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FAMLIA E PARENTESCO:

DIREITO E ANTROPOLOGIA
Laura Souza Lima e Brito

Aluna do Programa de Ps Graduao em Direito da Universidade de So Paulo, nvel doutorado


FAMILY AND KINSHIP: LAW AND ANTHROPOLOGY
artigo 05
pp. 076 - 092
So Paulo

RESUMO

ABSTRACT

PALAVRAS-CHAVE: Famlia. Parentesco.

KEYWORDS: Family. Kinship. Social paternity.

O presente artigo apresenta uma abordagem


comparativa entre o direito e a antropologia
acerca da noo de famlia e de parentesco.
Pretende uma valorizao do direito de
famlia como cincia social aplicada que se
ocupa com a anlise e soluo de problemas
complexos da sociedade ligados existncia
da entidade familiar. Para tanto, so analisadas
as intensas modificaes ocorridas na
concepo de famlia nas ltimas dcadas,
destacadas pela antropologia, ressaltando
como as mesmas foram absorvidas pelo
direito de famlia no Brasil. Alm disso,
destaca-se tanto para a antropologia
quanto para o direito o aspecto cultural
da relao entre parentes, salientando-se a
gravidade das repercusses do exame de
DNA como prova de lao consanguneo, mas
no necessariamente de lao de parentesco,
gravidade esta to bem pontuada pelo Poder
Judicirio brasileiro. Por fim, conclui-se que
o direito de famlia, alinhado antropologia,
deve desenvolver trabalho complementar
com a mesma, assumindo-se como locus
privilegiado da interdisciplinaridade.
Paternidade socioafetiva. Exame de DNA

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This paper presents a comparative approach


between law and anthropology about the notion
of family and kinship. It intends the appreciation
of family law as an applied social science that
deals with the analysis and solution of complex
problems of society linked to the existence of a
family unit. For this purpose, deep changes
regarding the conception of family in the past few
decades have been analyzed, as highlighted by
anthropology, stressing how they were absorbed
by family law in Brazil. Moreover - both to
anthropology as to law - the cultural aspect of
the relationship between relatives have been
detached, highlighting the severity of the impact
of DNA testing as proof of consanguinity bond,
but not necessarily paternity bond, as Brazilian
courts have repeatedly acknowledged. Finally, we
conclude that family law, aligned to anthropology,
must develop a complementary work, assuming
itself as a remarkable interdisciplinarity locus.

DNA test

1. Introduo
H uma preocupao, inclusive no meio acadmico, acerca da existncia
de um atraso crnico do direito em relao s cincias sociais no que
concerne abordagem de novos desafios da famlia e da sociedade
(GOMES, 2005, pp. 121 a 134).
Ocorre que o direito de famlia uma rea jurdica sob a qual se
revelam os conflitos mais ntimos das pessoas, e pela qual so levados ao
conhecimento do Poder Judicirio demandas to diversas que escapam a
qualquer tentativa de simplificao.
Pergunta-se, ento, se seria possvel demonstrar, por meio de uma
anlise comparativa entre o direito e a antropologia, que o direito de
famlia no se omite em relao s particularidades das relaes familiares,
mas, ao contrrio, oferece solues a tais questes em complementaridade
ao que apontam as observaes sociais dos antroplogos.
Diante disso, o presente artigo tem como objetivo pontuar os aspectos
jurdicos da noo de famlia e das relaes de parentesco, de maneira a
demonstrar que, tomado o direito como mais do que um conjunto de
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normas estanques, o direito de famlia tem se mostrado como uma rea


em que os novos fenmenos sociais tm sido abordados e enfrentados, sem
que seja esquecida da complexidade das relaes humanas.
Justifica-se a presente abordagem em razo da necessidade de
valorizao do direito de famlia como uma cincia social aplicada que
se ocupa com a anlise e soluo de problemas complexos da sociedade
ligados existncia da entidade familiar.
Para tanto, este artigo realizar uma reviso bibliogrfica da rea
de antropologia da famlia acerca da noo de entidade familiar e de
parentesco, para que, ento, seja realizado um contraponto com a
abordagem jurdica normas, jurisprudncia e doutrina desses mesmos
temas, para que reste demonstrado que o direito de famlia tem se
posicionado mesmo sobre os aspectos mais atuais da vida familiar.
Ressalte-se que o tema famlia por demais amplo para ser exaurido
jurdica e antropologicamente na extenso de um artigo. A questo
do parentesco, ento, mostrou-se um recorte adequado, em razo das
valiosas contribuies que a antropologia fornece quanto desvinculao
dos laos entre parentes e a consanguinidade.
Por fim, ficar evidenciado que as cincias humanas acima elencadas
direito e antropologia debruadas sobre o mesmo objeto a famlia
oferecem abordagens diversas, mas concluses cujo conhecimento
necessariamente complementar para os estudiosos do tema.

