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II - DOGMTICA JURDICA

A CONSTITUIO DE 1988 E O PLANO "COLLOR"


Jos4 Eduardo Faria
Professor Associado do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do
Direito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Resumo: O objetivo deste artigo avaliar o m o d o pelo qual o novo governo


brasileiro, ao implantar uma reforma monetria e m nome do combate
hiperinflao e da reconstruo econmica, afetou a ordem constitucional em
vigor desde outubro de 1988. O artigo aponta a 'antinomia" entre o "publico" e
o "privado" na Carta de 1988, concluindo que u m texto constitucional deve ser
visto mais sob a ptica de sua prtica histrica do que pela sua estrutura
lgico-formal
AbstracC The main goal of this article is to evaluate the effcacy of the
Brazian contitudonal order after the "Brasil Novo" Plai^which established a
new monetary order and affeaed many legal rights and legal guarantees. By
pointing out the "antinomie" between the "public" values and the "private" ones
in the Constitution of 1988, the article concludes that the Constituional text
should be examined rather through its historical "practice" than through its
logical formal "structure".
Unitennos: Reforma Monetria; Controle Social; Hiperinflao;
Intervenrionismo do Estado.

"A vida do direito no tem sido lgica: tem sido experimentada". A frase
de Oliver Wendell Holmes, antigo magistrado da Corte Suprema dos Estados
Unidos ( '. Apesar de formulada e m 1919, ela de u m a incrvel atualidade - entre
outras razes porque nos ajuda a entender a perplexidade dos juristas diante de u m a
reforma monetria que minou alguns dos prindpais postulados de sua cultura
profissional c o m o os prindpios do direito adquirido e da certeza jurdica, obrigando
advogados e juizes brasileiros a enfrentar o desafio de conciliar radonalidade formal
c o m radonalidade material n u m m o m e n t o histrico de turbulncias econmicas e
de instabilidade institudonal
E m b o r a bastante conhedda, a afirmao, de Holmes no unvoca,
admitindo vrias leituras. U m a delas a de que o critrio de verificao da validade
das solues jurdicas seria dado m e n o s pela coerncia interna dos textos legais
rigorosamente dispostos n u m dado ordenamento jurdico e mais por sua efetiva
adequao realidade social m e s m o que s custas de u m a eventual ruptura do

