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Boletim Informativo IBRASPP - Ano 02, n 03 - ISSN 2237-2520 - 2012 /02

(In)Transcendncia, Medidas Cautelares Reais


e o Cutelo de Sanson: Mudam-se os tempos (mas no)
mudam-se as vontades?
Os Mtiplos Processos Punitivos Brasileiros e a Conveno Americana
de Direitos Humanos: uma necessria reflexo sobre a cumulao da ao civil
de improbidade administrativa com a ao penal e o princpio do non bis in idem.
A Conveno de So Jos da Costa Rica
e o Direito (e garantia) ao Duplo Grau de Jurisdio
Lei 12.694/2012: O juiz oculto e o desprezo
s garantias processuais penais
Caso Escher e outros vs. Brasil e sua importncia
para o processo penal brasileiro
Processo Penal e Direitos Humanos: notas sobre
a convencionalizao do processo penal na perspectiva
da Corte Interamericana de Direitos Humanos
Artigo 282, 3, do Cdigo de Processo
Penal: possibilidade de condenao
do estado brasileiro na esfera internacional?
Limites Emendatio libelli em face
da garantia da defesa na CADH
Informe de Jurisprudncia
Corte Internacional de Direitos Humanos.
Caso Escher vs. Brasil - Julgado em 06.07.2009.

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EDITORIAL
Hora de refletir!

Fundado em 02/03/2010

Scios-fundadores Nereu Jos Giacomolli


Andr Machado Maya
Diretoria/Presidente Nereu Jos Giacomolli
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Secretrio Guilherme Rodrigues Abro
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Departamento Editorial Andr Machado Maya
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Departamento Cientfico Vitor Guazzelli Peruchin
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Leonardo Costa Paula
Rio Grande do Sul Luiz Fernando Pereira Neto
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Bruno Siligman de Menezes

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H exatos vinte anos o Brasil ratificava


o texto da Conveno Interamericana de
Direitos Humanos, Tratado firmado pelos
pases membros da Organizao dos Estados
Americanos na Conferncia Especializada
de Direitos Humanos de 22 de novembro de
1969 que entrou em vigor em 18 de julho
de 1978, comprometendo-se a respeitar
os direitos e liberdades nela reconhecidos
e a garantir seu livre e pleno exerccio a
toda pessoa que est sujeita sua jurisdio, sem qualquer discriminao.
Dentre os denominados direitos civis e polticos, a Conveno fez expressa referncia
ao direito vida e integridade pessoal,
proibio da escravido e da servido, e
no artigo 7 ao direito liberdade pessoal,
estabelecendo a proibio da deteno e
do encarceramento arbitrrio, o direito de
recorrer, sem demora, a um juiz ou tribunal, para que este decida sobre a legalidade
da priso, a proibio da priso por dvidas, e o direito de toda pessoa presa ser
conduzida, sem demora, presena de um
juiz, de ser posta em liberdade, ainda que
provisria e mediante condies, e de ser
julgada em um prazo razovel.
Em seu artigo 8, outrossim, a Conveno
especifica uma srie de direitos e garantias
mnimas que, combinados, conformam
o denominado devido processo legal, ou
justo processo, dentre os quais se destacam a publicidade dos atos processuais,
o direito de ser julgado em um prazo
razovel por um tribunal independente, imparcial e previamente determinado
por lei; de ser assistido gratuitamente
por um tradutor ou intrprete quando no
compreenda o idioma do tribunal; de
ser prvia e pormenorizadamente comunicado da acusao formulada; de ter
assegurado o tempo necessrio e os meios
adequados preparao de sua defesa; de
defender-se pessoalmente ou por defensor de sua preferncia, com ele podendo
se comunicar livremente; de ser assistido
por defensor gratuitamente nomeado pelo
Estado quando no puder constituir um
particular ou no o fizer no prazo legal; de
indicar e inquirir as testemunhas, e inclusive obter o seu comparecimento perante
o tribunal; de no ser obrigado a depor

contra si mesmo nem a se declarar culpado; de recorrer da sentena a um tribunal


superior; de no ser coagido a confessar; e
de no ser novamente processado por fato
pelo qual tenha sido absolvido em sentena
transitada em julgado.
No obstante a amplitude dos direitos e
garantias enunciados como uma espcie
de denominador mnimo comum de um
devido processo, passados j quarenta e
trs anos da assinatura da Conveno e
vinte anos da sua ratificao pelo Brasil,
nem todos esses direitos e garantias foram
efetivamente incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro, e alguns, embora
previstos na Constituio Federal ou no
Cdigo de Processo Penal, no encontram
aderncia na law in action, a demonstrar a
significativa dificuldade seno resistncia dos legisladores e dos atores jurdicos no reconhecimento do processo penal
como um efetivo instrumento de garantia.
A identificar essa realidade, as recentes
reformas do Cdigo de Processo Penal
vieram ampliar a iniciativa probatria dos
juzes, incrementando os riscos de contaminao subjetiva do julgador.
No tocante aos procedimentos, o interrogatrio
foi realocado para o final da instruo, sem
qualquer previso de apresentao do preso
em flagrante autoridade judicial em um
prazo razovel, como determina o artigo 7
da CIDH.
Est disciplinado um juzo oral e contraditrio, mas na prtica os debates seguem
sendo convertidos em memoriais e o princpio da identidade fsica do juiz permanece
relegado ao plano terico.
Tambm ao plano terico foi relegada a
tentativa de alocar o juiz em uma posio
de imparcialidade no curso da instruo
criminal, diante da interpretao jurisprudencial dada ao alterado artigo 212 do
CPP. Mas no s isso. Recente legislao
veio possibilitar a identificao gentica
de investigados e condenados por delitos hediondos ou praticados mediante
violncia contra a pessoa, em absoluta
desconsiderao garantia contra a auto-incriminao. E tambm por lei ordinria restou autorizada a instituio de
um juizado colegiado

de primeira instncia para proferir decises secretas em processos que tenham


como objeto delitos praticados por organizaes criminosas, vedada a publicidade de eventuais votos divergentes, em
afronta s garantias do juiz natural e da
publicidade do processo penal. A tudo isso
se soma, enfim, a ausncia de Defensoria
Pblica em vrios Estados da Federao.
Resulta, em sntese, desse contexto, uma
espcie de repristinao de uma ideologia passada, que tinha no Direito Penal e
Processual Penal instrumentos a servio
de uma poltica criminal expansionista e
orientada garantia do sistema e do prprio
Estado, em sentido exatamente oposto aos
ideais da Conveno Americana de Direitos
Humanos e incompatvel com a atual concepo democrtica dos Estados de Direito, tudo a exigir uma reflexo sobre os rumos do processo penal.
O momento, pois, de celebrao dos vinte
anos da ratificao da Conveno Americana de Direitos Humanos pelo Brasil, um
momento de reflexo; no de comemorao. O cenrio desenhado pelos recentes
passos reformistas est a indicar a necessidade de se marcar uma posio contrria a
instrumentalizao meramente utilitarista
do processo penal, e para tanto, nada mais
adequado do que relembrar os termos do
Tratado h vinte anos internalizado no
ordenamento jurdico brasileiro, de cujo
texto emana um mnimo de garantias inviolveis que, por um lado, exigem uma
adequao das leis processuais penais aos
padres humanitrios,e por outro, funcionam como um mecanismo de proibio
do retrocesso.

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Revista e Boletim
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Humanos e Democracia
Periodicidade Semestral

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(In)Transcendncia, Medidas Cautelares


Reais e o Cutelo de Sanson: Mudam-se
os tempos (mas no) mudam-se
as vontades? I-II

Leonardo Costa de Paula


Rodrigo Fernandes

No ano de 1661, Nicolas Fouquet, visconde de Melun e de Vaux, foi superintendente das finanas do reino no incio
do governo de Lus XIV. Foi processado
porque em tese sua fortuna seria derivada
de peculato na Frana. Fouquet foi condenado morte, mas, graas influncia de
seus amigos, sua pena foi convertida em
priso perptua. A narrativa epigrafada
mostra que mais de trs sculos depois
no intil a seguinte previso:
Artigo 5 - Direito integridade pessoal;
(...)
3 A pena no pode passar da pessoa do delinqente.
Conveno Americana de Direitos Humanos.
No dia 6 de novembro de 2012 tero se
passado 20 anos da incorporao ao Direito brasileiro da Conveno AmericaLeonardo Costa de Paula
Coordenador Regional do IBRASPP, Mestre
em Direito Pblico pela UNESA, Professor
de Direito Processual Penal da UCAM,
pesquisador do Grupo de Estudo Matrizes
Autoritrias do Cdigo de Processo Penal
(FND-UFRJ), advogado criminal.
Rodrigo Fernandes
Especialista em Direito Penal Econmico
e Europeu pelo IDPEE-FDUC, Bacharel
em Cincias Jurdicas e Sociais pela FND-UFRJ,
pesquisador do Grupo de Estudo Matrizes
Autoritrias do Cdigo de Processo Penal
(FND-UFRJ), advogado criminal.

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na de Direitos Humanos, ratificada pelo


Brasil em 7 de setembro de 1992, 23 anos
aps sua elaborao, em 1969.
As ltimas duas dcadas viram, contudo,
concorrerem entre si tendncias contraditrias no mbito da concretizao dos
direitos humanos. No plano do processo
penal, a efetivao de direitos e garantias
teve e tem nas tendncias expansivas e
utilitaristas da poltica criminal poderosas foras de conteno, que vm incrementando os j antigos traos de nossa
tradio autoritria e inquisitiva.
Por vezes, no embate dessas foras, a resistncia Constituio e aos tratados internacionais de Direitos Humanos acaba
por atingir mesmo garantias que so conquistas de sculos passados, a tornar pantanoso o que j foi terreno firme.
Ocorre que a Constituio da Repblica
no convive bem com posies antidemocrticas; e a partir da soluo para quem
no se conforma lanar mo de argumentos retricos de justificao, em verdade logo destitudos (ou destituveis) se
se tiver a boa vontade de no ceder tentao de trilhar o caminho de vilipndio
da Constituio. (COUTINHO, 2009).
Um dos pontos mais sensveis desse choque exatamente o das medidas cautelares pessoais e reais, que seguem a trilha
expansionista do punitivismo.
A evoluo da espetacularizao das prises
e constries patrimoniais, no bojo da
pirotecnia das megaoperaes policiais,
com seus nomes marcantes (...) para alm
das sirenes e algemas (LOPES JR., 2012,
p. 903), um sinal desse emergencialis-

Na solido em que passou


seus ltimos anos de vida,
recordando Fausto, o prestgio
e a adulao que o cercavam
quando era todo-poderoso, teve
pelo menos o consolo de saber
que um de seus protegidos,
o escritor Paul Pellisson, jamais
o abandonou, levando to
longe a sua solidariedade a ele
que o monarca o enviou para
a Bastilha, onde passou mais
de quatro anos. E l tambm
foram presos o filho, o mdico,
o joalheiro e o criado de quarto
de Fouquet, sem culpa nem
julgamento.
(Danillo Nunes)
mo penal de que o gigantismo processual,
aponta Ferrajoli, um componente que
tem representado, por sua vez, um terreno propcio para qualquer tipo de abuso
possvel (2004, p. 823).
justamente no contexto de persecuo
a novas condutas e pessoas, mormente
aquelas relacionadas ao exerccio da
atividade econmica e empresarial, que se
insere o incremento das cautelares reais,
cuja sistematicidade, no decorrer do sculo
XX, sempre foi causa de confuso.
Nas palavras de Gustavo Badar (2007,
p. 13/14), nos ltimos anos, cresceu muito a utilizao das esquecidas medidas
cautelares patrimoniais que, at bem
pouco tempo, no tinham relevncia
prtica. Procurou-se atingir criminosos e
organizaes criminosas no fim especfico de suas atividades: o lucro.

Os novos contornos dados ao sequestro de bens, hipoteca legal e mesmo


s apreenses, cada vez mais amplos e
abertos no vm desacompanhados de
restries e relativizaes quase sempre
incompatveis com as bases do sistema de
justia penal constitucionalmente consagrado.
Medidas que, cada vez mais, buscam, via
decisionismo judicial, atingir indiscriminadamente bens dos investigados ou acusados,
acabam por esfacelar barreiras como as da
legalidade e culpabilidade, comprometendo, tal qual no caso de Fouquet, no sculo
XVII, a intranscendncia da pena.
Transportado para o contexto de constries
patrimoniais, seu exemplo seria incomum
nas buscas e apreenses realizadas em
operaes policiais no Brasil atual?
A pessoalidade recebeu tratamento expresso no Pacto de So Jos da Costa
Rica. De fato, a definio j era clara na
Constituio da Repblica de 1988, segundo a qual nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao
de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio
transferido.
O expansionismo do Estado Penal torna, nesse contexto, correta a advertncia
de Nilo Batista et alli (2006, p. 132/133)
de que o estado de polcia estende a
responsabilidade a todos que cercam o
infrator, rompendo a superao, anotada
por Maier (2004, p. 89), de la venganza de
sangre del ofendido o sus parientes [que] se
logr, tras una evolucin secular, mediante
la creacin del poder penal del Estado.
O pano de fundo se forma para transpor
ao Processo Penal o que corolrio do
Direito Penal, ou seja, o princpio da intranscendncia deve se projetar sobre as
cautelares no processo penal, evitando um
mal maior que a prpria pena a ser aplicada, com a punio, sem processo, do
crculo de pessoas que envolve o acusado.
Como bem aponta Aury Lopes Jr. (Op.
Cit.), no processo penal as medidas assecuratrias buscam a tutela do processo
(assegurando a prova) e, ainda, desem-

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penham uma importante funo de tutela do interesse econmico da vtima.


No h simplicidade no atendimento aos
requisitos para a relativizao de direitos
fundamentais operada pelas cautelares,
muito embora a tendncia seja do uso de
argumentos retricos com base na proporcionalidade (COUTINHO, Op. Cit.).
Apesar de nas cautelares reais o periculum
libertatis da medida assecuratria receber
um referencial conceitual um pouco distinto daquele que norteia o sistema das
cautelares pessoais, j que a liberdade a
de disponibilidade do bem, o princpio da
pessoalidade condiciona, tanto quanto na
priso, a aplicabilidade de qualquer restrio.
Se a pena no pode passar da pessoa do
condenado e a perda de bens em favor da
Unio um dos efeitos da condenao,
o acautelamento de coisas no pode, sob
nenhuma hiptese, atingir a liberdade
pessoal e o patrimnio dos familiares do
ru. Este um dos eixos axiolgicos do
Direito Penal moderno e, no por outra
razo, consagrado pela Constituio e
pelos tratados de Direitos Humanos de
que o Brasil signatrio, dentre os quais
se destaca o art. 5, 3, do Pacto de So Jos
da Costa Rica, incorporado ao direito interno pelo Decreto 678/92.
A luta pela aproximao democrtica e
pela efetivao dos direitos humanos
passa, em tempos de estrondo miditico
de megaoperaes e da sedutora expanso
do Estado Penal, tambm, pela trincheira
das garantias.
Que no seja preciso se chegar ao aniversrio
de 40 anos da CADH para que se possa
celebrar a superao, pela defesa do humanismo, da vingana e do escancaramento da violncia estatal, de modo que
ao patbulo de Sanson no sejam arrastados os familiares e amigos do acusado ainda durante o processo penal, como ocorreu na suspensa execuo de Fouquet.

Referncias:
BADAR, Gustavo Henrique R. I.
A Lei n 11.435, de 28.12.2006 e o novo arresto no Cdigo
de processo penal. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 14,
n 172, p. 13-14, mar. 2007.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda.
A absurda relativizao de princpios e normas: razoabilidade
e proporcionalidade. Texto apresentado no Encontro do
Grupo Cain, realizado nos dias 12 e 13 de fevereiro de 2009,
Rio de Janeiro.
LOPES JR. Aury.
Direito processual penal e sua conformidade constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2012.

Os mltiplos Processos Punitivos


Brasileiros e a Conveno Americana
de Direitos Humanos

Uma necessria reflexo sobre a cumulao da ao civil


de improbidade administrativa com a ao penal e o princpio
do non bis in idem.
Denise Luz

FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y razn: teoria del garantismo penal. 6. ed.
Madrid: Trotta, 2004.
MAIER, Julio B. J.
Derecho procesal penal: fundamentos. 2. ed.
Buenos Aires: Del Puerto, 2004, p. 89.
NUNES, Danillo.
A Bastilha e a revoluo. Rio de Janeiro: Record,
1989, p. 20 e 21.
ZAFFARONI, E. Ral; BATISTA, Nilo, ALAGIA; Alejandro;
SLOKAR, Alejandro.
Direito Penal Brasileiro: primeiro volume Teoria geral
do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 3. ed. 2006.

Notas:
I. Referncia ao conhecido poema de CAMES,
Luis de. Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades.
II. Texto confeccionado para o 3 Boletim semestral
do IBRASPP com foco na Conveno Americana
de Direitos Humanos.