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2. O nomos como objeto de pesquisa


A primeira observao cabvel neste artigo a de que, tanto o direito
quanto a antropologia possuem, em ltima instncia, o mesmo objeto
o nomos. Tal expresso, de origem grega, significa aquilo que oposto
natureza (physis), ou seja, aquilo que cultura1. Na Grcia antiga, os
usos mais importantes para a palavra nomos eram (a) uso ou costume
baseado em crenas tradicionais ou convencionais quanto ao que certo
ou verdadeiro; (b) leis formalmente esboadas e passadas, que codificam o
uso correto, elevando-o a norma obrigatria coberta pela autoridade do
Estado (GUTHRIE, 1995, p. 58 ) (grifo nosso).
Ainda, acerca dessa dupla acepo acima elencada para a expresso
nomos, vale observar que o primeiro uso foi o anterior (costumes), mas
que nunca se perdeu de vista, de sorte que para a lei grega, por mais
que fosse formulada por escrito e reforada pela autoridade, permanecia
dependente de costume e hbito (GUTHRIE, 1995, pp. 58 e 59).
Importa salientar que o senso comum busca organizar e explicar o caos,
assim como o faz a cincia. Os antroplogos buscam entender essa ordem
dada s sociedades, que podemos chamar de cultura.Ainda, a antropologia
preocupa-se, de maneira especial, com o aspecto costumeiro da cultura,
que, como visto acima, uma das acepes do termo nomos:
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Na antropologia, desde o incio, houve uma preocupao com


esse aspecto dinmico da cultura, que est incorporada no estudo
dos costumes. A ideia do costume um pouco diferente da ideia
de produto simblico. Agora no se trata apenas do produto
da ao humana, mas da prpria natureza dessa ao: uma ao
padronizada e organizada pelas regras, codificada simbolicamente
e, como os bens culturais, carregada de significao. essa
dimenso do conceito de cultura que acredito ser a fundamental:
aquela que toma por referncia bsica a regularidade e o
significado do comportamento criado pela manipulao de
sistemas simblicos. (DURHAM, 1984, p. 27)
Os juristas, por sua vez, tambm procuram entender a ordem imposta s
sociedades por meio do monoplio da fora fsica detido por um soberano.
Diante disso, observa-se que as regras culturais tanto os costumes, quanto
as normas jurdicas possuem relao intrnseca e, em ltima anlise,
constituem o mesmo objeto de estudo para ambas as cincias em comento.
verdade que a antropologia e o direito no so a mesma cincia,
inobstante possam tratar, numa viso mais ampla, de um mesmo objeto. O
recorte, os limites dados ao tema, assim como os mtodos utilizados por
essas duas cincias so, em regra, muito divergentes. Enquanto o trabalho
do antroplogo pode ser entendido, como sugere Oliveira, em trs etapas:
olhar, ouvir, escrever (OLIVEIRA, 2000, pp. 17 a 35); dogmaticamente,
o trabalho do jurista visivelmente voltado para uma tcnica de deciso:
Podemos dizer, nesse sentido, que a cincia dogmtica do direito
costuma encarar seu objeto, o direito posto e dado previamente,
como um conjunto compacto de normas, instituies e decises
que lhe compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em
vista uma tarefa prtica de soluo de possveis conflitos que
ocorram socialmente. (FERRAZ JR., 2003, p. 82)
Em suma, no que concerne ao objeto normativo (nomos), a
antropologia descreve e o direito prescreve.
3. A noo de famlia
Primeiramente, cumpre ressaltar que famlia palavra que no oferece um
conceito fechado nem para a antropologia, nem para o direito , mas que
pode ser estudada como uma noo processual, dinmica, visto que uma
instituio cultural e, por isso, modifica-se geogrfica e historicamente.
Nesse sentido, Durham destaca que o estudo dessa instituio requer
cuidado especial com a tendncia do senso comum de naturalizar o
conceito de famlia, noo essa que eminentemente cultural:

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No caso da famlia, entretanto, a tendncia naturalizao


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extremamente reforada pelo fato de se tratar de uma instituio


que diz respeito, privilegiadamente, regulamentao social de
atividades de base nitidamente biolgica: o sexo e a reproduo.
(...)
O problema inicial do estudo de famlia dissolver essa aparncia
de naturalidade para perceb-la como criao humana mutvel.
(DURHAM, 1983, p. 15)
Reconhecida a tendncia de naturalizao da noo de famlia2,
pode-se admitir que, at muito recentemente, em nossa sociedade,
famlia foi identificada como o modelo conjugal ou nuclear:a famlia
a unidade constituda pelo marido, a mulher e seus filhos, que forma
um grupo domstico (DURHAM, 1983, p. 32).
Contudo, atualmente, as pesquisas na rea da demografia e da
antropologia demonstram que, em nossa sociedade, na composio
das unidades domsticas, a descrio de modelos familiares distintos
do nuclear numerosa em qualidade e quantidade. Dentre eles,
tipicamente, as famlias constitudas por casais sem filhos, as famlias
monoparentais e os domiclios ocupados por uma nica pessoa.
De acordo com os dados do IBGE, entre 2001 e 2009, nas
pesquisas nos domiclios brasileiros, houve uma queda considervel
na porcentagem de unidades ocupadas por famlias nucleares, como
se observa da tabela abaixo3:
Modelo familiar

