LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL PROCESO CIVIL

Posted September 16th 2013 at 5:11 pm by Garca Sayn Abogados

Javier Villa Garca
La Prueba Prohibida en la Constitucin, Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.Concepto de Prueba Prohibida.- Nexo Causal y el Argumento de la Fuente Independiente.Teora del Fruto del rbol Prohibido.- Conflicto: Prueba Prohibida vs Derecho a Probar.La Prueba Prohibida est referida a la Fuente de Prueba o al Medio Probatorio o a ambos.Prueba Prohibida y Prueba Irregular.- Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba
Prohibida en el Proceso Civil.- Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba Irregular
en el Proceso Civil.- Excepciones a la Prueba Prohibida.- Conclusiones.
1.

Introduccin.

La teora de la prueba prohibida se origin en los Estados Unidos de Norte Amrica como
una regla de exclusin (del proceso) del material probatorio obtenido de manera ilegal. Su
fundamento fue disuadir a la polica para que no procurase fuentes de prueba vulnerando
derechos fundamentales por cuanto sera excluida del proceso y no valorada por el Juez.
Posteriormente, la teora de la prueba prohibida extendi su vigencia a otros pases. En
nuestro caso, a diferencia de lo ocurrido en los Estados Unidos de Norte Amrica, la prueba
prohibida tiene como fundamento la defensa de los derechos constitucionales prohibiendo
que la fuente de prueba que hubiera sido obtenida mediante la vulneracin de los mismos
pueda incorporarse al proceso.
Hoy en da se constata -desde una perspectiva comparada de la aplicacin de la prueba
prohibida- la tendencia general de la jurisprudencia de distintos pases de crear reglas de
excepcin a la exclusin de la prueba prohibida permitiendo con ello que, en determinados
casos, sta pueda ser admitida y valorada por el Juez. Es decir, no importa tanto que la
prueba sea prohibida o no, en tanto se castigue al verdadero culpable. En ese contexto, los
Tribunales han creado excepciones como la del descubrimiento inevitable, o de la buena fe,
o de la conexin de antijuricidad porque consideran que los ciudadanos jams entenderan
que un comprobado delincuente no fuera sancionado y dejado en libertad por un mero
tecnicismo legal.
La doctrina de la prueba prohibida ha sido aplicada tradicionalmente en el mbito del
derecho penal; sin embargo, la problemtica que sta origina excede el proceso penal y de
hecho se presenta, tambin, en otros procesos como: el civil, el laboral, el contencioso
administrativo o el de familia.
El presente artculo se centrar en el anlisis de la prueba prohibida en el proceso civil.
2.
La Prueba Prohibida en la Constitucin, Corte Suprema y el Tribunal
Constitucional.

Nuestra Constitucin Poltica regula de manera expresa la prueba prohibida indicando cul
es y los efectos que sta produce en el proceso.
Al respecto el Artculo 2.10 de la Constitucin referido al secreto y a la inviolabilidad de
las comunicaciones y documentos privados dispone lo siguiente:
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las
garantas previstas en la ley. () Los documentos privados obtenidos con violacin de ste
precepto no tienen efecto legal () (Lo resaltado es nuestro).
Adicionalmente, el Artculo 2.24.h de la Constitucin referido a la libertad y seguridad
personal establece lo siguiente:
Nadie debe ser vctima de la violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a
tratos inhumanos o humillantes. () Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad (Lo resaltado es nuestro).
De los referidos dispositivos se desprende claramente que los documentos y/o
declaraciones que hubieran sido obtenidas vulnerando los derechos constitucionales arriba
indicados no tendrn efecto legal y carecern de valor (probatorio).
En Sede Judicial, el 11 de diciembre de 2004, el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional
Penal realizado, en la ciudad de Trujillo, distingui entre prueba ilcita y prueba irregular
acordando lo siguiente ([1]):
Por unanimidad. Establecer que existen diferencias entre prueba ilcita y prueba irregular.
Para comprender a plenitud las diferentes teoras sobre ilicitud de la prueba, es necesario
distinguir entre obtencin de la prueba (fuente) e incorporacin de la prueba (medio de
prueba). La primera se da cuando en la obtencin de la fuente de prueba se transgrede un
derecho fundamental del imputado. La segunda se produce cuando se viola una norma de
carcter procesal al momento de la incorporacin de la prueba al proceso () (Lo
resaltado es nuestro).
Del referido Pleno Jurisdiccional se desprende que es prueba ilcita aquella que se obtiene
vulnerando algn derecho constitucional; en tanto que prueba irregular aquella que se
produce vulnerando una norma procesal al momento de su incorporacin al proceso.
Posteriormente, el 04 de mayo de 2009, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema en el considerando 6.C de la ejecutoria dictada en el proceso signado como
Recurso de Nulidad No. 05-02-2008, sealo lo siguiente con relacin a la prueba prohibida:
C).- De la prueba prohibida. La prueba prohibida o ilcita es aquella prueba, cuya
obtencin o actuaciones lesionan derechos fundamentales o se violan normas
constitucionales, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable

