acordar en el convenio regulador que
el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de forma
compartida. Tambin el Juez, en los procesos incoados a instancia de uno solo
de los cnyuges, y en atencin a lo solicitado por las partes, puede adoptar una
decisin con ese contenido. En todo caso, antes de acordar el rgimen de
guardia y custodia el juez debe recabar el informe del Ministerio Fiscal y or a
los menores que tengan suficiente juicio si se considera oportuno.
2. La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar. El Art. 96 CC
establece los siguientes criterios de atribucin del uso de la vivienda familiar:
a) Si hay hijos y todos ellos quedan en compaa de un cnyuge, el uso
de la vivienda familiar corresponde al cnyuge a cuyo cuidado queden, debido
a que el inters de los menores es el ms necesitado de proteccin.
b) Si los hijos se reparten entre los cnyuges (con lo cual ambos estn en
situacin de igualdad a efectos del derecho al uso de la vivienda), el Juez
resolver lo procedente, valorando las circunstancias en las que se encuentran
cada uno de ellos.
c) Si no hay hijos, podr conferirse el uso al cnyuge no propietario
siempre que su inters fuera el ms necesitado de proteccin.
En todo caso, para disponer de la vivienda familiar cuyo uso, por
aplicacin de estas reglas, corresponda al cnyuge no titular de la misma, se
precisa el consentimiento de ambos cnyuges o la autorizacin judicial. Todo lo
cual no es sino una manifestacin prorrogada del denominado rgimen
econmico matrimonial primario, con el que se busca que el titular de la
vivienda al que no se atribuye el uso de la misma no pueda convertir en
ineficaz la citada medida judicial definitiva.
3. La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus
bases de actualizacin y garantas en su caso. La cuanta de la pensin

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DIMENSIN JURDICA DEL MATRIMONIO

T 5 - EL DERECHO ANTE LAS CRISIS

alimenticia debida a los hijos menores de edad ser de apreciacin judicial y

depender de las necesidades del menor y de los recursos econmicos del
progenitor obligado al pago o de ambos en su caso (pues el Art. 93 CC habla
de la determinacin judicial de la contribucin de cada progenitor a la
satisfaccin de alimentos).
4. La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio.
5. La pensin que conforme al Art. 97 CC correspondiere satisfacer, en su
caso, a uno de los cnyuges. El derecho de pensin o pensin compensatoria
es el que corresponde al cnyuge al que la separacin o divorcio le ocasiona
un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro cnyuge y un
empeoramiento respecto a su situacin anterior al matrimonio. derecho de
pensin, ste parte de una situacin de desequilibrio econmico en el momento
de producirse la crisis matrimonial al que se aade un empeoramiento respecto
de la situacin precedente al matrimonio.
Se trata pues de evitar que el divorcio o separacin acarree consecuencias
econmicas negativas tan slo para uno de los cnyuges, lo cual se traduce
por lo general en una compensacin econmica a favor de aqul de los
cnyuges cuya dedicacin a las necesidades de la familia ha supuesto una
prdida de expectativas econmicas y de capacidad para generar recursos.
A la hora de valorar ese empeoramiento y desequilibrio, el Juez tendr en
cuenta las circunstancias sealadas por el Art. 97 CC:
1. Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges
2. La edad y estado de salud
3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un
empleo.
4. La dedicacin pasada y futura a la familia.
5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles,
industriales
o profesionales del otro cnyuge
6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La prdida eventual de un derecho de pensin.
8. El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro
cnyuge.
Circunstancias a las que cabe aadir cualquier otra no reseada por el
legislador pero que el Juez estime relevante, dado el carcter de numerus
apertus de la lista legalmente establecida.
El derecho a la pensin se extingue por tres causas (Art. 101 CC):
1. Cese de la causa que lo motiv, esto es, de la situacin de desequilibrio
econmico por alteracin sustancial de la fortuna de uno u otro cnyuge.
2. Nuevo matrimonio del cnyuge beneficiario (obviamente, slo posible
en caso de divorcio, no de separacin) de la pensin, pues entonces ser su