O Pacto de So Jos
da Costa Rica, diferentemente
do Convnio Europeu sobre
Direitos Humanos que probe
a duplicidade apenas
de sanes criminais, d grande
amplitude clusula
do non bis in idem.

Denise Luz
Mestre em Cincias Criminais (PUCRS)
Especialista em Direito do Estado (UFRGS)
Advogada

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Quem se v sob suspeita de ter praticado


ilcito contra a Administrao Pblica no Brasil
fica submetido a uma srie de procedimentos
investigatrios e sancionadores, cumulativos
e independentes entre si, nas distintas esferas,
civil, penal e administrativa.
O presente ensaio avalia a legitimidade da
cumulao do processo para apurar ato de
improbidade administrativa (Lei n 8.429/92)
com o processo penal sobre os mesmos fatos
e contra os mesmos sujeitos.
Essa delimitao do contedo da abordagem
decorre do fato de que so esses os veculos
processuais existentes no Direito brasileiro
que podem ter como consequncia punitiva
a suspenso dos direitos polticos (art. 15, III,
e V, CF).
A suspenso de direitos pena nos termos do
artigo 5, XLVI, e, da CF, o que inviabiliza
negar o carter sancionador da ao de improbidade administrativa em que pese seja
processada na esfera cvel (arts. 17 e 18 da Lei
8.429/92) e tenha tambm objetivo reparatrio.
Assim, o problema que se coloca se a opo
legislativa de submeter o acusado a ambos
os processos, para julgamento dos mesmos
fatos, viola a proibio de bis in idem ou de
double jeopardy.
A resposta dogmtica adotada no Brasil a
da independncia das instncias. No caso especfico do ilcito em voga, a cumulao de
processos e sanes vem fundamentada na
parte final do 4 do art. 37 da CF que prev
a responsabilidade por atos de improbidade
sem prejuzo da ao penal cabvel.

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Com base nesse dispositivo, est consagrada,


na doutrina e na jurisprudncia, a possibilidade de responsabilizao pelas duas vias.
O STF decidiu, na Reclamao 2138, que
as condutas da Lei n 8.429/92 so tambm
tipificadas na Lei n 1.079/50, como crimes
de responsabilidade, e que, nos dois casos,
esto submetidas ao mesmo regime jurdico,
o poltico-administrativo. Por isso, as autoridades submetidas Lei n 1.079/50 no podem ser responsabilizadas pela Lei n 8.429/92
em razo da proibio de bis in idem. O STF
deixou assentado que a identidade dos ilcitos
de improbidade administrativa, para fins de
incidncia do princpio do non bis in idem,
apenas com os crimes de responsabilidade
(Lei n 1.079/50) e no com os crimes comuns.
Isso porque a lei especial - Lei n 1.079/50,
regulamentadora do artigo 85, V, da
CF, prevaleceria sobre a lei geral Lei n
8.429/92, regulamentadora do artigo 37,
4, da CF, ambas submetidas ao mesmo regime
jurdico.
Todavia, quando os atos definidos como de
improbidade administrativa coincidem com
delitos comuns, h incidncia de dois regimes
jurdicos distintos, o poltico-administrativo
e o penal, vigorando a regra da independncia das instncias e fazendo com que no se
aplique em favor do acusado a vedao de bis
in idem ou de double jeopardy.
Na ADIN 2.797, o STF julgou inconstitucional
a Lei n1.0628/2002 que acrescentou os pargrafos 1 e 2 ao art. 84 do CPP, por entender
que a Lei atacada equipararia a ao de improbidade administrativa ao penal. Em
que pese o STF tenha reconhecido que a ao
de improbidade tem forte contedo penal,
decidiu que se trata de uma ao cvel, submetida s regras gerais do direito processual
civil e no do processual penal. Nisso residiria a distino entre os regimes e afastaria a
alegao de dupla punio pelo mesmo fato,
j que o princpio do non bis in idem probe
a aplicao cumulativa somente de penas de
mesma natureza.
Ocorre que os julgamentos do STF passaram
ao largo das normas estabelecidas na Conveno Americana de Direitos Humanos
(CADH) a qual passou a integrar o Direito
interno por meio do Decreto 628/92. O Pacto
de So Jos da Costa Rica, diferentemente do
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Convnio Europeu sobre Direitos Humanos


que probe a duplicidade apenas de sanes
criminais, d grande amplitude clusula do
non bis in idem. Aquele probe que o mesmo
acusado seja processado ou punido mais de
uma vez pelos mesmos fatos, sem limitar a
vedao identidade de regimes jurdicos.
Esse entendimento restou manifesto pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) no julgamento do caso Loayza
Tamayo v. Peru:
el principio de non bis in idem est contemplado
en el artculo 8.4 de la Convencin en los siguientes
trminos: 4 El inculpado absuelto por una
sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Este principio
busca proteger los derechos de los individuos
que han sido procesados por determinados
hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados
por los mismos hechos. A diferencia de la frmula utilizada por otros instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos
(por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas,
artculo 14.7, que se refiere al mismo delito),
la Convencin Americana utiliza la expresin
los mismos hechos, que es un trmino ms
amplio en beneficio de la vctima.
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos
(TEDH) tambm afirmou, no caso Sergey
Zolotukhin v. Russia, que a CADH d maior
amplitude Clusula do non bis in idem do
que a Conveno Europeia, dispensando esforo argumentativo decisrio para identificar o carcter substancial da sano ou do
processo, se penal ou no.
Essa interpretao, que tanto da CIDH,
quanto do TEDH, dever ter efeitos para
impedir a convivncia de dois sistemas de
punio no direito brasileiro, um pela improbidade administrativa e outro pela via penal.
Sobretudo, porque a CADH, no art. 23, item
2, s admite restrio aos direitos polticos
pela via da condenao criminal, aplicada
em um processo penal com todas as garantias que lhe so prprias.
Esses so aspectos que o STF ter que, em
algum momento, enfrentar, tendo em vista
as restries das normas supranacionais da
CADH, independente de consider-las de

estatura constitucional - para derrogar a parte final do art. 37, 4, e o art. 15, V, ambos
da CF, ou apenas supralegal - para tornar sem
efeito o artigo 12 da Lei 8429/92 na parte em
que estipula a pena de suspenso dos direitos polticos (Cf. STF. Julgamento conjunto
do RExt 349703, do HC 87585, HC 92566 e
RExt. 466343).
Referncias:
BRASIL - Supremo Tribunal Federal
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2797-2-DF. Relator:
Min. Seplveda Pertence. Plenrio, Deciso por Maioria, Braslia,
DF, 15/09/2005.
Disponvel em: www.stf.jus.br. Acesso em: 02 ago. 2011.
BRASIL - Supremo Tribunal Federal
Reclamao n 2.138-6-DF. Relator Originrio: Min. Nelson
Jobim. Relator para o Acrdo: Ministro Gilmar Mendes.
Plenrio, Deciso por Maioria, Braslia, DF, 08/08/2007.
Disponvel em: www.stf.jus.br. Acesso em: 02 ago. 2011.
BRASIL - Supremo Tribunal Federal
Julgamento conjunto do Recurso Extraordinrio 349.703,
do Habeas Corpus 87.585, Habeas Corpus 92.566 e Recurso
Extraordinrio 466343, Relator: Min. Cezar Peluso, Tribunal
Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe 05/06/2009.
Disponvel em www.stf.jus.br. Acesso em 29/12/2011.
COUNCIL OF EUROPE
European Court Of Human Rights. Case of Sergey Zolotukin
versus Russia (Application no. 14939/03) Grand Chamber.
Strasbourg, Judgment of 10 February 2009.
Disponvel em: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.
Acesso em 09/02/2012.
COUNCIL OF EUROPE.
European Court Of Human Rights. Case of Sud Fondi
versus Italy (Application no 75909/01). Second Section.
Strasbourg, judgment of 20 january, 2009. Disponvel em:
< http://www.echr.coe.int>. Acesso em 22/08/2011.
ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Loayza
Tamayo v. Peru. Sentena de Mrito. So Jos, julgado em 17
de setembro de 1997.
Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_33_esp.pdf. Acesso em: 15/08/2011.

Notas
I. Cf. Art. 8.4 da Conveno Americana dos Direitos Humanos:
O acusado absolvido por sentena passada em julgado no
poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. Cf.
art. 4, 1, da Emenda n 07 ao Convnio Europeu de Direitos
Humanos: No one shall be liable to be tried or punished again
in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State
for an offence for which he has already been finally acquitted or
convicted in accordance with the law and penal procedure of
that State.(...). (grifou-se)
II. O prprio TEDH tem firme que a classificao interna de
cada pas quanto natureza do ilcito meramente formal e no
o mais importante, porque possvel que a adoo do rtulo de
ilcito civil ou administrativo sirva apenas para afastar garantias
estabelecidas pelo Convnio Europeu exclusivamente para
processos penais. Por isso, o TEDH entende que o termo offence
no texto do Protocolo n 7, art. 4, precisa ser interpretado e
aplicado de modo a garantir efetividade prtica aos direitos,
no apenas terica ou ilusria. Assim, mesmo que um ilcito
seja classificado pela legislao do Estado signatrio como nopenal, a Corte de Estrasburgo tem aplicado o princpio do non
bis in idem para impedir que o mesmo acusado seja submetido
a um segundo processo sancionador para apurar as mesmas
ofensas, ainda que sob regimes jurdicos distintos. Vide o caso
Sud Fondi v. Italy.

LITERATURA PENAL
12

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As relaes entre os tratados internacionais


de Direitos Humanos (doravante DH) e a
Constituio Federal de 1988 (doravante CF)
seguem ocupando um espao de destaque
na extensa pauta dos temas de atualidade e
repercusso na esfera doutrinria e jurisprudencial brasileira. Tendo em conta o mote
do presente boletim, iremos centrar a nossa
ateno no exemplo do direito-garantia a um
duplo grau de jurisdio, que, pelo menos em
matria criminal, expressamente assegurado em convenes internacionais ratificadas
pelo Brasil (v. artigo 8, n. 2, h, do Pacto de So
Jos da Costa RicaI e art. 14, n. 5, do Pacto Internacional de Direitos Civis e PolticosII).
Quanto a tal tpico, de se lembrar que o
STF, que numa primeira fase mesmo aps o
advento da CF e a ratificao dos tratados de
DH referidos, vinha entendendo que o sistema jurdico brasileiro no agasalha, seja de
modo implcito, seja mediante recurso aos
documentos internacionais, a garantia de a
pessoa condenada em esfera criminal recorrer da deciso para uma instncia superior e
independenteIII, passou, mais recentemente pelo menos de acordo com o que se pode extrair de alguns julgados - a admitir um direito
ao duplo grau de jurisdio em matria criminal,
inclusive mediante invocao dos tratados internacionais de DH que contemplam expressamente tal direitoIV. J no campo da literatura,
embora a relativamente frequente o ponto
de vista de que, independentemente de sua
previso em tratado internacional de DH, o
direito-garantia do duplo grau de jurisdio
assume a feio de direito implicitamente
consagrado pela CFV, no esta a linha argumentativa que aqui estamos a trilhar.

Tomando como referncia


a hiptese do julgamento
em Instncia nica no mbito
da assim chamada competncia
originria dos Tribunais,
de se lembrar que no
a existncia de excees e
limites a um direito fundamental
[...] que desnaturam o seu
reconhecimento, eficcia
e aplicabilidade como tal.

Ingo Wolfgang Sarlet


Doutor e Ps-Doutor em Direito
pela Universidade de Munique, Alemanha.
Professor Titular da Faculdade
de Direito e dos Programas de Mestrado
e Doutorado em Cincias Criminais
e Direito da PUCRS, Juiz de Direito
no RS, autor das obras A Eficcia
dos Direitos Fundamentais (11. ed.)
e Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituio Federal
de 1988 (9. ed.), ambas editadas pela
Editora Livraria do Advogado,
Porto Alegre.

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Tomando como referncia a hiptese do


julgamento em Instncia nica no mbito
da assim chamada competncia originria
dos Tribunais, de se lembrar que no a
existncia de excees e limites a um direito
fundamental (basta remeter aqui ao exemplo
da proibio da pena de morte e mesmo do
manejo do habeas corpus no caso de punio
aplicada na esfera militar) que desnaturam
o seu reconhecimento, eficcia e aplicabilidade como tal. Por outro lado, a ausncia de
previso de modalidade recursal especfica
no sistema processual infraconstitucional e
mesmo o silncio quanto a uma competncia
especfica para sua apreciao no necessariamente impediria o STF de neste caso tambm,
a exemplo do que ocorreu com o mandado de
injuno e o prprio habeas data, de recorrer
a institutos j consagrados no ordenamento
nacional, apelando ao legislador para corrigir
as lacunas. No se pode olvidar, neste contexto, que tambm a garantia do duplo grau
de jurisdio est, por fora do disposto no
artigo 5, pargrafo 1, da CF, sujeita ao regime da aplicabilidade imediata das normas
de direitos fundamentais, ainda que se possa
discutir a respeito de seu significado concreto
em cada caso.
Precisamente no que diz respeito ao papel a
ser exercido pelos tratados internacionais de
DH incorporados ao direito interno, cumpre
anotar que mesmo a tese da hierarquia supralegal dos tratados de DH em relao a toda
e qualquer norma legal ou infralegal interna
- tese atualmente consagrada pelo STF - no
afasta (pelo contrrio, impe) o reconhecimento, em matria criminal, de um direito
ao duplo grau de jurisdio. Cumpre lembrar,
na esteira do que j foi referido, que o STF, ao
decidir no sentido da proscrio mediante
um efeito paralisante da eficcia de toda
e qualquer hiptese legal prevendo a priso
civil do depositrio infiel, seja ela criada antes
da aprovao do tratado, seja ela introduzida
posteriormenteVI,realizou, pela primeira vez,
aquilo que Valrio de Oliveira Mazzuoli bem
designou de um controle de convencionalidadeVII.
Ora, no mbito de tal controle, no apenas
se trata de afastar a aplicao de normativa
infraconstitucional em sentido contrrio,
mas tambm de interpretar o mbito de prowww.ibraspp.com.br

teo de um direito fundamental j consagrado, expressa ou implicitamente pela CF, em


sinergia com as exigncias dos tratados de
DH ratificados pelo Brasil e que dispem
sobre a matria. Assim, basta atentar para a
dico do artigo 14, 5, do Pacto Internacional
de Direitos Civis e Polticos (toda pessoa culpada por um delito ter o direito de recorrer
da sentena condenatria e da pena para uma
instncia superior, em conformidade com a
lei) e do artigo 8, h, da Conveno de So
Jos da Costa Rica, de acordo com o qual
assegurado o direito de recorrer da sentena
a juiz ou tribunal superior. De acordo com
a normativa internacional, que integra o
catlogo nacional dos direitos fundamentais,
a essncia, ou o que se poder designar de
ncleo essencial do direito ao duplo grau de
jurisdio, est precisamente na possibilidade
de recorrer, ainda mais em caso de condenao criminal, a um Juiz ou Tribunal Suprior. Ainda que no se trate de direito imune a
alguma restrio, tais restries, ainda mais
quando no expressamente previstas no texto
constitucional. A previso de competncias
originrias e/ou falta de previso de recursos,
seja na CF, seja nas leis, no constitui justificativa constitucionalmente legtima para embasar uma restrio, mormente quando invasiva
do ncleo essencial. Dito de outro modo, ou
se assegura em matria criminal, com ainda
maior nfase em se tratando de imposio
de pena de priso, um recurso a autoridade
judiciria superior, capaz de rever a deciso
recorrida, ou no se estar assegurando o direito humano e fundamental ao duplo grau de
jurisdio.
luz do exposto, no concernente ao poder-dever de realizar um controle de convencionalidade, convm lembrar que este se d tanto
no mbito de um controle difuso quanto
pela via de um controle abstrato e concentrado, tal como propem Valrio MazzuoliVIII
e Luiz Guilherme MarinoniIX, de modo que
no apenas o STF (ainda que a este caiba dar
o passo mais relevante), mas de modo geral
todos os Juzes e Tribunais so convocados
a contribuir com o reconhecimento e eficcia do direito ao duplo grau de jurisdio no
direito brasileiro. Nesse sentido, se verdade que ao longo dos ltimos anos o STF passou a reconhecer um direito ao duplo grau

de jurisdio, segue problemtica a questo


da supresso de tal possibilidade quando
dos julgamentos em instncia originria nos
Tribunais. Que a ausncia de recurso especfico mediante expressa previso legal no
constitui argumento suficiente a impedir que
se atribua ao direito de recorrer em matria
criminal sua eficcia, j foi demonstrado
pelo prprio STF em outras hipteses que
envolvem a omisso legislativa. Alm disso,
poderia o STF, como igualmente o praticou
em outras oportunidades, apelar ao legislador
para corrigir o problema, sem prejuzo de alternativas disponveis, como, por exemplo,
assegurar, a requerimento da parte, a remessa, para efeitos de apreciao das razes recursais, ao Tribunal imediatamente superior.
De todo modo, no se trata aqui de explorar
todas as possibilidades do tema, mas apenas
enfatizar a sua relevncia e a necessidade de
seguir discutindo a matria, ainda mais se a
inteno for a de que a ordem jurdica interna
e o sistema internacional dos DH estejam em
harmonia.

