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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC/SP

Gustavo Scudeler Negrato

Alienao fiduciria em garantia de bem imvel:


uma anlise comparada

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO
2010

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


PUC/SP

Gustavo Scudeler Negrato

Alienao fiduciria em garantia de bem imvel:


uma anlise comparada

Dissertao apresentada Banca Examinadora da


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, como
exigncia parcial para obteno de ttulo de MESTRE
em Direito das Relaes Sociais, sob a orientao da
Prof. Dr. Maria Helena Diniz.

SO PAULO
2010

BANCA EXAMINADORA

__________________________________

__________________________________

__________________________________

AGRADECIMENTOS

Agradeo a meus pais pelos princpios, valores, exemplos e oportunidades, que certamente
tornaram mais amena essa rdua jornada.

Agradeo a Marina, esposa e companheira de todos os momentos, pelo apoio incondicional


para a concluso deste trabalho, mesmo durante os momentos finais da gravidez de nosso
filho, Enrico, e suas primeiras semanas de vida.

Agradeo a Prof. Dra. Maria Helena Diniz, exemplo de jurista e de ser humano, pela
oportunidade de ser seu aluno em Direito Civil Comparado na querida Universidade em que
me graduei, pela generosidade em aceitar minha orientao a despeito do curto perodo de
tempo disponvel e por me auxiliar a dar rumo a presente dissertao.

Agradeo a meu amigo e agora sogro, Dr. Jos Carlos Vilibor, pelo incentivo dado durante
todo o curso, desde as aulas iniciais como aluno ouvinte.

Agradeo a Prof. Dra. Anamaria Fadul, por dedicar algumas horas preciosas na leitura deste
trabalho, pelos conselhos de sua vasta experincia acadmica e por me ceder generosamente o
uso de sua biblioteca nas ltimas semanas, possibilitando-me, com isso, o isolamento
necessrio para finalizar o estudo.

Agradeo a minha me, a minha sogra e a minha irm pela ateno dispensada a Marina e
Enrico nos ltimos cinquenta dias, dando-me tranquilidade para atingir esse importante
objetivo.

Agradeo a meus colegas de banca de advocacia e clientes pela compreenso em aceitar


minha ausncia nos momentos de definio deste trabalho.

VI

A meus amores Marina, querida esposa, e Enrico,


nosso primeiro filho, incio de uma famlia que
desejo numerosa, harmoniosa, repleta de sade,
valores e princpios, em quem encontrei foras para
a concluso deste trabalho e para quem sempre me
dedicarei.

VII

RESUMO
NEGRATO, Gustavo Scudeler. Alienao fiduciria em garantia de bem imvel: uma
anlise comparada. (Dissertao de Mestrado em Direito) So Paulo: Pontifcia
Universidade Catlica, 2010.

Decorridos doze anos da aprovao da Lei do Sistema Financeiro


Imobilirio (9.514/97) ainda h muitas controvrsias, tanto na doutrina como na
jurisprudncia, sobre a modalidade contratual instituidora do novo direito real de
garantia, estendendo a propriedade fiduciria aos bens imveis. Este trabalho pretende
examinar os principais aspectos da alienao fiduciria em garantia de bem imvel,
com o objetivo de melhor compreender o conceito desse instituto. A perspectiva
adotada a do direito comparado, analisando-se a origem dos negcios fiducirios
atravs da fidcia do direito romano, do penhor do direito germnico, do trust no
direito anglo-saxnico, da utilizao de negcios fiducirios atpicos no direito
moderno pelos pases de tradio romanista e, por fim, o instituto positivado no direito
brasileiro. As principais concluses apontam para o carter singular da alienao
fiduciria adotada pela legislao brasileira, apesar das inegveis influncias do direito
estrangeiro, indicando-se a soluo para as questes controvertidas de maior
relevncia envolvendo o instituto, suas finalidades e consequncias. Conclui-se pela
constitucionalidade do procedimento de execuo extrajudicial previsto na legislao
em comento, sua compatibilidade com normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, e
pela impossibilidade de se determinar a priso civil do fiduciante, em razo da recente
jurisprudncia pacificada no mbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justia.

Palavras-chave: Alienao fiduciria; garantia de bem imvel; direito comparado;


direito real; direito brasileiro; execuo extrajudicial; priso civil.

VII

ABSTRACT

NEGRATO, Gustavo Scudeler. Fiduciary assignment for the guarantee of real


estates: a comparative law analysis. (Master Thesis in Law) So Paulo: Pontifcia
Universidade Catlica, 2010.

After twelve years since the approval of the Law of Real Estate
Financing System (9,514/97) many controversial issues remain, either in doctrine or in
case law, regarding the contractual form that established the new in rem guarantee
right, extending the fiduciary property to real estates. The purpose of this thesis is to
examine the main aspects of the fiduciary assignment for the guarantee of real estates,
in order to improve the understanding of the concept of such institute. The prospect
adopted is the comparative law, analyzing the origin of fiduciary business by means of
the fiducia of Roman law, the pledge of Germanic law, the trust of Anglo-Saxon law,
the use of atypical fiduciary business in modern law by countries with Roman tradition
and, finally, the institute as regulated in Brazilian law. The main conclusions
appoint the unique character of the fiduciary assignment adopted by the Brazilian
legislation, despite the undeniable influence of foreign law, indicating the solution for
controversial questions regarding the institute, its finalities and consequences.

It

concludes for the constitutionality of the procedure for extrajudicial execution


established by the law under discussion, its compability with standards of the Code of
Consumer Protection, and the impossibility of determining the civil prision of
fiduciant, because of the recent case-law in the Supreme Court Federal and Superior
Court of Justice.

Keywords: Fiduciary Assignment; Guarantee of Real Estates; Comparative Law; Real


Estates; Brazilian Law; Extrajudicial Execution; Civil Prision.

VIII

SUMRIO

PREFCIO...................................................................................................................

XI

EVOLUO HISTRICA DO INSTITUTO............................................

1.1

A fidcia do direito romano............................................................................

1.1.1 Fiducia cum amico...............................................................................

1.1.2 Fiducia cum creditore..........................................................................

1.2

Os negcios fiducirios no direito germnico e sua comparao com a fidcia 9


romana

1.3

O trust do direito anglo-saxnico....................................................................

12

1.4

Os negcios fiducirios no direito moderno...................................................

15

1.4.1 Negcios fiducirios com finalidade de garantia.................................

17

1.4.2 Venda com fins de administrao........................................................

18

II

PATRIMNIO DE AFETAO................................................................

20

2.1

Conceituao e sua configurao no direito brasileiro....................................

21

2.2

Experincia no direito estrangeiro..................................................................

22

III

PROPRIEDADE FIDUCIRIA..................................................................

32

3.1

Conceito e elementos caractersticos..............................................................

32

3.2

Propriedade fiduciria no direito comparado..................................................

33

IV

DESUSO DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA TRADICIONAIS E 35


NECESSIDADE DE UM NOVO DIREITO REAL

4.1

Principais elementos caractersticos dos direitos reais de garantia tradicionais

36

4.2

Motivos conducentes ao desuso das garantias reais tradicionais....................

37

ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA DE BEM MVEL........

40

5.1

A lei do mercado de capitais...........................................................................

41

5.2

O Decreto-lei 911/69.......................................................................................

43

5.3

A alienao fiduciria disciplinada no Cdigo Civil de 2002.........................

45

VI

ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA DE BEM IMVEL......

46

6.1

Generalidades..................................................................................................

46

6.2

Fatores scio-econmicos conducentes extenso da alienao fiduciria aos

46

bens imveis
6.3

O surgimento de um novo direito real de garantia...........................................

50

6.4

Conceito e elementos caractersticos da alienao fiduciria em garantia de

51

IX

bens imveis
6.4.1 Propriedade resolvel................................................................................. 52
6.4.2 Desdobramento da posse entre fiduciante e fiducirio.............................
6.5

53

Requisitos do instituto.......................................................................................... 54
6.5.1 Requisitos subjetivos................................................................................

54

6.5.2 Requisitos objetivos..................................................................................

56

6.5.3 Requisitos formais....................................................................................

58

6.6

Direitos e deveres do fiduciante........................................................................... 59

6.7

Direitos e deveres do fiducirio...........................................................................

60

6.8

Extino da propriedade fiduciria......................................................................

61

6.8.1 Consolidao da propriedade plena na pessoa do devedor fiduciante......

62

6.8.2 Consolidao da propriedade na pessoa do credor fiducirio e a 62


problemtica da vedao ao pacto comissrio
6.8.3 Excusso extrajudicial do bem alienado fiduciariamente.........................

67

6.9

O exerccio do direito de preferncia por terceiros legitimados.........................

68

6.10

Os efeitos da recuperao judicial sobre bens alienados fiduciariamente..........

69

VII

ALIENAO FIDUCIRIA E INSTITUTOS AFINS.................................. 72

7.1

Alienao fiduciria e propriedade fiduciria......................................................

73

7.2

Diferena entre alienao fiduciria e penhor.....................................................

74

7.3

Distino entre alienao fiduciria e hipoteca...................................................

75

7.4

Cesso fiduciria de direito creditrio e cesso de crdito objeto da alienao 76


fiduciria

VIII

QUESTES POLMICAS NA DOUTRINA E JURISPRUDNCIA 79


RELATIVAS ALIENAO FIDUCIRIA DE BENS IMVEIS

8.1

Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de 79


financiamento imobilirio garantidos por alienao fiduciria, em especial a
regra estabelecida em seu art. 53, caput

8.2

Constitucionalidade do leilo extrajudicial e a problemtica suspenso de sua 86


realizao em virtude de discusso judicial do dbito

8.3

Locao de bem alienado fiduciariamente........................................................... 87

8.4

Aes possessrias cabveis, inclusive entre fiduciante e fiducirio...................

8.5

Priso civil do devedor fiduciante e o recente posicionamento sumulado do 94


STF

90

CONCLUSO..................................................................................................................

102

BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................. 105
ANEXOS...........................................................................................................................

117

Anexo I Lei n. 9.514/97.................................................................................................

117

Anexo II Acrdo TJSP Apelao n. 992060781229....................................................

127

Anexo III Deciso STJ Medida Cautelar n. 15.590-DF................................................

140

XI

PREFCIO

O presente trabalho tem por objetivo abordar os aspectos principais


do contrato de alienao fiduciria de bem imvel e do direito real de garantia
constitudo com seu registro, introduzidos ao ordenamento jurdico ptrio com o
advento da Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997.
O estudo registra elementos histricos do surgimento dos negcios
fiducirios, desde sua origem com a fidcia do direito romano, passando pelo
penhor do direito germnico, pelo desenvolvimento do trust no direito anglosaxnico, a utilizao de negcios fiducirios atpicos no direito moderno pelos
pases de tradio romanista, sua comparao com negcios indiretos e negcios
simulados, culminando com a sua influncia no instituto positivado no direito
brasileiro.
Comenta-se a respeito da precedente aplicao da alienao
fiduciria aos bens mveis, sua evoluo legislativa e a extenso aos bens
imveis, que teve por finalidade principal estimular o mercado imobilirio
atravs do oferecimento ao credor de garantia mais eficaz que as existentes at a
sua introduo, especialmente pela possibilidade de satisfao do crdito sem a
necessidade de se socorrer do Poder Judicirio, uma vez autorizar a Lei n.
9.514/97 a realizao de leilo extrajudicial para a alienao do bem garantido
quando verificada a inadimplncia do devedor e configurada a sua mora,
seguindo procedimento detalhadamente previsto na legislao e que deve
constar do instrumento contratual.
Atravs da conceituao do instituto, da lio de renomados juristas
que se debruaram sobre a questo, alm do delineamento dos pontos distintivos
em relao a outros direitos reais de garantia, procura-se estabelecer suas

XII

caractersticas essenciais, traando pontos de convergncia e de divergncia com


figuras jurdicas assemelhadas do direito comparado.
A abordagem de questes controvertidas tanto na doutrina como na
jurisprudncia a respeito da execuo da modalidade contratual instituidora do
direito real de garantia constituda com o respectivo registro representa,
igualmente, preocupao deste trabalho, passados doze anos da publicao da
Lei do Sistema Financeiro Imobilirio.
Discorre-se sobre a aplicabilidade ou no dos preceitos do Cdigo
de Proteo e Defesa do Consumidor, especialmente da regra inserta em seu art.
53, sistemtica especfica introduzida pela Lei n. 9.514/97 aos contratos de
financiamento imobilirio garantidos pela alienao fiduciria.
A

constitucionalidade

dos

procedimentos

extrajudiciais

disciplinados, em caso de mora do fiduciante, para a consolidao da


propriedade fiduciria na pessoa do fiducirio, sua eventual antinomia com a
norma geral de vedao ao pacto comissrio, e para a venda pblica sem a
necessidade de interferncia do Poder Judicirio, tambm examinada nesta
dissertao.
Destaca-se, ainda, a recente edio de Smula Vinculante pelo
Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria realizada em 16 de dezembro de
2009, sobre a ilegalidade da priso civil do depositrio infiel qualquer que seja a
modalidade contratual, no depsito genuno como em qualquer outro contrato
em que, por fico legal, se equipare a figura do devedor do depositrio,
encerrando-se, pois, ao menos na esfera jurisprudencial as dvidas que ainda
pudessem existir sobre a prevalncia dos direitos fundamentais da dignidade da
pessoa humana e liberdade sobre direitos creditrios, ainda que garantidos por
direitos reais.
Questes de menor repercusso, mas que hodiernamente surgem na
relao

contratual

entre

fiduciante

fiducirio

quando

13

inadimplemento do primeiro, inclusive envolvendo terceiros interessados,


receberam ateno deste trabalho, tais como: o momento da ao de reintegrao
de posse pelo fiducirio, seu cessionrio ou sucessor; o exerccio de direito de
preferncia na aquisio do bem nos leiles pblicos e, infrutferos estes,
perante o fiducirio; a situao de locatrios com a consolidao da propriedade
plena na pessoa do fiducirio; a responsabilidade pelo pagamento de tributos e
despesas condominiais do imvel alienado fiduciariamente aps a consolidao
da propriedade; dentre outros.
Procura-se, pois, analisadas a origem do instituto, a finalidade de
sua introduo a nosso ordenamento jurdico e os pontos convergentes com
figuras afins do direito comparado, destacar os elementos fundamentais da
alienao fiduciria em garantia de bens imveis e os principais reflexos
sentidos pela sociedade brasileira desde sua criao.

So Paulo, ___ de _____________ de 2010

Assinatura: ___________________________________

I EVOLUO HISTRICA DOS NEGCIOS FIDUCIRIOS.

O estudo da alienao fiduciria, assim como de qualquer outro


instituto jurdico, deve iniciar-se, para que se consiga obter elementos que
proporcionem a sua completa compreenso, com a anlise de seus antecedentes
histricos e a evoluo imposta para atendimento dos anseios da sociedade.
Para tanto se mostra necessria a abordagem do surgimento dos
negcios fiducirios, sua utilizao e desenvolvimento nos direitos romano,
germnico e anglo-saxnico.
Discorre-se, inicialmente, sobre as modalidades da fidcia de
origem romanista, passando para o estudo do penhor germnico e, por fim, do
mortgage e trust anglo-saxnicos.
Feita a anlise de seu desenvolvimento histrico at o conceito
moderno de negcio fiducirio e a comparao deste a negcios indiretos e
negcios simulados, passa-se a apreciar a introduo da garantia fiduciria ao
ordenamento jurdico ptrio, primeiro quanto alienao de bens mveis.
Descreve-se, aps, acerca da evoluo legislativa do instituto at
que fosse estendida a garantia ao financiamento imobilirio, traando-se pontos
de convergncia e divergncia com institutos afins atualmente existentes no
direito comparado.

1.1 A fiducia do direito romano.


A fidcia1 romana a fonte dos negcios fiducirios que hoje
conhecemos e so empregados nas relaes sociais, pela qual uma pessoa
1

Arnoldo Wald, Do regime legal da alienao fiduciria de imveis e sua aplicabilidade em


operaes de financiamento de bancos de desenvolvimento, Revista de Direito Imobilirio, n.
51, p. 255 (2001).

transferia um bem de sua propriedade para uma pessoa conhecida com fins de
preservao e administrao do patrimnio (fiducia cum amico) ou a um credor
com escopo de garantia do pagamento de uma dvida (fiducia cum creditore),
estabelecendo-se um pacto para que o bem lhe fosse restitudo aps
implementadas as condies estipuladas. Antes, contudo, de se detalhar cada
uma das modalidades da fidcia romana, mostra-se importante situar o seu
surgimento no contexto histrico da sociedade romana.
O estudo das instituies de direito privado exige que se proceda a
uma introduo histrica, para que sejam analisadas as instituies polticas, as
fontes de cognio do direito e a jurisprudncia romana.
Reportamo-nos, nesse ponto, abordagem feita por MOREIRA
ALVES2 do que denominou de histria externa do direito romano, que
corresponderia introduo aludida no pargrafo anterior, e do que intitulou de
histria interna, relacionada ao estudo das instituies de direito privado,
dividindo-se, cada uma delas, em perodos.
A histria externa dividida de acordo com as diferentes formas de
governo de Roma, quais sejam: perodo real, das origens de Roma queda da
realeza em 510 a.C.; perodo republicano, de 510 a 27 a.C., com a investida pelo
Senado de Otaviano no poder supremo com a denominao de princeps; perodo
do principado, de 27 a.C. a 285 d.C., quando tem incio o dominato com
Diocleciano; e perodo do dominato, de 285 a 565 d.C., data da morte de
Justiniano. Dividiu-se, por seu turno, o estudo da histria interna em trs fases:
do direito antigo ao pr-clssico, das origens de Roma Lei Aebutia,
compreendido aproximadamente entre 149 e 126 a.C.; do direito clssico, que
transcorreu desse momento at o trmino do reinado de Diocleciano, em 305
d.C.; e do direito ps-clssico ou romano-helnico, de 305 d.C. at a morte de

Moreira Alves, Direito romano, v. I. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 1-3.

Justiniano, em 565 d.C, denominando-se, contudo, de direito justinianeu quele


vigente a partir de 527 d.C., com o incio do reinado de Justiniano.
Embora os romanistas no tenham conseguido precisar com
exatido o momento do surgimento da fidcia no direito romano, atribui-se a sua
origem3 Lei das XII Tbuas (450 a.C.), mais especificamente a preceito
contido na Tbua VI que concedia fora de lei aos acordos firmados entre as
partes4.
Nesse momento, no entanto, inexistia sano para o caso de
descumprimento da obrigao, que tinha suas bases em valores morais como a
lealdade e a confiana.
Apesar de GAIO no incluir em suas Institutas a fidcia no rol dos
direitos reais, j se podia constatar referncias a essa forma de garantia em
algumas passagens da obra (Inst. II, 59-60; e III, 201).
Os autores modernos divergem a respeito da incluso ou no pelos
jurisconsultos romanos da fidcia entre os contratos reais, ressaltando
MOREIRA ALVES5 que a maioria dos romanistas considera includa a fidcia
entre os contratos reais daquela poca e que a omisso das Institutas de GAIO
devia-se ao fato de que a natureza contratual da fidcia se obscurecia em
virtude de ser ela usada, principalmente, como garantia, enquanto que a
omisso das Institutas de JUSTINIANO se explicaria por j ter aquela
desaparecido em seu tempo6.
Trata-se, no entanto, de problema complexo. Isso porque, embora
as Institutas de GAIO tenham considerado apenas o mtuo como contrato real
3

Posicionamento compartilhado por Alfredo Buzaid [(Ensaio sobre a alienao fiduciria em


garantia, RT, v. 401, p. 11 (1969)].
4
lvaro V. Azevedo [(Priso civil por dvida. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,
p. 15; e Fiducia, Enciclopdia Saraiva de Direito, coordenao de Rubens Limongi Frana.
So Paulo: Saraiva, v. 37, p. 192 (1977)] e Otto de S. Lima (Negcio fiducirio, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1962, p. 11-13).
5
Moreira Alves, Direito romano, cit. p. 135-137.
6
Sebastio Cruz (apud Isabel Andrade de Matos, O pacto comissrio contributo para o
estudo do mbito da sua proibio. Coimbra: Almedina, 2006, p. 34).

(Inst., III, 90-91), os Aureorum Libri, textos do mesmo autor ou de


jurisconsultos ps-clssicos includos no Digesto, alargaram o conceito de
contrato real para enquadrar, alm do mtuo, o comodato, o depsito e o penhor;
mesma previso contida nas Institutas de JUSTINIANO. Com a extenso do
conceito do contrato real ao comodato, ao depsito e ao penhor, nada impedia
que o mesmo se verificasse com a fidcia, motivo que levou MOREIRA
ALVES a estud-la dentre os contratos reais, porm, quanto a ela no existia
fonte segura de informao, uma vez que desapareceu no perodo ps-clssico,
tendo os compiladores do Corpus Iuris Ciuilis procurado apagar7 dos textos
clssicos ou ps-clssicos qualquer aluso fidcia8.
CARLO LONGO salienta que os vestgios da fidcia foram no
apenas excludos pelos compiladores do Corpus Iuris Ciuilis como o vocbulo
fiducia teria sido substitudo por pignus (penhor), descoberta esta, atribuda a
OTTO LENEL, que possibilitou o estudo do instituto nos textos clssicos9.
Vestgios sobre a existncia da fidcia constam, ainda, das Pauli
Sententiae, na Collatio Legum Mosaicarum et Romanorum, na Consulatio
Veteris

Cuiusdam

Iurisconsulti,

na

Fragmenta

Vaticana,

no

Codex

Theodosianus e na Lex Iulia.


Os primeiros documentos, contudo, considerados como fonte direta
para o estudo do negcio fiducirio foram a Formula Baetica e a Mancipatio
Pompeiana, contribuindo para a definio conceitual do instituto, utilizado para
fins patrimoniais ou no, e o delineamento de suas espcies.

Fato este salientado por Giusepe Messina (Scritti Giuridici: negozi fiduciari, v. 1, Milano:
Giuffr, 1948, p. 105), Otto de S. Lima (Negcio, cit. p. 11) e, mais recentemente, por Odete
Novais Carneiro Queiroz (Priso civil e os direitos humanos, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 60-61), que ressalta ser essa a razo de no terem as modalidades da
fidcia romana sido recepcionadas pelos sistemas da Civil Law, citando como exemplos o
Cdigo Civil francs de 1804, o BGB alemo de 1896 e o Cdigo Civil brasileiro de 1916.
8
Cristina Fuenteseca, El negocio fiducirio en la jurisprudncia del tribunal supremo,
Barcelona: Jose Maria Bosch Editor, 1997, p. 21.
9
Apud Otto de S. Lima, Negcio, cit. p. 13-16.

Demonstrada a origem do instituto no direito romano, passa-se


anlise do conceito apresentado por seus estudiosos, segundo os quais a fidcia
romana correspondia ao contrato pelo qual o proprietrio de um bem infungvel,
denominado de fiduciante, o transferia a outra pessoa, chamada de fiducirio,
que se obrigava a restitu-lo a seu antigo proprietrio, implementada certa
condio, ou a lhe dar a destinao ajustada10.
Realizava-se por meio de dois negcios jurdicos, a mancipatio e a
in iure cessio. O primeiro deles, de acordo com ANTNIO ALBERTO VIEIRA
CURA11, caracterizava-se por ser a forma solene empregada para a realizao de
uma compra e venda real, em que se procedia troca imediata da coisa contra o
preo, tendo objeto, conforme interpretado pelo professor portugus das obras
de GAIO (I, 120; II, 22) e ULPIANO (XIX, 3), a aquisio da propriedade sobre
a coisa ou do poder sobre pessoas, por qualquer causa. J a in iure cessio, com
fim negocial, consistia, segundo o mencionado jurista, com apoio nos textos de
GAIO (II, 24) e ULPIANO (XIX, 9), numa reivindicao fingida ou imaginria,
na qual o reivindicante afirmava ser o proprietrio e, inexistindo impugnao do
alienante, o magistrado adjudicava a coisa ao adquirente, encerrando-se o
processo com addictio.
A estrutura da fidcia era composta, assim, no apenas de um dos
negcios solenes e formais de transferncia da propriedade descritos, mancipatio
ou in iure cessio. queles juntava-se um acordo no formal12, pacto ou
conveno, denominado de pactum fiduciae, pelo qual a pessoa a quem se
transferia o domnio da coisa ou o poder sobre algum se comprometia a
restituir o objeto ou a libertar a pessoa mancipada, quando preenchidas certas
condies.

10

Moreira Alves, Direito romano, cit. p. 143.


Antnio Alberto Vieira Cura, Fiducia cum creditore, Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra (suplemento), n. 34, p. 6-8 (1991).
12
Antnio Alberto Vieira Cura, Fiducia, cit. p. 29-31.
11

Demonstrado que a fidcia resultava da conjugao daqueles


negcios solenes com um pacto acessrio, caracterizando uma figura jurdica
complexa, passa-se a analisar a sua aplicao no terreno patrimonial, atravs das
espcies fiducia cum amico e fiducia cum creditore.

1.1.1 Fiducia cum amico.


A fiducia cum amico era, segundo MARIA HELENA DINIZ13,
apenas um contrato de confiana e no de garantia, pelo qual o fiduciante
alienava seus bens a um amigo, com a condio de lhe serem restitudos quando
cessassem as circunstncias aleatrias ajustadas, como risco de perecer na
guerra, viagem, perdas em razo de acontecimentos polticos, dentre outros
fatos. Essa modalidade de fidcia no tinha, pois, o objetivo de garantir um
crdito, mas, sim, de preservar determinados bens de uma pessoa14.
Para JUDITH H. MARTINS COSTA, reportando-se doutrina de
CORRA FREIRE e GRASSETTI, a fiducia cum amico foi socialmente a
modalidade de fidcia mais interessante uma vez que proporcionava dupla
segurana por possuir conotaes que continham tanto a idia de confiana
como a de segurana para ambos os contratantes, o que teria feito com que seu
uso se proliferasse em pocas de guerras ou lutas internas, sendo utilizada
tambm para defender o fiduciante de execues ou desapropriaes arbitrrias
que no se estendiam, por determinado motivo, ao fiducirio15.
Como se ver a seguir, a exemplo do que ocorria com a outra
modalidade de fidcia romana, o pactum fiduciae aposto ao ato de transmisso
13

Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 4. 19. ed. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 543.
14
Melhim Namem Chalhub, Negcio fiducirio, 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 11.
15
Judith H. Martins Costa, Os negcios fiducirios. Consideraes sobre a possibilidade de
acolhimento do trust no Direito Brasileiro, RT, v. 657, p. 38.

da coisa gerava para o fiduciante um direito meramente obrigacional de voltar a


ser o proprietrio daquela com o implemento da condio ajustada, o que podia
acarretar abuso de direito por parte do fiducirio. No sendo restitudo o bem ao
fiduciante, caberia-lhe apenas ao para reparao de perdas e danos.
As bases de confiana desse negcio jurdico encontram-se
presentes hodiernamente em algumas modalidades de negcios fiducirios16
adotados em pases de tradio romanista com finalidade de administrao de
bens, conforme se examinar adiante.

1.1.2 Fiducia cum creditore.

A fiducia cum creditore, por seu turno, j tinha finalidade de


garantia, pois o devedor vendia seus bens ao credor, sob a condio de recuperlos se, dentro de certo prazo, efetuasse o pagamento de dbito. Tambm nessa
modalidade de fidcia havia, pois, a obrigao do adquirente de restituir o bem
ao alienante, depois de cumprido o objetivo ajustado17.
Referido negcio jurdico destinou-se em um primeiro momento a
permitir aos proprietrios rurais o acesso ao crdito em troca da oferta de bens
em garantia, sem a perda de sua posse, para que se evitasse a privao de bens
essenciais atividade econmica exercida18.

16

Diogo Leite de Campos e Joo Costa Andrade, Autonomia contratual e direito tributrio (a
norma geral anti-eliso), Coimbra: Almedina, 2008, p. 39.
17
Guilherme Guimares Feliciano (Tratado de alienao fiduciria em garantia. Das bases
romanas lei n. 9.514/97, So Paulo: LTr, 1999, p. 31-32) considera ter sido a fidcia cum
creditore a mais popular e relevante dentre as modalidades desse negcio jurdico romano,
sendo a de maior importncia para o estudo das garantias fiducirias atualmente utilizadas.
18
Cndido Rangel Dinamarco, Alienao fiduciria de bens imveis, Revista de Direito
Imobilirio, n. 51, p. 237 (2001).

A garantia apresentada pela fidcia romana, contudo, era pouco


prtica, na lio de ALEXANDRE CORREA e GAETANO SCIASCIA19, por
exigir dois atos solenes de transferncia da propriedade e podia ocorrer de o
credor transferir o bem adquirido a terceiros em prejuzo do devedor, que no
podia reivindic-la do novo adquirente20.
Aps traar os elementos caractersticos do instituto e de afirmar ter
sido a fidcia o primeiro direito real de garantia, ARNOLDO WALD21 tambm
menciona os problemas enfrentados pelos devedores (fiduciantes) com a recusa
do credor em lhes restituir o bem dado em garantia do pagamento da dvida,
ressaltando ser esse o principal inconveniente dessa operao negocial, porque a
garantia baseava-se unicamente na confiana.
Com a satisfao do dbito, surgia para o fiducirio a obrigao de
restituir o bem ao fiduciante, em razo do pactum fiduciae. O inadimplemento
desta obrigao, fundada sobretudo na fides, no gerava seno a obrigao de
indenizar. Este pactum representava o acordo de vontades entre devedor e
credor, aposto ao ato de alienao, pelo qual o credor se comprometia a restituir
a coisa ou a dar-lhe determinada destinao. Tratava-se de um pacto desprovido
de ao para compelir o credor restituir o bem ao devedor, convertendo-se
comumente a obrigao do fiducirio no pagamento de indenizao22.
Esse contedo meramente obrigacional caracterizava as duas
modalidades da fidcia romana, conforme ressalta MARCELO TERRA23.
Tratando-se de pacto desconhecido por terceiros, o descumprimento, pelo amigo
19

Apud Hrcules Aghiarian, Alienao fiduciria de imveis em garantia: lei 9.514/1997,


Doutrina ADCOAS, v. 3, n. 7, p. 173 (2000).
20
Judith H. Martins Costa (Os negcios fiducirios, cit. p. 38), reportando-se lio de
Orlando de Carvalho, vislumbra no direito atribudo ao fiducirio, pleno e incondicional, a
possibilidade de ocorrer abuso contra o fiduciante, por entender desproporcionada a finalidade
da transmisso com suas consequncias.
21
Arnoldo Wald, Do regime legal, cit. p. 255.
22
Guilherme Guimares Feliciano, Tratado, cit. p. 36.
23
Marcelo Terra, Alienao fiduciria de imvel em garantia (lei n 9.514/97, primeiras
linhas). Instituto de Registro Imobilirio do Brasil, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1998, p. 20.

ou pelo credor, da obrigao de restituir o bem alienado acarretava to somente


direito s perdas e danos, no podendo o antigo proprietrio, frustrado em sua
expectativa de retomar a propriedade do bem, reivindic-lo de terceiros. A
propriedade transmitida ao fiducirio era, portanto, plena, irrestrita e ilimitada.
O pacto desprovido de ao para compelir o fiducirio a restituir a
coisa perdurou durante o direito pr-clssico, tendo sido o pretor, no direito
clssico, a sancionar o pactum fiduciae, obrigando a restituio da coisa,
mediante uma actio in factum. Aps, no final da repblica, surgiram duas aes
in ius, transmissveis ativa e passivamente, a actio fiduciae directa, que era
concedida ao fiduciante quando o fiducirio no restitua a coisa ou no lhe dava
o destino combinado, e a actio fiduciae contraria, concedida ao fiducirio no
caso de o fiduciante se negar ao cumprimento de suas obrigaes24.
O esquema negocial prprio da fidcia romana serviu como fonte
de inspirao para a doutrina germnica, aps profunda reelaborao, passar a
tratar da categoria do negcio fiducirio25.

1.2 Os negcios fiducirios no direito germnico e sua comparao com a


fidcia romana.

Embora a fidcia do direito germnico medieval tivesse suas razes


na fidcia romana com ela no se confundia26. Tal fato devia-se recepo pelos
povos germnicos do direito romano, fazendo com que coexistissem, naqueles
povos, institutos germnicos e outros nitidamente influenciados pelo direito
romano27. Apesar de haver no direito germnico antigo figuras jurdicas com a
24

Moreira Alves, Direito romano, cit. p. 143.


Antnio Alberto Vieira Cura, Fiducia, cit. p. 8-9.
26
Luiz Augusto Beck da Silva, Alienao fiduciria em garantia, Rio de Janeiro: Forense,
1982, p. 8.
27
Otto de S. Lima, Negcio, cit. p. 118-126.
25

10

mesma terminologia da fidcia romana, com ela no se identificavam, ao passo


que outras figuras, sem a mesma identidade terminolgica, guardavam
semelhanas conceituais.
Dentre as figuras jurdicas do antigo direito germnico a que
provavelmente mais se assemelhava fidcia romana, da espcie cum creditore,
era o penhor de propriedade28, Treuhand, atravs do qual o devedor transferia a
propriedade de determinada coisa ao credor que se comprometia a restitu-la
assim que liquidado o dbito. O acordo, semelhante ao pactum fiduciae do
direito romano, formalizava-se mediante a entrega pelo devedor de uma carta
uenditiones ao credor, que, em contrapartida, entregava quele uma contracarta.
Destacam alguns estudiosos29 a presena de intermedirios nos
negcios fiducirios do direito germnico antigo, denominados de manusfidelis
e salmann. O primeiro deles, sempre pessoa de confiana do proprietrio, era
incumbido de realizar uma donatio pro anima, para cumprir uma liberalidade
em geral com fins de caridade ou para libertar um escravo. O salmann, por sua
vez, era o intermedirio utilizado para fazer a transmisso de um bem imvel do
proprietrio a um terceiro adquirente; passou a exercer, mais tarde, no apenas a
intermediao do negcio como tambm uma funo de tutela patrimonial, uma
vez que comeou a receber poderes para adquirir a propriedade em favor de
terceiros, deixando, com isso, de ser fiducirio do alienante para ser fiducirio
do adquirente.
A principal diferena30 entre a fidcia romana e a fidcia do antigo
direito germnico estava na consequncia de cada uma delas, uma vez que nesta
o bem era dado em garantia sob condio resolutiva que, cumprida, determinava
28

Conclusiva nesse sentido tambm a doutrina de Guilherme Guimares Feliciano (Tratado,


cit. p. 66).
29
Giusepe Messina (Scritti, p. 152), Otto de S. Lima (Negcio, cit. p. 127-131), Guilherme
Guimares Feliciano (Tratado, cit. p. 66-67).
30
Margarida Costa Andrade (A propriedade fiduciria. II Seminrio luso-brasileiro de direito
registral. Centro de Estudos Notariais e Registrais IRIB. Coimbra: Coimbra Editora, 2009,
p. 56-59).

11

o retorno da propriedade ao antigo proprietrio, enquanto que no direito romano


o poder jurdico conferido ao fiducirio era ilimitado, embora se comprometesse
a restituir a coisa transmitida to logo fosse implementada a obrigao do
devedor31.
A comparao entre a fidcia do tipo romano e aquela do tipo
germnico tambm foi feita por CUSTDIO DA PIEDADE UBALDINO
MIRANDA32, ao analisar os negcios fiducirios como uma espcie de negcio
indireto. Primeiro, fazendo referncia doutrina de CARIOTA FERRARA,
afirma que tanto a fidcia romana como a fidcia germnica poderiam
reconduzir-se a um nico esquema conceitual genrico na medida em que, nos
dois tipos de fidcia, o que se v a atribuio ao fiducirio de um poder
jurdico para a obteno de escopos mais restritos, um excesso do meio em
relao ao fim visado. Aduz, porm, que na fidcia romana atribua-se ao
fiducirio um poder jurdico real ilimitado para a obteno de um escopo com
limites puramente obrigacionais, enquanto que na fidcia germnica a
limitao do escopo resulta, no de uma (outra) relao jurdica obrigatria, mas
da esfera do poder jurdico do prprio fiducirio, atravs da aposio de uma
condio resolutiva ao negcio, estabelecida em favor do fiduciante, em caso de
violao do pacto fiducirio.

Pode-se concluir, diante disso, que o elemento

fiducirio mais acentuado na fidcia romana, ressaltando que a titularidade


ilimitada do fiducirio poderia colocar em risco33 a situao do fiduciante, em
caso de recusa daquele em restituir o bem.

31

Posicionamento esse compartilhado por Luiz A. Beck da Silva (Alienao, cit. p. 8-9),
Moreira Alves (Da alienao fiduciria em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.
31) e Melhim Namem Chalhub (Negcio, cit. p. 15).
32
Custdio da Piedade Ubaldino Miranda, Negcio jurdico indireto e negcios fiducirios,
Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, v. 8, n. 29, p. 90-91 (1984).
33
A possibilidade de abuso do fiducirio no modelo romano tambm foi considerada por
Judith H. Martins Costa como elemento distintivo daquele para o tipo germnico (Os
negcios, cit. p. 38-39).

12

Antes de tratar da introduo do instituto no direito brasileiro,


importante,

ainda,

mostra-se

discorrer

respeito

da

utilizao

desenvolvimento dos negcios fiducirios no direito anglo-saxnico.