por lo tanto, carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con
violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales ().
Luego, el 27 de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional emiti una sentencia en el
proceso signado con el No. 00655-2010-PHC/TC, definiendo qu es prueba prohibida, su
naturaleza jurdica y los efectos que sta produce en el proceso.
En el considerando 15 de la referida sentencia el Tribunal Constitucional define la prueba
prohibida de la siguiente manera:
De este modo, en nuestro ordenamiento jurdico una prueba ser considerada prohibida
cuando se obtenga mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental,
ms no de los derechos de rango legal o infralegal (Lo resaltado es nuestro).
En relacin a la naturaleza jurdica de la prueba prohibida el Tribunal Constitucional en la
indicada sentencia ha establecido en el considerando 7 lo siguiente:
En resumen, en la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la
naturaleza jurdica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, en
consideracin de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se
encuentra expresamente contemplado en la Constitucin, que garantiza a todas las personas
que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental sea
excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de
una persona, o que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la
situacin jurdica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del
medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra
nicamente supeditada a su utilidad y pertinencia, sino tambin a su licitud (Lo resaltado
es nuestro).
De la cita anteriormente transcrita se desprende el efecto que la prueba prohibida debera
producir en el proceso. A criterio del Tribunal, la licitud de la prueba es un presupuesto
para su admisin al proceso (como tambin lo son el principio de utilidad, de pertinencia,
de idoneidad, etc.); en tal sentido, la prueba prohibida no debera ser admitida al proceso
por el Juez y, si lo fue, debera ser excluida estando el Juez prohibido de extraer argumentos
y consideraciones de prueba de la misma.
En conclusin, segn el Tribunal Constitucional la prueba prohibida es un derecho
fundamental y, adems, una regla de exclusin de la fuente de prueba del proceso.
Por ltimo, el Cdigo Procesal Civil regula de manera totalmente deficiente la prueba
prohibida. Al respecto, el Artculo 199 referido a la ineficacia de la prueba dispone lo
siguiente:
Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por simulacin, dolo,
intimidacin violencia o soborno.
3.

Concepto de Prueba Prohibida ([2]).

La doctrina no es pacifica con relacin a la definicin de la prueba prohibida.

Tradicionalmente se admiten dos conceptos uno amplio y otro restringido de ella.
En sentido amplio se entiende por prueba prohibida aquella que se obtiene o produce
vulnerando el ordenamiento jurdico en general, sea que la vulneracin sea de una norma de
rango constitucional o legal.
En sentido restringido se entiende por prueba prohibida aquella que se obtiene vulnerando
uno o ms derechos fundamentales.
En nuestra legislacin -conforme ha sido indicado en el numeral anterior-, el Tribunal
Constitucional y la Corte Suprema han coincidido en considerar la prueba prohibida en su
acepcin limitada o restringida. Sin embargo, existe una diferencia entre ellos, el Tribunal
Constitucional la ha definido como aquella que se obtiene vulnerando los derechos
fundamentales, en tanto que la Corte Suprema la defini como aquella que se obtiene o
acta vulnerando los derechos fundamentales.
Es decir, a criterio de la Corte Suprema existiran dos momentos en los que la prueba podra
adquirir el carcter de prohibida. En el momento que fue obtenida (fase extra-procesal o
previa al proceso) o al actuarse en el proceso.
Por prueba prohibida entenderemos, bsicamente, aquella que ha sido obtenida mediante la
vulneracin de algn derecho fundamental y no a la practicada vulnerando algn derecho
fundamental por cuanto, en el proceso civil, los medios probatorios deben actuarse en
Audiencia con presencia del Juez, en cuyo supuesto, es muy poco probable que pueda
actuarse una vulnerando algn derecho fundamental.
Teniendo en consideracin lo dispuesto por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional que dispone, que los jueces deben interpretar y aplicar las leyes y
normas reglamentarias de acuerdo con los principios constitucionales y la interpretacin de
los mismos que efecte el Tribunal Constitucional tenemos que, en nuestra legislacin,
habra quedado zanjado el debate que pudo haber existido entre el concepto amplio o el
restringido de prueba prohibida. Segn el Tribunal Constitucional es prueba prohibida
aquella que se obtenga mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho
fundamental, ms no de uno de rango legal o infralegal ([3]).
4.

Nexo Causal y el Argumento de la Fuente Independiente.