2001

2002

2003

2004

2005

2006 2007 2008 2009

Famlia
unipessoal

9,2

9,3

9,9

10

10,4

10,7

11,1

11,6 11,5

Casal com filhos

53,3

52,8

51,5

50,9

50

49,4

48,9

48,2 47,3

Casal sem filhos

13,8

14,1

14,4

14,6

15,1

15,6

16

16,7 17,4

Mulher sem
cnjuge com
filhos

17,8

17,9

18,1

18,2

18,1

18,1

17,4

17,2 17,4

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Da mesma forma, evidenciando a correspondncia dos objetos de


pesquisa entre o direito e a antropologia, a modificao da noo de
famlia no campo jurdico tambm pode ser percebida de maneira
clara. Os limites para a verificao, na viso do direito, de se um arranjo
social pode ser considerado como famlia ou no, ou seja, merecedor
da especial proteo do Estado, so observados na Constituio da
Repblica de 19884:
Artigo 226. A famlia, base da sociedade, tem especial
proteo do Estado.
1 - O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a
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unio estvel entre o homem e a mulher como entidade


familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar
a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal
so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.
7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsvel, o planejamento
familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva
por parte de instituies oficiais ou privadas.
8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada
um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia
no mbito de suas relaes. (grifos nossos)
Diversa era a acepo de famlia presente na Constituio
imediatamente anterior, de 19675:
Artigo 175. A famlia constituda pelo casamento e ter
direito proteo dos Poderes Pblicos.
1 - O casamento somente poder ser dissolvido, nos casos
expressos em lei, desde que haja prvia separao judicial por mais
de trs anos;
2 O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O casamento
religioso equivaler ao civil se, observados os impedimentos
e prescries da lei, o ato for inscrito no registro pblico, a
requerimento do celebrante ou de qualquer interessado.
3 O casamento religioso celebrado sem as formalidades do
pargrafo anterior ter efeitos civis, se, a requerimento do casal, for
inscrito no registro pblico, mediante prvia habilitao perante a
autoridade competente.
4 Lei especial dispor sobre a assistncia maternidade, infncia
e adolescncia e sobre a educao de excepcionais. (grifo nosso)
A doutrina jurdica tambm consagrou as modificaes ocorridas na
noo de famlia no ltimo sculo. Na obra de Washington de Barros
Monteiro, cuja atualizao de responsabilidade de Regina Beatriz Tavares
da Silva, possvel perceber no prprio texto as mudanas na acepo do
objeto que prprio do direito de famlia. Em sua primeira parte, do texto
original, observa-se a naturalizao do conceito de famlia consangunea:

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Necessrio, destarte, antes de mais nada, precisar o sentido da


palavra famlia, suscetvel, na linguagem jurdica, de diversas
significaes. Num sentido restrito, o vocbulo abrange
to somente o casal e a prole. Num sentido mais largo,
cinge o vocbulo a todas as pessoas ligadas pelo vnculo
de consanguinidade, cujo alcance ora mais dilatado, ora
mais circunscrito, segundo o critrio de cada legislao.
(MONTEIRO, 2012, p. 17)
Aps a adaptao da obra s modificaes mais recentes da noo
jurdica de famlia, observa-se a transformao no conceito: nessa
designao devem ser includas a entidade familiar constituda pelo
casamento, pela unio estvel, pela comunidade formada por apenas
um dos pais e seus descendentes e, ainda, pela socioafetividade
(MONTEIRO, 2012, p.17).
As transformaes na noo de famlia no direito brasileiro tambm
j foram amplamente reconhecidas pelo Poder Judicirio, sendo certo
que o trecho abaixo transcrito revela com preciso o vanguardismo
do direito de famlia no Brasil, com o entendimento da possibilidade
da existncia de famlia mesmo sem a presena de ascendentes:

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(...) o conceito de ncleo familiar estvel no pode ficar restrito


s frmulas clssicas de famlia, mas pode, e deve, ser ampliado
para abarcar uma noo plena de famlia, apreendida nas suas
bases sociolgicas (...). O primado da famlia socioafetiva tem
que romper os ainda existentes liames que atrelam o grupo
familiar a uma diversidade de gnero e fins reprodutivos, no
em um processo de extruso, mas sim de evoluo, onde as novas
situaes se acomodam ao lado de tantas outras, j existentes,
como possibilidades de grupos familiares (...). Nessa senda, a
chamada famlia anaparental - sem a presena de um
ascendente -, quando constatado os vnculos subjetivos que
remetem famlia, merece o reconhecimento e igual status
daqueles grupos familiares descritos no art. 42, 2, do ECA(...).
(STJ, RESP. N. 1.217.415/RS, 3 Turma, Min. Rel. Nancy, D.J.
19/06/2012) (grifo nosso)
Maria Celina Bodin de Moraes (2006, p. 615) reconhece que o
processo de transformao da noo de famlia foi acompanhado
de perto pela legislao e pela jurisprudncia brasileiras que tiveram
nas duas ltimas dcadas, inegavelmente, um papel promocional na
construo do novo modelo familiar.
Vale ressaltar que as razes para as modificaes, acima relatadas,
esto intimamente ligadas com o desenvolvimento do capitalismo,
sistema em que o sexo do trabalhador irrelevante, desde que o
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mesmo possa vender sua fora de trabalho (DURHAM, 1983, p. 34).