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prindpio da hierarquia das leis. Outra leitura conduz s idias de experincia e
histria, isto , s aes polticas responsveis pelas condies indispensveis
coeso social e m sodedades complexas. E m outras palavras, no haveria u m a
"natureza humana" fixa e imutvel capaz de ser reproduzida por u m sistema legal
fundado exdusivamente tanto na razo quanto na inexorvel "natureza das coisas".
A m b a s as leituras, contudo, no so exdudentes. O que elas mostram que
a vida do direito costuma obedecer a duas foras opostas: a primeira, mais
conservadora, no sentido da preservao da estabilidade e da ordem; a segunda,
mais voltada s manifestaes de justia concreta e de transformao social A o
pronunciar essa frase n u m processo judidal sobre o alcance da liberdade de
pensamento n u m regime democrtico, Holmes no se limitou a questionar o velho
dogma positivista da exclusividade das "palavras da lei" (cuja fora vinculante
decorre simplesmente do fato de terem sido formalmente editadas pelo legislador).
Ele tambm sabia que os direitos e as garantias no se tornam eficazes apenas
porque o Estado os imps por mtodos legais previamente determinados por u m a
Constituio, m a s porque foram igualmente acatados e m sua essncia pelos
ddados, isto , incorporados pela sua consdnda c o m o pontos intocveis e, como
tais, respeitados independentemente do potencial inerente a todo sistema jurdico.
Refazendo essas duas leituras da clssica afirmao do juiz Holmes luz da
atual realidade brasileira, espedalmente tendo e m vista as implicaes
constitudonais da reforma monetria, o problema a ser discutido diz respeito
flagrante incompatibilidade entre a ordem jurdica vigente, concebida como u m a
estrutura lgico-formal rigidamente hierarquizada, e u m a sodedade estigmatizada
pelas contradies sociais, exigindo u m processo decisrio mais rpido e eficaz. Este
o problema: at que ponto u m a ordem jurdica voltada estabilizao,
conservao e permanncia de u m determinado padro de relaes sodais pode
realmente fundonar n u m a sodedade cambiante, e m intensa transformao e
caracterizada por conflitos de natureza cada vez mais coletiva? N o difcil, creio,
entender o alcance e o sentido desta indagao: afinal, se no plano constiturionai a
Carta vigente consagra valores contraditrios, c o m o a propriedade privada (inciso
XXII do art. 5.) exerdda tendo e m vista sua "funo sodal" (inciso X X J U do m e s m o
artigo), a livre concorrnda (inciso IV do art. 170) e a "busca do pleno emprego,
(inciso V E do m e s m o artigo), a liberdade de inidativa (inciso IV do art. 1.) e o
carter normativo e regulador da atuao do Estado no exerddo de suas funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento (art. 174), no plano da efetiva aplicao dessas
normas constitudonais quais delas devem de fato prevalecer quando todas estiverem
a u m s tempo e m questo?
A indagao no inocente: afinal diante do caos econmico deflagrado
pela hiperinflao e do intervendonismo exacerbado do Estado, o "individualismo
possessivo" subjacente a muitos dispositivos constitudonais contraria abertamente a
nfase dimenso sodal de muitos outros dispositivos igualmente constitudonais,
motivo pelo qual o prevalecimento do privado implica o sacrifdo do pblico, do
m e s m o m o d o c o m o o sacrifdo do pblico implica o sacrifdo do privado. Trocando
e m midos: a inflao desorganizou estruturalmente a economia, levando o Estado
afinanciaro dficit pblico c o m juros cada vez mais altos, por u m lado desviando os
investimentos reprodutivos para os investimentos financeiros e, por outro,

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destinando parcelas crescentes de receita tributria para o pagamento desses juros u m asfixiante crculo vidoso que penaliza o contribuinte, aumenta a concentrao de
renda, desvirtua o Executivo no exerddo de suas bsicas dssicas e privatiza nas
mos de alguns (os que podemfinanciaro Tesouro mediante aplicaes financeiras
e m ttulos governamentais) o que (ou deveria ser) pblico.
Subjacente ao problema das implicaes constitudonais da reforma
monetria encontra-se, portanto, u m a das questes bsicas dafilosofiapoltica e da
filosofia do direito modernas: as relaes entre o individual e o coletivo, entre a
segurana do ddado e o bem-estar da comunidade, entre o interesse privado e o
interesse pblico - o qual no , na perspectiva terica desenvolvida por Rousseau e,
mais tarde, por Hegel a simples somatria dos interesses privados ^. N a origem do
moderno constitudonalismo, os juristas foram sufidentemente hbeis ao tratar
normativamente essas relaes basicamente a partir de conceitos genricos e
abstratos - e quanto maior foram a diferendao econmica, a segmentao social e
os problemas polticos delas decorrentes, maior foi a tendncia dos legisladores e m
aplicar os graus de abstrao e generalizao das leis. Produto da Revoluo Norteamericana de 1776 e da Revoluo Francesa de 1789, ambas fazendo da separao
entre o pblico e o privado e do subseqente reconhecimento das garantias
individuais, das liberdades pblicas e da radonalizao do poder nas suas prindpais
palavras-de-ordem, o constitudonalismo moderno tinha por objetivo oferecer u m a
engrenagem institudonal capaz de promover u m a radonalizao global da vida
coletiva e da vida individual @\
A o conciliar controle social com liberdade formal seu papel bsico era
assegurar o desenvolvimento harmonioso de valores e m si contraditrios, c o m o
justia e autonomia, solidariedade e competio, emandpao e subjetividade o
que somente acabou sendo possvel pelo fato de a construo genrica e abstrata
desses valores no dar primazia a nenhum deles e de as tenses entre eles serem
reguladas por prindpios complementares. Graas a essa sutil estratgia de abstrao
e generalizao dos conceitos normativos e das categorias jurdicas, possibilitando
a u m s tempo a consagrao formal dos mais variados direitos e o nocumprimento de muitos deles na prtica, os antagonismos eram vistos c o m o sendo
sempre provisrios, pois eram passveis de u m a deciso legal "tcnica", isto ,
despolitizada e pretensamente radonal n u m a competio ad infinitum segundo as
regras de u m jogo de "soma positiva".
O problema, contudo, que as condies sodoeconmicas subjacentes
origem desse jogo, no capitalismo concorrencial do sculo XTX, m u d a r a m c o m os
ventos da histria. Por u m lado, o desequilbrio estrutural inerente lgica do
desenvolvimento capitalista minou - a partir da dcada de vinte - o equilbrio
institudonal concebido pelo modelo liberal-burgus de direito e de Estado. D e
simples provedor de servios bsicos no campo da educao, sade, segurana e
justia, valendo-se das normas jurdicas apenas c o m o instrumento de controle social,
o Estado "protetor-repressivo" de carter "minimalista" foi assumindo
progressivamente o papel defiscalizador,coordenador, regulador e controlador,
planejador e produtor de bens e servios, passando a utilizar as normas jurdicas
c o m o instrumento de direo social e, para tanto, manipulando-as sob a forma de
u m a intrincada combinatria de tcnicas de encorajamento e desencorajamento. Por