Para que la fuente de prueba pueda ser excluida del proceso es necesario que exista una
relacin de causalidad entre el derecho fundamental conculcado (causa) y la prueba
prohibida (efecto). Es decir, no basta la lesin del derecho fundamental sino que sta debe
ser producida para obtener una fuente de prueba que, de otra manera, no se hubiera
obtenido.
Si la obtencin de la fuente de prueba se produjo independientemente o de forma ajena a la
vulneracin del derecho no hay motivo para su rechazo. Si nos encontramos frente a una
prueba obtenida de forma independiente, autnoma, que no guarda relacin causal con la

violacin del derecho constitucional, la misma debe ser admitida, actuada y valorada en el
proceso.
ntimamente vinculado a este tema est el argumento de la Fuente Independiente originado,
en E.E.U.U., en el caso Bynum vs USA, en 1960, en virtud del cual luego que el Tribunal
excluyera del proceso las huellas dactilares obtenidas como consecuencia de una detencin
ilegal, posteriormente, mientras se procesaba al acusado, el Juez admiti e incorpor al
proceso otra muestra de huellas dactilares encontradas en los archivos de la polica.
En el momento que se produjo la detencin se tomaron huellas dactilares al detenido y
luego, como consecuencia de una pericia practicada se determin que las mismas
coincidan con las existentes en el lugar del robo. Dicha prueba pericial fue considerada
ilcita por cuanto las huellas dactilares del detenido se originaron en una detencin ilegal.
Posteriormente, la polica present una nueva prueba pericial practicada en base a huellas
dactilares antiguas existentes en los archivos del FBI, que no tenan conexin con las
tomadas tras la detencin ilegal. Dichas huellas coincidan con las encontradas en el lugar
del robo. La Corte Suprema acept esta nueva prueba pericial al considerarla
independiente y no relacionada con el arresto ilegal.
Al argumento de la Fuente Independiente es considerado errneamente por un sector de la
doctrina como una excepcin a la prueba prohibida cuando, en realidad, no es una
excepcin sino un argumento para la inaplicacin de la misma por ausencia de una relacin
de causal entre la violacin del derecho fundamental y la fuente de prueba incriminatoria.
5.

Teora del Fruto del rbol Prohibido.

La teora del fruto del rbol prohibido se aplica a las pruebas derivadas; es decir, a aquellas
otras que se originan u obtienen de una prueba prohibida y persigue que las mismas al
igual que la prueba prohibida- sean excluidas del proceso y no sean valoradas por el Juez.
La teora del fruto del rbol prohibido se sustenta en que la prueba prohibida no slo debe
ser excluida y no valorada en el proceso sino que, adems, la misma no debe ser utilizada
en lo absoluto en el proceso. De esa manera todo elemento probatorio (sean objetos
tangibles, declaraciones o informacin) que se origine o se obtenga como consecuencia de
la prueba prohibida debe quedar excluida del proceso y tampoco ser valorada por el Juez.
Para que un elemento probatorio sea considerado fruto del rbol prohibido es necesario
exista una conexin o relacin de causalidad entre la prueba prohibida y la derivada. La
prueba prohibida debe ser motor o causa de la derivada de forma tal que, sin la prueba
prohibida no se hubiera tenido acceso o conocimiento de la prueba derivada.
6.

Conflicto: Prueba Prohibida vs Derecho a Probar.

El Tribunal Constitucional en la sentencia comentada del 27 de octubre de 2010

(Expediente No. 00655-2010-PHC/TC) ha sealado, que la prueba prohibida es un derecho
fundamental que garantiza que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn
derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para
decidir la situacin jurdica de una persona ([4]).
De otro lado tenemos que el artculo 139. 3 de la Constitucin consagra el derecho al
debido proceso. Dicho derecho exige que todo proceso deba cumplir y respetar un mnimo
de derechos y de garantas que lo hagan debido.
El Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, en reiteradas oportunidades, han establecido
que el derecho al debido proceso es uno de naturaleza compleja pues est compuesto por
otros derechos, entre ellos, el derecho a probar.
En la medida que el derecho a probar integra el derecho al debido proceso, ste adquiere el
rango o naturaleza tambin de derecho constitucional.
Al respecto el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente: Existe un derecho
constitucional a probar, aunque no autnomo, que se encuentra orientado por los fines
propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho
bsico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran
su pretensin o su defensa. Segn este derecho, las partes o un tercero legitimado en un
proceso o procedimiento, tienen derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de
acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa (Sentencia del 17 de octubre de
2005, emitida en el Expediente No. 6712-2005-HC, fundamento jurdico 15). (Lo resaltado
es nuestro).
En consecuencia tenemos dos derechos constitucionales, ntimamente vinculados, que en
no pocas veces entraran en conflicto. Para tal efecto, dado que los criterios de jerarqua de
normas, cronologa y especialidad de las mismas no son tiles para dirimir el conflicto
entre ellas y determinar cul prevalece ([5]) se debe recurrir a un juicio de ponderacin, que
consiste en comparar y sopesar mediante un juicio de valor cul de ellos debe prevalecer.
El resultado de la ponderacin no ser el equilibrio sino el triunfo de alguno de los
derechos, determinando un orden de preferencia entre ellos, relativo, para el caso concreto,
que no excluye una solucin o resultado diferente en otro caso de conflicto ([6]).
Para determinar si debe admitirse o no una fuente de prueba en un determinado proceso
debe efectuarse, previamente, un juicio de ponderacin entre el derecho a probar y el
derecho fundamental conculcado por la obtencin de la referida fuente de prueba. Si como
consecuencia de dicho juicio prevaleciese el derecho a probar la fuente no ser una prueba
prohibida y deber admitirse, actuarse y valorarse en el proceso, con prescindencia de la
responsabilidad penal, administrativa y/o laboral en la que se hubiera incurrido y por la que
deber responder.
En consecuencia, dado el rango y naturaleza de Derecho Constitucional del derecho a
probar deber entenderse por prueba prohibida slo aquella que fuera obtenida con
vulneracin de un derecho fundamental de rango igual o superior al derecho a probar por