Notas
I. Decreto Legislativo n 27/1992 e Decreto Executivo no
678/1992, que aprova e promulga a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos ou Pacto de So Jos da Costa Rica.
II. Decreto Legislativo n 226/1991 e Decreto Executivo no
592/1992, que aprova e promulga o Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos.
III. V., em carter meramente ilustrativo, o AI 513044 AgR/SP,
Relator Ministro Carlos Velloso, julgamento em 22.02.2005, DJ
08.04.2005, no sentido de que no h, no ordenamento jurdicoconstitucional brasileiro, a garantia constitucional do duplo grau
de jurisdio.
IV. V., por exemplo, o AI 601832 AgR/SP, Relator Ministro
Joaquim Barbosa, julgamento em 17.03.2009, Segunda Turma,
DJ 02.04.2009, que, embora em tese admitindo o duplo grau de
jurisdio em matria penal, sustentou no se tratar de princpio
absoluto, visto se tratar, no caso julgado, de competncia
originria do Tribunal Regional Federal (condenao pela
prtica do crime previsto no art. 288 do Cdigo Penal, crime de
quadrilha, e consequente perda do cargo de Juiz Federal), sendo

taxativas as hipteses recursais constantes Constituio, dentre


outros fundamentos esgrimidos pelo Relator. Reconhecendo o
duplo grau de jurisdio em matria penal, em combinao com
o direito de apelar em liberdade, v. ainda o HC 88420/PR, Relator
Ministro Ricardo Lewandowski, julgamento em 17.04.2007.
V. Cf. o nosso Valor de alada e limitao do acesso ao duplo
grau de jurisdio: problematizao em nvel constitucional luz
de um conceito material de direitos fundamentais, in: Revista
da AJURIS (Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, n 66,
1996, p. 85 e ss. Por ltimo v. o ensaio de Rubens R.R. Casara,
O Direito ao Duplo Grau de Jurisdio e a Constituio: Em
busca de uma compreenso adequada, in: Geraldo Prado e
Diogo Malan (Coord.), Processo Penal e Democracia. Estudos
em Homenagem aos 20 Anos da Constituio da Repblica de
1988, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 495-510.
VI. Cf. especialmente o voto do Ministro Gilmar Mendes no
RE 466.343, Rel. Ministro Cezar Peluso, publicado no DJ em
05.06.2009.
VII. Cf., por todos, MAZZUOLI, Valrio de Oliveira, O Controle
Jurisdicional de Constitucionalidade das Leis, 2. ed., So Paulo:
RT, 2011.
VIII. Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito
Internacional Pblico, op. cit., p. 394 e ss.
IX. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme, Controle de Convencionalidade, in: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI,
Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional, So Paulo: RT, 2012, p. 1187 e ss.

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Lei 12.694/2012: O juiz oculto e o desprezo


s garantias processuais penais
Andr Machado Maya

Compreendido o processo penal como um


instrumento com dupla finalidade, pois imprescindvel concretizao da pretenso
acusatria estatal e ao exerccio do direito de
defesa por parte do acusado, I no propriamente novidade a tenso que nele se verifica
entre o interesse pblico no esclarecimento
dos fatos e na consequente concretizao
da potestade punitiva, por um lado,
e o interesse individual do ru em no ser
declarado culpado, por outro. Alis, foi justamente em razo dessa tenso resultante da
relao Estado indivduo que se desenvolveram as mais variadas normas de garantia
dos direitos fundamentais orientadas a limitar o exerccio do poder estatal (SCARANCE
FERNANDES, 2005, p. 17), dentre as quais
merece destaque a Declarao Americana de
Direitos Humanos, por seu especfico catlogo de direitos e garantias judiciais.
Tambm no constitui novidade, no atual
contexto democrtico, que a legitimidade da
persecuo penal e, portanto, das decises
judiciais, sejam condenatrias ou absolutrias,
depende invariavelmente da irrestrita observncia das garantias individuais estabelecidas na legislao interna Leis Ordinrias e
Constituio Federal , e nos diplomas internacionais Conveno Americana de Direitos Humanos , nesse especfico caso diante
da assinatura e da ratificao desse Tratado
pelo Brasil e da previso constitucional da
sua validade perante o direito interno como
normas materialmente constitucionais (Artigo 5, 2 e 3, CF/1988). A propsito,
ensina Scarance Fernandes que um processo
penal eficiente aquele que em tempo razovel, permitir atingir um resultado justo,
seja possibilitando aos rgos da persecuo
penal agir para fazer atuar o direito punitivo,
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Verificada a existncia de riscos


integridade fsica do juiz,
diante de circunstncias
concretas, no seria a hiptese
de se declarar ele suspeito
para o julgamento do feito
ao invs de formar um juizado
e, com isso, ocultar-se
na impessoalidade de
um rgo colegiado?

Andr Machado Maya


Doutorando e mestre em Cincias
Criminais pela PUCRS. Especialista
em Cincias Penais (PUCRS)
e em Direito do Estado (UniRitter).
Assessor de desembargador junto
ao Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul. Vice-Presidente do Instituto
Brasileiro de Direito Processual
Penal IBRASPP.

seja assegurando ao acusado as garantias do


processo legal. (2008, p. 10).
Recentes alteraes legislativas, no obstante,
tm conformado uma tendncia utilitarista
do processo penal, em sentido oposto ao preconizado pela CIDH e em ntido desprezo s
garantias processuais penais, seja aumentando o poder de iniciativa probatria dos juzes,
seja relativizando exageradamente as hipteses de nulidade, seja criando a possibilidade
de ser o suspeito obrigado, por determinao
judicial, a fornecer material gentico para sua
identificao (Lei 12.654/12). Exemplo mais
recente dessa realidade a Lei 12.694/12 que,
pautada em especfica casustica, autoriza a
formao excepcional e discricionria de um
juizado colegiado para a prtica de quaisquer
atos processuais referentes a processos ou
procedimentos que tenham por objeto crimes
praticados por organizaes criminosas (art.
1, caput), e mais: permite a reunio secreta de seus integrantes ( 4) e a publicidade
apenas parcial de suas decises, pois vedada
a referncia a voto divergente de qualquer
dos seus membros ( 6). Como compatibilizar tal procedimento com as garantias do
juiz natural, da ampla defesa e da publicidade
do processo e das decises judiciais?
A garantia do juiz natural j h tempos deixou
de ser compreendida como de natureza estritamente individual da parte para ser
enfocada como uma garantia pblica da
jurisdio propriamente dita, diretamente
relacionada com a legitimidade da atividade jurisdicional; um princpio universal,
fundante do Estado Democrtico de Direito
(LOPES JR., 2012, 449). No Brasil, est relacionada proibio dos tribunais de exceo
e consagra a garantia do juzo pr-determinado por lei, de modo que ningum pode
ser julgado por juzo estabelecido aps o fato
delituoso, evitando com isso a criao
de rgos para julgar, de maneira excepcional, determinadas pessoas ou matrias
(SCARANCE FERNANDES, 2005, p. 135).
Pois a Lei 12.694/12 autoriza o magistrado competente para o julgamento do feito,
quando identificar circunstncias que possam acarretar risco sua integridade fsica, a
decidir pela formao de um colegiado composto por juzes competentes para matria
penal e em exerccio no primeiro grau de

jurisdio; um juizado formado posteriormente ao fato e para a tomada de uma especfica deciso, em uma espcie de repartio
da competncia fixada previamente e, por
consequncia, do prprio juiz natural; uma
atribuio ex post de competncia a rgos
jurisdicionais originariamente incompetentes, algo inusitado no sistema processual brasileiro por estabelecer uma regra de
competncia opcional, no cogente, segundo a qual diferentes colegiados podem ser
formados no curso de um nico processo.
Enfim, uma indita e flagrantemente inconstitucional relativizao da garantia
do juiz natural.
No suficiente isso, o pargrafo 4 do artigo
1 da citada Lei autoriza que as reunies do
colegiado sejam secretas sempre que a publicidade possa resultar prejuzo eficcia da deciso judicial. A CIDH, no entanto, assegura
a publicidade do processo penal, excetuados
unicamente os casos em que a sua limitao
seja necessria para preservar os interesses da
justia (art. 8.5). Mas a reduo da publicidade autorizada pela CIDH no se confunde
com o segredo. Diferentes so as situaes de
restrio da publicidade dos atos processuais
em relao ao ru e a terceiros, sociedade
ou imprensa. A restrio autorizada pela
CIDH est limitada a esse aspecto externo ao
processo, quando necessria para preservar
os interesses da justia, como nos casos em
que, por exemplo, para evitar tumultos diante
de casos de grande repercusso, proibida a
entrada de pessoas estranhas ao processo na
sala de julgamento [hiptese essa prevista
tambm na CF/1988, em seu artigo 93, IX].
O segredo em relao ao prprio acusado,
excetuadas hipteses extremas e objetivamente delimitadas como, por exemplo, as
medidas cautelares, em que a publicidade
se concretiza a posteriori, nos remete a um
processo de matriz inquisitorial, de cunho
autoritrio, incompatvel com os princpios
democrticos.A propsito, registre-se que a
prpria Constituio Federal brasileira determina que todos os atos de quaisquer dos
Poderes do Estado devem obedecer, dentre
outros princpios, o da publicidade [artigo 37, caput]. A previso legal, nesse ponto,
dada sua generalidade, de questionvel
constitucionalidade.

18

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Por terceiro, e sem a mnima pretenso de


esgotar os pontos controvertidos da Lei em
comento, sobressai a difcil coexistncia entre
a vedao de referncia dos votos divergentes
[6] e a garantia da ampla defesa. Como impedir que o ru e sua defesa tcnica tomem
conhecimento da existncia de um voto divergente, ou das razes de uma deciso a seu
favor? A Lei no deixa claro se a vedao se
refere existncia de um voto divergente ou
ao seu fundamento, mas, qualquer que seja
a hiptese, a violao garantia da ampla
defesa inegvel. Tambm nesse ponto se
verifica insupervel incompatibilidade para
com a garantia da publicidade e da motivao das decises judiciais. Se o motivo de
tal medida preservar o magistrado, com esforo poder-se-ia admitir a previso de no
identificao da autoria de cada um dos votos individualmente, apenas com a assinatura de todos ao final, mas de modo algum, no
mbito de um Estado Democrtico, pode-se
trabalhar com a publicao apenas parcial de
uma deciso criminal.
Em sntese, e ainda que restrito o presente
ensaio unicamente aos aspectos procedimentais da citada Lei, os pontos aqui suscitados
representam apenas algumas das mais variadas dificuldades que podem se apresentar
no plano da prtica, como, por exemplo, a
ausncia de previso recursal em face da
deciso de formao do colegiado. Outra:
verificada a existncia de riscos integridade
fsica do juiz, diante de circunstncias concretas, no seria a hiptese de se declarar ele
suspeito para o julgamento do feito ao invs
de formar um juizado e, com isso, ocultar-se
na impessoalidade de um rgo colegiado?
Ou: possvel a um magistrado que, por
exemplo, tenha recebido ameaas de morte,
manter uma posio de imparcialidade
apenas porque repartida a competncia com
outros colegas?
Enfim, no ano em que a internalizao da
CIDH no ordenamento jurdico brasileiro
completa duas dcadas, tempo muito alm
do suficiente para a adequao da legislao
interna e das estruturas de poder estatais aos
padres humanitrios da persecuo penal, a
Lei n 12.694/12 vem escancarar uma realidade diametralmente oposta, coroando um
movimento utilitarista que pauta o processo
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penal pela reduo seno desprezo das


garantias individuais em detrimento de uma
lgica utilitarista pautada na ideologia do Direito Penal do inimigo. Configurado est o
Processo Penal do inimigo: um processo em
que todas as garantias so relativas.
Referncias:
LOPES JR., Aury.
Direito Processual Penal. 9. ed. Saraiva: So Paulo, 2012.
SCARANCE FERNANDES, Antonio.
Processo Penal Constitucional. 5. ed. Revista dos Tribunais:
So Paulo, 2005.
SCARANCE FERNANDES, Antonio.
Reflexes sobre a noo de eficinciae de garantismo
no processo penal. In: - GAVIO DE ALMEIDA,
Jos Raul; ZANOIDE DE MORAES, Maurcio [Coord.].
Sigilo no Processo Penal Eficincia e garantismo.
Revista dos Tribunais: So Paulo, 2008.
ZANOIDE DE MORAES, Maurcio.
Publicidade e Proporcionalidade na persecuo penal brasileira.
In: SCARANCE FERNANDES, Antonio; GAVIO DE ALMEIDA,
Jos Raul; [Coord.]. Sigilo no Processo Penal Eficincia
e garantismo. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2008.
Notas:
I - Um instrumento a servio da mxima eficcia das garantias
constitucionais, na lio de Aury Lopes Jr.
II - A propsito, destaca Maurcio Zanoide de Moraes que
Somente quando os cidados sabem, por meio da publicidade,
como, quando, por que e por quem os atos estatais so produzidos, alcanando legitimidade interna e externa, estes passam a
ser aceitos e respeitados por todos. No h quem, na condio
de cidado, aceite atos pblicos sendo produzidos de maneira
sigilosa. (2008, p. 41)

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Caso Escher e outros vs. Brasil


e sua importncia para o processo
penal brasileiro
Diogo Malan

Always the eyes watching you


and the voice enveloping you.
Asleep or awake, working
or eating, indoors or out
of doors, in the bath or in
bed no escape. Nothing was
your own except the few cubic
centimeters inside your skull.
GEORGE ORWELL, Nineteen eighty-four

Diogo Malan
Advogado
Professor Adjunto de Processo Penal
da FND/UFRJ
Doutor em Processo Penal pela USP
Associado e Representante Regional
do IBRASPP do Rio de Janeiro

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No ltimo dia 06.07.2009 a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), ao julgar


o caso Escher e outros vs. Brasil, condenou
o Estado brasileiro por violaes aos direitos fundamentais vida privada, honra e
reputao, consagrados no artigo 11 da
Conveno Americana de Direitos Humanos
(CADH).
Em apertada sntese, os fatos que ensejaram tal condenao foram interceptaes
telefnicas autorizadas pelo Juzo da Comarca de Loanda/PR a pedido da Polcia Militar
paranaense em 1999, cujos alvos eram integrantes de organizaes sociais supostamente
ligadas ao Movimento dos Trabalhadores
Sem Terra (MST).
O teor das comunicaes telefnicas interceptadas foi posteriormente divulgado pela
Secretaria de Segurana Pblica do Paran
durante entrevista coletiva e por diversos
veculos da mdia.
A CIDH entendeu caracterizada a violao
ao sobredito dispositivo da CADH em decorrncia dos seguintes fatos: (i) os alvos da interceptao telefnica no estavam sendo
submetidos a procedimento investigativo
formal; (ii) a interceptao durou quarenta e
nove dias, sem comprovao de prorrogao
judicialmente autorizada ao final da primeira
quinzena; (iii) a deciso judicial autorizadora
da medida extrema no estava devidamente
fundamentada; (iv) o Ministrio Pblico no
foi notificado da decretao da medida em
apreo; (v) o sigilo sobre o contedo das comunicaes interceptadas, que estavam sob
custdia do Estado, foi violado.
No nosso objetivo emitir juzo de valor
sobre as questes fticas debatidas nessa sentena da CIDH, e sim apontar a importncia
de algumas das premissas jurdicas fixadas

no bojo desse ato decisrio para o processo


penal brasileiro.
Com efeito, ao condenar o Estado Brasileiro
a Corte de So Jos da Costa Rica reafirmou
a importncia e a normatividade do direito fundamental ao sigilo de comunicaes
telefnicas.
A CIDH incluiu expressamente no mbito de
proteo do direito fundamental a no sofrer
ingerncias arbitrrias ou abusivas na vida
privada por parte do Estado ou de particulares (artigo 11 da CADH) a inviolabilidade
das comunicaes telefnicas ( 113 e 114).
No obstante, a sentena reafirma que a intangibilidade das conversas telefnicas no
caracteriza direito fundamental absoluto,
podendo ele sofrer restries desde que estas
no tenham cariz abusivo ou arbitrrio.
Para legitimar tais restries, necessria
a presena de trs requisitos cumulativos:
(i) legalidade; (ii) legitimidade dos fins; (iii)
idoneidade, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito ( 116 e 129).
Quanto ao primeiro aspecto, a Corte entende que a medida restritiva deve ter seus
pressupostos, circunstncias autorizadoras e
procedimento probatrio definidos, de forma
clara e detalhada, na lei em sentido formal e
material ( 130 a 132).
Mais adiante, a CIDH reafirma que a deciso judicial autorizadora deve estar fundamentada de maneira substancial, atravs de
argumentao racional que considere as alegaes das partes processuais e os elementos
informativos carreados aos autos, alm de
demonstrar a ponderao de todos os requisitos legais da medida ( 139).
Ademais disso, a Corte entendeu ser dever
do Estado assegurar o sigilo sobre o teor de
comunicaes telefnicas interceptadas durante investigao criminal, para fins de: (i)
proteo da vida privada dos alvos da interceptao; (ii) resguardo da eficcia da prpria
apurao dos fatos; (iii) viabilizao de adequada administrao da Justia. Assim, o sobredito
teor deve ser acessvel a nmero reduzido de
servidores pblicos ( 162).
Ante o exposto, lcito concluir que a sentena prolatada pela CIDH no caso Escher e
outros vs. Brasil representa importante precedente jurisprudencial no sentido de reafirmar
a importncia, mbito de proteo e densa