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outro lado, os prprios grupos sociais lutando por direitos dvis e econmicos, ao se
descobrirem c o m o atores coletivos, tambm identificaram o que havia por trs da
estratgia de se conceder e m direito positivo o que era negado pela prtica jurdica.
O u seja: tais grupos se certificaram de que a simples concesso de direitos e
garantias pelo poder constituinte originrio ou derivado, no corpo de u m a Carta
Magna, quando no acompanhada de u m a efetiva regulamentao por lei
complementar, fundonava basicamente como u m recurso de encobrimento
ideolgico e/ou de apaziguamento da consdnda poltica, mediante a transportao
de seus efeitos concretos para momentos futuros (se prximos ou remotos, isto
ficava merc da progressiva consdentizao e das subseqentes capaddades de
mobilizao e de conflito dos grupos e dasses at ento "apaziguadas" e m sua
consdnda). Mais: eles tambm identificaram possibilidade de se interpretar e m
novos termos as normas programticas do tipo "sodedade livre, justa e solidria",
"dignidade da pessoa humana", "valores sociais do trabalho", "erradicar a pobreza e a
marginalizao", etc., buscando sua efetiva concreo mediante a tentativa de se
tornar as concepes de justia inerentes a u m a ordem constitudonal menos
comutativas e mais distributivas.
C o m todas essas mudanas, portanto, as relaes entre (a) o privado e o
pblico, (b) entre o individual e o coletivo e (c) entre o primado do direito adquirido
e a busca pela concretizao de normas programticas revelaram-se antinmicas antinomia, aqui entendida c o m o "incompatibilidade entre direitos relativos a u m
m e s m o objeto" ^\ c o m o u m a "relao que une duas normas incompatveis
pertencentes a u m a m e s m a ordem jurdica e dotadas do m e s m o campo de aplicao
ou domnio de validade" ^\ E m face da gravidade da crise econmica do Brasil
contemporneo, responsvel pela crescente fragmentao de u m a ordem social e
poltica atravessada diacronicamente pela interpenetrao das diferentes esferas
decisrias e pela exploso de demandas contraditrias encaminhadas ao Estado de
m o d o igualmente contraditrio por grupos e classes com interesses distintos,
conflitantes e exdudentes, tal antinomia acabou emergindo de maneira irreversvel
aofinaldos anos oitenta.
N o por mero acaso, pois, que o Estado brasileiro contemporneo, apesar
da retrica liberalizante do novo presidente da Repblica e m seu discurso de posse,
tornou-se muito mais intervendonista do que antes. O que se tem, nos dias de hoje,
u m Estado que substituiu a segurana jurdica, a qual se expressa pelo prindpio de
que "tudo o que no est proibido, est permitido, por u m a segurana teolgica de
amplitude nacional, que se traduz pelo prindpio inverso, no sentido de que "tudo o
que no est permitido, est proibido". Trata-se, e m outras palavras, de u m Estado
mais poderoso, at m e s m o do que na poca da repbca dos generais e dos
tecnocratas, u m a vez que vem passando por cima dos direitos e garantias individuais
e m n o m e de u m a "razo de Estado (ou seja, de u m a reconstruo econmica" que
impossvel de ser formalmente conceituada, estruturada e regulada pelas categorias
jurdicas trdidonais forjadas pelo modelo liberal-burgus de direita, exigindo
frmulas abertas,flexveise sujeitas no a interpretaes tecnicamente jurdicas,
mas a critrios indeterminados e vagos fundados e m sentimentos de
responsabilidade fundonal das autoridades econmicas). Trata-se, e m suma, de u m