Desta feita, a industrializao colocou em xeque a diviso sexual do
trabalho tradicional, que mantinha o modelo nuclear de famlia.
Com a entrada da mulher no mercado de trabalho e a sua
participao na renda familiar, as relaes de poder no seio da famlia
se modificaram, tornando invivel a manuteno de um modelo
exclusivo para a instituio em tela. Diante disso, a dependncia
econmica entre homem e mulher se desfez, de maneira que a
manuteno do modelo tradicional de famlia s se justifica caso seja
aquele que satisfaz os projetos de cada indivduo dentro do contexto
familiar. Como bem salienta Singly (2007, p. 152):
O trabalho assalariado da mulher transforma, em parte, a natureza
dos laos que a unem a seu parceiro. Ele permite ter a chave de
casa. Esse ponto tanto mais importante quanto o amplo lugar da
afeio nas relaes conjugais. A abertura de um segundo mercado
para as mulheres (alm do matrimonial) lhes d a possibilidade de
s viver conjugalmente por motivos amorosos. (grifo nosso)
Os meios de controle da natalidade tambm foram determinantes
para as mudanas percebidas ao longo das ltimas dcadas no que
concerne aos modelos aceitos sob a rubrica de famlia. A possibilidade
de manuteno de relaes sexuais sem reproduo permitiu uma
maior liberdade na troca de parceiros, permitindo que fosse possvel a
manuteno de uma vida social sem o casamento. Ainda, para as pessoas
casadas, os mtodos contraceptivos permitiram o planejamento familiar,
inclusive, com a opo de no ter filhos.
Tais pontos so evidenciados tambm no plano do direito, vez que,
conforme se observa do 5 do artigo 226 da Constituio da Repblica
vigente, acima citado, no h mais diferena institucional entre os papis
masculino e feminino na conduo da sociedade conjugal, o que ,
antes de tudo, um corolrio lgico do princpio da igualdade de gneros
abraado pela mesma Constituio (artigo 5, inciso I).
Ainda, tambm a liberdade no planejamento familiar foi contemplada
na Lei Maior, a reforar que nenhuma mulher pode ser obrigada a ter
ou deixar de ter um filho contra a sua vontade (artigo 226, 7, da
Constituio da Repblica).
Por fim, ainda no que concerne noo de famlia, cabe ressaltar
que, inobstante a famlia seja cultural e, como tal, flexvel e mutvel,
uma de suas bases a proibio do incesto. A esse respeito, Lvi-Strauss
chamou a ateno para o terrvel mistrio que a universalidade da
proibio do incesto, ainda que esta seja uma regra e, como tal, relativa
e particular. Em suas palavras:

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Encontramo-nos assim em face de um fato, ou antes de um


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conjunto de fatos, que no est longe, luz das definies


precedentes, de aparecer como um escndalo, a saber, este
conjunto complexo de crenas, costumes, estipulaes e
instituies que designamos sumariamente pelo nome de
proibio do incesto. Porque a proibio do incesto apresenta,
sem o menor equvoco, e indissoluvelmente reunidos, os dois
caracteres nos quais reconhecemos os atributos contraditrios
de duas ordens exclusivas, isto , constituem uma regra que,
nica entre todas as regras sociais, possui ao mesmo tempo
carter de universalidade. (LVI- STRAUSS, 2009, pp. 45e 46)

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No poderia ser diferente na seara jurdica, em que o incesto


terminantemente proibido pelo Cdigo Civil, tanto no caso de parentesco
consanguneo, quanto no caso de parentesco no biolgico, no captulo
dos impedimentos para o casamento (artigo 1.521 do Cdigo Civil).
Saliente-se, ainda, nesse sentido, que, da mesma forma que o parentesco
prximo impede a formao de uma famlia pelo casamento, o direito
brasileiro no reconhece como famlia constituda por unio estvel
quando presente qualquer dos impedimentos para o casamento acima
referidos (artigo 1.723,1, do Cdigo Civil).
Em suma, inobstante a impossibilidade de definio de um conceito
de famlia, possvel, por meio das cincias antropolgica e jurdica a
percepo de um conjunto de regras e tradies que permitem a
identificao do que famlia para determinada comunidade cultural. E,
ainda, que para o direito de famlia brasileiro, a noo de entidade familiar
abarca a abertura prpria desse fenmeno social.
4. As relaes de parentesco
No que concerne s relaes de parentesco, a advertncia de Eunice
Durham, acima referida, sobre os riscos da naturalizao da noo de
famlia deve ser rigorosamente observada (DURHAM, 1983, p. 15).
nesse sentido que Romanelli (2003, pp. 80 a 81, grifo nosso) salienta
o carter no natural da instituio domstica:
(...) a dimenso biolgica (da instituio domstica) elaborada
culturalmente em todas as sociedades humanas e adquire
significado mediante a construo de normas e modelos que
passam a orientar o conjunto das relaes familiares, inclusive na
expresso de vnculos afetivos do par conjugal e entre esses filhos.
(...) Assim como os laos de aliana so institudos a partir
de ordenaes culturais, as relaes entre pais e filhos
tambm so construdas do mesmo modo, sobrepondo-se
ao aspecto biolgico do processo reprodutivo. (grifo nosso)
A ligao que possui o parentesco com a reproduo conduz ao
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reforo dessa noo de que os vnculos familiares seriam decorrentes