1.3 O trust do direito anglo-saxnico.

O trust passou a ser delineado na Inglaterra com a conquista


normanda, em 1066, quando as terras da nobreza foram tomadas por Guilherme
I, que as concentrou em sua propriedade e passou a distribu-las de acordo com
o sistema feudal, sob forma de tenures, concesso feita pelo senhor a seu vassalo
com o objetivo de lhe assegurar o sustento e de lhe permitir prestar ao senhor o
servio requerido. A atribuio da propriedade a uma pessoa para benefcio de
outras (to the use of) j ocorria antes dessa poca, mas destinando-se a
propsitos especficos e por tempo limitado, como, por exemplo, em razo de
uma Cruzada e pelo tempo de sua durao34.
O surgimento do trust pode ser explicado com base na distino35
de common law e equity no direito ingls. Nesse sentido o ensinamento de
ORLANDO GOMES36, para quem as obrigaes originam-se, no sistema da
common law, apenas dos contratos e de delitos. A entrega de bens a pessoa de
confiana para administr-los por determinado perodo no acarretava obrigao
34

Melhim Namem Chalhub, Trust: breves consideraes sobre sua adaptao aos sistemas
jurdicos de tradio romana, RT 790, p. 83 (2001).
35
Para Arnoldo Wald [Algumas consideraes a respeito da utilizao do trust no direito
brasileiro, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, n. 99, p. 108
(1995)], a diferena entre a common law e a equity correspondeu existente, no direito
romano, entre o tradicional direito civil (ius civile), de um lado, e, de outro, o ius gentium,
comum aos romanos e aos estrangeiros, e o direito pretoriano, surgindo nos tribunais para
corrigir as eventuais iniqidades do direito escrito. A fiducia cum amico surgiu no direito
romano como uma tcnica para suprir a inexistncia, na poca, da cesso de crdito, do
mesmo modo que a fiducia cum creditore foi uma das primeiras formas do direito de
garantia.
36
Orlando Gomes, Contrato de fidcia (trust), RF, v. 211, p. 12.

13

jurdica da restituio daqueles. Disso decorria para o fiducirio apenas um


dever de conscincia, baseando-se, assim, o negcio puramente na confiana. J
no sistema da equity o dever de conscincia do fiducirio comportava
cumprimento coativo, na medida em que o transmitente-fiduciante poderia
apelar37 para a Corte de Chancelaria para constranger aquele a devolver os bens.
Aps ressaltar que a figura do trust apresentava caractersticas
diferenciadas das fidcias romana e germnica, especialmente em razo de
ligao histrica com a estrutura do sistema em que nasceu, JUDITH H.
MARTINS COSTA38 salienta que dele resulta a considerao da propriedade
como utilidade da coisa (estate) e no domnio sobre a coisa. Apresenta referida
autora, ainda, os sujeitos envolvidos nessa relao negocial: o settlor of trust,
que o proprietrio dos bens constitudos em trust; o trustee, aquele que se
incumbe da administrao dos bens; e o cestui que trust, que o beneficirio ou
tem os interesses administrados pelo trustee, que se obriga, pela equity, a
exercer, em proveito daquele, os direitos recebidos em trust.
PHILIP H. PETTIT39 conceitua o trust como o negcio jurdico
pelo qual uma pessoa, chamada de trustee, compromete-se a administrar bens
sobre os quais tem controle, que so chamados bens dados em trust, seja em
benefcio de seu proprietrio, denominado de settlor, de si mesmo ou outras
pessoas, chamadas beneficirias ou cestuis que trust, estando qualquer delas
investida de legitimidade para exigir o implemento da obrigao ou para uma
finalidade caritativa, que poderia ser fiscalizada pelo ministrio pblico.
Relevante para a compreenso do negcio jurdico examinado
tambm a conceituao que lhe deu MELHIM NAMEM CHALHUB40, para
37

Distino anotada tambm por Melhim Namem Chalhub (Trust: breves consideraes, cit.
p. 83).
38
Judith H. Martins Costa (Os negcios, cit. p. 39).
39
Philip H. Pettit, Equity and the law of trusts. 7 ed. Londres: Butterworths, p. 23.
40
Melhim Namem Chalhub, Trust Fidcia: repercusses do instituto anglo-americano no
direito brasileiro, Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:
doutrina e jurisprudncia, n. 51, p. 26 (2002).

14

quem o trust configura-se como o ato pelo qual o settlor destaca de seu
patrimnio determinados bens e os transmite ao trustee para a consecuo de
certo objetivo, em benefcio do proprietrio ou de terceiro, denominado cestui
que trust. Fica o trustee investido dos poderes de proprietrio apenas
nominalmente (nominal property), por receber a propriedade apenas para
administr-la em proveito do settlor ou do cestui que trust, os nicos possveis
destinatrios do contedo econmico da propriedade (equitable property). Em
razo disso, bens transferidos por meio do trust no so incorporados ao
patrimnio do trustee, passando a constituir um patrimnio de afetao,
separado de seu patrimnio pessoal, motivo pelo qual no respondem por
dbitos daquele.
Dos conceitos apresentados depreende-se uma caracterstica
essencial ou fundamento bsico do trust: a dupla41 propriedade dos bens, que, ao
mesmo tempo, confere grande maleabilidade ao sistema e segurana s partes
envolvidas.
Em razo disso, esse engenhoso instituto jurdico tem vrias
utilidades prticas, sendo empregado tanto em simples negcios como para a
administrao de grandes fortunas, servindo para a efetivao de disposies
testamentrias, a representao de acionistas e debenturistas de sociedades, bem
como para a prtica de atos de liberalidade.
Esse trao marcante do trust dupla propriedade de bens traz,
contudo, dificuldades para a sua adaptao por ordenamentos jurdicos de
origem no direito romano, como o brasileiro, que se pauta pelo princpio da
unicidade ou exclusividade de domnio.

Essa adaptao, apesar de difcil,

poderia ser muito interessante para o desenvolvimento econmico do Brasil, em


razo da grande variedade de negcios em que poderia ser empregado, sendo
bastante usado em vultosos negcios internacionais.
41

Nesse sentido: Arnoldo Wald (Algumas consideraes, cit. p.110), Judith H. Martins Costa
(Os negcios, cit. p. 39) e Melhim Namem Chalhub (Trust: breves consideraes, cit. p. 96).

15

MELHIM NAMEM CHALHUB esclarece que no processo de


assimilao dos elementos essenciais do trust pelos sistemas romansticos j se
pode identificar a titularidade fiduciria e, consequentemente, a afetao
patrimonial42.

Apresenta43 como exemplos de normas, no Brasil, que

assimilaram a idia do trust: Lei n. 4.728/65 e Decreto-lei n. 911/69, tratando da


alienao fiduciria de bens mveis; Lei n. 8.668/93, que disciplina fundos
imobilirios; e a Lei n. 9.514/9744, que introduziu a figura da alienao
fiduciria de bens imveis.

Ressalta referido autor, no entanto, que essa

adaptao brasileira, que se limitou a negcios especficos, no se mostra


compatvel com as necessidades do mundo contemporneo.

1.4 Os negcios fiducirios no direito moderno.

O conceito de negcio jurdico fiducirio atual foi desenvolvido por


juristas alemes, com especial relevo para FERDINAND REGELSBERGER45.
Caracteriza-se o negcio jurdico fiducirio sempre que a
transmisso do bem tem finalidade que no a transmisso em si mesma,
servindo de garantia para o cumprimento de negcio diverso46.
Em razo dessa utilizao de negcio jurdico tpico para
consecuo de objetivo diverso de sua finalidade precpua, alguns juristas

42

Melhim Namem Chalhub (Trust: breves consideraes, cit. p. 97).


Melhim Namem Chalhub (Trust fidcia, cit. p. 32-33).
44
A inspirao de nosso legislador no trust tambm foi ressaltada por Arthur Rios [(A
garantia fiduciria e seu efeito transformador dos contratos, Jurisprudncia brasileira: cvel e
comrcio, n. 187, p. 10 (2000)].
45
Maria Helena Diniz (Tratado terico e prtico dos contratos, v. 5. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 60), Moreira Alves (Da alienao, cit. p. 3-4) e Pontes de Miranda (Tratado
de Direito Privado, Tomo III, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, 271, p. 117).
46
Pontes de Miranda, Tratado, cit. p. 115-116.
43

16

estudaram47 o enquadramento ou no dos negcios fiducirios dentre os


negcios indiretos ou at mesmo a tentativa de sua equiparao a negcios
simulados.
Embora possuam elementos caractersticos dos negcios indiretos,
podendo at ser considerados como espcie daqueles, uma vez que o resultado
pretendido pelos contratantes diverso do resultado jurdico tpico do negcio
escolhido, os negcios fiducirios caracterizam-se pela utilizao de um negcio
tpico com amplas finalidades, havendo um excesso em relao finalidade
desejada pelo fiduciante. Tanto os negcios indiretos como os fiducirios
fundam-se no princpio da autonomia da vontade e so, em regra, lcitos, desde
que no contrariem norma de ordem pblica e no tenham por objetivo fraudar
credores, distanciando-se, pois, dos negcios simulados48 principalmente porque
nestes a relao negocial estabelece-se somente por aparncia e naqueles o
objetivo material atingido realmente representa a vontade dos contratantes.
O elemento essencial para o negcio fiducirio a confiana.
Segundo DARCY BESSONE49 essa modalidade negocial somente se realiza por
confiar o fiduciante no fiducirio a quem concede, visando certo fim econmico,
uma posio jurdica mais ampla do que a prevista pela lei.
Conforme classificao apresentada por MELHIM NAMEM
CHALHUB, negcios fiducirios distinguem-se, conforme a finalidade, em duas
modalidades50: de garantia e de administrao. So exemplos da primeira delas a
venda com escopo de garantia, venda com reserva de domnio e a cesso
fiduciria de crdito; e da segunda modalidade o negcio fiducirio para
recomposio de patrimnio e a cesso fiduciria para fins societrios.
47

Ascarelli, Rubino, Distaso, Grassetti, Oertmann, Khler e Rabel so citados por Custdio
da Piedade Ubaldino Miranda (Negcio, cit. p. 81-94).
48
Francesco Ferrara (A simulao dos negcios jurdicos, So Paulo: Saraiva, 1939, p. 76) e
Judith H. Martins Costa (Os negcios, cit. p.. 42).
49
Darcy Bessone, Da compra e venda, promessa, reserva de domnio & alienao em
garantia, 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 258.
50
Melhim Namem Chalhub (Negcio, cit. p. 49-53).

17

O direito positivo brasileiro no contempla regulamentao


genrica para os negcios fiducirios que, no entanto, so admitidos pela
doutrina e jurisprudncia, prestigiando-se o princpio da autonomia da vontade e
desde que no violem norma de ordem pblica ou caracterizem fraude lei ou
contra credores.

1.4.1 Negcios fiducirios com finalidade de garantia.

Os negcios fiducirios com escopo de garantia corresponderiam


modalidade da fidcia romana cum creditore, na medida em que a transferncia
de bens ou direitos por meio deles celebrada faz-se em garantia de uma
obrigao principal, nascendo para o fiducirio o dever de restituir o bem ou
direito to logo efetuado o pagamento pelo fiduciante.
Enquadra-se nessa modalidade negocial a venda com fins de
garantia51. Trata-se de contrato acessrio, pelo qual o fiduciante transmite ao
fiducirio um bem em garantia do pagamento de uma obrigao. Em caso de
mora do devedor, fica o credor autorizado a satisfazer seu crdito pelo uso do
bem ou com o produto de sua alienao em hasta pblica, restituindo ao devedor
o que sobejar. Diverge da dao em pagamento porque o credor, descumprida a
obrigao principal, no pode ficar com o bem.
A venda e compra com reserva de domnio tambm pode ser
enquadrada dentre os negcios fiducirios com fins de garantia. Isso porque o
vendedor permanece com a propriedade do bem, fiduciria e resolvel, at que o
comprador cumpra integralmente sua obrigao. Nesse caso extingue-se a
propriedade resolvel.
51

Negcio jurdico admitido pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: Recurso


Especial n. 57991-SP (4T., Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 19/8/97, DJ 29/9/97, RSTJ,
v. 102, p. 284) e Recurso Especial n. 155242-RJ (4T., Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j.
15/2/99, DJ 2/5/2000, RSTJ, v. 135, p. 405).

18

Outro exemplo de negcio fiducirio com finalidade de garantia a


cesso fiduciria de crdito, pela qual o cedente-fiduciante cede ao cessionriofiducirio um crdito em garantia do pagamento de uma obrigao principal,
podendo o cessionrio exercer todos os direitos de credor, inclusive executar a
dvida, sem, contudo, ficar com o valor recebido, que reter at o cumprimento
da obrigao do cedente. A cesso extingue-se com o pagamento da dvida,
retornando o crdito ou o produto obtido na sua cobrana ao cedente52. Trata-se
de modalidade bastante utilizada no sistema financeiro para cobrana ou
compensao.

1.4.2 Venda com fins de administrao.

Nesta modalidade de negcio fiducirio a transferncia do bem ou


direito no feita para garantia do pagamento de um dbito, mas para que o
patrimnio do fiduciante seja administrado, conservado ou explorado em seu
proveito ou no dos beneficirios que indicar. H elementos tanto da fidcia
romana cum amico como de uma das formas mais usuais do trust anglo-saxo,
sendo muito utilizada na gesto de negcios imobilirios e nos fundos de
investimento.
Esses elementos esto presentes no negcio fiducirio para
recomposio de patrimnio, pelo qual uma pessoa, que est com o patrimnio
onerado e no se sente em condies de recomp-lo, opta por transferir a uma
pessoa de sua confiana a propriedade de seus bens para que esta se encarregue
pela recomposio patrimonial. Feito isso, os bens voltam a ser de propriedade
do fiduciante.

52

Csar Fiuza, Alienao fiduciria em garantia (de acordo com a lei n. 9.514/97), Rio de
Janeiro: AIDE, 2000, p. 18.

19

Outro negcio fiducirio com fins de administrao a cesso


fiduciria no direito societrio, que ocorre quando um acionista transmite a
titularidade fiduciria de suas aes a uma pessoa para que esta, seguindo
orientaes previamente estabelecidas, manifeste voto em assemblias,
retornando a titularidade ao cedente aps a realizao do ato.

20

II PATRIMNIO DE AFETAO.

Apesar de os direitos reais de garantia disciplinados luz do


Cdigo

Civil

de

1916

terem

apresentado

acelerado

processo

de

enfraquecimento, em razo principalmente da habitual morosidade do processo


judicial executrio, os negcios fiducirios nunca foram utilizados em larga
escala, especialmente em se tratando de bens infungveis de maior valor, uma
vez que a propriedade plena constituda em favor do fiducirio coloca o
fiduciante sob risco de abuso de poder daquele, contra quem no tem direito
real, mas somente obrigacional.
Alm disso, nos negcios fiducirios atpicos aceitos em nossa
doutrina e jurisprudncia o bem transferido ao credor no fica imune a dbitos
deste, causando mais uma insegurana jurdica ao devedor, o que no existe no
trust do direito anglo-saxo, justamente pela existncia neste do patrimnio de
afetao, que impede que o bem transferido responda por dbitos de seu novo
proprietrio e administrador.
As vantagens da maleabilidade da figura negocial do trust tm
seduzido diversas naes, mesmo aquelas de tradio romanista, a tipificar
contratos com finalidades e objetivos de algumas modalidades de trust,
destacando-se o elemento do patrimnio separado ou afetado.
No continente americano, alguns pases instituram negcio jurdico
com caractersticas semelhantes, denominado de fideicomisso, adotado por
Argentina, Costa Rica, Colmbia e Mxico, com extenso muito mais ampla do
que o instituto de mesmo nome do ordenamento jurdico brasileiro. Na Europa
muito vem se estudando sobre a importncia para o desenvolvimento de relaes
comerciais internacionais da adoo nos pases do sistema da civil law de
mecanismos semelhantes aos existentes no trust, especialmente depois da
ratificao por alguns pases da Conveno de Haia de 1985 sobre esse

21

importante tema, tendo sido institudo recentemente na Frana o contrato de la


fiducie e na Itlia o contrato de destinazione.
Em todos os pases citados destacou-se a importncia de o bem ou
direito transferido em confiana no se confundir com o patrimnio pessoal do
devedor, administrador ou mandatrio, ficando, assim, excludo em caso de
insolvncia, recuperao judicial ou falncia de seu possuidor direto, atribuindo
maior segurana jurdica aos negcios.

2.1 Conceituao e sua configurao no direito brasileiro.

O patrimnio de afetao, ou simplesmente patrimnio separado ou


apartado, compreende bens e direitos transferidos a uma pessoa para fins de
garantia ou administrao e que no se confundem com o patrimnio da pessoa,
fsica ou jurdica, que os recebe, devendo retornar para a titularidade do
alienante ou de terceiro beneficirio aps a consecuo do objetivo contratado.
Serve para atribuir segurana jurdica aos contratantes, evitando constries por
dvidas privilegiadas, como fiscais e trabalhistas, que nos direitos reais em
garantia tradicionais praticamente esvaziam a prpria garantia em caso de
insolvncia do devedor.
A introduo no ordenamento jurdico brasileiro da noo de
segregao patrimonial coincide com a introduo da propriedade fiduciria pela
Lei de Mercado de Capitais (Lei n. 4.728/65), que, tratando de fundos de
investimento, estabeleceu em seus artigos 49 e 50 a formao de condomnios
para a constituio dos fundos e a separao contbil do patrimnio de referidos
fundos.

22

A segregao patrimonial, embora presente nas legislaes


relacionadas alienao fiduciria em garantia de bens mveis53 e imveis54,
como se examinar nos captulos seguintes, especificamente no que tange
expressa previso legal de o bem alienado fiduciariamente no ser atingido pela
falncia ou insolvncia do devedor fiduciante, recebeu regulamentao mais
detalhada pela Lei n. 8.668/9355, que estabelece regras para a constituio de
fundos de investimento imobilirio.

2.2 Experincia no direito estrangeiro.

Alm do trust anglo-saxnico j comentado, o patrimnio de


afetao est presente em pases de nosso continente, por ser elemento
caracterstico do fideicomisso adotado em alguns pases de lngua espanhola56, e
vem recebendo ateno especial em leis recentes de pases europeus.
53

Decreto-lei n. 911/69: Art. 7o Na falncia do devedor alienante, fica assegurado ao credor


ou proprietrio fiducirio o direito de pedir, na forma prevista na lei, a restituio do bem
alienado fiduciariamente.
54
Lei n. 9.514/97: Art. 32. Na hiptese de insolvncia do fiduciante, fica assegurada ao
fiducirio a restituio do imvel alienado fiduciariamente, na forma da legislao
pertinente.
55
Art. 6 O patrimnio do Fundo ser constitudo pelos bens e direitos adquiridos pela
instituio administradora, em carter fiducirio.
Art. 7 Os bens e direitos integrantes do patrimnio do Fundo de Investimento Imobilirio, em
especial os bens imveis mantidos sob a propriedade fiduciria da instituio administradora,
bem como seus frutos e rendimentos, no se comunicam com o patrimnio desta, observadas,
quanto a tais bens e direitos, as seguintes restries: I - no integrem o ativo da
administradora; II - no respondam direta ou indiretamente por qualquer obrigao da
instituio administradora; III - no componham a lista de bens e direitos da administradora,
para efeito de liquidao judicial ou extrajudicial; IV - no possam ser dados em garantia de
dbito de operao da instituio administradora; V - no sejam passveis de execuo por
quaisquer credores da administradora, por mais privilegiados que possam ser; VI - no
possam ser constitudos quaisquer nus reais sobre os imveis.
56
Miguel Virgos Soriano (El trust y el derecho espaol. Madrid: Civitas, 2006, p. 81-82),
comentando o art. 781 do Cdigo Civil Espanhol, esclarece ser possvel naquele pas a
substituio fideicomissria somente no mbito do direito sucessrio, limitada, em linha de
herdeiros, a dois chamamentos de pessoas que no haviam nascido ao tempo do falecimento
do testador, porm j concebidas.

23

Na Argentina57, ao se disciplinar o fideicomisso na Lei n.


24.441/95, expressamente estabeleceu-se em seus artigos 14 e 15 a afetao
patrimonial dos bens transmitidos ao fiducirio a uma finalidade especfica, no
respondendo por dvidas tanto do fiducirio como do fiduciante, a menos que a
transferncia realizada por este tenha ocorrido para fraudar credores. Prev-se,
ainda, que o credor do beneficirio do fideicomisso poder exercer direitos sobre
os frutos dos bens fideicomitidos ou se subrogar em seus direitos.
A segregao patrimonial tambm pode ser observada no
fideicomisso mexicano58, mais precisamente da anlise conjunta dos artigos 351,
381 e 386 da Lei Geral de Ttulos e Operaes de Crdito, de 27 de agosto de
1932, reformada em 20 de agosto de 2008, da qual se depreende a afetao do
57

Artculo 14. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio
del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del
artculo 1113 del Cdigo Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio
fuese causa del dao si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.
Artculo 15. Los bienes fideicomitidos quedarn exentos de la accin singular o colectiva de
los acreedores del fiduciario. Tampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los
acreedores del fiduciante, quedando a salvo la accin de fraude. Los acreedores del
beneficiario podrn ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y
subrogarse en sus derechos.
58
Artculo 351. En caso de concurso o quiebra del deudor, los bienes objeto de prenda sin
transmisin de posesin que existan en la masa, podrn ser ejecutados por el acreedor
prendario, mediante la accin que corresponda conforme a la ley de la materia, ante el juez
concursal, el cual deber decretar, sin ms trmite, la ejecucin solicitada.
Si hubiera oposicin, el litigio se resolver por la va incidental. La resolucin que el juez
dicte, haya habido o no litigio, slo ser apelable en el efecto devolutivo.
Artculo 381. En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institucin
fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o ms bienes o derechos, segn sea el caso, para
ser destinados a fines lcitos y determinados, encomendando la realizacin de dichos fines a la
propia institucin fiduciaria.
Artculo 386. Pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo
aquellos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular.
Los bienes que se den en fideicomiso se considerarn afectos al fin a que se destinan y, en
consecuencia, slo podrn ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al
mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que
para l deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes,
con anterioridad a la constitucin del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. La
institucin fiduciaria deber registrar contablemente dichos bienes o derechos y mantenerlos
en forma separada de sus activos de libre disponibilidad.El fideicomiso constituido en fraude
de terceros, podr en todo tiempo ser atacado de nulidad por los interesados.

24

bem alienado a uma finalidade determinada, devendo ser registrada


contabilmente de modo separado, somente podendo ser destinado ao objetivo da
contratao, estando claro que tambm no so sofrem os efeitos da insolvncia
ou falncia do devedor, ressalvando-se a nulidade do negcio quando perpetrado
em fraude contra credores.
O Cdigo de Comrcio da Colmbia59, em seu artigo 1.233,
tambm faz meno ao patrimnio separado no fideicomisso, a exemplo do que
estabelecido pelo Cdigo de Comrcio da Costa Rica60, em seu artigo 634.
Diversamente do que ocorre nesses pases das Amricas do Sul e
Central, o fideicomisso brasileiro aplica-se somente no mbito do direito das
sucesses, nos termos dos artigos 1.951 e seguintes do Cdigo Civil, pelo qual o
testador pode estabelecer que, por ocasio de sua morte, a herana ou o legado
se transmita ao fiducirio, resolvendo-se o direito deste, por morte, implemento
de condio ou transcurso de certo tempo, em favor do fideicomissrio, cabendo
quele uma propriedade restrita e resolvel, basicamente para fruio e
administrao do patrimnio. Nossa legislao, ademais, no permite a
substituio fideicomissria em benefcio daqueles j nascidos ao tempo do
bito do testador. Nesse caso, o fideicomissrio adquiriria desde logo a
propriedade, convertendo-se o direito do fiducirio em usufruto.
Alguns pases do velho continente, mesmo aqueles de tradio
romanista, estudam nos ltimos anos formas de instituir figuras semelhantes ao
trust anglo-saxo, em razo de sua maleabilidade e utilizao em diversas gamas
negociais.

59

Artculo 1233. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos debern
mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros
negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autnomo afecto a la finalidad contemplada en
el acto constitutivo.
60
Artculo 634. Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que
legalmente estn dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirn un patrimonio
autnomo apartado para los propsitos del fideicomiso.

25

Com esse propsito, a Frana, por meio da Lei n. 211, de 19 de


fevereiro de 2007, introduziu o contrato61 de fiducie nos artigos 2.011 e
seguintes de seu Cdigo Civil, deixando expressa a afetao62 do patrimnio
transferido a uma finalidade especfica em proveito de um ou mais beneficirios,
que no atingido em caso de abertura de processo de concordada, recuperao
judicial ou liquidao do fiducirio, podendo ser transcritos, quanto ao tema, os
seguintes dispositivos de referido Codex:
Article 2011. La fiducie est l'opration par laquelle un ou
plusieurs constituants transfrent des biens, des droits ou des srets, ou un
ensemble de biens, de droits ou de srets, prsents ou futurs, un ou plusieurs
fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre, agissent dans un
but dtermin au profit d'un ou plusieurs bnficiaires63.
Article 2024.L'ouverture d'une procdure de sauvegarde, de
redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire
n'affecte pas le patrimoine fiduciaire64.
O direito italiano igualmente viu inserido nos ltimos anos em seu
ordenamento jurdico nova modalidade negocial, denominada contrato de
destinazione, com a introduo a seu Cdigo Civil do art. 2645-ter pela Lei de
Conveno n. 51, de 23 de fevereiro de 2006. Assim agindo, o legislador
italiano, alm de disciplinar espcie contratual assemelhada a uma das
modalidades do trust e com expressa previso de patrimnio separado para a
61

Jos Alberto Gonzlez (Direitos reais e direito registral imobilirio. 4. ed. Lisboa: Quid
Juris, 2009, p. 88) considera que essa nova modalidade contratual aproxima-se mais do trust
anglo-saxnico do que da fidcia concebida no direito romano, diferenciando-se, contudo,
daquele pelos elementos formais de transmisso da propriedade.
62
Alain Cerles (Le contrat fiduciaire et ss applications bancaires: present et avenir. Direito
Bancrio. Suplemento. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra:
Coimbra Editora, 1997, p. 97) salienta que a nova lei sinaliza para o incio de um patrimnio
de afetao, fortalecendo a posio do credor fiducirio em relao s garantias do penhor e
hipoteca.
63
Artigo 2011. A fidcia o negcio pelo qual um ou mais constituintes transferem bens,
direitos ou garantias, ou um conjunto de bens, de direitos ou de garantias, a um ou mais
fiducirios, que os mantero separados de seu patrimnio prprio, agindo segundo um fim
determinado em proveito de um ou mais beneficirios.
64
Artigo 2024. A abertura de um processo de concordata, de recuperao judicial ou de
liquidao judicial do fiducirio no afeta o patrimnio fiducirio.

26

consecuo de um fim especfico, far diminuir provavelmente a controvrsia


existente na doutrina daquele pas quanto utilizao do trust interno aps a
ratificao da Conveno de Haia de 1985, efetivada pela Lei n. 364, de 16 de
outubro de 1989. O novo dispositivo introduzido ao Cdigo Civil daquele pas
estabelece que:
Art. 2645-ter. Trascrizione di atti di destinazione per la
realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persona con disabilit, a
pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche.
Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici
registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la
durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi
meritevoli di tutela riferibili a persona con disabilit, a pubbliche
amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dellarticolo 1322,
secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il
vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi pu agire, oltre al
conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. i
beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione
del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto
previsto dallarticolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale
scopo65.
Muito se debate atualmente na doutrina italiana sobre o significado
da expresso interesses merecedores de tutela constante como requisito de
validade do novo negcio jurdico. Questiona-se se o novo dispositivo legal

65

Art. 2645-ter. Transcrio de atos de destinao para a realizao de interesses


merecedores de tutela referentes a pessoas incapazes, a administraes pblicas, ou a outros
entes ou pessoas fsicas.
Os atos em forma pblica com os quais bens imveis ou bens mveis inscritos em registros
pblicos so destinados, por um perodo no superior a noventa anos ou pela durao da vida
da pessoa fsica beneficiria, realizao de interesses merecedores de tutela referentes a
pessoas incapazes, a administraes pblicas, ou a outros entes ou pessoas fsicas nos termos
do artigo 1322, segundo pargrafo, podem ser transcritos a fim de ser oponvel a terceiros o
vnculo de destinao; para a realizao de tais interesses pode agir, alm do proprietrio,
qualquer interessado mesmo durante a vida daquele. Os bens atribudos e seus frutos podem
ser empregados somente para a realizao do fim da destinao e podem constituir objeto de
execuo, salvo o quanto previsto no artigo 2915, primeiro pargrafo, somente por dbitos
contrados por tal escopo.

27

refere-se somente legalidade ou licitude do ato de destinao66, que ter


validade desde que no infrinja norma cogente, a ordem pblica e os bons
costumes, ou se o objetivo do legislador foi privilegiar somente interesses
socialmente relevantes e de utilidade pblica. A primeira tese67 funda-se no
princpio da autonomia privada68. Os defensores da segunda tese argumentam,
por outro lado, que a lei no precisaria prever que o ato de destinao somente
seria vlido se fosse lcito69. Defendem os autores dessa corrente que se faa um
exame causal do ato e de seus provveis efeitos para que, s ento, este seja
registrado e tenha validade, uma vez que a segregao patrimonial70 com efeitos
66

Nesse sentido posicionam-se: Carlo Fratta Pasini (Il nuovo articolo 2645-ter del codice
civile: le preoccupazioni del mondo bancario. Negozio di destinazione: percorsi verso
unespressione sicura della autonomia privata. Fondazione Italiana per Il Notariato. Milano:
Il Sole 24 Ore, 2007, p. 62), Paolo DellAnna (Patrimoni destinati e fondo patrimoniale.
Torino: UTET Giuridica, 2009, p. 81) e Paolo Spada (Articolazione del patrimonio da
destinazione iscritta. Negozio di destinazione, cit. p. 126).
67
Eliana Morandi (Gli atti di destinazione nellesperienza degli Stati Uniti dAmerica.
Negozio di destinazione, cit. p. 47) denomina de liberal a tese que defende o simples exame da
licitude do ato de destinao, limitando-se o notrio a verificar no momento de seu registro se
o ato no contraria norma imperativa, a ordem pblica e os bons costumes, e de sistemtica a
tese que atribui ao notrio e, posteriormente, ao juiz a competncia para analisar
comparativamente os interesses pretendidos com o ato de destinao e aqueles protegidos
pelos princpios da responsabilidade geral do patrimnio do devedor, da par conditio
creditorum e dos numerus clausus dos direitos reais.
68
Francesco Santamaria (Il negozio di destinazione. Milano: Giuffr, 2009, p. 29-38)
argumenta que os contratantes que devem decidir se o ato que pretendem praticar
merecedor de tutela, fugindo da competncia do notrio e, posteriormente, do juiz, sob pena
de se prestigiar indevidamente o dirigismo contratual frente ao princpio da autonomia da
vontade.
69
Defendem o juzo de valorao de interesses pblicos e socialmente relevantes do ato de
destinao para que seja registrado e considerado vlido: Alessandro De Donato (Gli interessi
riferibili a soggetti socialmente vulnerabili. Negozio di destinazione, cit. p. 253), Giacomo
Rojas Elgueta (Il rapporto tra lart. 2645-ter c.c. e lart. 2740 c.c.: unanalisi economica della
nuova disciplina. Negozio di destinazione, cit. p. 72-73), Giorgio Baralis (Prime riflessioni in
tema di art. 2645-ter c.c. Negozio di destinazione, cit. p. 131-132), Giuseppe Antonio Michele
Trimarchi (Gli interessi riferibili a persone fisiche. Negozio di destinazione, cit. p. 267-269),
Mirzia Bianca (La categoria dellatto negoziale di destinazione: vecchie e nuove prospettive.
Negozio di destinazione, cit. p. 177-179), Serena Meucci (La destinazione di beni tra atto e
rimedi. Milano: Giuffr, 2009, p. 260-265) e Vincenzo Scaduto (Gli interessi meritevoli di
tutela: autonomia privata delle opportunit o autonomia privata della solidariet. Negozio
di destinazione, cit. p. 110).
70
Marco Maltoni (Il problema delleffettivit della destinazione. Negozio di destinazione, cit.
p. 82) ressalta que, de acordo com o ordenamento jurdico italiano, a separao de parte do

28

reais para a realizao de uma determinada finalidade, autorizada pelo novo


dispositivo legal, e a consequente impossibilidade de excusso de referidos bens
por dbitos no contrados na execuo do contrato de destinao representam
exceo a diversos princpios do ordenamento jurdico italiano, tais como:
princpio dos numerus clausus dos direitos reais (art. 1379 c.c.), pelo qual no se
pode atribuir limitao real ao direito de propriedade por conveno das partes,
princpio da responsabilidade geral do patrimnio do devedor para a garantia de
seus credores (art. 2470 c.c.) e da par conditio creditorum.
Em razo de o ato de destinao ter sido inserido sistematicamente
na parte do Cdigo Civil italiano que disciplina atos de registro, controverte-se,
ainda, na doutrina se a inteno do legislador foi a de introduzir uma nova
modalidade contratual, atpica e de carter geral71, ou se somente pretendeu
estabelecer norma meramente procedimental de natureza registrria para
autorizar o registro de negcios inominados j existentes ou mesmo figuras do
denominado trust interno72, que parte dos autores considera ter sido adotado na
Itlia aps a ratificao da Conveno de Haia sobre o tema.
Apresentadas as questes controvertidas pela doutrina italiana,
cumpre apresentar os elementos principais desta nova modalidade contratual.
Trata-se de contrato atpico, celebrado em forma pblica, pelo qual uma pessoa
pode separar de seu patrimnio bens imveis ou mveis registrados, por um
patrimnio de uma pessoa, que no mais respondero por seus dbitos, somente pode
corresponder ao efeito de um vnculo de destinao e nunca a causa desse ato, sob pena de
violao do princpio da responsabilidade patrimonial universal e dos interesses dos credores.
No mesmo sentido o posicionamento de Francesco Santamaria (Il negozio, cit. p. 11-12).
71
Andrea Fusaro (Le posizioni dellaccademia nei primi commenti dellart. 2645-ter c.c.
Negozio di destinazione, cit. p. 32), Luca Egiziano (Separazione patrimoniale e tutela dei
creditori. I patrimoni destinati ad uno specifico affare. Torino: G. Giappichelli, 2009, p. 3538) e Paolo DellAnna (Patrimoni destinati, cit. p. 26-29) defendem ter sido criada uma nova
modalidade contratual e no simplesmente um procedimento registral.
72
Laura Santoro (Il trust in Italia. 2. ed. Milano: Giuffr, 2009, p. 277-283) e Daniele
Muritano (Il c.d. trust interno prima e dopo lart. 2645-ter c.c. Negozio di destinazione, cit. p.
23) reputam a nova norma como meramente procedimental. Stefania Cervelli (I diritti reali.
Milano: Giuffr, 2007, p. 66) considera que o legislador finalmente legitimou com o art.
2645-ter uma forma de trust de direito italiano.

29

perodo73 no superior a noventa anos ou enquanto viver o beneficirio, pessoa


natural, para atender aos interesses de incapazes, da administrao pblica ou de
outros entes e pessoas fsicas, devendo ser transcrito74 no registro pblico
competente a fim de ser oponvel a terceiros. O patrimnio afetado somente
responder por dbitos contrados na consecuo da finalidade do ato de
destinao, salvo eventual direito anterior de preferncia de credor pignoratcio,
nos termos do art. 2915 do Diploma Civil Italiano.
O patrimnio de afetao admitido em Portugal de forma bastante
restrita. Isso por autorizar, a partir do Decreto-Lei n. 352-A/88, de 3 de outubro
de 1988, a constituio de trusts, destinados a atividades off shore, somente na
zona franca da Regio Autnoma da Madeira75, e a celebrao de alienao
fiduciria exclusivamente tendo como objeto garantias financeiras76, limitadas a
numerrio e instrumentos financeiros, por fora do Decreto-Lei n. 105/2004, de
8 de maio de 2004, que deu cumprimento Diretiva n. 2002/47/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho da Unio Europia, respeitando-se77, com

73

Luca Egiziano (Separazione patrimoniale, cit. p. 38) esclarece que a razo do limite
temporal reside no princpio dos numerus clausus dos direitos reais, que no autoriza que as
partes convencionem a limitao do contedo econmico do direito de propriedade por
perodo indefinido.
74
Maurizio DErrico. Le modalit della trascrizione ed i possibili conflitti che possono porsi
tra beneficiari, creditori ed aventi causa del conferente. Negozio di destinazione, cit. p. 88.
75
Vernica Scriptore Freire e Almeida (A tributao dos trusts. Coimbra: Almedina, 2009, p.
275-278), aps tratar da expressa admissibilidade legal do trust nessa especfica regio,
salienta que Portugal ainda no ratificou a Conveno de Haia sobre Trusts.
76
Margarida Costa Andrade (A propriedade fiduciria, cit. p. 64-66). Pedro Romano Martinez
e Pedro Fuzeta da Ponte (Garantias de cumprimento. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 246247). Lus Miguel D. P. Pestana de Vasconcelos (A cesso de crditos em garantia e a
insolvncia. Em particular da posio do cessionrio na insolvncia do cedente. Coimbra:
Coimbra Editora, 2007, p. 338-345) salienta que nessa especfica hiptese de alienao
fiduciria em contratos de garantias financeiras, os bens afetados estariam excludos dos
efeitos da decretao de falncia ou declarao de insolvncia tanto do credor fiducirio como
do devedor fiduciante, a teor dos artigos 17 e 18 do Decreto-Lei n. 105/2004.
77
Jos Alberto Gonzalez (Direitos reais, cit. p. 90-91) e Isabel Andrade de Matos (O pacto
comissrio, cit. p. 10 e 21).