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Estado cujos dirigentes legitimados pelo voto direto, passaram a afirmar que
ningum est autorizado a impedir a aplicao de medidas de interesse coletivo.
Pensando bem, a Assemblia Nadonal Constituinte j havia percebido
suficientemente b e m a extenso e a complexidade deste problema. Todavia, no o
enfrentou, preferindo -consagrar normas excessivamente ambguas, genricas e
indeterminadas quanto ao seu alcance *> \ Por conseguinte, normas extremamente
limitadas e m sua eficcia, na medida e m que no tiveram asseguradas de m o d o
inequivocamente expldto e formal as condies para sua concreo, dada a
disposio dos constituintes de utiliz-las retoricamente apenas com afinalidadede
superar impasses momentneos, obter consensos circunstanciais e pacificar seus
respectivos eleitorados. D e maneira sutil os constituintes aprovaram e m plenrio a
concomitncia formal de direitos e prerrogativas imaginando, porm, valer-se de
posterior "batalha regulamentar" para impedir a simultaneidade real desses m e s m o
direitos e prerrogativas.
Este importante problema dafilosofiapoltica do direito, todavia, tem, do
ponto de vista histrico, u m conheddo precedente no sculo X X . N u m brilhante
texto escrito e m 1940 sobre as diferentes formas de se pagar a conta da guerra, por
exemplo, Keynes j o formulava e m termos concisos e objetivos: "No fcil para
u m a comunidade livre organizar-se para a guerra. Nossa fora repousa na
capaddade de improvisar. Contudo, necessitamos tambm de u m a mentalidade
aberta a idias no testadas. Coragem vir se, e m todos os partidos, os lderes de
opinio extrarem da fadiga e da confuso da guerra suficiente luddez de esprito
para compreender e explicar ao pblico o que se faz preciso, para, ento, propor u m
plano concebido n u m esprito de justia sodal - u m plano que se utilize de u m
perodo de sacrfido geral no como u m a desculpa para adiar reformas desejveis,
mas como u m a oportunidade para avanar alm do que avanamos at aqui na
reduo das desigualdades".
Prosseguindo, pginas adiante, Keynes afirma: " E m tempos de paz, o
tamanho do bolo depende do volume de trabalho realizado; mas e m tempos de
guerra, o tamanho do bolo fixo.Se trabalharmos mais, podemos lutar melhor. M a s
devemos deixar de consumir mais. Isso significa que o pblico, como u m todo, no
pode aumentar seu consumo pelo aumento de suas receitas monetrias. Todavia, a
maioria tema aumentar sua receita na crena de poder assim aumentar seu
consumo. D e fato, e m certo sentido isto ainda verdadeiro. Pois cada indivduo
pode aumentar sua partidpao no consumo setivermais dinheiro para gastar. Mas,
c o m o o tamanho do bolo fixo e no elstico, s pode faz-lo e m detrimento de
outras pessoas. Assim, o que vantagem para cada um, visto c o m o indivduo
isolado, constitui desvantagem para cada um, visto como m e m b r o da comunidade.
Aqui est a oportunidade ideal para u m plano c o m u m e para a imposio de u m a
regra que todos devem obedecer" ^.
Eis a conduso de Keynes: "A menos que se pretenda que o custo total da
guerra seja arrecadado atravs de impostos, o que praticamente impossvel u m a
parte o ser por meio de emprstimos, o que constitui outra maneira de se dizer que
algum dever postergar gastos monetrios. Isto no ser evitado permitindo-se a
elevao dos preos, o que apenas significaria que as receitas dos consumidores
passariam para as mos da dasse capitalista. Grande parte deste ganho dos