estrutura normativa do direito fundamental


inviolabilidade de comunicaes telefnicas
(URBANO CASTRILLO, 2011) consagrado
no artigo 11 da CADH.
Nada obstante, no sistema de administrao
da Justia criminal brasileira infelizmente ainda persiste caldo cultural de base ideolgica
autoritria, portanto refratrio assimilao
dos valores democrticos hauridos do Pacto
de So Jos da Costa Rica e da jurisprudncia
da CIDH, inclusive a fora normativa do direito
fundamental inviolabilidade de comunicaes telefnicas.
Consequncia direta desse fenmeno social
certo grau de banalizao do emprego da
medida cautelar de interceptao de comunicaes telefnicas verificada na prtica forense contempornea. (CASTRO, 2008, p. 13)
Com efeito, malgrado se trate de meio de busca de prova de cariz excepcional, cuja finalidade permitir a descoberta e localizao de
provas materiais, o que se v na prtica sua
vulgarizao como instrumento investigativo
de prima ratio, mesmo havendo outras formas possveis de apurao dos fatos.
O que pior: no so raras no Pas as interceptaes telefnicas autorizadas com base
somente em notcia-crime annima ou sem
a imprescindvel instaurao formal de procedimento investigativo previsto em lei (v.g.
procedimentos administrativos criminais
amorfos; medidas cautelares atpicas etc.) ou
at mesmo nos autos de procedimentos administrativos ou processos judiciais de natureza extrapenal.
Tampouco so incomuns decises judiciais
autorizadoras da medida em apreo ou sua
prorrogao que possuem fundamentao
aparente, sequer ponderando casuisticamente
os requisitos constitucionais (artigo 5, XII,
LIII e LIV da Lei Magna) e legais (artigos 1
e 2 da Lei n. 9.296/96) da medida extrema,
dentre os quais avulta a importncia da proporcionalidade. (GONZALEZ-CUELLAR SERRANO , 1990)
No plano miditico, tambm se verifica certo grau de fetichizao consciente ou
inconsciente do poder punitivo, hoje a
referncia hegemnica do discurso dos meios
de comunicao de massa. (BATISTA, 2005,
p. 85/91) Reflexo disso a sedimentao de
cultura favorecedora da permissividade e

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impunidade quanto ao crime (artigo 10 da


Lei n. 9.296/96) de divulgao do contedo
sigiloso de conversas telefnicas interceptadas que esto sob a guarda do Estado, inclusive para fins simblicos ou miditicos (v.g.
propaganda institucional de rgos pblicos).
De fato, aparenta prevalecer no sistema de administrao de Justia criminal a concepo
de que o direito ao sigilo de comunicaes
telefnicas supostamente seria subterfgio
para acobertar atos criminosos, a exigir pronto sacrifcio no altar da defesa social contra a
criminalidade. Tal grave deformao cultural
impede a percepo da importncia desse
direito como instrumento de proteo da cidadania contra o arbtrio, a onipotncia e o
exerccio abusivo do poder estatal.
A resistncia a esse discurso, na academia e
no foro, imprescindvel para a construo de
um Processo Penal democratizado e respeitoso dos compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro na tutela dos Direitos Humanos. Oxal a sentena prolatada no
caso Escher e outros vs. Brasil sirva de alerta
para a necessidade de se levar a srio o direito fundamental ao sigilo de comunicaes
telefnicas neste Pas. (DWORKIN, 1978)

Bibliografia:
BATISTA, Nilo.
A criminalizao da advocacia, In: Revista de Estudos Criminais,
Porto Alegre, n 20, p. 85-91, out./dez. 2005.
CARVALHO, Salo.
O papel dos atores do sistema penal na era do punitivismo.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira.
A farra dos grampos telefnicos no Brasil, In: Gazeta Mercantil,
Caderno A, p. 13, 18.08.2008.
CIDH,
Caso Escher e outros vs. Brasil, sentena de mrito
de 06.07.2009.

www.ibraspp.com.br

Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/


seriec_200_esp1.pdf. Acesso em 08.07.2012.
CIDH,
Caso Tristn Donoso vs. Panam, sentena de mrito
de 27.01.2009.
Disponvel em: http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_193_ing.pdf.
Acesso em 08.07.2012.
DWORKIN, Ronald.
Taking rights seriously. Cambridge: Harvard
University Press, 1978.

Processo Penal e Direitos Humanos: notas


sobre a convencionalizao do processo
penal na perspectiva da Corte Interamericana
de Direitos Humanos
Eduardo Pitrez
de Aguiar Corra

FRAGOSO, Christiano.
Autoritarismo e sistema penal. Tese de Doutorado
apresentada Faculdade de Direito da UERJ (2011).
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolas.
Proporcionalidad y derechos fundamentales
en el proceso penal. Madrid: Colex, 1990.
URBANO CASTRILLO, Eduardo de.
El derecho al secreto de las comunicaciones. Madrid:
La Ley, 2011.

Notas:
I. CIDH, Caso Escher e outros vs. Brasil, sentena de mrito
de 06.07.2009.
Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_200_esp1.pdf. Acesso em 08.07.2012.
II. No mesmo sentido: CIDH, Caso Tristn Donoso vs. Panam,
sentena de mrito de 27.01.2009 ( 55 a 57).
Disponvel em: http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_193_ing.pdf.
Acesso em 08.07.2012.
III. Sobre o conceito de autoritarismo na acepo de ideologia
poltica, ver: FRAGOSO, Christiano. Autoritarismo e sistema
penal, p. 86-92. Tese de Doutorado apresentada Faculdade de
Direito da UERJ (2011). Sobre a formao cultural inquisitiva
dos protagonistas do sistema penal brasileiro, ver: CARVALHO,
Salo. O papel dos atores do sistema penal na era do punitivismo,
p. 73 e ss. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

A garantia do devido processo art. 6 da


Conveno Europeia e art.8 da Conveno
Americana o direito mais invocado e infringido tanto no Sistema Europeu como no
Interamericano de direitos humanos.
Segundo contabilizado pela Corte Europeia de Direitos Humanos, as violaes ao
art. 6 da Conveno, entre os anos de 1959 e
2010, ocorreram 8.019 (oito mil e dezenove)
vezes, assim divididas: direito a um processo justo (right to a fair trail), 3.461; durao
dos procedimentos (length of proceedings),
4.469; no aplicao (non enforcement), 89.
Incluindo o art. 5 da Conveno, que possui dimenso processual, agregam-se outros
1.944 casos (ECHR, 2011).
J os nmeros contabilizados pela Corte Interamericana, considerando-se os artigos 8
(garantias judiciais) e 25 (proteo judicial),
informam que desde o incio do funcionamento da Corte at o ano de 2009 haviam sido
reconhecidas violaes a estes dispositivos
convencionais 187 (cento e oitenta e sete)
vezes, sendo 94 (noventa e quatro) ao artigo
8 e 93 (noventa e trs) ao artigo 27. Acaso includos na perspectiva processual os artigos 4
(direito vida), 5 (direito integridade pessoal) e 7 (direito a liberdade pessoal), o nmero ainda maior (CIDH, 2010).
Eduardo Pitrez de Aguiar Corra
Professor Assistente da Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Rio Grande (FURG).
Pesquisador Visitante da Corte Interamericana
de Direitos Humanos (2011). Doutorando
em Cincias Criminais (PUCRS). Mestre
em Cincias Criminais (PUCRS).

Os artigos 8 e 25 da Conveno Americana


consagram, respectivamente, as Garantias Judiciais e o Direito Proteo Judicial.
Todavia, o devido processo no se esgota
nesses dispositivos, estando entranhado,
exemplificativamente, tambm nos artigos 4
(direito vida), 5 (direito integridade pessoal), 7 (direito liberdade pessoal), 9 (princpio da legalidade e retroatividade), 24 (igualdade ante a lei) e 27 (limites suspenso de
garantias) do Pacto (RESCIA, 1998, p. 1.296;
GARCIA RAMIREZ, pp. 660 662).
Embora as garantias judiciais previstas no
artigo 8 da Conveno no sejam exclusivas
do processo penal, a anlise do devido processo na Corte Interamericana foi feita principalmente a partir de litgios relacionados com
persecues penais.(GARCIA RAMIREZ,
p. 667), desvelando, uma vez mais, a relao
entre direitos humanos e direito penal.
Alm das violaes reconhecidas em casos
contenciosos, no exerccio de sua funo
consultiva a Corte Interamericana emitiu
opinies que explicitam sua compreenso sobre devido processo na perspectiva dos direitos humanos. Assim, verbi gratia, na Opinio
Consultiva n 8/87, El Habeas Corpus Bajo
Suspensin de Garantas, na Opinio Consultiva n 9/87, Garantas Judiciales en Estados de
Emergncia e na Opinio Consultiva 16/99,
Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del
Debido Proceso Legal, e na Opinio Consultiva 18/03, Condicion Jurdica y Derechos de
los Migrantes Indocumentados.
Esses dados indicam, desde logo, a importncia das garantias processuais penais
no mbito dos Sistemas de proteo aos

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direitos humanos, no sendo demasiado afirmar que ocupam uma posio protagonista.
Isto decorre, fundamentalmente, da relao
entre direito penal e direitos humanos, e do
nullum crimen nulla poena sine iudicio.
Assim sendo, desde que se compreenda a
necessria incorporao das deliberaes tomadas no mbito do Sistema Interamericano
no direito nacional, e a conexo que se estabelece entre este Sistema e o Europeu via
dilogo jurisprudencial - a compreenso do
processo penal, atualmente, no pode ser feita
seno em conformidade com estas referncias.
A Constituio da Repblica, em seu artigo
5, 2, expressamente incorpora ao direito brasileiro os tratados internacionais que,
em tema de direitos humanos, aplicam-se
imediatamente como direitos fundamentais, tendo em vista o disposto no artigo 5,
1 da Carta (PIOVESAN, 2000, p. 101).
A insero do 3 no artigo 5 da Constituio no modifica a compreenso, seno
que permite distinguir os tratados de direitos humanos materialmente constitucionais,
como a Conveno Americana, e os formalmente constitucionais, como os que,
posteriormente disciplina do 3, vierem
a ser aprovados pelo quorum nele referido
(LOPES JR., p. 155).
Tambm o artigo 1 do Projeto de Cdigo
de Processo Penal (PLS 156/2009) como
o art. 1, inc. I, do Cdigo vigente - expressamente estabelece clusula de abertura do
processo penal brasileiro para os tratados e
convenes internacionais de que o Brasil
firmatrio, assim: O processo penal reger-se-,
em todo o territrio nacional, por este Cdigo, bem como pelos princpios fundamentais constitucionais e pelas normas previstas
em tratados e convenes internacionais dos
quais seja parte a Repblica Federativa do Brasil.
Para alm disso, as deliberaes dos rgos do
Sistema de Proteo dos Direitos Humanos
produzem modificaes no direito processual penal interno em hipteses que se antecipam atuao jurisdicional. No Brasil, dentre outros exemplos, a chamada Lei Maria da
Penha (Lei 11.340/2006) resultado de uma
recomendao da Comisso Interamericana
de Direitos Humanos de Simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual, sem afewww.ibraspp.com.br

tar os direitos e garantias de devido processo,


relativamente aos casos de violncia domstica
contra a mulher (OEA, 2001, 61.4.b).
H, inclusive, a consagrao de um novo direito
fundamental em grande medida vinculado ao
processo penal (art. 5, inc. LXXVIII, CF), em
virtude de uma incorporao de referncias
internacionais e de consolidada jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre a durao (i)lcita do processo.
Independentemente da anlise do mrito das
providncias em grande medida criminalizantes -, no caso brasileiro, se se concebe
que a Lei 11.340/2006 cria procedimentos
preliminares especficos, Tribunais prprios
(Juizados de Violncia Domstica e Familiar
contra a Mulher), medidas penais, processuais
e de execuo, possvel perceber a criao de
um contexto jurdico-processual-penal totalmente novo em virtude da interveno de um
rgo interamericano de proteo dos direitos humanos. Basta conhecer que o Conselho
Nacional de Justia (CNJ) divulgou que, at
dezembro de 2011, haviam sido instaurados 685.905 (seiscentos e oitenta e cinco mil
novecentos e cinco) procedimentos penais
desde a criao da Lei 11.340/2006, dos quais
408.000 (quatrocentos e oito mil) j foram julgados e encerrados. Nesse perodo, as prises
em flagrante alcanaram o nmero de 26.416
(vinte e seis mil quatrocentos e dezesseis), e as
prises preventivas chegaram a 4.146 (quatro
mil cento e quarenta e seis) (CNJ, 2012). Vale
ressalvar que os nmeros reais so muito
maiores, na medida em que nem todos os
rgos policiais e judicirios prestam informaes aos registros do Conselho.
Evidenciando o potencial transformador e a
insero das decises das Cortes de Direitos
Humanos com os sistemas processuais penais dos Estados, GARAPON cita o exemplo
da Frana, pas em que afirma estar havendo uma ampla reviso das prticas judiciais
no mbito do sistema de justia criminal em
virtude de decises da Corte Europeia (2011,
p. 29). Os juzes franceses, de uma posio
inicial de resistncia, fundada na pr-concepo de que o instrumento convencional
os limitava, passaram a perceber que se tratava
de um mecanismo de ampliao de seu papel garantidor das liberdades individuais, de
modo que atualmente se acham em uma fase

Comprovando a relao
entre salvaguarda de direitos
humanos e devido processo,
a Corte declarou que
o devido processo legal no
pode suspender-se mesmo
em situaes plasmadas
no artigo 27 de guerra, perigo
pblico ou emergncia
que ameace a independncia
ou segurana do Estado
(OC-9/87, 30).
de apropriao do instrumento, no como
algo externo, mas como parte das fontes sua
disposio. (2011, p. 35)
De fato, em grande medida no mbito do
processo penal que se concretizam ou no
os direitos assegurados nas Convenes
de Direitos Humanos. Como sustentou
MEDINA QUIROGA, o devido processo
uma pedra angular do sistema de proteo
dos direitos humanos; , por excelncia, a
garantia de todos os direitos humanos e um
requisito sine qua non para a existncia de um
Estado de Direito (2003, p. 267).
No por outra razo reconhecido no
direito internacional dos direitos humanos
um princpio de efetividade dos instrumentos
processuais destinados a garantir os direitos
humanos (effet utile), e que a Corte considera
estar positivado no artigo 25.1 da Conveno
Americana (Proteo Judicial e Recurso Efetivo) (OC-9/87, 24).
Mesmo quando se autoriza, excepcionalmente, a suspenso de garantias reconhecidas na Conveno, positiva-se o carter inderrogvel, inclusive em Estados de exceo,
de alguns dos direitos nela consagrados, e
das garantias judiciais indispensveis para a
proteo de tais direitos (artigo 27 da Conveno). Em verdade, a Conveno America-

na o primeiro instrumento internacional de


direitos humanos que probe expressamente
a suspenso de garantias judiciais indispensveis (OC-8/87, 36).
Comprovando a relao entre salvaguarda de
direitos humanos e devido processo, a Corte
declarou que o devido processo legal no pode
suspender-se mesmo em situaes plasmadas no artigo 27 de guerra, perigo pblico
ou emergncia que ameace a independncia
ou segurana do Estado (OC-9/87, 30).
O devido processo assegurado na Conveno
Americana impe a existncia, suficincia e
eficcia de um processo formal e materialmente adequado proteo dos direitos humanos, tendo em vista (i) as obrigaes gerais
dos Estados, estabelecidas nos artigos 1 e 2 da
Conveno, e (ii) a assuno de deveres de
reconhecimento, respeito e garantia dos direitos
nela reconhecidos.(RAMIREZ, 2006, p. 651)
De fato, de acordo com o estabelecido nos artigos 1.1 e 2 da Conveno Americana, os
Estados tm, respectivamente, a Obrigao
de Respeitar os Direitos e o Dever de adotar
Disposies de Direito Interno. Trata-se, sobretudo no artigo 2, da positivao no espao
interamericano do princpio segundo o qual
os Estados ao firmarem um tratado assumem
a obrigao de conformar seu ordenamento jurdico aos dispositivos convencionais,
no podendo objetar ao seu cumprimento
o direito interno (art. 27 da Conveno de Viena) (CANADO TRINDADE, pp.134-135).
A exegese da Corte Interamericana a propsito dos deveres dos Estados de cumprimento
da Conveno compreende uma obrigao
positiva e uma obrigao negativa. Nesse sentido, na Opinio Consultiva n 14/94, sobre
a Responsabilidade Internacional por Expedio e Aplicao de Leis Violatrias da Conveno (arts.1 e 2 da Conveno Americana),
restou consignado que a obrigao de ditar
as medidas que forem necessrias para tornar
efetivos os direitos e liberdades reconhecidos
na Conveno, compreende a de no dit-las
quando elas conduzam a violar esses direitos
e liberdades(OC-14/94, 36).
Este dever de adotar medidas alcana a todos
os poderes (a Repblica Federativa do Brasil),
e no somente ao executivo, mas a jurisdio
assume um papel fundamental a aplicao-,
devendo controlar a convencionalidade dos