cuanto, si la fuente de prueba fue obtenida mediante violacin de un derecho fundamental

de rango inferior al derecho a probar, la fuente debe ser admitida, actuada y valorada en el
proceso. De ah que no ser prueba prohibida aquella que se obtenga con vulneracin de un
derecho fundamental de rango inferior al derecho a probar ([7]).
Por ltimo, es importante destacar que al haber adoptado el Tribunal Constitucional un
concepto restringido de la prueba prohibida con ello, en la prctica, limit de forma
importante su alcance a slo aquellas que hubieran sido obtenidas con vulneracin de un
derecho constitucional de rango igual o superior al derecho a probar. De esa forma le
otorg tambin mayor eficacia y virtualidad al derecho a probar al permitirle a los sujetos
del proceso utilizar fuentes prueba para acreditar una pretensin y/o defensa, aun cuando
stas hubieran sido obtenidas mediante vulneracin de un derecho fundamental de rango
inferior, de una norma legal o una infralegal.
7.
La Prueba Prohibida est referida a la Fuente de Prueba o al Medio Probatorio o a
ambos.
De acuerdo con la definicin dada por el Tribunal Constitucional la prueba prohibida est
referida a la fuente de prueba; sin embargo, el artculo 159 del Cdigo Procesal Penal
seala que la prueba prohibida puede referirse a la fuente o al medio de prueba obtenidos
con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
En nuestra opinin, la prueba prohibida est referida a la fuente de prueba y no al medio
probatorio.
Por fuente de prueba entenderemos los hechos en sentido amplio, entendidos stos como:
objetos, acontecimientos y conductas incorporadas al proceso o procedimiento a travs de
los diversos medios de pruebas; y por stos ltimos entenderemos los elementos o
instrumentos utilizados por los sujetos procesales para incorporar al proceso o
procedimiento fuentes de prueba.
Lo que se persigue a travs de la prueba prohibida es que el Juez no valore (porque no
fueron admitidas o en su defecto fueron excluidas) las fuentes de prueba que hubieran sido
obtenidas mediante vulneracin de algn derecho fundamental. De esa manera se evita que
stas incidan en el resultado final y, adems, se desincentiva la prueba mediante la
vulneracin de los derechos fundamentales. En tal sentido, la prueba prohibida estar
referida a la fuente de prueba pues ser ella, y no los instrumentos para incorporarla al
proceso -medios probatorios-, la nica que puede influir e incidir en la decisin de mrito
del Juez.
Por cierto, cuando se excluye del proceso una fuente de prueba se excluir, tambin, el
medio probatorio que la incorpor, pero ello no nos puede llevar a concluir que es prueba
prohibida tambin el medio probatorio.
Los medios probatorios tpicos que existen en materia civil son cinco: declaracin de parte,
declaracin testimonial, documentos, pericia e inspeccin judicial ([8] ). La prueba

prohibida no est referida a ellos pues todos son lcitos y slo sirven de instrumentos para
incorporar la fuente de prueba al proceso.
No existe en nuestra legislacin ninguna prohibicin general dirigida a un medio de prueba
en concreto. Lo que existe es la prohibicin para que algunos medios probatorios no sean
propuestos en determinada va procedimental ([9]); sin embargo, si alguno de ellos lo fuera
-en dicha va procedimental- esa no ser una prueba prohibida por cuanto no vulnera
ningn derecho constitucional.
8.

Prueba Prohibida y Prueba Irregular.