30

isso, o princpio de numerus clausus dos direitos reais constante do art. 1306 do
Cdigo Civil Portugus78.
O ordenamento jurdico espanhol, por seu turno, somente autoriza
afetao patrimonial mediante a constituio de fundaes com interesse pblico
e geral e no em benefcio de seus constituintes. Trata-se de poltica legislativa
com a finalidade de evitar vinculaes de carter duradouro sobre bens,
respeitando com isso os princpios da no perpetuao do direito de propriedade
e da responsabilidade patrimonial universal do devedor em garantia de todos os
seus credores. H uma exceo regional79, tendo sido expressamente instituda a
alienao fiduciria em garantia pela Lei n. 466 da Compilao Foral de
Navarra80.
Constata-se, pois, com a meno a dispositivos legais de diversos
pases de tradio romanista existir uma preocupao comum, a exemplo do que
levou o Brasil a estender a alienao fiduciria a bens imveis, pela introduo e
desenvolvimento de novos institutos que possam substituir as garantias
tradicionais, atendendo s exigncias da sociedade atual e aos negcios feitos
em larga escala, sem, contudo, ferir princpios basilares de seus ordenamentos
jurdicos.
A afetao patrimonial, como visto, traz segurana tanto para
fiduciante como para fiducirio, uma vez que os bens destinam-se a uma
finalidade especfica e, em regra, respondem somente por dbitos decorrentes da
78

Artigo 1306 (Numerus clausus)


1. No permitida a constituio, com carcter real, de restries ao direito de propriedade ou
de figuras parcelares deste direito seno nos casos previstos na lei; toda a restrio resultante
de negcio jurdico, que no esteja nestas condies, tem natureza obrigacional.
79
Miguel Virgos Soriano. El trust, cit. p. 51, 61-62 e 68-69.
80
Por la fiducia de garanta se transmite al acreedor la propriedad de uma cosa o la
titularidad de um derecho mediante uma forma eficaz frente a terceros. Cumplida la
obligacin garantizada, el transmitente podr exigir del fiduciario la retransmisin de la
propriedad o del derecho cedido; el fiduciario, em su caso, deber restituir y responder com
arreglo a lo establecido para el acreedor pignoratcio (...) No obstante, si as se hubiere
pactado, podr el acreedor, en caso de mora del deudor, adquirir irrevocablemente la
propriedad de la cosa o la titularidad del derecho, y queder extinguida la obligacin
garantizada.

31

consecuo de referido objetivo, salvo se configurada fraude contra credores.


Trata-se de elemento essencial da alienao fiduciria em garantia, conforme se
examinar a seguir.

32

III PROPRIEDADE FIDUCIRIA.

3.1 Conceito e elementos caractersticos.

A propriedade fiduciria direito real, disciplinado em lei por fora


do princpio dos numerus clausus dos direitos reais, constitudo mediante o
registro do instrumento de sua instituio com finalidade de garantia do
cumprimento de uma obrigao principal ou para fins de administrao. Tratase, pois, de direito real acessrio, limitado e temporrio, que se resolve em favor
do devedor fiduciante com a satisfao da dvida deste ou da consecuo da
finalidade para a qual havia sido destinada e que, em regra, no responde por
dbitos que no sejam diretamente relacionados contratao e no se sujeitam
aos efeitos da decretao de falncia ou declarao de insolvncia de fiduciante
ou fiducirio. Caracteriza-se, pois, pela afetao patrimonial anteriormente
deduzida.
Mostra-se, ainda, necessrio esclarecer que a propriedade
fiduciria, embora tenha como caracterstica a resolubilidade para o fiducirio,
no sinnimo de propriedade resolvel, na medida em que, diferentemente
desta, aquela no surge ou se extingue por vontade das partes, mas de acordo
com os termos da lei que a disciplinou. Alm disso, na propriedade resolvel, o
proprietrio possui todas as faculdades do titular do domnio pleno, limitada
exclusivamente pela condio resolutiva. Implementada a condio, a
propriedade retorna ao anterior proprietrio ou transferida a terceiro, com
efeitos ex tunc, como se nunca tivesse havido essa forma de propriedade. No se
implementando a condio, a propriedade resolvel transforma-se em
propriedade plena, o que no ocorre, em regra, com a propriedade fiduciria,
uma vez que, enquanto durar a obrigao principal de que acessria a garantia,

33

o fiducirio no possui todas as faculdades inerentes ao domnio81, no podendo


se apropriar da bem em caso de inadimplemento, pela vedao legal ao pacto
comissrio, conforme se tratar adiante.

3.2 Propriedade fiduciria no direito comparado.

A propriedade fiduciria introduziu-se praticamente de forma


simultnea a do patrimnio afetado, tanto na legislao brasileira como no
direito aliengena, de que so exemplos as normas anteriormente mencionadas
quando do exame e conceituao da afetao patrimonial, que fazem aluso
propriedade fiduciria, temporria, empregada com finalidade de garantia ou de
administrao.
Pases de tradio romanista tiveram e ainda tm obstculos para a
sua adoo, notadamente por fora dos princpios dos numerus clausus ou da
taxatividade, da unicidade da propriedade, da responsabilidade patrimonial
universal para fazer frente a todos os credores do proprietrio e da vedao ao
pacto comissrio.
Portugal82 e Espanha83 so exemplos de pases que, apesar dos
anseios dos setores produtivos, ainda no conseguiram instituir de forma ampla
81

Frederico H. Viegas de Lima, Da alienao fiduciria de garantia de coisa imvel,


Curitiba: Juru, 2004, p. 62-70.
82
Circunstncias observadas por Margarida Costa Andrade (A propriedade fiduciria, cit. p.
69-80), que vislumbra no modelo adotado no Brasil para os bens imveis um exemplo a ser
seguido por Portugal, por entender que a sistemtica de execuo da dvida prevista na
legislao brasileira comporta mecanismo que impede o pacto comissrio. Posicionamento
oposto ao de Isabel Andrade de Matos (O pacto comissrio, cit. p. 82-83, 186-189, 193 e
215), para quem referido pacto permitido pela legislao brasileira por no ter sido
expressamente vedado como previsto para as hipteses de alienao fiduciria de bens
mveis, penhor, anticrese e hipoteca. Referida autora defende a possibilidade de instituio de
alienao fiduciria no direito portugus sem que se viole a vedao legal da conveno
comissria (art. 694 do Cdigo Civil Portugus), se houver equivalncia entre o valor do bem
alienado e o quantum devido. Ressalta, ainda, que o art. 11 do Decreto-Lei 105/2004, sobre
alienao fiduciria em contratos de garantias financeiras, estabelece a obrigatoriedade de o

34

e em todo o seu territrio a propriedade fiduciria ou ratificar a Conveno de


Haia de 1985 sobre Trust, e mesmo naqueles que j o fizeram, como Itlia e
Frana, h grandes controvrsias, como visto, se sua implementao no fere os
princpios de direito comentados.

beneficirio da garantia proceder devoluo do excesso no caso de o valor apurado na


avaliao do bem, no momento do vencimento da obrigao, ser superior ao dbito garantido,
o que corresponderia ao pacto marciano.
83
Miguel Virgos Soriano (El trust, cit. p. 38-41 e 54-60), alm de ressaltar os bices
existentes em razo dos princpios balizadotes do ordenamento jurdico espanhol para a
adoo do trust ou da propriedade fiduciria, esclarece que no negcio fiducirio admitido
naquele pas, da venda em garantia, o fiducirio no pode apropriar-se do bem em caso de
inadimplemento, pela vedao da conveno comissria, sendo obrigado a ingressar com ao
judicial para proceder a uma espcie de execuo hipotecria.

35

IV DESUSO DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA TRADICIONAIS


E NECESSIDADE DE UM NOVO DIREITO REAL.

Os direitos reais, diversamente dos direitos pessoais, no podem ser


livremente convencionados por seus titulares84. Esto limitados e devem ser
regulados expressamente por lei, em decorrncia dos princpios da taxatividade
ou de numerus clausus. Os direitos reais consistem numa relao entre pessoa e
coisa, sendo oponveis erga omnes, exigindo, em regra, o registro de seu
instrumento constitutivo por fora do princpio da publicidade, preservando-se,
assim, os direitos de seu titular contra eventual alegao de ignorncia por parte
de terceiros, bem como os interesses de terceiros de boa-f. O titular de um
direito real sobre determinada coisa pode exerc-lo contra qualquer pessoa que a
possua ou detenha injustamente. Trata-se do direito de sequela, que confere a
seu titular uma ao real, podendo ser endereada a qualquer pessoa que se
recuse a restituir o bem85. Diz-se, ainda, que os direitos reais so exclusivos por
no se permitir a pluralidade de sujeitos com os mesmos direitos.
O titular do direito de propriedade tem o direito de usar, gozar e
dispor de seus bens, podendo reav-los de quem quer que injustamente os
possua. A propriedade, ncleo dos direitos reais, ser plena se todos os direitos
elementares do domnio (uso, gozo e disposio) puderem ser exercidos pelo
proprietrio. Os dois primeiros caracterizam a posse, exteriorizao do domnio.
Desmembrando-se da propriedade alguns desses elementos para a constituio
em favor de terceiro de um direito real, deixar ela de ser plena, dividindo-se o
poder de ao entre o proprietrio e o titular do direito real que grava o bem86.
84

Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies de direito civil, v. IV, 8. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1990, p. 4-5), Maria Helena Diniz (Curso, v. 4., cit. p. 14-17), Washington de Barros
Monteiro (Curso de direito civil: direito das coisas. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1967, p. 15).
85
Silvio Rodrigues. Direito civil: direito das coisas, v. 5, 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p.
7.
86
Clovis Bevilaqua. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, v. III, 6. ed.,
Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1942, p. 57-58.

36

Os direitos reais podem constituir-se, pois, sobre coisas prprias, de


que exemplo a propriedade, ou sobre coisas alheias, destacando-se nesse
segundo grupo, para o objetivo do presente estudo, aqueles com finalidade de
garantia, portanto acessrios, existentes at a introduo em nosso ordenamento
jurdico da alienao fiduciria: penhor, hipoteca e anticrese. So os nicos
direitos reais nos quais seus titular tem direito de preferncia sobre credores
quirografrios para satisfazer seu crdito com o produto da venda do bem dado
em garantia87.

4.1 Principais elementos caractersticos dos direitos reais de garantia


tradicionais.

Apresentam-se, inicialmente, os requisitos para a constituio de um


direito real de garantia.
A pessoa que pretende onerar um bem, oferecendo-lhe em garantia
de uma obrigao principal, normalmente decorrente de um contrato de mtuo,
deve ser capaz para a prtica de atos da vida civil e ser proprietrio do bem, sem
qualquer impedimento para sua livre disposio. Havendo mais de um titular, a
lei exige o consentimento de todos para que a coisa comum seja gravada. No
plano objetivo, podem ser dados em garantia real apenas os bens alienveis,
ficando, pois, excludos bens de famlia, coisas fora do comrcio, aqueles
clausulados, enfim, todos aqueles no suscetveis de alienao. No plano formal,
para que sejam oponveis contra terceiros, exige-se a especificao e a
publicidade dos direitos reais. O instrumento de sua constituio deve detalhar
os elementos caracterizadores da obrigao e o bem dado em garantia, indicando
o valor do crdito ou estipulao da quantia mxima garantida, prazo ajustado
87

Orlando Gomes. Direitos reais. 19. ed. atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 18.

37

para pagamento, taxa de juros e individualizao do objeto dado em garantia. A


publicidade exigida para a constituio dos direitos reais de hipoteca e
anticrese, mediante registro na matrcula do imvel do instrumento
correspondente, enquanto o penhor aperfeioa-se com a tradio do bem, sendo
oponvel a terceiros, contudo, somente aps o registro do contrato no cartrio de
Registro de Ttulos e Documentos. Ausentes esses requisitos formais, no sero
criados direitos reais, persistindo somente direito pessoal entre os contratantes.
Constitudo o direito real de garantia surgem para seu titular os
seguintes direitos: de preferncia sobre credores quirografrios, de sequela, para
seguir o bem e reav-lo de qualquer pessoa que o detenha, direito de excutir o
bem em venda pblica requerida judicialmente para satisfazer seu crdito com o
produto obtido e de ver mantida a garantia, indivisvel sobre a totalidade do
bem, ainda que satisfeita parcela considervel da obrigao do devedor.
Em linhas gerais, o penhor caracteriza-se pela transmisso da posse
de bem mvel do devedor ao credor em garantia do cumprimento da obrigao
principal. A hipoteca constitui-se sobre bens imveis, mantendo-se a posse com
o devedor, enquanto na anticrese o devedor transfere ao credor a posse de bem
imvel, por determinado perodo, para que este perceba e retenha os seus frutos
em pagamento de dvida daquele. Havendo mais de uma hipoteca sobre o
mesmo bem, desde que seu valor seja suficiente para garantir mais de uma
obrigao, ter prioridade para satisfao de seu crdito o credor hipotecrio que
primeiro efetuar o registro.

4.2 Motivos conducentes ao desuso das garantias reais tradicionais.

Os direitos reais de garantia tradicionais, contudo, no mais se


mostravam adequados para atender, de forma gil, demanda de negcios
massificados implementados nas ltimas dcadas, que exigiam rapidez na

38

liberao e recuperao do crdito, para aumentar as garantias do credor, as


possibilidades de consumo e o incremento da atividade industrial.
Isso porque a hipoteca e o penhor no estavam proporcionando
ferramentas seguras de garantia que os negcios comerciais exigiam para sua
implementao em larga escala, especialmente para incentivar a liberao de
crdito ao consumo de bens durveis. A anticrese, por sua vez, encontra-se em
desuso h muitas dcadas, no se prestando para negcios comerciais
massificados.
Alguns dos fatores elencados pela doutrina para justificar o que se
denominou de crise da garantia hipotecria so: lentido dos atos
preparatrios para sua constituio, custo elevado, interveno do Estado nas
relaes que a disciplinam, problemas existentes na fase de execuo, tais como
baixo valor de arrematao, o que faz com que o credor normalmente exija em
garantia bem de valor bastante superior ao do dbito, no sendo raras as vezes
em que o credor v-se obrigado a adjudicar o bem, o que no a prioridade para
uma empresa financeira, que precisa ter liquidez em suas atividades, alm das
inevitveis despesas processuais.
Para assegurar de forma eficiente operaes de crdito imobilirio,
atendendo s necessidades da sociedade atual, indispensvel que a garantia
proporcione rapidez na liberao e recuperao do crdito, tenha baixo custo na
sua constituio e nos procedimentos relacionados ao retorno do investimento,
de forma a respeitar o princpio da autonomia privada. Em razo disso, as
garantias tradicionais no se mostravam mais atraentes para quem desejava
investir no financiamento imobilirio88.
Alm de uma garantia de execuo demorada, as instituies
financeiras no mais sentiam segurana em sua utilizao em larga escala em
razo dos precedentes jurisprudenciais que reconheciam a ineficcia, para

88

Frederico H. Viegas de Lima, Da alienao, cit. p. 31-37.

39

terceiros adquirentes do imvel, da hipoteca firmada entre construtora e


instituio financeira, consolidando-se esse posicionamento no enunciado da
Smula 308 do Superior Tribunal de Justia89, publicada no Dirio da Justia de
25 de abril de 2005.
Com a instituio da alienao fiduciria e, com seu registro, a
constituio da propriedade fiduciria, em garantia do pagamento de uma
obrigao principal, normalmente decorrente de mtuo, limitada e resolvel, terse-ia, em princpio, segurana jurdica para o devedor, que, pagando a dvida
contrada, voltaria a ser o proprietrio do bem, e para o credor, que teria uma
garantia destacada do patrimnio do devedor, no sujeita aos demais dbitos
deste, especialmente aqueles com privilgio de execuo, ou aos efeitos do
processo falimentar.
Introduziu-se, pois, inicialmente a alienao fiduciria em garantia
sobre bens mveis para estimular, como se examinar a seguir, a aquisio de
bens de consumo durveis. Para a garantia dessa operao comercial, o
desapossamento do bem acarretado usualmente pelo penhor no interessava ao
devedor, que objetivava com o dbito contrado no contrato principal justamente
a fruio do bem adquirido em financiamento. Alm da posse do bem mvel
tambm no interessar ao credor, este precisava de garantia mais gil e segura
para retomar o capital investido, o que seria de maior efetividade se recasse
sobre coisa prpria e no alheia como nas garantias tradicionais.

89

Smula 308/STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou


posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os
adquirentes do imvel (RSTJ, v.190, p. 645).

40

V ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA DE BEM MVEL90.


Visando suprir essa falta de efetividade91 da garantia constituda
pelos direitos reais conhecidos, sem, contudo, impor ao devedor os riscos
existentes no negcio fiducirio, decorrentes da possibilidade de abuso por parte
do fiducirio, o legislador ptrio introduziu em nosso ordenamento jurdico a
figura da alienao fiduciria.
Embora os idealizadores da alienao fiduciria em garantia de
bens mveis tenham vislumbrado as origens do novo instituto no direito anglosaxo, notadamente no trust receipt, e significativa maioria dos autores
identifique muitos elementos do chattel mortgage norte-americano em nossa
alienao fiduciria, MOREIRA ALVES ressalta tratar-se de um tpico instituto
brasileiro, sem similaridade no direito comparado, o que ser adiante
apreciado92.
Alguns dos fatores relacionados ao momento histrico vivido pela
sociedade brasileira tambm teriam contriburam para a introduo da alienao
fiduciria em nosso ordenamento jurdico pela Lei n. 4.728/1965: a poltica
interna do pas, em regime de ditadura militar, que tinha como uma das
prioridades a expanso industrial; a baixa capacidade aquisitiva da populao

90

Luiz Rodrigues Wambier. Busca e apreenso na alienao fiduciria, Revista de Direito


Bancrio e do Mercado de Capitais, n. 4, p. 37 (1999).
91
Hernn Fabio Lpez Blanco [(La fiducia en garanta. Implicaciones processuales,
Externado Revista Juridica, v. 7, n. 1, Bogot: Cordillera Editores, p. 51 (1993)], analisando
os problemas da morosidade e elevadas despesas relacionados ao processo judicial de
execuo das garantias tradicionais na Colmbia, apresenta a garantia fiduciria como um
instrumento hbil a solucion-los e, consequentemente, estimular a economia com o
oferecimento de uma maior margem de segurana nos negcios jurdicos. Segundo o autor:
La fiducia en garanta constituye uno de los instrumentos legales que,adecuadamente
desarrollado, facilitar en el mundo del negocio jurdico la concesin de novedosas formas de
aseguramiento, que permitirn reemplazar en numerosos asuntos comerciales las tradicionales
de prenda e hipoteca. Como stas la fiducia en garanta proporciona buenos mrgenes de
seguridad, y presenta la gran ventaja de eliminar los inconvenientes que para la realizacin de
las garantas reales.
92
Frederico H. Viegas de Lima, Da alienao, cit. p. 35.

41

compra de bens de consumo durveis e a ineficincia das formas de garantia


ento existentes93.

5.1 A lei do mercado de capitais.

A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, conhecida como a Lei do


Mercado de Capitais, atravs de seu art. 6694, introduziu em nosso ordenamento
93

Lucia Dal Pont, A funo do registrador na alienao fiduciria de imveis, Campinas:


Russel, 2009, p. 19.
94
Art. 66. Nas obrigaes garantidas por alienao fiduciria de bem mvel, o credor tem o
domnio da coisa alienada, at a liquidao da dvida garantida.
1 A alienao fiduciria em garantia smente se prova por escrito, e seu instrumento,
pblico ou particular, qualquer que seja o seu valor, cuja cpia ser arquivada no registro de
ttulos e documentos, sob pena de no valer contra terceiros, conter o seguinte:
a) o total da dvida ou sua estimativa;
b) o prazo ou a poca do pagamento;
c) a taxa de juros, se houver;
d) a descrio da coisa objeto da alienao e os elementos indispensveis sua identificao.
2 O instrumento de alienao fiduciria transfere o domnio da coisa alienada,
independentemente da sua tradio, continuando o devedor a possu-la em nome do
adquirente, segundo as condies do contrato, e com as responsabilidades de depositrio.
3 Se, na data do instrumento de alienao fiduciria, o devedor ainda no tiver a posse da
coisa alienada, o domnio dessa se transferir ao adquirente, quando o devedor entrar na sua
posse.
4 Se a coisa alienada em garantia no se identifica por nmeros, marcas e sinais indicados
no instrumento de alienao fiduciria, cabe ao proprietrio fiducirio o nus da prova, contra
terceiros, da identidade dos bens dos seu domnio que se encontram em poder do devedor.
5 No caso de inadimplemento da obrigao garantida, o proprietrio pode vender a coisa a
terceiros e aplicar o preo da venda no pagamento do seu crdito e das despesas decorrentes
da cobrana, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver.
6 Se o preo da venda no bastar para pagar o crdito do proprietrio fiducirio e despesas,
na forma do pargrafo anterior, o devedor continuar pessoalmente obrigado a pagar o saldo
devedor apurado.
7 nula a clusula que autorize o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em
garantia, se a dvida no fr paga no seu vencimento.
8 O proprietrio fiducirio, ou aqule que comprar a coisa, poder reivindic-la do devedor
ou de terceiros, no caso do 5 dste artigo.
9 Aplica-se alienao fiduciria em garantia o disposto nos artigos 758, 762, 763 e 802 do
Cdigo Civil, no que couber.
10 O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que j alienara
fiduciriamente em garantia, ficar sujeito pena prevista no art. 171, 2, inciso I, do
Cdigo Penal.

42

jurdico a alienao fiduciria em garantia, estabelecendo, em sua redao


original, que nas obrigaes garantidas por alienao fiduciria de bem mvel, o
credor tinha o domnio da coisa alienada at a liquidao da dvida, devendo ser
celebrado por escrito, arquivando-se cpia do instrumento, pblico ou privado,
qualquer que fosse o valor, no registro de ttulos e documentos, sob pena de no
ser oponvel a terceiros. O contrato devia indicar o valor total da dvida ou sua
estimativa, o prazo de pagamento, a taxa de juros, quando pactuados, e a
descrio da coisa alienada e elementos indispensveis sua identificao ( 1o).
Previa-se que a transferncia se daria independentemente de
tradio, permanecendo o bem na posse do devedor, a quem a lei expressamente
atribua as mesmas responsabilidades do depositrio ( 2o).
No caso de inadimplemento estava o fiducirio autorizado a alienar
o bem para satisfazer seu crdito, entregando ao fiduciante o saldo que
eventualmente sobejasse ( 5o). Sendo insuficiente o produto obtido com a
venda, o devedor continuaria pessoalmente obrigado a pagar o saldo apurado (
6o), vedando-se, expressamente, o pacto comissrio ( 7o).
PAULO RESTIFFE NETO95, analisando referido dispositivo legal,
considerou ser ele portador de algumas irregularidades, quais sejam: confundir
instrumento com contrato, pois apenas este transferiria a propriedade da
coisa alienada; omitia-se o carter resolvel desta modalidade de transmisso de
domnio; no era feita distino entre posse direta e indireta, vislumbrando-se
uma nica posse, cujo exerccio pelo alienante se fazia em nome do adquirente.
MOREIRA ALVES96 no perfilha do entendimento de que a
propriedade seria transferida pelo contrato, uma vez que o registro do
instrumento de alienao fiduciria em garantia no registro de ttulos e

95

Paulo Restiffe Neto, Garantia fiduciria, 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p.
88-89.
96
Moreira Alves, Da alienao, cit. p. 77.

43

documentos o verdadeiro evento gerador da propriedade fiduciria, pois, s a


partir de ento que teria efeito contra terceiros, com o que concordamos.

5.2 O Decreto-lei n. 911/69.

Em razo das crticas da doutrina e das dificuldades de execuo da


garantia resultante da alienao fiduciria, o instituto foi modificado pelo
Decreto-lei n. 911, de 1 de outubro de 1969, que deu nova redao ao art. 6697,
97

Art. 66. A alienao fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio resolvel e a


posse indireta da coisa mvel alienada, independentemente da tradio efetiva do bem,
tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositrio com tdas as
responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.
1 A alienao fiduciria smente se prova por escrito e seu instrumento, pblico ou
particular, qualquer que seja o seu valor, ser obrigatriamente arquivado, por cpia ou
microfilme, no Registro de Ttulos e Documentos do domiclio do credor, sob pena de no
valer contra terceiros, e conter, alm de outros dados, os seguintes:
a) o total da divida ou sua estimativa;
b) o local e a data do pagamento;
c) a taxa de juros, os comisses cuja cobrana fr permitida e, eventualmente, a clusula penal
e a estipulao de correo monetria, com indicao dos ndices aplicveis;
d) a descrio do bem objeto da alienao fiduciria e os elementos indispensveis sua
identificao.
2 Se, na data do instrumento de alienao fiduciria, o devedor ainda no fr proprietrio
da coisa objeto do contrato, o domnio fiducirio desta se transferir ao credor no momento da
aquisio da propriedade pelo devedor, independentemente de qualquer formalidade posterior.
3 Se a coisa alienada em garantia no se identifica por nmeros, marcas e sinais indicados
no instrumento de alienao fiduciria, cabe ao proprietrio fiducirio o nus da prova, contra
terceiros, da identidade dos bens do seu domnio que se encontram em poder do devedor.
4 No caso de inadimplemento da obrigao garantida, o proprietrio fiducirio pode vender
a coisa a terceiros e aplicar preo da venda no pagamento do seu crdito e das despesas
decorrentes da cobrana, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver.
5 Se o preo da venda da coisa no bastar para pagar o crdito do proprietrio fiducirio e
despesas, na forma do pargrafo anterior, o devedor continuar pessoalmente obrigado a
pagar o saldo devedor apurado.
6 nula a clusula que autoriza o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em
garantia, se a dvida no fr paga no seu vencimento.
7 Aplica-se alienao fiduciria em garantia o disposto nos artigos 758, 762, 763 e 802 do
Cdigo Civil, no que couber.
8 O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que j alienara
fiduciariamente em garantia, ficar sujeito pena prevista no art. 171, 2, inciso I, do
Cdigo Penal.

44

da Lei n. 4.728/65, acrescentando que se tratava de transferncia de domnio


resolvel e da posse indireta ao credor, mantida a posse direta com o devedor e a
previso de sua responsabilidade civil e penal. Tendo em vista que a nova
legislao destinava-se a estimular o comrcio de bens durveis, especialmente
veculos automotores, estipulou-se a necessidade de registro do contrato no
certificado de registro correspondente.
Embora a nova redao do dispositivo legal no trouxesse em si o
conceito da alienao fiduciria, forneceu elementos para que a doutrina o
fizesse, podendo ser adotado aquele a que chegou ORLANDO GOMES98, que
definiu o instituto como sendo o negcio jurdico que conjuga dois vnculos, o
de transmisso de propriedade de determinado bem, feita exclusivamente com
finalidade de garantia do cumprimento de uma obrigao principal, e o do seu
retorno ao patrimnio do alienante. Ressalta o jurista que o fim natural do
contrato translativo restava, com isso, distorcido por uma relao obrigacional
destinada a um fim menor do que aquele prprio da aquisio do direito de
propriedade, que, enquanto no cumprida a obrigao principal, limitada e
temporria.
Foram introduzidas mudanas tanto de direito material como de
direito processual que conseguiram fazer com que fosse atingida a finalidade da
alienao fiduciria em garantia de proporcionar ao investidor maior segurana e
meios mais eficazes de execuo de seu crdito, e permitir ao adquirente a
imediata utilizao do bem durvel adquirido, notadamente com o clere
procedimento disciplinado para a ao de busca e apreenso.

9 No se aplica alienao fiduciria o disposto no artigo 1279 do Cdigo Civil.


10. A alienao fiduciria em garantia do veculo automotor, dever, para fins probatros,
constar do certificado de Registro, a que se refere o artigo 52 do Cdigo Nacional de
Trnsito (Revogado pela Lei n 10.931, de 2 de agosto de 2004).
98
Orlando Gomes, Alienao fiduciria em garantia, 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1975, p. 33.

45

5.3 A propriedade fiduciria disciplinada no Cdigo Civil de 2002.

A propriedade fiduciria de bem mvel, infungvel, disciplinada


atualmente nos artigos 1.361 a 1.368, do Cdigo Civil vigente, mantidos
basicamente os mesmos requisitos formais introduzidos pelo Decreto-lei n.
911/69, que permanece disciplinando o procedimento de busca e apreenso da
coisa mvel em caso de recusa do fiduciante inadimplente em restitu-la.
A Lei n. 10.931/2004, alm de revogar o art. 66, da Lei n. 4.728/65,
introduziu nesta o art. 66-B, que autoriza a alienao fiduciria de bens
fungveis no mbito do Mercado Financeiro e de Capitais, acrescentou o art.
1.368-A ao Diploma Civil, estabelecendo que: "As demais espcies de
propriedade fiduciria ou de titularidade fiduciria submetem-se disciplina
especfica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposies
deste Cdigo naquilo que no for incompatvel com a legislao especial".
Diante disso, as disposies do Cdigo Civil a respeito da matria,
de

carter

geral,

aplicam-se

somente

subsidiariamente,

inexistindo

incompatibilidade, aos contratos de alienao fiduciria em garantia de bem


imvel, disciplinados por legislao especial (Lei n. 9.514/97), a seguir
comentada.

46

VI ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA DE BEM IMVEL.

6.1 Generalidades.

Antes mesmo da publicao da Lei n. 9.514/97, parte da doutrina e


da jurisprudncia j admitia a possibilidade da propriedade resolvel de bem
imvel em garantia de uma obrigao principal, no sob a roupagem de
alienao fiduciria, que a legislao ento vigente somente previa para mveis,
mas sob a forma de negcio fiducirio atpico, que seria vlido por inexistir
vedao legal, nos termos do art. 82 do Cdigo Civil de 1916, desde que tivesse
agente capaz e objeto lcito99.
A alienao fiduciria um contrato que visa constituio de um
direito real acessrio de garantia. Sua natureza jurdica, portanto, de contrato
com efeitos reais. O fiducirio proprietrio resolvel, sem os atributos de uso e
disposio do bem, prprios da propriedade plena100. O direito real nascer,
portanto, com o registro do instrumento que o institui.

6.2 Fatores scio-econmicos conducentes extenso da alienao fiduciria


aos bens imveis.

A alienao fiduciria em garantia de bens imveis surgiu para


solucionar os problemas anteriormente descritos dos direitos reais em garantia
tradicionais, dotando nosso ordenamento jurdico, de acordo com MELHIM

99

Nesse sentido posicionavam-se, dentre outros, Moreira Alves (Da alienao, cit. p. 59) e
Nestor Jos Forster (Alienao fiduciria em garantia. 2. ed. Porto Alegre: Sulina, 1979, p.
62-63).
100
Renan Miguel Saad, A alienao fiduciria sobre bens imveis, Rio de Janeiro: Renovar,
2001, p. 40.

47

NAMEM CHALHUB101, de instrumento que permite a recomposio do capital


investido em financiamentos imobilirios, nas hipteses de mora devedor, em
prazos e custos compatveis com as necessidades da economia moderna,
seguindo o bem sucedido exemplo da alienao fiduciria de bens mveis.
Otimistas102 foram as expectativas de CARLOS HENRIQUE
ABRO103 ao se deparar com o novo instituto da alienao fiduciria em
garantia de bens imveis, para quem seria estimulado o mercado imobilirio
destinado classe mdia da sociedade brasileira, com boas perspectivas de
aumento do crdito e diminuio de taxas de juros em razo da maior segurana
conferida pela nova garantia. Ao comentar o novo direito real introduzido pela
Lei n. 9.514/97, ARRUDA ALVIM104 esclarece que se objetivou uma funo
multiplicadora da economia, com o resultado final de imenso nmero de
habitaes, no que est implicada, uma enorme gerao de empregos, o que
significa e o que contribuir decisivamente para a sade econmica e social,
particularmente do tecido social brasileiro.
Expectativa diversa105, no entanto, a alienao fiduciria de bens
imveis, introduzida pela Lei n. 9.514/97, proporcionou ao jurista ADROALDO
101

Melhim Namem Chalhub, Negcio, cit. p. 197.


Marcelo Rogrio Barragat [Alienao fiduciria em garantia de bens imveis: vantagens e
interaes com outros institutos jurdicos, Frum Administrativo: direito pblico, n. 25, p.
1.975 (2003)], comentando a respeito do novo instituto, ressaltou que se valia das vantagens
verificadas na modalidade mobiliria, podendo ser executado de forma clere, no sendo o
bem atingido por crditos privilegiados, como o tributrio e o trabalhista. Arthur Rios (A
garantia fiduciria, cit. p. 10) vislumbrou a abertura de revolucionrias perspectivas para as
atividades sociais, econmicas e imobilirias com a alienao fiduciria de bens imveis em
garantia.
103
Carlos Henrique Abro, Alienao fiduciria imobiliria, Revista de Direito Bancrio, do
Mercado de Capitais e da Arbitragem, n. 10, p. 255 (2000).
104
Arruda Alvim, Alienao fiduciria de bem imvel. O contexto da insero do instituto em
nosso direito e em nossa conjuntura econmica. Caractersticas, Revista de Direito Privado, n.
2, p. 153 (2000).
105
Paulo Eduardo Fucci [(Aspectos da alienao fiduciria de coisa imvel, RT 753, p. 82
(1998)] demonstrou-se extremamente preocupado com as consequncias que a nova garantia
poderia trazer para o devedor, reputando como previsveis os prejuzos advindos aos
consumidores. Jos Eduardo Loureiro [(Alienao fiduciria de coisa imvel, Revista do
Advogado, n. 63, p. 95 (2001)] foi enftico ao afirmar que a lei foi elaborada para atender aos
102

48

FURTADO FABRCIO106, para quem a nova lei foi elaborada para atender aos
anseios do mercado imobilirio, deslocando-se o ponto central da ateno
habitual do legislador do interesse social de preservao de direitos do
comprador-financiado para a lucratividade de construtoras e instituies
financeiras e a segurana do investidor imobilirio, denominando a nova
sistemtica de mais um fruto dileto do neoliberalismo econmico em moda.
FREDERICO HENRIQUE VIEGAS DE LIMA107 esclarece que
um dos principais fatores que levaram ao surgimento do Sistema de
Financiamento Imobilirio, introduzido pela Lei n. 9.514/97 juntamente com a
alienao fiduciria em garantia de bem imvel, foi a suposta crise existente no
direito real de hipoteca, sob a tica dos financiadores, para quem a hipoteca no
um direito adequado s necessidades da economia moderna, especialmente em
razo do dificultoso e moroso processo judicial de execuo hipotecria no caso
de inadimplemento da obrigao principal. Influenciou, ainda, segundo o autor,
a extenso da alienao fiduciria em garantia aos bens imveis, a larga
utilizao desde a dcada de sessenta do instituto para os bens mveis,
especialmente pelo xito de seus mecanismos de proteo ao crdito.
Apesar da divergncia de expectativas verificada na doutrina
quanto ao sucesso do novo instituto e de seus principais beneficiados, pode-se
constatar que a inteno do legislador com a extenso da garantia aos contratos
de financiamento imobilirio foi certamente a de propiciar um mecanismo, j
testado com sucesso no financiamento do consumo de bens mveis durveis,
para trazer maior efetividade satisfao da dvida. Isso pode ser entendido,
conforme demonstrado com o posicionamento de diversos juristas, como uma
forma de privilegiar as instituies financeiras e construtoras em prejuzo do
interesses das instituies financeiras, em prejuzo dos trabalhadores e fisco, nos casos de
insolvncia.
106
Adroaldo Furtado Fabrcio, Alienao fiduciria de imveis segundo a lei n 9.514/97,
Revista da AJURIS, n. 80, p. 355-356 (2000).
107
Frederico H. Viegas de Lima, Da alienao, cit. p. 21-22.

49

devedor ou como uma forma de, permitindo mecanismos mais eficientes de


resgate do valor mutuado que aqueles oferecidos pelas garantias tradicionais108,
incrementar o mercado imobilirio, incentivando o investimento privado e, com
isso, possibilitando a um nmero maior de pessoas a aquisio de um imvel
para sua moradia, alm de gerar inmeras vagas diretas e indiretas de novos
empregos. Filiamo-nos a este segundo posicionamento, que nos parece mais
adequado ao conceito e caractersticas do instituto jurdico, desde que sejam
observados evidentemente os princpios norteadores de nosso ordenamento
jurdico, preservando-se direitos do fiduciante-consumidor e no permitindo o
enriquecimento ilcito do fiducirio.
Algumas questes, contudo, mostram-se polmicas na doutrina
quanto sistemtica de satisfao da dvida, em caso de inadimplemento e
constituio do fiduciante em mora, com a alienao extrajudicial do bem dado
em garantia para fazer frente ao valor do dbito e s despesas do procedimento.
Para aqueles que consideram a alienao fiduciria em garantia de bem imvel
prejudicial ao devedor (fiduciante), normalmente consumidor pessoa fsica, esse
sistema infringiria normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, questo que
ser tratada mais adiante.
6.3 O surgimento de um novo direito real de garantia.