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atos do legislativo e do executivo e de seus


prprios, por bvio - tendo em vista que, em
mbito domstico, a jurisdio a ltima
instncia de salvaguarda dos direitos humanos.
Nesse sentido, a jurisdio deve adotar as orientaes advindas do Sistema Interamericano
como um standard mnimo de garantias.
Tornou-se uma regra geral no Direito Internacional dos Direitos Humanos o entendimento segundo o qual as garantias previstas
nas Convenes no podem jamais ser interpretadas para limitar um direito ou liberdade
concebida de maneira mais garantista no
mbito do direito interno ou em outro tratado (FANEGO, 2005, p. 248). No contexto
americano a Corte Interamaricana de Direitos Humanos refere-se ao princpio da norma
mais favorvel (princpio pro homine), segundo o qual se a uma situao so aplicveis
duas normas distintas, deve prevalecer a
norma mais favorvel a pessoa humana.(OC
18/03, 21), cuja sedes materiae se acha no
art.29 da Conveno.
Especificamente com relao ao devido processo garantido na Conveno Americana, a
Corte de San Jos considera que o artigo 8.1
da Conveno deve interpretar-se de maneira ampla, de modo que dita interpretao se
apoie tanto no texto literal dessa norma como
em seu esprito, e deve ser apreciado de acordo com o artigo 29, inciso c, da Conveno,
segundo o qual nenhuma disposio da
mesma pode interpretar-se com excluso de
outros direitos e garantias inerentes ao ser humano ou que derivem da forma democrtica
representativa de governo. (CIDH, Blake vs.
Guatemala, 96).
Ademais, considera-se que a clusula do
devido processo tem uma natureza progressiva e evolutiva, na medida em que o desenvolvimento histrico do processo, na perspectiva da proteo do indivduo e da realizao
da justia, traz consigo a incorporao progressiva de novos direitos processuais. So
exemplos deste carter evolutivo do processo
os direitos a no se autocriminar e a prestar
declaraes na presena de advogado. Nesta
mesma perspectiva estabeleceu-se de forma
progressiva um conjunto de garantias estabelecidas no artigo 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, a que podem
e devem agregar-se, sob o mesmo concwww.ibraspp.com.br

to, outras garantias aportadas por diversos


instrumentos de Direito Internacional. (OC16/99, 117).
Ainda que no se pretenda uma identidade
continental, um nvel de uniformidade na proteo de um acusado um objetivo declarado no mbito da cooperao dos Estados no
campo dos direitos humanos (CROQUET,
2011, p.93). Para tanto, imprescindvel
inclusive para evitar a responsabilidade internacional do Brasil - que a jurisdio nacional
saia do isolamento em que atualmente se encontra e incorpore, de fato, as orientaes de
garantia construdas no direito internacional
dos direitos humanos, deixando-se permear
pelos preceitos civilizatrios que encerram.
Mas para isso preciso, antes de tudo,
humildade.
Referncias Bibliogrficas:
CANADO TRINDADE, Antonio Augusto.
Tratado de direito internacional dos direitos humanos. V.II,
Porto Alegre: Fabris, 1997
CNJ. Procedimentos instaurados pela Lei Maria da Penha
cresceram mais de 100%. 25/04/2012.
Disponvel na internet em www.cnj.jus.br/rg7c.

Acesso em 20/06/2012.
CIDH.Condicin Jurdica y Derechos
de los Migrantes Indocumentados.
Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003.
Serie A n 18.

In: Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie,


ao XXXIX, num.117, septiembre-diciembre de 2006.

CIDH.Caso Blake Vs. Guatemala.Fondo.


Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C n 36.

MEDINA QUIROGA, Ceclia.


La Convencin Americana: teora y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso
judicial, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro de
Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 2003.

CIDH.
El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular
en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal.
Opinin Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999.
Serie A n. 16.

RESCIA. Vctor Manuel Rodrguez.


El debido proceso legal y la convencin americana sobre
derechos humanos. In: CIDH. Liber Amicorum, Hctor
Fix-Zamudio. V. II. San Jos: Corte Interamericana de Derechos
Humanos e Unin Europea, 1998.

CIDH.
El Hbeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas
(arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero
de 1987.Serie A n 8.
CIDH.
Garantas Judiciales en Estados de Emergencia
(arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de
1987.Serie A n 9.
CIDH.
Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin
de Leyes Violatorias de la Convencin (arts. 1 y 2 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva
OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994.Serie A n 14.
CIDH.
Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos - 2009, San Jos: CIDH, 2010.
Disponvel na internet em http://www.corteidh.or.cr
Acesso em 01/11/2011.
CROQUET, Nicolas A. J.
The International Criminal Court and the Treatment
of Defence Rights: A Mirror of the European Court of Human
Rights Jurisprudence? Human Rights Law Review, n.11, v.1, 2011.
ECHR. Violation by Article and by Country: 1959 2010.
Disponvel na internet em http://www.echr.coe.int.
Acesso em 10/11/2011.
FANEGO, Coral Arangena.
El Derecho al doble grado de jurisdiccin en el orden
penal (art.2 P7). In: La Europa de Los Derechos: el convenio
europeo de derechos humanos. Coord. Javier Garcia Roca y Pablo
Santolaya. Madrid: Centro de Estudos Polticos
y Constitucionales, 2005, pp. 245 263.
GARAPON, Antoine.
The limits to the evolutive interpretation of the convention.
In: ECHR. Dialogue between judges 2011: what are the limits
to the evolutive interpretation of the Convention?,
Council of Europe, 2011.
GARCIA RAMREZ, Srgio.
El debido proceso: Concepto general y regulacin
en la Convencin Americana de Derechos Humanos.

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Artigo 282, 3, do Cdigo de Processo Penal:


possibilidade de condenao do estado
brasileiro na esfera internacional?
Mariana Py Muniz

[...] o no cumprimento do
artigo em comento [282,
3, CPP] na sua extenso
completa, viola a Conveno e,
consequentemente, gera para o
Estado Brasileiro a possibilidade
de vir a ser condenado
no mbito internacional [...]

Mariana Py Muniz
Mestranda em Cincias Criminais pela PUCRS.
Defensora Pblica do Estado do Rio Grande
do Sul.

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A Lei n 12.403/11, pode-se dizer, que trouxe


um novo regime jurdico da priso processual,
da liberdade provisria, inovando ao estatuir
um rol de medidas cautelares alternativas ao
crcere. Nesse contexto, restaram estabelecidos no artigo 282 os critrios necessrios
aplicao das medidas cautelares e mais especificamente, em seu pargrafo 3, a instaurao de um contraditrio cautelar.
Partindo-se do pressuposto que a estrutura
processual eminentemente dialtica, o contraditrio revela-se imprescindvel, qui, por
se considerar como marca distintiva dos demais procedimentos.
Entretanto, a doutrina h muito pautava
a cautelaridade no processo penal fora da
compreenso estrita de processo, justamente
porque no havia como se falar em contraditrio pleno, prvio ou concomitante
constrio.
Dessa forma, evidente o avano legislativo,
na medida em que trouxe o contraditrio
antecipado deciso acerca da concesso
ou no das medidas cautelares, de forma
obrigatria, exceto em caso de urgncia ou
de perigo de ineficcia da medida, quando o contraditrio, ento, dar-se- de forma
postergada, diferida.
Mas em que se traduz este contraditrio?
Segundo JUNIOR (2012), o contraditrio
conduz ao direito de audincia e s alegaes
mtuas das partes na forma dialtica.
Em assim sendo, o contraditrio englobaria o
direito de as partes debaterem frente ao Juiz
como forma de participao efetiva no processo, alm, claro, de assim tambm restar
possibilitado o exerccio do direito de defesa. Nesse sentido o artigo 5, inciso LV, da

Constituio Federal de 1988, que reconhece


o contraditrio como um direito fundamental.
E veja-se que o contraditrio vem por primeiro
conceituar-se como direito humano. E por
isso que a Conveno Americana de Direitos
Humanos pontua o contraditrio, muito mais
especificamente no que diz com o direito
liberdade pessoal, em seu artigo 7.5., exigindo
a apresentao sem demora da pessoa detida
presena do juiz. Nesse sentido, tambm o
seu artigo 8.1., o qual discorre sobre as garantias judiciais.
Assim, o alcance pretendido pelo pargrafo
3 do artigo 282 do CPP abrange estas disposies. O Brasil signatrio da Conveno
Americana de Direitos Humanos, tendo-a
ratificado em 1992. Mais do que isso, a redao
do artigo 5, 2, da CF tambm assim j imporia, sem precisar se ingressar na discusso
da supralegalidade ou no dos tratados internacionais protetivos de direitos humanos,
j que o que se pretende a interpretao e a
leitura conjunta do dispositivo legal de direito
interno em questo (lei ordinria) e daqueles
da Conveno.
Resulta evidente, portanto, que nas hipteses
de flagrante delito convertido em priso preventiva, bem como na decretao de priso
preventiva autnoma, exceto quando houver
urgncia ou perigo de ineficcia da medida, impe-se a oitiva do preso e a sua apresentao ao Juzo competente.
Isso porque a legislao permitiu um tmido contraditrio, ainda que no tenha ela
deixado claro de que forma e quem exerceria este direito.
Com razo, a lei nos fala em intimao da
parte contrria, que melhor se traduziria
em acusado ou indiciado, ao menos, no se
imagina o contrrio. Ao depois, a intimao
se daria para qu? Apresentao de resposta
escrita? Para a realizao de uma audincia?
Veja-se que diante o que j foi ressaltado, e,
em tendo o Brasil se comprometido, segundo o que dispe o artigo 1 da Conveno, a
respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio a
toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio,
nos parece que imperiosa seria a realizao
de audincia, qui, diante do que enuncia o
artigo 7.5. da Conveno.
O ideal seria o juiz ao receber o pedido de me-

dida cautelar, intimar o indiciado ou acusado


para uma audincia e, esta, em caso de perigo
ou ineficcia da medida, poderia se dar aps
o decreto de priso, quanto mais isso se torna imprescindvel nos casos de substituio,
cumulao ou revogao da medida cautelar e
decretao da preventiva (uma de suas novas
hipteses, introduzidas pela Lei n 12.403/11.
Ver art. 312, pargrafo nico).
No sem razo que SANGUIN (2003)
ao discorrer acerca da priso provisria na
Espanha, nos coloca: (...) La introduccin de
la audincia previa refuerza la idea de que el
derecho al contradictorio incluye, adems, el
derecho del preso provisional a ser odo personalmente por la autoridad judicial antes de
adoptar la prisin provisional (...).
Entretanto, questiona-se: a aplicao da
referida norma tem ocorrido desta forma no
plano judicial interno? Se sim, ao menos no
o que diz a prtica judiciria diria. Nessa esteira, h a possibilidade de responsabilizao
do Estado Brasileiro no plano internacional
pelo descumprimento daquilo que se obrigou
a reconhecer, respeitar e efetivar?
Segundo PIOVESAN (2012), o sistema internacional de proteo dos direitos humanos constitui o legado maior da chamada Era dos Direitos, que tem permitido a
internacionaizao dos direitos humanos e
a humanizao do Direito Internacional contemporneo.
A barbrie do totalitarismo rompeu e negou
o valor da pessoa humana, razo pela qual
o ps-guerra implica reconstruir os direitos
humanos, tanto na esfera internacional, bem
como na de direito interno, o que se verificou com a emergncia de um novo direito
constitucional.
Dessa sorte, o advento da Declarao Universal de 1948 e posteriormente, por que o que
aqui nos interessa, da Conveno Americana
de Direitos Humanos de 1978, com o desenvolvimento de um sistema regional interamericano de proteo dos direitos humanos.
A Conveno estabelece um aparato de monitoramento e implementao dos direitos que
enuncia, o qual integrado pela Comisso
Interamericana e pela Corte Interamericana
de Direitos Humanos. Esta ltima o rgo
jurisdicional do sistema regional, apresentando competncia consultiva e contenciosa.

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Pois bem, ligando-se o aqui formulado ao que


j se disse anteriormente, parece lgico afirmar que em sendo o Brasil Estado-parte da
Conveno, submetido jurisdio da Corte,
ao desrespeitar o disposto nos seus artigos 7.5
e 8.1, estaria sujeito a ser condenado no plano
internacional.
Veja-se que no plano do direito interno, o
descumprimento do artigo 282, 3, do CPP
gera a nulidade da deciso proferida, atacvel
via habeas corpus, o que no exclui a possibilidade de arguio do aqui disposto, como
insero do chamado controle jurisdicional
de convencionalidade das leis.
GOMES (2011) pontua que diante do que
dispe a Conveno no sentido de que toda
a pessoa detida deve ser apresentada, sem
demora, autoridade judiciria competente,
a violao dessa garantia torna a priso arbitrria, conforme Informe Anual da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, 1994,
p. 186, El Salvador. E, tanto isso faz sentido,
que o Informe Anual da Corte Interamericana do ano de 2011 (http://corteidh.or.cr ) vem
a reforar essa mesma premissa.
O artigo 282, 3, do CPP inova ao trazer o
contraditrio para dentro do processo cautelar e o faz numa dimenso at ento no
percebida pelos seus operadores, na medida
em que a norma em questo apresenta reciprocidade quilo que a Conveno dispe.
Dessa forma, o no cumprimento do artigo em comento na sua extenso completa,
viola a Conveno e, consequentemente, gera
para o Estado Brasileiro a possibilidade de
vir a ser condenado no mbito internacional,
porque embora cumpra parte do seu dever,
no que diz com a adoo de disposies de
direito interno, o que se v do artigo 2 da
Conveno, falha ao no estabelecer de forma
eficaz quele direito, ao qual se comprometeu
a garantir atravs do livre e pleno exerccio a
toda pessoa sujeita sua jurisdio. A Lei n
12.403/11 avanou com a insero do contraditrio no plano do processo cautelar, o
que h alguns anos, representaria motivo de
severa crtica, seno heresia jurdica, no dizer
de JUNIOR (Op. Cit., 2012). Entretanto, a
devida extenso a ser dada ao contraditrio,
na condio de direito humano e fundamental, ainda carece de efetivao. Mas, cabe aqui
mais uma considerao. No existe contrawww.ibraspp.com.br

ditrio se inexistente partes. O contraditrio


dialtico, e, assim, pressupe partes adversas. O sistema acusatrio aponta para a diviso de papeis no processo penal: a Defesa,
a Acusao e o Juiz. Logicamente, cumpre aos
atores processuais no se calar, dando voz ao
impugnar as decises e ao requerer o efetivo cumprimento da norma em sua extenso
completa, chamando ao artigo 282, 3, do
CPP, um real contraditrio, aquele corolrio
do disposto na Conveno Americana de
Direitos Humanos.
Contraditrio como Direito Humano e Fundamental, quele condutor do direito de
audincia, do direito de ser ouvido e de dar
as suas razes ao Julgador, possibilitando-se,
com isso, o direito de convencer o Magistrado
acerca dos seus motivos, ou, ainda, com o intuito de justificar a face igualitria da justia,
pois de acordo com JUNIOR (Op. Cit. 2012)
ao citar W.GOLDSCHMIDT, quien presta
audiencia a uma parte, igual favor debe a la
outra.
Em poca em que se discute a superlotao
carcerria, em que se pugna pela reduo
dos nmeros de presos provisrios no Pas,
parece-me que a adoo do artigo 282,
3, do CPP e sua consequente aplicao em
sua devida extenso, causaria impacto surpreendente e positivo no (des)encarceramento
cautelar.
Mas isto, com certeza, demanda caminhar
o caminho1.

Referncias:
BRASIL. Constituio (1988).
Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Braslia, DF: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Cdigo de Processo Penal.
So Paulo, Verbo Jurdico, 2012.
CORTE Interamericana de Direitos Humanos.
http://corteidh.or.br
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal.
2. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
GIACOMOLLI, Nereu Jos.
Priso Liberdade e as Cautelares Alternativas ao Crcere.
Marcial Pons, 2012.

JUNIOR, Aury Lopes.


O Novo Regime Jurdico da Priso Processual, Liberdade
Provisria e Medidas Cautelares Diversas.
Atualizado Lei 12.403/11. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2011.
Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional.
5. ed., Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2010.
PIOVESAN, Flvia.
Direitos Humanos e Justia Internacional. 3. ed.,
So Paulo: Saraiva, 2012.
SANGUIN, Odone. Prisin Provisional Y Derechos Fundamentales. Valncia: Tirante lo Blanch, 2003. VILAR, Silvia Barona.
Prision Provisional Y Medidas Alternativas. Barcelona:
Libreria Bosch, 1988.