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T 5 - EL DERECHO ANTE LAS CRISIS

nuevo consorte quien, como manifestacin de los derechos y deberes propios

del matrimonio, deba hacer frente a la satisfaccin de sus necesidades.
3. Al matrimonio se equipara la convivencia marital con otra persona, lo
cual plantea la paradoja de presuponer que la unin de hecho hace surgir un
deber de socorro y mutua ayuda entre los meramente unidos, esto es, de
trasvasar parte del contenido del matrimonio a las uniones de hecho sin contar
con la voluntad de los conviventes. No se extingue en cambio por el mero
hecho de la muerte del cnyuge deudor, si bien los herederos de ste (de sus
bienes y de sus deudas, entre otras la derivada de la pensin) podrn instar la
reduccin o supresin de la misma si el caudal hereditario no pudiera satisfacer
las necesidades de la deuda o sta afectara a los derechos legitimarios.
El convenio ha de ser aprobado judicialmente, cosa que suceder salvo que
con l se perjudiquen los intereses de los hijos o gravemente se dae la
posicin de uno de los cnyuges. Si no se aprueba, deber someterse a la
consideracin del juez nuevamente otra propuesta como ya se ha sealado.
En defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo,
el Juez determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las
medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin
con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del
rgimen econmico matrimonial y las cautelas o garantas respectivas,
estableciendo las que procedan. Estas medidas pueden ser modificadas
judicialmente o por convenio
cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias personales o econmicas en el momento de su adopcin. Puede
solicitarse la modificacin por mutuo acuerdo, o interponiendo la
correspondiente demanda uno de los cnyuges.
5. La mediacin
La dificultad del Derecho de familia para dar soluciones que permitan
recomponer la paz, ha llevado a buscar otras alternativas que ayuden a crear
un mbito donde la cooperacin sea ms fcil a pesar del litigio. En los litigios
familiares se hallan implicadas personas que por definicin estn llamadas a
continuar relacionndose, y a ser posible, de manera pacfica. En la realidad
prctica muchos cnyuges creen que la sentencia de separacin o divorcio
pondr fin a los problemas que los enfrentan y con ella terminarn su relacin.
Pero normalmente, lo que sucede es que deben seguir relacionndose,
sobretodo si existen hijos comunes. Por eso se hace necesario buscar
mecanismos que resulten menos costosos (en todos los sentidos) que el
recurso a los tribunales de justicia, y que permitan convertir los conflictos que
enfrentan en problemas que hay que resolver. El sistema jurdico tradicional de
resolucin de estos conflictos, por el carcter contradictorio del proceso, ms
que atemperar, encona las diferencias mucho ms.
Se hace necesario ajustar el sistema a las exigencias derivadas de la
naturaleza de lo conyugal, un mtodo que se ajuste a la naturaleza de lo
conyugal y familiar y no viceversa. As puede acudirse al cauce de la

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DIMENSIN JURDICA DEL MATRIMONIO

T 5 - EL DERECHO ANTE LAS CRISIS

mediacin, que en nuestro sistema se contempla como cauce alternativo o

complementario a la va judicial, para la adopcin de acuerdos que regulen la
convivencia en los supuestos de separacin o divorcio. Nuestro derecho ha
incorporado cauces que permitan superar la litigiosidad, fomentando la
cooperacin para lograr el acuerdo.
La mediacin en general es un mtodo de resolucin de conflictos con la
intervencin de una tercera persona imparcial y experta, previamente solicitada
y aceptada por las partes, ya sea a iniciativa propia o por indicacin de la
autoridad judicial, que tiene como objeto ayudar a las partes y facilitarles la
adopcin acuerdos. El proceso de mediacin familiar comprende la negociacin
mediante la previa determinacin de los puntos de conflicto, el anlisis de las
distintas alternativas y la solucin negociada del conflicto, a travs de un
acuerdo satisfactorio y mutuamente aceptado por las partes.
En el conflicto matrimonial se presentan unas pretensiones de las partes muy
determinadas, debido a las relaciones interpersonales de intimidad que se dan
en el mbito familiar. La mediacin pretende ser un cauce ms adecuado a
este tipo de relaciones, para que la voluntad de las partes enfrentadas se
vuelva ms conciliadora, abrindose la posibilidad de un acuerdo, y obtener
una solucin que elaboran los esposos teniendo en cuenta las necesidades de
la familia, en especial las de los hijos. En el proceso de mediacin no slo es
importante el acuerdo, sino la colaboracin en la bsqueda del mismo, que
servir para prevenir conflictos futuros.
La mediacin responde a la naturaleza de los conflictos, y ofrece adems de
una solucin, un talante ms acorde con esa naturaleza familiar de los
conflictos que la va judicial. Es una forma pacfica de resolucin de conflictos
que supone la posibilidad de que dos partes enfrentadas puedan solventar sus
diferencias negociando en presencia de una tercera persona neutral, el
mediador, que carece de poder de decisin, y cuya misin es facilitar la
bsqueda de una salida pacfica.
En los conflictos matrimoniales se evidencia que los cnyuges o familiares
inmersos en el conflicto tienen muchas dificultades para transcenderse a s
mismos y colocarse en otro plano, el de lo que conviene al conjunto familiar: lo
que NOS conviene, y tan slo se ve lo que ME interesa. Se produce la
prdida del sentido de la unidad conyugal, se ha perdido la visin de conjunto,
producindose una transferencia de la culpa al otro. La dinmica del proceso
contencioso lleva necesariamente a la fabricacin de un ganador y un
perdedor, con lo que suele dificultarse todava ms la capacidad de dilogo. Sin
embargo la mediacin busca recuperar un consenso que se ha perdido, y que
es causa de la crisis. En lugar de resolver los conflictos conyugales y familiares
mediante el enfrentamiento legal, la mediacin en el mbito jurdico propone
resolver los problemas sin judicializarlos, transformando las actitudes
conflictivas en actitudes de cooperacin.
El protagonismo lo tienen las personas en conflicto, no el mediador, cuya
misin no es sustituirlas en la toma de decisiones, sino facilitar la comunicacin
y colaboracin en la bsqueda de soluciones, objetivando los problemas y

