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CADERNO DE PENAL II

AULA 01 - TEORIA DO CRIME


1. Infrao penal
a. Crime X Contraveno
b. Conceito
I- Material
II- Formal
III- Analtico
Dentro da ordem dos atos ilcitos existe um gnero que a infrao penal. A
infrao penal um gnero de ato ilcito. No qualquer ato ilcito que se
constitui em infrao penal, apenas as mais graves, que ofendem os bens
jurdicos mais importantes.
O Crime pode ser conceituado do ponto de vista material, formal e analtico.
No Brasil existem duas espcies de infrao penal formalmente
consideradas:
I.

os crimes e;

II.

as contravenes penais

Mas qual a diferena entre os dois? Determinar que o crime mais grave no
critrio suficiente para compreender tal diferena.
Na realidade essa uma distino meramente formal, presente no art. 1 do
decreto-lei 3914/41, que afirma: considera-se Crime a infrao penal que a lei
comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer combinada
com a pena de multa. Contraveno a infrao que a lei comina pena
de priso simples ou multa isoladamente ou ambas, alternativamente ou
cumulativamente.

CRIME
TIPO DE PENA PRIVATIVA DE Recluso ou deteno

CONTRAVENO
Priso simples

LIBERDADE
ESPCIE DE AO PENAL

Ao
penal
pblicaAo
penal
(condicionada
ouincondicionada
incondicionada) ou ao penal
privada

PUNIBILIDADE DA TENTATIVA

punvel

No punvel

EXTRATERRITORIALIDADE

admitida

No admitida

COMPETNCIA

Competncia estadual ou federal Competncia estadual.

pblica

Exceo: foro por prerrogativa de


funo do contraventor
LIMITES DAS PENAS

30 anos

05 anos

PERODO DE PROVA NO SURSIS

02 a 04 anos (podendo ser de 04 01 a 06 anos


a 06 anos)

Observao: Recluso admite regime inicial fechado. A deteno no


pode comear com regime fechado, mas pode regredir para este. A priso
simples, de forma contrria, somente admite regime aberto ou semiaberto,
nunca fechado. As contravenes so necessariamente de menor potencial
ofensivo.
importante atentar que a classificao da infrao em crime ou contraveno
depende da vontade do legislador ao cominar a pena do ato.
Observao: Existe algum crime para o qual no se comina pena de recluso e
nem deteno? A Lei de txicos n 11346/06 traz um tratamento diferente para o
usurio de droga, para os quais a pena se resume a advertncia, prestaes de
servios comunitrios e comparecimento a palestras que advertem sobre os
malefcios da droga.

Do ponto de vista material, crime corresponde ao comportamento humano


que representa uma das mais graves formas de violao a um dos bens jurdicos

fundamentais da sociedade.
O crime, do ponto de vista analtico, a conduta tpica (precisa estar
prevista em lei como crime, se encaixa a um modelo abstrato previsto na
norma), antijurdica (contrria ao direito) e culpvel (passvel de
responsabilizao pessoal do sujeito). Nesse sentido, uma determinada conduta
somente ser considerada como infrao penal se apresentar esses trs
requisitos simultaneamente.
O crime corresponde sempre a um comportamento comissivo ou omissivo de
algum, ou seja, o crime um fazer ou um no fazer criminoso. Sempre
correspondente conduta humana.
Vale ressaltar, entretanto, que existem condutas tpicas que no so
antijurdicas,
como,
por
exemplo,
o
aborto
para
salvar a vida da gestante ou o estado de necessidade ou ainda a legtima defesa.
A
conduta ainda pode ser tpica e antijurdica, mas no culpvel, quando o
responsvel,
por
exemplo, menor de idade, ou ainda quando o mesmo foi coagido a cometer o
crime. Repita-se: para ser considerada criminosa uma conduta deve ser tpica,
antijurdica e culpvel.
2. Crime
a. Sujeitos
i. Ativo
o Classificao do crime quanto ao sujeito ativo
Comum
Prprio

Mo prpria
ii. Passivo
b. Objeto
Para o direito penal, o sujeito ativo do crime o autor da infrao penal, aquele que
realiza a conduta tpica, com sua ao ou omisso. No que tange ao sujeito ativo h uma
classificao de crimes: o comum, o prprio e o de mo prpria. O comum aquele que
pode ser cometido por qualquer pessoa. O prprio, porm, no pode ser cometido por
qualquer um, necessita de uma condio especial. Os crimes de bigamia, infanticdio ou
peculato, por exemplo, so crimes prprios. Nos crimes prprios possvel ainda que a
pessoa se valha de uma interposta pessoa para cometer o crime. Corrupo passiva, por
exemplo. Os crimes de mo prpria so aqueles em que a lei exige que sejam realizados
pessoal e diretamente pelo sujeito ativo, ou seja, ele no pode executar o crime por
interposta pessoa. o caso do art. 338, o reingresso de estrangeiro expulso, ou do art.
342, do falso testemunho.
O crime visto tradicionalmente como um fato individual, ento, pessoa jurdica pode
praticar crime? Pode ser responsabilizada penalmente? Durante muito tempo prevaleceu

o brocardo penal societas delinquere non potest (sociedade delinquir no pode).


Entretanto, percebeu-se que muitas vezes a pessoa fsica comete um crime para
favorecer a pessoa jurdica e no a si prpria. Com a CF/88 vieram os arts. 173,
pargrafo 5, e 225, pargrafo 3. O primeiro traz a possibilidade da responsabilizao
da pessoa jurdica nos crimes contra a ordem econmica, financeira e contra a economia
popular, com as penas coerentes com sua condio. Entretanto, ainda no h lei
cominando tais penas, no houve a regulamentao do dispositivo, ou seja, ainda no h
responsabilizao penal para a pessoa jurdica para tais crimes. O segundo estabeleceu a
possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurdica por crimes ambientais,
independente de sua reparao. Este dispositivo, diferentemente do primeiro, foi
regulamentado pela lei 9605/98, art. 3, seguindo dois requisitos:
O crime ambiental que pode ser imputado pessoa jurdica tem que ser decidido por
algum que responda pela empresa: o representante legal, o representante contratual
ou o rgo colegiado. Sendo o empregado responsvel, ele responde, eximindo a

empresa. importante ressaltar que a responsabilizao da empresa no exime a


responsabilizao da pessoa fsica.
O crime tem que ser cometido em prol, em benefcio, da pessoa jurdica em questo.
Do ponto de vista formal o sujeito passivo de um crime sempre o Estado, j que este
que tem o direito formal de punir. Mas do ponto de vista material, o sujeito passivo o
titular do bem ou interesse tutelado pela norma. O sujeito passivo pode ser uma
coletividade? Sim, existe uma categoria de crime que tem como sujeito passivo uma
coletividade destituda de personalidade jurdica: o crime vago. Porte de arma, crimes
contra o meio ambiente, dentre outros.
Quando se fala do objeto, h o jurdico e o natural. Do ponto de vista natural ou
naturalstico, o objeto material do crime a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a
conduta. importante ressaltar que nem todo crime recai sobre um objeto material. O
objeto jurdico, por sua vez, o bem ou interesse jurdico tutelado pela norma. No
homicdio, a vida; no peculato, a administrao pblica; no furto, o patrimnio.
3. Teorias da conduta
a. Causalismo
b. Finalismo (Welzel)
c. Classificao
i. Ao
ii. Omisso
o Omisso imprpria
Todo crime corresponde a um comportamento humano. Ainda que seja praticado por
intermdio da pessoa jurdica, a pessoa jurdica vai atuar por intermdio da pessoa
fsica.
O sculo XX foi o sculo das brigas pelas teorias da conduta. J foi uma discusso
muito polmica, mas hoje j pacificada. A teoria causalista entendia que a conduta seria
toda causa voluntria modificativa ou no impeditiva de um resultado no mundo
exterior. Em outras palavras, conduta o controle inicial dos movimentos do seu corpo,
que produz resultados no mundo exterior. Tal teoria, que vigeu at o final da segunda
guerra mundial, tinha um problema muito srio, motivo pelo qual foi substituda pela
teoria finalista, que vige at hoje: se conduta um comportamento que produz
resultados no mundo exterior, como explicar o crime omissivo? Ento, a partir da
dcada de 40, Welzel modifica a teoria da conduta do delito com sua teoria finalista.
Para tal teoria a vontade do sujeito integra a ao do comeo ao fim. Para o causalismo
o que importa a conduta inicial, para o finalismo o que importa a inteno do
resultado.
Observao: Existem situaes pelas quais no existe crime por ausncia de conduta:

coao fsica (utilizao do corpo de algum como mero instrumento para ferir algum/
a coao fsica exclui a conduta e, portanto, a prpria tipicidade); ato reflexo (espasmo
Muscular involuntrio); estados de inconscincia ou de subconscincia provocados por
causa fortuita ou fora maior independente da ao do agente, como a hipnose ou o
sonambulismo.
A conduta humana pode ser classificada em ao ou omisso. Da surge os crimes
comissivos e omissivos. O comissivo aquele que o tipo penal (a lei penal)
caracterizado pela ao do sujeito. O omissivo aquele no qual voc deveria agir e se
omite. O mais conhecido a omisso de socorro, do art. 135 do CP. Os arts. 269 e 319a. so outros exemplos.
possvel cometer um crime comissivo por omisso? s vezes a omisso to grave
que equiparada a ao. Uma me que no alimenta o seu filho para que ele morra de
inanio, responde por homicdio, o que se chama de omisso imprpria. Art. 13,
pargrafo 2: a omisso penalmente relevante, ou seja, que a omisso equiparada a
uma ao, quando o agente podia e devia agir para impedir o resultado. O dever de agir
incumbido quele que tem por lei (contrato/verbalmente) obrigao de cuidado,
proteo ou vigilncia (o garantidor). Tambm garantidor a pessoa que de qualquer
outra forma assumir a responsabilidade de evitar o resultado ou aquele que com seu
comportamento anterior criar o risco de ocorrncia do resultado (quem criou o perigo
que evite o dano).
d. Resultado
i. Naturalstico
o Materiais
o Formais
o Mera conduta ii.
Normativo
Existem duas concepes de resultado para efeitos penais.
Uma concepo aquilo que chamamos de resultado naturalstico. Este consiste na
modificao do mundo exterior provocada pela conduta do agente. Exemplo: no caso do
homicdio a morte da vtima. possvel que exista um crime que no provoque
modificao no mundo exterior? Sim, como a ameaa de morte, por exemplo.
Ns podemos fazer uma classificao do crime quanto ao resultado: existem os delitos
materiais, formais e de mera conduta. Apesar de existirem autores que no fazem mais a
distino entre os dois ltimos conceitos. O crime material ou de resultado aquele cuja
consumao depende da produo de um determinado resultado naturalstico. Exemplo:
leso corporal. Os crimes formais, por sua vez, so crimes de consumao antecipada.
Aqueles em que o legislador prev a conduta e prev o resultado. Mas sua consumao
se d com a prtica da conduta, independentemente da produo do resultado. Exemplo:
extorso, art. 158, diz: constranger algum mediante violncia ou grave ameaa, com
intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer ou deixar
de fazer algo (ao: constranger; resultado: obteno de devida vantagem econmica).
Mas este crime no exige o resultado para ser consumado, j que um crime formal.

Outros exemplos: calnia, difamao ou injria. Basta que haja a ofensa para o crime
estar consumado, no se fazendo necessrio provar que houve ofensa honra objetiva
da vtima. Os crimes de falsidade material e ideolgica tambm so crimes formais:
basta que se falsifique o documento para o crime ser consumado, sem a necessidade de
ser apresentado a outrem ou haver a utilizao do documento. Assim como o crime de
extorso mediante sequestro, que est consumado a partir do sequestro da vtima, sem a
necessidade de obteno de vantagem econmica. No crime de mera conduta,
diferentemente dos demais, a leso ao bem jurdico a prpria conduta,
independentemente da produo do resultado, o crime no qual a conduta em si mesmo
consiste na leso ao bem jurdico, a conduta se confunde com o resultado. Exemplo: a
desobedincia legal a uma ordem de um funcionrio pblico; a violao de domiclio.
Observao: a tentativa de um crime no exemplo de crime material, formal ou mera
conduta. Pois estes exemplos consistem em crimes completos e a mera tentativa no se
caracteriza desta forma.
Resultado normativo parte da ideia de bem jurdico. Consiste na leso ou no perigo de
leso provocado pela conduta do agente, ou seja, do ponto de vista normativo, o resultado
a leso ou o perigo de leso provocado pelo agente. Entretanto, se no h leso, no
existe crime, crime impossvel. Ningum pode ser responsabilizado pela inteno, mas
pela leso ou perigo de leso ao bem jurdico. Todos os crimes, portanto, so de resultado
normativo.
AULA 02 - RELAO DE CAUSALIDADE MATERIAL
1. Problema
Para que haja um crime necessrio que haja um desvalor de uma ao, ou seja, uma
conduta ilcita, ao ou omisso contrria ao direito; e um resultado com leso ou perigo
de leso ao bem jurdico. Alm disto, preciso tambm que haja um elo, um vnculo
entre a conduta e o resultado. Algum s responde por um resultado se deu causa a este
resultado, ningum responde por um resultado ao qual no contribuiu. Observao: Dar
causa ao resultado no significa dizer o cometimento de um crime, mas o primeiro
passo para o problema.
Nexo causal o vnculo, elo imprescindvel que deve ligar conduta ao resultado.
CP, Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a
ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Conceito de nexo de causalidade


o vnculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um
fato, ocorreu da conduta e se pode ser atribudo, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua
esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento.

E o que causa? Ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.


Art. 13 do CP adotou a causalidade simples ou conditio sine qua non.

O art. 13, do CP adotou a causalidade simples, generalizando as condies, dizer, todas as causas
concorrentes esto no mesmo nvel de importncia, equivalendo-se em seu valor ( a teoria da
equivalncia dos antecedentes causais ou da conditio sine qua non)

O art. 13 caput revela como causa todas as condutas e efeitos pretritos sem as quais o resultado no
ocorreria como ocorreu = teoria da equivalncia dos antecedentes causais.
E como saber se o resultado foi determinante para o resultado? teoria da equivalncia dos antecedentes
causais SOMA-SE a teoria da eliminao hipottica.
Causa efetiva = teoria equivalncia dos antecedentes causais + teoria da eliminao hipottica

Ex: morte com emprego de veneno. Teoria da equivalncia das condies. O agente compra veneno.
Compra suco. Compra bolo. Mistura veneno no bolo. Bebe suco. Serve o bolo com veneno para a vtima.
Tem de somar teoria da equivalncia dos antecedentes causais com a teoria da eliminao hipottica dos
antecedentes causais.

Teoria da eliminao hipottica dos antecedentes causais: no campo mental da suposio ou da


cogitao, o aplicador deve proceder eliminao da conduta do sujeito ativo para concluir pela
persistncia ou no do resultado. Persistindo o resultado, o comportamento eliminado no causa;
desaparecendo, causa.
No exemplo acima:
- se eu eliminar a compra do veneno, a vtima no morreria. A compra do veneno causa.
- a compra do bolo causa
- a mistura do veneno no bolo causa
- beber suco no causa
- servir o bolo causa
Para haver o crime tem de haver dolo ou culpa.
Teoria da equivalncia + teoria da eliminao hipottica = causa
Causa + dolo ou culpa = imputao do crime

Perigo da equivalncia dos antecedentes causais: pode regressar ao infinito.


Ex: Fernandinho Beira Mar matou uma pessoa. Elimina do mundo o pai e a m e de Fernandinho, ele no
nasceria. No nascendo, no mataria ningum.
OBS: exatamente contra o regresso ao infinito que se insurge a teoria da imputao objetiva.

2. Teorias
a. Teoria da equivalncia dos antecedentes
O art. 13, caput do CP define que o resultado de que depende a existncia do crime s
atribuvel a quem lhe deu causa. S pode responder pelo crime aquele que contribuiu
para que o crime ocorresse. Mas o que causa? O que pode ser considerado
juridicamente como causa de um resultado? Diz este artigo, caput parte final, que se
considera causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Em outras
palavras, o CP adotou a teoria da equivalncia dos antecedentes, tambm chamada de
teoria da conditio sine qua non (condio sem a qual). Causa, portanto, tudo aquilo

que contribuiu para que o resultado tivesse ocorrido como ocorreu, onde ocorreu e quando
ocorreu (modo, lugar e tempo). a relao de causa e efeito.
Existe algo chamado processo de eliminao hipottica, desenvolvida por Thyrn, que
ajuda a identificar se algo causa ou no. Voc lista todos os antecedentes do resultado, se
voc suprimir o antecedente e o resultado for o mesmo, o antecedente causa, caso
contrrio o antecedente no causa. Tudo que contribui para o resultado ocorrer daquela
forma causa.
Observao: nem toda causa criminosa. Dar causa o primeiro passo, um requisito
necessrio, para que uma pessoa responda por um crime, mas no por si s suficiente.
Esta teoria no faz nenhuma distino entre causa primria ou secundria, principal ou
acessria.
Uma das crticas que se faz a esta teoria que ela permite a regresso infinita. O limite em
relao a isto se estabelece a partir da interpretao subjetiva.
3. Concausas
Circunstncias que contribuem de maneira paralela ou conjunta com a conduta do agente
contribuindo para a produo do resultado. Um fato lesivo, criminoso, no apenas
produto de uma circunstncia, podendo ser resultado de uma srie de causas. Exemplo:
um corte no brao de um hemoflico, causando a sua morte. Do ponto de vista da causalidade
foram o corte e a homifilia que produziram o resultado morte. E como estas causas
atuam? Pela teoria da equivalncia dos antecedentes ambos os fatos so causas, mas como
se classificam?
a. Preexistente
i. Absolutamente independente - produz o resultado com ou sem
a conduta do agente. a causa nica do resultado, excluindo a
responsabilidade do agente (exclui a imputao).
ii. Relativamente independente - aquela que produz o resultado
conjuntamente com a conduta do agente. uma soma de fatores
que se unem para produo do resultado. O sujeito responde pelo
crime.
Circunstncia que contribui para o resultado cuja existncia anterior a conduta do
agente. J est presente antes mesmo do agente praticar a conduta. Como o exemplo da
hemofilia.
Exemplo 1: corte num hemoflico, levando-o a sua morte.
Exemplo 2: o bolso da cala de um sujeito est furado, o dinheiro cai, uma pessoa v e
subtrai o dinheiro para si.
Exemplo 3: um sujeito atira numa pessoa que se envenenou anteriormente, sem que com
sua conduta tenha alterado as circunstncias da morte.