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capitalistas retornaria na forma de impostos mais altos; outra parte poderia ser
consumida pelos mesmos, elevando assim ainda mais os preos, para desvantagem
dos demais consumidores; e o restante seria emprestado deles, de m o d o que s eles,
e m vez de todos semelhantemente, seriam os prindpais credores da dvida nadonal
ampliada - do direito, por assim dizer, de gastar dinheiro depois da guerra".
A dtao longa, reconheo. M a s todos estes argumentos de Keynes tm
alguns importantes pontos de convergnda com a idia do juiz Holmes no sentido
de que "a vida do direito no lgica, mas experimento". A o afirmar que "num
Estado totalitrio no existe o problema da distribuio de sacrifdo" e que
"somente n u m a comunidade livre a tarefa do governo se complica com as exigndas
de justia sodal", Keynes pe o dedo na questo das virtudes e dos limites do
contratualismo democrtico e m que medida a consagrao do privado no fere o
pblico? At que ponto o interesse do pblico pode ferir direitos privados? O ponto
de equilbrio sempre tnue, precrio e instvel - e por esse motivo que, se por
u m lado no se pode deixar de reconhecer que a reforma monetria optou pelo
interesse coletivo e desprezou a velha tese normativista do "faa-se a justia
individual m e s m o que perea o mundo", por outro tambm no se pode desprezar o
potendal arbitrrio e m e s m o totalitrio inerente ao pacote econmico. C o m o
contorn-lo, ou seja, c o m o evitar que o prindpio segundo o qual ;o fim b o m salva
at os piores meios" se sobreponha ao prindpio de acordo com a qual "os meios
maus corrompem at os melhores fins"?
Talvez frustre o leitor por no ter u m a resposta pronta e acabada para esta
questo - na consdnda de que, se a reforma monetria violou a estrutura
constitudonal do Pas e m n o m e de u m interesse maior, precisamos agora de u m
processo jurdico capaz de impedir a perverso das garantias individuais e das
liberdades pblicas pelo despotismo esdareddo1' da razo econmica. A dimenso
da radonalidade formal condio bsica para u m a democracia pluralista, no pode
ser esquedda, certo; mas tambm no pode ser confundida com u m a concepo
estritamente positivista de direito e de Estado, que privilegia a estrutura e no o
processo, valoriza a vigncia e no a efcda, e ainda confunde a sodedade como
simples produto do direito, o Estado como mero ordenamento jurdico e os homens
c o m o centros abstratos de imputao de direito e deveres. Contudo, se ns juristas
quisermos realmente garantir as condies formais mnimas para a democracia e
impedir o despotismo esdareddo de u m presidente com u m potencial fascista,
teremos de hoje e m diante de alargar nossa viso, reformulando conceitos
excessivamente fechados etipificantesherdados do legalismo liberal dssico, cada
vez mais distanciados da realidade sodoeconmica, sob pena de continuarmos a ver
esgotadas, c o m o hoje, as possibilidades de eficda de u m a Constituio nova e to
precocemente envelhedda - u m a Carta que, infelizmente, terminou gerando a iluso
de u m a ordem regular inexistente a prtica.
Acima de tudo, nessa tenso entre ordens e imposio, entre paixo poltica
e razo econmica, entre direitos individuais e interesses polticos, h que se manter
a m e s m a luddez com que Norberto Bobbio - u m autor socialista entre ns
(mal)tratado como 'neoliberal" - analisava a grande crise institudonal italiana do
ps-guerra, com a ordem constitudonal sendo sucessivamente violada, tendo a sua