dos laos sanguneos, o que uma falcia. O parentesco um fato
cultural e no biolgico.
Importante destacar que foi a antropologia que, por meio de suas
pesquisas de diferentes culturas, possibilitou que fosse evidenciada a
dimenso cultural das relaes de parentesco, pois o que parecia natural
e biolgico em uma sociedade era encarado de maneira diversa em
outra comunidade humana. Ora, se as regras de parentesco fossem
derivadas da consanguinidade, certamente, por naturais, deveriam ser
universais. Contudo, estudos antropolgicos demonstraram que a ideia
de parentesco particular, ou seja, pertencente ao mundo da cultura.
fato que no se pode negar que as ligaes entre as pessoas
frequentemente podem ser descritas em termos genealgicos, mas
tambm podem ser descritas de outras formas (CARSTEN, 2000, p.
1). Por exemplo, Eunice Durham (1983, pp. 23 e 24) destaca a anlise
realizada por Malinowski acerca da famlia trobriandesa6, que evidencia a
artificialidade das relaes de parentesco, em razo da extrema diferena
que existe entre a organizao da famlia trobriandesa e a da nossa:
Os trobriandeses constituem um dos casos (relativamente
raros) de sociedades que negam totalmente a participao
do genitor no processo reprodutivo. Acredita-se que as
crianas sejam concebidas atravs de espritos que vagam sobre as
guas e penetram na vagina das mulheres quando estas se banham.
Relaes sexuais nada tm a ver com o caso, a no ser no sentido
mecnico de que a perda da virgindade necessria para alargar a
abertura vaginal a fim de permitir a penetrao do esprito-beb (o
que, alis, segundo os prprios trobriandeses, pode ser obtido por
outros meios que no o coito). A relao com a me ao mesmo
tempo fsica e espiritual e todos os parentes em linha materna so
pensados em termos muito semelhantes ao que chamamos de
comunidade de sangue. Por outro lado, o pai estritamente
um afim e no um parente o marido da me, algo
correspondente nossa noo de padrasto. (grifos nossos)
Outros exemplos antropolgicos que reforam o carter cultural
do parentesco so citados por Romanelli (2003, pp. 81 e 82):

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Que a paternidade fato cultural pode ser documentado pela


separao que certas sociedades primitivas, como os nayar, fazem
entre pai biolgico, ou genitor, responsvel pela fecundao de
uma mulher, e pai social, ou pater, aquele que assume social e
legalmente a paternidade de uma criana. Outro exemplo da
construo cultural da paternidade ocorre entre os nuer e os zulu.
Nessas sociedades, uma mulher assume simbolicamente o papel de
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um irmo que faleceu sem ter deixado filhos e casa-se socialmente


com outra mulher, a fim de, indiretamente, gerar descendentes
para dar continuidade linhagem do irmo. Esse casamento no
constitui empecilho para a mulher que ocupa o lugar simblico do
irmo ter um parceiro sexual, que no socialmente seu marido e
com quem ter filhos. Assim, o irmo falecido torna-se pater dos
filhos gerados por sua irm com um parceiro, que de fato o pai
biolgico ou genitor desse filho. (grifos nossos)
O que se verifica, diante disso, que as relaes de parentesco so
definidas independentemente das ligaes biolgicas, contrariando a
concepo de parente tipicamente ligada noo de famlia nuclear.
Observe-se, nesse sentido, que no diferente a percepo do
parentesco em seu aspecto jurdico, inclusive, porque, como visto acima,
a noo de famlia, no direito brasileiro, j no se identifica com a
famlia nuclear. Conforme se verifica do artigo 1.593 do Cdigo Civil
brasileiro: O parentesco natural ou civil, conforme resulte de
consanguinidade ou outra origem (grifo nosso).
O texto da norma claro: parentesco pode ser natural, identificado
pela consanguinidade; ou civil, o qual se origina de qualquer outra origem
afinidade, adoo, socioafetividade ou, na contemporaneidade, pelas
tcnicas de reproduo assistida. Nesse ponto, merece destaque que so
justamente as novas tecnologias que levaram o legislador a optar pela
expresso outra origem, extremamente aberta, para que novas formas
de ligao familiar no ficassem excludas da noo jurdica de parentesco.
importante destacar, desde j, que a distino da espcie de parentesco,
para fins de discriminao entre filhos, constitucionalmente proibida
no Brasil, como forma de eliminar os preconceitos tpicos advindos da
noo nuclear de famlia, como, por exemplo, a ideia de filhos legtimos
e ilegtimos. o que consta do artigo 227, 6, da Constituio Federal:
os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero
os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao.
A percepo do parentesco, no sentido exclusivamente jurdico, feita
em linha reta (pais, avs, filhos, netos) ou colateral (irmos, tios, sobrinhos),
com contagem de graus por meio da identificao do ascendente comum
(artigos 1.591, 1.592 e 1.594 do Cdigo Civil).
Alm do parentesco com a famlia de origem, h o estabelecimento
do parentesco por meio do casamento ou da unio estvel, ou seja, com
a famlia de procriao. Maridos e esposas no so parentes, mas, dentro
de limites jurdicos, passam a ser parentes da famlia de origem de seu
companheiro (artigo 1.595 do Cdigo Civil).
preciso notar que o parentesco por afinidade em linha reta
mantido mesmo com a dissoluo do casamento entre as pessoas e, com
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o Cdigo Civil atual, mesmo em casos de unio estvel. Isso consagra