A Lei n. 9.514/97, em seu art. 17, caput e 1, estabelece que as


operaes de financiamento imobilirio podem ser garantidas por hipoteca,
cesso fiduciria de direitos creditrios e cauo de direitos creditrios ou

108

Diogo Leite de Campos [(A alienao em garantia, Revista Doutrinria. Instituto taloBrasileiro de Direito Privado e Agrrio Comparado, p. 64 (2000)], analisando
comparativamente os ordenamentos jurdicos portugus e brasileiro, tambm ressalta as
limitaes atualmente constatadas nas chamadas garantias tradicionais, exemplificando,
dentre suas desvantagens, que a constituio do penhor exige desapossamento e que a
vedao ao pacto comissrio quanto hipoteca e ao penhor traz constrangimentos ao devedor
e ao credor.

50

aquisitivos, decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imveis,


e por alienao fiduciria de coisa imvel109, alando os trs ltimos direitos
categoria dos direitos reais.
Atendendo, desse modo, ao princpio da taxatividade, pelo qual os
direitos reais apenas podem ser criados por lei (numerus clausus),
expressamente estipulou-se no art. 17, 1, da Lei n. 9.514/97, especialmente no
que pertine ao presente trabalho, que a garantia instituda pela alienao
fiduciria de bem imvel (propriedade fiduciria) constituir um direito real110.
Presente, ainda, o princpio da tipicidade dos direitos reais, tendo a
lei, em seus artigos 22 a 24, disciplinado todos os elementos que deve conter o
contrato de alienao fiduciria que ser levado a registro.
Estabelece, ainda, a necessidade de o instrumento ser registrado no
ofcio imobilirio competente para ser constituda a garantia, atendendo ao
princpio da publicidade. S, assim, a propriedade fiduciria ser oponvel erga
omnes e poder ser considerada um direito real.

6.4 Conceito e elementos caractersticos da alienao fiduciria em garantia de


bens imveis.

A Lei n. 9.514/97 disciplinou, em seu captulo II, a alienao


fiduciria em garantia de bem imvel, tratando de conceitu-la em seu art. 22,
109

Art. 17. As operaes de financiamento imobilirio em geral podero ser garantidas por: I
- hipoteca; II - cesso fiduciria de direitos creditrios decorrentes de contratos de alienao
de imveis; III - cauo de direitos creditrios ou aquisitivos decorrentes de contratos de
venda ou promessa de venda de imveis; IV - alienao fiduciria de coisa imvel.
1 As garantias a que se referem os incisos II, III e IV deste artigo constituem direito real
sobre os respectivos objetos.
110
Magaly Carnevalli de Carvalho [(Derechos de crdito y cerechos reales, Anurio de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas Universidad de Los Andes, n. 19, Mrida,
Venezuela, 1996, p. 14-17 (1996)], ao comentar o ordenamento jurdico venezuelano,
apresenta os principais elementos dos direitos reais, ressaltando a prevalncia do princpio de
ordem pblica em todo seu regime de criao e organizao, relegando-se uma mnima parte
para o exerccio da autonomia da vontade.

51

caput, como o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o


escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da
propriedade resolvel de coisa imvel.
Da prpria definio atribuda pela lei decorre a acessoriedade
desse negcio jurdico tpico, agora estendido aos bens imveis: transferncia da
propriedade resolvel para a garantia do cumprimento de uma obrigao
principal111.
Transfere-se, portanto, ao credor, denominado de fiducirio, uma
propriedade limitada, na medida em que no pode exercer os direitos de uso e
gozo, que permanecem com o devedor, denominado de fiduciante, que tambm
mantm a posse direta do bem at a extino do contrato, com o adimplemento
da obrigao principal, quando o bem retornar para seu patrimnio, o que ser
adiante detalhado.
Caracteriza-se, pois, por ser negcio jurdico acessrio, dependente
normalmente de uma obrigao originada de um contrato de mtuo, em que o
devedor transfere, temporariamente, bem de sua propriedade ao credor, pelo
tempo ajustado para o vencimento da obrigao principal.
De acordo com a lio de MARIA HELENA DINIZ112, alienao
fiduciria em garantia consiste na transferncia feita pelo devedor ao credor da
propriedade resolvel e da posse indireta de um bem infungvel (CC, art. 1.361)
ou de um bem imvel (Lei n. 9.514/97, arts. 22 a 33), como garantia do seu
dbito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigao,
ou melhor, com o pagamento da dvida garantida.
Para que exista a propriedade fiduciria, direito real oponvel erga
omnes, necessrio o registro do contrato de alienao fudiciria junto ao
Oficial do Registro de Imveis da situao do imvel alienado, nos expressos
111

Frederico H. Viegas de Lima (Da alienao, cit. p. 41) e Melhim Namem Chalhub
(Negcio, cit. p. 201-202).
112
Maria Helena Diniz, Curso, v. 4., cit. p. 545.

52

termos do art. 23113, caput, da Lei n. 9.514/97, tendo introduzido, ainda, o item
n 35 ao inciso I, do art. 167, da Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos).

6.4.1 Propriedade resolvel.

Estabelece o art. 22 que a alienao fiduciria consiste na


transferncia da propriedade resolvel de bem imvel em garantia.
Trata-se de mais um elemento caracterstico da propriedade
fiduciria, na medida em que, implementados os requisitos previstos em lei,
notadamente o cumprimento da obrigao principal pelo fiduciante, a
propriedade limitada transferida ao fiducirio resolver-se-, retornando, de modo
pleno, a seu antigo proprietrio.
Conforme j salientado, propriedade fiduciria e propriedade
resolvel no so sinnimos. Embora resolvel, aquela instituda e extinta
desde que preenchidos os requisitos previstos em lei, independentemente da
vontade das partes, sendo limitada por seu escopo de garantia.
A extino da propriedade resolvel114 disciplinada nos artigos
1.359 e 1.360, de nosso Cdigo Civil, ocorre com o implemento da condio ou
advento do termo, estabelecidos quando da contratao, ou por causa
superveniente, no se restringindo para fins de garantia.
113

Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciria de coisa imvel mediante registro, no


competente Registro de Imveis, do contrato que lhe serve de ttulo.
Pargrafo nico. Com a constituio da propriedade fiduciria, d-se o desdobramento da
posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiducirio possuidor indireto da coisa
imvel.
114
Silvio Rodrigues (Direito civil: direito das coisas, v. 5. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 237-239), comentando as causas de propriedade resolvel dos arts. 1.359 e 1.360, do
Cdigo Civil, salienta que sempre em que se estabelece condio ou termo resolutivos, a
resoluo opera-se retroativamente, enquanto na resoluo por causa superveniente seus
efeitos no so retroativos.

53

6.4.2 Desdobramento da posse entre fiduciante e fiducirio.

O art. 23, nico, da lei em questo, deixa claro o desdobramento


da posse, cabendo a posse direta ao devedor (fiduciante) e a posse indireta ao
credor (fiducirio). Ambos, pois, podem intentar as aes possessrias para a
proteo de sua posse contra terceiros, alm de poder o fiduciante, possuidor
direto, valer-se daquelas para a defesa de sua posse mesmo contra o fiducirio,
caso seja tomada qualquer medida pelo credor sem que aquele esteja
inadimplente e constitudo em mora.
Desdobramento da posse que se insere no conceito de graduao
vertical da posse, nos termos da lio de MOREIRA ALVES115, que no pode
ser perptuo, mas sim transitrio, sendo indispensvel a fixao de prazo para o
cumprimento da obrigao do fiduciante, quando sua posse, direta enquanto
existir a propriedade fiduciria, voltar a ser plena.
Inadimplida a obrigao do fiduciante sua posse deixar de ser
justa, nos termos do art. 24, V, da Lei n. 9.514/97, podendo o credor fiducirio,
seu cessionrio ou sucessores, uma vez consolidada a propriedade do imvel em
seu nome (art. 26), requerer a reintegrao de posse, a ser liminarmente
concedida para desocupao do imvel no prazo de 60 dias, nos termos do art.
30 da legislao em comento.
No captulo VIII, item 8.4, deste trabalho sero analisadas
controvrsias doutrinria e jurisprudencial sobre as aes possessrias cabveis
em decorrncia da alienao fiduciria e da resoluo da propriedade fiduciria.

115

Moreira Alves, Posse estudo dogmtico, v. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.
421.

54

6.5 Requisitos do instituto.

Sero indicados a seguir os requisitos subjetivos, objetivos e


formais da alienao fiduciria instituda pela Lei n. 9.514/97, apresentando
quem pode figurar nessa relao contratual, quais bens imveis podem ser
objeto da alienao fiduciria em garantia e qual o contedo mnimo exigido por
lei para que o instrumento de sua constituio possa ser registrado, surgindo,
assim, a propriedade fiduciria, novo direito real.

6.5.1 Requisitos subjetivos.

O contrato de alienao fiduciria em garantia de bem imvel


poder ser contratado por qualquer116 pessoa, fsica ou jurdica, no sendo
privativa de entidades que operam no sistema de financiamento imobilirio, de
acordo com o disposto no 1o, do art. 22, da Lei n. 9.514/97, com a redao que
lhe foi dada pela Medida Provisria n. 2.223/2001, mantida pela Lei n.
11.076/2004 e, por ltimo, modificada pela Lei n. 11.481/2007.
Embora a legislao em comento estabelea que a contratao
possa ser feita por qualquer pessoa, presume-se que essa modalidade de negcio
apenas ser utilizada em larga escala por instituies financeiras, incorporadoras
e construtoras, nada impedindo, contudo, a sua utilizao por qualquer pessoa
para a garantia de obrigaes decorrentes, inclusive, de contratos desvinculados
do Sistema Financeiro Imobilirio.
Nesse sentido, o Tribunal de Justia de So Paulo, em recente
julgamento, reconheceu a legitimidade de empresa de factoring para figurar
como credora fiduciria, afastando alegao dos devedores fiducirios no
116

Ernane Fidlis dos Santos, Alienao fiduciria de coisa imvel, Revista Jurdica, n. 261,
p. 21 (1999).

55

sentido de ausncia de validade do negcio jurdico por incapacidade, tendo o


acrdo recebido a seguinte ementa:
Alienao fiduciria - bem imvel - contrato firmado com empresa de
'factoring' para garantia de dvida reconhecida pelos autores - legitimidade da
apelada para formalizao do negcio, afastada a limitao da contratao s
empresas vinculadas ao sistema financeiro imobilirio, dada a alterao
legislativa promovida pela MP 2223/01 - inadimplemento da obrigao
principal configurado - excusso extrajudicial da garantia pelo credor que no
inconstitucional, dada a natureza do negcio, pois a propriedade transferida
ao credor na sua celebrao, ainda que em carter resolvel - formal intimao
dos devedores para os leiles que se faz desnecessria, suficiente apenas a
regular constituio em mora, nos termos do art. 26 da lei n 9.514/97 inexistncia de vcios de consentimento (erro e leso) no negcio jurdico apelantes que so pessoas instrudas e qualificadas, tendo plena cincia da
abrangncia e conseqncias do negcio celebrado - pedido alternativo de
indenizao pela acesso existente no imvel que merece acolhimento,
configurada hiptese de enriquecimento sem causa do credor pela adjudicao
do bem dado em garantia, cujo valor consideravelmente supera o efetivo devido
- 'quantum debeatur' a ser apurado em regular fase de liquidao - recurso
parcialmente provido, proporcionalizados nus sucumbenciais117.
Pleitearam, em linhas gerais, os apelantes, devedores fiducirios, o
reconhecimento da ausncia de validade do instrumento de alienao fiduciria
celebrado com empresa de factoring, por escritura pblica lavrada em 26 de
maio de 2004, em razo de alegada inexistncia de agente capaz, uma vez que o
1o do art. 22, que autorizou a contratao por qualquer pessoa fsica ou
jurdica, somente teria sido introduzido em dezembro daquele ano pela Lei n.
11.076/2004. Antes disso, de acordo com os apelantes, apenas empresas
vinculadas ao Sistema Financiamento Imobilirio poderiam figurar como

117

Apelao n 992.06.0781229, 31 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So


Paulo, relator Desembargador FRANCISCO CASCONI, j. 20/10/2009, parcialmente provida
por votao unnime, com participao dos Desembargadores PAULO AYROSA e
ANTONIO RIGOLIN, tendo acrdo sido registrado no stio daquela Corte em 11/11/2009 e
publicado no Dirio de Justia eletrnico de 8/1/2010; caracteres em negrito e itlico constam
do original. Em razo da relevncia dos temas tratados e da fundamentao adotada, o inteiro
teor do acrdo foi reproduzido no Anexo II deste trabalho.

56

fiducirias. O acrdo, contudo, por unanimidade de votos, afastou essa


pretenso dos apelantes, com fundamento na Medida Provisria n. 2.223, de 4
de setembro de 2001, que introduziu 1o ao artigo em comento para estender a
legitimidade de contratao para qualquer pessoa. Outras questes interessantes
abordadas no acrdo em referncia sero comentadas no ltimo captulo, por
conter relevantes fundamentos pela constitucionalidade do procedimento de
excusso extrajudicial e pelo cabimento de indenizao aos devedores
fiduciantes em razo da consolidao em nome da credora fiduciria da
propriedade plena de imvel de valor muito superior ao do dbito, para evitar,
com isso, o enriquecimento ilcito daquela.

6.5.2 Requisitos objetivos.

O bem alienado fiduciariamente pode ser do devedor ou de terceiro,


no havendo necessidade de que tenha sido adquirido com o valor oriundo do
contrato principal de mtuo que se pretenda garantir, podendo ser contratado por
qualquer pessoa fsica ou jurdica, mesmo que no integrante do SFI.
Podem ser objeto da contratao imveis rurais ou urbanos,
independentemente de sua destinao (residencial, comercial, industrial ou
misto), j construdos ou em construo, ainda que simplesmente projetada a
obra, bens imveis por acesso fsica e intelectual118 e direitos reais sobre bens
imveis, aqueles enfituticos ou usufrutuados, com a nova redao do art. 22,
1, sendo devido laudmio, em favor do senhorio, no caso de consolidao do
domnio til em favor do fiducirio, que poder ter seu valor livremente
estipulado no contrato. Pode, ainda, ser alienada fiduciariamente parte indivisa
de imvel em condomnio, independentemente do consentimento dos demais
118

Recurso Especial n. 255499-MA (STJ, 3T., Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.
3/10/2000, DJ20/11/2000, p. 292, JBCC, v. 186, p. 232).

57

condminos, que, em caso de inadimplemento do fiduciante, tero direito de


preferncia nos leiles pblicos, pelo valor do maior lano, ou em concorrncia
com o credor fiducirio no caso de frustrao dos leiles, pelo valor do dbito.
Antes da incluso do 1o ao art. 22, FREDERICO H. VIEGAS DE
LIMA119 defendia a alterao da lei para que a alienao fiduciria tambm
pudesse ser constituda em imveis aforados (da Unio e, principalmente,
terrenos de marinha), o que ajudaria sensivelmente a difundir essa modalidade
contratual devido elevada extenso de nossa costa martima, ao considervel
nmero de rios que sofrem influncia de mars, somado mudana do perfil do
muturio do SFI em relao ao do SFH, interessado em imveis de maior valor
de mercado. Ressalta que a alienao fiduciria j era possvel nas enfiteuses
particulares, devido ao seu carter de perpetuidade. De todo modo, explicou
como se daria nos imveis aforados em caso de alterao da lei, que se efetivou,
com pagamento de laudmio somente no momento da consolidao da
propriedade no fiducirio, aps configurada a mora do fiduciante, nos termos do
art. 26.
Ressalta-se que a possibilidade de alienao de bem que j
integrava o patrimnio do fiduciante foi pacificada pela jurisprudncia, tendo
sido editada sobre o tema a Smula 28 do Superior Tribunal de Justia120,
segundo a qual: O contrato de alienao fiduciaria em garantia pode ter por
objeto bem que j integrava o patrimnio do devedor.
A identificao e descrio do bem objeto de alienao fiduciria
constituem-se elementos essenciais no momento de sua formalizao ou
constituio, cuja ausncia torna inexistente o prprio negcio jurdico121.
119

Frederico H. Viegas de Lima, Os aforamentos em terras pblicas e a alienao fiduciria


em garantia de coisa imvel. (A necessidade de alterao da lei 9.514/97), Revista de Direito
Imobilirio, n. 49, p. 121-122 (2000).
120
RSTJ, v. 33, p. 165.
121
Eros Roberto Grau, Negcio jurdico inexistente. Alienao fiduciria em garantia;
existncia, validade e eficcia do negcio jurdico, Revista de Direito Civil, Imobilirio,
Agrrio e Empresarial, n. 40, p. 168 (1987).

58

6.5.3 Requisitos formais.

O sistema imobilirio registral brasileiro tem dupla finalidade: a


constituio do direito real e a publicidade dos direitos registrados,
especialmente para cincia de terceiros, sendo, portanto, indispensvel para a
constituio da propriedade fiduciria o registro do contrato de alienao
fiduciria na matrcula do imvel.
A lei exige que a alienao fiduciria seja contratada na forma
escrita, por instrumento pblico ou particular, para que possa ser levado a
registro, dando origem propriedade fiduciria, sendo funo do registrador
observar se constam do contrato todos os requisitos elencados no art. 24 da Lei
n. 9.517/97. Tratando-se de registro de propriedade resolvel, no ser exigvel
o recolhimento de ITBI, que somente se exigir do fiducirio em caso de
consolidao da propriedade em seu nome.
Referido dispositivo legal indica os elementos mnimos que devem
constar no contrato, contedo mnimo essencial e indispensvel para ser
caracterizado como contrato de alienao fiduciria e ser levado a registro, que
no podem ser afastados pelas partes, servindo como limitador ao princpio da
autonomia da vontade, quais sejam: valor do principal da dvida; condies do
emprstimo ou do crdito do fiducirio; expressa meno constituio da
propriedade fiduciria; descrio do imvel e do registro anterior do imvel;
previso de livre utilizao do imvel pelo fiduciante adimplente; valor do bem
para o caso de leilo pblico e critrios para sua reviso; clusula estabelecendo
o procedimento do leilo pblico e, se for o caso, a opo pela via extrajudicial.
Trata-se, pois, do ncleo fundamental desse novo direito real, podendo os
contratantes disciplinar o seu exerccio, limitando ou ampliando alguma
faculdade.

59

6.6 Direitos e deveres do fiduciante.

A alienao fiduciria gera para o fiduciante o direito expectativo


de ter novamente a propriedade plena do bem alienado, bastando o
adimplemento de sua obrigao. Nesse caso, ter o direito de receber do credor
fiducirio termo de quitao para apresentao ao Oficial do Registro
Imobilirio para cancelamento da propriedade fiduciria. No sendo fornecido o
termo de quitao no prazo de 30 dias a contar da liquidao do dbito, far jus
o fiduciante ao recebimento de multa correspondente a 0,5% (meio opor cento)
do valor do contrato por ms ou frao, podendo ingressar com ao judicial
para execuo de referida obrigao de fazer.
Estando adimplente o fiduciante, poder fruir livremente do bem
alienado fiduciariamente, nos termos do art. 24, V, da Lei n. 9.514/97, cabendolhe a defesa de sua posse inclusive contra atos do fiducirio.
Inadimplida a dvida, tem o devedor o direito de ser intimado
pessoalmente para a constituio de sua mora e, em caso de no purg-la, de ver
o bem ser alienado em leiles pblicos, cabendo-lhe o recebimento do valor que
sobejar do produto arrecadado.
Seus principais deveres, por outro lado, consistem no pontual
pagamento das prestaes devidas ao fiducirio, de tributos e de eventuais
contribuies condominiais122 incidentes sobre o imvel enquanto ocup-lo,
devendo, equiparado por lei figura do depositrio, cuidar do imvel como se
seu fosse, evitando sua deteriorao. Constitudo em mora e consolidada a
propriedade em nome do fiducirio, deve o fiduciante desocupar o imvel, sob

122

Renan Miguel Saad, A alienao, cit. p. 224.

60

pena de ser deferida liminarmente reitegrao de posse em favor do credor,


arcando o devedor com as despesas inerentes ocupao no autorizada.

6.7 Direitos e deveres do fiducirio.

Registrado o contrato de alienao fiduciria no Registro


Imobilirio competente nasce para o fiducirio o direito real constitudo pela
propriedade fiduciria transferida pelo fiduciante em garantia do cumprimento
da obrigao principal, decorrente usualmente de contrato de mtuo.
Juntamente com a propriedade limita recebe o credor a posse
indireta do bem, que pode defender contra terceiros ou contra o devedor em caso
de inadimplemento, quando a posse deste deixa de ser justa.
Tem o direito, pois, em caso de inadimplemento do devedor e
constitudo esse em mora, de ter consolidada a propriedade em seu nome e,
posteriormente, de satisfazer seu crdito com o produto obtido em leiles
pblicos ou, em caso de frustrao desses, com a convalidao da propriedade
plena do bem, aps o que poder dele dispor livremente.
Os principais deveres do fiducirio consistem na entrega ao devedor
do termo de quitao para cancelamento da propriedade fiduciria, no prazo de
30 dias a contar da liquidao do dbito, sob pena de pagamento de multa de
0,5% do valor do contrato por ms ou frao, na realizao de leiles pblicos
para a venda do imvel, na entrega ao fiducirio do valor que sobejar do produto
arrecadado com a venda e na entrega de termo de quitao ao devedor nas
hipteses de arrematao do bem em segundo leilo pelo valor do dbito ou de
frustrao dos leiles, quando a dvida ser considerada extinta e a propriedade
do credor passar a ser plena.
A propriedade, ainda que resolvel, pode responder por dbitos do
fiducirio, respeitadas as limitaes inerentes propriedade deste, resolvel e

61

com exerccio somente de posse indireta, tanto que a cesso desse crdito
expressamente prevista no art. 28, da Lei n. 9.514/97, e, portanto, alienvel.
O bem alienado fiduciariamente pode responder por dbitos
tributrios incidentes sobre a propriedade, mesmo que tenha sido ajustada
contratualmente a responsabilidade do fiduciante pelo seu pagamento. Isso
porque o fiducirio, sendo o proprietrio, o contribuinte do tributo ou o
responsvel legal pelo seu recolhimento perante o Fisco (CTN, arts. 130 e 131 e
Lei n. 8.009/90, art. 3, IV), podendo, contudo, ser includo o valor
correspondente no clculo das despesas a serem reembolsadas na excusso do
dbito em pblico leilo.

6.8 Extino da propriedade fiduciria.

A principal forma de extino da contratao, que leva extino


tambm da propriedade fiduciria, o adimplemento da obrigao pelo
fiduciante, cancelando-se o registro da propriedade fiduciria mediante a
apresentao ao Oficial de Registro de Imveis de termo de quitao e
autorizao do cancelamento concedidos pelo fiducirio, que deve ser
apresentada pelo fiducirio no prazo de 30 dias da liquidao da dvida, sob
pena de incidncia de multa penitencial de 0,5% do valor do contrato (principal)
por ms.
A propriedade deixar tambm de ser fiduciria na hiptese de
constituio em mora do fiduciante e da consolidao da propriedade na pessoa
do fiducirio, que fica obrigado a proceder a pblicos leiles, de acordo com o
procedimento a seguir detalhado.

6.8.1 Consolidao da propriedade plena na pessoa do devedor fiduciante.

62

A propriedade plena, juntamente com a posse indireta, retorna ao


devedor fiduciante com o adimplemento da obrigao principal, extinguindo-se
a propriedade fiduciria, cancelando-se o seu registro mediante a apresentao
de termo de quitao a ser emitido pelo fiducirio. Alm da multa de 0,5% do
valor do contrato (principal) por ms, cabvel no caso de o credor fiducirio
ultrapassar o prazo legal para a entrega do termo de quitao, poder o
fiduciante ingressar com ao judicial para execuo dessa obrigao de fazer.

6.8.2 Consolidao da propriedade na pessoa do credor fiducirio e a


problemtica da vedao ao pacto comissrio.

A consolidao da propriedade fiduciria na pessoa do credor


fiducirio, com o inadimplemento, exige a prvia constituio do fiduciante em
mora, sendo necessria sua intimao pessoal ou de representante regularmente
constitudo para tanto e, na sua ausncia, intimao por edital, atos a serem
praticados pelo Oficial de Registro de Imveis da situao do bem alienado
fiduciariamente a requerimento do fiducirio.
Sendo casado o fiduciante, o cnjuge tambm deve ser intimado
(art. 1.647 CC e art. 10, 1o, do CPC), excetuado o regime da separao de
bens. Frustrada a intimao pessoal, certificada pelo Oficial de Registro de
Imveis, o fiducirio pode requerer a intimao por edital, com publicao em
trs dias em jornal de grande circulao diria na regio, aplicando-se por
analogia o art. 231, I, do CPC, que estabelece o intervalo de quinze dias para
que ocorram as publicaes.
Havendo a purgao da mora, o Oficial de Registro de Imveis
entregar o valor ao fiducirio no prazo de trs dias, descontando as despesas de
intimao.

63

Decorridos trs dias aps o trmino do prazo de purgao da mora,


o fiducirio dever requerer ao Oficial de Registro de Imveis que certifique a
consolidao da propriedade, mediante a comprovao do recolhimento do ITBI
e a apresentao de prova de que a intimao no foi atendida pelo fiduciante.
Trata-se de propriedade ainda limitada, na medida em que o fiducirio
obrigado a proceder venda pblica do bem para a satisfao de seu crdito.
Somente depois de frustrados os dois leiles que a propriedade consolidada em
seu nome se tornar plena.
Constitudo em mora o fiduciante e no desocupado o imvel, sua
posse torna-se ilegtima, respondendo pela deteriorao do bem at a
reintegrao do fiducirio na posse. Gastos necessrios recomposio do
imvel ao seu estado normal de uso por m conservao do fiduciante tambm
podem ser includos nas despesas componentes de seu dbito.
A doutrina controverte-se se a alienao fiduciria de bem imvel
infringiria a vedao ao pacto comissrio. Alguns autores vislumbram at
indcios de inconstitucionalidade por suposto desrespeito ao devido processo
legal. Outros, contudo, ressaltam que por no ser a propriedade consolidada em
favor do fiducirio plena e ilimitada, aps a constituio em mora do fiduciante,
tendo em vista a obrigatoriedade de o credor realizar leilo pblico para tentar
vender o bem (art. 27), no haveria infringncia vedao legal ao pacto
comissrio (art. 1.428, CC/2002123). Trata-se, pois, de propriedade limitada com
escopo de garantia e que somente se tornar plena e ilimitada no caso de se
frustrarem os dois leiles pblicos a que o fiducirio est obrigado a realizar nos
expressos termos da lei (art. 25, 5).

Em razo disso, a propriedade

transmitida ao arrematante, que ser plena, tem contedo superior ao existente


antes do leilo, no podendo o terceiro ter limitada a propriedade adquirida por
negcio jurdico do qual no participou. Somente frustrando-se ambos os leiles,
123

Art. 1.428. nula a clusula que autoriza o credor pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio
a ficar com o objeto da garantia, se a dvida no for paga no vencimento.

64

com oportunidade de remisso do dbito pelo fiduciante ou da aquisio do bem


por terceiro, que a propriedade se tornar plena ao fiducirio, que poder
dispor livremente do bem, inexistindo a nosso ver violao da regra legal da
vedao do pacto comissrio, desde que haja proporcionalidade entre o valor do
bem alienado fiduciariamente e o valor do dbito. Na conveno comissria,
diversamente do que ocorre no procedimento de excusso do dbito na alienao
fiduciria em garantia124, prev-se a transferncia automtica da propriedade ao
credor em caso de inadimplemento, a ser efetivada, portanto, em momento
posterior ao da contratao, quando o devedor poderia ser privado de seu bem
pelo inadimplemento de uma dvida em valor bastante inferior ao do bem dado
em garantia. Na alienao fiduciria em garantia, contudo, o bem transferido,
ainda que em carter resolvel, ao credor fiducirio no ato da contratao, tendo
o devedor a possibilidade de aferir a existncia de proporcionalidade entre os
valores do dbito e do bem alienado fiduciariamente. Alm disso, havendo o
inadimplemento, a propriedade do bem, que, ressalta-se, j do fiducirio,
apenas se tornar plena depois de realizados e frustrados dois leiles.
A vedao ao pacto comissrio consta da generalidade das
codificaes dos pases de tradio romanista, que adotam o sistema da civil
law, encontrando registro em dito do Imperador Constantino datado de 320
d.C. e positivao desde o Cdigo Napolenico. Seus principais fundamentos,
segundo ISABEL ANDRADE DE MATOS, tm sido ao longo dos sculos os
seguintes: tutela do devedor necessitado; impedir, por influncia da Igreja
Catlica desde a Idade Mdia, usura e imoralidade de sua instituio;
inderrogabilidade do procedimento judicial para atos de execuo, argumento
desenvolvido por EMILIO BETTI; impedir a subtrao de bens garantia geral
de todos os credores, apresentado por FRANCESCO CARNELUTTI e
124

Tratando da alienao fiduciria de bem mvel, o Superior Tribunal de Justia posicionouse pela no caracterizao de pacto comissrio no julgamento do Recurso Especial n. 162942MS (4T., Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 30/4/98, DJ 22/6/98, p. 107).

65

VIRGILIO ANDREOLI; e interesse social em evitar a difuso dessa modalidade


negocial125.
A exemplo do que ocorre no Brasil, o ordenamento jurdico
italiano tambm veda expressamente a constituio de pacto comissrio126,
estabelecendo o art. 2.744 do Cdigo Civil Italiano que:
Art. 2744. Divieto del patto commissorio.
E' nullo il patto (1419) col quale si conviene che, in mancanza del pagamento
del credito nel termine fissato, la propriet della cosa ipotecata o data in pegno
passi al creditore. Il patto nullo anche se posteriore alla costituzione
dell'ipoteca o del pegno (2796 e seguenti)127.
Previso semelhante faz-se no art. 694 do Cdigo Civil Portugus.
Referida vedao legal, como anteriormente examinado, configura-se num dos
principais bices na adoo e plena utilizao da propriedade fiduciria e do
patrimnio de afetao naquele pas.
Embora a Lei n. 9.514/97 no preveja expressamente a vedao do
pacto comissrio na alienao fiduciria em garantia de bens imveis, como
estabelecido para a alienao fiduciria de bens mveis (art. 66, 6, da Lei n.
4.728/65, com redao atribuda pelo Decreto-lei n. 911/69), e nas execues
pignoratcias, anticrticas e hipotecrias (art. 1.428/CC), consideramos que o
procedimento de execuo do dbito previsto por referida lei no configura, em
princpio, conveno comissria. Primeiro por possibilitar ao devedor aferir,
125

Isabel Andrade de Matos (O pacto comissrio, cit. p. 56-75).


Analisando a vedao ao pacto comissrio no direito italiano e as dificuldades, em razo
dela, de se permitir naquele pas negcio fiducirio prevendo transferncia de propriedade
resolvel de bem, notadamente imvel, em garantia do cumprimento de obrigao principal,
Rosanna De Nictolis [Divieto del patto comissorio. Alienazioni in garanzia e sale-lease-back,
LOnere di utilizzazione del marchio dimpresa, coordenao de Carlo Emanuele Mayr,
Padova: Cedam, p. 537 (1991)] esclarece que o fundamento da nulidade da conveno
comissria repousa na autosatisfao do crdito pelo credor sem possibilitar ao devedor o
direito de recuperar eventual excedente em relao ao valor do bem.
127
Art. 2744. Proibio do pacto comissrio.
nulo o pacto (1419) com o qual se convenciona que, na falta do pagamento do crdito no
prazo fixado, a propriedade da coisa hipotecada ou data em penhor se transmite ao credor. O
pacto nulo ainda que posterior constituio da hipoteca ou do penhor (2796 e seguintes).
126

66

quando da contratao, a existncia ou no de proporcionalidade entre o valor


do bem dado em garantia e seu dbito. Alm disso, a consolidao da
propriedade, plena, na pessoa do fiducirio no se d de forma automtica com o
inadimplemento do fiduciante, por ser aquele obrigado a proceder venda
pblica do bem, comprometendo-se a entregar ao devedor a quantia que sobejar
entre o produto obtido com o leilo e o saldo devedor.
O procedimento previsto na nova lei parece assemelhar-se mais
com o denominado pacto marciano, pelo qual permitido ao credor ficar com o
bem dado em garantia sempre que houver proporcionalidade, obrigando-se
aquele a restituir ao devedor eventual diferena apurada, do que com uma
conveno comissria. A legislao em comento, contudo, no afastar do Poder
Judicirio o poder-dever de equilibrar eventual desproporo entre o valor do
bem consolidado na propriedade plena do fiducirio e o montante do dbito
garantido pela propriedade fiduciria.
Em precedente jurisprudencial128 j invocado nesta dissertao, no
qual foram apreciadas diversas questes concernentes alienao fiduciria em
garantia de bens imveis, compeliu-se o fiducirio, que, aps infrutferos leiles
pblicos, teve consolidada a propriedade plena de imvel avaliado em
aproximadamente R$ 1.000.000,00 que havia sido dado em garantia de dbito de
cerca de R$ 300.000,00, a indenizar o devedor pela diferena que vier a ser
apurada em liquidao de sentena, para evitar o enriquecimento sem causa
daquele.
A legislao instituidora da propriedade fiduciria, assim como
qualquer norma de relevncia social, no deve ser interpretada isoladamente,
como se no devesse respeito aos princpios balizadores de nosso ordenamento
jurdico, cabendo aos operadores do direito, em especial aos magistrados,

128

Apelao n 992.06.0781229, 31 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So


Paulo, relator Desembargador FRANCISCO CASCONI, j. 20/10/2009, acrdo publicado no
Dirio de Justia eletrnico de 8/1/2010; ntegra constante do Anexo II.

67

analisar o sistema jurdico como um todo, considerando no apenas fato e


norma, mas tambm os valores envolvidos na relao jurdica.

6.8.3 Excusso extrajudicial do bem alienado fiduciariamente.

Esclarece-se que o leilo pblico pode ser realizado perante o Poder


Judicirio ou extrajudicialmente, por leiloeiro pblico, opo esta que vem
sendo adotada na quase totalidade das contrataes, em razo de possibilitar ao
credor, quem normalmente estipula as clusulas em contrato de adeso, a clere
satisfao de seu crdito se comparada execuo judicial. No primeiro leilo, a
ser realizado no prazo de 30 dias a contar do registro da consolidao da
propriedade na pessoa do credor, o bem ser vendido por valor igual ou superior
quele estabelecido em contrato, nos termos dos arts. 27, caput, 1o, e 42, IV,
da Lei do SFI. No se atingindo esse valor, deve-se realizar, no prazo de 15 dias,
o segundo leilo, considerando-se como preo mnimo para venda o valor da
dvida, acrescido das despesas descritas em lei (despesas de cartrio, tributos,
incluindo-se a quantia recolhida a ttulo de ITBI para consolidao da
propriedade na pessoa do fiducirio, e encargos condominiais).
Sendo o bem arrematado por valor superior ao da dvida, em
qualquer dos leiles, o fiducirio deve entregar ao fiduciante, cinco dias aps
efetivada a arrematao, o valor que sobejar, existindo dessa forma mtua
quitao da obrigao principal. No sendo arrematado o bem, a dvida ser
considerada extinta, devendo o fiducirio entregar ao fiduciante termo de
quitao, no prazo de cinco dias a contar do segundo leilo, no havendo
possibilidade de se prosseguir com a cobrana de eventual saldo devedor.
Infrutferos ambos os leiles, a propriedade do fiducirio torna-se
plena, mediante a apresentao ao Oficial de Registro de Imveis de carta do

68

leiloeiro declarando tal circunstncia, podendo incorporar o bem a seu


patrimnio e dele dispor livremente.

6.9 O exerccio do direito de preferncia por terceiros legitimados.

Algumas pessoas, por expressa disposio legal, podem exercer


direito de preferncia para arrematao do bem nos leiles pblicos,
concorrendo em igualdade de condies, com terceiros interessados ou, no caso
de frustrao daqueles, com o fiducirio, podendo, nesta hiptese, oferecer em
pagamento o valor da dvida.
Alm do inquilino de contratos de locao celebrados anteriormente
a outubro de 2001, nos termos do pargrafo nico129 do art. 32 da Lei do
Inquilinato, podem exercer o direito de preferncia130 condminos na hiptese
de alienao de quota parte de imvel indivisvel, nos termos do art. 1.322, do
Cdigo Civil, o senhorio na hiptese de alienao de domnio til de imvel
enfitutico e o enfiteuta ou foreiro no caso de alienao do domnio direto, nos
termos dos arts. 683 a 685, do Cdigo Civil de 1916, uma vez que a partir da
entrada em vigor do atual Diploma Civil brasileiro no possvel a constituio
de novas enfiteuses, e a Unio quando da alienao do domnio til de imvel
aforado.