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efetividade posta e m discusso e, por conseguinte, com os juristas duvidando de sua
durabilidade:
"Quem l u m a Constituio acredita que o Estado esteja todo contido
naqueles rgos do governo que a carta constitudonal disdpiina. Tirando os olhos
da carta e olhando e m volta se ver que, alm do governo, existe o subgoverno, que
o acompanha como sua sombra, existe o criptogoverno, o poder oculto dos servios
secretos que o controla, e existe ainda, talvez, n u m Estado de soberania diminuda
como o italiano, u m supragoverno que o dirige. Tudo isso, subgoverno,
criptogoverno e supragoverno, so coisas das quais u m a boa e honesta Constituio
nada sabe e sobre as quais pudicamente deve silendar.
U m a Constituio, no edifdo complicado e exagerado do Estado
contemporneo, m e s m o quando perfeita, mostra apenas a fachada. Ela no mostra
nada ou quase nada do que est dentro ou por detrs, sem falar dos subterrneos.
evidente que toda Constituio se tornou u m a roupa apertada para u m corpanzil
como o do Estado contemporneo, que cresceu muito rapidamente e m a l para
poderficarn u m a situao dessas sem rasgar. D e nada serve ou serve muito pouco,
portanto, chorar sobre u m a Constituio que no cumprida ou que trada, como
de pouco serve pensar e m reformas ou retoques constitudonais quando se tem a
iluso de que basta mudar a roupa para mudar o temperamento daquele que a
veste. N o digo que a Constituio-no deva ser respeitada. Infelizmente, porm, o
simples respeito formal m e s m o quando total apenas a condio necessria para o
b o m fundonamento de u m a democracia. M a s no u m a condio suficiente. N o
quero dizer que u m a Constituio seja intocvel Colocado de lado, porm, o fato
de que deve defender-se dos retoques que a deturpam, retoc-la ou emend-la serve
de pouca coisa, se, por detrs da fachada, os padres da casa forem sempre os
mesmos" (8) .

Notas

1 Esta frase foi extrada de u m pequeno texto distribudo pelo Servio de


Informaes da Embaixada dos Estados Unidos, intitulado Censura Prvia, com a
ntegra dos votos dos juizes da Suprema Corte a respeito do caso do N e w York
Times e do Washington Post, novembro de 1971, acusados de divulgar informaes
secretas do governo e, com isso, de violar a Constituio norte-americana. U m dos
juizes embasou sua deciso relembrando as palavras de Holmes ditas cinqenta e
dois anos antes. Eis a frase completa: "A vida do direito no tem sido lgica; tem
sido experincia. O melhor teste da verdade o poder do pensamento ser aceito
n u m mercado competitivo. Esta a nica base sobre a qual os homens podem
realizar seus desejos com segurana. E m certa medida, essa a teoria de nossa
Constituio: u m a experinda como toda a vida"

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2 - Ver, nesse sentido, David L Y O N S , In the interest ofthe govemed, Oxford,
Clarendom Press, 1973; Wolfang S C H L U T E R , Theriseof Werstem Raonalism,
Berkeley, University of Califrnia Press, 1981; e Jurgen H A B E R M A S , Mudana
Estrutural na Esfera Pblica, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1984.
3 - Jon ELSTER e Rune SLAGSTAD, Constitutionalism and Democracy,
Cambrige, Cambridge University Press, 1988.
4 - Cf. Chaim PERELMAN, Les antinomies en Droit, Bruxelles, mile
Bruylant, 1965, pp. 392 e ss.
5 Cf. Norberto BOBBIO, "Sobre los critrios para resolver Ias antinomias",
in Contribucin a Ia Teoria dei Derecho, Alfonso Ruiz Miguel organizador, Valnda,
F. Torres, Editor, 1980, pp. 349-364.

So Paulo, abril de 1990.