Nos primeiro e segundo exemplos, uma causa depende da outra, o resultado no seria o
mesmo se retirada alguma das causas. So, portanto, concausas relativamente
independentes.
No terceiro exemplo, entretanto, a conduta do sujeito que atirou no deu causa ao
resultado. Desta forma, ele no responde por homicdio, apenas por tentativa. O
envenenamento causa preexistente absolutamente independente.
b. Concomitante
i. Absolutamente independentes
A causa concomitante absolutamente independente aquela que se verifica no mesmo
momento em que praticada a conduta do agente, mas que produz o resultado sem
qualquer ajuda ou contribuio causal do comportamento do sujeito.
Exemplo: duas pessoas atiram concomitantemente em um sujeito, vindo a mat-lo.
Uma, porm, atirou com uma bazuca, enquanto a outra atirou com um revlver calibre
22. A que provocou a morte foi a que atirou com bazuca, respondendo esta por homicdio,
excluindo a imputao do segundo agente.
ii. Relativamente independentes
Causas que ocorrem simultaneamente, sendo que cada uma delas, isoladamente
insuficiente para produzir o resultado. No entanto, a soma de seus fatores acaba
produzindo o resultado lesivo.
Exemplo: dois sujeitos planejam matar uma mulher, colocando cada um,
separadamente, o veneno. O veneno que cada um administrou insuficiente para matar.
Entretanto, os dois juntos provocam o resultado morte, sendo concausas relativamente
independentes.
c. Superveniente
i. Absolutamente independente
ii. Relativamente independente
Causa que ocorre aps a conduta do agente.
A causa superveniente tambm pode ser absoluta ou relativamente independente. A
absolutamente independente exclui a imputao, enquanto na relativamente
independente ambos os agentes respondem.
Supervenincia causal (art. 13, 1)
Art. 13, 1 do CP: a supervenincia de causa relativamente independente exclui a
imputao quando por si s produziu o resultado. Os fatos anteriores, entretanto,
imputam-se a quem os praticou.
uma exceo a teoria da equivalncia dos antecedentes.

Exemplo 1: uma mulher com uma facada no peito entra numa ambulncia, que vindo a
sofrer um acidente, morre exclusivamente por traumatismo craniano. Esta uma causa
superveniente relativamente independente, j que sem a facada a mulher no estaria na
ambulncia e no sofreria o acidente.
Exclui-se a imputao da responsabilidade porque o acidente da ambulncia
produziu o resultado por si s. superveniente relativamente independente
porque causa. Mas o acidente automobilstico por si s provoca a morte. O
acidente no uma decorrncia normal e necessria da facada. Sendo assim, o
sujeito que deu a facada na mulher no responde por homicdio, apenas pelos
atos praticados anteriormente: a tentativa de homicdio ou leso corporal pela
facada.
Exemplo 2: uma mulher deu uma facada nas costas de outra, que veio a morrer por
ocorrncia do ttano que adquiriu com a faca que estava oxidada.
O ttano aqui um desdobramento natural da facada. O ttano, portanto, no
produziu resultado por si s, mas como uma extenso da conduta.
Quando a causa superveniente relativamente independente uma extenso, um
desdobramento, uma consequncia natural da conduta anterior, ela no produz
o resultado por si s. E neste caso o sujeito responde como causador do
resultado.
Exemplo 3: uma pessoa quebra a perna da outra enquanto esta est surfando, vindo ento
a pessoa a cair no mar revoltado e morrer.
O afogamento uma consequncia natural, na mesma linha de desdobramento
fsico da perna quebrada, pode-se dizer ento que o agente que provocou o
resultado, quebrando a perna do outro, responde pelo crime de homicdio.
Exemplo 4: uma pessoa envenena o bolo de aniversrio de algum. Este algum, ao
cortar o bolo, ao invs de com-lo d o pedao a outra pessoa (Lorena). Lorena vai para o
hospital, que desabando vem a mat-la.
O risco criado pelo envenenamento do bolo no da mesma linha de um
desabamento. O sujeito que envenenou o bolo responde por tentativa. Quem deu o
bolo a Lorena no responde por nada desde que tenha desconhecimento do veneno.
4. Causalidade na omisso
Como se verifica a causalidade nos crimes omissivos? No pela teoria da equivalncia
dos antecedentes. Na omisso a causalidade normativa, a partir de um juzo de valor.
5. Teoria da imputao objetiva do resultado
No adotada pelo CP, criada pela doutrina.
A teoria da equivalncia criticada por promover a regresso infinita.

A teoria da imputao objetiva visa ento estabelecer critrios para atribuir a algum a
responsabilidade por um determinado resultado a partir de critrios normativos, juzo de
valor, que visa limitar o alcance da teoria da equivalncia dos antecedentes.
Existem determinado riscos que so permitidos pelo Estado, ou seja, existem situaes
que a lei autoriza que uma pessoa se submeta a determinados riscos. Mas por esta teoria
no se pode atribuir a algum um resultado se ele resulta da criao de um risco
permitido e autorizado pelo direito. Em outras palavras, se voc expe algum a um
determinado risco tutelado pela ordem jurdica, voc no responde pelo resultado
provocado. A responsabilidade ser atribuda ao acaso. Voc no tem nenhum controle
sobre o nexo causal. por isto que o mdico no responde pelo que ocorra com seu
paciente, desde que observe as regras de impercia, imprudncia e negligncia.
Voc s responde se o dano causado for consequncia do risco por voc provocado.
Em virtude desta ideia do risco permitido existe o princpio da confiana.
a. Princpio da confiana
Cada um deve atuar cumprindo seu papel social, se comportar dentro dos riscos
permitidos, na expectativa de que os outros tambm cumpram o seu.
Exemplo: um mdico ao operar uma cirurgia no seu paciente no deve precisar verificar se
o bisturi est esterilizado, pois atua na expectativa que os demais profissionais se
comportem de acordo com o direito.
b. Teoria da diminuio do risco
Por esta teoria, no responde pelo resultado o sujeito que tenha diminudo o risco de
leso ao bem jurdico, ainda que tenha para ele contribudo.
Exemplo: o Sr. Incrvel ao salvar o suicida quebra sua coluna. Responde ele pela leso
corporal? No, pois diminuiu o risco.
c. mbito de proteo da norma
Se voc criou um risco proibido, mas este risco que voc criou se concretizou em dano,
dano este que no estava dentro do mbito da norma no constitui crime.
Exemplo: na construo civil todos so obrigados a usar capacete. Mas vamos supor que
num determinado caso um trabalhador d uma martelada na cabea de outro, provocando
sua morte. O patro que no forneceu o capacete responde? No, pois o risco proibido
provocado da incidncia de acidentes de trabalho e no de um homicdio por martelada.
d. Autocolocao em perigo
O sujeito no pode responder quando a vtima por sua prpria vontade se autocoloca em
perigo.

Exemplo: voc como guia turstico alerta para as pessoas no seguirem por um
determinado caminho. Como garantidor tem o dever de alertar, mas se a pessoa seguir
pelo caminho ele no responde pelo dano provocado.
AULA 03 - TIPO E TIPICIDADE
1. Conceito
O crime foi estudado at agora como uma conduta que d causa ao resultado. Mas, pelo
princpio da legalidade, entendemos que a pessoa s ser punida pelas normas previstas
no ordenamento jurdico. Da se origina os conceitos de tipo e tipicidade penal.
Tipo penal uma previso abstrata de conduta a qual, em tese, se comina uma pena. S
crime a conduta tpica.
Tipicidade uma relao de conformidade, de adequao, subsuno, que se estabelece
entre o comportamento concreto e o tipo penal em abstrato. E esta relao, pela qual
voc entende se a ao se amolda ou no ao tipo, pode ser de adequao tpica mediata
ou imediata.
2. Adequao tpica
a. Imediata - quando existe uma perfeita correspondncia entre a conduta
e o tipo sem necessidade de se recorrer a qualquer outra norma. uma
adequao, um juzo direto.
b. Mediata - quando no existe uma relao direta entre a conduta e o tipo.
Para que a conduta seja tpica preciso recorrer a uma outra norma que
funciona como ponte/elo entre a conduta e o tipo.
Exemplo 1: Art. 14, inciso 2 do CP. Art. 121 do CP. Ao combin-las
voc completa o tipo e enquadra em tentativa de homicdio a conduta.
Exemplo 2: ao combinar os arts. 29 e 121 do CP tem-se a
responsabilizao daquele que manda matar outrem.
Exemplo 3: o art. 13, 2 com o art. 121 do CP constitui
responsabilizao do garantidor pelo prprio cometimento do crime
quando a sua omisso o provoca.
3. Tipicidade formal X material
Tipicidade formal uma mera adequao/conformidade da conduta com a norma
prevista na legislao penal. A tipicidade formal uma adequao avalorativa,
meramente objetiva.
A tipicidade material consiste na leso ou no perigo de leso ao bem jurdico tutelado
pela norma. A conduta formalmente tpica quando se adequa a previso do tipo, e
materialmente tpica quando atinge/ofende/alcana o bem jurdico tutelado pela norma.

Exemplo: do ponto de vista formal, subtrair uma caneta furto. Mas haveria a uma
leso significativa ao patrimnio? No. So os crimes bagatelares, nos quais incidem o

princpio da insignificncia.
4. Tipo simples X qualificado
Um tipo qualificado um tipo derivado do tipo simples, ou seja, o tipo qualificado tem
todas as caractersticas do tipo simples, acrescido de uma circunstncia denominada
qualificadora. E o que uma qualificadora? Uma circunstncia de natureza objetiva ou
subjetiva, anterior, concomitante ou posterior ao delito, que redefine em abstrato (para
mais) a pena cominada para o delito. Uma qualificadora sempre aumentar a pena
mnima e mxima do crime.
Exemplo1: matar algum, crime de homicdio, pena de 6 a 20 anos. Entretanto, a pessoa
comete o homicdio mediante pagamento. Esta uma qualificadora. A pena passa a ser
ento de 12 a 30, crime hediondo.
Exemplo 2: o furto, se praticado, por exemplo, por escalada (entrada por via anormal)
ou com chave falsa, deixa de ser de 1 a 4 anos de multa e passa a ser de 2 a 8 anos de
multa.
Exemplo3: estupro um tipo que prev pena de recluso de 6 a 10 anos. Todavia, se do
estupro resultar a morte da vtima, por culpa do agente, a pena passar a ser de 12 a 25
anos.
5. Elementos do tipo
O tipo penal consiste numa descrio abstrata de conduta. Quando falamos em tipo penal,
falamos de uma situao na qual o legislador descreve uma conduta que, em tese,
considerada criminosa.
a. Ncleo - o ncleo do tipo o verbo, a conduta ali prevista.
Observao: no existe nenhum crime cujo ncleo seja verbo
intransitivo, ou seja, que defina um crime por si s.
Comissivo ou omissivo - o tipo pode ser comissivo ou omissivo. O
tipo comissivo aquele cujo ncleo descreve uma ao. O tipo
omissivo, por sua vez, aquele cujo ncleo descreve um deixar de
agir, uma omisso.
Simples, misto ou complexo
O tipo simples aquele que possui apenas um ncleo, apenas um
verbo, ou seja, aquele tipo que prev apenas uma conduta.
Existem tipos, porm, que possuem mais de uma conduta, so os
tipos mistos alternativos (crimes de ao mltipla) ou
cumulativos. Os alternativos so aqueles delitos que preveem
vrias formas de realizao do crime, vrios verbos como modo
de realizao de um crime, bastando, todavia, a realizao de
apenas um deles para configurao do delito. Todavia, se for
realizado mais de um verbo num mesmo contexto ftico e em
relao ao mesmo objeto continuar havendo crime nico, pois
haver leso apenas para um bem jurdico. Existe tambm o
chamado tipo misto cumulativo, aquele que rene mais de um

tipo no mesmo dispositivo legal. Exemplo: art. 208.


Art. 208 - Escarnecer de algum publicamente, por motivo de crena
ou funo religiosa; impedir ou perturbar cerimnia ou prtica de
culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto
religioso:
Pena - deteno, de um ms a um ano, ou multa.
Um crime complexo, em sentido estrito, aquele delito
pluriofensivo, que ofende mais de um bem jurdico, sendo
necessria para sua configurao a realizao de mais de uma
conduta, sendo que cada uma delas de per se (isoladamente)
constitui uma infrao penal. Crime A + crime B = crime C
(complexo). Exemplo: roubo; extorso mediante sequestro;
latrocnio (roubo seguido de morte). H alguns autores que
acreditam existir delito complexo em sentido amplo ou delitos
impropriamente complexos. Estes delitos so aqueles realizados
por mais de uma conduta, s que pelo menos uma delas no se
constitui, isoladamente, em crime. Exemplo: o estupro
(constranger algum mediante violncia ou grave ameaa a
praticar ato libidinoso) envolve duas aes, ento qual a diferena
para o roubo? No roubo, a violncia crime em si mesmo, do
mesmo jeito que o furto. De forma contrria, no estupro, a
violncia crime por si, mas o ato libidinoso no, apenas
associado violncia.
b. Objetivos - so aqueles elementos perceptveis sensorialmente, ou seja,
aqueles elementos para os quais no necessrio fazer nenhum juzo de
valor. So elementos do tipo para os quais no necessrio fazer juzo de
valor ou qualquer espcie de avaliao porque eles se explicam por si
mesmo.
c. Normativos - so elementos que demandam uma avaliao jurdica ou
cultural do magistrado no caso concreto para sua verificao. Exemplo:
documento pblico, pois a lei que determina o que ou no um
documento pblico. Assim como o que um funcionrio pblico, que
no um dado da realidade, mas do direito.
d. Subjetivos
O finalismo de Welzel trouxe uma mudana significativa no entendimento da conduta
criminosa. Antes do finalismo, no causalismo, o crime era uma conduta tpica,
antijurdica e culpvel. Entendia-se que o dolo e a culpa eram elementos da
culpabilidade sendo que a tipicidade e a ilicitude era puramente objetivo. S que pela
teoria finalista da ao a vontade no apenas um impulso voluntrio da ao, mas sim
um impulso voluntrio destinado a se alcanar determinado fim, ou seja, a vontade do
agente no est apenas no incio da conduta, mas integra todo o seu comportamento. Em
outras palavras, a vontade elemento integrante da ao. Todo tipo compreende uma

conduta e toda conduta compreende uma vontade/finalidade, ou seja, todo tipo


pressupe uma finalidade. Para o finalismo, quando se fala em tipicidade, trata-se de
tipicidade objetiva (realizao dos elementos objetivos do tipo, como matar algum; a
conduta se enquadrando na norma) e tipicidade subjetiva (o elemento subjetivo aquilo
que est na cabea do agente). O dolo um elemento subjetivo do tipo, no mais
integrando a culpabilidade como determinava a doutrina do sculo passado. A conduta se
torna atpica por falta de elemento subjetivo.
A tipicidade subjetiva a relao anmica do agente com o tipo, o vnculo subjetivo
entre o sujeito que pratica a conduta e o tipo penal. Anlise de se a realizao da
conduta, em tese criminosa, corresponde aquilo que o agente queria ou, pelo menos,
previa, entendia.
Tipo doloso
O elemento subjetivo geral do tipo o que chamamos de tipo doloso, ou seja, a regra do
direito penal que os crimes sejam praticados em suas formas dolosas. O legislador no
precisa dizer expressamente que o crime doloso, a lei presume o dolo se o legislador
nada disser sobre a vontade do agente, art. 18, pargrafo nico do CP.
O dolo corresponde vontade ou aceitao de realizar o tipo penal. Deseja ou pelo
menos assume o risco de realizar o tipo.
1.
Requisitos
a.
Conduta voluntria - para que haja dolo tem que
haver
uma
conduta
voluntria,
que
tem
de
ser
dirigida
a
um
determinado
resultado,
que
pode
ser
desejado pelo agente ou apenas aceito por ele.
b.
Resultado
i. Voluntrio - art. 18, I. o dolo direto, em
que se adota a chamada teoria da vontade.
Ou seja, quando o agente deseja o
resultado, quer lesar e ofender o bem
jurdico.
ii. Aceito - o dolo eventual, que diz o art.
18, I, quando o agente assume o risco de
produzir o resultado. E o que significa
isto? aquilo que chamamos de teoria do
assentimento. Assentir concordar.
Segundo esta teoria, portanto, o sujeito
atua com dolo quando pratica determinada
conduta sendo indiferente a produo do
resultado e pouco se importando se o
resultado vai ou no ocorrer. Frank definia
assim: no dolo eventual d no que der, haja
o que houver eu vou continuar atuando.