uma noo moral de nossa sociedade, nos seguintes termos:
A nova regra tem apoio nos princpios morais que a inspiram, de modo
a impedir no s a celebrao de casamento, mas tambm a constituio
de unio estvel entre parentes afins e em linha reta, como sogro e nora,
sogra e genro, padrasto e enteada, madrasta e enteado, mesmo diante da
extino das relaes que deram origens a esses vnculos de parentesco
(BARROS e TAVARES DA SILVA, 2012, p. 422).
A manuteno do parentesco por afinidade, no caso do direito de
famlia brasileiro, assim como a consequente proibio da formao
de nova famlia de procriao dentro da anterior, vem a corroborar
a noo acima exposta de que a formao da entidade familiar est
intimamente ligada proibio de incesto.
Em suma, a concepo de parentesco, como observada pela
antropologia e determinada pelas normas jurdicas, no tem ligao
intrnseca com o fato da consanguinidade, mas, efetivamente, com o
reconhecimento de um papel social a ser exercido.
4.1 O parentesco e o exame de DNA
Em continuidade com que o que foi acima exposto, ou seja, de que o
parentesco no se trata de um lao biolgico, destaca-se a contrarrevoluo
que pode ser identificada pelo advento do exame de DNA.
No se nega a relevncia do exame de mapeamento gentico,
inclusive para reconhecimento de paternidade. Contudo, tambm
devem ser salientadas as repercusses graves que a adoo da prova
cientfica de paternidade pode ter.
Conforme relata Claudia Fonseca (2004, p. 13), h hoje no Brasil
uma onda de testes de DNA que desafia a imaginao.
A busca pela verdade real acerca da paternidade contraria, de
maneira frontal, a convico, j assentada, de que a paternidade no
uma espcie de vnculo biolgico, fazendo com que pais que sempre
exerceram o papel social como tal se desfaam dessa incumbncia;
enquanto se descobrem pais biolgicos que nunca cumpriram ou vo
cumprir o compromisso paterno conforme esperado em nossa sociedade.
Ainda assim, movidos pelo mpeto de checar a fidelidade de suas
companheiras, o nmero de homens que buscam os testes de DNA
aumenta cada vez mais, inclusive com suporte financeiro do Estado, sob
a alegao de que tm o direito de saber (FONSECA, 2004, p. 23).
Ocorre que, dentro desse contexto, mesmo sem adentrar-se no
mrito de se h ou no um direito de saber por parte dos pais
que registram filhos que acreditaram serem seus, grave o caso das
tentativas de desfazimento de vnculos de paternidade, por meio de
exame de DNA, nos casos de adoo brasileira.
Explica-se. A adoo brasileira nada tem a ver com a adoo como
FAMLIA E PARENTESCO: DIREITO E ANTROPOLOGIA

instituio reconhecida pelo direito brasileiro. A adoo brasileira


ocorre quando um homem, ciente de que o filho que sua namorada
ou companheira espera no biologicamente seu, registra-o como se o
fosse, sem cumprir qualquer uma das exigncias da adoo regulamentar.
Como bem anota Fonseca (2004, p. 20): Nesse caso, parece que registrar
o filho da companheira quase que substitui o casamento, servindo para
marcar a nova aliana entre homem e mulher.
Ocorre que, nos casos em que essa unio se rompe posteriormente,
com a possibilidade do exame de DNA, os homens que registraram
filhos biolgicos de outrem como se seus fossem, sentem-se livres para
questionar a paternidade no Poder Judicirio, pretendendo romper
no s o vnculo matrimonial, como tambm o de paternidade, sob o
fundamento de que no existem laos consanguneos.
Mas preciso entender que estes homens, na maioria dos casos,
criaram esses filhos por longos perodos, inclusive com desconhecimento
da prole de que no se tratava de um vnculo consanguneo. Com isso,
restou estabelecido uma espcie de vnculo hoje reconhecido como
paternidade socioafetiva, ou seja, a paternidade independente do
compartilhamento biolgico, que se constitui no plano dos fatos, por
meio do que se convencionou chamar da posse do estado de filho.
Essa tentativa de desfazimento da paternidade nos casos de livre
escolha pelo registro no pode ser admitida, em razo da inexistncia,
j pontuada, de ligao imediata entre vnculo consanguneo e
parentesco e/ou paternidade.
Em consonncia com o acima exposto, pleitos como esses vm
sendo reiteradamente rechaados pelo Poder Judicirio brasileiro, com
a convico de que, tambm juridicamente, a paternidade no se trata
de um vnculo biolgico.
Nesse sentido, so didticos os trechos abaixo transcritos, excertos
de julgados do Superior Tribunal de Justia:
Processual civil. Civil. Recurso especial. Registro civil
inverdico. Anulao. Possibilidade. Paternidade socioafetiva.
Preponderncia. 1. Ao negatria de paternidade decorrente
de dvida manifestada pelo pai registral, quanto a existncia de
vnculo biolgico com a menor que reconheceu voluntariamente
como filha. 2. Hiptese em que as dvidas do pai registral,
quanto a existncia de vnculo biolgico, j existiam poca
do reconhecimento da paternidade, porm no serviram como
elemento dissuasrio do intuito de registrar a infante como se filha
fosse. 3. Em processos que lidam com o direito de filiao,
as diretrizes determinantes da validade de uma declarao
de reconhecimento de paternidade devem ser fixadas com
extremo zelo e cuidado, para que no haja possibilidade de
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uma criana ser prejudicada por um capricho de pessoa