La distincin entre prueba prohibida y prueba irregular es til y relevante en aquellos

sistemas que adoptaron el concepto restringido de la prueba prohibida. Si el sistema adopt
el concepto amplio deviene en inconducente diferenciar dichos conceptos porque el de
prueba prohibida siempre incluir al de prueba irregular.
Nuestro Tribunal Constitucional al definir la prueba prohibida como aquella obtenida
mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, ms no de uno de
rango legal o infralegal, permite distinguir o diferenciar entre la prueba obtenida con
violacin de un derecho fundamental de aquella que lo fue mediante vulneracin de una
norma de rango legal o infralegal (generalmente referida a la vulneracin de la legislacin
ordinaria que regula la actividad probatoria en el proceso). A sta ltima se le denomina
prueba irregular.
Segn el Dr. Rafael H. Chanjan ([10]), nuestra Corte Suprema tambin ha distinguido entre
prueba prohibida y prueba irregular. Al respecto, el referido autor cita la sentencia del 17
de setiembre de 2004, emitida en el Expediente No. 342-2001-Lima, indicando lo siguiente:
() quedando desde esta perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilcita
limitada a aquella obtenida con violacin de derechos fundamentales; resultando de ello
que si la prueba se obtuviera de forma ilcita, pero sin afectar tales derechos fundamentales,
sera admisible y desplegara todos sus efectos, por tanto se admite la validez y eficacia de
la prueba incorporada al proceso de forma irregular o ilegal sin vulneracin de derechos
fundamentales ().(Lo resaltado es nuestro)
La diferencia entre la prueba prohibida y la prueba irregular no slo es de orden terico,
tambin, lo es de orden prctico.
La importancia de la distincin radica en que la prueba prohibida y la prueba derivada de
ella (Teora del Fruto del rbol Podrido) no deben ser admitidas al proceso por el Juez o, en
todo caso si lo fueron-, deben ser excluidas y no valoradas por el Juez en la sentencia. En
cambio, la prueba irregular queda sometida el rgimen jurdico de la nulidad de los actos
procesales que pueden ser susceptibles de integracin, subsanacin o convalidacin y, por
ende, puede ser admitida, actuada y valorada con prescindencia de la responsabilidad que
se hubiera incurrido por vulnerar la ley o norma infralegal.
9.

Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba Prohibida en el Proceso Civil.

En relacin al valor probatorio de la prueba prohibida no existe mayor discusin. Esta, en

principio, no deber ser admitida por el Juez y si lo fue, deber ser excluida del proceso y
no valorada por el Juez.
El problema se presenta con relacin a su cuestionamiento, oportunidad y efectos del
mismo.
En el proceso civil luego de propuestos los medios probatorios (con la demanda o con la
contestacin) stos son puestos en conocimiento de la parte contraria quien est facultada
para formular cuestiones probatorias para impedir que ellos sean incorporados al proceso y,
por ende, valorados por el Juez. Nuestro Cdigo Procesal Civil regula tres cuestiones
probatorias: la tacha, oposicin y la observacin y dispone que, la cuestin probatoria que
se formule no impedir la actuacin del medio probatorio y ser resuelta en la sentencia
([11]).
En caso una de las partes ofreciera una prueba prohibida en el proceso civil. La parte
contraria estar facultada para formular oposicin a la admisin de la misma, debiendo sta
ser resuelta previo traslado a la parte contraria, en la sentencia.
De otro lado, si la parte no objet la prueba prohibida en su oportunidad y luego conociera
que fue obtenida vulnerando un derecho fundamental, en mi opinin, ello no sera
impedimento para que pudiera oponerse a su admisin al proceso, en tanto acredite el
conocimiento posterior de la causal de exclusin.
Qu ocurrira si la parte no cuestiona la prueba prohibida. Podra el Juez de oficio
excluirla del proceso? Pienso que s, en la medida que los hechos que originan su exclusin
consten en el proceso y que el Juez, de forma previa, lo hubiera puesto a conocimiento de
las partes para que expongan lo pertinente. Considero que si el Juez, de oficio, en la
sentencia, sin previamente ponerlo en conocimiento de las partes, excluyese del proceso
una fuente de prueba y el medio probatorio que lo incorpor- podra afectarse el derecho a
probar de la parte que, de un momento a otro y sin previo aviso, ve excluido del proceso
una prueba relevante o determinante.
Cabe preguntarse si: debe permitirse o no la actuacin de la prueba cuestionada como
prohibida en la Audiencia de Pruebas? Como se sabe, la Audiencia debe llevarse a cabo
antes de que se emita la sentencia.
Nuestro Cdigo Procesal -basado en consideraciones de economa procesal- permite que la
prueba cuestionada se acte en la Audiencia de Pruebas y luego, en funcin de cmo se
resuelva en la sentencia el cuestionamiento, se determinar si procede o no que sea
valorada por el Juez.
Esa solucin es la conveniente en el caso de la prueba prohibida que, por lo general, es
una determinante o definitiva? Por ejemplo, si estuviramos frente a un proceso de
divorcio, en el que en parte de prueba se ofreci un video donde aparece el demandado
teniendo relaciones sexuales con una tercera persona y, luego de actuado, fuera excluido del

proceso por considerarlo una prueba prohibida; o si en un proceso de dar suma de dinero se
presenta una grabacin que acredita que el demandado cancel la deuda demandada y sta,
luego de actuada, es rechazada por prohibida. El Juez sabr que dichas pruebas no deben
valorarse; sin embargo, es improbable que pueda borrar de su mente lo determinante o
decisivo que ya percibi o escucho. Al sentenciar ser imparcial? Podr ser objetivo? O
sera mejor que la admisin de la prueba prohibida fuera decidida antes de la fijacin de los
puntos controvertidos de forma tal que, si fuera rechazada no se actuara en la Audiencia de
Pruebas.
10.

Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba Irregular en el Proceso Civil.

Entendemos por prueba irregular aquella que ha sido obtenida, propuesta o actuada
mediante la vulneracin de una norma legal o infralegal ([12]).
En relacin a la forma u oportunidad de su cuestionamiento sta no presenta mayores
inconvenientes pues se aplicarn las normas previstas para tal efecto en el Cdigo Procesal
Civil.
El problema se presenta con relacin a la posibilidad que sta pueda ser valorada por el
Juez e incida, directamente, en el sentido de la decisin.
Mencionare algunos ejemplos de prueba irregular para efectos de facilitar el anlisis del
tema. Es el caso de la prueba ofrecida de manera o forma extempornea, o el informe
pericial practicado por profesional no habilitado, o la declaracin testimonial entre
parientes en los casos que sta se encuentra prohibida- o la declaracin de quien est
obligado a guardar secreto.
Si bien es cierto que, el derecho a probar es uno de rango constitucional y la norma
vulnerada sera una de inferior jerarqua tambin es cierto que, de admitirse de manera
directa la fuente de prueba, se estara vulnerando la ley, lo que excluye, a mi entender, dicha
solucin. Lo que correspondera es el rechazo provisional de la prueba irregular
concedindose, a la parte que la propuso, un plazo para subsanar el vicio o defecto
encontrado.
Si fuera subsanado o convalidado el defecto, admitirla al proceso y valorarla de acuerdo a
ley. En caso no lo fuera y si la prueba fuese decisiva o determinante para dilucidar el
conflicto siempre quedar la posibilidad que el Juez, de oficio, ordene la actuacin de otra
prueba sta vez sin defectos- con el mismo objeto. De esa manera se estara tutelando
tambin el derecho a probar.
Como ha sido indicado anteriormente, la prueba irregular a diferencia de la prueba
prohibida- queda sujeta al rgimen de las nulidades procesales y por ende sujetas a las
reglas de la integracin, subsanacin y convalidacin de los actos procesales previstas en el
artculo 172 del Cdigo Procesal Civil.
11.

Excepciones a la Prueba Prohibida.

Conforme hemos indicado anteriormente, hoy en da, la tendencia de la jurisprudencia

comparada es la de restringir o limitar la aplicacin de la teora de la prueba prohibida y de
la teora del fruto del rbol podrido creando para ello excepciones que permiten admitir,
actuar u valorar una prueba obtenida mediante la vulneracin de derechos constitucionales.
Se ha pasado en muchos casos de rechazar, sin ambages, la prueba prohibida a una posicin
marcadamente utilitarista o sensible frente a la opinin pblica de castigar, como sea, a
quien manifiestamente es culpable de la comisin de un delito.
Existen varias excepciones a la regla de exclusin creadas por la jurisprudencia. A
continuacin vamos a referirnos a dos de ellas: i) excepcin del descubrimiento inevitable;
ii) excepcin de la conexin de antijuridicidad;
11.1
Excepcin del descubrimiento inevitable. Segn dicha excepcin, una prueba
derivada de otra prohibida no debe ser excluida del proceso si, como consecuencia
inevitable del curso de la investigacin, pudo arribarse al mismo resultado probatorio.
Dicho de otra manera, si las investigaciones ordinarias que se estaban haciendo hubieran
conducido, inevitablemente, al conocimiento y probanza del hecho ilegal o delictivo.
Esta regla de excepcin tuvo su origen en el caso Nix vs. Williams (1984) en el que,
durante el interrogatorio ilegal el acusado se declar culpable de un homicidio y condujo a
la polica al lugar donde haba enterrado el cadver. El Tribunal Supremo Norteamericano
excluy del proceso la confesin ilegal del acusado pero no el cuerpo de la vctima por
cuanto consider que, ste habra sido encontrado inevitablemente por la polica horas
despus dado que la polica estuvo buscando el cadver en la misma zona que fuera
encontrado.
11.2
Excepcin de la conexin de antijuridicidad. Es una excepcin aplicable a la Teora
del Fruto del rbol Podrido o en otras palabras, a la prueba derivada de una prohibida.
En Espaa, para determinar si existe o no una relacin causal entre la prueba prohibida y la
prueba derivada de sta el Tribunal Constitucional elabor la doctrina de la conexin de
antijuridicidad a partir de la cual el Tribunal ha ido introduciendo excepciones a la teora de
los frutos del rbol podrido y, por ende, en determinados casos, otorgando eficacia
probatoria a una prueba derivada de otra prohibida.
La conexin de antijuridicidad se funda en que para que una prueba derivada de otra
prohibida deba ser excluida del proceso y no valorada por el Juez se requiere: i) que exista
una relacin causal entre la prueba prohibida y la derivada; ii) que exista una relacin de
antijuridicidad entre las dos pruebas. Esta ltima a diferencia de la primera- es una
relacin jurdica y no causal. La conexin de antijuridicidad depender de la ndole y
caractersticas de la vulneracin originaria del derecho fundamental pues se considera que,
si sta no es grave, o se pudo conocer y probar el hecho por otras pruebas licitas o sino
existi intencionalidad o negligencia grave en la vulneracin del derecho fundamental, no
existira tal conexin jurdica y la prueba derivada debera ser admitida, actuada y valorada
en el proceso.