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T 5 - EL DERECHO ANTE LAS CRISIS

proponiendo en su caso alternativas viables, para que sean las partes quienes
las analicen y tomen decisiones. La mediacin es impulso y asesoramiento, no
supervisin o control.
No es un mero arbitraje, sino un proceso que busca el mejor entendimiento
entre las partes para llegar a un acuerdo, restableciendo o generando el
dialogo que se hace imprescindible para poder lograrlo, permitiendo una
solucin ms pacfica y ajustada a la singularidad de cada caso, elaboradas por
los propios interesados, que son quienes conocen directamente las
caractersticas de sus propias dificultades. Permite individualizar el conflicto, y
atender la singularidad de cada caso. El recurso a la Mediacin intenta no
destruir el marco de soluciones a conflictos futuros, sobretodo si hay hijos, y
dejando abierta la posibilidad de restauracin de las relaciones personales. La
familia, unida o separada sigue siendo una familia y est llamada a funcionar
ms all del conflicto.
La mediacin como mtodo de resolucin de conflictos empez a desarrollarse
en Estados Unidos, donde adems del mbito familiar y matrimonial se aplica
en numerosos campos como el laboral, de seguros o comunitario. En Europa,
aunque ha empezado a utilizarse ms tarde, est siendo impulsada por los
poderes pblicos, sobre todo despus de la Recomendacin del Comit de
Ministros del Consejo de Europa de 21 de enero de 1998, que seala la
necesidad de promover y reforzar la mediacin familiar como medio para
promover los acuerdos, reduciendo el conflicto de intereses entre los
miembros de una familia; proteger el inters de los menores; disminuir los
efectos negativos de la separacin o divorcio; facilitar la relacin entre padres e
hijos; y reducir los costos econmicos y emocionales que la separacin y el
divorcio representan para la familia y el Estado.
La mediacin como mecanismo de resolucin de conflictos familiares y
matrimoniales se aplica en diversos pases de la Comunidad (Inglaterra,
Escocia, Alemania, Blgica, Finlandia, Noruega, Espaa, y Francia entre otros).
En Espaa, no est regulada a nivel estatal, pero se ha desarrollado legislacin
sobre la mediacin familiar en Catalua, Galicia, Comunidad Valenciana,
Baleares, Canarias, Castilla y Len, Castilla-La Mancha y Madrid. La ltima
reforma el Cdigo Civil 5, prev la necesidad de legislar a nivel estatal sobre
esta materia.
Jurdicamente la mediacin es un procedimiento extrajudicial y voluntario.
Aunque cada una de las normas desarrolladas en esta materia por las
Comunidades Autnomas tiene sus propias peculiaridades y diferencias, de
5

El Gobierno remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediacin basada en los
principios establecidos en las disposiciones de la Unin Europea, y en todo caso en los de
voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de
mediacin creados por las Comunidades Autnomas ( Ley 15/2005 8 de julio. Disposicin final
tercera).