Assumir o risco no imaginar que possa


acontecer, mas sim no se importar com o resultado. A teoria da representao no foi
adotada pelo cdigo, pois segundo esta dizse o crime doloso toda vez que o agente
representar o resultado, fizer sua previso.
S o que o dolo mais do que a previso
no direito brasileiro.
c. Conscincia - para que haja dolo tem que haver
uma conduta voluntria e um resultado voluntrio.
No entanto o sujeito deve ter conscincia,
primeiro, do nexo causal.
i.
Nexo causal - o sujeito tem que ter
conscincia de que sua conduta provocar
aquele resultado.
ii. Elementos do tipo - para que haja dolo
preciso que voc tenha conscincia da
tipicidade de sua conduta. Exemplo:
estupro de vulnervel, sem que o sujeito
tenha conscincia da menoridade (menor
de 14 anos) da outra pessoa no configura
crime. O erro que tange aos elementos do
tipo exclui o dolo.
iii. Ilicitude? No crime doloso preciso que o
sujeito tenha conscincia da ilicitude? No
crime doloso preciso que o sujeito saiba
da tipicidade da sua conduta, mas tambm
necessrio saber que sua conduta
constitua crime? At a reforma penal de
1984 existia uma categoria de dolo
chamada dolo normativo, no qual para que
houvesse dolo o sujeito tinha que saber que
estava agindo de maneira contrria ao
direito. A conscincia da ilicitude
integrava o dolo. Hoje no. Atualmente o
dolo no mais contm a conscincia da
ilicitude. Hoje se chama de dolo natural a
vontade da realizao da conduta tpica
independentemente da conscincia da
ilicitude de sua conduta.
d. Dolo geral - tambm chamado de erro sucessivo.
O dolo geral quando o sujeito, supondo ter
produzido o resultado visado, realiza nova
conduta, com finalidade diversa, sendo que esta
que acaba efetivamente produzindo o evento inicialmente desejado. O erro que tange
aoselementos do tipo neste caso no exclui o dolo.

2. Espcies de dolo
a. Direto (determinado) - no qual se deseja ofender
o bem jurdico, quer-se o resultado. Existe o
chamado dolo direto de segundo grau. quando
algum pretende dolosamente praticar um
determinado fato que em razo dos meios
utilizados produzir necessariamente um dano
perifrico. Para alm daquele inicialmente
desejado.
b. Indireto (eventual) - no quer diretamente o
resultado, mas o aceita como risco de sua conduta.
c. Alternativo - ainda pode ser encontrado na
doutrina. quando o sujeito deseja produzir leso
ao bem jurdico contentando-se com a produo de
um ou outro tipo de ofensa alternativamente.
Acredita-se hoje que o dolo alternativo est
inserido no eventual, pois nele, no mnimo, o
agente assume o risco de causar o resultado.
3. Elemento subjetivo especial
- o dolo o elemento
subjetivo geral do tipo. Entretanto, s vezes, o tipo penal
exige algo alm do dolo para a configurao do delito. s
vezes o tipo exige uma finalidade especial alm do dolo
para que o tipo se configure. Ou seja, determinados tipos
penais requerem algo que transcende o dolo, que vai alm
do dolo para que haja o crime. Estes tipos que tem o fim
determinado de agir so chamados tipos penais
incongruentes. Os tipos penais congruentes, de forma
contrria, so aqueles que no preveem a finalidade
determinada da conduta. Matar algum, por exemplo,
um tipo congruente, porque pouco importa o propsito do
homicdio, a conduta em si configura crime. Extorso, por
outro lado, um crime incongruente porque tem uma
finalidade especfica de agir.
Exemplo1: o art. 155 do CP define o crime de furto: subtrair
coisa alheia mvel para si ou para outrem. Josiene tem um
carro e o estaciona no estacionamento da faculdade.
Algum o furta, roda com ele e retorna para o
estacionamento, deixando-o de volta, tendo colocado a
gasolina gasta. furto? No, porque no basta subtrair a
coisa, tem que ser para si ou para outrem. Falta aqui o
animus furandi, de subtrair para si.

Exemplo2: O art. 159 determina que a extorso mediante


sequestro necessita, alm do sequestro e da privao de

liberdade de comoo, o fim de obter vantagem


econmica com o preo do resgate. Apenas o crcere
privado configura o tipo previsto no art. 148.

A respeito tem-se o posicionamento de Luiz Regis Prado:


a) Delitos de inteno - So delitos de tendncia interna
transcendente, no sentido de que o autor busca um resultado
compreendido no tipo, mas que no precisa necessariamente alcanar.
Faz parte do tipo de injusto uma finalidade transcendente: um especial
fim de agir (ex.: para si ou para outrem - art. 155, CP; com o fim de
obter - art. 159; para o fim - art. 206, CP; em proveito prprio - art.
180, caput, CP; com o intuito de - art. 26 , 2, CP; para fim libidinoso
- art. 219, CP). Essa espcie de elemento subjetivo do tipo d lugar,
segundo o caso, aos chamados delitos de resultado cortado e delitos
mutilados de dois atos. Os primeiros (delitos de resultado cortado)
consistem na realizao de um ato visando a produo de um
resultado, que fica fora do tipo e sem a interveno do autor (Ex.: arts.
131, 159, CP). Nos segundos - delitos mutilados de dois atos consuma-se quando o autor realiza o primeiro ato com o objetivo de
levar a termo o segundo. O autor quer alcanar, aps ter realizado o
tipo, o resultado que fica fora dele (ex.; arts. 289, 290, CP). (in Curso
de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 2 edio, revista, atualizada e
ampliada, Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 227).
Tipo culposo
A rigor a culpa no um elemento subjetivo do tipo, mas normativo, j que demanda
um juzo de valor do magistrado. De um modo geral quando algum atua culposamente
no deseja praticar crime nenhum, ir responder por este apenas por falta de cuidado.
um comportamento voluntrio, contrrio ao dever objetivo de cuidado, que acarreta
um resultado involuntrio porm previsvel, ou seja, que o sujeito tinha possibilidade de
prever. Esta a ideia do crime culposo.
O dolo o elemento subjetivo geral dos crimes. Se o legislador nada disser sobre isto, o
dolo se presume no tipo, diferentemente da culpa, que um instituto excepcional (no
sentido de exceo), como determina o art. 18, nico. A culpa requer previso legal
expressa. No existem mais que trinta crimes culposos no CP.
1. Requisitos
a. Conduta voluntria - toda culpa decorre de uma
conduta voluntria.
b. Violao do dever objetivo de cuidado
- o
sujeito age de maneira ilcita, sem observar o que
o cuidado objetivo exigia. Existem trs
modalidades de culpa a partir da violao do dever

objetivo de cuidado (art. 18, II): culpa por


imprudncia (culpa por excesso, aquele que age
atuando alm daquilo que o cuidado objetivo
determinava, ou seja, o imprudente vai acima
daquilo que se espera, vai alm do que se
imaginava que se deveria ir no caso concreto, no
observar aquilo que demanda o cuidado, exemplo:
dirigir com excesso de velocidade); culpa por
negligncia (culpa omissiva, culpa daquela pessoa
que fica aqum/abaixo daquilo que o cuidado
objetivo demandava, o sujeito deixa de tomar os
cuidados necessrios, exemplo: algum que deixa
de trocar o fluido de freio do carro); culpa por
impercia (culpa profissional, o imperito aquele
que no tem aptido para exerccio de determinada
arte, ofcio ou profisso, o imperito algum que
no tem o conhecimento tcnico necessrio para
exercer uma determinada atividade, exemplo: um
taxista que trabalha como motorista de caminho,
mesmo sem a habilitao necessria).
c. Resultado involuntrio - de um modo geral na
culpa o resultado no desejado pelo agente.
d. Previsibilidade - o resultado tem que ser
previsvel, aquele resultado que poderia ter sido
previsto. Possibilidade de previso. preciso que
o sujeito, de acordo com suas condies e
discernimento, seja capaz de prever o resultado.
Ainda que voc viole o dever de cuidado no
responder pelo acaso. Exemplo: uma pessoa que,
dirigindo acima da velocidade, atinge algum que
est se jogando de um prdio para se matar. A
previsibilidade deve ser analisada numa dupla
dimenso: objetiva (um adulto normal, so,
preveria essa conduta?) e subjetiva (aquela pessoa,
naquelas circunstncias, poderia prever o
resultado). Previsvel diferente de previso.
Previsvel aquilo que pode ser previsto, enquanto
que previso o ato de prever. Quando o resultado
previsvel, mas no foi previsto pelo sujeito,
temos uma modalidade de culpa: a culpa
inconsciente.
2. Espcies
a. Culpa inconsciente e consciente
- na culpa
inconsciente o sujeito podia prever a conduta, mas
no previu, sequer imaginou que o resultado fosse
acontecer. Viola o dever de cuidado sem prever a

ocorrncia do dano. Na culpa consciente o sujeito


prev o resultado, mas acredita sinceramente que
ele no ir ocorrer. O sujeito superestima as suas
habilidades ou subestima os riscos decorrentes do
seu comportamento. Age com excesso de
confiana, acreditando que o resultado no
ocorrer. Muito parecido com o dolo eventual.
Mas a diferena sutil: no dolo eventual o sujeito
no se importa se o bem jurdico ser atingido ou
no, diferentemente da culpa consciente, em que o
sujeito apesar de prever no acredita que o
resultado se concretizar.
b. Culpa prpria e imprpria
- a culpa
propriamente dita aquela culpa na qual o
resultado involuntrio e previsvel. uma
violao ao dever de cuidado que provoca um
resultado involuntrio. A essncia da culpa
propriamente dita o no desejar do resultado. A
culpa imprpria aquela decorrente de erro. a
culpa em que o sujeito deseja o resultado s que,
por erro, acaba produzindo um resultado diferente
do que o que desejava. O sujeito atua com dolo,
mas por incidir em erro acusado por culpa
imprpria. Para ser doloso o sujeito tem que ter
conscincia dos elementos do tipo, quando no
tem, incide em erro, tendo a culpa imprpria.
Exemplo: um sujeito que atira em algum que pula
o muro de sua casa pensando estar atirando num
ladro, agindo assim em legtima defesa, mas esse
algum seu amigo tentando lhe fazer uma
surpresa. O resultado era querido, mas ocorreu em
erro.
3. Concorrncia e compensao de culpas - a culpa da
vtima no compensa a culpa do autor, a no ser que seja
exclusiva. Exemplo: o motorista do Porshe em So Paulo
no se exime da responsabilidade de ter matado a mulher
por ela ter ultrapassado o sinal vermelho. Se a culpa foi
exclusiva da vtima, se a nica pessoa que causou o
resultado foi a vtima, voc no tem por que responder. A
culpa de um no compensa a do outro, no elimina.
Exemplo: Um motorista atropela uma pessoa, e quando o
policial vai resgat-la, um outro motorista o atropela. O
primeiro motorista responde pelo atropelamento do
policial? No. uma causa superveniente subjetiva que
por si s produziu o resultado. A mesma coisa acontece
quando uma pessoa empurra a outra e uma terceira pula

para salv-la. Se as duas morrerem, a pessoa que


empurrou s responde pela morte da primeira.
Preterdolo - crime qualificado pelo resultado, um crime que se
torna mais grave do que aquele inicialmente desejado. No crime
preterdoloso o sujeito pretende dolosamente cometer uma
determinada infrao penal, s que, por culpa, sobrevm um
resultado mais grave do que aquele inicialmente desejado.
Exemplo: o sujeito que quer praticar leso corporal, mas acaba
provocando um homicdio.

AULA 04 - ITER CRIMINIS (caminho crime)


Ao estudar o iter criminis interessa saber a partir de que momento uma conduta passa a
ser penalmente relevante.
1. Conceito
Conjunto de etapas pelas quais o crime passa desde sua fase puramente mental at o
ltimo momento de sua realizao. Etapas que o crime pode ou no passar.
2. Etapas
a. Cogitao - uma fase puramente mental, ou seja, quando o sujeito
planeja/pensa/imagina/concebe internamente a prtica do crime. Cria a
figura criminosa mentalmente. Cogitar, imaginar a prtica de uma
infrao penal, comum, normal. A cogitao no punvel justamente
por se tratar de uma fase exclusivamente mental.
b. Preparao - aqui o sujeito realiza os chamados atos preparatrios. O
que so? Atos preparatrios j so comportamentos externos, j so
condutas, deixa de ficar apenas na esfera do pensamento e passa para a
esfera da ao. Condutas exteriores pelas quais o sujeito cria condies
morais ou materiais para a realizao do delito. Os atos preparatrios, via
de regra, so impunveis. Isto porque o ato, via de regra, no est
previsto na lei como conduta criminosa. em si mesmo atpico. No h
aprioristicamente uma ilicitude. H, porm, duas excees:
i. Os atos preparatrios podem ser punveis quando considerados
to graves pelo legislador que configuram crime autnomo. um
crime tpico, punvel como ato executado do crime autnomo.
Exemplo: formao de quadrilha, reunio de mais 4 pessoas em
quadrilha ou bando (conjunto desorganizado, sem a estrutura
apresentada na quadrilha) para fim de cometer crime, e porte
ilegal de arma.
ii. H tambm uma segunda situao: quando sua preparao vem
aderir a execuo do crime por terceiro, o chamado concurso de
pessoas. Exemplo: uma pessoa que d uma arma a outra para a
execuo de um crime tambm responde por ele.

c. Execuo - a partir do incio da execuo do crime que a conduta se


torna relevante para o direito penal.

b) Teoria Objetiva: os atos executrios dependem do incio da realizao do


tipo penal. imprescindvel a exteriorizao dos atos preparatrios, idneos
e inequvocos para a produo do resultado naturalstico. Essa teoria se divide
em:
Teoria da hostilidade ao bem jurdico: atos executrios so aqueles que
atacam o bem jurdico[1].
Teoria objetivo-formal ou lgico-formal: ato executrio aquele que se
inicia com a realizao do verbo contido na conduta criminosa. Exige a
penetrao no ncleo do tipo penal. a preferida pela doutrina ptria[2].
Teoria objetivo-material: atos executrios so aqueles em que se comea a
prtica do ncleo do tipo e tambm os imediatamente anteriores ao incio da
conduta tpica, do ponto de viso de uma terceira pessoa, alheia aos fatos[3].
Teoria objetivo-individual: atos executrios so os relacionados ao incio da
conduta tpica e tambm os imediatamente anteriores, em conformidade com o
plano concreto do autor
d. Consumao - do ponto de vista formal, consumao a realizao
completa do tipo penal. Em outras palavras, quando voc fala de
consumao, est tratando de um conceito previsto no art. 14, I do CP:
disse o crime consumado quando nele se renem todos os elementos de
sua definio legal. Isto , o crime est consumado quando esto
presentes todos os elementos do tipo, os objetivos e subjetivos. Perfeita
compatibilidade entre a conduta e ao tipo. Exemplo: a morte da vtima de
homicdio. Quando atinge o objetivo ento? No necessariamente.
i. Exaurimento - alguns autores chamam exaurimento de
consumao material. O que exaurimento? quando o agente
atinge/alcana/obtm o objetivo desejado com a prtica do crime,
obtm aquilo que ele pretendia/desejava com a prtica do crime.
O exaurimento pode influenciar na pena, mas no integra o iter
criminis. Muitas vezes a consumao e o exaurimento se
confundem, como no caso de querer que a pessoa desaparea do
mundo e a mata. Exemplo: na extorso mediante sequestro, o
crime est consumado desde o momento do pedido do resgate,
no sendo necessrio o pagamento, que constituiria o
exaurimento. Em alguns casos o exaurimento uma
qualificadora, outras vezes no.
3. Crime tentado
a. Requisitos

i. Incio da execuo
ii. No consumao
iii. Circunstncias alheias vontade do agente
O crime tentado uma realizao incompleta do tipo penal, o que significa que ele
incompatvel com o crime consumado. O sujeito inicia o crime, mas por algum motivo
no o completa. Entretanto, do ponto de vista da censura, o desvalor da ao do crime
tentado o mesmo do crime consumado.
b. Punibilidade
Para a punio, o CP adota a teoria objetiva, no art. 14, pargrafo nico, que diz: salvo
disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime
consumado, diminuda de um tero a dois teros. Quanto mais perto de consumar, maior a
pena e menor a reduo.
c. Infraes que no admitem
Quais so os crimes que no admitem tentativa? Existem oito situaes:
No cabe tentativa, inicialmente, no crime culposo. Isto porque, na culpa, ocorre
um resultado no desejado. Enquanto que, na tentativa, o agente queria alguma
coisa, que acaba no ocorrendo.
No cabe tentativa de crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no
consequente), porque no preterdolo o resultado mais grave que o inicialmente
desejado, enquanto no crime tentado o resultado aqum do pretendido
inicialmente.
No cabe tentativa no caso de crime omissivo puro (crime cujo ncleo do tipo
um no fazer, um deixar de agir). Entretanto, nos crimes omissivos imprprios
cabe tentativa, pois h a figura do garantidor (quando, por exemplo, uma me
deixa seu filho em perigo e um terceiro o salva).
No cabe tentativa de contraveno penal, porque o art. 4, do decreto-lei
3688/41, determina que a tentativa de contraveno constitui um indiferente
penal.
No cabe tentativa nos crimes habituais. Deve-se distinguir crime permanente,
instantneo e habitual. O crime instantneo, ao qual cabe tentativa, aquele
crime cuja consumao se verifica no momento pontual e especfico no tempo.
Exemplo: homicdio, consumado num momento exato no tempo. S que existem
outros crimes cuja consumao se prolonga/prolata no tempo por um tempo
juridicamente relevante por vontade do agente. Exemplo: sequestro, formao de
quadrilha. Para se referir ao crime instantneo voc utiliza o pretrito perfeito, o
crime aconteceu. Para se referir ao crime permanente voc utiliza o gerndio, o
crime est acontecendo. Por ltimo, o crime habitual aquele que no se
consuma com a prtica de apenas um ato, s se consuma com uma
reiterao/repetio de atos no mesmo sentido. So dois casos que o CP
conhece: exerccio ilegal da medicina, art. 252 do CP; e o rufianismo (cafeto).
No confundir com o crime continuado, em que cada ato constitui crime isolado,