6.10 Os efeitos da recuperao judicial sobre bens alienados fiduciariamente.

129

Introduzido pela Medida Provisria n. 2.233/01, mantendo-se sua redao pela Lei n.
10.931/04.
130
Frederico H. Viegas de Lima, Da alienao, cit. p. 143.

69

O bem, como j ressaltado, no responde por dbitos do fiduciante


e no atingido por sua eventual insolvncia ou falncia131, nos termos do art.
32132, da Lei n. 9.514/97, e 49, 3 da Lei n. 11.101/2005, em decorrncia da
afetao patrimonial caracterstica da alienao fiduciria.
Visando a suprir deficincias das garantias tradicionais, como
penhor e hipoteca no tocante a bens mveis e imveis, respectivamente, a
propriedade fiduciria assegura ao credor que seu crdito ser satisfeito com o
produto obtido com a venda pblica do bem dado em garantia, no podendo ser
penhorado por dbitos do fiduciante133, desde que a alienao fiduciria no
tenha sido feita em fraude execuo ou contra credores. Referidos bens, por
no integrar mais o patrimnio do devedor, no respondem, ademais, por
crditos privilegiados, como fiscais e trabalhistas, que costumeiramente
esvaziam as garantias reais do penhor e hipoteca e relegam credores
pignoratcios e hipotecrios condio de quirografrios, e no sofrem os
efeitos da decretao de falncia e, atualmente, do processo de recuperao
judicial.
Nesse sentido recente acrdo do Tribunal de Justia de So
Paulo, proferido no julgamento do Agravo de Instrumento 990.09.3015960,
ementado da seguinte maneira:
AGRAVO DE INSTRUMENTO REINTEGRAO DE POSSE ALIENAO FIDUCIRIA - LIMINAR - DEVEDORA NA FASE INICIAL DE
RECUPERAO JUDICIAL. Uma vez no demonstrada a essencialidade do
131

Renan Miguel Saad, A alienao, cit. p. 160-161.


Art. 32. Na hiptese de insolvncia do fiduciante, fica assegurada ao fiducirio a
restituio do imvel alienado fiduciariamente, na forma da legislao pertinente.
133
Inmeros, nesse sentido, so os precedentes do Superior Tribunal de Justia ao tratar da
alienao fiduciria em garantia de bens mveis, de que so exemplos os acrdos proferidos
no julgamento dos seguintes recursos: Recurso Especial n. 916782-MG (2T., Min. Eliana
Calmon, j. 18/9/2008, DJe de 21/10/2008, impedindo-se a penhora do bem alienado por
dbitos do fiduciante), Recurso Especial n. 708978-SP (3T., Min. Humberto Gomes de
Barros, j. 13/12/2005, DJ 13/2/2006, p. 798, afastando-se os efeitos de falncia sobre bem
objeto de alienao fiduciria) e Recurso Especial n. 332369-SC (2T., Min. Eliana Calmon, j.
27/6/2006, DJ 1/8/2006, p. 388, declarando-se a inexistncia de privilgio de crdito tributrio
sobre bem alienado fiduciariamente).
132

70

bem ao desenvolvimento da atividade empresarial do devedor, no se figura


rgido o comando do artigo 6o, da Lei n 11.101/05 (suspenso da ao
reintegratria e perda do direito obteno da propriedade plena sobre os bens
objeto do arrendamento), por fora do disposto no 3o do artigo 49 da mesma
lei. PRELIMINAR REJEITADA - RECURSO IMPROVIDO134.
Referida deciso concluiu no ser necessrio aguardar-se pelo prazo
de suspenso previsto no art. 6 da nova Lei de Falncias para se deferir
liminarmente a reintegrao de posse requerida pela instituio financeira,
credora fiduciria, de propriedade fiduciria constituda sobre bem imvel que
no era essencial s atividades da devedora fiduciante, nos termos do art. 49,
3, de referida lei135, que expressamente exclui dos efeitos da recuperao
judicial os bens mveis ou imveis objeto de alienao fiduciria.
Trata-se de elemento inerente ao direito real de garantia constitudo
sobre bem prprio representado pela propriedade fiduciria.
A legislao aliengena que disciplina negcios fiducirios,
conforme anteriormente exposto acerca do patrimnio de afetao, houve por
estabelecer, de modo geral, a exemplo da legislao brasileira, que os bens
afetados a certa finalidade, de garantia ou administrao, no respondem por
dbitos do fiduciante que no digam respeito ao negcio fiducirio celebrado.
Reportamo-nos, nesse ponto, pois, aos artigos 15 da Lei n.
24.441/95 acerca do fideicomisso argentino, 351 e 386 da Lei Geral de Ttulos e
134

Julgado em 15 de dezembro de 2009 pela 27a Cmara de Direito Privado, relator


Desembargador Emanuel Oliveira, tendo o acrdo sido registrado em 19 de janeiro de 2010.
135
Art. 49. Esto sujeitos recuperao judicial todos os crditos existentes na data do
pedido, ainda que no vencidos.
(...) 3 Tratando-se de credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou
imveis, de arrendador mercantil, de proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos
respectivos contratos contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive
em incorporaes imobilirias, ou de proprietrio em contrato de venda com reserva de
domnio, seu crdito no se submeter aos efeitos da recuperao judicial e prevalecero os
direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, observada a legislao
respectiva, no se permitindo, contudo, durante o prazo de suspenso a que se refere o 4 do
art. 6 desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital
essenciais a sua atividade empresarial.

71

Operaes de Crdito sobre o fideicomisso mexicano, 2024 do Cdigo Civil


Francs quanto ao contrato de la fiducie, introduzido pela Lei n. 211/2007, e
2645-ter do Cdigo Civil Italiano no tocante ao contrato de destinazione,
introduzido pela Lei de Conveno n. 51/2006, todos j reproduzidos nesta
dissertao.

72

VII ALIENAO FIDUCIRIA E INSTITUTOS AFINS.

Apresentado o instituto, na forma como positivado no ordenamento


jurdico brasileiro, cabe estabelecer pontos de convergncia e de divergncia
com institutos afins.
Ressalta-se, inicialmente, que a alienao fiduciria brasileira no
se confunde com os negcios jurdicos do direito antigo que influenciaram sua
criao. Distancia-se da fidcia romana, notadamente da espcie que lhe mais
prxima, cum creditore, porque nesta, diversamente de nossa alienao
fiduciria, a confiana era elemento essencial, na medida em que o devedor no
possua direito real para retomar o bem ou reivindic-lo de terceiros na hiptese
de o credor no cumprir com sua obrigao de restituir a coisa aps adimplida a
obrigao do fiduciante. Tambm no se equipara ao negcio fiducirio
germnico porque neste, alm de no existir previso legal de desdobramento da
posse, a propriedade resolvel do credor torna-se plena em caso de
inadimplemento do devedor, o que no ocorre no Brasil136. Diverge, de modo
geral, do trust anglo-saxnico tanto pela amplitude de oportunidades negociais
por este propiciadas, com grande relevo para o fator confiana depositado no
trustee, como pelo princpio de direito existente em pases de tradio romanista
da unicidade de domnio, o que impediria, a priori, a existncia de dois direitos
de propriedade sobre um mesmo bem, um formal e um substancial137.

136

Francisco Cludio de Almeida Santos, A regulamentao da alienao fiduciria de


imveis em garantia, Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, n. 4, p. 31
(1999).
137
Judith H. Martins Costa, Os negcios, cit. p. 43-44.

73

7.1 Alienao fiduciria e propriedade fiduciria.

Os dispositivos legais comentados comportam a abordagem da


diferena entre os conceitos de alienao fiduciria e de propriedade fiduciria.
Alienao fiduciria o contrato, negcio jurdico celebrado pelas
partes a fim de possibilitar o surgimento de um direito real138 de garantia para o
cumprimento de uma obrigao principal.

A propriedade fiduciria139

justamente essa nova garantia que, porm, s vai existir no mundo jurdico a
partir do registro do instrumento correspondente sua constituio no ofcio
imobilirio competente140.
Trata-se, pois, de uma propriedade transmitida apenas para fins de
garantia e que, cumprida a obrigao do fiduciante, resolver-se-, para retornar
ao patrimnio do devedor, nos termos do art. 25141, da Lei n. 9.514/97.
Apesar de conferir ao proprietrio poderes limitados, a propriedade
fiduciria difere dos direitos reais de garantia, como o penhor, a anticrese e a
hipoteca, porque nestes o titular da garantia tem um direito real na coisa alheia,
enquanto que naquela o beneficirio da garantia titular de direito real sobre

138

Edmundo Gatti (Teora general de los derechos reales, Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1975, p. 145), discorrendo especificamente a respeito dos direitos reais revogveis ou
fiducirios, esclarece que: Tratando ahora de los derechos reales revocables o fiduciarios
(supuesto que estos ltimos tengan vigencia en nuestro derecho) parece evidente que no solo
el dominio sino todos los derechos reales en general pueden transmitirse o constituirse
subordinados a condicin o plazo resolutorios.
139
Melhim Namem Chalhub (Negcio, cit. p. 203) ressalta ser requisito essencial para a
constituio da propriedade fiduciria o registro do contrato de alienao fiduciria no
Registro de Imveis competente.
140
Frederico H. Viegas de Lima, Da alienao, cit. p. 49-51.
141
Art. 25. Com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo,
a propriedade fiduciria do imvel.
1 No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidao da dvida, o fiducirio fornecer o
respectivo termo de quitao ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a
meio por cento ao ms, ou frao, sobre o valor do contrato.
2 vista do termo de quitao de que trata o pargrafo anterior, o oficial do competente
Registro de Imveis efetuar o cancelamento do registro da propriedade fiduciria.

74

coisa prpria, a propriedade, embora, como visto, limitada pela natureza


fiduciria do negcio jurdico acessrio.

7.2 Diferena entre alienao fiduciria e penhor.

Na alienao fiduciria a propriedade limitada e resolvel do bem


mvel transferida ao credor, mantendo-se, contudo, a posse direta com o
devedor. Tem, pois, o credor direito real de garantia sobre bem prprio. No
penhor, contudo, elemento essencial a efetiva tradio da coisa, passando a
posse para o credor, mantendo o devedor o direito de propriedade. Insere-se,
portanto, dentre os direitos reais de garantia sobre coisa alheia.
O registro do contrato de alienao fiduciria elemento essencial
para a constituio da propriedade fiduciria, enquanto o penhor perfaz-se com a
tradio da coisa, sendo necessrio o registro para que tenha oponibilidade a
terceiros.
Em caso de inadimplemento, tanto o credor fiducirio de bem
mvel como o credor pignoratcio no podem ficar com o bem para satisfao
de seu crdito, em razo da expressa vedao legal ao pacto comissrio. Na
alienao fiduciria, poder o credor proceder venda extrajudicial do bem para,
com o produto obtido, receber o valor devido pelo fiduciante. No penhor, o
credor pignoratcio tambm poder proceder venda do bem para receber seu
crdito, porm pela via judicial.
Talvez a principal diferena entre as garantias reais em confronto
esteja na impossibilidade de a propriedade fiduciria responder por outros
dbitos do fiduciante, estando livre dos efeitos de sua falncia ou declarao de
insolvncia. No penhor, por outro lado, o credor pignoratcio ter preferncia em
relao a credores quirografrios, mas no em relao a crditos com privilgio
legal como tributrios e trabalhistas. Em ambos os casos, se o valor obtido com

75

a venda do bem no for suficiente para o pagamento do dbito, podero credores


fiducirio e pignoratcio prosseguir com a execuo contra outros bens do
patrimnio do devedor, no mais com prioridade sobre outros credores.

7.3 Distino entre alienao fiduciria e hipoteca.

A alienao fiduciria em garantia de bem imvel foi introduzida a


nosso ordenamento jurdico preponderantemente para suprir deficincias da
hipoteca.
Na alienao fiduciria a propriedade limitada e resolvel do bem
imvel transferida ao credor, mantendo-se, contudo, a posse direta com o
devedor. Efetuado o registro surge para o credor a propriedade fiduciria, direito
real sobre bem prprio. Assim como o penhor para os bens mveis, a hipoteca
representa direito real de garantia sobre coisa alheia, s que imvel. Pela
garantia hipotecria, nascida do registro de seu instrumento constitutivo, a
propriedade e posse permanecem com o devedor, cabendo ao credor direito de
preferncia sobre credores quirografrios para a excusso do bem dado em
garantia.
Em caso de inadimplemento e constitudo em mora o fiduciante, o
credor fiducirio fica obrigado a proceder venda pblica do bem, podendo
optar pela via extrajudicial. Infrutferos os dois leiles pblicos, considerar-se-
extinta a dvida e a propriedade do imvel consolidar-se- de forma plena na
pessoa do credor, integrando seu patrimnio para livre disposio, no
infringindo, em regra, a vedao legal do pacto comissrio. O credor
hipotecrio, por seu turno, no pode ficar com o bem para satisfao de seu
crdito, em razo da expressa vedao legal ao pacto comissrio (art. 1.428/CC),
devendo proceder venda do bem, pela via judicial, para satisfazer seu crdito
com o produto obtido.

76

A principal diferena entre as garantias reais em confronto reside


na impossibilidade de a propriedade fiduciria responder por outros dbitos do
fiduciante, estando livre dos efeitos de sua falncia ou declarao de
insolvncia. Na hipoteca, por outro lado, o credor hipotecrio ter preferncia
em relao a credores quirografrios, mas no em relao a crditos com
privilgio legal como tributrios e trabalhistas. Alm disso, na alienao
fiduciria somente o bem dado em garantia responder pelo dbito,
considerando-se extinta a dvida se infrutferos os leiles e no alcanado lano
superior ao montante devido, enquanto na execuo hipotecria, se o valor
obtido com a venda do bem no for suficiente para o pagamento do dbito,
poder o credor hipotecrio prosseguir com a execuo contra outros bens do
patrimnio do devedor, no mais com prioridade sobre outros credores uma vez
que passar tambm para a categoria de quirografrio.
Em razo das diferenas traadas entre as duas modalidades de
garantias reais sobre bens imveis, a grande maioria142 dos contratos de
financiamento atualmente celebrados est garantida pela alienao fiduciria.

7.4 Cesso fiduciria de direito creditrio e cesso de crdito objeto da


alienao fiduciria.

No estudo realizado para a presente dissertao pode ser constatada


uma certa controvrsia entre alguns dos autores que analisaram a matria, no
que diz respeito a considerar cesso fiduciria de direito creditrio (arts. 17, II,
18, 19 e 20) o mesmo que cesso do crdito objeto da alienao fiduciria (art.
28, todos da Lei n. 9.514/97).
142

Francisco Jos Rezende dos Santos (Garantia fiduciria. II Seminrio luso-brasileiro, cit.
p. 46-47) apresenta quadros comparativos dos nmeros de registros efetuados de alienao
fiduciria e de hipoteca em cartrios de registro de imveis de Braslia e Belo Horizonte,
demonstrando-se a prevalncia pela primeira garantia.

77

Enquanto na cesso fiduciria de direito creditrio opera-se a


transferncia ao credor da titularidade dos crditos cedidos at a liquidao da
dvida garantida, na cesso do crdito objeto da alienao fiduciria opera-se a
transferncia ao cessionrio de todos os direitos e obrigaes inerentes
propriedade fiduciria.
Nessa ltima, enquanto o contrato que instituiu a alienao
fiduciria no tiver sido registrado, ocorrer, na verdade, a cesso da posio
contratual do credor fiducirio143, equivalendo, em ltima anlise, cesso do
direito de constituir a propriedade fiduciria. J estando registrado o contrato
ocorre a cesso da propriedade fiduciria o prprio direito real sobre a coisa.
Pode, com isso, o cessionrio da propriedade fiduciria exercer
todos os direitos descritos nos arts. 22 e seguintes da Lei n. 9.514/97, dentre os
quais, constitudo em mora o fiduciante e consolidada a propriedade em seu
nome (fiducirio), promover a alienao pblica do imvel para a satisfao de
seu crdito.
Na cesso fiduciria de direito creditrio, o fiduciante continua
responsvel pelo pagamento do saldo devedor, se aquilo que recebeu o credor
cessionrio diretamente do devedor no for suficiente para cobrir os valores a
que tem direito (art. 19, 2). Na cesso do objeto da alienao fiduciria,
constitudo o fiduciante em mora e consolidada a propriedade fiduciria em
nome do credor, dever esse promover a alienao pblica do bem. Nesse caso,
sendo infrutferos os leiles, a dvida considerada extinta e o credor fiducirio,
que passa a ter a propriedade plena (que at aqui era limitada resolvel) do
bem, deve dar quitao da dvida ao devedor (art. 27).
Apesar de os direitos reais em garantia de cesso fiduciria e
cauo de direito creditrio estarem previstos no mesmo captulo I da Lei n.
9.514/97 que tambm instituiu o SFI e disciplinou a emisso de CRIs e a sua
143

Nesse sentido posicionou-se Moreira Alves (Da alienao, cit. p. 149-150) ao tratar da
alienao fiduciria de bens mveis.

78

securitizao seu mbito de aplicao no parece estar restrito emisso


desses novos ttulos de crdito. O cedente fiduciante (normalmente
incorporador) no emitir CRI ao cessionrio fiducirio (instituio
financeira).

Essa fase de emisso de CRIs (Certificado de Recebveis

Imobilirios) ocorre, na verdade, entre as instituies financeiras e as


securitizadoras, para a circulao de tais ttulos.

79

VIII QUESTES POLMICAS NA DOUTRINA E JURISPRUDNCIA


RELATIVAS ALIENAO FIDUCIRIA DE BENS IMVEIS.

8.1 Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de


financiamento imobilirio garantidos por alienao fiduciria, em especial a
regra estabelecida em seu art. 53, caput.
O art. 53, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor144, reputa
nulas, de pleno direito, clusulas que estabeleam a perda total de prestaes
pagas pelo devedor em benefcio do credor em caso de resoluo de contratos de
compra e venda a prazo e de alienao fiduciria em garantia e retomada do bem
alienado.
Controvertido o posicionamento da doutrina quanto aplicao
do mencionado dispositivo legal aos contratos de financiamento imobilirio
garantidos por alienao fiduciria, tipificados na Lei n. 9.514/97, mais
precisamente quanto ao procedimento descrito na legislao para, em caso de
inadimplemento, satisfazer o crdito do fiducirio (arts. 26 e 27).
O enquadramento da alienao fiduciria de imvel em garantia aos
preceitos, de ordem pblica e interesse social, do Cdigo de Defesa do
Consumidor admitido e defendido pela maioria da doutrina145, ressaltando

144

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis mediante pagamento em
prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em garantia, consideram-se nulas de pleno
direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor
que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato e a retomada do produto
alienado.
145
Adroaldo Furtado Fabrcio (Alienao, cit. p. 371-372), Maria Helena Diniz (Curso, v. 4,
cit. p. 549), Guilherme Guimares Feliciano (Tratado, cit. p. 460-462), Renan Miguel Saad (A
alienao, cit. p. 260-266), Luiz Antonio Rizzatto Nunes [Comentrios ao Cdigo de Defesa
do Consumidor. Direito material (arts. 1 ao 54), So Paulo: Saraiva, 2000, p. 605-610],
Cndido Rangel Dinamarco (Alienao, cit. p. 252), Jos Eduardo Loureiro (Alienao, cit. p.
94-95), Luiz Carlos de Azevedo Corra Junior, A alienao fiduciria em garantia e o Cdigo
de Defesa do Consumidor, RTJE, v. 178, p. 15 (2000).

80

ADROALDO FURTADO FABRCIO146 que, apesar de a Lei n. 9.514/97 ser


posterior legislao de proteo ao consumidor, no criou instituto jurdico
novo, uma vez que a garantia fiduciria j era conhecida e admitida para a
aquisio de bens imveis mesmo antes da promulgao da referida lei,
constando, ainda, expressa previso de aplicao do art. 53, do CDC, para evitar
desequilbrio entre as partes em negcios dessa espcie.
No parece haver dvidas de que eventual clusula de perda dos
valores pagos pelo devedor em favor do credor, em contrato de alienao
fiduciria, dever ser tida como nula, de pleno direito, tendo a jurisprudncia,
inclusive, pacificado147 posicionamento sobre a aplicao da legislao
consumerista a contratos bancrios, dentre os quais o de mtuo, relao
principal normalmente garantida pelo contrato de alienao fiduciria.
Referida clusula, contudo, no se mostra prpria dos contratos de
alienao fiduciria. Diversamente do contrato de compra e venda de imvel a
prazo com reserva de domnio, em que o inadimplemento normalmente acarreta
a resoluo do negcio e a retomada do bem pelo credor-vendedor, o contrato de
alienao fiduciria acessrio de um contrato principal, usualmente de mtuo,
de modo que os valores pagos pelo fiduciante referem-se amortizao de um
emprstimo e no ao pagamento de prestaes do preo de um imvel. Na
alienao fiduciria, o imvel transferido ao credor simplesmente em garantia
do cumprimento da obrigao assumida no contrato principal (mtuo). Os
valores pagos pelo devedor referem-se, pois, restituio do valor emprestado,
com juros e encargos contratuais.
Alm disso, o procedimento de satisfao do crdito disposto nos
arts. 26 e 27 da Lei n. 9.514/97 j leva em considerao os valores pagos pelo
fiduciante, na medida em que, constitudo aquele em mora e consolidada a
146

Adroaldo Furtado Fabrcio, Alienao, cit. p. 371-372.


Nos termos da Smula 297 do Superior Tribunal de Justia, verbis: O Cdigo de Defesa
do Consumidor aplicvel s instituies financeiras (RSTJ, v. 185, p. 666).

147

81

propriedade em nome do fiducirio, o imvel dever ser levado venda pblica,


respeitando-se no primeiro leilo como valor mnimo o de avaliao estipulado
em contrato e no segundo leilo o valor da dvida, j abatida dos valores pagos
pelo fiduciante. Em qualquer das hipteses, vendendo-se o bem por valor
superior ao do dbito do fiduciante, o fiducirio est obrigado a lhe entregar a
quantia que sobejar.
Sendo arrematado o imvel pelo valor do dbito, o fiducirio est
obrigado a dar quitao ao fiduciante, o mesmo ocorrendo em caso de
inexistncia de licitantes, quando se extingue a dvida e a propriedade do
fiducirio passa a ser plena.
A principal controvrsia reside, pois, em se admitir a ofensa ou no
de normas de proteo do consumidor, no caso o fiduciante, pelo procedimento
de satisfao de crdito estabelecido nos arts. 26 e 27 da Lei n. 9.517,
especialmente quando se consolida a propriedade plena em nome do fiducirio.
Dentre os autores que defendem a possibilidade de o fiduciante ser
ressarcido dos valores pagos em caso de consolidao da propriedade em nome
do credor destacam-se GUILHERME GUIMARES FELICIANO148 e RENAN
MIGUEL SAAD149. A posio de ADROALDO FURTADO FABRCIO150 vai
alm, na medida em que defende a reposio ao fiduciante de parte do valor
arrecadado, em primeiro ou segundo leilo e independentemente do valor de
arrematao, sempre que exceder o proveito econmico auferido pelo devedor
com a fruio do bem e a multa pela resoluo do negcio, para rever posio de
excessiva onerosidade ao consumidor. A soluo proposta parece corresponder
ao denominado pacto marciano, anteriormente descrito, que permite que o
credor fique com a propriedade do bem dado em garantia desde que indenize o
devedor pela diferena entre o valor do imvel e o montante devido.
148

Guilherme Guimares Feliciano, Tratado, cit. p. 460-462.


Renan Miguel Saad, A alienao, cit. p. 260-266.
150
Adroaldo Furtado Fabrcio. Alienao, cit. p. 371-372.
149

82

Diverso, no entanto, o posicionamento de ARNOLDO WALD151,


ARRUDA ALVIM152, MELHIM NAMEM CHALHUB153 e MARCELO
TERRA154. Referidos autores advertem, de modo geral, que o procedimento de
satisfao de crdito implementado pela Lei do Financiamento Imobilirio (arts.
26 e 27, da Lei n. 9.514/97) no fere preceitos da legislao consumerista. Isso
porque, embora o art. 53, do CDC, refira-se expressamente alienao
fiduciria, considerando nulas de pleno direito disposies contratuais que
estabeleam a perda de prestaes pagas em favor do credor, no teria incidncia
em contratos de financiamento imobilirio garantidos com alienao fiduciria,
uma vez que nestes no se prev a perda de prestaes pagas pelo devedor, que,
na hiptese de inadimplemento, sero consideradas no clculo de apurao do
saldo devedor a ser satisfeito com a venda pblica do bem.

151

Arnoldo Wald (Do regime legal, cit. p. 272), embora entenda que o contrato de
financiamento imobilirio no se enquadra nos conceitos de produto ou servio do CDC,
ressalta que o valor pago pelo fiduciante no lhe restitudo em espcie mas na forma de
abatimento do saldo devedor a ser satisfeito com o produto obtido em leilo, de modo a
inexistir violao regra do art. 53 descrito.
152
Arruda Alvim (Alienao fiduciria, cit. p. 154-162), aps defender a prevalncia do
sistema da Lei 9.514/97 em face do CDC, por ser especial e posterior em face das normas
gerais deste, defende a inaplicabilidade do art. 53 em comento, por ser incompatvel com as
clusulas tpicas do contrato de alienao fiduciria, que no estabelecem perda de prestaes
ou resoluo do contrato de compra e venda, mas a consolidao da propriedade em nome do
fiducirio, considerando-se os valores pagos pelo devedor na definio do saldo devedor.
153
Melhim Namem Chalhub [(Alienao fiduciria de bens imveis. Adequao da clusula
penal aos princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor, Revista de Direito Imobilirio, n.
45, p. 22-24 (1998)] posiciona-se pela inexistncia de incompatibilidade entre o art. 53 do
CDC e as normas do Cdigo Civil sobre o contrato de mtuo e da Lei 9.514/97, especfica a
respeito da alienao fiduciria imobiliria em garantia de um contrato de mtuo, que,
contudo, havendo conflito, devem prevalecer, embora ressalte que no mtuo garantido pela
alienao fiduciria no se prev a perda dos valores pagos pelo devedor, que inclusive
beneficiado pela regra do art. 27, 5, ao estabelecer a extino da dvida na hiptese de
inexistncia de licitantes no segundo leilo.
154
Marcelo Terra (Alienao, cit. p. 73-74) salienta que o contrato no prev a perda de
quantias pagas pelo fiduciante, uma vez que a lei expressamente prev a obrigao do
fiducirio de entregar quele o valor excedente ao dbito que se obter com o produto da
arrematao. Alm disso, ressalta que na alienao fiduciria no existe a retomada do bem
alienado por j ser a propriedade do fiducirio desde a contratao, alm de no ser requerida
a resoluo do contrato, mas somente a consolidao da propriedade em nome do fiducirio.

83

Alm disso, diversamente do que ocorre no contrato de compra e


venda a prazo, em que as parcelas pagas saem do capital do devedor, no mtuo
garantido pela alienao fiduciria, os valores pagos pelo fiduciante
representam, em verdade, devoluo, em parcelas, do capital que lhe havia sido
emprestado pelo fiducirio, acrescido de juros e encargos do negcio jurdico,
correspondentes remunerao do fiducirio. Assim, o que o fiduciante paga
representa devoluo de dinheiro do prprio credor, acrescido de juros, enquanto
na compra e venda a prazo, o comprador entrega o seu prprio dinheiro ao
vendedor. Por isso que, nesse segundo caso, havendo a resciso do contrato, o
imvel restitudo ao vendedor, devolvendo-se, em contrapartida, ao comprador
as parcelas pagas, deduzidas dos prejuzos suportados pela ruptura contratual e
pela fruio do bem.
Na alienao fiduciria, por outro lado, os artigos 26 e 27 da Lei n.
9.514/97 j estabelecem, em princpio, mecanismos para evitar o enriquecimento
ilcito do credor, que, em caso de inadimplemento e consolidao da
propriedade em seu nome, fica obrigado a promover leilo pblico para a venda
do imvel. Em primeiro leilo, o bem dever ser vendido pelo preo ajustado em
contrato. Realizada a venda e sendo o preo obtido superior ao valor da dvida,
acrescido de encargos contratuais, tributos e contribuies condominiais
incidentes sobre o bem e despesas prprias da alienao (publicao de editais e
comisso do leiloeiro), o que sobejar dever ser entregue ao fiduciante. No
sendo oferecido lano igual ou superior ao do valor do imvel em primeiro
leilo, realiza-se um segundo, pelo qual o imvel poder ser vendido por valor
igual ou superior ao da dvida. Nesse caso, sendo infrutfero o leilo ou tendo
sido ofertado lano inferior ao valor da dvida, esta considerada extinta,
devendo o fiducirio dar quitao ao fiduciante.
Ressalta-se que a apurao do valor devido pelo fiduciante, a ser
satisfeito nos leiles pblicos, leva em considerao as prestaes por aquele
pagas.

84

A obrigao do fiducirio de entregar ao fiduciante a quantia que


superar o valor da dvida, j amortizada das quantias pagas pelo devedor, visa
justamente impedir o enriquecimento ilcito do fiducirio.
A extino da dvida, para o caso de infrutfero tambm o segundo
leilo ou de ser obtida proposta inferior ao valor da dvida, prevista no art. 27,
5, da Lei n. 9.514/97, pode ser entendida, segundo MELHIM NAMEM
CHALHUB155, como uma vantagem ao fiduciante se comparada sua situao
quela de devedor inadimplente de contrato de mtuo sem referida garantia, na
medida em que no mtuo garantido por alienao fiduciria apenas o bem objeto
da garantia pode ser excutido para a satisfao do crdito, enquanto que naquele,
disciplinado pelos artigos 586 a 592, do Cdigo Civil, o credor pode buscar no
patrimnio do devedor mais de um bem, excludos evidentemente aqueles
impenhorveis, para fazer frente ao valor integral de seu crdito. Essa seria,
segundo o autor, uma forma prevista pelo legislador para equilibrar a posio do
devedor fiduciante em relao ao credor fiducirio que, apesar de correr o risco
de ver extinta a dvida sem a sua completa satisfao, tem mecanismos mais
geis de receber, em devoluo, o dinheiro objeto do mtuo e aplic-lo
novamente em seu capital de giro.
Embora entendamos, pelo exame de minutas de contratos de mtuo
garantido por alienao fiduciria disponibilizadas pelos principais bancos
brasileiros, que as clusulas usualmente estipuladas no contrato de alienao
fiduciria no contrariam preceitos do Cdigo de Defesa do Consumidor,
eventual clusula prevendo a perda de prestaes pagas pelo fiduciante ser
nula, a teor do art. 53 da legislao consumerista. No mais, eventual antinomia
imaginada entre as regras previstas nos arts. 26 e 27, da Lei n. 9.514/97, e o art.

155

Melhim Namem Chalhub. Alienao fiduciria de bens imveis. Adequao da clusula


penal aos princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor, Revista de Direito Imobilirio, n.
45, p. 22-24 (1998).

85

53, do CDC (Lei n. 8.078/90), poderia ser solucionada diante dos critrios156
cronolgico e de especialidade, optando-se pelas primeiras, uma vez que, sendo
do mesmo nvel normativo, so posteriores ao CDC, alm de tratar, de modo
especial157, da alienao fiduciria em garantia de bem imvel.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, em se tratando de
alienao fiduciria de bem mvel, posiciona-se pelo descabimento de pedido de
fiduciantes inadimplentes de restituio de parcelas pagas ao fiducirio, uma vez
causaria desequilbrio relao contratual se fosse permitido ao consumidor
usar do bem durante determinado perodo, com inequvoca depreciao daquele,
e receber em devoluo, no caso de inadimplemento, tudo o que pagou pela
obrigao principal. Alm disso, eventual saldo existente por ocasio da venda
do bem garantido caber aos devedores, no se vislumbrando, na hiptese,
violao ao disposto no art. 53, do CDC158.
Por tais motivos, pode-se concluir que a especfica sistemtica
prevista nos artigos 26 e 27, da Lei n. 9.514/97, quanto satisfao da dvida
decorrente do contrato de financiamento imobilirio garantido com alienao
fiduciria, no se mostra incompatvel com os preceitos do Cdigo de Defesa do
Consumidor e no acarreta, por si s, enriquecimento ilcito ao credor em
desfavor do devedor, nada impedindo, contudo, que o magistrado, ao analisar o
caso concreto, entendendo que a consolidao da propriedade plena em nome do

156

Conforme lio de Norberto Bobbio (O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito;


compiladas por Nello Morra; traduo e notas Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E.
Rodrigues, So Paulo: cone, 1995, p. 204-205).
157
Cludia Lima Marques (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, p. 247) assevera que os raros casos de incompatibilidade de leis
especiais novas tipificadoras de relaes contratuais com normas gerais do CDC devem ser
solucionados em favor das primeiras pelos princpios da especialidade e cronologia.
158
So exemplos os acrdos proferidos no julgamento dos seguintes recursos: Recurso
Especial n. 997287-SC (3T., Min. Nancy Andrighi, j. 17/12/2009, DJe 2/2/2010) e Recurso
Especial n. 423905-RJ (4T., Min. Barros Monteiro, j. 28/5/2002, DJ 16/9/2002, p. 196).

86

fiducirio de bem de valor bastante superior e desproporcional ao do saldo


devedor, determine a reparao do prejuzo sofrido pelo fiduciante159.
Nosso ordenamento jurdico, como j salientado, veda o pacto
comissrio. Eventual consolidao da propriedade plena na pessoa do fiducirio
no ter validade, no caso de frustrados os dois leiles, somente se no houver
proporcionalidade entre o valor do bem dado em garantia e o montante devido.
Nessa hiptese, para se evitar o enriquecimento ilcito do credor, recomenda-se
que ele seja compelido, para que fique com a propriedade do bem, a restituir ao
devedor a diferena decorrente da desproporcionalidade narrada.

8.2 Constitucionalidade do leilo extrajudicial e a problemtica suspenso de


sua realizao em virtude de discusso judicial do dbito.

A constitucionalidade do leilo extrajudicial matria controvertida


em nossa doutrina. ARRUDA ALVIM160 defende a constitucionalidade da
execuo extrajudicial, que no ofenderia a ampla defesa e o devido processo
legal, mesmo porque o Poder Judicirio pode ser acionado a qualquer momento
para evitar leses a direito e irregularidades.
FRANCISCO CLUDIO DE ALMEIDA SANTOS161 tambm no
vislumbra indcios de inconstitucionalidade no procedimento de venda
extrajudicial do bem alienado fiduciariamente no caso de inadimplncia do
fiduciante. Esclarece que, em verdade, no se trata de execuo extrajudicial
porque o bem j de propriedade do credor, tratando-se, pois, de venda de bem
prprio. Alm disso, mesmo que se tratasse de execuo de bem alheio, como
previsto
159

para

imveis

hipotecados,

no

haveria

que

se

falar

em

Nesse sentido, conforme j explicitado, recente acrdo do Tribunal de Justia de So


Paulo, reproduzido no Anexo II deste trabalho.
160
Arruda Alvim, Alienao, cit. p. 164.
161
Francisco Cludio de Almeida Santos, A regulamentao, cit. p. 36.

87

inconstitucionalidade, da mesma forma que se posicionou a jurisprudncia para


aquelas hipteses162.
O Tribunal de Justia de So Paulo j se posicionou a respeito da
constitucionalidade da Lei n. 9.514/97, permitindo a retomada do bem imvel
alienado fiduciariamente:
AO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO
IMOBILIRIO, COM GARANTIA DE ALIENAO FDUCIRIA.
LIMINAR PARA SUSPENDER A CONSOLIDAO DA PROPRIEDADE
IMVEL EM NOME DO CREDOR INDEFERIDA. No inconstitucional o
artigo 26, 7o, da Lei n 9.514/97. Inexistncia de ofensa ao princpio da ampla
defesa. Alegao de abuso nos clculos das prestaes de carter genrico,
insuficiente para impedir a consolidao da propriedade em nome do credor.
Recurso improvido (AI 739.963-1/1-00, relator Desembargador ADHERBAL
ACQUATI, 15 Cmara de Direito Privado, j. 15/9/2009).
O acrdo em comento, a exemplo da majoritria jurisprudncia a
respeito do tema, no prestigiou a argumentao de devedor fiduciante que
pugnava pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do procedimento
extrajudicial de excusso do bem dado em garantia, institudo pelos artigos 26 e
27, da Lei n. 9.514/97. Concluiu-se que a nova sistemtica introduzida para a
satisfao do credor na alienao fiduciria de bem imvel no ofende os
princpios constitucionais do contraditrio, ampla defesa e devido processo
legal.

8.3 Locao de bem alienado fiduciariamente.

Estando o imvel locado ao tempo da consolidao da propriedade


na pessoa do fiducirio, estabelece o art. 27, 7o, da Lei n. 9.514/97, que poder
o credor denunciar a locao, com prazo de trinta dias para desocupao, salvo
de tiver aquiescido por escrito com a relao locatcia, devendo a denncia ser
162

Entendimento contrrio possui Paulo Eduardo Fucci (Aspectos, cit. p. 82).