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T 5 - EL DERECHO ANTE LAS CRISIS

modo general, los asuntos familiares que pueden resolverse mediante el

recurso a la mediacin son los siguientes:

Crisis de convivencia surgidas antes de la iniciacin de cualquier

proceso judicial para llegar a acuerdos necesarios o para canalizar el
conflicto por la va judicial de comn acuerdo.
Elaboracin de los acuerdos para formalizar el convenio regulador en
los casos de separacin o disolucin que ya hayan sido iniciados,
siempre y cuando exista acuerdo entre ambas partes.
Establecimiento de medidas y efectos de sentencias de nulidad de
matrimonio.
Cumplimiento y ejecucin de las sentencias recadas en los
procedimientos de separacin, disolucin o nulidad de matrimonio.
Modificacin de medidas establecidas por resolucin judicial firme, como
por razn de cambio de circunstancias.
Divisin de bienes, capitulaciones matrimoniales y rgimen econmico
del matrimonio.
Conflictos derivados del ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia
y visita de los menores.
Conflictos derivados de los negocios familiares, especialmente de la
empresa familiar.
Conflictos derivados de asuntos hereditarios.
Conflictos derivados de las relaciones familiares: tutela, adopcin,
acogimiento familiar, etc.

El objetivo inmediato de la mediacin no es tratar el impacto emocional de la

ruptura, que las partes lleguen a un acuerdo, conforme al principio de
neutralidad e imparcialidad, que sean las propias partes las que aproximen sus
posturas ofrecindoles el mediador toda la informacin sobre posibles vas de
solucin del conflicto suscitado.
Lo caracterstico de la mediacin familiar es que el mediador no es quien, odas
las partes, dicta la solucin que pretenda poner fin a esa crisis (tampoco adopta
medida concreta alguna, ni toma parte en la disputa).
Las funciones de mediador no quedan reservadas para los profesionales del
derecho sino tambin para personas de profesiones no jurdicas (psiclogos,
trabajadores sociales, educadores sociales o pedagogos, que estn colegiados
en sus respectivos colegios profesionales). Las legislacin autonmica que
desarrolla la mediacin, determinan el estatuto de los mediadores, los
requisitos para poder actuar, deberes de las partes y mediadores, y cmo debe
ser el desarrollo de las actuaciones de mediacin familiar.
En el proceso de mediacin es requisito indispensable que las partes
implicadas quieran esa va de solucin tanto en su inicio, como en su
tramitacin, hasta su culminacin. Se puede recurrir a la mediacin familiar
antes de iniciar la instancia judicial, incluso durante la tramitacin de la causa,

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T 5 - EL DERECHO ANTE LAS CRISIS

siempre es posible acudir a la mediacin. De la misma forma que las partes

son libres de acogerse o no a la mediacin, lo son tambin de desistir de la
misma, pues como hemos sealado de trata de un procedimiento que se basa
en el principio de voluntariedad, y parte precisamente de la voluntad de las
partes como modo para resolver. El recurso a la mediacin familiar exige
tambin que las partes asuman el compromiso de que, una vez puestos sus
esfuerzos en esta va, no iniciarn o en su caso suspendern cualquier accin
litigiosa que pretenda resolver contenciosamente el mismo conflicto.
Como hemos sealado, la mediacin es un mtodo auxiliar en los procesos
sobre causas matrimoniales. Hay que negociar bajo el paraguas de la ley. Los
acuerdos no pueden ser contrarios a la Ley ni ser lesivos para cualquiera de los
cnyuges o los hijos. Esto implica que las partes no pueden disponer sobre
materias que pertenecen al bien pblico: no puede haber mediacin sobre la
separacin, la nulidad o la disolucin del vnculo, como objeto litigioso, sino con
carcter previo o junto a las mismas. El convenio que se obtiene es una va
para la aplicacin de la ley, no una sustitucin de la misma, teniendo en cuenta
que el convenio al que se pueda llegar no atente contra la esencia del
matrimonio y los derechos de la familia y tenga por objeto materia sobre la que
las partes pueden disponer.
Es importante tener en cuenta que el fin ltimo de toda mediacin no es tanto
atender al los intereses de las partes sino los que son los intereses de la
familia
El acuerdo logrado en una mediacin es tan obligatorio y exigible como
cualquier otro convenio privado. Desde el punto de vista conceptual y legal no
se distingue de ningn otro compromiso contractual aunque la posibilidad real
de imponer el cumplimiento del acuerdo depende del cuidado con que haya
sido redactado. Una consecuencia del protagonismo que en la mediacin
tienen las partes en conflicto es que, en las Comunidades donde se aplican las
leyes de mediacin, se observa que los cnyuges cumplen las condiciones de
separacin acordadas a travs de la mediacin en nueve de cada diez casos,
cifra mucho mayor que a travs de la intervencin judicial.
Para que el acuerdo adquiera legalidad, las partes lo entregarn a sus
abogados, los cuales le darn, en su caso, forma jurdica para su presentacin
y aprobacin por el rgano jurisdiccional competente. En el supuesto de que
las partes no quisiesen homologar dicho acuerdo estarn obligados por l
como marco voluntario en que debe desarrollarse la relacin familiar.
Como por s mismo no tiene valor ejecutivo, las partes debern solicitar al Juez
su homologacin a travs del correspondiente proceso consensuado, o bien
debern acudir a los fedatarios pblicos para la realizacin o ejecucin de los
acuerdos.
Aunque se haya obtenido el acuerdo de mediacin, las partes son libres para
acudir a la va judicial dejando sin efecto lo resuelto en la mediacin, con la
consiguiente responsabilidad por los daos y perjuicios que de ello se deriven