mas por fico jurdica so reunidos. No crime habitual, um ato isolado no


constitui crime. Exemplo: se um estudante de medicina faz apenas um planto,
no comete crime, estando a prtica do crime sujeita a sua repetio. Do mesmo
jeito que o rufianismo de um ato s no constitui crime.
No cabe tentativa de crime de atentado. Apesar de na legislao extravagante
haver outros, no CP s h um. um crime em que o legislador equiparada a
tentativa consumao. Art. 352.
No cabe tentativa de crime unissubsistente. aquele cuja execuo no pode
ser fracionada, no admite um fracionamento, o comeo da sua execuo se
confunde com seu fim. Todos os crimes cometidos de forma verbal so
unissubsistentes.
No existe tentativa de participao em suicdio. S cabe participao em
suicdio se a vtima morrer ou sofrer leso grave.
d. Espcies de tentativa
i. Perfeita e imperfeita (crime falho)
Na tentativa imperfeita h incio de execuo e esta fica incompleta, interrompida por
circunstncias alheias a vontade do agente. O sujeito no esgota seu plano executivo, no
esgota os atos executrios. No crime tentado, algum fato/circunstncia impede que o
sujeito prossiga com sua execuo.
A tentativa perfeita ocorre quando a execuo do crime completa, mas a consumao
no, por circunstncias alheias a vontade do agente. Ocorre quando o sujeito esgota seu
plano executrio na sua integralidade, s que o resultado por alguma razo, por algum
motivo especfico, no ocorre. O sujeito tem que fazer aquilo que considerava ser
suficiente para consumar o crime desejado, mas sem sucesso.
ii. Branca (incruenta) e vermelha (cruenta)
A tentativa branca ocorre quando o objeto material (o bem jurdico) no atingido pelo
agente, podendo ser uma tentativa perfeita ou imperfeita. Exemplo: um sujeito atira em
algum sem atingi-lo. Este um exemplo de tentativa perfeita branca.
A tentativa vermelha, que tem origem da palavra no derramamento de sangue, ocorre
quando o objeto material atingido pelo agente. Exemplo: o sujeito atira no brao de
algum e quando vai atirar de novo algum o interrompe, impedindo-o de continuar. Esta
uma tentativa imperfeita vermelha.
4. Desistncia voluntria (art. 15) e arrependimento eficaz (art. 65, III, b)
Existe a desistncia voluntria quando, iniciada a execuo, o agente, voluntariamente,
interrompe os atos executrios. Ele, voluntariamente, faz cessar a execuo iniciada,
mas no terminada. Ou seja, na desistncia voluntria existe incio de execuo, mas,
antes que ela se complete, o sujeito, voluntariamente, interrompe os atos executrios. A
diferena entre a desistncia voluntria e a tentativa imperfeita o motivo que causou a
interrupo, que na desistncia voluntria ocorre por vontade do agente. A diferena
prtica que na desistncia voluntria o sujeito no responde pela tentativa anterior,

mas pelos atos j praticados. O doutrinador Reinhard Frank distingue os dois nas
seguintes palavras: na tentativa imperfeita eu quero prosseguir, mas no posso;
enquanto que na desistncia voluntria eu posso prosseguir, mas no quero. Na
desistncia voluntria pouco importa se os motivos que fizeram desistir so nobres ou
no, basta o fato da desistncia. E se um sujeito interrompe os atos executrios por
ouvir a sirene da polcia e fugir? A jurisprudncia e a doutrina tm entendido que se o
sujeito interrompe os atos por presena de autoridade configurada tentativa e no
desistncia voluntria. Porque a ideia da desistncia voluntria o agente interromper a
execuo porque quer, mesmo podendo continuar com ela de forma a sair ileso da
situao, de forma a poder terminar os atos executrios.
O sujeito pode, entretanto, esgotar os atos executrios. Neste caso, pode haver: a
consumao; a consumao pode no ocorrer por motivos alheios a vontade do agente;
ou o sujeito pode vir a impedir que o resultado se produza, o que configura o chamado
arrependimento eficaz. Este ltimo parecido com a tentativa perfeita, j que o sujeito
esgota os atos executrios, s que na tentativa perfeita o crime no se consuma por
circunstncia alheia a vontade do agente, enquanto que no arrependimento eficaz h o
esgotamento dos atos executrios e o impedimento do resultado pelo agente. O
arrependimento eficaz tambm apaga a tentativa, respondendo o sujeito apenas pelo
resultado obtido. Observao: o arrependimento, caso seja eficiente, a pena pode at ser
atenuada, mas a tentativa do ato inicial s excluda se o arrependimento for eficaz de
modo a impedir o resultado pretendido inicialmente.
Tanto a desistncia voluntria quanto o arrependimento eficaz se caracterizam pela no
consumao do delito, pela vontade do agente, aps iniciada a execuo. O que difere
ambos os institutos da tentativa o querer do agente de interromper os atos executrios.
De modo geral a desistncia voluntria omissiva, o sujeito para, interrompe a
execuo. Enquanto que no arrependimento eficaz o sujeito tem que agir para evitar o
resultado.
No cabe desistncia voluntria nos crimes omissivos puros. No cabe arrependimento
eficaz nos crimes culposos.
5. Arrependimento posterior (art. 16)
O arrependimento posterior, como o prprio nome diz, posterior consumao. uma
causa de diminuio de pena de crimes consumados. Em alguns delitos, a reparao do
dano ou a restituio da coisa pode fazer com que a pena seja reduzida de um tero a
dois teros.
Para que haja arrependimento posterior so necessrios os seguintes requisitos:
Reparao do dano ou restituio da coisa.
O crime tem que ter sido praticado sem violncia ou grave ameaa pessoa,
entretanto, cabe arrependimento posterior nos crimes culposos mesmo que haja
violncia. Pois este um requisito que pressupe a falta de violncia do agente,
e os crimes culposos ocorrem por acidente.

Tem que ocorrer por ato voluntrio do agente.


A reparao do ano ou restituio da coisa deve ocorrer at o recebimento da
denncia (petio inicial que d incio ao processo penal na ao penal pblica).
Se a restituio ocorrer depois um mero atenuante, de no mximo 1/6 da pena.
Existem situaes excepcionais na legislao penal que fazem com que haja um
tratamento diferente. Situaes em que a reparao do dano provocam efeitos diferentes
dos citados:
Situao 1. A reparao do dano, o acordo entre as partes (o ofendido tem que aceitar),
pode representar a extino do processo e da pena, mesmo que o crime seja doloso e
violento. um caso de extino de punibilidade, presente no art. 74, pargrafo nico da
Lei 9099/95, dos juizados especiais cveis e criminais. Os crimes de menor potencial
ofensivo, de competncia dos juizados cveis e criminais, so crimes cuja pena mxima
cominada no ultrapassa o limite de dois anos. So exemplos: leso corporal leve,
ameaa e constrangimento ilegal.

Situao 2. Nos crimes tributrios, de sonegao fiscal, o pagamento do tributo extingue a


punibilidade. O Estado utiliza o direito penal para cobrar tributo.
Situao 3. Art. 312, 3. A reparao do dano at o trnsito em julgado da sentena
extingue a punibilidade no peculato culposo (conduta do funcionrio pblico que
negligente com a coisa pblica e permite que um terceiro subtraia-o).
Situao 4. A smula 554 do STF diz que a punibilidade estar extinta no caso da
emisso dolosa de cheque sem fundo se o cheque for pago at o recebimento da
denncia.
6. Crime impossvel e crime putativo
Crime impossvel um instituto relacionado com a tentativa. Existe o chamado crime
impossvel quando algum deseja, subjetivamente, praticar uma determinada infrao
penal e imagina estar executando uma infrao penal. S que, por ineficcia absoluta do
meio ou impropriedade absoluta do objeto (quando o objeto no contm o bem jurdico
que pretende ser atingido pelo agente), impossvel consumar-se a infrao. O crime
existe na cabea do sujeito, mas concretamente o meio ou o objeto no o permite. Aqui
no existe perigo e nem ao menos potencial de perigo ao bem jurdico tutelado. Por uma
teoria meramente subjetiva, levando em conta o desvalor da ao com o bem jurdico e
a inteno do agente, seria possvel puni-lo. Entretanto, hoje, com a teoria objetiva,
ainda que ao seja criminosa, o sujeito no responder se no houver perigo ao bem
jurdico.
Exemplo de impropriedade objeto: matar algum que j est morto; falsificar uma nota
de trs reais; tentar furtar dinheiro de um bolso vazio. Exemplo de ineficcia do meio:
atirar em algum para tentar mat-la, com balas de festim, mesmo pensando que sejam
de verdade.

Art. 17 do CP: no se pune tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por
impropriedade absoluta do objeto, era impossvel consumar a infrao. Ou seja, o sujeito
no responde por nada, porque o bem jurdico no est exposto a perigo nenhum. Adota o
CP a teoria objetiva temperada. Segundo a teoria objetiva pura, se o bem jurdico no
podia atingir o objeto, trata-se de crime impossvel, pouco importando se essa
inidoneidade (idoneidade a capacidade para) absoluta ou relativa. Para a teoria
objetiva temperada s vai haver crime impossvel se a inidoneidade for absoluta, ou seja,
se o bem jurdico no puder de nenhuma forma ser atingido. Se a inidoneidade for relativa
o sujeito responde por tentativa.
Smula 145 do STF: crime impossvel por ao do agente provocador (flagrante
preparado). Flagrante preparado ocorre quando a polcia induz ou instiga algum a
iniciar a execuo de um crime cercando-se a polcia de todos os meios para impedir
que o crime venha a se consumar. A polcia no tem legitimidade para fazer teste de
honestidade com ningum. No flagrante preparado a polcia cria o meio para o crime.

No existe crime quando a preparao do flagrante pela polcia cria meio para impedilo.
Observao: no se deve confundir o flagrante preparado com o flagrante esperado, este sim
vlido. Nele, a polcia sabe que um crime vai acontecer sem ter qualquer relao de
causalidade com o crime. Assim como o flagrante retardado tambm vale. O agente
infiltrado a conduta de um agente policial que entra numa organizao criminosa para da
fazer prova de um crime j existente, esperar o melhor momento para a colheita de provas.
Por ltimo, o flagrante forjado quando a polcia planta provas falsas para incriminar
algum. crime da polcia, no flagrante.
Crime putativo vem do latim putare, que significa supor, imaginar, ou seja, um crime
suposto,
imaginado. Na verdade o crime putativo no crime. uma conduta imoral, antitica,
que o sujeito pensa ser crime, mas na verdade, tal comportamento no est previsto
no ordenamento jurdico como crime. O sujeito pensa que aquele comportamento
proibido pela ordem jurdica, mas no o . Tal conduta no , sequer em tese, um tipo
penal previsto no ordenamento jurdico. Repita-se, crime putativo no crime, no h
nenhuma hiptese legal que preveja tal conduta. importante salientar que o sujeito
no incide em nenhum tipo de erro quanto situao, a pessoa ou o objeto, ele quer
perpetrar exatamente determinada conduta, que pensa ser uma infrao penal,
entretanto, tal conduta infrao peal somente na sua cabea, na sua imaginao.
Em suma, no crime putativo, o sujeito pensar estar praticando uma conduta proibida
no ordenamento jurdico, porm, tal conduta, sequer em tese, constitui um ilcito
penal, a conduta no est tipificada no nosso ordenamento jurdico como um todo.
um crime que ocorre somente na cabea do sujeito, dentro da sua imaginao.

Exemplo: incesto.

AULA 05 - ILICITUDE/ ANTIJURIDICIDADE


1. Tipicidade e Ilicitude
A tipicidade o primeiro passo para a ilicitude, para que haja a infrao penal,
necessrio, mas no o nico. um elemento que faz presumir a ilicitude de uma
conduta, mas no suficiente para definir a ilicitude de uma conduta. A tipicidade faz
surgir uma pena, fazendo assim ento surgir uma ilicitude formal. A ilicitude uma
relao de contrariedade entre a conduta e a ordem jurdica. Em outras palavras, uma
conduta considerada ilcita quando representa uma violao ilcita ao bem jurdico
tutelado pela norma. Quando analisamos se uma conduta tpica estamos vendo se
houve ou no uma conduta que ofendeu o bem jurdico tutelado. Na observao da
ilicitude ns analisamos se essa ofensa conforme o direito ou contrria ao direito. E
descobrimos isto a partir do juzo de ilicitude. O juzo de tipicidade um juzo de
natureza positiva, de conformidade, verifica-se se houve ou no do ponto de vista
subjetivo e objetivo ofensa ao bem jurdico. E, do ponto de vista formal, uma
antijuridicidade formal (cominar uma pena a uma conduta, dizendo, em tese, em
abstrato, que ela constitui crime). No juzo de antijuridicidade faz-se, porm, um juzo
de valor para analisar a conformidade ou contrariedade da conduta com o direito. Em
regra, a conduta tpica antijurdica.

A conduta tpica, portanto, s ser conforme o direito por via de exceo, como a
legtima defesa, por exemplo. O juzo de ilicitude posterior ao juzo de tipicidade,
portanto. Em regra, matar algum crime, falsificar moeda crime, mas, existem no
direito penal, causas de excluso da ilicitude. Ou seja, existem causas que excluem a
ilicitude de uma conduta tpica, causas que retiram o carter criminoso de uma
conduta tpica.
ilena Oliveira de Faria

2. Excluso da ilicitude
Existem causas de excluso de ilicitude que esto na parte geral do CP (art. 23, que
valem para todos os crimes), na parte especial do CP (valem para causas especficas) e
existem ainda as causas supralegais de excluso da ilicitude. A parte geral prev quatro:
estado de necessidade (conflito entre bens jurdicos que para salvar um h de se
sacrificar o outro), legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exerccio
regular de direito (a atividade do MMA, por exemplo). Na parte especial existem outras
causas de excluso. Por exemplo, no art. 128, exclui-se o crime de aborto nos casos de
estupro e risco de morte me.

Exclui-se
a
violao
de
domiclio
em
casos
de
prestao
de socorro, flagrante delito, em caso de desastre, todos em qualquer hora do dia ou da
noite, ou apenas durante o dia por ordem judicial. Entre outros vrios exemplos. S que
existem algumas causas supralegais de excluso da ilicitude, que no esto previstas em
dispositivo legal algum, decorrem de interpretao e de princpios, como, por exemplo,
a analogia in bonan partem, outro o consentimento do ofendido, do titular do bem
jurdico. Quando se fala no consentimento do ofendido, h trs possibilidades: pode
funcionar como excluso da tipicidade (quando a ausncia de consentimento for
elementar do tipo, como no caso da invaso de domiclio ou do estupro, por exemplo);
como excluso da ilicitude (quando o conhecimento for prvio, vlido - obtido sem
violncia, grave ameaa ou fraude - e, por fim, tem que ser disponvel, como numa
pessoa que pega um bem de outrem com tais requisitos, excluindo o tipo furto); e
irrelevante quando o bem jurdico no ofendido, quando o objeto indisponvel,
portanto.
As causas de excluso da ilicitude tambm so chamadas de tipos permissivos ou causas
justificantes ou causas de justificao.
Relembrando...
O juzo de tipicidade um juzo positivo, um juzo de adequao, de subsuno.
Enquanto que a antijuridicidade juzo de contrariedade concreta da conduta em relao
ordem jurdica. Se na tipicidade fazemos um juzo de adequao do ato norma, na
ilicitude fazemos um juzo de natureza negativa, uma valorao sobre a contrariedade
ou no daquela previso em relao ordem jurdica como um todo. Quando falamos de
causa de excluso da ilicitude, existem as causas legais, previstas na parte geral e
especial e as supralegais, entre as quais discutimos sobre o consentimento do ofendido.

3. Tipicidade conglobante
Quando surgiu a teoria do delito no final do sculo XIX e incio do XX, havia uma
diviso bem clara dos institutos jurdicos. Havia a tipicidade (adequao formal entre a
conduta e o tipo), a antijuridicidade (contrariedade da conduta com a norma) e a
culpabilidade (na poca consistia no dolo e na culpa). Posteriormente comearam a surgir
teorias e discusses que incluam a antijuridicidade no conceito de tipo. Nesta poca,
comeou a se dizer que existiam os chamados elementos negativos do tipo. E o que seriam
os elementos negativos do tipo?

Para a teoria dos elementos negativos do tipo, ou teoria do neokantismo, que surgiu no
sculo passado, a tipicidade contm a ilicitude. A ilicitude no algo separado nem
dissociado da tipicidade. Segundo esta teoria, toda tipicidade antijurdica, contrariando

o que estudamos na aula passada, em que a tipicidade um elemento indicirio da


ilicitude, que faz presumir a ilicitude. Enquanto que pela teoria toda tipicidade
compreendia a ilicitude. A ilicitude estaria inserida no conceito de tipicidade. Em outras
palavras, a conduta tpica de matar algum sempre seria antijurdica, sempre seria
contrria ao direito porque toda conduta tpica seria contrria ao direito, a no ser que
houvesse a presena dos chamados elementos negativos do tipo. Por esta teoria se
entendeu que a tipicidade continha a ilicitude, absorvia a ilicitude. E a legtima defesa, o
estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal, o exerccio regular de
direito eram elementos negativos do tipo. E o que so elementos negativos do tipo? Um
elemento negativo um elemento que, quando presente, nega a natureza de alguma
outra coisa. Significa dizer que quando esse instituto est presente retira-se a tipicidade
de uma conduta. A legtima defesa seria um elemento negativo do tipo porque quando
algum matasse outra pessoa em legtima defesa, a existncia da legtima defesa
excluiria a tipicidade da conduta. como se o tipo dissesse: matar algum, salvo
legtima defesa, estado de necessidade (...). Por esta teoria tipicidade e ilicitude eram
uma coisa s.
Mas esta teoria foi superada com um argumento aparentemente irrespondvel. Welzel
questionou: matar uma pessoa em legtima defesa a mesma coisa que matar uma
mosca? Pela teoria dos elementos negativos do tipo, matar uma pessoa em legtima defesa
atpico pelo elemento negativo legtima defesa. E matar uma mosca tambm atpico.
Mas as duas situaes so diferentes. Por isto que hoje concebemos que a tipicidade no
a ilicitude, um juzo indicirio da ilicitude. A ilicitude algo que vem depois. A priori
matar algum crime, mas se o sujeito o faz em legtima defesa, por exemplo, a conduta
tpica, mas no antijurdica.
Zaffaroni cria ento a tipicidade conglobante. E o que seria a tipicidade conglobante?
Pela tipicidade conglobante, a conduta tpica um elemento indicirio da ilicitude, faz
presumir a ilicitude. Mas pela tipicidade conglobante, a conduta tpica tem que ser
antinormativa. Qual a diferena entre antinormativa e antijurdica? Ofender a sade ou
integridade fsica de outrem crime, tipo penal. Uma cirurgia de ligadura de trompas
leso corporal, mas a atividade mdica a priori lcita. Zaffaroni quer dizer que para
que a conduta seja tpica ela tem que ser a priori (juzo que se faz em tese,
primariamente) antinormativa, contrria ao direito. O juzo de antinormatividade ex
ante, ou seja, um juzo prvio que se faz em relao conduta.