adulta que, conscientemente, reconhece paternidade da
qual duvidava, e que posteriormente se rebela contra a
declarao auto-produzida, colocando a menor em limbo
jurdico e psicolgico. 4. Mesmo na ausncia de ascendncia
gentica, o registro da recorrida como filha, realizado de forma
consciente, consolidou a filiao socioafetiva - relao de fato
que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque
a parentalidade que nasce de uma deciso espontnea, deve ter
guarida no Direito de Famlia. 5. Recurso especial provido. (STJ,
RESP. N. 1.244.957/SC. 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi,
D.J. 07/08/2012) (grifos nossos)
Direito de famlia. Ao negatria de paternidade. Exame de
DNA negativo. Reconhecimento de paternidade socioafetiva.
Improcedncia do pedido. 1. Em conformidade com os princpios
do Cdigo Civil de 2002 e da Constituio Federal de 1988, o xito
em ao negatria de paternidade depende da demonstrao, a um
s tempo, da inexistncia de origem biolgica e tambm de que
no tenha sido constitudo o estado de filiao, fortemente marcado
pelas relaes socioafetivas e edificado na convivncia familiar.Vale
dizer que a pretenso voltada impugnao da paternidade no
pode prosperar, quando fundada apenas na origem gentica, mas
em aberto conflito com a paternidade socioafetiva. 2. No caso, as
instncias ordinrias reconheceram a paternidade socioafetiva (ou a
posse do estado de filiao), desde sempre existente entre o autor e
as requeridas. Assim, se a declarao realizada pelo autor por
ocasio do registro foi uma inverdade no que concerne
origem gentica, certamente no o foi no que toca ao
desgnio de estabelecer com as ento infantes vnculos
afetivos prprios do estado de filho, verdade em si bastante
manuteno do registro de nascimento e ao afastamento
da alegao de falsidade ou erro. 3. Recurso especial no
provido. (STJ, RESP. N. 1.059.214/RS. 4 Turma, Rel. Min. Luis
Felipe Salomo, D.J. 16/02/2012) (grifo nosso)

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Direito civil. Famlia. Criana e Adolescente. Recurso especial.


Ao negatria de paternidade. Interesse maior da criana.Vcio
de consentimento.Ausncia de alegao. Mera dvida acerca do
vnculo biolgico. Exame de DNA no realizado. Cerceamento
de defesa no caracterizado. O ajuizar de uma ao negatria
de paternidade com o intuito de dissipar dvida sobre a
existncia de vnculo biolgico, restando inequvoco nos
FAMLIA E PARENTESCO: DIREITO E ANTROPOLOGIA

autos, conforme demonstrado no acrdo impugnado,


que o pai sempre suspeitou a respeito da ausncia de tal
identidade e, mesmo assim, registrou, de forma voluntria
e consciente, a criana como sua filha, coloca por terra
qualquer possibilidade de se alegar a existncia de vcio
de consentimento, o que indiscutivelmente acarreta
a carncia da ao, sendo irreprochvel a extino do
processo, sem resoluo do mrito. Se a causa de pedir da
negatria de paternidade repousa em mera dvida acerca do
vnculo biolgico, extingue-se o processo, sem resoluo do
mrito, nos termos do art. 267, inc. VI, do CPC, por carncia da
ao. Uma mera dvida, curiosidade vil, desconfiana que
certamente vem em detrimento da criana, pode bater s
portas do Judicirio? Em processos que lidam com o direito de
filiao, as diretrizes devem ser fixadas com extremo zelo e cuidado,
para que no haja possibilidade de uma criana ser prejudicada por
um capricho de pessoa adulta que, consciente no momento do
reconhecimento voluntrio da paternidade, leva para o universo
do infante os conflitos que devem permanecer hermeticamente
adstritos ao mundo adulto. Devem, pois, os laos afetivos entre
pais e filhos permanecer inclumes, ainda que os outrora
existentes entre os adultos envolvidos hajam soobrado
(...) (STJ, RESP. N. 1.067.438/RS. 3 Turma, Rel. Min. Nancy
Andrighi, D.J. 03/03/2009) (grifos nossos)
Direito civil. Famlia. Criana e Adolescente. Recurso especial.
Ao negatria de paternidade c.c. declaratria de nulidade de
registro civil. Interesse maior da criana. Ausncia de vcio de
consentimento. Improcedncia do pedido. O assentamento
no registro civil a expressar o vnculo de filiao em
sociedade, nunca foi colocado to prova como no
momento atual, em que, por meio de um preciso e
implacvel exame de laboratrio, pode-se destruir
verdades construdas e conquistadas com afeto. Se por
um lado predomina o sentimento de busca da verdade real,
no sentido de propiciar meios adequados ao investigante
para que tenha assegurado um direito que lhe imanente,
por outro, reina a curiosidade, a dvida, a oportunidade, ou
at mesmo o oportunismo, para que se veja o ser humano
to falho por muitas vezes livre das amarras no s de
um relacionamento fracassado, como tambm das obrigaes
decorrentes da sua dissoluo. Existem, pois, ex-cnjuges
e ex-companheiros; no podem existir, contudo, exLaura Souza Lima e Brito