88

realizada no prazo de noventa dias, contado da data da consolidao da


propriedade. A lei determina que essa condio contratual conste de clusula
especfica do contrato de alienao fiduciria, com apresentao grfica
diferenciada, em razo da importncia social da questo.
A Lei do Inquilinato, por seu turno, prev em seu art. 27 o direito
de preferncia do locatrio na aquisio do imvel, em igualdade de condies
com terceiros, nos casos de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de
cesso de direitos ou dao em pagamento, estabelecendo, contudo, em seu art.
32, caput, que, referido direito no alcana os casos de perda da propriedade ou
venda por deciso judicial, permuta, doao, integralizao de capital, ciso,
fuso e incorporao.
Em razo do direito de preferncia do locatrio, algumas dvidas
surgiram aps a criao da alienao fiduciria em garantia de bens imveis, se
referido direito poderia ser exercido na relao entre fiduciante e fiducirio e, se
positivo, em que momento isso ocorreria.
NELSON KOJRANSKI163 ressaltou, em artigo publicado menos de
um ano depois da legislao instituidora da alienao fiduciria em garantia de
bem imveis, que o direito de preferncia do locatrio, inalienvel, podia ser
exercido em caso de inadimplemento do fiduciante, antes de consolidada a
propriedade no fiducirio. Isso porque as excees legais referiam-se a perda da
propriedade, ocorrida nas hipteses de usucapio e desapropriao, e venda
condicionada a deciso judicial. Em razo disso, equiparando a consolidao da
propriedade no fiducirio figura da dao em pagamento, ressaltou o autor que
devia ser permitido o exerccio do direito de preferncia do locatrio antes da
consumao desse ato, descrito no art. 26, 7o, da lei sobre alienao fiduciria,
at mesmo porque, uma vez consumado, operar-se-ia a plena transferncia do

163

Nelson Kojranski, Repercusses da alienao fiduciria de imvel na locao, Revista do


Instituto dos Advogados de So Paulo, n. 2, p. 195-196 (1998).

89

imvel e, consequentemente, ruptura do contrato de locao, o que impediria o


exerccio futuro desse direito nos leiles extrajudiciais164.
Em 2001 foi editada medida provisria, de nmero 2.233, para
incluir pargrafo nico ao art. 32 da Lei do Inquilinato, asseverando
expressamente que nos contratos de locao celebrados a partir de 1o de outubro
daquele ano o direito de preferncia do locatrio no alcanaria tambm os casos
de constituio de propriedade fiduciria e a sua perda ou venda por qualquer
forma de realizao de garantia, inclusive mediante leilo extrajudicial, o que
deveria constar de clusula destacada graficamente das demais. Essa redao foi
mantida pela Lei n.10.931/2004, que revogou referida medida provisria.
Cuidou, pois, a lei de resguardar o direito adquirido de locatrios de
relaes locatcias iniciadas antes de outubro de 2001 ao exerccio do direito de
preferncia, seja frente a terceiros nos leiles pblicos, seja em face do credor
fiducirio, na hiptese de frustrao daqueles, aplicando-se por analogia o
disposto no art. 1.118, do CPC. O exerccio desse direito, pois, no teria lugar
quando da consolidao da propriedade descrita no art. 26 da Lei do Sistema
Financeiro Imobilirio, uma vez que at aquele momento o fiducirio no tem a
propriedade plena do bem, mas ainda limitada por fora de sua obrigao legal
de proceder aos leiles pblicos. Somente aps eventual frustrao dos leiles
que a propriedade se tornar plena para o fiducirio, o que poder ser evitado,
em igualdade de condies, por inquilinos de contratos anteriores a outubro de
2001, que podero exercer seu direito de preferncia, adquirindo o imvel pelo
valor do dbito.

164

Entendimento diverso manifestado por Afrnio Carlos Camargo Dantzger (Alienao


fiduciria de bens imveis. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 138-139), segundo o qual o
direito de preferncia previsto pela Lei do Inquilinato exige que a manifestao de vontade do
locador em transferir o imvel locado tenha carter definitivo, o que no ocorre na alienao
fiduciria, por se tratar de relao acessria celebrada exclusivamente para garantir o
cumprimento de uma obrigao principal, mantendo o fiduciante o nimo de voltar a ter a
propriedade plena do bem.

90

Debate-se, ainda, sobre a ao cabvel contra o inquilino que,


consolidada a propriedade na pessoa do fiducirio ou arrematado por terceiro em
leilo pblico, no desocupar o imvel aps a notificao descrita no art. 27,
7o, da lei instituidora da alienao fiduciria. Parte da doutrina e da
jurisprudncia defende o cabimento de ao de imisso na posse ou ao de
reintegrao de posse prevista no art. 30 da legislao em comento,
argumentando que a posse direta possuda pelo fiduciante e repassada ao
locatrio no ser mais justa aps a consolidao da propriedade no fiducirio e
o trmino do prazo da notificao, caracterizando-se o esbulho possessrio. A
corrente a que nos filiamos, contudo, defende o cabimento da ao de despejo,
fundada no art. 8o da Lei do Inquilinato, uma vez que a posse do locatrio
lastreia-se no contrato de locao e a prpria lei usa o termo denunciar para o
adquirente, que somente faz sentido se se considerar em curso a relao
locatcia165.
Ainda no mbito das relaes locatcias, permitiu o art. 17, 3o, da
Lei n. 9.514/97, que as operaes do Sistema Financeira Imobilirio envolvendo
locao poderiam ser garantidas suplementarmente por anticrese, perfazendo-se,
portanto, nesse caso, a cesso do crdito dos aluguis e a substituio, por
subrogao, da figura do locador.

8.4 Aes possessrias cabveis, inclusive entre fiduciante e fiducirio.

Vislumbra-se tambm na doutrina e jurisprudncia controvrsia


acerca das aes possessrias cabveis a fiduciante, fiducirio, cessionrio ou
sucessor deste, especialmente no que concerne previso do art. 30, da Lei n.
165

Maria Helena Diniz, Lei de locaes de imveis urbanos comentada : (lei n. 8.245, de 1810-1991), 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 63. No mesmo sentido a lio de Nelson
Kojranski (Repercusses, cit. p. 195).

91

9.514/97, de ajuizamento pelo credor de ao de reintegrao de posse, tendo


como nico requisito para sua concesso liminar a comprovao da
consolidao da propriedade em seu nome, nos termos do art. 26 da legislao
em referncia.
Alm de defender a constitucionalidade do procedimento previsto na
Lei do SFI, FRANCISCO CLUDIO DE ALMEIDA SANTOS ressalta
inexistir qualquer novidade no art. 30 mencionado, na medida em que as aes
possessrias disciplinadas no Cdigo de Processo Civil j asseguram
provimentos liminares semelhantes166.
Pela concesso liminar da reintegrao de posse, desde que
comprovada a consolidao da propriedade na pessoa do credor, tambm a
jurisprudncia majoritria do Tribunal de Justia de So Paulo, de que so
exemplos as ementas dos seguintes julgados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - REINTEGRAO DE POSSE Liminar indeferida - Imvel adquirido em leilo da Caixa Econmica Federal Propriedade comprovada mediante auto de arrematao - Observncia dos
requisitos autorizadores da liminar em reintegrao de posse, aplicando-se o
artigo 30 da Lei n" 9.514/97 - Deciso reformada para que o agravado
desocupe o imvel em 60 dias, contados a partir da publicao do acrdo.
Recurso provido (Agravo de Instrumento n. 991.09.0299990, relator
Desembargador BERETTA DA SILVEIRA, 37 Cmara de Direito Privado, j.
11/11/2009).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAO FIDUCIRIA.
REINTEGRAO DE POSSE DE BEM IMVEL. Devidamente comprovada a
consolidao da propriedade do imvel em nome da fiduciria, cabvel a
reintegrao de posse. Inteligncia dos art. 26 e 30, da Lei n 9.514/97. Deciso
reformada. Recurso provido (Agravo de Instrumento n. 991.09.0409567,
relator Desembargador FELIPE FERREIRA, 26 Cmara de Direito Privado, j.
2/12/2009).

166

Francisco Cludio de Almeida Santos. A regulamentao da alienao fiduciria de


imveis em garantia. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, ano 2, n. 4, janabr/1999, p. 35

92

Nos acrdos em comento, concluiu-se na Corte Paulista ser direito


do credor fiducirio, uma vez comprovada a consolidao da propriedade em
seu nome, a concesso liminar da reintegrao de posse, com intimao do
fiduciante para desocupar o imvel no prazo de 60 dias. Tratando-se de requisito
expressamente previsto pela lei especial, entendeu-se que o seu preenchimento
deve conduzir reintegrao liminar da posse, independentemente de juzo
valorativo das alegaes do fiduciante.
Recente deciso do Superior Tribunal de Justia167, da lavra da
Ministra NANCY ANDRIGHI, asseverou, diversamente do que se poderia
concluir pela interpretao literal do art. 30 e do quanto decidido nos acrdos
anteriormente comentados, que a ao de reintegrao de posse somente
possvel aps a realizao do segundo leilo, pela sequncia lgica dos atos
descritos nos arts. 26, 27 e 30, da Lei n. 9.514/97, bem como pelo disposto em
seu art. 37-A, segundo o qual ser devida taxa de ocupao do imvel pelo
fiduciante a partir da data da alienao em leilo. Transcreve-se a seguir a
ementa da deciso sob anlise:
SFI - SISTEMA FINANCEIRO IMOBILIRIO. LEI 9.514/97. ALIENAO
FIDUCIRIA DE BEM IMVEL. INADIMPLEMENTO DO FIDUCIANTE.
CONSOLIDAO DO IMVEL NA PROPRIEDADE DO FIDUCIRIO.
LEILO EXTRAJUDICIAL. PRETENSO, DO CREDOR, A OBTER A
REINTEGRAO DA POSSE DO IMVEL ANTERIORMENTE AO LEILO
PBLICO DISCIPLINADO PELO ART. 27 DA LEI 9.514/97.
IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAO SISTEMTICA DA LEI.
- primeira leitura, o art. 30 da Lei 9.514/97 indica que o credor de imvel
objeto de contrato de alienao fiduciria pode solicitar a sua reintegrao na
posse, independentemente dos leiles pblicos de que trata o art. 27 da Lei,
desde que tenha promovido a consolidao de sua propriedade, nos termos do
art. 26 da Lei.
- A anlise sistemtica da norma, contudo, leva a outra concluso. Se o art. 37A da Lei fixa a data dos leiles judiciais como marco inicial para o pagamento,
pelo devedor, de taxa de ocupao, seria contraditrio supor, antes desse
momento, a ilicitude da sua posse.
167

Medida Cautelar n. 15.590-DF, j. 27 de maio de 2009, publicada no DJ de 29 de maio de


2009.

93

- A possibilidade de purgao da mora at a data da alienao judicial vem


somar-se aos argumentos em prol da interpretao da Lei 9.514/97 no sentido
de que o imvel somente deve ser desocupado pelo devedor-fiduciante aps a
realizao dos leiles pblicos.
Medida liminar deferida.

A recente deciso em referncia apresenta fundamentao inovadora


e que deve suscitar bastante debate nos tribunais brasileiros nos prximos meses.
Embora uma anlise isolada do art. 30 da Lei n. 9.514/97 parea indicar o
cabimento da ao de reintegrao de posse to logo seja consolidada a
propriedade na pessoa do fiducirio, a Ministra NANCY ANDRIGHI conclui,
interpretando de forma sistemtica o disposto nos arts. 26, 27, 30 e 37-A, da
legislao em comento, que a ao de reintegrao de posse somente tem
cabimento aps a realizao do segundo leilo. Alm de apresentar em
sequncia os atos de constituio em mora do devedor, de consolidao da
propriedade na pessoa do fiducirio, de obrigatoriedade de se proceder venda
pblica do bem e, s ento, mencionar-se a ao possessria cabvel, a
legislao estabelece como termo inicial para cobrana de taxa de ocupao do
imvel pelo fiduciante a data de sua alienao em leilo. Se somente a partir da
venda pblica do bem o fiduciante responde pelo pagamento da referida taxa de
ocupao, interpretou-se que antes disso a ocupao no seria irregular,
inexistindo, pois, que se falar em esbulho autorizador da ao de reintegrao de
posse.
Alguns autores entendem, ainda, no se poder falar em ao de
reintegrao de posse para o credor fiducirio por nunca ter tido este a posse
direta e material sobre o imvel. Recebendo a posse indireta do bem juntamente
com sua propriedade fiduciria, o credor tem posse ficta, decorrente de
constituto possessrio, no podendo, por isso, fazer uso da ao reintegratria,
no obstante expressa previso do art. 30 pela possibilidade dessa medida
judicial. Para essa parte da doutrina, deixando de ser justa a posse do fiduciante

94

em razo do inadimplemento, caber ao fiducirio o ajuizamento de ao de


imisso na posse, para nela ser investido pela primeira vez, mesma medida que
seria cabvel ao terceiro arrematante.
Valendo-se da ao de imisso na posse, terceiro adquirente do
imvel em leilo teve deferido seu pedido liminar para se imitir na posse do
bem, por deciso mantida pelo Tribunal de Justia de So Paulo:
IMISSO DE POSSE - Liminar - Pretenso de reforma da deciso
que deferiu pedido de medida liminar para imisso do agravado na posse de
bem imvel - Descabimento - Hiptese em que a Caixa Econmica Federal
adquiriu o imvel em questo, alienando-o ao recorrido, o que autoriza a
imisso deste na posse do bem - RECURSO DESPROVIDO (Agravo de
Instrumento n. 633.843-4/2-00, relatora Desembargadora ANA DE LOURDES
COUTINHO SILVA, 10 Cmara de Direito Privado, j. 10/11/2009).
J ao fiduciante caber, estando adimplente com suas obrigaes, o
ajuizamento dos interditos possessrios sempre que sentir ameaado o exerccio
de sua posse, por terceiro ou pelo prprio credor fiducirio.

8.5 Priso civil do devedor fiduciante e o recente posicionamento sumulado do


STF.

Uma das questes de maior controvrsia, tanto na doutrina como na


jurisprudncia, sobre a alienao fiduciria em garantia, desde sua introduo ao
ordenamento jurdico brasileiro a respeito dos bens mveis, referia-se
possibilidade ou no de priso do devedor fiduciante constitudo em mora,
equiparado por lei figura do depositrio, em casos de recusa de entrega,
desfazimento ou perecimento do bem alienado fiduciariamente, restou
pacificada, ao menos no mbito do Poder Judicirio, com a recente edio pelo

95

Supremo Tribunal Federal da Smula Vinculante168 n. 25, aprovada em sesso


plenria realizada em 16 de dezembro de 2009, publicada no dia 23 seguinte169
no Dirio de Justia Eletrnico n. 238/2009, p. 1, reproduzindo-se nela o
posicionamento firmado na Suprema Corte brasileira nos ltimos anos170. Na
esteira do STF, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia houve por
aprovar em 3 em maro de 2010 o enunciado da Smula 419, publicada no dia
11 seguinte no Dirio de Justia Eletrnico171, declarando o descabimento da
priso civil do depositrio judicial infiel.
Antes disso, contudo, muito se debateu sobre a possibilidade de se
estender a priso civil para hipteses diversas das expressamente descritas nas
Constituies Federais de 1967 e 1988. Tratava-se, em um primeiro momento,
de um debate formal sobre regras de hermenutica, para se saber se os devedores
equiparados por lei a depositrios poderiam sofrer pena de priso.

168

Conforme art. 103-A, da Constituio Federal, includo pela Emenda Constitucinal n.


45/2004 e regulamentado pela Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante
deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e
a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de
processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento
de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e
determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso".
169
ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.
170
Nesse sentido foram os acrdos proferidos no julgamento pelo STF de Recurso
Extraordinrio n. 562051 (DJe n. 172, de 12/9/2008) e Habeas Corpus n. 87585 (DJe n. 118,
de 26/6/2009).
171
Smula 419/STJ: Descabe a priso civil do depositrio judicial infiel.

96

Comentando o art. 153, pargrafo 17, da Constituio Federal de


1967, PONTES DE MIRANDA172 posicionou-se no sentido do cabimento da
priso por dvida do depositrio infiel e daqueles que lhe eram equiparados por
lei em razo da injustificvel recusa de entrega do bem alheio. Esclareceu que o
texto constitucional adotava a expresso depositrio infiel em sentido
genrico, sendo, pois, permitida a priso civil quando a ao executiva era real e
vedada quando a ao executiva era pessoal, com exceo da dvida por
alimentos.
Promulgada a Constituio Federal de 1988, as hipteses de priso
civil por dvida vieram previstas em seu art. 5o, LXVII, suprimindo-se da
redao do dispositivo congnere da Magna Carta anterior a expresso nos
termos da lei, o que tambm suscitou controvrsias sobre o real sentido do
trecho excludo, se significaria que legislao infraconstitucional poderia
equiparar a responsabilidade de outros devedores quela expressamente prevista
para o depositrio do contrato tpico de depsito173 ou se diria respeito somente
172

Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, tomo V, So Paulo: Revista dos


Tribunais, 1968, p. 252.
173
Pelo descabimento da priso civil de devedores equiparados por lei a depositrio:
Recurso Especial n. 7943-RS (4T., Min. Athos Carneiro, j. 30/4/91, DJ 10/6/91, p. 7854,
RSTJ, v. 23, p. 378), Recurso Especial n. 2320-RS (4T., Min. Athos Carneiro, j. 25/6/91, DJ
2/9/91, p. 11814, LEXSTJ, v. 31, p. 88), Habeas Corpus n. 2155-SP (6T., relator para acrdo
Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 22/3/94, DJ 17/10/94, p. 27916, RSTJ, v. 67, p. 145),
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 4319-GO (6T., Min. Anselmo Santiago, j. 8/5/95,
DJ 21/8/95, p. 25408, RSTJ, v. 83, p. 314), Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 4967-MG
(6T., Min. William Patterson, j. 24/10/95, DJ 26/2/96, p. 4090, RDTJRJ, v. 29, p. 69),
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 5948-MG (6T., Min. Fernando Gonalves, j.
10/12/96, DJ 3/2/97, p. 785). Reconhecendo-se existir posicionamento pacificado da 3
Seo nesse sentido a partir de 14/5/97: Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 6446-MG
(5T., Min. Edson Vidigal, j. 23/6/97, DJ 9/3/98, p. 130), Recurso Ordinrio em Habeas
Corpus n. 6593-MG (5T., Min. Feliz Fischer, j. 5/8/97, DJ 8/9/97, p. 42532, RSTJ, v. 99, p.
322), Habeas Corpus n. 5618-RJ (5T., Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. 1/7/97, DJ 8/9/97, p.
42525). Decide-se na 4 Turma por retomar posicionamento pela impossibilidade de
priso civil de quem equiparado a depositrio: Recurso Especial n. 193306-SP (4T.,
Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 2/2/99, DJ 29/3/99, p. 186), Recurso Especial n.
191407-MG (4T., Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 1/12/98, DJ 22/3/99, p. 214), Habeas
Corpus n. 7724-SP (4T., relator para acrdo Min. Cesar Asfor Rocha, j. 24/11/98, DJ
17/5/99, p. 204). Sob o argumento de que quando o bem dado em garantia j pertencia
ao patrimnio do devedor no cabia a priso civil: Recurso Especial n. 32312-PR (4T.,

97

ao procedimento a ser seguido para o cumprimento da ordem judicial de priso


nas nicas duas hipteses descritas na norma em comento.
A despeito da discusso sobre ter havido alterao do alcance do
novo dispositivo constitucional acerca da priso civil em razo da expresso
suprimida, CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS174
posicionaram-se, a exemplo do que fizera PONTES DE MIRANDA a respeito
da Constituio anterior, pela possibilidade de lei ordinria cominar pena de
priso a modalidades diferentes de depsito por ter se referido o dispositivo

Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 27/6/94, DJ 15/8/94, p. 20337), Recurso Especial n. 3363-AM
(4T., Min. Bueno de Souza, j. 6/6/94, DJ 1/8/94, p. 18650), Recurso Especial n. 164053-SP
(4T., Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 16/4/98, DJ 8/6/98, p. 141). Descabimento da
priso civil por no ter sido o art. 1 do Decreto-lei n. 911/69 recepcionado pela CF/88:
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 4288-RJ (6T., Min. Adhemar Maciel, j. 13/3/95, DJ
19/6/95, p. 18750, LEXSTJ, v. 78, p. 361), Habeas Corpus n. 3.206-SP (6T., Min. Vicente
Leal, j. 21/3/95, DJ 5/6/95, p. 16686). Descabimento da priso civil por dvida em razo da
incorporao a nosso ordenamento constitucional do Pacto Internacional Sobre Direitos
Civis e Polticos: Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 4210-SP (6T., relator para
acrdo Min. Adhemar Maciel, j. 29/5/95, DJ 26/2/96, p. 4085, LEXSTJ, v. 83, p. 287). Sob o
argumento de que o Pacto de San Jos da Costa Rica, introduzido no ordenamento
jurdico brasileiro, revogou o art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916: Recurso Especial n.
173181-GO (4T., Min. Ruy Rosado de Aguiar, 13/4/99, DJ 31/5/99, p. 152), Recurso
Especial n. 238372-RS (3T., Min. Eduardo Ribeiro, j. 21/3/2000, DJ 15/5/2000, p. 160).
Consolidao do posicionamento do STJ pelo descabimento da priso civil do fiduciante:
Embargos de Divergncia em Recurso Especial n. 149518-GO (Corte Especial, Min. Ruy
Rosado de Aguiar, j. 5/5/99, DJ 28/02/2000), Agravo Regimental no Agravo de Instrumento
n. 225806-SP (3T., Min. Nilson Naves, j. 9/12/99, DJ 2/5/2000, p. 138), Habeas Corpus n.
10833-SP (4T., Min. Aldir Passarinho Junior, j. 18/11/99, DJ 14/2/2000, p. 31), Embargos de
Divergncia em Recurso Especial n. 153801-SP (Corte Especial, Min. Helio Mosimann, j.
7/6/2000, DJ 1/8/2000, p. 182, RSTJ, v. 135, p. 142), Habeas Corpus n. 11918-CE (Corte
Especial, relator para acrdo Min. Nilson Naves, j. 20/10/2000, DJ 10/6/2002, p. 125),
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 10957-DF (3T., Min. Nancy Andrighi, j. 19/2/2001,
DJ 26/3/2001, p. 424), Embargos de Divergncia em Recurso Especial n. 127098-RJ (Corte
Especial, Min. Nilson Naves, j. 29/6/2001, DJ 27/8/2001, p. 215, RSTJ, v. 153, p. 20),
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 17828-SP (4T., Min. Jorge Scartezzini, j. 2/8/2005,
DJ 22/8/2005, p. 274), Agravo Regimental em Embargos de Divergncia em Recurso
Especial n. 690646-DF (Corte Especial, Min. Joo Otvio de Noronha, j. 7/6/2006, DJ
1/8/2006, p. 336), Habeas Corpus n. 62081-DF (4T., Min. Hlio Quaglia Barbosa, j.
26/9/2006, DJ 30/10/2006, p. 306), Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 887742PR (3T., Min. Sidnei Beneti, j. 11/3/2008, DJe 1/4/2008).
174
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio do Brasil, vol.
2, So Paulo: Saraiva, 1989, p. 309.

98

constitucional a depositrio infiel de modo amplo, genrico175. A excepcional


priso civil nessas relaes contratuais justificar-se-ia pela deslealdade do
comportamento do devedor que deixa de restituir um bem que lhe foi entregue
para guarda fundado em confiana. Tratar-se-ia, pois, de pena sem carter
punitivo, mas para forar o devedor a cumprir com suas obrigaes contratual e
moral176.

175

Pelo cabimento da priso civil do fiduciante equiparado a depositrio: Recurso


Ordinrio em Habeas Corpus n. 2619-MG (5T., Min. Jos Dantas, j. 31/3/93, DJ 26/4/93, p.
7219, RSTJ, v. 48, p. 456), Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 2740-RS (5T., Min.
Assis Toledo, j. 2/6/93, DJ 28/6/93, p. 12899, RSTJ, v. 51, p. 378), Habeas Corpus n. 2033RS (5T., Min. Edson Vidigal, j. 25/8/93, DJ 20/9/93, p. 19185), Habeas Corpus n. 2794-SP
(5T., Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. 24/8/94, DJ 26/9/94, p. 25658), Recurso Especial n.
50487-MG (4T., Min. Antonio Torreo Braz, j. 7/2/95, DJ 22/11/99, p. 159, LEXSTJ, v. 127,
p. 105), Recurso Especial n. 54618-RS (4T., Min. Fontes de Alencar, j. 13/2/95, DJ 4/9/95, p.
27835), Habeas Corpus n. 2923-RJ (6T., Min. Pedro Acioli, j. 28/11/94, DJ 6/3/95, p. 4388),
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 4712-SP, 5T., Min. Jesus Costa Lima, j. 16/8/95, DJ
4/9/95, p. 27841, RT, v. 727, p. 102), Habeas Corpus n. 4363-SP (5T., Min. Cid Flaquer
Scartezzini, j. 25/3/96, DJ 24/6/96, p. 22779, RSTJ, v. 88, p. 205), Recurso Ordinrio em
Habeas Corpus n. 6034-SP (5T., Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 17/12/96, DJ 17/3/97, p.
7527), Habeas Corpus n. 5540-DF (5T., Min. Felix Fischer, j. 24/3/97, DJ 5/5/97, p. 17063),
Recurso Especial n. 111920-MG (4T., Min. Barros Monteiro, j. 4/3/97, DJ 12/5/97, p.
18817), Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 11616-SP (2T., Min. Franciulli Netto, j.
4/9/2001, DJ 27/5/2002, p. 144). Reconhecendo o cabimento da priso civil somente para
uniformizar jurisprudncia com posicionamento do STF, que at o julgamento do RE n
466.343/SP (Tribunal Pleno, Min. Cezar Peluso, julgamento finalizado em 3.12.2008,
DJe 12/12/2008) vinha decidindo de modo geral pelo cabimento da priso civil do
depositrio infiel e daqueles que lhe eram equiparados por lei: Recurso Especial n. 31563MG (4T., Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 5/3/96, DJ 15/4/96, p. 11535), Recurso
Ordinrio em Mandado de Segurana n. 3623-SP (Corte Especial, relator para acrdo Min.
Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 7/8/96, DJ 29/10/96, p. 41560, LEXSTJ, v. 93, p. 44),
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 5648-MG (6T., Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j.
13/8/96, DJ 25/5/98, p. 151), Recurso Especial 98007-SP (3T., Min. Nilson Naves, j.
14/4/97, DJ 9/6/97, p. 25536, RCJ, v. 79, p. 83), Recurso Especial n. 121497-RS (3T., Min.
Costa Leite, j. 3/6/97, DJ 6/10/97, p. 49972, RJTJRS, v. 191, p. 39), Recurso Especial n.
97993-SC (3T., Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 22/9/97, DJ 1/12/97, p. 62738),
Recurso Especial n. 108735-SP (3T., Min. Waldemar Zveiter, j. 15/12/97, DJ 30/3/98, p. 42),
Recurso Especial n. 142790-SP (4T., Min. Cesar Asfor Rocha, j. 2/12/97, DJ 6/4/98, p. 130),
Habeas Corpus n. 6824-DF (6T., Min. Vicente Leal, j. 19/2/98, DJ 28/9/98, p. 115), Recurso
Especial n. 144502-GO (6T., Min. Fernando Gonalves, j. 7/4/98, DJ 4/5/98, p. 220), Habeas
Corpus n. 6901-SP (6T., Min. Anselmo Santiago, j. 5/5/98, DJ 28/9/98, p. 115).
176
No mesmo sentido o entendimento de Csar Fiuza (Alienao, cit. p. 136).

99

Importante corrente doutrinria, contudo, entendia, a exemplo de


ORLANDO GOMES177, pelo descabimento de interpretao extensiva, ampla,
da expresso depositrio infiel, do texto constitucional, de modo que apenas o
depositrio do depsito regular, genuno, poderia ser responsabilizado com a
pena de priso, afastando, assim, sua aplicabilidade s modalidades de
devedores quele equiparados por construo legislativa, uma vez que o dever
de guarda, fundado na confiana, de devolver ao credor o bem depositado no
era elemento essencial daquelas relaes contratuais, dentre as quais a alienao
fiduciria em garantia.
Analisando pela tica do Direito Civil a expresso depositrio
como aquele em quem confiado bem para guarda, conservao e posterior
devoluo, substancial parcela da doutrina defendia que o nico infiel que
podia ser apenado com a priso civil, nos termos da restritiva interpretao do
Direito Penal, seria o devedor do contrato de depsito genuno, posto que nas
demais modalidades contratuais em que o devedor era equiparado por lei a
depositrio no era essencial o dever de custdia178.
Desenvolveu-se, por ltimo, na doutrina moderna, com especial
destaque para as lies de FLVIA PIOVESAN179 e ODETE NOVAIS
CARNEIRO QUEIROZ180, outro slido argumento para a tese do descabimento
da priso civil do depositrio infiel, tpico ou daqueles que lhe foram
equiparados por lei, estabelecido sob o prisma dos Direitos Humanos, passandose, com isso, ao exame de um conflito entre valores, direitos constitucionais
fundamentais liberdade e dignidade da pessoa humana versus direitos de
177

Orlando Gomes, Alienao, cit. p. 110.


Nesse sentido: Renan Miguel Saad (ob. cit., p. 111 e 115), Irineu Antonio Pedrotti
(Arrendamento mercantil leasing e alienao fiduciria, So Paulo: Editora Juarez de
Oliveira, 2000, p. 147), Luis Cludio da Silva Chaves [(Da alienao fiduciria em garantia,
Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, v. 6, coordenador Wille Duarte Costa, p.
220 (1999)].
179
Flvia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2. ed. So
Paulo: Max Limonade, 1997, p. 111.
180
Odete Novais Carneiro Queiroz, Priso civil, cit. p. 68-69.
178

100

crdito e de propriedade, e sobre a posio hierrquica dos tratados


internacionais aderidos pelo Brasil, chegando-se concluso de que, em regra,
aqueles, aps ratificados e aprovados por rigoroso procedimento legislativo, so
incorporados legislao interna com natureza de normas infraconstitucionais,
por ser nosso pas adepto da corrente dualista, com exceo daqueles pertinentes
a direitos humanos que ingressam automaticamente em nosso ordenamento
jurdico com status de norma constitucional, nos termos do art. 5o, 1o e 2o, da
Constituio Federal, hiptese em que excepcionalmente se adota a corrente
monista.
Desse modo, tanto o art. 7o do Pacto de San Jos da Costa Rica181
como o art. 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos182, que
expressamente vedam a priso por dvida, com exceo do devedor de
alimentos, tem hierarquia de norma constitucional, devendo ser respeitados por
nosso pas, sob pena de responsabilizao em corte internacional.
Eventual antinomia at ento existente entre o disposto nos artigos
1, III, 3, 4, II, 5 e pargrafos e a regra do inciso LXVII do art. 5o, da
Constituio Federal, que devia ser solucionada pela prevalncia dos direitos
fundamentais liberdade e dignidade da pessoa humana, deixava, pois, de
existir com a ratificao dos tratados internacionais em comento, que
expressamente proibiram a priso civil do depositrio infiel.
A partir desse novo argumento, a grande controvrsia existente na
jurisprudncia ptria, inclusive com posicionamentos conflitantes entre as duas
principais Cortes do pas, Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal
Federal, comeou a pender na ltima dcada para a tese que privilegiava a
dignidade da pessoa humana, pacificando-se, recentemente, com a edio em
dezembro de 2009 pela Corte Suprema brasileira da anteriormente comentada
181

Ningum deve ser detido por dvida. Este princpio no limita os mandados de autoridade
judiciria competente expedido em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.
182
Ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual.

101

Smula Vinculante n. 25, verbis: ilcita a priso civil de depositrio infiel,


qualquer que seja a modalidade do depsito. Menos de trs meses depois, o
Superior Tribunal de Justia aprovou o enunciado da Smula 419, segundo a
qual: Descabe a priso civil do depositrio judicial infiel.
Firmado esse posicionamento no mbito judicial, restar apenas
eventual divergncia de carter doutrinrio.

102

IX CONCLUSO

Pretendeu-se com a presente dissertao tratar dos aspectos


principais da alienao fiduciria em garantia de bem imvel, trazendo uma
anlise comparativa com institutos afins do direito aliengena e do direito
brasileiro.
A abordagem histrica constatou a evoluo dos negcios
fiducirios, desde sua origem no direito romano, quando essencialmente
fundados na confiana, sem ao real para o fiduciante, at a sua utilizao em
larga escala negocial, com especial relevo para o patrimnio separado ou de
afetao, originado do trust anglo-saxnico e adotado nos ltimos anos por
diversos pases do novo e do velho continentes, destacando-se as recentes
legislaes francesa e italiana que tm proporcionado profundos debates
doutrinrios sobre a possibilidade de segregao patrimonial e da ampla
utilizao dos negcios fiducirios introduzidos nos ltimos anos naqueles
ordenamentos jurdicos em razo dos princpios de direitos reais prprios do
sistema da civil law, dentre os quais, da taxatividade ou numerus clausus, da
unicidade da propriedade, da responsabilidade patrimonial universal para
atender aos interesses dos credores, da vedao ao pacto comissrio.
O estudo dos direitos reais de garantia tradicionais foi importante
tambm para constatar a necessidade de criao da garantia fiduciria, primeiro
de bens mveis e, depois da experincia de sucesso, de bem imveis, para o
desenvolvimento das relaes comerciais massificadas estruturadas nas ltimas
dcadas. Com maior segurana para o credor e agilidade na recuperao do
valor investido, proporciona-se a liberao de maior volume de recursos ao
crdito destinado a estimular o consumo de bens durveis.
Conceituado o instituto e detalhados seus principais elementos
caractersticos, buscou-se apresentar as questes que ensejaram maiores
controvrsias na doutrina e jurisprudncia brasileiras desde a criao pela Lei n.

103

9.514/97 da nova modalidade contratual, da alienao fiduciria em garantia de


bens imveis, e do novo direito real de garantia, propriedade fiduciria.
A anlise comparada dos institutos afins existentes nos demais
pases ocidentais permitiu-nos concluir pela singularidade da alienao
fiduciria em garantia de bem imvel criada no Brasil, que no encontra
correspondncia nos ordenamentos jurdicos estudados, tendo merecido,
inclusive, de alguns autores portugueses a sugesto de sua adoo por referido
pas.
Do exame das questes mais controvertidas entre os juristas que se
debruaram sobre o estudo do instituto e de recentes julgados sobre temas
relevantes, podemos afirmar que o procedimento extrajudicial de excusso do
bem garantido e o procedimento especial da ao de reintegrao de posse
previsto na hiptese de constituio em mora do fiduciante no violam, em
regra, dispositivos e princpios da Constituio Federal e do Cdigo de Defesa
do Consumidor, no se afastando, contudo, do Poder Judicirio a competncia
para solucionar os conflitos existentes entre fiduciantes e fiducirios.
Defendemos, ainda, que a possibilidade de o fiducirio ficar com o
bem dado em garantia depois de frustrada a tentativa de sua venda em leiles
pblicos no configura, em princpio, conveno comissria vedada por lei.
Demonstrando-se, contudo, desproporcionalidade exagerada entre o valor do
imvel e o montante do dbito, poder o credor ser compelido judicialmente a
ressarcir ao devedor a diferena apurada, para que se evite o enriquecimento
ilcito do primeiro, propugnando-se pela interpretao e aplicao dos
dispositivos introduzidos pela Lei n. 9.514/97, para a soluo do caso concreto,
tendo em considerao nosso sistema jurdico como um todo e os valores que
lhe do base.
A relevncia do tema e sua atualidade puderam ser confirmadas,
ainda, com a anlise da recente Smula Vinculante editada pelo Supremo
Tribunal Federal, em sesso plenria realizada em 16 de dezembro de 2009,

104

sobre a ilegalidade da priso civil do depositrio infiel qualquer que seja a


modalidade contratual, no depsito genuno como em qualquer outro contrato,
como na alienao fiduciria, em que, por fico legal, se equipara a figura do
devedor do depositrio, pondo-se fim, ao menos na esfera jurisprudencial, s
dvidas que ainda pudessem existir sobre a prevalncia dos direitos
fundamentais da dignidade da pessoa humana e liberdade sobre direitos
creditrios, ainda que garantidos por direitos reais.
Entendemos, por fim, aps o exame de importantes questes de
direito das obrigaes e de direito das coisas, inerentes ao instituto estudado, que
a alienao fiduciria em garantia de bem imvel, introduzida em nosso
ordenamento jurdico em 1997, vem suprindo com xito a lacuna deixada pelo
desuso da garantia hipotecria, sem colidir, em regra, com preceitos
constitucionais e normas de proteo ao consumidor, mostrando-se de grande
utilidade para o desenvolvimento do setor imobilirio.

105

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117

ANEXO I Inteiro teor da Lei n. 9.514/97, com sua redao consolidada.