Para
esta
teoria,
o
estrito
cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito, por exemplo, so causas de
excluso da tipicidade porque as condutas no so antinormativas sequer em tese. Um
policial que cumpre uma pessoa em flagrante est cumprindo seu dever, sendo,
portanto, a priori, atpica. A diferena da antinormatividade pra antijuridicidade que a
antinormatividade um juzo a priori, enquanto que a antijuridicidade um juzo
concreto. A priori uma cirurgia no crime, mas dar um tiro em algum . Matar

algum a priori antinormativo, mas se praticado em legtima defesa no antijurdico.


No CP, o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular de direito so causas
de excluso da ilicitude, mas para Zaffaroni so causas de excluso da tipicidade
conglobante. Porque a tipicidade conglobante o juzo de tipicidade que envolve como
tpicas apenas as condutas que so a priori antinormativas. Para Zaffaroni e a teoria da
tipicidade conglobante, s tpica uma conduta que num juzo apriorstico, em tese/em
abstrato, seja contrrio ao direito. Se ser contrrio ao direito concretamente, ser
anlise do caso concreto. Para Zaffaroni s vai ser tpica uma conduta que
antinormativa.
Diferenciando as duas teorias...
Para a teoria dos elementos negativos do tipo, todos os quatro excludentes (estado de
necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de
direito) excluem a tipicidade. Enquanto que para a teoria da tipicidade de Zaffaroni
apenas o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular de direito excluem a
tipicidade, porque para a legtima defesa e o estado de necessidade teria que haver uma
anlise concreta para verificar a antijuridicidade, excluindo apenas a ilicitude.
4. Estrito cumprimento do dever legal
Diz o CP no art. 23, III que no h crime daquele que pratica o fato, em tese, tpico, no
estrito cumprimento do dever legal. O cumprimento de um dever estabelecido pela lei no
pode ser contrrio ao direito. uma questo de lgica. O direito penal a ltima ratio.
Todo ilcito penal extrapenal. Se um sujeito pratica um fato cumprindo um dever que a
lei manda, como que pode ser este ato criminoso? Como pode ser considerado ilcito?
No pode. Deve haver um mnimo de coerncia, algo no deve ser permitido (legal) e
proibido (ilcito) ao mesmo tempo. Como algum pode cometer um crime fazendo algo
que a lei lhe obriga? uma contradio em termos voc praticar seu dever e cometer um
ato ilcito ao mesmo tempo.
5. Exerccio regular de direito
Tambm no h crime quando uma lei autoriza uma determinada pessoa a exercer um
determinado direito. Um direito autorizado pela ordem jurdica no pode ser
considerado criminoso. Exemplo: uma luta de MMA; ou o direito de reteno com
benfeitorias (um inquilino que realiza benfeitorias necessrias na casa, mesmo que o
contrato de locao no trate sobre o assunto, tem direito de ficar no imvel at ser
indenizado). Tanto o estrito cumprimento do dever legal quanto o exerccio regular de
direito partem do princpio da harmonia do ordenamento jurdico. Exemplo: crime
manter local para fim libidinoso, o que no torna o motel ilcito, pois est no seu
exerccio regular de direito.

6. Estado de necessidade (art. 24)


a. Conceito
b. Perigo

c.

d.
e.
f.
g.

i. Real
ii. Atual
iii. Origem humana/natural/animal iv.
Prprio ou de terceiro
v. No provocado pela vontade do agente
vi. Inexistncia do dever legal de evitar o perigo
Sacrifcio de outro bem jurdico
i. Tpico
ii. Inevitvel
iii. Razovel
Teoria unitria
Teoria diferenciadora
Requisito subjetivo de justificao
Crimes habituais ou permanentes
Furto famlico
Defensivo ou agressivo

O estado de necessidade consiste num conflito entre dois bens jurdicos lcitos, que
legitimamente devem ser preservados. Quando um deles est em situao de perigo tal, de
modo que no h alternativa para preserv-lo seno com sacrifcio de outro bem
jurdico. Em outras palavras, numa situao de perigo voc pode destruir outro bem
jurdico se no houver alternativa.

E o que perigo? uma situao de dano provvel. Perigo aquela situao em que o
bem jurdico est prestes a ser lesado. Ressalte-se que o perigo precisa ser real. O estado
de
necessidade
pressupe
um perigo real/concreto.
O perigo
suposto/imaginado/putativo (putare = supor) no caracteriza estado de necessidade.

Alm disso, o perigo precisa ser atual. No cabe estado de necessidade para um perigo
pretrito ou futuro. Perigo atual a situao em que o dano est prestes a ocorrer.
Apesar de Greco chamar o perigo atual de iminente, Bitencourt est certo ao dizer que o
perigo atual e que o dano que iminente.

O
perigo
pode
ter
como
origem
conduta
humana, algum tipo de fora da natureza ou at mesmo ataque animal. O perigo
pode ser tambm a direito prprio ou de terceiro. Cabe estado de necessidade tanto na
defesa de direito prprio quanto na defesa de direito de terceiro. O perigo, entretanto,
no pode ser provocado pela vontade do agente. Se voc provoca dolosamente o
perigo (causador voluntrio aquele que provoca dolosamente o resultado pela corrente
majoritria) no pode alegar estado de necessidade para matar outra pessoa, por
exemplo.
Ao provocar o perigo dolosamente voc se torna garantidor do terceiro. H
uma corrente minoritria, porm, que diz que se voc provoca culposamente o perigo
tambm no pode alegar estado de necessidade. Deve haver tambm inexistncia do
dever legal de evitar o perigo. Em outras palavras, no pode alegar estado de
necessidade o sujeito que tinha o dever legal de evitar o perigo. Exemplo: o capito de
um navio que est afundando, no pode abandon-lo. Inexistncia desde que a pessoa
possa evitar o perigo com razovel possibilidade de xito.

Para que haja estado de necessidade preciso que haja o sacrifcio de outro bem
jurdico. Primeiro, o sacrifcio tem que ser tpico, tem que configurar uma conduta
tpica que vai ser justificada pelo estado de necessidade. Seno no haveria motivo para
se discutir o assunto no mbito jurdico.
Segundo, o sacrifcio tem que ser inevitvel.Um bem jurdico vai ser sacrificado para o
outro
ser
preservado,
mas
os
dois
tem
legitimidade para serem preservados. Logo, voc s pode sacrificar o bem jurdico 2 se
for inevitvel para salvar o bem jurdico 1.
Terceiro,
o
sacrifcio
deve
ser
razovel.
Existem duas teorias para definir o que sacrifcio razovel. No direito brasileiro
adotamos a teoria unitria, em que o estado de necessidade sempre causa de excluso
da ilicitude. Ento, o sacrifcio tem que ser de um bem jurdico menor ou de igual valor.
Mas define ainda o art. 24, 2: embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito
ameaado a pena poder ser reduzida de um tero a dois teros. Este artigo diz que a
pena ser diminuda no caso de haver sacrifcio de um bem de maior valor, o estado de
necessidade exculpante, mas no exclui a culpabilidade, apenas a diminui.
Observao:
em princpio, num conflito de bens jurdicos, prefervel a omisso agresso. Na
Europa, entretanto, adota-se a teoria diferenciadora. Para esta teoria existem duas
categorias de estado de necessidade: o justificante que exclui a ilicitude e o exculpante
que exclui a culpabilidade. Por esta teoria, o estado de necessidade s justificante se
voc sacrifica um bem menor. Se voc sacrifica um bem de igual valor exclui-se a
culpabilidade.
Existe um requisito subjetivo de justificao, ou seja, o sujeito tem que agir sabendo
que est salvando, ele tem que ter o conhecimento da situao de perigo (situao
justificante) e sacrificar o bem jurdico 2 sabendo que pra salvar o bem jurdico 1.
No cabe estado de necessidade em crimes habituais ou permanentes, pois o perigo no
configura como atual.
E furto famlico? Pode ser alegado estado de necessidade desde que seja inevitvel e que
o objeto do furto seja preciso para matar a fome imediatamente, ou seja, perigo atual e
inevitvel.
O estado de necessidade pode ser defensivo ou agressivo. No estado de necessidade
defensivo o agente sacrifica o bem jurdico daquele que causou o perigo. No estado de

necessidade agressivo o sujeito atinge bem jurdico de terceiro estranho ao fato.

7. Legtima defesa
a. Conceito
A legtima defesa uma situao em que uma pessoa est sendo vtima de uma agresso
atual ou iminente e reage a esta agresso com uma conduta tpica, ou seja, reage
tipicamente com intuito de repeli-la. Quando falamos em legtima defesa um pouco
instintivo, no se pode esperar que o Estado aja para defender o sujeito. No se pode
tolerar que algum seja obrigado a tolerar uma agresso jurdica a bem prprio ou de
terceiro. Se o bem jurdico est sendo ofendido e voc no tem a possibilidade de
recorrer ao Estado para que ele defenda seu bem jurdico, voc tem o direito

fundamental de se defender da agresso injusta. Legtima defesa , assim como no


estado de necessidade, a defesa de um bem jurdico. No estado de necessidade, porm,
h dois bens jurdicos lcitos e legtimos que esto em perigo, subsistindo apenas um.
Enquanto que a legtima defesa se trata do conflito entre o lcito e o ilcito, entre o justo
e o injusto.
b. Requisitos
i. Agresso
Real (atual ou iminente)
Humana
Injusta
Comissiva ou omissiva
Direito prprio ou de terceiro
A ideia na legtima defesa no dizer que o bem jurdico est sujeito perigo, mas
sujeito agresso, diferenciando-se assim do estado de necessidade. O perigo algo no
controlado, no direcionado. Enquanto que na agresso algum est querendo ofender
determinado bem jurdico que pertence a outro. Nessa linha de raciocnio, quando se
fala em legtima defesa, se trata de uma situao em que existe uma agresso. O que
legitima a legtima defesa a agresso real, concreta, e no imaginada. Quando for
imaginada, ser caso de legtima defesa putativa, pois apenas suposta. Este instituto no
tratado no campo da ilicitude, mas no da culpabilidade.
Mas
no
basta
que
a
agresso
seja real, a legtima defesa pressupe uma situao atual ou iminente. Por iminente
entende-se a fase final dos atos preparatrios. A agresso iminente aquela que est
prestes a se iniciar, prestes a ocorrer. No cabe legtima defesa contra agresso futura.
Assim como no existe legtima defesa contra uma agresso pretrita. Uma agresso da
vtima depois que o agressor j est indo embora no legtima defesa, mas sim
vingana.
Se legtima defesa, trata-se de agresso humana. No existe legtima defesa para um
ataque de animal irracional, de uma mquina, de um acidente, de uma fora da natureza.
Nestes casos aplica-se estado de necessidade.
A agresso praticada em legtima defesa uma agresso injusta, objetivamente contrria
ao direito. Voc no pode se defender de uma agresso justa, praticada, por exemplo,
por um policial, no seu estrito cumprimento do dever legal, ao prender um sujeito em
flagrante delito. Observe-se que a conduta injusta contrria ao direito pode ser praticada
por qualquer um, no importa se culpvel ou no, menor ou maior de idade, louco ou
so. Voc pode alegar legtima defesa contra um menor que furtou sua bolsa e correu. A
injustia analisada concretamente. Cabe ressaltar tambm que a agresso injusta pode
ser tanto dolosa quanto culposa.

A agresso injusta pode ser tanto comissiva quanto omissiva. Exemplo: um carcereiro que
se omite de soltar um preso sendo seu dever faz-lo. Cabe legtima defesa contra essa
omisso, contra essa agresso injusta.

Cabe legtima defesa para direito prprio ou de terceiro. Mas pode haver legtima defesa
de terceiro sem que este queira? H situaes que o consentimento presumido, mas h
situaes em que no. No se pode agir em legtima defesa de algum que
manifestamente no quer. A nica hiptese em que no se pode admitir consentimento
para o bem jurdico vida. Neste caso se torna irrelevante o consentimento do ofendido.
Qualquer bem jurdico passvel de legtima defesa? H uma relativizao do bem
jurdico honra. No permitido a uma pessoa trada agir em legtima defesa contra o
traidor. O bem jurdico deve ser defendido com uso moderado dos meios necessrios.
No existe mais o fundamento da legtima defesa da honra em que se pode matar o
traidor.
ii. Repulsa agresso
Necessidade
Moderao
A repulsa agresso deve ser com o uso moderado dos meios necessrios para repelir a
agresso. O sujeito deve escolher os meios disponveis para repelir a agresso e causar o
menor dano, pelo menos teoricamente, j que a reao instintiva, sem poder se
analisar todas as opes para saber qual o menor dano. legtima defesa e no legtima
vingana. Alm disso, deve haver moderao, caso contrrio h excesso. Ainda que o
meio seja desnecessrio, se houver moderao, configura legtima defesa. Uma pessoa
para se defender pode atirar para cima e alegar legtima defesa, por exemplo.
Para que haja legtima defesa o sujeito tem que repelir a agresso. bom deixar claro que
a repulsa agresso tem que ser tpica, fato previsto em lei como crime. A legtima defesa
uma circunstncia que torna lcita uma conduta tpica.
A possibilidade de fuga elimina/descaracteriza a legtima defesa? No. Mesmo que a
pessoa tenha possibilidade legtima de fugir, cabe sim legtima defesa. O lcito/justo no
deve submeter-se ao ilcito/injusto. A inevitabilidade da repulsa agresso no um
requisito legtima defesa. O inevitvel requisito do estado de necessidade e no da
legtima defesa. A pessoa tem direito de repelir a agresso mesmo podendo fugir.
iii. Elemento subjetivo
Para que haja legtima defesa o sujeito tem que saber que est atuando em legtima
defesa. o elemento subjetivo essencial ao instituto da legtima defesa. A pessoa tem que
ter conscincia do elemento justificante.
c. Excesso
i. Legtima defesa intensiva e extensiva
O sujeito que se exceder nos meios de moderao responde pelo crime. Ou
seja, no caso de legtima defesa, caso o sujeito se exceda responder pelo

crime culposo ou doloso. Pode haver o excesso na legtima defesa quando o


sujeito se utiliza de um meio desnecessrio, assim como pode haver excesso
quando o sujeito se utiliza de imoderao no uso de um meio necessrio.

O excesso apaga a legtima defesa anterior? No. O excesso no apaga a


legtima defesa. O sujeito responde apenas pelos atos que excederam
legtima defesa. As aes praticadas em legtima defesa so justificadas, o
sujeito no responde por elas.
O excesso pode ser culpvel ou no. Quando culpvel o sujeito responde.
Ocorre quando a pessoa age por raiva. Quando no culpvel, o sujeito no
responde. Ocorre quando a pessoa age por susto ou algo do gnero.
Na legtima defesa intensiva ocorre quando o sujeito se utiliza de um meio,
desde o incio, desproporcional. Neste caso o sujeito responde pelo crime na
forma dolosa ou culposa (quando decorre de fora maior ou causa fortuita).
Na legtima defesa extensiva ocorre quando o sujeito continua a agresso
depois de repelido o ato injusto do agressor. Aqui o sujeito responde por seu
excesso.
d. Simultaneidade
possvel haver legtima defesa simultnea e recproca? No podem ocorrer
duas legtimas defesas simultneas reais. Uma pessoa que age em legtima
defesa o faz contra uma agresso injusta, que no pode configurar legtima
defesa contra a reao justa.
Quando dois inimigos se encontram e um faz meno de pegar uma arma
quando na realidade apenas quer pegar seu celular no bolso, fazendo com que
o outro atire nele em legtima defesa putativa, pois apenas
suposta/imaginada, e o primeiro reage, este o faz em legtima defesa real. O que
agiu em legtima defesa real, no responde por nada. O que o faz em legtima
defesa putativa responde por culposo se o erro for vencvel e no responde por
nada se o erro for invencvel.
e. Sucessividade
possvel haver legtima defesa recproca sucessiva. Ocorre quando uma
pessoa agride injustamente outra, e esta outra reage em legtima defesa; no
entanto, a partir do momento que esta outra pessoa se exceder, a primeira pode
reagir em legtima defesa contra o excesso.
f. Ofendculos
Ofendculos so defesas predispostas, preordenadas de determinados bens
jurdicos, sobretudo a tranquilidade domstica e o patrimnio. Como
exemplos temos os vidros em cima dos muros das casas, os cachorros que o
sujeito coloca para que no invadam sua casa, as cercas eltricas, etc.

Mas como se resolve, do ponto de vista jurdico, se estes ofendculos


atingem o sujeito injustamente? Os ofendculos, se colocados em local de

difcil/restrito acesso, no precisam ser avisados. A obrigao de avisar a


cerca eltrica vem de lei municipal, mas se colocada em local de difcil
acesso no se faz necessrio o aviso. Entretanto, se colocado em local de
fcil acesso, a pessoa obrigada a avisar seno responde pelo crime.
Qual a natureza jurdica dos ofendculos? Corresponde legtima defesa ou
exerccio regular de direito? Boa parte da doutrina brasileira ainda afirma
que se trata de uma espcie de legtima defesa preordenada, sob o argumento
de que no momento que o sujeito coloca o ofendculo no existe agresso,
mas no momento que o ofendculo atua h agresso. Esta ideia foi importada
da Alemanha, mas isto porque l no existe a previso do exerccio regular
de direito como causa de excluso da ilicitude. H quem entenda que o seu
uso constitui exerccio regular de direito, tendo em vista, principalmente,
que, quando os equipamentos, sistemas ou instrumentos de proteo so
instalados, ausente se encontra o requisito temporal da legtima defesa, qual
seja, a atualidade ou a iminncia da agresso (Anbal Bruno e Julio Fabbrini
Mirabete). Fundamentando-se no mesmo argumento, outra parte da doutrina
defende que, enquanto no entrarem em ao os meios utilizados para a
defesa, deve-se falar em exerccio regular de direito; to logo acionado,
inscrever-se-o nos limites da legtima defesa (Bitencourt).
AULA 06 - CONCURSO DE PESSOAS
1. Conceito
O concurso de pessoas a disciplina jurdica que rege a pluralidade de agentes da conduta
criminosa.
O crime, algumas vezes, resulta de uma conduta individual de um sujeito. o caso
clssico: A mata B. Entretanto, existem situaes em que duas ou mais pessoas
compartilham suas vontades visando cooperao para a prtica de um crime em
comum. Este fenmeno chamado de concurso de pessoas. Ocorre o concurso de pessoas
quando duas ou mais pessoas conjugam suas condutas visando prtica de um delito
comum. Ento, por qual crime responde cada um?
2. Espcies
a. Necessrio
i. Paralelas
ii. Convergentes
iii. Contrapostas
O crime de concurso necessrio aquele que no pode ser praticado por apenas um
sujeito. Exemplo: formao de quadrilha exige a participao de no mnimo trs pessoas.
Rixa outro exemplo, aquela briga generalizada que no se consegue saber quem bate e

quem apanha.