Conclusiones.
1. En nuestra legislacin la prueba prohibida tiene fundamento constitucional y procura la
tutela de los derechos constitucionales desincentivando la obtencin de fuentes de prueba
mediante la vulneracin de derechos constitucionales
2. El Tribunal Constitucional peruano opt por un concepto restringido de la prueba
prohibida definindola de la siguiente manera: en nuestro ordenamiento jurdico una
prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violacin directa o
indirecta de algn derecho fundamental, ms no de los derechos de rango legal o infralegal
([13]). A ello debe agregarse que ser prueba prohibida aquella que, fue obtenida con
vulneracin de un derecho fundamental de rango igual o superior al derecho a probar
3. Existe una tendencia en la jurisprudencia de distintos pases de crear reglas de excepcin
que originen la inaplicacin de las teoras de la prueba prohibida y del fruto del rbol
podrido debido a que, muchas veces, a la opinin pblica, le interesa ms que se sancione
al verdadero culpable sin importar si la prueba es o no prohibida.
4. La prueba irregular es aquella que ha sido obtenida, propuesta o actuada mediante la
vulneracin de una norma legal o infralegal.
5. La importancia de distinguir entre prueba prohibida y prueba irregular radica en que la
primera y la prueba derivada de ella (Teora del Fruto del rbol Podrido) no deben ser
admitidas al proceso por el Juez o, en todo caso si lo fueron-, deben ser excluidas y no
valoradas en la sentencia. En cambio, la prueba irregular queda sometida el rgimen
jurdico de la nulidad de los actos procesales que pueden ser susceptibles de integracin,
subsanacin o convalidacin y, por ende, puede ser admitida, actuada y valorada con
prescindencia de la responsabilidad que se hubiera incurrido por vulnerar la ley o norma
infralegal.
6. Sera recomendable que la admisin o rechazo de una fuente de prueba cuestionada
como prohibida fuese decidida en el proceso civil antes que se realice la Audiencia de
Pruebas de esa forma se evita que la actuacin de la misma, muchas veces decisiva o
determinante, pueda afectar la imparcialidad del Juez.
7. La excepcin del descubrimiento inevitable establece que, si como consecuencia
inevitable del curso de la investigacin pudo arribarse al mismo resultado probatorio que el
obtenido a travs de la prueba prohibida, sta puede ser admitida, actuada y valorada en el
proceso.
8. La excepcin de la conexin de antijuridicidad es una que busca hacer inaplicable la
teora del fruto del rbol podrido en aquellos casos en los que, existiendo una relacin
causal entre la prueba prohibida y la prueba derivada, no exista una relacin jurdica entre
ambas.

Bibliografa.
1.- BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo.
Lima: ARA Editores, 2001.
2.- CHANJAN DOCUMET, Rafael. La Prueba Prohibida en la Jurisprudencia de la Corte
Suprema. http://www.lozavalos.com.pe Visitada el 02 de Abril de 2013.
3.- GOMEZ COLOMER, Juan Luis. Prueba Prohibida e Interpretacin de la Jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional
y
del
Tribunal
Supremo
Espaoles.
http://vlex.com.pe/vid/prohibida-jurisprudencia-constitucional-380351182. Visitada el 02
de Abril de 2013.
4.- PARRA QUIJANO, Jairo. Ideologa y Nuevas Perspectivas de las Pruebas Ilcitas. En:
Revista de Derecho Procesal No. 14.
5.- PREZ CEBADERA, Mara. La Prueba Ilcita
http://www.elderecho.com Visitada el 02 de Abril de 2013.

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el

Proceso

Civil.