LEI N 9.514, DE 20 DE NOVEMBRO DE 1997
Dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio, institui a alienao fiduciria de
coisa imvel e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
CAPTULO I
Do Sistema de Financiamento Imobilirio
Seo I
Da finalidade
Art. 1 O Sistema de Financiamento Imobilirio - SFI tem por finalidade promover o
financiamento imobilirio em geral, segundo condies compatveis com as da
formao dos fundos respectivos.
Seo II
Das entidades
Art. 2 Podero operar no SFI as caixas econmicas, os bancos comerciais, os bancos
de investimento, os bancos com carteira de crdito imobilirio, as sociedades de
crdito imobilirio, as associaes de poupana e emprstimo, as companhias
hipotecrias e, a critrio do Conselho Monetrio Nacional - CMN, outras entidades.
Art. 3 As companhias securitizadoras de crditos imobilirios, instituies no
financeiras constitudas sob a forma de sociedade por aes, tero por finalidade a
aquisio e securitizao desses crditos e a emisso e colocao, no mercado
financeiro, de Certificados de Recebveis Imobilirios, podendo emitir outros ttulos de
crdito, realizar negcios e prestar servios compatveis com as suas atividades.
Pargrafo nico. O Conselho Monetrio Nacional - CMN poder fixar condies para
o funcionamento das companhias de que trata este artigo.
Seo III
Do financiamento imobilirio
Art. 4 As operaes de financiamento imobilirio em geral sero livremente efetuadas
pelas entidades autorizadas a operar no SFI, segundo condies de mercado e
observadas as prescries legais.
Pargrafo nico. Nas operaes de que trata este artigo, podero ser empregados
recursos provenientes da captao nos mercados financeiro e de valores mobilirios,
de acordo com a legislao pertinente.
Art. 5 As operaes de financiamento imobilirio em geral, no mbito do SFI, sero
livremente pactuadas pelas partes, observadas as seguintes condies essenciais:
I - reposio integral do valor emprestado e respectivo reajuste;
II - remunerao do capital emprestado s taxas convencionadas no contrato;
III - capitalizao dos juros;
IV - contratao, pelos tomadores de financiamento, de seguros contra os riscos de
morte e invalidez permanente.

118

1 As partes podero estabelecer os critrios do reajuste de que trata o inciso I,


observada a legislao vigente.
2o As operaes de comercializao de imveis, com pagamento parcelado, de
arrendamento mercantil de imveis e de financiamento imobilirio em geral podero
ser pactuadas nas mesmas condies permitidas para as entidades autorizadas a operar
no SFI. (Redao dada pela Lei n 10.931, de 2004)
3 Na alienao de unidades em edificao sob o regime da Lei n 4.591, de 16 de
dezembro de 1964, a critrio do adquirente e mediante informao obrigatria do
incorporador, poder ser contratado seguro que garanta o ressarcimento ao adquirente
das quantias por este pagas, na hiptese de inadimplemento do incorporador ou
construtor quanto entrega da obra.
Seo IV
Do Certificado de Recebveis Imobilirios
Art. 6 O Certificado de Recebveis Imobilirios - CRI ttulo de crdito nominativo,
de livre negociao, lastreado em crditos imobilirios e constitui promessa de
pagamento em dinheiro.
Pargrafo nico. O CRI de emisso exclusiva das companhias securitizadoras.
Art. 7 O CRI ter as seguintes caractersticas:
I - nome da companhia emitente;
II - nmero de ordem, local e data de emisso;
III - denominao "Certificado de Recebveis Imobilirios";
IV - forma escritural;
V - nome do titular;
VI - valor nominal;
VII - data de pagamento ou, se emitido para pagamento parcelado, discriminao dos
valores e das datas de pagamento das diversas parcelas;
VIII - taxa de juros, fixa ou flutuante, e datas de sua exigibilidade, admitida a
capitalizao;
IX - clusula de reajuste, observada a legislao pertinente;
X - lugar de pagamento;
XI - identificao do Termo de Securitizao de Crditos que lhe tenha dado origem.
1 O registro e a negociao do CRI far-se-o por meio de sistemas centralizados de
custdia e liquidao financeira de ttulos privados.
2 O CRI poder ter, conforme dispuser o Termo de Securitizao de Crditos,
garantia flutuante, que lhe assegurar privilgio geral sobre o ativo da companhia
securitizadora, mas no impedir a negociao dos bens que compem esse ativo.
Seo V
Da securitizao de crditos imobilirios
Art. 8 A securitizao de crditos imobilirios a operao pela qual tais crditos so
expressamente vinculados emisso de uma srie de ttulos de crdito, mediante
Termo de Securitizao de Crditos, lavrado por uma companhia securitizadora, do
qual constaro os seguintes elementos:
I - a identificao do devedor e o valor nominal de cada crdito que lastreie a emisso,
com a individuao do imvel a que esteja vinculado e a indicao do Cartrio de
Registro de Imveis em que esteja registrado e respectiva matrcula, bem como a

119

indicao do ato pelo qual o crdito foi cedido; (Redao dada pela Lei n 10.931, de
2004)
II - a identificao dos ttulos emitidos;
III - a constituio de outras garantias de resgate dos ttulos da srie emitida, se for o
caso.
Pargrafo nico. Ser permitida a securitizao de crditos oriundos da alienao de
unidades em edificao sob regime de incorporao nos moldes da Lei n 4.591, de 16
de dezembro de 1964.
Seo VI
Do regime fiducirio
Art. 9 A companhia securitizadora poder instituir regime fiducirio sobre crditos
imobilirios, a fim de lastrear a emisso de Certificados de Recebveis Imobilirios,
sendo agente fiducirio uma instituio financeira ou companhia autorizada para esse
fim pelo BACEN e beneficirios os adquirentes dos ttulos lastreados nos recebveis
objeto desse regime.
Art. 10. O regime fiducirio ser institudo mediante declarao unilateral da
companhia securitizadora no contexto do Termo de Securitizao de Crditos, que,
alm de conter os elementos de que trata o art. 8, submeter-se- s seguintes
condies:
I - a constituio do regime fiducirio sobre os crditos que lastreiem a emisso;
II - a constituio de patrimnio separado, integrado pela totalidade dos crditos
submetidos ao regime fiducirio que lastreiem a emisso;
III - a afetao dos crditos como lastro da emisso da respectiva srie de ttulos;
IV - a nomeao do agente fiducirio, com a definio de seus deveres,
responsabilidades e remunerao, bem como as hipteses, condies e forma de sua
destituio ou substituio e as demais condies de sua atuao;
V - a forma de liquidao do patrimnio separado.
Pargrafo nico. O Termo de Securitizao de Crditos, em que seja institudo o
regime fiducirio, ser averbado nos Registros de Imveis em que estejam
matriculados os respectivos imveis.
Art. 11. Os crditos objeto do regime fiducirio:
I - constituem patrimnio separado, que no se confunde com o da companhia
securitizadora;
II - manter-se-o apartados do patrimnio da companhia securitizadora at que se
complete o resgate de todos os ttulos da srie a que estejam afetados;
III - destinam-se exclusivamente liquidao dos ttulos a que estiverem afetados,
bem como ao pagamento dos respectivos custos de administrao e de obrigaes
fiscais;
IV - esto isentos de qualquer ao ou execuo pelos credores da companhia
securitizadora;
V - no so passveis de constituio de garantias ou de excusso por quaisquer dos
credores da companhia securitizadora, por mais privilegiados que sejam;
VI - s respondero pelas obrigaes inerentes aos ttulos a ele afetados.
1 No Termo de Securitizao de Crditos, poder ser conferido aos beneficirios e
demais credores do patrimnio separado, se este se tornar insuficiente, o direito de
haverem seus crditos contra o patrimnio da companhia securitizadora.

120

2 Uma vez assegurado o direito de que trata o pargrafo anterior, a companhia


securitizadora, sempre que se verificar insuficincia do patrimnio separado,
promover a respectiva recomposio, mediante aditivo ao Termo de Securitizao de
Crditos, nele incluindo outros crditos imobilirios, com observncia dos requisitos
previstos nesta seo.
3 A realizao dos direitos dos beneficirios limitar-se- aos crditos imobilirios
integrantes do patrimnio separado, salvo se tiverem sido constitudas garantias
adicionais por terceiros.
Art. 12. Institudo o regime fiducirio, incumbir companhia securitizadora
administrar cada patrimnio separado, manter registros contbeis independentes em
relao a cada um deles e elaborar e publicar as respectivas demonstraes financeiras.
Pargrafo nico. A totalidade do patrimnio da companhia securitizadora responder
pelos prejuzos que esta causar por descumprimento de disposio legal ou
regulamentar, por negligncia ou administrao temerria ou, ainda, por desvio da
finalidade do patrimnio separado.
Art. 13. Ao agente fiducirio so conferidos poderes gerais de representao da
comunho dos beneficirios, inclusive os de receber e dar quitao, incumbindo-lhe:
I - zelar pela proteo dos direitos e interesses dos beneficirios, acompanhando a
atuao da companhia securitizadora na administrao do patrimnio separado;
II - adotar as medidas judiciais ou extrajudiciais necessrias defesa dos interesses dos
beneficirios, bem como realizao dos crditos afetados ao patrimnio separado,
caso a companhia securitizadora no o faa;
III - exercer, na hiptese de insolvncia da companhia securitizadora, a administrao
do patrimnio separado;
IV - promover, na forma em que dispuser o Termo de Securitizao de Crditos, a
liquidao do patrimnio separado;
V- executar os demais encargos que lhe forem atribudos no Termo de Securitizao
de Crditos.
1 O agente fiducirio responder pelos prejuzos que causar por descumprimento de
disposio legal ou regulamentar, por negligncia ou administrao temerria.
2 Aplicam-se ao agente fiducirio os mesmos requisitos e incompatibilidades
impostos pelo art. 66 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
Art. 14. A insuficincia dos bens do patrimnio separado no dar causa declarao
de sua quebra, cabendo, nessa hiptese, ao agente fiducirio convocar assemblia geral
dos beneficirios para deliberar sobre as normas de administrao ou liquidao do
patrimnio separado.
1 Na hiptese de que trata este artigo, a assemblia geral estar legitimada a adotar
qualquer medida pertinente administrao ou liquidao do patrimnio separado,
inclusive a transferncia dos bens e direitos dele integrantes para outra entidade que
opere no SFI, a forma de liquidao do patrimnio e a nomeao do liquidante.
2 A assemblia geral, convocada mediante edital publicado por trs vezes, com
antecedncia de vinte dias, em jornal de grande circulao na praa em que tiver sido
feita a emisso dos ttulos, instalar-se-, em primeira convocao, com a presena de
beneficirios que representem, pelo menos, dois teros do valor global dos ttulos e,
em segunda convocao, com qualquer nmero, sendo vlidas as deliberaes tomadas
pela maioria absoluta desse capital.

121

Art. 15. No caso de insolvncia da companhia securitizadora, o agente fiducirio


assumir imediatamente a custdia e administrao dos crditos imobilirios
integrantes do patrimnio separado e convocar a assemblia geral dos beneficirios
para deliberar sobre a forma de administrao, observados os requisitos estabelecidos
no 2 do art. 14.
Pargrafo nico. A insolvncia da companhia securitizadora no afetar os
patrimnios separados que tenha constitudo.
Art. 16. Extinguir-se- o regime fiducirio de que trata esta seo pelo implemento das
condies a que esteja submetido, na conformidade do Termo de Securitizao de
Crditos que o tenha institudo.
1 Uma vez satisfeitos os crditos dos beneficirios e extinto o regime fiducirio, o
Agente Fiducirio fornecer, no prazo de trs dias teis, companhia securitizadora,
termo de quitao, que servir para baixa, nos competentes Registros de Imveis, da
averbao que tenha institudo o regime fiducirio.
2 A baixa de que trata o pargrafo anterior importar na reintegrao ao patrimnio
comum da companhia securitizadora dos recebveis imobilirios que sobejarem.
3o Os emolumentos devidos aos Cartrios de Registros de Imveis para
cancelamento do regime fiducirio e das garantias reais existentes sero cobrados
como ato nico. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
Seo VII
Das garantias
Art. 17. As operaes de financiamento imobilirio em geral podero ser garantidas
por:
I - hipoteca;
II - cesso fiduciria de direitos creditrios decorrentes de contratos de alienao de
imveis;
III - cauo de direitos creditrios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou
promessa de venda de imveis;
IV - alienao fiduciria de coisa imvel.
1 As garantias a que se referem os incisos II, III e IV deste artigo constituem direito
real sobre os respectivos objetos.
2 Aplicam-se cauo dos direitos creditrios a que se refere o inciso III deste
artigo as disposies dos arts. 789 a 795 do Cdigo Civil.
3 As operaes do SFI que envolvam locao podero ser garantidas
suplementarmente por anticrese.
Art. 18. O contrato de cesso fiduciria em garantia opera a transferncia ao credor da
titularidade dos crditos cedidos, at a liquidao da dvida garantida, e conter, alm
de outros elementos, os seguintes:
I - o total da dvida ou sua estimativa;
II - o local, a data e a forma de pagamento;
III - a taxa de juros;
IV - a identificao dos direitos creditrios objeto da cesso fiduciria.
Art. 19. Ao credor fiducirio compete o direito de:
I - conservar e recuperar a posse dos ttulos representativos dos crditos cedidos,
contra qualquer detentor, inclusive o prprio cedente;

122

II - promover a intimao dos devedores que no paguem ao cedente, enquanto durar a


cesso fiduciria;
III - usar das aes, recursos e execues, judiciais e extrajudiciais, para receber os
crditos cedidos e exercer os demais direitos conferidos ao cedente no contrato de
alienao do imvel;
IV - receber diretamente dos devedores os crditos cedidos fiduciariamente.
1 As importncias recebidas na forma do inciso IV deste artigo, depois de deduzidas
as despesas de cobrana e de administrao, sero creditadas ao devedor cedente, na
operao objeto da cesso fiduciria, at final liquidao da dvida e encargos,
responsabilizando-se o credor fiducirio perante o cedente, como depositrio, pelo que
receber alm do que este lhe devia.
2 Se as importncias recebidas, a que se refere o pargrafo anterior, no bastarem
para o pagamento integral da dvida e seus encargos, bem como das despesas de
cobrana e de administrao daqueles crditos, o devedor continuar obrigado a
resgatar o saldo remanescente nas condies convencionadas no contrato.
Art. 20. Na hiptese de falncia do devedor cedente e se no tiver havido a tradio
dos ttulos representativos dos crditos cedidos fiduciariamente, ficar assegurada ao
cessionrio fiducirio a restituio na forma da legislao pertinente.
Pargrafo nico. Efetivada a restituio, prosseguir o cessionrio fiducirio no
exerccio de seus direitos na forma do disposto nesta seo.
Art. 21. So suscetveis de cauo, desde que transmissveis, os direitos aquisitivos
sobre imvel, ainda que em construo.
1 O instrumento da cauo, a que se refere este artigo, indicar o valor do dbito e
dos encargos e identificar o imvel cujos direitos aquisitivos so caucionados.
2 Referindo-se a cauo a direitos aquisitivos de promessa de compra e venda cujo
preo ainda no tenha sido integralizado, poder o credor caucionrio, sobrevindo a
mora do promissrio comprador, promover a execuo do seu crdito ou efetivar, sob
protesto, o pagamento do saldo da promessa.
3 Se, nos termos do disposto no pargrafo anterior, o credor efetuar o pagamento, o
valor pago, com todos os seus acessrios e eventuais penalidades, ser adicionado
dvida garantida pela cauo, ressalvado ao credor o direito de executar desde logo o
devedor, inclusive pela parcela da dvida assim acrescida.
CAPTULO II
Da Alienao Fiduciria de Coisa Imvel
Art. 22. A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o
devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor,
ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel.
1o A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, no
sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, alm da
propriedade plena: (Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.481, de 2007)
I - bens enfituticos, hiptese em que ser exigvel o pagamento do laudmio, se
houver a consolidao do domnio til no fiducirio; (Includo pela Lei n 11.481, de
2007)
II - o direito de uso especial para fins de moradia; (Includo pela Lei n 11.481, de
2007)

123

III - o direito real de uso, desde que suscetvel de alienao; (Includo pela Lei n
11.481, de 2007)
IV - a propriedade superficiria. (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
2o Os direitos de garantia institudos nas hipteses dos incisos III e IV do 1o deste
artigo ficam limitados durao da concesso ou direito de superfcie, caso tenham
sido transferidos por perodo determinado. (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciria de coisa imvel mediante registro, no
competente Registro de Imveis, do contrato que lhe serve de ttulo.
Pargrafo nico. Com a constituio da propriedade fiduciria, d-se o desdobramento
da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiducirio possuidor indireto da
coisa imvel.
Art. 24. O contrato que serve de ttulo ao negcio fiducirio conter:
I - o valor do principal da dvida;
II - o prazo e as condies de reposio do emprstimo ou do crdito do fiducirio;
III - a taxa de juros e os encargos incidentes;
IV - a clusula de constituio da propriedade fiduciria, com a descrio do imvel
objeto da alienao fiduciria e a indicao do ttulo e modo de aquisio;
V - a clusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilizao, por
sua conta e risco, do imvel objeto da alienao fiduciria;
VI - a indicao, para efeito de venda em pblico leilo, do valor do imvel e dos
critrios para a respectiva reviso;
VII - a clusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27.
Art. 25. Com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste
artigo, a propriedade fiduciria do imvel.
1 No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidao da dvida, o fiducirio
fornecer o respectivo termo de quitao ao fiduciante, sob pena de multa em favor
deste, equivalente a meio por cento ao ms, ou frao, sobre o valor do contrato.
2 vista do termo de quitao de que trata o pargrafo anterior, o oficial do
competente Registro de Imveis efetuar o cancelamento do registro da propriedade
fiduciria.
Art. 26. Vencida e no paga, no todo ou em parte, a dvida e constitudo em mora o
fiduciante, consolidar-se-, nos termos deste artigo, a propriedade do imvel em nome
do fiducirio.
1 Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou
procurador regularmente constitudo, ser intimado, a requerimento do fiducirio, pelo
oficial do competente Registro de Imveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a
prestao vencida e as que se vencerem at a data do pagamento, os juros
convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais,
inclusive tributos, as contribuies condominiais imputveis ao imvel, alm das
despesas de cobrana e de intimao.
2 O contrato definir o prazo de carncia aps o qual ser expedida a intimao.
3 A intimao far-se- pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou
ao procurador regularmente constitudo, podendo ser promovida, por solicitao do
oficial do Registro de Imveis, por oficial de Registro de Ttulos e Documentos da
comarca da situao do imvel ou do domiclio de quem deva receb-la, ou pelo
correio, com aviso de recebimento.

124

4 Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente


constitudo se encontrar em outro local, incerto e no sabido, o oficial certificar o
fato, cabendo, ento, ao oficial do competente Registro de Imveis promover a
intimao por edital, publicado por trs dias, pelo menos, em um dos jornais de maior
circulao local ou noutro de comarca de fcil acesso, se no local no houver imprensa
diria.
5 Purgada a mora no Registro de Imveis, convalescer o contrato de alienao
fiduciria.
6 O oficial do Registro de Imveis, nos trs dias seguintes purgao da mora,
entregar ao fiducirio as importncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrana e
de intimao.
7o Decorrido o prazo de que trata o 1o sem a purgao da mora, o oficial do
competente Registro de Imveis, certificando esse fato, promover a averbao, na
matrcula do imvel, da consolidao da propriedade em nome do fiducirio, vista da
prova do pagamento por este, do imposto de transmisso inter vivos e, se for o caso,
do laudmio. (Redao dada pela Lei n 10.931, de 2004)
8o O fiduciante pode, com a anuncia do fiducirio, dar seu direito eventual ao
imvel em pagamento da dvida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27.
(Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiducirio, no prazo de
trinta dias, contados da data do registro de que trata o 7 do artigo anterior,
promover pblico leilo para a alienao do imvel.
1 Se, no primeiro pblico leilo, o maior lance oferecido for inferior ao valor do
imvel, estipulado na forma do inciso VI do art. 24, ser realizado o segundo leilo,
nos quinze dias seguintes.
2 No segundo leilo, ser aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou
superior ao valor da dvida, das despesas, dos prmios de seguro, dos encargos legais,
inclusive tributos, e das contribuies condominiais.
3 Para os fins do disposto neste artigo, entende-se por:
I - dvida: o saldo devedor da operao de alienao fiduciria, na data do leilo, nele
includos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais;
II - despesas: a soma das importncias correspondentes aos encargos e custas de
intimao e as necessrias realizao do pblico leilo, nestas compreendidas as
relativas aos anncios e comisso do leiloeiro.
4 Nos cinco dias que se seguirem venda do imvel no leilo, o credor entregar ao
devedor a importncia que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da
indenizao de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dvida e das despesas e
encargos de que tratam os 2 e 3, fato esse que importar em recproca quitao,
no se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Cdigo Civil.
5 Se, no segundo leilo, o maior lance oferecido no for igual ou superior ao valor
referido no 2, considerar-se- extinta a dvida e exonerado o credor da obrigao de
que trata o 4.
6 Na hiptese de que trata o pargrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a
contar da data do segundo leilo, dar ao devedor quitao da dvida, mediante termo
prprio.

125

7o Se o imvel estiver locado, a locao poder ser denunciada com o prazo de trinta
dias para desocupao, salvo se tiver havido aquiescncia por escrito do fiducirio,
devendo a denncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da
consolidao da propriedade no fiducirio, devendo essa condio constar
expressamente em clusula contratual especfica, destacando-se das demais por sua
apresentao grfica. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
8o Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuies
condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o
imvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiducirio, nos termos deste artigo, at
a data em que o fiducirio vier a ser imitido na posse. (Includo pela Lei n 10.931, de
2004)
Art. 28. A cesso do crdito objeto da alienao fiduciria implicar a transferncia, ao
cessionrio, de todos os direitos e obrigaes inerentes propriedade fiduciria em
garantia.
Art. 29. O fiduciante, com anuncia expressa do fiducirio, poder transmitir os
direitos de que seja titular sobre o imvel objeto da alienao fiduciria em garantia,
assumindo o adquirente as respectivas obrigaes.
Art. 30. assegurada ao fiducirio, seu cessionrio ou sucessores, inclusive o
adquirente do imvel por fora do pblico leilo de que tratam os 1 e 2 do art. 27,
a reintegrao na posse do imvel, que ser concedida liminarmente, para desocupao
em sessenta dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a
consolidao da propriedade em seu nome.
Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dvida ficar sub-rogado, de pleno
direito, no crdito e na propriedade fiduciria.
Art. 32. Na hiptese de insolvncia do fiduciante, fica assegurada ao fiducirio a
restituio do imvel alienado fiduciariamente, na forma da legislao pertinente.
Art. 33. Aplicam-se propriedade fiduciria, no que couber, as disposies dos arts.
647 e 648 do Cdigo Civil.
CAPTULO III
Disposies Gerais e Finais
Art. 34. Os contratos relativos ao financiamento imobilirio em geral podero estipular
que litgios ou controvrsias entre as partes sejam dirimidos mediante arbitragem, nos
termos do disposto na Lei n 9.307, de 24 de setembro de 1996.
Art. 35. Nas cesses de crdito a que aludem os arts. 3, 18 e 28, dispensada a
notificao do devedor.
Art. 36. Nos contratos de venda de imveis a prazo, inclusive alienao fiduciria, de
arrendamento mercantil de imveis, de financiamento imobilirio em geral e nos
ttulos de que tratam os arts. 6, 7 e 8, admitir-se-, respeitada a legislao pertinente,
a estipulao de clusula de reajuste e das condies e critrios de sua aplicao.
Art. 37. s operaes de arrendamento mercantil de imveis no se aplica a legislao
pertinente locao de imveis residenciais, no residenciais ou comerciais.
Art. 37-A. O fiduciante pagar ao fiducirio, ou a quem vier a suced-lo, a ttulo de
taxa de ocupao do imvel, por ms ou frao, valor correspondente a um por cento
do valor a que se refere o inciso VI do art. 24, computado e exigvel desde a data da
alienao em leilo at a data em que o fiducirio, ou seus sucessores, vier a ser
imitido na posse do imvel. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004)

126

Art. 37-B. Ser considerada ineficaz, e sem qualquer efeito perante o fiducirio ou
seus sucessores, a contratao ou a prorrogao de locao de imvel alienado
fiduciariamente por prazo superior a um ano sem concordncia por escrito do
fiducirio. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicao, mesmo
aqueles que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos
reais sobre imveis, podero ser celebrados por escritura pblica ou por instrumento
particular com efeitos de escritura pblica. (Redao dada pela Lei n 11.076, de 2004)
Art. 39. s operaes de financiamento imobilirio em geral a que se refere esta Lei:
I - no se aplicam as disposies da Lei n 4.380, de 21 de agosto de 1964, e as demais
disposies legais referentes ao Sistema Financeiro da Habitao - SFH;
II - aplicam-se as disposies dos arts. 29 a 41 do Decreto-lei n 70, de 21 de
novembro de 1966.
Art. 40. Os incisos I e II do art. 167 da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973,
passam a vigorar acrescidos, respectivamente, dos seguintes itens:
"Art. 167. ...................................................................
I - ..............................................................................
..................................................................................
35) da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel.
II - ..............................................................................
...................................................................................
17) do Termo de Securitizao de crditos imobilirios, quando submetidos a regime
fiducirio."
Art. 41. O Ministro de Estado da Fazenda poder expedir as instrues que se fizerem
necessrias execuo do disposto nesta Lei.
Art. 42. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 20 de novembro de 1997; 176 da Independncia e 109 da Repblica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
PedroMalan
Antonio Kandir

127

ANEXO II Acrdo da Apelao n 992.06.0781229-TJ/SP183

APELAO COM REVISO N 992.06.078122-9 (1.082.706-0/8)


31 Cmara de Direito Privado
COMARCA : SANTO ANDR
APELANTES: B. R. E SUA MULHER
APELADA : D. FOMENTO COMERCIAL LTDA.
VOTO N 16.411
Alienao fiduciria - bem imvel - contrato firmado com empresa de 'factoring' para
garantia de dvida reconhecida pelos autores - legitimidade da apelada para
formalizao do negcio, afastada a limitao da contratao s empresas vinculadas
ao sistema financeiro imobilirio, dada a alterao legislativa promovida pela MP
2223/01 - inadimplemento da obrigao principal configurado - excusso extrajudicial
da garantia pelo credor que no inconstitucional, dada a natureza do negcio, pois a
propriedade transferida ao credor na sua celebrao, ainda que em carter resolvel formal intimao dos devedores para os leiles que se faz desnecessria, suficiente
apenas a regular constituio em mora, nos termos do art. 26 da lei n 9.514/97 inexistncia de vcios de consentimento (erro e leso) no negcio jurdico - apelantes
que so pessoas instrudas e qualificadas, tendo plena cincia da abrangncia e
conseqncias do negcio celebrado - pedido alternativo de indenizao pela acesso
existente no imvel que merece acolhimento, configurada hiptese de enriquecimento
sem causa do credor pela adjudicao do bem dado em garantia, cujo valor
consideravelmente supera o efetivo devido - 'quantum debeatur' a ser apurado em
regular fase de liquidao - recurso parcialmente provido, proporcionalizados nus
sucumbenciais.
Cuida-se de apelao interposta contra r. sentena de fls. 144/152 que, nestes autos de
ao anulatria de negcio jurdico, julgou improcedente o pedido, condenados os
autores no pagamento das custas processuais e honorria fixada em 10% sobre o valor
da causa ao patrono da vencedora.
Objetivando reforma do julgado, interpuseram os autores inconformidade, reiterando
os argumentos lanados na inicial. Aduzem que (i) h nulidade do contrato de
alienao fiduciria porque no poderia ser celebrado pela r; (ii) o procedimento de
excusso extrajudicial do bem inconstitucional; (iii) o negcio anulvel, em
decorrncia de erro e/ou leso; (iv) alternativamente formulam pedido condenatrio,
objetivando indenizao pela acesso construda no imvel.
Recurso regularmente processado e contrariado.
183

Apelao n 992.06.0781229, 31 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So


Paulo, relator Desembargador FRANCISCO CASCONI, j. 20/10/2009, parcialmente provida
por votao unnime, com participao dos Desembargadores PAULO AYROSA e
ANTONIO RIGOLIN, tendo acrdo sido registrado no stio daquela Corte em 11/11/2009 e
publicado no Dirio de Justia eletrnico de 8/1/2010; caracteres em negrito e itlico constam
do original.

128

Atendendo ao determinado na r. deciso de fls. 200, os apelantes complementaram o


valor do preparo (fls. 207/208).
o relatrio.
Ab initio, para melhor enfrentamento da questo em conflito, breve rememorao do
ocorrido nos autos necessria.
Os apelantes ingressaram em juzo reconhecendo dbito em favor da apelada,
correspondente a R$234.000,00, dvida esta expressamente confessada e objeto de
contrato de alienao fiduciria em garantia de imvel, nos termos da Lei n 9.514/97,
tendo por escopo o bem descrito na matrcula encartada a fls. 29, tambm
discriminado na escritura de fls. 111/114, firmada em garantia ao adimplemento da
obrigao. O valor do dbito deveria ser quitado at 28.10.2004. Sucedeu que,
inadimplida a obrigao principal pelos apelantes, a apelada promoveu a excusso da
garantia, culminando com a adjudicao do imvel em seu favor, seguindo os ditames
dos arts. 26 e 27 da Lei n 9.514/97.
Assim, na iminncia de perderem definitivamente a propriedade do bem, propuseram
os apelantes a corrente ao, objetivando a desconstituio do contrato de alienao
fiduciria em garantia, por existncia de vcio no negcio, com base nos seguintes
argumentos:
a) A apelada empresa de factoring, e no estava legitimada a formalizar pacto de
alienao fiduciria em garantia de imvel, nos termos da Lei n 9.514/97, o que
somente passou a ser autorizado com a alterao promovida pela Lei n 11.076/04 (em
dezembro/2004);
b) O procedimento de excusso do bem extrajudicialmente ofende o devido processo
legal e outros princpios constitucionalmente assegurados, alm de estar viciada a fase
de leilo, ausente intimao dos autores;
c) O imvel dado em garantia, embora descrito como um terreno, possua acesso no
averbada na matrcula do imvel, consistente na edificao de luxuosa casa (fls. 30,
42/52), cujo valor global de mercado ultrapassa, em muito, o do dbito garantido (fls.
40). Por essa razo, argumentando haver erro e/ou leso na celebrao da avena,
buscam a desconstituio do contrato de alienao fiduciria em garantia, em vista que
"a prpria r arrematou o imvel em leilo extrajudicial, realizado sem qualquer
intimao aos Autores, e acabou 'levando' uma casa que vale, aproximadamente,
R$1.000.000,00 (hum milho de reais) por pouco mais de R$200.000,00" - fls. 05;
d) Alternativamente, formularam pedido indenizatrio em razo da acesso realizada
no terreno (a construo da casa), que no teria sido considerada no preo do negcio
jurdico.
Contestado o feito, a apelada, alm de suscitar preliminares que corretamente no
prosperaram, rebateu todos os argumentos meritrios invocados pelos autores.
Sustentou, em linhas gerais, que o contrato formalizado entre as partes escoimado de
qualquer vcio, alm de lcito o procedimento previsto na Lei n 9.514/97,
regularmente observado no caso em tela.
Invocou, tambm, as clusulas 2.2 e 4.2 da "Escritura de Constituio de Garantia de
Dvida, Atravs de Alienao Fiduciria de Bem Imvel" (fls. 111/114) para embasar
a tese de que os apelantes possuam plena cincia de que a garantia formalizada
englobava o imvel como um todo (terreno + acesso).

129

Julgado antecipadamente o feito, porque desnecessria a dilao probatria, a r.


sentena desafiada (fls. 144/152) declarou improcedente a pretenso inicial, porque
no demonstrada existncia de vcio de consentimento apto a anular o negcio jurdico
debatido, alm de ldimo e escorreito o procedimento adotado pela Lei n 9.514/97.
a sntese do essencial.
i) Consideraes preliminares.
Conceituando e estruturando o instituto em voga, temos que a alienao fiduciria em
garantia de imvel pacto pelo qual o devedor (denominado fiduciante), sendo
proprietrio de um imvel, aliena-o ao credor (denominado fiducirio) a ttulo de
garantia ao cumprimento de uma obrigao.
A propriedade adquirida pelo credor em carter resolvel, vinculada ao efetivo
cumprimento da obrigao principal assumida pelo devedor. dizer, efetuado o
pagamento da dvida, por exemplo, opera-se automaticamente a extino da
propriedade do credor, revertendo-a plenamente ao devedor-fiduciante; do contrrio,
inadimplida a obrigao, opera-se a consolidao da propriedade plena no patrimnio
do credor-fiducirio, estas que ocorrem ope legis, independentemente de
reconhecimento judicial.
Impende afirmar, tambm, que a finalidade do instituto no a aquisio da
propriedade imvel pelo credor em caso de inadimplemento do devedor (algo que se
assemelharia ao pacto comissrio, vedado no art. 1428 do Cdigo Civil), mas sim a
constituio de garantia (direito real de garantia) ao cumprimento de determinada
obrigao, valendo observar que o instituto revela um dos meios mais eficazes e
cleres (comparado hipoteca, por exemplo) na eventual excusso do bem, pois, como
dito, tudo ocorre sem necessria interveno do Judicirio, alm de haver transmisso
da propriedade em favor do credor.
Conseqncia lgica de seu escopo , como um dos efeitos decorrentes do pacto, o
desdobramento da posse sobre o bem, mutuamente exercida pelo credor-fiducirio e
pelo devedor fiduciante, cabendo a este ltimo a posse direta e, quele, a indireta
(embora possua a propriedade resolvel), com os reflexos da decorrentes.
Havendo o inadimplemento da obrigao pelo devedor-fiduciante, e resultado da
consolidao da propriedade plena ao credor-fiducirio, ser possvel a excusso da
garantia extrajudicialmente, observando-se o detalhado procedimento previsto nos
artigos 26 e 27 da Lei n 9.514/97.
Finalmente, cabe asseverar que o contrato em tela possui natureza de pacto acessrio,
necessariamente vinculado a uma obrigao principal, como si ocorrer nos contratos
de garantia em geral.
No obstante, embora instituda em lei que dispe sobre o Sistema Financeiro
Imobilirio, a alienao fiduciria em garantia pode ser pactuada acessoriamente a
obrigaes no vinculadas ao tema, como bem observa a doutrina1, verbis:
"Isso no obstante, a lei que regulamenta essa garantia no tem sentido restritivo,
permitindo, ao contrrio, que a propriedade fiduciria de bem imvel seja constituda
para garantia de quaisquer obrigaes, pouco importando o fato de ter sido
regulamentada no contexto de uma lei na qual prepondera a regulamentao de
operaes tpicas dos mercados imobilirio, financeiro e de capitais."

130

Delineada a estrutura jurdica do contrato de alienao fiduciria em garantia de


imvel, e atento devolutividade recursal, passo a analisar as questes componentes
dainconformidade.
ii) Legitimidade da apelada para formalizao de alienao fiduciria em
garantia de imvel
Reiterando tese lanada na exordial, afirmam os apelantes que a empresa Difactoring
Fomento Comercial Ltda. no teria legitimidade para formalizar a escritura pblica de
alienao fiduciria (fls. 111/114), lavrada em 26.05.2004, eis que a Lei n 9.514/97
restringia a aplicao do instituto apenas s instituies
filiadas ao Sistema Financeiro Imobilirio, observados os arts. 2o e 4o do referido
diploma legal.
Sublinhou, ademais, que esta restrio foi levantada apenas com alteraes
introduzidas pela Lei n 11.076/04, em vigor a partir de dezembro do mesmo ano,
nova alterao ao pargrafo nico do art. 22 da lei de regncia, passando a dispor que
A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, no sendo
privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto bens
enfiteuticos, hiptese em que ser exigvel o pagamento do laudmio, se houver a
consolidao do domnio til no fiducirio.
Decorrncia lgica, como o contrato teria sido celebrado antes da referida alterao
legislativa, um dos elementos de validade do negcio jurdico estaria maculado,
inexistente agente capaz (art. 104, inciso I, do Cdigo Civil).
A questo, submetida ao crivo do contraditrio, foi corretamente analisada no
decisum, imodificvel o seu desate.
que, aos 26.05.2004, data da lavratura da "Escritura de Constituio de Garantia de
Dvida, Atravs de Alienao Fiduciria de Bem Imvel" (fls. 111/114), regrava o art.
22 da Lei n 9.514/97 em seu 1, com redao dada pela MP n 2.223/01:
Art. 22. A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o
devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor,
ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel.
1. A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, no
sendo privativa das entidades que operam no SFI. - negritou-se.
Resta claro, pela simples leitura, perfeitamente possvel poca a celebrao do
contrato de alienao fiduciria em garantia de bem imvel pela empresa apelada,
independentemente do seu ramo de atuao, porque a lei no fazia qualquer restrio.
Prudente, alis, observao feita pelo Douto Juzo a quo, ao afastar a tese ora em
exame, que assim disps (fls. 148):
Com efeito, a requerida tinha autorizao legal para se valer da aplicao da Lei n
9.514/97 na data em que a constituio da garantia foi levada a efeito, tendo em vista
o permissivo constante no pargrafo 1o do artigo 22 da lei de alienao fiduciria em
garantia.
Tanto existia previso legal que, o negcio foi celerado atravs de instrumento
pblico no Tabelionato de Notas de SoBernardo do Campo.
Pertinente transcrever, sobre o tema, as palavras da doutrina especializada de Melhim
Namem Chalhub2:
"So nesse sentido as disposies do 1 do art. 22 da Lei n 9.514/97, pelo qual a
alienao fiduciria pode ser contratada por qualquer pessoa, fsica ou jurdica, no

131

sendoprivativa das entidades que operam no sistema de financiamento imobilirio, e o


art. 51 da Lei n 10.931/2004, que permite a constituio de propriedade-fiduciria
para garantia de quaisquer obrigaes, em geral."
Foroso reconhecer, portanto, a regular legitimidade da apelada para formalizar o
pacto de alienao fiduciria em garantia de imvel com os apelantes.
iii) Inconstitucionalidade do procedimento de excusso extrajudicial da garantia e
irregularidades quanto ao leilo do imvel
O procedimento de excusso extrajudicial da garantia objeto do contrato de alienao
fiduciria de imveis vem delineado nos arts. 26 e 27 da Lei n 9.514/97, abaixo
transcritos para melhor comodidade de exame.
"Art. 26. Vencida e no paga, no todo ou em parte, a dvida e constitudo em mora o
fiduciante, consolidar-se-, nos termos deste artigo, a propriedade do imvel em nome
do fiducirio.
1o Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou
procurador regularmente constitudo, ser intimado, a requerimento do fiducirio,
pelo oficial do competente Registro de Imveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a
prestao vencida e as que se vencerem at a data do pagamento, os juros
convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais,
inclusive tributos, as contribuies condominiais imputveis ao imvel, alm das
despesas de cobrana e de intimao.
2o O contrato definir o prazo de carncia aps o qual ser expedida a intimao.
3o A intimao far-se- pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal
ou ao procurador regularmente constitudo, podendo ser promovida, por solicitao
do oficial do Registro de Imveis, por oficial de Registro de Ttulos e Documentos da
comarca da situao do imvel ou do domiclio de quem deva receb-la, ou pelo
correio, com aviso de recebimento.
4o Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente
constitudo se encontrar em outro local, incerto e no sabido, o oficial certificar o
fato, cabendo, ento, ao oficial do competente Registro de Imveis promover a
intimao por edital, publicado por trs dias, pelo menos, em um dos jornais de maior
circulao local ou noutro de comarca de fcil acesso, se no local no houver
imprensa diria.
5o Purgada a mora no Registro de Imveis, convalescer o contrato de alienao
fiduciria.
6o O oficial do Registro de Imveis, nos trs dias seguintes purgao da mora,
entregar ao fiducirio as importncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrana
e de intimao.
7o Decorrido o prazo de que trata o 1o sem a purgao da mora, o oficial do
competente Registro de Imveis, certificando esse fato, promover a averbao, na
matrcula do imvel, da consolidao da propriedade em nome do fiducirio, vista
da prova do pagamento por este, do imposto de transmisso inter vivos e, se for o
caso, do laudmio (Redao dada pela Lei n 10.931, de 2004.
8o O fiduciante pode, com a anuncia do fiducirio, dar seu direito eventual ao
imvel em pagamento da dvida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27
(Includo pela Lei n 10.931, de 2004).