Segundo a doutrina, os crimes de concurso necessrio podem ser de condutas paralelas,


convergentes ou contrapostas. Condutas paralelas, como no exemplo de quadrilha,
ocorrem quando duas ou mais pessoas praticam um crime com condutas no mesmo
sentido. Condutas convergentes ocorrem quando duas pessoas praticam condutas uma
junto com a outra, a soma de vontades. Condutas contrapostas correspondem ao exemplo
de rixa, em que os sujeitos atuam uns contra os outros.
b. Eventual
Os crimes de concurso eventual so aqueles que podem ser praticados por uma s pessoa.
No entanto, eventualmente, estes crimes podem resultar no ajuste/comunho/conjugao
de vontades.
3.
Teorias
a. Monista ou Unitria
No Cdigo Penal existe uma teoria de concurso de pessoas adotada como
regra e est prevista no art. 29, caput do CP. Este artigo diz: quem, de
qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas na
medida da sua culpabilidade. Ou seja, todos aqueles que concorrem para a
prtica de um crime em comum respondero pelo mesmo crime, pouco
importando se sua conduta moral ou material, principal ou secundria, ou
se o sujeito autor ou partcipe. Basta de qualquer forma ter contribudo
para a infrao penal. Todos respondero pela mesma infrao penal, porm
no com a mesma pena. a teoria monista ou unitria.
b. Pluralista
Pela teoria pluralista, pessoas que concorrem para um fato comum
respondero por tipos penais distintos. No direito brasileiro, adota-se a teoria
monista. Mas, h algumas excees em que se aplica a teoria pluralista.
Excees estas que devem estar explcitas. exemplo o art. 124 e 126 do
CP. O art. 124 trata do aborto consentido e o art. 126 do aborto provocado
por terceiro com consentimento. A gestante responde pelo crime do art. 124
e o terceiro responde pelo crime do art. 126. Ou seja, a gestante responde por
consentir que terceiro provoque o aborto e o terceiro responde por provocar
o aborto. Outro exemplo o art. 317 e art. 333. O primeiro trata da
corrupo passiva e o segundo da corrupo ativa. Corrupo passiva a
conduta do funcionrio pblico que solicita ou recebe vantagem indevida em
razo do cargo. A corrupo ativa a conduta do particular que oferece ou
promete vantagem a funcionrio pblico. Mais um exemplo: arts. 342 e 343.
O primeiro se refere testemunha que mente no processo. O segundo se
refere a terceiro que corrompe a testemunha para que ela minta. Outro
exemplo: arts. 334 e 318. O primeiro trata do contrabando e descaminho

(contrabando consiste na importao ou exportao de mercadoria proibida e

descaminho no pagar o imposto de entrada da mercadoria) e o segundo trata da


facilitao do contrabando e descaminho. Exemplo: 319-A e 349-A. o primeiro se refere
ao funcionrio pblico que facilita/permite o ingresso de celulares nos presdios. O
segundo se refere conduta de algum que faz ingressar no presdio celular para o preso.
c. Dualista
No direito brasileiro no se aplica a chamada teoria dualista. Pela teoria dualista, para o
autor da infrao, um crime, e para o partcipe da infrao, outro crime. como se o CP
cominasse uma pena para o crime e outra pena para participao do crime. Exemplo: O
autor responderia pelo homicdio e o partcipe pela participao no homicdio.
4.
Requisitos
a. Pluralidade de sujeitos/condutas
Deve haver pluralidade de sujeitos e cada uma destas pessoas tem que ter uma conduta
comissiva ou omissiva para a prtica do crime.
b. Nexo causal
Para que haja concurso de pessoas preciso que haja nexo causal entre a conduta e o
resultado. O resultado de que depende a existncia do crime s imputvel a quem lhe
deu causa.
Saber que o crime vai ocorrer e nada fazer para impedi-lo conivncia. A mera omisso
no gera causalidade, a no ser que a pessoa seja garantidora. Em outras palavras, se
voc sabe que um crime vai acontecer no se torna partcipe ou co-autor por isto.
c. Liame subjetivo
Liame vnculo/elo/lao, algo que une. Para que haja concurso de pessoas deve haver um
vnculo subjetivo entre os concorrentes. Ou seja, todos devem buscar a realizao de um
delito comum atuando com unidade de elemento subjetivo. Ou todos atuam com dolo, ou
todos atuam com culpa. Ningum partcipe por dolo num crime culposo. Se um agir
com dolo e outro com culpa, cada um responde por seu crime.
No preciso que as pessoas combinem previamente, um prvio ajuste para o crime,
basta o ajuste/a adeso de vontades e o conhecimento um do outro. O concurso de pessoas
pode surgir no momento.
Se apenas um souber do outro e contribuir para o crime, este se torna partcipe do outro,
mesmo sem o outro saber da sua ajuda.

Observao: Para haver desistncia voluntria o autor deve impedir a consumao do


crime e no apenas retirar sua participao.
d. Identidade de infrao
Imaginemos que trs pessoas resolvam assaltar uma mercearia. A polcia chega no
momento do crime, duas fogem com a mercadoria e uma no consegue escapar. Elas
respondem pelo crime consumado ou tentado? Apesar da que no fugiu ter apenas
tentado, todas tem a identidade de infrao. Todas respondem por crime consumado.
Pela teoria monista todos aqueles que concorrem para o crime respondem pela mesma
infrao penal.
Comunicabilidade de circunstncias
(art. 30) - existem dois tipos de
circunstncias no crime: as elementares do crime e as no elementares do
crime. Uma circunstncia elementar do tipo simples ou qualificado
aquela que integra o tipo penal, sua descrio, sem a qual o crime no existe.
As circunstncias no elementares so aquelas que no interferem no
crime, apenas na dosimetria da pena. A condio de mdico uma
circunstncia elementar do crime de dar atestado mdico, por exemplo.
Reincidncia, porm, no circunstncia elementar de nenhum crime. As
circunstncias elementares ou no elementares se dividem em pessoal e no
pessoal. As circunstncias de carter pessoal so aquelas que dizem respeito
ao sujeito ativo do crime, como o estado civil e a profisso, por exemplo. O
modo como se comete o crime, por sua vez, no pessoal. Se ocorrer a noite
ou se voc matar algum com um lana chamas ao invs de uma arma
configura circunstncia no pessoal. No se comunicam as circunstncias de
carter pessoal, salvo se elementares do crime. Ou seja, as circunstncias
elementares de carter pessoal transferem-se a todos os autores, coautores e partcipes do crime que delas tomarem conhecimento. Se uma
pessoa ajuda terceiro casado a se casar, os dois cometem o crime de bigamia.
Resumindo... As circunstncias elementares, de carter pessoal ou no, se
comunicam com todos os participantes do crime. As circunstncias de
carter pessoal que no integram o tipo, ou seja, no elementares, no se
comunicam nunca. Nestas condies, o homem pode ser partcipe no crime
de infanticdio, por exemplo. uma condio elementar pessoal que se
transfere.
5.

Autoria

O autor o protagonista do crime e o partcipe o coadjuvante. No pode haver crime


sem autor, mas pode haver crime sem partcipe. Pode haver assim autor sem partcipe, mas
no partcipe sem autor.

a. Colateral
Autoria colateral no hiptese de concurso de pessoas. Ocorre quando
duas ou mais pessoas querem realizar o mesmo crime ao mesmo tempo sem
que uma saiba da outra ou a outra saiba da primeira, ou seja, no conhecem a
contribuio comum de cada uma delas. Cada um responde por seu crime.
b. Imediata
Num conceito restritivo de autor, a partir da teoria objetivo formal, autor o que
chamamos de autor imediato. o executor. o que realiza formalmente a conduta prevista
no ncleo do tipo.
Mas existem situaes em que o executor do crime no punvel. A pessoa
se utiliza de interposta pessoa no punvel para execuo do crime. O autor,
neste caso, aquele que se utiliza de terceiro para cometer o crime. a
autoria mediata.
c. Mediata
Autoria mediata ocorre quando o autor se utiliza de um terceiro no culpvel
ou no punvel para executar pessoalmente o delito. Um sujeito que induz
um menor ou um louco a cometer um crime responde por autoria mediata.
Outras hipteses so: a obedincia hierrquica ou induo de terceiro ao erro
ou a coao moral. Observao: no caso de coao fsica o sujeito responde
por autoria imediata porque o corpo do terceiro mero instrumento, ele
mesmo praticou o fato.
d. Domnio do fato
Nem sempre a pessoa mais importante do crime aquela que est frente da execuo.
Existe o chamado autor intelectual do crime. Welzel desenvolveu assim a teoria do
domnio do fato, que afirma que o autor aquele que tem domnio do fato, ou seja, que
tem poderes para decidir quando, onde, como, contra quem, e, sobretudo, se o crime vai
acontecer ou no. aquele que tem poderes decisrios sobre o crime.
6.

Co-autoria

Co-autoria nada mais que uma autoria compartilhada.


7. Participao
a. Conceito
O partcipe um acessrio, um coadjuvante. Sua conduta uma conduta acessria a
conduta do autor. No existe partcipe sem autor, mas existe autor sem partcipe. O
partcipe responde pelo mesmo crime que o autor, segundo a teoria monista.

b. Teoria da acessoriedade
Em que medida o delito do autor se comunica/transfere ao partcipe? Para esta pergunta
existe a chamada teoria da acessoriedade. Existem quatro: a da acessoriedade mnima, da
acessoriedade limitada, da acessoriedade mxima e da hiperacessoriedade.
Teoria da acessoriedade mnima: para esta teoria, basta que a conduta do autor seja tpica
para que o autor responda.
Teoria da acessoriedade limitada: Nem sempre preciso que o autor
execute o tipo, mas uma coisa verdadeira: quem executa o tipo no o
partcipe, sua conduta acessria e isoladamente no criminosa. Passa a
ser criminosa medida que acessria conduta do autor, medida que
adere conduta de algum. Se a conduta do partcipe isoladamente atpica,
significa que a tipicidade da conduta do partcipe decorre da tipicidade da
conduta do autor. Para que o partcipe possa ser responsabilizado o autor tem
que praticar uma conduta tpica e antijurdica, porque a legtima defesa do
autor, por exemplo, tambm se transfere ao partcipe. O acessrio segue o
principal. Entretanto, a culpabilidade no se transfere para o partcipe como
a tipicidade e a antijuridicidade. A culpabilidade individual, como diz a
teoria monista no art. 29 do CP. Esta teoria, adotada pelo Cdigo, chamada
de teoria da acessoriedade limitada, e se resume nas seguintes palavras: a
conduta do partcipe ser considerada criminosa se houver antijuridicidade e
ilicitude na conduta do autor.
Teoria da acessoriedade mxima: pela acessoriedade mxima, para que a conduta do
partcipe seja tpica, a conduta do autor tem que ser tpica, antijurdica e culpvel.
Teoria da hiperacessoriedade: segundo esta teoria a conduta do autor tem que ser tpica,
antijurdica, culpvel e punvel.
c. Espcies/ Formas de participao
i. Moral
A participao moral consiste no induzimento ou na instigao. O induzimento ocorre
quando o sujeito faz criar na pessoa a ideia do crime. A instigao consiste no reforo de
uma ideia j existente. O partcipe moral no tem nenhuma participao fsica no delito,
apenas induz ou instiga a pessoa a comet-lo. O partcipe moral responde, mas com a pena
reduzida.

ii. Material
A participao material tambm chamada de cumplicidade. O cmplice aquele que,
sem ter o domnio do fato, contribui para que o crime ocorra daquela maneira.
d. Momento
O partcipe deve contribuir para que o crime ocorra, ou seja, tem uma contribuio
causal. Logo, a participao s pode ocorrer antes da execuo do crime ou durante a
execuo do crime. Ningum pode ser partcipe depois que o crime foi completamente
encerrado, executado e consumado. A participao exclusivamente posterior pode
configurar crime autnomo. Exemplos: se o sujeito ajuda o criminoso a ocultar o cadver,
ocultao de cadver; se o sujeito ajuda o criminoso a fugir depois de ocorrido o crime
e sem participao anterior, favorecimento pessoal.
e. Omisso
Pode haver participao por omisso? Depende. De um modo geral, a
omisso no causa de resultado. De um modo geral, se voc sabe que um
crime vai ocorrer e nada faz para impedi-lo conivente com ele. De um
modo geral voc no pode ser partcipe por omisso, salvo se o sujeito
ocupar a posio de garantidor. Caso contrrio, no responde por nada.
E possvel haver participao em crime omissivo? Existem autores que
dizem que no, como Luiz Rgis Prado, por exemplo. Segundo ele, o que
existe em crimes omissivos autoria colateral, no existiria concurso de
pessoas, cada um responderia por sua prpria omisso em autoria colateral.
Um sujeito pode ser partcipe por ao num crime omissivo, por instigao,
por exemplo.
f. Crime culposo
Cabe concurso de pessoas em crime culposo? A tipicidade culposa uma
tipicidade aberta, ou seja, um tipo que no minudencia/detalha a forma de
execuo da conduta criminosa. Os crimes culposos no especificam de que
maneira a pessoa comete o crime. Nesta linha de raciocnio, o autor do delito
culposo todo aquele que viola o dever objetivo de cuidado. Assim, todo
aquele que viola o dever objetivo de cuidado no crime culposo autor. Para
a doutrina brasileira no existe participao em crime culposo, somente coautoria, porque, se a tipicidade no crime culposo uma tipicidade aberta,
todo aquele que contribuiu para o fato, violou o dever objetivo de cuidado. E
a violao do dever objetivo de cuidado o requisito para a autoria no crime
culposo. o autor no crime culposo que viola o dever de cuidado, e se todo
aquele que contribui para o crime culposo viola o dever objetivo de cuidado,

todo aquele que contribui para o crime culposo autor. A doutrina

espanhola, porm, discorda, acreditando que aquele que instiga no autor, partcipe.
O que no existe no crime culposo a autoria mediata ou a autoria do domnio do fato.
8. Participao de menor importncia
O art. 29, 1 do CP reza que se a participao for de menor importncia a pena
poder ser reduzida de um sexto a um tero. O co-autor no tem este benefcio.
O art. 62 do CP prev circunstncias agravantes no concurso de pessoas para o coautor.

Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)

I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais


agentes; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

II - coage ou induz outrem execuo material do crime; (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)

III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou nopunvel em virtude de condio ou qualidade pessoal; (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)

IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.