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T 5 - EL DERECHO ANTE LAS CRISIS

por el incumplimiento de las obligaciones asumidas. Estos daos y perjuicios

debern ser contemplados por el Mediador en el propio acuerdo de mediacin.
La filosofa que inspira la Mediacin puede llevarnos a ser excesivamente
optimistas respecto a ella, y considerarla como alternativa en todos los casos
para la resolucin de conflictos familiares. Aunque consigue un alto porcentaje
de acuerdos amistosos y favorece la reconciliacin, no deja de ser un modo de
producir un divorcio indoloro, tal como queda desarrollada en nuestro
ordenamiento, que no la contempla como va para la reanudacin de la vida
conyugal.No podemos olvidar que la mediacin es una tcnica, y tiene sus
limitaciones, porque trabaja partiendo de la libre voluntad de las personas
implicadas en el conflicto: si esta voluntad est mediatizada por alguna
circunstancia o alguna de las partes no confa en el mediador, la mediacin
estar contraindicada. En ocasiones el recurso al procedimiento contencioso
ser la mejor solucin, porque permitir colocar a las partes en un plano de
igualdad real, eliminando la violencia etc.
En este sentido, por ejemplo, la mediacin no parece la solucin ms
aconsejable para aquellos casos en los que alguno de los esposos no ejerza el
control de su voluntad y, por tanto, sean incapaces de asumir y cumplir
compromisos adquiridos o, incluso, de adquirir compromiso alguno. No parece
prudente iniciar un proceso de mediacin si se tiene la certeza de que uno o
ambos esposos padecen comportamientos disfuncionales tales como
alcoholismo, drogadiccin, etc. Tampoco resulta aconsejable la mediacin en
aquellos supuestos en los que uno de los esposos o los hijos, sean objeto de
violencia familiar, porque las decisiones estarn inevitablemente condicionadas
por el desequilibrio de poder que existe entre los esposos, llegando a influir en
los acuerdos el temor al otro, con el consiguiente riesgo para los miembros de
la unidad familiar vctimas de la violencia y el incremento de la probabilidad del
incumplimiento de los acuerdos. La responsabilidad del mediador exige en
estos casos tomar las precauciones necesarias para garantizar en todo
momento la seguridad del sujeto que ha sido objeto de agresin durante la
convivencia.
El mediador debe asegurarse sobre la voluntad con que acuden las partes en
conflicto, la aceptacin y la firmeza de su decisin sobre la ruptura conyugal y
que ambos aceptan, aprueban y respetan las reglas de la mediacin familiar.
Esto debe quedar reflejado en un compromiso de intervencin suscrito por el
mediador y los cnyuges y, en su caso, tambin por sus representantes
legales.
Cuantas ms funciones de comunicacin sigan existiendo entre las partes, el
proceso de mediacin tendr mejor pronstico. El xito de una mediacin es
haber conseguido responsabilizar a los cnyuges ante las nuevas situaciones,
asumiendo la responsabilidad de los acuerdos.

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