GOMES, Luiz Flvio e MARQUES, Ivan Lus (Coord.).


Priso e Medidas Cautelares. Comentrios Lei 12.403,
de 4 de maio de 2011. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2011.
GOMES, Luiz Flvio e MAZZUOLI, Valrio de Oliveira.
Comentrios Conveno Americana de Direitos Humanos.
Pacto de San Jos da Costa Rica. 3. ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.

Notas
I. Vale aqui a transcrio do poema de Antnio Machado, poeta
sevilhano: Caminante, son tus huellas el camino, y nada ms;
caminante, no hay camino, se hace camino al andar. Al andar se
hace camino, y al volver la vista atrs, se ve la senda que nunca se
ha de volver a pisar. Caminante, no ya camino, sino estrelas en la
mar. http://ocanto.esenviseu.net/destaque/machado.htm

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Superior Eleitoral e apontamentos doutrinrios.

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Limites Emendatio libelli em face da garantia


da defesa na Cadh
Thiago Pires
Fidelis da Luz

[...] a vinculao temtica


do juiz, na prolao da sentena
penal condenatria, no pode
adstringir-se apenas aos fatos
narrados na denncia
ou queixa, mas deve tambm
(principalmente, diramos)
respeitar limites lgicos
de mutabilidade da capitulao
legal realizada pelo Ministrio
Pblico ou pela vtima.

Thiago Pires Fidelis da Luz


Graduando em Cincias Jurdicas
e Sociais pela PUC/RS.

www.ibraspp.com.br

O presente artigo tem a pretenso de, sucintamente, apresentar crticas e concluses preliminares de pesquisa que realizamos acerca
dos limites que devem ser impostos emendatio libelli em face das garantias constitucionais e convencionais do contraditrio e da
defesa no processo penal. 1
A emendatio libelli, laconicamente regulada
em nosso Cdigo de Processo Penal no art.
383 (O juiz, sem modificar a descrio do
fato contida na denncia ou queixa, poder
atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda
que, em consequncia, tenha de aplicar pena
mais grave), tratada pela literatura jurdica tradicional como a aplicao do brocardo
latino narra mihi factum, dabo tibi ius (narra-me o fato que te darei o direito). Nessa
linha de raciocnio, o juzo de tipicidade, por
encontrar-se previsto em lei, aplicado pelo
juiz independentemente do que constar na
denncia ou na queixa. O pedido, no processo penal, seria o de condenao, nada mais
(OLIVEIRA, 2008, p. 507). Portanto, sob a
alegao de que iura novit curia, adotou-se a
concepo de que o acusado se defende dos
fatos a ele imputados, posio absolutamente
majoritria para no dizer pacfica nos
tribunais superiores brasileiros. A ttulo de
exemplificao, cabe salientar que em pesquisa jurisprudencial pelo termo emendatio
libelli, em acrdos proferidos no perodo
de 2010 a maio de 2012, encontram-se seis
decises do STF que efetivamente tratam
do tema deste trabalho. Invariavelmente,
permitem esses julgados liberdade quase incondicional na alterao da capitulao legal dos fatos narrados na inicial. Tambm,
constatam-se 45 decises do STJ sobre o
tema, na mesma linha.
Entretanto, pensamos que tal entendimento
apresenta diversas deficincias, em especial
por partir da (errnea) ideia de centralizao

do objeto do processo penal no fato narrado na acusao. Na esteira de Aury Lopes Jr.
(2012, p. 155-170), entendemos que o objeto
processual penal a pretenso acusatria, e
um de seus elementos essenciais a capitulao legal do fato narrado, a teor da expressa
previso do art. 41 do CPP. Pensar de forma
diferente seria defender que a exigncia de
qualificao do fato na inicial tem por objetivo unicamente a definio da competncia para o julgamento, o que no nos parece
ser o mais adequado. Levando-se isso em
considerao, fica clara a necessidade de se
buscarem avanos no tocante ingnua (?)
crena de que o ru se defende dos fatos, podendo o juiz dar a eles a definio jurdica que
quiser, sem nenhum prejuzo para a defesa...
(LOPES JR., 2012, p. 158).
Com efeito, no h motivo para que questes
de direito 2 como a capitulao legal do fato
narrado na acusao no sejam submetidas
ao crivo do contraditrio (BADAR, 2009,
p. 33) e, por conseguinte, defesa. Como a
emendatio libelli ocorre, em regra, na prolao da sentena, a (nova) qualificao jurdica dada ao fato pelo juiz no ter sido
submetida ao contraditrio, posto que finda
a manifestao das partes.
Gustavo Badar (2009, p. 141) defende, a fim
de preservao do contraditrio, que o juiz,
previamente prolao da sentena, convide
as partes a se manifestarem sobre a possibilidade de uma diversa qualificao jurdica.
Data venia, pensamos que tal proposta, apesar de sugerir significativo avano ao que se
observa atualmente na jurisprudncia, no
privilegia na mesma medida a garantia da
defesa, especialmente as previses a ela relativas constantes na Conveno Americana de
Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), celebrada em 1969 e ratificada pelo
Brasil em 1992.
Assegura a CADH, em seu art. 8 (garantias
judiciais), item 2, a toda pessoa acusada de
delito, [...] b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao acusado do tempo
e dos meios adequados para a preparao
de sua defesa; [...] (grifo nosso). Tais garantias tm claramente a inteno de possibilitar eficcia defesa tcnica. Ora, desde o
incio do processo ou at mesmo antes dis-

so , o acusado j tende a buscar defensor


especializado em determinada categoria de
delitos. Mais do que isso: o advogado que
defend-lo certamente se debruar sobre
a qualificao jurdica aventada na inicial, a
qual servir como parmetro de avaliao da
liberao de cargas, das situaes processuais
que sobrevierem e do aproveitamento das
chances processuais. 3
Concordamos, nesse ponto, com Malan
(2003, p. 58-59): De nada adianta dar ao ru a
cincia da acusao em momento processual
to tardio que inviabilizasse por completo o
exerccio da defesa. Essa cincia deve ser sobre a completude da ameaa que a denncia
ou queixa representa ao seu estado de inocncia, e no simplesmente (simploriamente?)
relativa aos fatos nela contidos! Somente assim se evitar que, j finalizada a instruo, a
sentena acabe por desfazer o desenrolar leal
e paritrio do processo, indispensvel ao sistema acusatrio (FERRAJOLI, 2000, p. 614).
Assim, no h como ser outra a leitura do art.
8.2.b da CADH que no a realizada pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos: so as
autoridades judiciais competentes obrigadas
a informar o acusado da acusao formulada, de suas razes e dos delitos pelos quais se
lhe pretende atribuir responsabilidade. Essa
garantia operar em sua plenitude e satisfar
seus fins somente se essa informao ocorrer
antes de que o acusado faa suas declaraes
(CIDH, 2004, 187). Logicamente, a inobservncia do art. 8.2.b acarreta agresso simultnea ao art. 8.2.c, eis que a informao
extempornea sobre algum elemento essencial da acusao impossibilita que o acusado
tenha o tempo necessrio preparao de
sua defesa.
Isso posto, cumpre buscarmos regras gerais para (in)validade da emendatio em face
das garantias convencionais supra, isto ,
averiguarmos quais as alteraes possveis
se houverem qualificao jurdica sem que
isso implique uma posterior negativa de efetividade defesa tcnica (j realizada ao longo
do processo, frise-se). Repisamos que as concluses aqui apresentadas so preambulares:
no temos a pretenso de esgotar nos estreitos
limites deste artigo a problemtica proposta,
mas de apontar nossa linha de raciocnio.
Assim, parece-nos que a vinculao temtica

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do juiz, na prolao da sentena penal condenatria, no pode adstringir-se apenas aos fatos narrados na denncia ou queixa, mas deve
tambm (principalmente, diramos) respeitar
limites lgicos de mutabilidade da capitulao legal realizada pelo Ministrio Pblico
ou pela vtima. Dessa forma, qualquer mutao que atribua ao ru algum elemento no
veiculado na inicial acusatria ou em eventual
aditamento constituiria afronta garantia da
defesa, em especial ao disposto nos itens 8.2.b
e 8.2.c da CADH.
A nosso ver, a nica mutao possvel seria
de crime especial para crime geral: quando
o elemento de especialidade do tipo no
provado, mas prova-se o tipo geral, em tese o
ru ter se defendido do crime geral. Exemplo
clssico disso seria uma acusao por roubo
em que, no provada a violncia ou grave
ameaa, o ru poderia ser condenado por
furto. Saliente-se que operao inversa acusado por crime geral, o ru condenado por
crime especial no pode ser realizada, em
nossa concepo. 4
guisa de concluso, entendemos que a leitura do art. 383 do CPP sem a devida preocupao com sua adequao aos preceitos
constitucionais e convencionais ou seja, dizer
que o ru se defende apenas dos fatos carrega consigo vrios problemas. Inicialmente,
parte-se da errnea suposio de que os
membros do Ministrio Pblico extremamente qualificados no saberiam qualificar
juridicamente uma determinada conduta.
Pior: transforma-se o processo penal em um
jogo de adivinhaes, uma verdadeira caixa
de Pandora, de onde tudo pode sair, sem
qualquer previsibilidade do resultado a que se
chegar.
Referncias:
BADAR, Gustavo Enrique Righi Ivahy.
Correlao entre Acusao e Sentena. 2. ed. rev. atual. ampl.
So Paulo: RT, 2009.
CIDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Caso Tibi Vs. Ecuador. Sentencia de 7 de septiembre de 2004.
Serie C, n 114.

FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y Razn: teora del garantismo penal. Traduo de:
Perfecto Jos Ibez et al. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000.
LOPES JR., Aury.
Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional.
9. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2012.
MALAN, Diogo Rudge.
A Sentena Incongruente no Processo Penal.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

Agora na Atlas.

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de.


Curso de Processo Penal. 10. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.
Notas:
1 Trataremos exclusivamente da emendatio operada quando da prolao da sentena, posto que a discusso sobre
sua aplicao antes da sentena extrapola os limites deste artigo.
2 Ademais, no h que se esquecer que a distino entre
questes de fato e questes de direito bastante tnue, chegando inexistncia em situaes complexas.
(LOPES JR., 2012, p. 1094)
3 Adotamos a teoria goldschmidtiana do processo como
situao jurdica. (LOPES JR., 2012, p. 100-114)
4 Pensamos, ainda, que seria extremamente necessrio para a
efetivao das ideias aqui expostas que o juzo de admissibilidade
da acusao se desse de forma mais criteriosa, assunto este que
foge aos estreitos limites deste artigo.

A COISA JULGADA NO PROCESSO


PENAL BRASILEIRO COMO
INSTRUMENTO DE GARANTIA

TRIBUNAL DO JRI:
Viso Lingustica, Histrica,
Social e Jurdica

1 EDIO, 2012

4 EDIO, 2012

51,00

320 PGINAS

74,00

R$

R$

DIREITO PROCESSUAL PENAL

INVESTIGAO CRIMINAL DIRETA


PELO MINISTRIO PBLICO:
Viso Pblica

20 EDIO, 2012

4 EDIO, 2012

119,00

R$

ATLAS.COM.BR
0800 17 1944

www.ibraspp.com.br

344 PGINAS

1.176 PGINAS

74,00

R$

248 PGINAS

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Informe de Jurisprudncia

Corte Internacional de Direitos Humanos. Caso Escher vs.


Brasil - Julgado em 06.07.2009. Transcrio parcial da deciso,
disponvel em http://www.corteidh.or.cr

Segundo a Comisso indicou, a demanda se


refere [alegada] interceptao e monitoramento ilegal das linhas telefnicas de Arle[i]
Jos Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino
Jos Becker, Pedro Alves Cabral, Celso Aghinoni
e Eduardo Aghinoni, [...] membros das organizaes
[ADECON] e [COANA], realizados entre
abril e junho de 1999 pela Polcia Militar do
Estado do Paran; [a divulgao das conversas telefnicas,] bem como [a] denegao de
justia e [da] reparao adequada.
Na demanda, a Comisso solicitou Corte
declarar que o Estado responsvel pela
violao dos artigos 8.1 (Garantias Judiciais),
11 (Proteo da Honra e da Dignidade), 16
(Liberdade de Associao) e 25 (Proteo Judicial) da Conveno Americana, em relao
com a obrigao geral de respeito e garantia
dos direitos humanos e ao dever de adotar medidas de direito interno, previstos, respectivamente, nos artculos 1.1 e 2 do referido tratado,
tambm em considerao s diretrizes emergentes da clusula federal contida no artigo 28
do mesmo instrumento. A Comisso requereu
Corte que ordene ao Estado a adoo de determinadas medidas de reparao dos artigos 8.1.
VII Artigo 11 (Proteo da Honra
e da Dignidade) em Relao com o Artigo 1.1
(Obrigao de Respeitar os Direitos)
da Conveno Americana
85. A Comisso alegou a violao do direito vida privada, honra e reputao
das supostas vtimas ao atribuir ao Estado
a responsabilidade pela interceptao
e gravao das conversas telefnicas, pela
divulgao de seu contedo e pela negativa do Poder Judicirio de destruir o material gravado. Os representantes concordaram
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substancialmente com as alegaes da Comisso.


De outra feita, o Estado contestou que no
havia configurado a violao alegada, haja
vista no existirem vcios no processo que estabeleceu as interceptaes telefnicas; que a
eventual falha no referido procedimento no
teria como consequncia o prejuzo honra
ou dignidade das pessoas, e que a conduta dos agentes envolvidos nesses eventos foi
devidamente examinada na jurisdio interna, motivo pelo qual no admissvel a
reviso desses procedimentos na instncia
internacional.
86. Com o objetivo de analisar as alegadas
violaes ao artigo 11 da Conveno Americana, a Corte: 1) estabelecer os fatos do presente caso; e 2) realizar consideraes sobre
o direito vida privada, honra e reputao,
e examinar os argumentos das partes sobre:
i) a interceptao e gravao das conversas
telefnicas privadas e ii) a divulgao do contedo do material gravado.
1) Fatos do presente caso
87. Os fatos do presente caso produzem-se
em um contexto de conflito social relacionado com a reforma agrria em vrios
estados do Brasil, entre eles o Paran, o
que motivou o Estado a implementar uma
srie de medidas e polticas pblicas para
fazer-lhe frente.
88. Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de
Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro Alves
Cabral e Celso Aghinoni, na poca dos fatos, eram membros das organizaes sociais
ADECON e COANA. A primeira tinha como
objetivo o desenvolvimento comunitrio e
a integrao de seus membros atravs de
atividades culturais, desportivas e econmicas, ao passo que a segunda buscava integrar
os agricultores na promoo das atividades

econmicas comuns e na venda de produtos.


As duas organizaes mantinham alguma
relao de fato com o MST, com o qual compartilhavam o objetivo comum de promover
a reforma agrria.
1.i) Interceptao e divulgao das conversas
telefnicas
89. Em um escrito datado de 28 de abril de
1999, o Sub-comandante e Chefe do Estado
Maior da Polcia Militar, coronel Valdemar
Kretschmer (doravante o coronel Kretschmer),
solicitou ao ento Secretrio de Segurana
Pblica do Estado do Paran, Cndido
Martins (doravante tambm o ex-secretrio
de segurana ou o exsecretrio), que procedesse aos trmites necessrios ante o Juzo
de Direito da Comarca de Loanda (doravante
tambm Vara de Loanda) para realiza[r] a
interceptao e monitoramento de comunicaes telefnicas [das linhas] da COANA,
n (044) 462-14[XX] e (044) 462-13[XX].
Nesse escrito, consta uma autorizao datada
desse mesmo dia do ex-secretrio de segurana para o coronel Kretschmer apresentar o
requerimento perante o juzo competente (infra par. 99).
90. No dia 5 de maio de 1999, o major Waldir
Copetti Neves, Chefe do Grupo guia da
Polcia Militar do Paran (doravante major
Neves), apresentou Vara nica de Loanda um pedido de interceptao e monitoramento da linha telefnica (044) 462-14XX,
instalada na sede da COANA, em virtude das
fortes evidncias de estar sendo utilizada pela
liderana do MST para prticas delituosas.
A solicitao mencionava supostos indcios
de desvios por parte da diretoria da COANA
de recursos financeiros concedidos atravs
do Programa Nacional de Agricultura Familiar (PRONAF) e do Programa de Crdito
Especial para a Reforma Agrria (PROCERA), aos trabalhadores do Assentamento
Pontal do Tigre, no municpio de Querncia
do Norte. Ademais, referia-se ao assassinato
de Eduardo Aghinoni, cuja autoria [...] est[ava] sendo investigada e [suspeitava-se que]
entre os motivos de tal crime [estava o] desvio dos recursos j especificados. A Vara de
Loanda recebeu essa solicitao, iniciando o
procedimento de Pedido de Censura de Terminal Telefnico No 41/99 (doravante Pedido de Censura).