(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

9. Cooperao dolosamente distinta


Tambm chamada de desvio subjetivo de conduta, a cooperao dolosamente
distinta ocorre quando, no concurso de pessoas, um dos concorrentes se excede e
pratica um crime mais grave do que aquele desejado por outros concorrentes. Neste
caso, o concorrente que quis participar de crime menos grave responder na medida
de sua culpabilidade, isto , responder pelas penas do crime que ele desejava
praticar, que poder, entretanto, ser aumentada da metade, caso o crime mais grave

seja previsvel. Mas se o sujeito assumir o risco da ocorrncia do resultado mais


grave, o sujeito responde por concurso de pessoas. Exemplo: o motorista que leva os
assaltantes de um banco ao local do crime e ajudar posteriormente com a fuga,
assume o risco da possibilidade de um dos assaltantes matar algum no banco.
AULA 07 - CULPABILIDADE
1. Conceito
Culpabilidade talvez seja um dos conceitos mais complexos que o Direito Penal possui.
Esta expresso vem com uma trplice concepo. A estudada em Direito Penal I a
culpabilidade enquanto princpio, princpio este que veda a responsabilidade objetiva,
solidria e pelo fato de outrem. Ningum pode responder por crime alheio, a no ser que
para ele tenha contribudo. Ningum pode responder se no tiver dado causa ao resultado
com dolo ou culpa. A culpabilidade estudada em penal II aquela como fundamento da
pena, o ltimo dos elementos do delito tpico, jurdico e culpvel, que fundamenta a
imposio da pena ao indivduo concreto.
Sua origem alem vem da palavra
shuld, que significa dvida. como se a
culpabilidade significasse fazer uma pessoa devedora, a ponto de pagar sua dvida com

a sociedade. Isto num conceito antigo. Hoje se entende a culpabilidade como a unio
dos requisitos pelos quais pode se atribuir a algum a responsabilidade pessoal e
subjetiva pela prtica de um injusto penal. Primeiro se analisa se a conduta tpica,
depois antijurdica e, em seguida, se o sujeito culpvel. a responsabilidade pessoal
do sujeito que praticou o crime. At o sculo XIX, no existia ilicitude e culpabilidade
como coisas distintas. Hoje, a ilicitude a contrariedade da ordem jurdica. E a
culpabilidade a atribuio da ilicitude a um determinado sujeito e responsabiliz-lo
por isso.
O CP, apesar de no apresentar um conceito de culpabilidade, adotou para esta a teoria
normativa pura.
2. Teorias
a. Psicolgica
Surgida no fim do sculo XIX e j superada. Pela teoria psicolgica da
culpabilidade, que tinha Liszt como defensor, a culpabilidade era uma relao
psicolgica do autor com o fato, formada por dolo e culpa. O dolo e a culpa
eram espcies de culpabilidade. Para a teoria psicolgica o crime era composto
do tipo penal objetivo, do ilcito penal tambm objetivo e a culpabilidade
subjetiva. No juzo de tipicidade, se a conduta se adequa ou no ao tipo, e de
ilicitude, se a conduta contrria ou no ao direito, no se fazia nenhuma
considerao sobre a inteno do agente.
Esta teoria no vingou mais do que 20 anos, embora seu autor seja um dos
maiores penalista alemes. Se pensada a culpabilidade como uma interao
subjetiva do autor com o fato, como encontr-la na culpa inconsciente?
Como pensar que existe uma relao subjetiva do autor com o fato se no
houve, na culpa inconsciente, previso, conscincia ou vontade do fato
criminoso. Hoje, a culpa normativa. Quando se fala em algo subjetivo,
algo que diz respeito conscincia e vontade do autor do fato,
imediatamente percebido pelos sentidos sem qualquer necessidade de juzo
de valor. Quando algo normativo, entretanto, depende de uma valorao do
magistrado no caso concreto. Ao falar de dolo, falamos de um elemento
subjetivo, de conscincia e de vontade. Mas a culpa no. O magistrado deve
verificar se a conduta era previsvel ou no, por exemplo.
Outra crtica possvel consiste na afirmao de que a tipicidade e a ilicitude
so meramente objetivas. A tipicidade no formada de elementos
puramente objetivos, existem elementos subjetivos do tipo, como a
finalidade no furto, por exemplo, de ser necessrio subtrair o bem para si ou
para outrem.

b. Psicolgica normativa
Frank, autor alemo, disse, a partir do caso do cocheiro condenado por leso
corporal na Alemanha, que havia algo alm do dolo e da culpa, que para o
sujeito ser culpvel deveria agir em normalidade de circunstncias.
Entendeu-se que no se poderia responsabilizar algum se no pudesse exigir
deste sujeito um comportamento diferente.
Ento Frank, Goldschmidt e Freudenthal criaram um conceito normativo de
culpabilidade, que envolve trs elementos: imputabilidade, exigibilidade de
conduta adversa e o dolo e a culpa como elementos subjetivos. A teoria
psicolgica normativa porque a imputabilidade e a exigibilidade so
elementos normativos, enquanto que o dolo e a culpa so elementos
subjetivos. O dolo inclua a conscincia da ilicitude como elemento
subjetivo, que hoje entendido como elemento normativo.
Imputabilidade corresponde sanidade e maturidade mental. O sujeito
tem de ter condies de compreender o que est fazendo e determinar sua
vontade de acordo com este entendimento, ou seja, capacidade de entender
e querer. Anlise normativa, portanto, que necessita de um juzo de valor do
magistrado.
S culpvel aquele de quem se pode exigir um comportamento
diferente, conforme o direito.
c. Normativa pura
i. Formal
ii. Material
Com Welzel surge a teoria normativa pura da culpabilidade. Segundo esta
teoria, do ponto de vista formal, o dolo e a culpa saem da culpabilidade e
passam a ser elementos do tipo penal. Assim surge o conceito formal de
culpabilidade, adotado pelo CP. Existe assim: a tipicidade, que inclui o dolo
natural e a culpa; a ilicitude; e a culpabilidade, que inclui a imputabilidade, a
potencial conscincia da ilicitude (o sujeito deve ter possibilidade de
compreender que sua conduta contrria ao direito), e a exigibilidade de
conduta adversa. Estes elementos so cumulativos.
E qual o fundamento material da culpabilidade? Poder agir de outro modo.
Diz Welzel que o homem livre, e ele ser culpvel quando ele dirigir sua
vontade para a conduta criminosa quando podia agir em conformidade com
o direito. A pergunta central para entender se o sujeito culpvel : ele
podia agir conforme o direito? O fundamento material est por trs dos
elementos trs formais.

d. Funcionalista
Existe a chamada teoria funcionalista de Claus Roxin. Roxin no adota um
conceito autnomo de culpabilidade, para ele o conceito de
responsabilidade. E a responsabilidade formada pela culpabilidade, cujo
fundamento a capacidade de ser motivado pela norma; e pela a necessidade
preventiva da pena. Ou seja, s responsvel aquele que agiu de forma
culpvel e que haja necessidade social de imputar pena ao sujeito. Este um
conceito muito vago, por isto muito criticado.
3. Imputabilidade
a. Conceito
Imputabilidade consiste num conjunto de condies pessoais que faz
presumir que o sujeito tem capacidade de compreender o carter ilcito de
um fato e de determinar sua vontade de acordo com este entendimento. Ou
seja, o imputvel aquele que tem sanidade e maturidade mental para
compreender, distinguir se um comportamento criminoso ou no, e
maturidade para determinar sua vontade de acordo com este entendimento.
Inteligncia e vontade maduras e saudveis para poder dirigir sua conduta.
b. Critrios
O Cdigo Penal no define quem imputvel, porque a imputabilidade a
regra, mas quem inimputvel. Existem para tanto trs critrios.
i. Biolgico
inimputvel quem tem alguma causa orgnica, de modo que o
juiz presuma que a partir dela o sujeito inteiramente incapaz de
entender e querer. A CF/88, em seu art. 228, define que
inimputvel os menores de 18 anos. Definio posta no CP no art.
27. uma presuno absoluta. Presume-se que o menor de 18 anos
no tem capacidade, maturidade para entender o fato, ainda que
seja emancipado, pois a capacidade civil no produz efeitos penais.
O menor de 18 anos no comete crime, os fatos que ele praticar
sero chamados de ato infracional, e responder na forma do ECA,
que prev o mximo de trs anos de internao. Ao menor de idade
no se impe pena, mas sim a medida socioeducativa prevista na
Lei 8069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente.
Observao: no direito penal a menor unidade de tempo o dia.
No importa a hora do nascimento, o sujeito passa a ser imputvel no
dia que comemora seu aniversrio de 18 anos.

De certa forma um critrio injusto, porque as pessoas evoluem e


amadurecem de modo diferente, em tempos diferentes. Mas talvez
seja o critrio mais seguro.
ii. Psicolgico
O critrio puramente psicolgico, no adotado no Brasil, define que
o sujeito inimputvel se, no momento da prtica da conduta,
inteiramente incapaz de entender e querer, independente de sua
causa. Este critrio, porm, no nos d segurana jurdica, razo
pela qual no foi adotado no Brasil. O art. 28, I do CP define que
no excluem a imputabilidade penal a emoo e a paixo. No
mximo, quando provocado por ato injusto da vtima, pode
diminuir a pena, como previsto no art. 65, III, c.
iii. Biopsicolgico
Critrio utilizado pelo CP para definir quem o inimputvel adulto.
O art. 26 do CP diz que isento de pena o agente que, por doena
mental, desenvolvimento mental incompleto ou desenvolvimento
mental retardado, era, ao tempo da ao ou omisso, inteiramente
incapaz de entender o carter ilcito do fato ou determinar-se
segundo esse entendimento. Ou seja, o adulto inimputvel se
possui uma destas trs caractersticas. Sem causa orgnica
biolgica no pode o adulto ser considerado inimputvel.
Um adulto inimputvel no condenado, absolvido, pois no
culpvel. O sujeito sofre sentena absolutria imprpria, que impe
uma medida de segurana, fazendo com que o ru fique internado
ou faa tratamento ambulatorial. Ou seja, o imputvel sofre pena, o
inimputvel sofre medida de segurana. o que se chama de
sistema vicariante.
c. Inimputveis (acumulao dos trs requisitos, necessariamente)
i. Critrio biolgico
Doena mental
Como esquizofrenia, bipolaridade, por exemplo. A
embriaguez patolgica, que inclui a dependncia qumica,
considerada pela OMS como doena mental. Nestes casos
aplicada a medida de segurana. Mas no caso de dependncia
qumica, o sujeito no tratado num manicmio, como os
demais.

Desenvolvimento mental incompleto

aquele que ainda no se concluiu, abrangendo, alm dos


menores (para os quais se adota o sistema biolgico), os
surdos-mudos e os silvcolas inadaptados (que recebem o
tratamento do sistema biopsicolgico); na hiptese destes
ltimos a psicopatologia forense determinar, em cada caso
concreto, se a anormalidade produz a incapacidade referida na
lei.
Desenvolvimento mental retardado
Compreende a oligofrenia, em suas formas tradicionais
idiota, imbecilidade e debilidade mental.

ii. Incapacidade
Mas no basta o critrio biolgico, o sujeito tem que ser
inteiramente incapaz de compreender e querer, de determinar sua
vontade. Esta inteira incapacidade de entender e querer se d por
um intermdio de anlise mdica no hospital de custdia aps o
incidente.
iii. Tempo
O sujeito tem que ser inteiramente incapaz ao tempo da ao ou
omisso.
d. Semi-imputveis
Os semi-imputveis (tambm chamados de boderline, o limite entre a
sanidade e a insanidade) so pessoas que tem uma capacidade reduzida de
entender e querer. O art. 26, pargrafo nico define o semi-imputvel. Um
portador de sndrome de down, por exemplo, pode ser, a depender do grau
da doena, plenamente imputvel, plenamente inimputvel ou at mesmo
semi-imputvel.
O semi-imputvel considerado culpado, e responde, em princpio, com pena
reduzida de um a dois teros. Mas, se o juiz entender que o semiimputvel
necessita de especial tratamento curativo, pode substituir a pena por medida de
segurana.
e. Embriaguez
Embriaguez uma intoxicao aguda e passageira provocada pelo lcool ou
substncias de efeitos anlogos. Em outras palavras, quando algum fica
embriagado, fica intoxicado por uma substncia que altera sua percepo de
compreender e querer.

A fase de embriaguez incompleta, de perda dos freios sociais e da timidez, para


o direito penal, irrelevante, faz o sujeito responder plenamente. A fase de
embriaguez completa comea na fase de depresso e termina na fase
comatosa, e, para tratamento do direito penal, depende da origem:
Embriaguez pr-ordenada: consiste naquele que se embriaga para criar
coragem de cometer o crime. uma circunstncia agravante previsto no
art. 61, II, l.
Embriaguez voluntria: conduta do sujeito que ser se embriagar, mas no
quer cometer nenhum crime. O art. 28, II do CP diz que no excluem a
imputabilidade penal a embriaguez voluntria ou culposa, provocada pelo
lcool ou substncia de efeito anlogo. Ningum pode alegar que estava
bbado para eximir-se da imputabilidade penal para cometer crime se na
sua origem est uma conduta culposa ou voluntria. Se o sujeito quis se
embriagar, se torna garantidor de si mesmo. a teoria da actio libera in
causa (ao livre na causa). O sujeito responde pelo crime como se
estivesse sbrio. Observao: a embriaguez voluntria pode resultar num
crime tanto culposo quanto doloso. Assim como na embriaguez culposa.
Embriaguez culposa: a mesma regra da actio libera in causa se aplica no caso
da embriaguez culposa. a embriaguez daquele que no quer se
embriagar, mas acaba o fazendo por descuido, deixa-se embriagar.
Responde pelo crime como se sbrio estivesse, assim como na voluntria, o
sujeito garantidor de si mesmo.
Embriaguez decorrente de causa fortuita ou causa maior: o art. 28, 1
diz que isento de pena, ou seja, considerado inimputvel, aquele que,
por embriaguez completa, decorrente de caso fortuito ou fora maior, era,
ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender e querer.
Observao: o sujeito que coloca substncia na bebida de outrem para
este cometer crime, responde pelo crime por ele praticado, autoria
mediata.
Observao: Tem se questionado a constitucionalidade da actio libera em
causa dizendo que representa uma violao ao princpio da responsabilidade
penal objetiva. Ou seja, seria uma responsabilidade penal por algo que
imprevisvel. No seria decorrente nem de dolo nem de culpa e o sujeito
deveria ser inimputvel. Mas, a despeito destas afirmaes, o STF continua
considerando-a vlida.
4. Causas de excluso da culpabilidade por inexigibilidade de conduta adversa
Trata-se de situaes em que no se pode exigir de algum, apesar de sua plena

capacidade de entender e querer, conduta diversa daquela por ela realizada. A teoria
adotada pelo Cdigo diz que s pode ser censurado aquele agiu de forma contrria ao

direito quando podia agir em conformidade com o direito. O CP explicita duas causas de
excluso da culpabilidade por inexigibilidade de conduta adversa, ambas previstas no art.
22: coao moral irresistvel e obedincia hierrquica.
a. Coao moral irresistvel
i. Conceito
Na coao moral irresistvel, o sujeito coagido mediante violncia
ou grave ameaa a praticar um ilcito penal. E esta violncia to
grave e seria para o coagido que no se pode exigir dele outro
comportamento seno a prtica desta conduta, determinada pelo
coator. A coao moral irresistvel de autoria mediata, porque a
culpabilidade do coator, apesar de ser o coagido a praticar a ao
no caso concreto. Apesar de a conduta ser tpica e antijurdica, no
culpvel.

Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:


(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

II - coage ou induz outrem execuo material do crime; (Redao


dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

ii. Coao fsica versus moral


Na coao fsica (vis absoluta) o sujeito se utiliza do corpo de outra
pessoa como se fosse um mero instrumento/objeto. O movimento
corpreo do coagido no direcionado por sua vontade. O sujeito
age porque outra pessoa est mecanicamente a movendo. A coao
fsica exclui a tipicidade por ausncia de conduta. Quem pratica o
fato sob coao fsica no tem sua conduta enquadrada no tipo.
Na coao moral h conduta, mas a vontade viciada por coao.
A coao moral exclui a culpabilidade por inexigibilidade de conduta
adversa.
iii. Envolvidos
Coator
De um modo geral, na coao moral irresistvel, so trs as
pessoas envolvidas. A primeira a figura do coator. O coator

uma ou mais de uma pessoa fsica determinada, ainda que o


coagido no conhea a sua identidade. Se a conduta do coator
vicia a conduta do coagido, a culpabilidade para ele
transferida, precisando que ele seja pessoa fsica. Ningum
pode alegar que foi coagido pela sociedade ou pelo Estado
brasileiro, por exemplo. As pessoas jurdicas s podem ser
responsabilizadas por crimes ambientais. O crime realizado
por pessoa fsica que representa pessoa jurdica, para ela
beneficiar, imputa responsabilidade penal para a pessoa fsica,
sendo a pessoa jurdica responsabilizada, no mximo,
civilmente.
Coagido ou coacto

O coator obriga algum, chamado de coagido. O coator


culpvel e o coagido no.
Vtima
O coator utiliza de violncia ou grave ameaa para forar o
coagido a praticar um crime, que pode ser contra o prprio
coagido ou uma terceira pessoa. Esta a vtima. Existem
crimes, porm, que no tm vtima determinada, so os
chamados crimes vagos.
Um sujeito pode ser coator e vtima? No. O coator no pode
ser vtima porque o coagido a praticar um crime contra o
coator age em legtima defesa. A conduta no sequer ilcita.
iv. Meios empregados
Irresistibilidade
um crime praticado sob violncia fsica ou grave ameaa
(promessa de um mal grave, srio e crvel a ponto de violentar a
vontade da vtima). A coao deve ser irresistvel. E a
irresistibilidade deve ser tomada em duas dimenses/acepes:
irresistvel primeiramente insupervel, aquela que o sujeito no
tem como impedir/evitar que ela ocorra; e o mal praticado deve ser
de uma dimenso tal que justifique a prtica de uma conduta
criminosa que guarde uma certa proporcionalidade para evitar o
mal que o coagido vai sofrer. O mal cometido ser dimensionado
no caso concreto.
A coao, quando resistvel, serve como atenuante prevista no art.
65, III, c.
v. Concurso de crimes
O coator comete dois crimes, um contra a vtima e outro contra o
coagido, ou apenas um? Parte da doutrina acha que o coator s
responde pelo mal praticado vtima, estando absorvido o crime de
ameaa contra o coagido. Entretanto, prevalece hoje que o crime de
tortura, que obriga o sujeito a agir de forma diversa de sua vontade,
absorve a ameaa, pois mais grave. O coator responde por tortura
contra o coagido, de forma imediata, e pelo crime cometido contra
a vtima, de forma mediata, num concurso de crimes.
b. Obedincia hierrquica

Na obedincia hierrquica, assim como na coao moral irresistvel, ns


temos um superior, um subordinado e uma vtima. O superior d uma ordem

ao subordinado para que este pratique uma infrao penal, sem este saber que
o faz. A ilegalidade no flagrante, causando o desconhecimento do
subordinado de que sua conduta resultaria numa infrao penal.
i. Requisitos
Direito pblico
Algum s se beneficia da obedincia hierrquica se for
subordinado numa relao de direito pblico. No existe
obedincia hierrquica, por exemplo, quando houver um
temor reverencial. Nas relaes de emprego privadas o que
pode haver coao moral irresistvel, mas no obedincia
hierrquica, como no caso de um patro que obriga seu
empregado a praticar o crime de sonegao fiscal, ao no
entregar cupom fiscal ao cliente, sob pena de ser demitido.
Ordem
Deve haver o dever de obedecer. A ordem pode ser legal ou
ilegal. A ordem legal aquela conforme a lei. Exemplo: o
juiz manda cumprir um mandado de priso determinado pelo
STJ ao policial, subordinado. Quem obedece uma ordem
legal age em estrito cumprimento do dever legal, causa de
excluso da ilicitude. Entretanto, a ordem dada pelo superior
pode ser ilegal, de forma manifesta ou no manifesta. Uma
ordem manifestamente ilegal aquela cuja ilegalidade
flagrante. Neste caso o subordinado no fica obrigado ao ato,
sendo ele responsabilizado penalmente em coautoria com o
superior. Mas existem ordens cuja ilegalidade no flagrante.
O ato administrativo, por exemplo, goza de uma presuno de
legalidade, no precisando o subordinado fazer uma
investigao para analisar a legalidade do mandado que
recebeu, ele presume sua legalidade. Quem responde pelo
crime nestes casos o superior que deu a ordem. No
culpvel, por inexigibilidade de conduta adversa, quem
cumpre ordem ilegal de seu superior, desde que a ilegalidade
da ordem no seja manifesta e a obedincia seja estrita, isto ,
a obedincia deve ocorrer nos limites da ordem dada, estando
o subordinado sujeito a penalidade por excesso.
5. Potencial conscincia da ilicitude
O erro de proibio consiste numa situao que pode ser confundida, mas no equivale

ao desconhecimento da lei. Ningum pode descumprir a lei alegando que no a conhece.