6.- PRIETO SANCHIS, Luis. Derechos Fundamentales Neoconstitucionalismo y

Ponderacin Judicial, Palestra Editores, Lima 2002.
7.- REYNA ALFARO, Luis. El Derecho a la Defensa, El Derecho a Probar y la Prueba
Ilcita: Precisiones Iniciales. En: Gaceta Jurdica Nmero 83.
8.- SAN MARTIN CASTRO, Csar. Breves apuntes en torno a la garanta constitucional de
la inadmisin de la prueba prohibida en el proceso penal. En: Proceso & Justicia Nmero
04.
9.- SERRA DOMINGUEZ, Manuel. Estudios de Derecho Probatorio. Communitas, Lima
2009.
[1] En el presente trabajo se recurre a consideraciones elaboradas por los rganos
Jurisdiccionales Penales o por el Derecho Penal debido a que, como ha sido dicho
anteriormente, la doctrina de la prueba prohibida obtuvo un desarrollo importante en el
mbito del Derecho Penal.
[2] En realidad la denominacin correcta de este tipo de prueba debi ser -como se ver
ms adelante- prueba inconstitucional y no prueba prohibida por cuanto, en su sentido
gramatical, tan prohibida lo es la una o la otra, la obtenida vulnerando la constitucin o la
obtenida vulnerando la ley; sin embargo, su correcta denominacin no es objeto de este
artculo ni amerita, en mi opinin, hacerlo por el momento dado el reconocido arraigo de
dicho concepto en la doctrina y jurisprudencia.
[3] El Cdigo Procesal Penal adopt un criterio an ms restringido sealando que la
prueba prohibida es la fuente o medio de prueba obtenido con vulneracin del contenido

esencial de los derechos fundamentales de la persona. El concepto del contenido esencial

surgi para evitar que las limitaciones que se pudieran imponer vacen el contenido
normativo de los derechos fundamentales. De acuerdo con dicho concepto el contenido
normativo de los derechos fundamentales tiene una parte accesoria o contingente y un
ncleo fijo e inmutable, duro. Por contenido esencial el Tribunal Constitucional entiende:
el ncleo mnimo e irreductible de todo derecho subjetivo, indisponible para el legislador
y cuya afectacin supondra que el derecho pierda su esencia (Sentencia del T.C. del 30 de
noviembre de 2000 Expediente No. 1100-2000-AA/TC). Es decir, segn el concepto
adoptado por el Cdigo Procesal Penal ser prueba prohibida aquella que se tuviera
vulnerando el contenido esencial de los derechos fundamentales y no lo ser, y por ende
deber ser admitida, actuada y valorada en el proceso, aquella que se obtenga vulnerando la
parte accesoria o contingente del mismo. Al respecto, el artculo 159 del Cdigo Procesal
Penal dispone lo siguiente: El Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes
o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona (Lo resaltado es nuestro).
[4] Existe un contrasentido en la terminologa utilizada por el Tribunal Constitucional. La
prueba prohibida no puede ser un derecho constitucional porque no existe derecho a que se
admita una prueba obtenida vulnerando la Constitucin. Lo que existe, a criterio del
Tribunal, es el derecho a que la prueba obtenida mediante la vulneracin de algn derecho
constitucional no sea admitida en el proceso ni valorada por el Juez.
[5] Dado que el derecho a la prueba prohibida y el derecho a probar tienen la misma
jerarqua, cronologa y especialidad.
[6] Conforme indica Luis Prieto Sanchs en su obra Derechos Fundamentales
Neoconstitucionalismo y Ponderacin Judicial mediante el juicio de ponderacin se
establece una jerarqua mvil, relativa, entre los derechos en conflicto y no una
definitiva, porque sta no est prevista en la Constitucin. PRIETO SANCHIS, Luis.
Derechos Fundamentales Neoconstitucionalismo y Ponderacin Judicial, Palestra Editores,
Lima 2002, pgina 148.
[7] Sabido es que nuestra Constitucin no establece, ni seala, Derechos Constitucionales
de diferentes rangos o jerarquas de ah que, para determinar cul de ellos es el que
prevalecer o ser el preferido debe recurrirse a un juicio de ponderacin.
[8] Nos referimos a los regulados en el artculo 192 del Cdigo Procesal Civil.
[9] Como es el caso de la declaracin testimonial en un proceso ejecutivo (ver artculo 690D del Cdigo Procesal Civil) o la inspeccin judicial en un proceso de desalojo por
vencimiento de contrato (ver artculo 591 del Cdigo Procesal Civil).
[10] CHANJAN DOCUMET, Rafael. La Prueba Prohibida en la Jurisprudencia de la Corte
Suprema. http://www.lozavalos.com.pe Visitada el 02 de Abril de 2013.

[11] Al respecto, el ltimo prrafo del artculo 301 del Cdigo Procesal Civil dispone lo
siguiente: El medio probatorio cuestionado ser actuado, sin perjuicio que su eficacia sea
resuelta en la sentencia, salvo decisin debidamente fundamentada e inimpugnable.
[12] En el caso de la prueba prohibida slo nos referimos a la obtenida mediante la
vulneracin de algn derecho fundamental y no a la actuada vulnerando algn derecho
fundamental por cuanto en el proceso civil los medios probatorios deben actuarse en
Audiencia con presencia del Juez, bajo causal de nulidad, en cuyo supuesto, es muy poco
probable que pueda actuarse una vulnerando algn derecho fundamental.
[13] Considerando 15 de la sentencia del 27 de octubre de 2010, emitida en el proceso
signado con el No. 00655-2010-PHC/TC.