132

Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiducirio, no prazo de
trinta dias, contados da data do registro de que trata o 7o do artigo anterior,
promover pblico leilo para a alienao do imvel.
1o Se, no primeiro pblico leilo, o maior lance oferecido for inferior ao valor do
imvel, estipulado na forma do inciso VI do art. 24, ser realizado o segundo leilo,
nos quinze dias seguintes.
2o No segundo leilo, ser aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou
superior ao valor da dvida, das despesas, dos prmios de seguro, dos encargos
legais, inclusive tributos, e das contribuies condominiais.
3o Para os fins do disposto neste artigo, entende-se por:
I - dvida: o saldo devedor da operao de alienao fiduciria, na data do leilo,
nele includos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos
contratuais;
II - despesas: a soma das importncias correspondentes aos encargos e custas de
intimao e as necessrias realizao do pblico leilo, nestas compreendidas as
relativas aos anncios e comisso do leiloeiro.
4 Nos cinco dias que se seguirem venda do imvel no leilo, o credor entregar
ao devedor a importncia que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da
indenizao de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dvida e das despesas e
encargos de que tratam os 2o e 3o, fato esse que importar em recproca quitao,
no se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Cdigo Civil.
5o Se, no segundo leilo, o maior lance oferecido no for igual ou superior ao valor
referido no 2, considerar-se- extinta a dvida e exonerado o credor da obrigao
de que trata o 4.
6o Na hiptese de que trata o pargrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a
contar da data do segundo leilo, dar ao devedor quitao da dvida, mediante termo
prprio.
7o Se o imvel estiver locado, a locao poder ser denunciada com o prazo de
trinta dias para desocupao, salvo se tiver havido aquiescncia por escrito do
fiducirio, devendo a denncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da
data da consolidao da propriedade no fiducirio, devendo essa condio constar
expressamente em clusula contratual especfica, destacando-se das demais por sua
apresentao grfica (Includo pela Lei n 10.931, de 2004).
8o Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuies
condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o
imvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiducirio, nos termos deste artigo,
at a data em que o fiducirio vier a ser imitido na posse (Includo pela Lei n 10.931,
de 2004)."
Os apelantes argumentam que o procedimento esculpido na Lei n 9.514/97 ofenderia
o art. 5o, LIV, da Constituio da Repblica (devido processo legal). Alm disso,
afirmam que no ocorreu sua formal intimao acerca da realizao dos leiles (art.
27, 1 e 2o), oportunidade em que poderiam ter arrematado o imvel praceado.
Sem razo, porm.
Certo de que, num Estado Democrtico de Direito, onde prepondera concepo
jurdica de Constituio (encampada por Konrad Hesse, mas, primordialmente, por
Hans Kelsen), como norma positivada mxima que fundamenta todo o ordenamento

133

jurdico, tem-se que a Lei n 9.514/97, ato normativo primrio que , deve respeito
Magna Carta.
Sob este prisma constitucional, o procedimento regrado nos artigos acima transcritos
no ofende, como sugerem os apelantes, a Lei Mxima nacional.
Realmente, prev o inciso LIV do art. 5o da Constituio da Repblica que "ningum
ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", princpio este
consagrado categoria de direito fundamental do cidado.
Entretanto, olvidam-se os apelantes que a consecuo do leilo extrajudicial,
disciplinado na lei de alienao fiduciria em comento, no atinge bens de sua
propriedade, mas sim do credor-fiducirio.
Cabe rememorar que, instituda a alienao fiduciria em garantia de imvel, a
propriedade do bem efetivamente transferida, ainda que em carter resolvel, ao
credorfiducirio, permanecendo o devedor-fiduciante - e ento proprietrio da coisa apenas na posse direta do imvel.
Verificado o inadimplemento pontual do dbito (vencimento em 28.10.2004), reza a
lei que o fiduciante deve ser regularmente constitudo em mora (art. 26, 1 a 6o), o
que ocorreu (fls. 25/28), e no havendo purgao no prazo concedido, consolida-se a
propriedade, em definitivo, ao credor-fiducirio com averbao na respectiva
matrcula, nos termos do art. 26, 7 (fls. 116/117).
Ato contnuo - reitere-se que no objeto do contrato de alienao fiduciria a
aquisio da propriedade imvel pelo credor-fiducirio -, regra a lei que deve o credorfiducirio, no prazo de trinta dias contados da averbao, promover o leilo pblico
para alienao do imvel (art. 27).
Com efeito, imperioso observar que estes procedimentos ocorrem em relao a bem
que no de propriedade do devedor-fiduciante, mas sim do credor-fiducirio, o
que afasta por completo a tese defendida pelos apelantes.
De evidncia solar, o hasteamento extrajudicial de bem particular do proprietrio
(credor) jamais poderia ofender garantias constitucionais pertencentes a terceiros
(devedor) no coproprietrios do mesmo bem.
Cabveis, novamente, as palavras da abalizada doutrina sobre o tema, verbis:
"Em suma, a consolidao da propriedade e o leilo, em si, no significam
desapossamento de bens do devedor sem o devido processo legal, seja porque o
imvel no de propriedade do devedor, mas, sim, do credor, tendo o devedor direito
percepo do saldo que se obtiver na venda, ou porque essa consolidao e o leilo
se fazem na conformidade da norma legal e de acordo com a natureza especfica do
direito real em questo."
Vale acrescer que a inconstitucionalidade do procedimento previsto na Lei n 9.514/97
j foi afastada por esta Corte, conforme se afere no julgado abaixo:
"Alienao fiduciria - Bem imvel - Ao cautelar inominada - Indeferida a
liminar para que fosse suspensa a alienao extrajudicial do imvel financiado
Fumus boni iuris' que, em princpio, no se encontra presente - Caso em que no
se cuida de execuo extrajudicial prevista no DL 70/66 - Contrato celebrado entre
as partes que regido pela Lei n 9.514/1997 - Inadimplemento confesso Admissibilidade, primeira vista, da alienao extrajudicial prevista na Lei
9.514/97, com o conseqente pblico leilo -

134

Alegaes genricas de desequilbrio contratual e de dificuldades financeiras que, por


si s, no so suficientes para autorizar a concesso da liminar. Banco de dados rgos de proteo ao crdito - Ao cautelar inominada - Pretendido pela agravante
que o agravado seja impedido de inscrever o seu nome nos cadastros restritivos de
crdito - Adotado o atual posicionamento do STJ, ao aplicar a 'Lei de Recursos
Repetitivos" - Agravante que no se insurgiu contra a existncia ou extenso do dbito
Inviabilidade de se reconhecer que eventual negativa de cobrana da dvida fundase em bom direito - Agravo desprovido" (TJ/SP - Agravo de Instrumento n
7348011000, rei. Des. Jos Marcos Marrone, j . em 05.08.2009) - negritou-se.
Alis, caudalosa a jurisprudncia sobre o tema, valendo citar: Agravo de Instrumento
n 880.879-0/2, Rei. Juiz Manoel de Queiroz Pereira Calas, 2o TAC/SP; Agravo de
Instrumento n 808.389-0/2, Rei. Juiz Amrico Anglico, 2o TAC/SP; Agravo de
Instrumento n 9.325/2001, Rei. Des. Fernando Cabral, TJ/RJ.
Noutra senda, no vislumbro a alegada ilegalidade pela no intimao dos apelantes ao
praceamento extrajudicial do bem.
Quanto ao leilo especificamente, instaura-se procedimento binrio de hasteamento:
no primeiro leilo, os lances mnimos esto condicionados ao valor atribudo
garantia no contrato de alienao (art. 27, 1 c.c. art. 24, inciso VI, Lei n 9.514/97);
j no segundo leilo, a limitao quanto ao lance restrita ao valor da dvida, includos
os encargos descritos no 2 do art. 27 da lei de regncia. Ambos ocorreram sem
licitantes (fls. 120/121).
In casu, como j asseverado, o procedimento objetiva a excusso de bem dado em
garantia pelo devedor-fiduciante, mas cuja propriedade pertence ao credor-fiducirio.
A nica exigncia ditada na Lei n 9.514/97 a formal constituio em mora dos
devedores, previamente ao incio efetivo da excusso judicial, nos termos do art. 26 e
pargrafos, o que foi cumprido pela apelada (fls. 25/28).
No mais, nada exige a lei que regra a matria, em especial formal intimao dos
devedores para as hastas pblicas, tendo a apelada providenciado a publicao de
editais e panfletos comunicativos dos leiles (fls. 39, 41, 118/119), promovendo a
publicidade do ato.
lgico o contedo da Lei n 9.514/97, pois a constituio em mora j tem o condo
de cientificar o devedor de que, no havendo a purgao, o procedimento de excusso
da garantia ter seguimento, desnecessria nova intimao para as hastas pblicas, o
que est previsto, inclusive, na prpria escritura de fls. 111/114.
Vale observar, finalmente, os apelantes tomaram conhecimento do hasteamento do
imvel, conforme bem observado pelo Douto Juzo a quo, mas preferiram no
participar dos leiles e, tampouco, efetuar o pagamento do dbito.
Portanto, alm de afastada a inconstitucionalidade do procedimento aplicado ao caso
em tela, foram observados os ditames legais dos arts. 26 e 27 referidos.
iv) Inexistncia de vcios de vontade
Pedido principal formulado nesta lide, pretendem os apelantes ver desconstitudo o
contrato acessrio de alienao fiduciria em garantia de imvel, impingindo, para
tanto, a ocorrncia de vcios de vontade na formao do negcio, como erro e leso.
A causa de pedir prxima, de se ver, o fato de ter ocorrido a excusso de um imvel
avaliado em R$1.000.000,00 para pagamento de dvida apurada em pouco mais de

135

R$300.000,000 (fls. 121). Na verdade, os apelantes extraem de um mesmo fundamento


ftico, dupla conseqncia jurdica (erro e leso).
Aduzem existente erro quanto ao objeto, porque "acreditaram estar oferecendo
somente um terreno em garantia da dvida, mas acabaram por oferecer tambm a
construo, cujo valor era de, aproximadamente, 5 (cinco) vezes o valor da prpria
dvida" (sic, fls. 167).
Sustentam, ainda, constatada a leso, causa de anulabilidade do negcio jurdico,
"caracterizada pela entrega de um bem de R$1.000.000,00, em decorrncia de uma
dvida de R$234.000,00, sem qualquer contrapartida ou devoluo de saldo" (sic, fls.
167).
De fato, escoimados devem ser os vcios que se pretende imputar ao negcio jurdico.
Primeiramente, impende consignar que causa anulao do negcio jurdico o erro
substancial, desde que escusvel, seguindo dico do art. 138 do Cdigo Civil.
Discriminado no artigo seguinte, o error in corpore, nos dizeres de Carlos Roberto
Gonalves4, pode ser conceituado como "o que incide sobre a identidade do objeto. A
manifestao de vontade recai sobre objeto diverso daquele que o agente tinha em
mente".
A alegao de erro quanto ao objeto, em verdade, beira as trincheiras da litigncia
temerria.
Constata-se pela documentao encartada nos autos, bem como pelas alegaes das
partes, que a acesso que compe o terreno dado em garantia da dvida anterior
celebrao do negcio (alvar de aprovao da construo data de 1997 - fls. 30).
No bastasse, segundo a clusula 4.2 da "Escritura de Constituio de Garantia de
Dvida, Atravs de Alienao Fiduciria de Bem Imvel" (fls. 112 v), as partes
atriburam ao imvel o valor real de mercado, para fins do art. 24, inciso VI, da Lei n
9.514/97, de R$1.000.000,00. evidente, constatada a disparidade entre o valor
venal do terreno (R$282.609,40 - fls. 111) e o convencionalmente atribudo pelas
partes, que o bem dado em garantia efetivamente englobava a construo da casa,
mesmo porque, se do contrrio fosse, tornar-se-ia praticamente imprestvel a garantia
oferecida, inviabilizando a sua excusso na prtica.
Ademais, como se ver adiante, no defeso o oferecimento de garantia, para fins de
alienao fiduciria, em valor superior representada na obrigao principal.
Como bem assinalado pelo Douto Juzo a quo, os apelantes so pessoas instrudas
(empresrio e comerciante, respectivamente), inexistindo o menor indcio de que no
pudessem compreender o objeto ou a extenso do negcio firmado com a apelada.
Por outro lado, de rigor afastar a tese de leso.
Nos termos do art. 157 do Cdigo Civil, ocorre a leso quando uma pessoa, sob
premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente
desproporcional ao valor da prestao oposta. Invoca-se, sob este prisma, a
inexperincia dos apelantes como fato gerador da desproporo no resultado da
excusso da garantia.
No sentido tcnico-conceitual da leso, no h que se falar em desproporo no caso
em tela, porquanto inexistente contraprestao no pacto de garantia, como observado
na r. sentena.
Alis, interpretando o 1 do supracitado dispositivo ("Aprecia-se a desproporo das
prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio

136

jurdico."), com propriedade afirma a doutrina5 que "o momento para a verificao da
leso o da celebrao do negcio, pois o contrato prejudicial e lesivo no seu
nascedouro".
Ictu oculi, v-se que a celebrao do pacto acessrio de alienao fiduciria em
garantia no continha qualquer vcio, pois celebrado por partes capazes, com livre
manifestao de vontade, tendo objeto lcito e forma no defesa.
A alegada "desproporo", que em verdade diz respeito ao aspecto valorativo da
garantia e da obrigao principal, no existia quando da formalizao do negcio, pois
no era esperado, ao menos em princpio, o inadimplemento.
Realmente, no se h falar em inexperincia dos apelantes, ou premente necessidade,
na hiptese em tela, pois nada nos autos permite ilao neste sentido.
dizer, "a inexperincia, contudo, deve ser analisada com cautela, para verificar se
ultrapassou os limites razoveis e passou a ser leviandade, como, por exemplo, em
situaes em que as pessoas realizam negcios de grande valor precipitadamente,
sem se valer do assessoramento de advogados, quando poderiam perfeitamente
procur-los."
Em desfecho, como bem observado pelo juzo monocrtico, recaa sobre os apelantes o
nus de comprovar a existncia de erro ou leso, nos termos do art. 333, inciso I, do
Cdigo de Processo Civil, o que, evidncia, foi desatendido.
v) O pedido alternativo
Pretenso alternativamente formulada na lide a obteno de indenizao, a ser
suportada pela apelada, referente acesso existente no imvel, demonstrada pelas
fotografias de fls. 42/52.
Neste ponto, o pedido foi afastado na r. sentena porque inexistiria amparo legal, o
que, data mxima venia, merece reforma.
Hodiernamente, o juiz, ao aplicar o Direito ao caso em tela, deve atentar-se realidade
social, finalidade teleolgica da lei e ao sistema jurdico como um todo, afastada a
viso estritamente legalista, nascedoura na Revoluo Francesa e predominante at a
primeira metade do sculo passado. o que, inclusive, prevalecia na elaborao do
Cdigo Civil de 1916.
Na seara da teoria geral dos contratos, a tipificao dos princpios da funo social e
da boa-f objetiva contratual (arts. 421 e 422, Cdigo Civil atual) traz novo norte
interpretativo s relaes jurdicas negociais, abandonando o modelo legalista anterior.
Tratando-se de verdadeiras clusulas gerais (generalklauseln), que hodiernamente
quebram dogmas e sobrepem-se a princpios j sedimentados e ainda vigentes na
teoria contratual - como a autonomia privada, a fora obrigatria, etc. - pressupem
atuao valorativa do juiz (funo instrumentalizadora da norma) no preenchimento
dos claros apresentados no caso concreto.
Sob a tica da funo social, o contrato deve ser entendido no apenas como a
pretenso individual dos contratantes, mas, por tambm interessar a toda coletividade,
como instrumento de convvio social e de preservao de interesses sociais.
Nos dizeres de Caio Mrio da Silva Pereira, "O contrato ainda existe para que as
pessoas interajam com a finalidade de satisfazerem os seus interesses. A funo social
do contrato serve para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja
em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitao

137

possa atingir a prpria liberdade de no contratar, como ocorre nas hipteses de


contrato obrigatrio. (...)
A funo social do contrato, portanto, na acepo mais moderna, desafia a concepo
clssica de que os contratantes tudo podem fazer, porque esto no exerccio da
autonomia da vontade. O reconhecimento da insero do contrato no meio social e da
sua funo como instrumento de enorme influncia na vida das pessoas, possibilita um
maior controle da atividade das partes".
Com efeito, em que pese afastadas as teses at aqui analisadas, a realidade trazida
lume nestes autos revela que, na prtica, a garantia excutida e adjudicada pela apelada
possui valor consideravelmente superior ao montante da dvida dos apelantes (fls.
121), o que indica situao jurdica inaceitvel pelo ordenamento.
De incio, novamente sob a perspectiva constitucional, reconhece a doutrina que a
aplicao do procedimento estatudo na Lei n 9.514/97 no exclui a apreciao do
caso concreto havendo leso ou ameaa a direito, observada a regra mxima prevista
no art. 5o, inciso XXXV, da Constituio da Repblica (princpio da inafastabilidade
do controle jurisdicional.
Para Melhim Namem Chalhub8, "Tanto quanto na fase contempornea notificao,
tambm nas fases da consolidao e do leilo estar assegurada a interveno
judicial se na implementao dessas normas resultar alguma leso de direito ou
ameaa de leso aos direitos do fiduciante".
No mesmo sentido, Cndido Rangel Dinamarco, ao dispor sobre as possibilidades
reservadas ao devedor-fiduciante que se sinta prejudicado, sustenta que "sem prejuzo
de trazer discusso o prprio registro que haja sido feito na matrcula imobiliria
(lei cit., art. 26, 7), poder ele discutir em juzo o valor da venda efetuada em leilo
(art. 27). Tudo com apoio na promessa constitucional de acesso justia, que no
arreda nem poderia arredar (Const, art. 5o, inc. XXXV)".
Sem prejuzo, interpretao teleolgica ao 4 do art. 27, da Lei n 9.514/97, revela
estar nele consagrada a vedao ao enriquecimento sem causa, axioma naturalmente
consagrado no ordenamento vigente, ao impor ao credor a restituio da quantia que
sobejar, havendo alienao do imvel em um dos leiles previstos na lei de regncia.
J o 5 do mesmo dispositivo deve ser interpretado com cautela, pois traz hiptese
espcie de perdo da dvida em benefcio ao devedor, caso no segundo leilo o maior
lance oferecido no for igual ou superior ao valor da dvida com os encargos (art. 27,
2) cuja conseqncia a adjudicao do imvel ao credor, com outorga de quitao.
In casu, verifica-se que ante a ausncia de licitantes nos hasteamentos designados, por
fora da aplicao irrestrita do procedimento disciplinado na Lei n 9.514/97,
originou-se inusitada situao onde um imvel avaliado em R$1.000.000,00 (fls. 40,
no impugnada, e clusula 4.2, a fls. 112 v, convencionada pelas partes) serviu de
quitao para uma dvida cujo valor era aproximadamente R$305.000,00 (fls. 121).
Tal realidade no dispensa anlise judicial, to somente porque observada a
literalidade do procedimento encampado na lei de alienao fiduciria de imveis, pois
ofende o princpio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa, positivado
no atual Cdigo Civil.
Registre-se interessante comparativo ao art. 685-A do Cdigo de Processo Civil,
alertado pela doutrina "por relevante, que a eventual apropriao do imvel pelo
credor, na excusso da garantia, ocorre somente para satisfao do crdito e

138

coerente com a apropriao admitida pelo Cdigo de Processo Civil, sob forma de
adjudicao do bem penhorado visando satisfao do crdito, nos termos dos arts.
685-A e seguintes do CPC. Se o valor do crdito for inferior ao do bem penhorado, o
exeqente depositar a diferena; se superior, prosseguir a execuo mediante
penhora de outros bens do devedor."
Como j dito, ora positivado nos arts. 884 e seguintes do atual Cdigo Civil, a vedao
ao enriquecimento sem causa tem por objetivo considerar situao em que a parte, sem
justa causa, seja compelida a restituir o que indevidamente acresceu a seu patrimnio,
em prejuzo de outrem, com atualizao dos valores monetrios.
Silvio de Salvo Venosa, ao comentar o instituto, afirma que "sempre estivemos em
torno da noo de que a ningum lcito aumentar seu patrimnio sem causa jurdica,
custa de outrem. (...) O enriquecimento pode promanar tanto de um negcio, como
de um ato jurdico. Da a concluso de Antunes Varella (1977:194), de que a noo de
aumento patrimonial e diminuio patrimonial abrange "todas as situaes por
virtude das quais uma pessoa obtm certa vantagem de natureza patrimonial a
expensas de outra, independentemente da natureza do ato donde elas procedem'".
Permitir, portanto, a mantena da situao revelada nesta lide subjugar o princpio
geral de vedao ao enriquecimento ilcito pela indiscriminada aplicao da lei que
rege o instituto da alienao fiduciria de imveis, distorcendo a prpria funo social
do contrato em tela.
No pode a aplicao da lei pura e simples servir de escusa para a consagrao de
injustias sociais, desvirtuando sua prpria finalidade e esbarrando em vedao
prevista no sistema.
Nem mesmo o princpio da especialidade pode alcanar esta finalidade, pois in casu
no se est a discutir aplicao de um ou outro sistema normativo, mas sim de impedir
efetiva leso a direito, cuja apreciao inafastvel decorrncia de princpio
constitucional (art. 5o, XXXV, da Constituio da Repblica).
Nesse ponto, nem mesmo a clusula 2.2 da avena socorre a tese defensiva, pois sua
disposio faz meno a evento futuro - "acesses, melhoramentos, construes e
instalaes que lhe forem acrescidos..." fls. 111 v - grifou-se) -, ao que no se
encaixa a edificao objeto desta lide, que prvia formalizao do contrato e de
conhecimento de ambas as partes.
Assim, no sem razo aponta a doutrina que "obviamente, se o credor fraudar a venda,
mediante preo vil ou caso se verifique qualquer hiptese de fraude, tem o devedor
direito reparao das perdas e danos decorrentes desse ato do credor, uma vez
comprovado o nexo causal, alm de outras aes eventualmente cabveis. Em
qualquer dessas circunstncias, qualquer dos contratantes responde por perdas e
danos, seja o credor que causar prejuzo ao devedor, por fraudar a venda, ou o
devedor que impuser prejuzo ao credor".
Destarte, considerando que os procedimentos de excusso da garantia, ditados na Lei
n 9.514/97, foram regularmente observados pela apelada, mas que na prtica a
operao gerou locupletamento sem causa do credor, especialmente pela desproporo
entre o valor global do bem e o da dvida no momento da adjudicao, de rigor a
apurao desta diferena a maior, em favor do devedor, a ser restituda pelo credor.
Sem parmetros para a fixao, desde logo, do quantum a ser restitudo, regular fase
de liquidao por arbitramento dever ser instaurada, tendo por objetivo aferio do

139

valor de mercado do bem (terreno e construo) na data da adjudicao, com


restituio do que sobejar ao montante da dvida (R$305.757,85 - fls. 121), com
atualizao monetria a partir de ento, computados os juros a partir da citao.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para acolher o pedido alternativo
formulado na inicial, nos termos expostos pelo voto. A sucumbncia, diante do
acolhimento da pretenso alternativa, ser proporcionalizada, respondendo a requerida
por 70% das custas e despesas processuais, bem como da honorria que arbitro em
R$8.000,00 (oito mil reais), atualizados deste julgamento.
FRANCISCO CASCONI
Relator

140

ANEXO III Inteiro teor da deciso proferida na Medida Cautelar n.


15.590-DF em 27 de maio de 2009, publicada no Dirio de Justia
Eletrnico de 29 de maio de 2009 STJ.
SFI - SISTEMA FINANCEIRO IMOBILIRIO. LEI 9.514/97. ALIENAO
FIDUCIRIA DE BEM IMVEL. INADIMPLEMENTO DO FIDUCIANTE.
CONSOLIDAO DO IMVEL NA PROPRIEDADE DO FIDUCIRIO. LEILO
EXTRAJUDICIAL. PRETENSO, DO CREDOR, A OBTER A REINTEGRAO
DA POSSE DO IMVEL ANTERIORMENTE AO LEILO PBLICO
DISCIPLINADO PELO ART. 27 DA LEI 9.514/97. IMPOSSIBILIDADE.
INTERPRETAO SISTEMTICA DA LEI.
- primeira leitura, o art. 30 da Lei 9.514/97 indica que o credor de imvel objeto de
contrato de alienao fiduciria pode solicitar a sua reintegrao na posse,
independentemente dos leiles pblicos de que trata o art. 27 da Lei, desde que tenha
promovido a consolidao de sua propriedade, nos termos do art. 26 da Lei.
- A anlise sistemtica da norma, contudo, leva a outra concluso. Se o art. 37-A da
Lei fixa a data dos leiles judiciais como marco inicial para o pagamento, pelo
devedor, de taxa de ocupao, seria contraditrio supor, antes desse momento, a
ilicitude da sua posse.
- A possibilidade de purgao da mora at a data da alienao judicial vem somar-se
aos argumentos em prol da interpretao da Lei 9.514/97 no sentido de que o imvel
somente deve ser desocupado pelo devedor-fiduciante aps a realizao dos leiles
pblicos.
Medida liminar deferida.
DECISO
Trata-se de medida cautelar proposta por LUIZ FERNANDO GARCIA COTTA
visando a atribuir efeito suspensivo a recurso especial interposto para impugnao de
acrdo exarado no julgamento de agravo de instrumento.
Ao: de reintegrao de posse, proposta por VIA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIRIOS S/A em face do requerente, objetivando, com fundamento nas
disposies da Lei 9.514/97, retomar imvel que vinha sendo vendido mediante
alienao fiduciria ao requerente. A ao tramita perante a 7 Vara Cvel de Braslia,
Distrito Federal (Processo n 2009.01.1.021072-0).
Na petio inicial, a VIA EMPREENDIMENTOS argumenta que, diante do
inadimplemento do requerente na compra do imvel, notificou-o pessoalmente para
purgar a mora, em 15 dias, sob pena de consolidao da propriedade em nome da
credora. Diante da inexistncia de purgao mora, a credora solicitou a reintegrao
na posse do imvel, no prazo mximo de 60 dias, consoante art. 30 da Lei 9.514/97.
Leiles e ao revisional: Antes da propositura da ao possessria, o credor
empreendeu tentativa de promover o leilo extrajudicial do imvel, nos termos do art.
27 da Lei 9.514/97. Todavia, aps a realizao do primeiro leilo, o requerente obteve
medida liminar para impedir a realizao do segundo, em ao judicial na qual
questiona todo o dbito (Processo n 2008.01.1.143058-5, que tambm tramita perante
a 7 Vara Cvel de Braslia/DF). Essa ao foi proposta anteriormente ao
possessria. O fundamento pelo qual os leiles foram suspensos foi o de que no teria

141

sido promovida corretamente a intimao do devedor quanto a esses atos. Tendo em


vista essa deciso, proferida na ao revisional, o juiz da ao possessria houve por
bem postergar tambm a apreciao do pedido de medida liminar para reintegrao do
credor na posse do imvel.
Pedido de reconsiderao: Tal deciso foi objeto de pedido de reconsiderao
formulado pela VIA EMPREENDIMENTOS. No pedido de reconsiderao, o credor
pondera que o fundamento pelo qual se deferiu a suspenso dos leiles (falta de
intimao quanto ao ato), no influencia a reintegrao da posse do imvel. O juiz
acolheu tais fundamentos e reconsiderou sua deciso anterior, deferindo a medida
liminar possessria em prol do credor.
Agravo de instrumento: interposto pelo ora requerente. Os argumentos so os de que:
(i) a realizao dos leiles extrajudiciais consubstanciam condio para o pedido de
reintegrao de posse; (ii) o procedimento extrajudicial de venda dos imveis no pode
prosseguir na pendncia de ao em que se discute o dbito; (iii) o devedor ofereceu,
para depsito, o valor que entende devido pelo imvel.
Deciso: O TJ/DF negou provimento ao agravo por deciso unipessoal do relator,
motivando a apresentao de agravo.
Acrdo: negou provimento ao agravo, nos termos da seguinte ementa:
AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - NO
CONHECIMENTO - MANIFESTA IMPROCEDNCIA.
Mantem-se a deciso que no conheceu de recurso, ante sua manifesta improcedncia,
se os argumentos contidos no agravo regimental no infirmam os termos da deciso
recorrida.
Recurso especial: interposto com fundamento na alnea a do permissivo
constitucional. Alega-se violao aos arts. 26, 27, 30 e 37-A da Lei 9.514/97, bem
como ao art. 34 do DL 70/66, aplicvel matria por fora do art. 39, II, da Lei
9.514/97.
Exame de admissibilidade, na origem: ainda no promovido.
Para deferimento de liminar em medida cautelar necessria a conjugao de dois
elementos, consubstanciados na aparncia do direito (fumus boni iuris) e no perigo
de demora na prestao jurisdicional (periculum in mora). Especificamente quando
se trata da atribuio de efeito suspensivo a recurso especial, esses dois requisitos
devem ser analisados com as vistas voltadas ao prprio recurso, ou seja: A
plausibilidade do direito ser pautada pela possibilidade de xito na impugnao, e o
interesse processual do requerente deve ser analisado, sempre, com base nos efeitos
que se podero extrair do eventual provimento do especial.
Na hiptese dos autos, o requerente se insurge a interpretao dada, pelo TJ/DF,
conjugao das regras dos arts. 26, 27, 30 e 37-A da lei 9.514/97. Toda a discusso
est centrada no momento em que deve ser determinada a reintegrao do credor na
posse do imvel, na hiptese de inadimplemento da obrigao.
A arquitetura da Lei a seguinte: O art. 26 disciplina que, uma vez constatada a mora
do fiduciante no contrato de alienao fiduciria de bem imvel, o credor-fiducirio
dever notific-lo mediante o Cartrio de Registro de Imveis para purg-la em 15
dias. No purgada a mora, a propriedade do imvel, antes transferida ao devedorfiduciante, ser consolidada em nome do credor-fiducirio.

142

A seguir, o art. 27 determina que, com a consolidao da propriedade em nome do


credor, este dever, no prazo de 30 dias, promover pblico leilo para a venda do bem.
Dois leiles so realizados. O primeiro deles, ter como preo mnimo o montante da
avaliao do imvel. O segundo, 15 dias depois, ter como preo mnimo o valor da
dvida mais despesas, seguro, tributos e demais encargos incidentes.
Por fim, o art. 30 da Lei disciplina que assegurada ao fiducirio, seu cessionrio ou
sucessores, inclusive o adquirente do imvel por fora do pblico leilo (...), a
reintegrao na posse do imvel, que ser concedida liminarmente, para desocupao
em sessenta dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a
consolidao da propriedade em seu nome.
Ou seja, todos esses atos: consolidao da propriedade, leiles pblicos e reintegrao
na posse, so previstos, pela lei, numa seqncia lgica. Se tudo correr como
determina a lei, em hiptese alguma a reintegrao na posse do imvel poder ocorrer
antes da realizao dos leiles de que trata o art. 27.
Ocorre que no processo sob julgamento essa ordem no pde ser obedecida. Por fora
de incorreta publicao dos editais, reconhecida pelo juzo de 1 grau, os leiles
pblicos que deveriam ser realizados em 30 e 45 dias contados do registro da
consolidao da propriedade do imvel, acabaram por no acontecer. E da surgiu a
questo: a reintegrao na posse do imvel, disciplinada pelo art.
30, pode ocorrer sem esses leiles? A leitura isolada do art. 30 da Lei 9.514/97 indica
que sim. No h, nessa norma, em princpio, qualquer indicao de que a reintegrao
da posse do imvel no deva ser deferida em favor de seu proprietrio,
independentemente da realizao dos leiles.
Contudo, a Lei deve ser interpretada de maneira sistemtica. H duas disposies,
como bem observado pelo requerente, que no podem deixar de ser levadas em
considerao. A primeira delas, a do art. 37-A da Lei 9.514/97, que determina que o
fiduciante pagar ao fiducirio, ou a quem vier a suced-lo, a ttulo de taxa de
ocupao do imvel, por ms ou frao, valor correspondente a um por cento do valor
a que se refere o inciso VI do art. 24, computado e exigvel desde a data da alienao
em leilo at a data em que o fiducirio, ou seus sucessores, vier a ser imitido na posse
do imvel. O requerente argumenta que no h sentido em se deferir a reintegrao
de posse antes da realizao dos leiles, se a prpria lei fixa a data desses leiles como
marco inicial para a exigibilidade da taxa de ocupao a ser paga pelo devedorfiduciante. Antes disso, a taxa de ocupao no seria exigvel justamente porque a
posse do devedor, sobre o imvel, no seria irregular.
A segunda dessas disposies a norma contida no art. 34 do DL 70/66 que,
disciplinando Cdula Hipotecria, determina que lcito ao devedor, a qualquer
momento, at a assinatura do auto de arrematao, purgar o dbito, totalizado de
acrdo com o artigo 33, e acrescido ainda dos seguintes encargos (...). Essa
disposio expressamente aplicvel aos contratos regulados pela Lei 9.514/97 (art.
39, II). O argumento do requerente o de que, se possvel a purgao da mora at o
leilo, no h sentido em se autorizar a desocupao do imvel antes disso. No se
pode amparar a famlia do devedor por um lado, e desampar-la por outro.
A matria complexa e demanda discusso mais aprofundada. Neste momento,
porm, mediante o perfunctrio exame que possvel fazer em sede cautelar,
vislumbra-se aparncia do direito em favor do requerente. De fato, no h qualquer

143

norma, na Lei 9.514/97, que indique, de maneira expressa, ser possvel desalojar o
devedor-fiduciante antes do leilo pblico do imvel. Ao contrrio, a prpria
arquitetura da Lei, com seus prazos calculados e sobrepostos em um procedimento
escalonado, indica que a desocupao do bem somente dever ocorrer aps a
arrematao.
De todas as disposies, entretanto, a mais significativa a do art. 37-A, da Lei
9.514/97. Se a prpria lei estabelece, como marco inicial para a cobrana da taxa de
ocupao, a data do leilo pblico, no h sentido em se interpretar a lei de modo a
que o devedor seja obrigado a deixar o imvel antes desse momento.
Paralelamente aparncia de direito, tambm o perigo de demora na prestao
jurisdicional se verifica no processo em julgamento, tendo em vista iminente
possibilidade de cumprimento do mandado de reintegrao de posse.
Forte em tais razes, defiro a medida liminar pleiteada, suspendendo a reintegrao do
credor-fiducirio na posse do imvel at a realizao dos leiles de que trata o art. 27
da Lei 9.514/97.