O art. 21 do CP deixa claro que o desconhecimento da lei inescusvel. O que pode
levar excluso da culpabilidade o erro de proibio, que corresponde falta de

potencial conscincia da ilicitude de uma conduta. Muitas vezes se sabe que uma
conduta proibida, mas no se conhece a lei que o define. Em outras, no se sabe que
aquela
conduta

proibida e nem tem como o saber. O erro de proibio no o desconhecimento formal


da lei, mas o fato de o sujeito no conhecer a ilicitude e nem ter como dela ter
conhecimento.
6. Causas supralegais de excluso da culpabilidade
a. Objeo de conscincia
b. Excesso astnico de legtima defesa
c. Desobedincia civil
d. Erro de permisso culturalmente condicionado
Existem situaes nas quais a jurisprudncia reconhece a inexigibilidade de conduta
adversa. Ou seja, existem situaes nas quais algum no culpvel por causas no
previstas em lei.
Objeo de conscincia ocorre quando a pessoa tem uma determinada formao de
natureza moral, cultural ou religiosa que a impede de realizar determinada conduta. De
modo que, em determinadas situaes, no se pode culpar algum que pratica
determinada conduta por motivos de conscincia. Exemplo: as testemunhas de Jeov
so completamente contrrias transfuso de sangue. Um sujeito sofre um acidente e
tem uma grave hemorragia, precisando de transfuso, mas a mulher impede o mdico de
faz-la por ser testemunha de Jeov. A conduta da mulher ilcita, pois impede que
algum tenha sua vida salva. Porm, em determinadas circunstncias ela pode ter sua
culpabilidade excluda por objeo de conscincia. Mas isto s cabe em relao pessoa
maior e capaz. Os espritas se opem ao aborto. Um mdico esprita trabalha num
hospital pblico e chega as suas mos uma gestante com todos os requisitos legais que
autorizam o aborto pelo feto ser anenceflico. Qualquer funcionrio pblico que deixa
de praticar seu dever de ofcio por sentimento pessoal comete crime de prevaricao. Na
circunstncia de ser um respeito a sua religio no se pode culp-lo.
O excesso astnico ocorre quando algum reage em legtima defesa e se excede por
medo/susto/pnico. O excesso estnico, em que a pessoa se excede por vingana ou
raiva, no exclui a culpabilidade.
Na desobedincia civil, por exemplo, no h como punir toda uma multido que, em
tumulto, promoveu um quebra-quebra e provocou danos. S se pune o instigador da
situao.
Existem situaes em que o sujeito se v envolvido em determinada cultura de tal forma
que no se faz necessidade a punio. o caso do erro de permisso culturalmente
condicionado. O padro deve ser auferido pela ideia de ausncia de culpabilidade.
Segundo Sebstian, o culpado aquele que no vulnervel a ponto de poder cumprir a

norma, o no culpvel aquele vulnervel. Exemplo: infanticdio ritual.

7. Co-culpabilidade
uma co-responsabilidade do Estado pela prtica de determinados crimes na medida
em que ele marginaliza determinadas pessoas. Existem pessoas que praticam
determinadas infraes no porque querem, mas porque so socialmente levadas a isso,
sobretudo pela omisso do Estado em assegurar determinados direitos fundamentais.
Esta uma tese desenvolvida por Eugnio Raul Zaffaroni, no acolhida pela doutrina
majoritria brasileira, mas defendido por Nilo Batista. Este jurista defende que, em
algumas situaes, o sujeito deveria ser absolvido em face da co-culpabilidade do
Estado, quando este no oferecesse as condies mnimas de dignidade para sua
existncia. s vezes a ausncia do Estado um fenmeno crimingeno e desta forma
ele no pode exercer um controle punitivo sem ter prestado um controle social
anteriormente. No direito brasileiro tem se entendido que a co-culpabilidade pode
atenuar a pena do sujeito. Ou seja, quando o sujeito no obteve direitos fundamentais
por intermdio do Estado, se entende que a pena do sujeito pode ser atenuada em
virtude disto. O STF j admitiu que, em algumas situaes, a pessoa tenha pena
alternativa, como no caso do sujeito que serviu como mula de cocana para Portugal
para salvar sua filha que tinha leucemia. Deve-se perceber, por outro lado, que isto no
significa colocar a sociedade a merc destas pessoas.
AULA 08 - ERRO
O erro uma percepo equivocada acerca de algo. Ignorncia, por sua vez, a
ausncia de percepo. No direito, porm, ambas as figuras tem tratamento jurdico
semelhante. No direito civil, fala-se em erro de fato e erro de direito, enquanto que no
direito penal h duas grandes categorias de erro: o erro de tipo e o erro de proibio.
1. Erro de tipo
O erro de tipo, presente no art. 20 do CP, consiste numa percepo equivocada ou na
ignorncia de alguma das elementares da figura tpica. O erro de tipo, chamado de erro
de tipo essencial, consiste no desconhecimento sobre a existncia de um dos elementos
do tipo. O sujeito desconhece a tipicidade do seu crime por ignorar um dos elementos.
Ocorre quando o sujeito pratica a conduta tpica sem saber que a est praticando, por
desconhecer a existncia de uma das elementares integrantes do crime. No erro de tipo o
sujeito realiza o tipo objetivo do crime, por realizar todos os seus elementos, mas
subjetivamente, ele desconhece a existncia de algum elemento que faz sua conduta se
tornar tpica. o caso do sujeito que tem relao sexual com uma menor de 14 anos
desconhecendo sua idade. Ou do sujeito que furta objeto de outrem por ser igual ao seu,
desconhecendo este fato. O erro sobre elemento constitutivo legal de crime exclui o
dolo, j que este exige a conscincia de todos os elementos do tipo; mas permite a
punio por crime culposo se previsto em lei. O erro de tipo o contrrio do crime
impossvel, porque neste o crime existe na cabea do agente, mas no na realidade,

existe o tipo subjetivo, mas no o objetivo; enquanto que no erro de tipo o crime existe
na realidade, mas no existe na cabea do agente, existe o elemento objetivo, mas o
subjetivo.

a. Modalidades
i. Erro de tipo inevitvel/invencvel/escusvel
o erro que o sujeito no tinha como superar. Ele errou como
qualquer outro sujeito naquela situao erraria. Erro que no tinha
como ser superado por um sujeito diligente/prudente. o erro
culposo. E por estas razes, perdovel.
Exemplo: o que ocorre com um estudante de medicina que, ao
pensar atuar sobre um cadver, acaba ferindo uma pessoa viva, diante
de circunstncias que assim o permitam pensar.
ii. Erro de tipo evitvel/vencvel/inescusvel
O sujeito incide em erro podendo evit-lo. O erro evitvel exclui o
dolo, mas no a culpa.
iii. Erro de tipo acidental
Difere dos anteriores por ser acidental, enquanto os demais so
essenciais. O erro de tipo essencial retira a conscincia do agente
quanto tipicidade de sua conduta, fazendo com que o sujeito
pratique o fato descrito como crime no dolosamente. O erro de
tipo acidental, por sua vez, recai sobre elementos secundrios do
tipo delituoso. No retira o dolo do agente, recai sobre aspectos
secundrios, ou seja, o agente quer cometer um crime, s que, por
erro, acaba cometendo um crime um pouco diferente do que ele
queria realizar. O erro de tipo acidental no retira a conscincia da
tipicidade da conduta do agente, recai sobre circunstncias
secundrias.
O erro de tipo acidental pode recair sobre o objeto, sobre a pessoa,
sobre a execuo ou sobre o resultado.
Quanto ao objeto
Ocorre quando o sujeito deseja praticar um crime sobre um
objeto e acaba atingindo outro. Quando o agente, por
exemplo, deseja furtar um quilo de farinha e acaba furtando
um quilo de acar. Ou quando pensa estar subtraindo um
objeto de valor que na verdade no significativo, ou viceversa.
O erro quanto ao objeto irrelevante. O sujeito responde pelo
que efetivamente praticou.

Quanto pessoa (art. 20, 3)


um erro de representao da realidade. O erro quanto
pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena,
no se consideram nesse caso as condies ou qualidades da
vtima, seno as da pessoa contra a qual o agente queria
praticar o crime. Ou seja, o agente responde pelo crime pelo
qual queria cometer.
Existem trs sujeitos: o autor, a vtima efetivamente atingida
e a vtima atingida. O autor A atira em C, por exemplo,
pensando que C B. Ou seja, o autor est atingindo a vtima
efetiva, pensando que ela a vtima desejada. o caso de
uma me que, achando que est cometendo infanticdio, mata
o filho de outra. Ou de um sujeito que quer matar sua vizinha,
mas acaba matando sua filha quando esta sai da casa da
vtima desejada.
Quanto execuo ou aberratio ictus (art. 73)
A aberratio ictus a aberrao no golpe ou, em outras
palavras, o golpe mal dado. Quanto aos efeitos, se iguala ao
erro quanto pessoa. A diferena consiste no erro de
representao. No erro quanto pessoa o agente confunde as
pessoas, atingindo outro por pensar ser quem desejava. No
erro quanto execuo, por outro lado, o sujeito identifica a
vtima desejada direcionando seu golpe a ela, mas acaba, por
erro na execuo, atingindo outra. Ocorre quando A quer
atingir B, dirigindo o golpe contra ele, mas, no momento de
atirar, erra o tiro, acertando em C. E se o agente acaba
acertando os dois? caso de concurso de crimes.
Quanto ao resultado ou aberratio criminis ou aberratio

delicti (art. 74)

RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente


ou erro na execuo do crime, sobrevm resultado diverso do
pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto
como crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido,

aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. (Redao dada pela


Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Diferentemente do aberratio ictus, que envolve pessoapessoa, o aberratio criminis um erro que envolve coisapessoa ou pessoa-coisa. Ocorre quando se quer atingir uma
coisa e acaba por atingir uma pessoa ou quando se quer
atingir uma pessoa e acaba por atingir uma coisa. Quando,
por exemplo, o sujeito arremessa uma pedra para atingir a
faculdade e acaba por atingir algum que est saindo no
momento. Neste caso, o sujeito responde pelo crime contra a
pessoa na forma culposa. Quando ocorre o inverso, errando a
pessoa e atingindo a coisa, no responde pelo crime contra a
coisa, mas contra a pessoa na forma de tentativa. Ou seja,

quando houver um conflito coisa versus pessoa, o crime


contra a pessoa se sobressai em relao coisa. O sujeito
responde criminalmente apenas pelo crime contra a pessoa.
2. Erro de proibio (esfera da culpabilidade)
O erro de proibio consiste numa situao que pode ser confundida, mas no equivale
ao desconhecimento da lei. Ningum pode descumprir a lei alegando que no a conhece.
O art. 21 do CP deixa claro que o desconhecimento da lei inescusvel. O que pode
levar excluso da culpabilidade o erro de proibio, que corresponde falta de
potencial conscincia da ilicitude de uma conduta. Muitas vezes se sabe que uma
conduta proibida, mas no se conhece a lei que o define. Em outras, no se sabe que
proibido e nem tem como o saber. O erro de proibio no o desconhecimento formal
da lei, mas o fato de o sujeito no conhecer a ilicitude e nem ter como dela ter
conhecimento. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena. Ou seja,
uma causa que exclui a culpabilidade. Se evitvel, porm, a culpabilidade diminuda,
podendo reduzir a pena de 1/6 a 1/3. Exemplo: Um sujeito que v um vulto descendo as
escadas de sua casa correndo e, pensando ser um ladro, mata-o. Ele no morava
sozinho. Este erro evitvel.
Todo erro de tipo tambm erro de proibio, mas no se analisa ambos, porque o erro
de tipo prevalece. Um advogado, por exemplo, que toma conhecimento de um segredo
de seu cliente no exerccio de sua profisso, viola o sigilo profissional se o revelar.
Mesmo pensando que seja justa causa, o que excluiria o crime, se no for o caso, o
sujeito incide em erro de tipo. Fazer justia com as prprias mos, art. 345, impede, por
exemplo, que uma pessoa entre na casa de seu inquilino que no paga o aluguel para
retirar suas coisas, pois isto proibido. A nica forma de despejar algum entrando
com uma ao de despejo. Isto erro de proibio, pois o sujeito no sabia que seu ato
era ilcito. Basicamente, a diferena se resume neste exemplo: se uma pessoa planta um
p de maconha em casa sem saber que se tratava desta substncia, incide em erro de
tipo; se, porm, planta pensando que a lei no probe a conduta, incide em erro de
proibio.
O erro de proibio tambm pode ser classificado como direto ou indireto (erro de
permisso). No erro de proibio direto, o sujeito desconhece a relao de
contrariedade que existe entre a conduta e a ordem jurdica. No erro de proibio
indireto, o sujeito se equivoca sobre o alcance jurdico de uma causa de justificao. Ou
seja, o sujeito pensa/imagina que uma causa de excluso da ilicitude maior, mais
ampla do que ela se verifica na realidade. Ele acha que est agindo em sua defesa.
Exemplo: um sujeito subtraiu a carteira do bolso de um sujeito e saiu correndo, seguido
por um policial que atira nele pelas costas, matando-o, sem qualquer tiro de advertncia
ou outro aviso. Um cuspe no rosto tambm no justifica que o ofendido atire no sujeito.
Um homem trado, que se acha no direito de matar a mulher em nome de sua honra,

incide em erro de proibio indireto. Ou uma cerca eltrica capaz de matar.

3. Descriminantes putativas/ Erro de tipo permissivo (art. 20, 1 do CP)


Descriminante significa causa de excluso da ilicitude
(legtima defesa, estrito
cumprimento do dever legal, exerccio regular de direito e estado de necessidade). A
expresso putativa, que vem do latim putare, significa suposto. Ou seja, o sujeito que
incide em erro sobre uma situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. O
erro no recai sobre a tipicidade da conduta, mas sim sobre a existncia de uma causa de
justificao. O sujeito se equivoca sobre a existncia ftica de causa de excluso da
ilicitude. Exemplo: a legtima defesa putativa, de um sujeito que atira em outro, que o
jurou de morte, por achar que ele puxava uma arma do bolso, que na verdade era um
celular. Ou um policial que prende o gmeo do suspeito ao invs do prprio.
isento de pena quem, por erro plenamente justificvel pelas circunstncias (erro
inevitvel), supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. Entretanto,
se o erro for evitvel, o sujeito responder por culpa, se o crime for previsto como
culposo. No h iseno de pena quando o erro evitvel.

Inevitvel

Erro de tipo

Erro de proibio

Exclui o dolo e a
culpa

Exclui a
culpabilidade

Exclui o dolo, mas


no a culpa

A culpabilidade
diminuda,
reduzindo a pena de
1/6 a 1/3

Evitvel

Descriminantes
putativas
Exclui a
culpabilidade,
isenta de pena
Responde na forma
culposa

Tanto o erro de tipo permissivo quanto o erro de permisso so erros que recaem sobre
causa de excluso da ilicitude. No entanto, o erro de tipo permissivo um erro que recai
sobre alguma circunstncia de fato, no um erro de interpretao da norma, mas sobre
uma situao de fato. Como o caso da Fonte Nova, em que 20 pessoas morreram,
porque a multido entrou em pnico achando que estava agindo em estado de
necessidade ao imaginar que a estrutura estava desabando. No erro de proibio indireto
o sujeito tem plena conscincia da situao de fato. Seu erro recai sobre o alcance
jurdico da norma permissiva. A pessoa acha que a excluso da ilicitude mais ampla
do que na realidade.
Para Bitencourt, no seria exagero afirmar que o erro de tipo permissivo constitui uma
terceira espcie de erro. Seria um misto de erro de tipo e erro de proibio indireto. Para
o autor, trata-se de um erro sui generis. Entretanto, Sebastian diz que fazem parte de
categorias diferentes, alm da diferena do tipo de erro (representao da realidade
versus alcance da causa de excluso) h a diferena quanto as consequncias, enquanto
o erro de tipo permissivo, se inevitvel, exclui a culpabilidade e, se evitvel, faz o

sujeito responder pelo crime na forma culposa; o erro de proibio indireto, se


inevitvel, exclui a culpabilidade e, se evitvel, diminui a culpabilidade, reduzindo a
pena.

4. Erro mandamental
O erro mandamental um erro que se refere ao dever de agir do agente nos crimes
omissivos. O sujeito desconhece a sua condio de garantidor e acha que no tem o dever
de evitar o resultado. Se o sujeito se equivoca quanto a sua condio de garantidor incide
num erro mandamental, num erro de tipo. Um mdico que acredita no ter obrigao de
atender emergncia (risco de morte) num hospital privado incide em erro mandamental.
De regra, o erro mandamental um erro de tipo. O doutrinador, Rogrio Greco, discorda
desta afirmao.
4. Erros inescusveis:
Aqueles que no poder ser escusveis, porque equivalem verdadeira ignorantia legis, eis que incidem
sobre a lei, e no sobre a ilicitude.
4.1 Erros de Eficcia: aqueles que versam sobre a no aceitao da legitimidade de determinado preceito legal, supondo que
contraria outro preceito;
4.2 Erros de Vigncia: quando o agente ignora a existncia de um preceito legal, ou ainda no teve tempo de conhecer uma
lei;
4.3 Erros de Subsuno: quando o erro faz com que o agente equivoque-se sobre o enquadramento legal da conduta;
4.4 Erros de Punibilidade: quando o agente sabe ou podia saber que faz algo proibido, mas imagina que no h punio para
essa conduta.