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pais. (STJ, RESP. N. 1.003.628/DF. 3 Turma, Rel. Min. Nancy


Andrighi, D.J. 14/10/2008) (grifos nossos)

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Diante disso, o exame de DNA, que est necessariamente atrelado


descoberta de vnculos genticos, independentemente de sua extrema
relevncia,no instrumento apto construo ou desconstruo imediatas
de vnculos de parentesco, nem mesmo formao ou desmantelamento
de uma famlia. Em suma, como os laos de parentesco so culturais, o que
reconhecido tanto pela antropologia, quanto pelo direito, o resultado do
teste de DNA no passa a ser, necessariamente, a confirmao da existncia
ou no de um vnculo de parentesco e/ou paternidade.
5. Concluso
Os temas acima explorados esto muito distantes de esgotar a interface
entre o direito e a antropologia, mesmo no que tange ao objeto de
estudo famlia.
Ainda assim, entende-se que os dilogos realizados acima entre
as duas reas foram suficientes para demonstrar que os estudos
antropolgicos e jurdicos apresentam resultados convergentes na
abordagem das relaes familiares.
O direito de famlia brasileiro, revelado tanto pelo ordenamento
jurdico, como de maneira especial pelo Poder Judicirio, reforado
pela doutrina especializada, reconhece o carter cultural da entidade
familiar e dos laos de parentesco, de modo que tem enfrentado e
abraado complexidade e s intensas modificaes operadas no
modelo familiar vigente.
Em outras palavras, no se pode admitir a perpetuao do senso
comum, principalmente no campo do estudo da famlia, no sentido
de que o direito vem sempre por ltimo, sob pena de desvalorizao
da produo jurdica, destacadamente a doutrinria e jurisprudencial,
no cenrio brasileiro.
Ao contrrio do que comumente reproduzido, o direito de famlia se
afirma como espao privilegiado para a discusso dos diferentes olhares
sobre a familiaridade, algo que pode vir a contaminar todo o Direito de
uma mobilizao para a interdisciplinaridade (COLARES, 2000, p. 323).
preciso reconhecer que o direito regulamenta a mesma realidade
que a antropologia observa. Ou seja, o objeto de estudo, quando o mesmo,
como no caso da famlia, no pode apresentar divergncias substanciais.
A diferena, como acima apontado, que o direito precisa prescrever
condutas, enquanto a antropologia precisa descrev-las. Com isso,
a inter-relao entre ambas as cincias necessria, pois o direito
deve prescrever, de modo geral, condutas aceitas pela comunidade,
enquanto a antropologia, ao descrev-las, observa se as condutas so
transgressoras ou no das regras ditadas pelo direito.
FAMLIA E PARENTESCO: DIREITO E ANTROPOLOGIA

NOTAS
1
Ainda hoje a ideia de cultura oposta ideia de natureza, como se observa
dessa relevante passagem: O que o conceito antropolgico de cultura pressupe
exatamente que essas qualidades (excelncia tcnica, riqueza formal ou complexidade
simblica) esto presentes em todo comportamento social humano. (...) Para
classificar todas as aes como sendo igualmente culturais, a antropologia
parte de uma oposio bsica entre natureza e cultura. (DURHAM, 1984, p.
26 ) (grifo nosso).

At mesmo entre os cientistas sociais, possvel identificar tal tendncia,


conforme denunciam as autoras: The issues here are too complex for thorough
explication in this essay, but if you are to better understand the nature of the family
in the present, it seems worthwhile to explore the question, first, of why so many
social thinkers continue to believe in Capital-Letter Families as universal institutions,
and second, whether anthropological tradition offers any alternatives to a necessary
and natural view os what our families are. (COLLIER; ROSALDO;YANAGISAKO,
1992, p. 36).
2

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3
Tabela de modelo familiar nos domiclios brasileiros. Fonte: IBGE,
Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios 2001-2009. Disponvel em: <http://
seriesestatisticas.ibge.gov.br/series.aspx?vcodigo=FED304&sv=13&t=tipos-defamilia>. Acesso em 25 de maio de 2012.
4

Com o texto dado pela Emenda Constitucional n 66, de 2010.

Com o texto dado pelas Emendas Constitucionais n 1, de 1969, e n 9, de

1977.
6
Habitantes das Ilhas Trobriand, atis coralinos que formam um arquiplago
de aproximadamente 440 km ao longo da costa oriental da Nova Guin.

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Laura Souza Lima e Brito

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