91. No dia 5 de maio de 1999, a juza Elisabeth


Khater (doravante a juza Khater), titular
da Vara de Loanda, autorizou o pedido de
interceptao telefnica atravs de uma simples anotao na margem da petio, na qual
escreveu R[ecebido] e A[nalisado]. Defiro.
Oficie-se. Em 05.05.99. A juza no notificou
o Ministrio Pblico da deciso adotada.
92. Em 12 de maio de 1999, o Terceiro Sargento da Polcia Militar, Valdecir Pereira da Silva
(doravante o sargento Silva) apresentou
juza Khater, no marco do Pedido de Censura,
um segundo requerimento de interceptao
telefnica, reiterando o pedido de interveno na linha (044) 462-14XX e incluindo
tambm a linha telefnica (044) 462-13XX,
instalada na sede da ADECON. Esse segundo
requerimento no continha motivao ou
fundamento algum que o justificasse. No
obstante, o pedido foi novamente concedido
pela juza Khater atravs de uma anotao
similar anterior, realizada na margem do requerimento policial. Tampouco se notificou
o Ministrio Pblico da segunda autorizao.
93. Em 25 de maio de 1999, o major Neves solicitou Vara de Loanda o cancelamento da
interceptao e monitoramento do terminal
telefnico constante no [Pedido de Censura]
n. 041/99 em virtude do monitoramento
realizado at [aquela] data j ter surtido o efeito desejado. No mesmo dia, sua solicitao
foi atendida pela juza Khater e enviou-se
um ofcio ao diretor da companhia telefnica
Telecomunicaes do Paran S/A (doravante
TELEPAR), reproduzindo o pedido de cancelamento da interceptao das linhas da
COANA e da ADECON.
94. Em 7 de junho de 1999, noite, fragmentos dos dilogos gravados foram reproduzidos no Jornal Nacional, um dos telejornais de
alcance nacional de maior audincia no pas.
Inobstante, o contedo das conversas divulgadas por esse meio no foi determinado nos
autos. Tampouco foram fornecidos elementos para estabelecer o contedo do material
entregue Rede Globo de Televiso do qual
foram extrados os trechos divulgados no
noticirio.
95. Em 8 de junho de 1999, tarde, o exsecretrio de segurana realizou uma coletiva
de imprensa com jornalistas de diversos meios,
na qual comentou a atuao da polcia nos

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operativos de desocupaes realizados nos


acampamentos do MST; ofereceu explicaes
sobre as interceptaes telefnicas; e exps
sua opinio sobre as conversas divulgadas e
as providncias que a Secretaria de Segurana
adotaria a respeito. Na coletiva de imprensa,
foi reproduzido o udio de algumas conversas interceptadas e, por meio da assessoria
de imprensa da Secretaria de Segurana, entregou-se aos jornalistas presentes um material com trechos transcritos dos dilogos
interceptados dos membros da COANA e da
ADECON.
96. Na mesma data e nos dias seguintes, fragmentos das gravaes foram novamente divulgados pela imprensa televisiva e escrita.
Algumas reportagens anunciavam que os trabalhadores sem terra planejavam determinados crimes, e que o ex-secretrio de segurana
havia tornado pblico novos trechos das fitas
durante a coletiva de imprensa.
97. Em 1 de julho de 1999, o major Neves enviou um ofcio juiza Khater, entregando-lhe
as 123 fitas com conversas telefnicas gravadas
durante a interceptao de ambas as linhas
telefnicas, no qual foram realizadas certas
acusaes contra o MST. De acordo com o
documento, a primeira etapa das gravaes
ocorreu entre os dias 14 e 26 de maio de 1999.
A segunda etapa, para a qual no consta nos
autos pedido nem autorizao, ocorreu entre
os dias 9 e 23 de junho de 1999. No foram
apresentadas as transcries integrais do
material obtido atravs das interceptaes
telefnicas, mas apenas resumos dos trechos considerados relevantes para a polcia.
Nestes, foram mencionadas algumas conversas de Celso Aghinoni tambm identificado
como gringo , Arlei Jos Escher e Dalton
Luciano de Vargas. Todavia, o contedo e os
interlocutores de muitas conversas no foram
identificados no relatrio, sendo aludido somente que se tratava de assuntos diversos,
que no havia descrio na planilha ou,
de maneira geral, que as chamadas originavam-se ou dirigiam-se COANA. O documento tambm demonstra que o monitoramento das ligaes telefnicas foi executado
at o dia 30 de junho de 1999, mas que por
problemas com o aparato tcnico somente foi
possvel gravar as conversas efetuadas at 23
de junho de 1999.
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98. O relatrio do major Neves tambm


citou que o policial militar A.C.C.M. repassou criminosamente [] material de prova,
imprensa e/ou a outras pessoas, sendo que
esse Policial era um agente infiltrado clandestinamente na Corporao, recebendo favores
e/ou propinas para repassar ao MST informaes importantes, no tocante preparao
e ao da Polcia. Segundo o relatrio, a
Polcia Militar estaria realizando as diligncias necessrias a fim de investigar e sancionar a mencionada pessoa pela divulgao
do material gravado. O Estado no apresentou informao nem provas referentes a essa
investigao.
99. De acordo com os autos do Pedido de
Censura, o requerimento de interceptao de
28 de abril de 1999, formulado pelo coronel
Kretschmer e aprovado pelo ex-secretrio de
segurana (supra par. 89), apenas foi anexado
em 1 de julho de 1999, junto com o relatrio
do major Neves.
100. Em 2 de julho de 1999, o aparato tcnico
de monitoramento das linhas telefnicas da
COANA e da ADECON foi desativado pela
TELEPAR.
101. Em 30 de maio de 2000, ou seja, mais de
um ano depois das ordens de interceptao,
a juza Khater enviou pela primeira vez os
autos do Pedido de Censura para anlise do
Ministrio Pblico.
102. Em sua manifestao de 8 de setembro de 2000, a promotora de justia Nayani
Kelly Garcia (doravante a promotora), entre
outras consideraes, observou que: i) um
policial militar, sem vnculos com a Comarca de Loanda e que no presidia nenhuma
investigao criminal nessa rea, no tinha
legitimidade para solicitar a interceptao
telefnica; ii) o pedido foi elaborado de modo
isolado, sem fundamento em uma ao penal,
investigao policial ou ao civil; iii) a interceptao da linha telefnica da ADECON foi
requerida pelo sargento Silva sem nenhuma
explicao; iv) o Pedido de Censura no foi
anexado a um processo penal ou investigao
policial; v) as decises que autorizaram os
pedidos no foram fundamentadas; e vi) o
Ministrio Pblico no foi notificado acerca do procedimento. Ademais, a promotora
manifestou que tais fatos evidenciam que
a diligncia no possua o objetivo de inves-

tigar e elucidar a prtica de crimes mas sim


monitorar os atos do MST, ou seja,
possua cunho estritamente poltico, em
total desrespeito ao direito constitucional a
intimidade, a vida privada e a livre associao. Consequentemente, o Ministrio
Pblico requereu Vara de Loanda que
declarasse a nulidade das interceptaes
realizadas e a inutilizao das fitas gravadas.
103. Em 18 de abril de 2002, a juza Khater [r]
ejeit[ou] in totum o parecer [do Ministrio
Pblico], posto que no resultou provada a
ilegalidade das interceptaes telefnicas [...].
Entretanto, para evitar mais celeumas e procrastinaes, determinou a incinerao das
fitas, o que ocorreu no dia 23 de abril de 2002.
104. Aps a destruio das fitas, o advogado
da COANA e da ADECON solicitou e lhe
foi concedido, em trs ocasies distintas, a
autorizao para obter de cpia integral dos
autos do Pedido de Censura.
1.ii) Aes legais e marco normativo
a) Investigao e ao penal
105. Em 19 de agosto de 1999, o MST e a CPT
apresentaram ao Ministrio Pblico uma
representao criminal contra o ex-secretrio
de segurana, a juza Khater, o coronel
Kretschmer, o major Neves e o sargento
Silva, solicitando a investigao de suas
condutas pelo possvel cometimento dos
crimes de usurpao da funo pblica, interceptao telefnica ilegal, divulgao de
segredo de justia e abuso de autoridade. O
Ministrio Pblico enviou a notitia criminis
ao Tribunal de Justia e instaurou-se a Investigao Criminal n. 82.516-5, conforme
pleiteado na representao criminal. Em 6 de
outubro de 2000, o Tribunal de Justia emitiu
o acrdo n. 4745 do rgo Especial, ordenando o arquivamento da investigao contra os funcionrios pblicos mencionados no
que tange interceptao telefnica, e o envio
dos autos ao juzo de primeira instncia para
anlise da conduta do ex-secretrio de segurana, em relao divulgao dos dilogos
interceptados. Na referida deciso, o Tribunal
de Justia considerou que os equvocos que a
juza Khater cometeu configuravam, em uma
primeira anlise, faltas funcionais (infra par. 201).
106. Concluda a investigao, em 11 de abril
de 2001, o Ministrio Pblico apresentou
uma denncia contra o ex-secretrio de se-

gurana, quem, mediante deciso da Segunda Vara Criminal da Comarca de Curitiba de


23 de dezembro de 2003, foi condenado em
primeira instncia s penas de multa e de recluso de dois anos e quatro meses, sendo essa
ltima substituda pela prestao de servios
comunitrios. Em 19 de janeiro de 2004, o
ex-secretrio de segurana interps um recurso de apelao contra o referido acrdo
perante o Tribunal de Justia. Em 14 de
outubro de 2004, a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia, sob o argumento
de que o apelante no quebrou o sigilo dos
dados obtidos pela interceptao telefnica,
uma vez que no se pode quebrar [...] o sigilo
de dados que j haviam sido divulgados no dia
anterior em rede de televiso, decidiu reverter a
condenao e absolveu o ex-secretrio de segurana.[...]
c) Procedimento administrativo
110. Em 17 de novembro de 1999, foi interposta uma denncia administrativa contra
a juza Khater, que tramitou sob os autos
n. 1999.118105, nos quais se tratava, entre
outros assuntos, a conduta da magistrada
no marco do Pedido de Censura. Em 28 de
setembro de 2001, a Corregedoria-Geral da
Justia resolveu vrias denncias administrativas interpostas contra a juza Khater, entre
elas a relativa ao presente caso. O rgo corregedor observou que essa questo foi apreciada por ocasio do julgamento da Investigao Criminal n. 85516-2, cuja deciso []
entendeu pela no configurao dos crimes
de usurpao da funo pblica, abuso de
autoridade e crime de responsabilidade imputados [juza Khater] e outros e ordenou
seu arquivo.
Posteriormente, atendendo recomendao
do Relatrio de Mrito n. 14/07 aprovado
pela Comisso Interamericana, a Secretaria
Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica enviou o caso para a reviso
do Conselho Nacional de Justia (CNJ), o
qual recusou tal pedido por entender que
a ao penal abordou a matria [...] sem
deixar qualquer resduo para a atuao [do
rgo corregedor em sede] administrativa,
fica[ndo] evidente a ausncia do interesse
procedimental. [...]
2) O direito vida privada, honra e
reputao.

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113. O artigo 11 da Conveno probe toda ingerncia arbitrria ou abusiva na vida privada
das pessoas, enunciando diversos mbitos da
mesma como a vida privada de suas famlias,
seus domiclios e suas correspondncias.
Nesse sentido, a Corte sustentou que o
mbito da privacidade caracteriza-se por
estar isento e imune a invases ou agresses
abusivas ou arbitrrias por parte de terceiros
ou da autoridade pblica.
114. Como esta Corte expressou anteriormente, ainda que as conversaes telefnicas
no se encontrem expressamente previstas
no artigo 11 da Conveno, trata-se de uma
forma de comunicao includa no mbito de
proteo da vida privada7. O artigo 11 protege as conversas realizadas atravs das linhas
telefnicas instaladas nas residncias particulares ou nos escritrios, seja seu contedo
relacionado a assuntos privados do interlocutor, seja com o negcio ou a atividade
profissional que desenvolva. Desse modo,
o artigo 11 aplica-se s conversas telefnicas independentemente do contedo destas, inclusive, pode compreender tanto as
operaes tcnicas dirigidas a registrar esse
contedo, mediante sua gravao e escuta,
como qualquer outro elemento do processo
comunicativo, como, por exemplo, o destino das chamadas que saem ou a origem
daquelas que ingressam; a identidade dos
interlocutores; a frequncia, hora e durao
das chamadas; ou aspectos que podem
ser constatados sem necessdade de registrar
o contedo da chamada atravs da gravao
das conversas. Finalmente, a proteo vida
privada se concretiza com o direito a que
sujeitos distintos dos interlocutores no
conheam ilicitamente o contedo das
conversas telefnicas ou de outros aspectos,
como os j elencados, prprios do processo
de comunicao.
115. A fluidez informativa que existe atualmente coloca o direito vida privada das pessoas em uma situao de maior risco, devido
maior quantidade de novas ferramentas tecnolgicas e sua utilizao cada vez mais frequente. Esse progresso, especialmente quando
se trata de interceptaes e gravaes telefnicas, no significa que as pessoas devam estar
em uma situao de vulnerabilidade frente ao
Estado ou aos particulares. Portanto, o Estawww.ibraspp.com.br

do deve assumir um compromisso com o fim


adequar aos tempos atuais as frmulas tradicionais de proteo do direito vida privada.
116. Inobstante, conforme se depreende do
artigo 11.2 da Conveno, o direito vida
privada no um direito absoluto e, portanto, pode ser restringido pelos Estados quando
as ingerncias no forem abusivas ou arbitrrias; por isso, devem estar previstas em lei,
perseguir um fim legtimo e ser necessrias
em uma sociedade democrtica.
117. Por ltimo, o artigo 11 da Conveno
reconhece que toda pessoa tem direito ao
respeito da sua honra; probe qualquer ataque
ilegal contra a honra e reputao e impe aos
Estados o dever de oferecer a proteo da
lei contra tais ataques. Em termos gerais, o
direito honra se relaciona com a auto-estima e valia prpria, enquanto a reputao se
refere opinio que outros tm de uma pessoa.
2.i) Vida privada e interceptao e gravao
das conversas telefnicas
118. A Comisso alegou que a legislao que
faculta a interceptao e o monitoramento
das comunicaes telefnicas ou de outro
tipo, ainda que formulada com a inteno de
combater o crime, pode converter-se em um
instrumento de espionagem e perseguio
por sua irregular interpretao e aplicao.
Desse modo, ante o risco intrnseco de abuso de qualquer sistema de monitoramento, referida medida deve-se basear em uma
legislao particularmente precisa, com
regras claras e detalhadas. A Conveno
Americana protege a confidencialidade e a
inviolabilidade das comunicaes frente a
qualquer ingerncia arbitrria ou abusiva por
parte do Estado ou de particulares, razo pela
qual tanto a vigilncia como a interveno, a
gravao e a divulgao dessas comunicaes
ficam proibidas, salvo nos casos previstos em
lei e que se adequem aos propsitos e objetivos da Conveno Americana.
119. Adicionalmente, a Comisso arguiu em
sua demanda que a autorizao para a interceptao e o monitoramento foi solicitada
unicamente para a linha telefnica (044) 46214XX, pertencente COANA, no havendo
portanto autorizao para interceptar a linha
telefnica (044) 462-13XX da ADECON,
em violao ao artigo 10 da Lei n. 9.296/96.
O pedido de interceptao e monitoramen-

to telefnico foi apresentado por um policial


militar, o qual, de acordo com o artigo 144
da Constituio, carecia de competncia para
formul-lo. luz desse dispositivo, como os
crimes atribudos aos diretores da COANA
tinham natureza comum, sua investigao
recaa exclusivamente sobre a Polcia Civil.
Desse modo, apenas um agente dessa corporao poderia solicitar a um juzo competente
a interveno de uma linha telefnica, por
disposio do artculo 3 da Lei n. 9.296/96.
Alm disso, a Comisso observou que: i) as
supostas vtimas no estavam submetidas a
uma investigao criminal; ii) a interceptao
das linhas telefnicas durou 49 dias e o Estado no juntou provas tendentes a demonstrar
que, concludo o perodo inicial de 15 dias,
se outorgaram ampliaes; iii) a deciso que
autorizou a interceptao no foi devidamente fundamentada, no indicou a forma
em que devia ter realizado a diligncia, nem
o prazo pelo qual devia ela se estender; e iv)
o Ministrio Pblico no foi notificado de sua
emisso, tudo isso em oposio aos artigos
5 e 6 da Lei n. 9.296/96. Por conseguinte,
a Comisso concluiu que o pedido de interveno telefnica, a deciso que o autorizou e
sua implementao foram ilegais, ilegtim[o]
s e nul[o]s.
120. Finalmente, a Comisso observou que
a negativa do Poder Judicirio de destruir as
123 fitas magnetofnicas obtidas mediante o
monitoramento dos nmeros telefnicos [da
COANA e da ADECON] violou o direito
intimidade de seus proprietrios, Arle[i] Jos
Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino
Jos Becker, Pedro Alves Cabral [e] Celso
Aghinoni.[...]
125. As linhas telefnicas das organizaes
COANA e ADECON foram interceptadas
durante os perodos de 14 a 26 de maio de
1999 e de 9 a 30 de junho de 1999. Do acervo probatrio do presente caso, percebe-se
claramente que as conversas telefnicas das
supostas vtimas Celso Aghinoni, Arlei Jos
Escher e Dalton Luciano de Vargas foram interceptadas e gravadas por agentes do Estado
(supra par. 97).
126. As outras supostas vtimas, os senhores
Delfino Jos Becker e Pedro Alves Cabral, no
foram mencionadas nos resumos dos trechos
gravados e apresentados pelo major Neves

Vara de Loanda.
127. O Tribunal estabeleceu que legtimo
o uso da prova circunstancial, os indcios e
as presunes para fundamentar uma sentena, desde que se possa inferir concluses
consistentes sobre os fatos. Nesse sentido, a
Corte tem afirmado que corresponde parte
demandante, em princpio, o nus da prova
dos fatos em que se funda sua alegao; inobstante, tem destacado que diferentemente
do direito penal interno, nos processos sobre
violaes de direitos humanos, a defesa do
Estado no pode se basear na impossibilidade
do demandante de juntar provas, quando
o Estado que tem o controle dos meios para
esclarecer fatos ocorridos dentro do seu territrio.
128. A Corte no conta com provas que
demonstrem o contedo e os interlocutores
da totalidade das chamadas telefnicas interceptadas, haja vista que as transcries do material gravado no foram anexadas aos autos
do Pedido de Censura, pese as disposies do
artigo 6 da Lei n. 9.296/96, nem ao expediente do presente caso. Diante disso, o Tribunal
considera razovel outorgar valor probatrio
aos indcios que surgem do expediente. Tendo em conta, portanto, a durao do monitoramento telefnico e o papel desempenhado
nas organizaes por Delfino Jos Becker e
Pedro Alves Cabral, os quais na poca dos
fatos eram membro da COANA e presidente
da ADECON, respectivamente, existe uma
alta probabilidade de que suas comunicaes
tenham sido interceptadas. Desse modo,
ainda que no se possa demonstrar com inteira certeza e em forma direta a interceptao, a
Corte conclui que tambm houve interferncia na vida privada de Delfino Jos Becker e
Pedro Alves Cabral.
129. Como as conversas telefnicas das supostas vtimas eram de carter privado e tais pessoas no consentiram seu conhecimento por
terceiros, sua interceptao por parte de agentes do Estado causou uma ingerncia em suas
vidas privadas. Portanto, a Corte deve examinar se tal ingerncia resulta arbitrria ou abusiva nos termos do artigo 11.2 da Conveno
ou se compatvel com o referido tratado.
Conforme j se afirmou (supra par. 116),
para que esteja conforme com a Conveno
Americana uma ingerncia deve cumprir

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com os seguintes requisitos: a) estar prevista em lei, b) perseguir um fim legtimo e


c) ser idnea, necessria e proporcional. Em
consequncia, a falta de algum desses requisitos implica que a ingerncia seja contrria
Conveno.
a) Legalidade da ingerncia
130. O primeiro passo para avaliar se a afetao de um direito na Conveno Americana permitida por tal tratado consiste em
examinar se a medida questionada cumpre
com o requisito de legalidade. Isso significa
que as condies e circunstncias gerais conforme as quais se autoriza uma restrio ao
exerccio de um determinado direito humano
devem estar claramente estabelecidas em lei.
A norma que estabelece a restrio deve ser
uma lei em sentido formal e material.[...]
Propsito da solicitao de interceptao
telefnica e trmite dos autos Artigos 1 e 8
da Lei n. 9.296/96
133. De acordo com o artigo 1 da Lei n.
9.296/96, a interceptao telefnica deve
ter o propsito de investigar criminalmente
ou de instruir um processo penal. No presente caso, apesar de indicar a necessidade
de investigar supostas prticas delitivas, quais
sejam, o homicdio de Eduardo Aghinoni e o
desvio de recursos pblicos, a solicitao do
major Neves no foi apresentada no marco
de um procedimento investigativo que tivesse
por objeto a verificao dos fatos. O pedido
de interceptao sequer mencionou os autos
da investigao do homicdio que se encontrava a cargo da polcia civil de Querncia do
Norte, cujo delegado de polcia no teria sido
notificado a respeito. Outrossim, tampouco
consta que na poca dos fatos existisse uma
investigao pelo suposto desvio de recursos
pblicos por parte dos dirigentes da
COANA e da ADECON. Quanto ao pedido
do sargento Silva, este no apontou o propsito das interceptaes pretendidas nem sua
vinculao com uma investigao ou processo penal. Desse modo, em detrimento do artigo 8 da Lei n. 9.296/96, o Pedido de Censura
foi uma diligncia isolada e no tramitou em
autos anexos a um procedimento de investigao ou processo criminal iniciados anteriormente. Portanto, ambas as solicitaes
descumpriram com o disposto nos artigos
supracitados.
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Motivos que fundamentam a solicitao de


interceptao telefnica - Artigos 2 e 4 da
Lei n. 9.296/96
134. Os pedidos de interceptao, bem como
as decises que os concederam, no expuseram quais eram os indcios razoveis de
autoria ou de participao dos membros da
COANA e da ADECON nas infraes penais supostamente investigadas; os meios que
seriam empregados para realizar a interceptao solicitada; nem, de forma clara,
os fatos objeto da investigao. Tampouco
demonstraram que o meio empregado era o
nico vivel para obter tal prova. Em consequncia, no foram observados os artigos 2 e
4 da Lei n. 9.296/96.
Autoridades competentes para requerer a interceptao telefnica - Artigo 3 da Lei n.
9.296/96 [...]
136. Nesse sentido, a Corte ressalta que,
luz do artigo 144 da Constituio, a investigao dos fatos delitivos indicados no pedido
de interceptao, por sua natureza comum,
competia exclusivamente polcia civil.
Portanto, as nicas autoridades policiais legitimadas para solicitar a interceptao das
linhas telefnicas da COANA e da ADECON
eram o delegado de polcia a cargo da investigao ou o secretrio de segurana, em
substituio ao primeiro. No presente caso,
apesar de o ex-secretrio Cndido Martins ter
avalizado o pedido formulado pelo coronel
Kretschmer, este e sua autorizao foram juntados aos autos do Pedido de Censura depois
que a medida havia sido concluda, anexados
ao relatrio policial de entrega das fitas gravadas. Dessa maneira, a Vara de Loanda no
se manifestou sobre o mesmo. Ao contrrio,
a juza Khater emitiu suas autorizaes com
base nos pedidos apresentados pelo major
Neves e pelo sargento Silva, ambos policiais
militares, em cujo texto escreveu a simples
anotao de que havia apreciado tais pedidos
e os concedia (supra pars. 91 e 92). [...]
Fundamentao da ordem de interceptao
telefnica e prazo mximo da diligncia Artigo 5 da Lei n. 9.296/96 [...]
139. Em ocasies anteriores, ao analisar as
garantias judiciais, o Tribunal ressaltou que
as decises adotadas pelos rgos internos
que possam afetar direitos humanos, devem
estar devidamente motivadas e fundamenta-

das, caso contrrio, seriam decises arbitrrias. As decises devem expor, atravs de uma
argumentao racional, os motivos nos quais
se fundamentam, considerando as alegaes
e o acervo probatrio aportado aos autos.
O dever de motivar no exige uma resposta
detalhada a cada argumento constante nas
peties, podendo variar de acordo com a natureza de cada deciso. Cabe analisar em cada
caso se essa garantia foi observada. Nos procedimentos cuja natureza jurdica exija que
a deciso seja emitida sem a oitiva da outra
parte, a motivao e a fundamentao devem
demonstrar que foram ponderados todos os
requisitos legais e demais elementos que justifiquem a concesso ou a negativa da medida.
Desse modo, o livre convencimento do juiz
deve ser exercido respeitando-se as garantias
adequadas e efetivas contra possveis ilegalidades e arbitrariedades no procedimento emquesto.
140. Em detrimento do anterior, a juza Khater
autorizou as interceptaes telefnicas com
uma mera anotao de que havia recebido e visto os pedidos e os concedia, R. e A.
Defiro. Oficie-se. A magistrada no exps em
sua deciso a anlise dos requisitos legais nem
os elementos que a motivaram a conceder a
medida, nem a forma e o prazo em que se
realizaria a diligncia, a qual implicaria a
restrio de um direito fundamental das
supostas vtimas em descumprimento ao
artigo 5 da Lei n. 9.296/96.
Notificao do Ministrio Pblico e transcrio
das fitas - Artigo 6 da Lei n.9.296/96.
142. O artigo 6 da Lei n 9.296/96 estabelece
que, depois da concesso do pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de
interceptao e comunicar a ordem da medida ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar sua realizao. O Tribunal observa
que, a despeito do anterior, as ordens de interceptao no foram notificadas ao Ministrio
Pblico, que s recebeu os autos do Pedido
de Censura em 30 de maio de 2000, ou seja,
mais de um ano depois que as ordens haviam
sido emitidas e onze meses depois que as interceptaes telefnicas haviam cessado.
143. Adicionalmente, o artigo 6, pargrafo
1, da Lei ora analisada determina que se a
diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada sua

transcrio. Conforme anteriormente exposto, as transcries do material gravado no


foram aportadas aos autos do Pedido de Censura (supra par. 97). Dessa feita, no presente
caso no se observou o estabelecido no artigo
6 da Lei No. 9.296/96.[...]
146. A Corte conclui que as interceptaes
e gravaes das conversas telefnicas objeto
deste caso no observaram os artigos 1, 2,
3, 4, 5, 6 e 8 da Lei n. 9.296/96 e, por isso,
no estavam fundadas em lei. Em consequncia, ao descumprir o requisito de legalidade, no
resulta necessrio continuar com a anlise
quanto finalidade e necessidade da interceptao. Com base no anterior, a Corte conclui que o Estado violou o direito vida privada,
reconhecido no artigo 11 da Conveno
Americana, em relao com a obrigao consagrada no artigo 1.1 do mesmo tratado em
prejuzo de Arlei Jos Escher, Dalton Luciano
de Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro Alves
Cabral e Celso Aghinoni.
2.ii) Vida privada, honra e reputao, e divulgao das conversas telefnicas
147. A Comisso alegou que as gravaes em
tela se encontravam em poder dos rgos do
Estado e que eram resguardadas pelo instituto do segredo de justia. Os entes sobre os
quais recaa a responsabilidade de zelar por
esse segredo descumpriram seu dever legal,
pois a informao chegou imprensa e foi
publicada atravs de diversos meios, afetando as vtimas em sua vida privada e em sua
dignidade. As gravaes no constituam
informao pblica, pelo que sua divulgao
sem a autorizao de seus interlocutores se
tornou ilegtima. Alm da difuso atravs da
imprensa, o contedo das conversas foi novamente divulgado e descontextualizado, bem
como as atividades dos membros da COANA
e da ADECON desqualificadas, na coletiva
de imprensa promovida pelo ex-secretrio de
segurana. Estimou que, por fora do artigo
10 da Lei n. 9.296/96, por sua condio de
agente de Estado e pela natureza do seu cargo,
o ex-secretrio de segurana estava obrigado
no apenas a abster-se de difundir o contedo das conversas, mas tambm a promover a
investigao dos fatos. Segundo a Comisso,
[p]or mais que o Estado, mediante a
resoluo judicial [] tenha absolvido
o suposto responsvel [pela divulgao

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das conversas telefnicas], no esclarece


sua responsabilidade, pois a proteo internacional dos direitos humanos no
deve confundir-se com a justia penal.
O Poder Judicirio brasileiro reconheceu
que as gravaes foram divulgadas, apesar de
estarem sob custdia e controle exclusivo do
Estado. A divulgao das fitas gravadas configurou uma violao ao direito honra e
dignidade de toda pessoa, o qual inclui sua
privacidade, segundo o artigo 11 da Conveno Americana, lido em conjunto com os
artigos 30 e 32.2 do mesmo instrumento. [...]
150. A Corte observa que trechos das
gravaes obtidas por meio das interceptaes telefnicas foram exibidos em 7 de
junho de 1999 no noticirio Jornal Nacional
(supra par. 94). No existiu uma investigao
pela entrega rede de televiso do material
probatrio que se encontrava sob custdia estatal e protegido pelo segredo de justia, e que
serviu de base para a reportagem mencionada. Ante a ausncia de investigao por parte
do Estado para determinar o ocorrido, a informao ilegitimamente entregue e os agentes estatais responsveis (infra par. 205), no
se pode determinar com exatido o contedo
do material levado ao conhecimento de terceiros, nesse caso, das pessoas que decidiram
publicar e que elaboraram tal notcia no canal
de televiso.
151. Consoante exposto (supra par. 127), em
casos como o presente a defesa do Estado no
pode basear-se na impossibilidade do demandante de juntar provas aos autos, quando o Estado que tem o controle dos meios
para esclarecer os fatos sucedidos. Apesar da
falta de investigao dos fatos relativos a essa
divulgao, o Tribunal observa que o major
Neves menciona no relatrio sobre as interceptaes, apresentado Vara de Loanda que
um policial militar repassou criminosamente
fitas de vdeo-cassetes e udio-cassetes, material de prova, imprensa e/ou outras pessoas.
Ainda, as declaraes do coronel Kretschmer
e do ex-secretrio de segurana, no marco da
ao penal promovida contra esse ltimo, coincidem que as fitas estavam sob a custdia da
Polcia Militar e que se dizia que teriam sido
entregues imprensa pelo funcionrio indicado pelo major Neves no seu relatrio.
152. Contudo, embora no conte com todos
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os elementos para determinar quais conversas foram divulgadas nessa primeira ocasio
nem quem eram seus interlocutores pela falta de investigao referida, a Corte nota que
atravs do mesmo Pedido de Censura foram
interceptadas conversas das vtimas que no
foram publicadas e as conversas divulgadas
no noticirio. Por isso, o Tribunal considera
altamente provvel e razovel supor que o
material de udio entregue rede de televiso
contivesse a gravao de conversas telefnicas
das vtimas. Dessa forma, estas sofreram uma
ingerncia em suas vidas privadas.[...]
154. No marco da referida ao penal, o ento secretrio Cndido Martins declarou que
na conferncia de imprensa citada analis[ou]
com os jornalistas os trechos que a [r]ede [de
televiso] havia divulgado anteriormente; que
no entreg[ou e] n[o] divulg[ou] nenhum
trecho das gravaes, [] limitando-[se] a
responder as perguntas formuladas pelos jornalistas no tocante aos trechos j[] divulgados
pela televiso. No obstante, a Corte nota que
os jornalistas intimados a depor no procedimento penal movido contra o ex-secretrio de
segurana expressaram em seus depoimentos
que este fez com que os presentes na coletiva
de imprensa escutassem o udio de algumas
fitas gravadas, e que foram distribudas aos
jornalistas cpias da transcrio de algumas
conversas. Nesse sentido, o jornalista Evandro
Csar Fadel declarou que durante a coletiva,
a assessoria de imprensa da Secretaria de Segurana entregou aos jornalistas uma cpia
transcrita de pequenos fragmentos das conversas. A jornalista Fabiana Prohmann afirmou que durante a entrevista foi passad[o]
[o udio] da gravao da escuta telefnica e
[foi] distribudo aos jornalistas o texto da degravao [...] em referncia; [e] que com esses
dados a depoente elaborou a reportagem que
foi publicada [...] no dia posterior. Da mesma
maneira, a jornalista Luciana Pombo declarou
que aps a entrevista a assessoria de imprensa da Secretaria de Segurana Pblica passou
o material contendo fitas gravadas para a
imprensa falada e televisionada e parte[s] escrit[as] para os jornais. [...]
156. Dessa forma, a Corte conclui que o
ex-secretrio de segurana no se limitou
a comentar as matrias apresentadas anteriormente no noticirio. O senhor Cndido

Martins levou ao conhecimento de outras


pessoas trechos das gravaes, com base nos
quais foram elaborados diversos materiais
para a imprensa escrita e televisiva; inclusive,
tambm poderia ter divulgado novos fragmentos das gravaes, conforme declarado
pelos jornalistas. A Corte destaca que em
nenhum momento se alegou ou provou que
tal divulgao tenha ocorrido com autorizao
judicial ou que o objetivo dessa divulgao estivesse autorizado em lei, conforme requerido
pelo artigo 10 da Lei No. 9.296/96 para a quebra de segredo de justia.
157. A Corte considera que nesse segundo
momento, do mesmo modo que na divulgao de 7 de junho de 1999, houve ingerncia na vida privada, na honra e na reputao
das vtimas. Embora suas conversas especificamente no tenham sido reproduzidas pela
imprensa, as informaes divulgadas pelo Estado no presente caso aludiam s atividades
das organizaes administradas ou integradas pelas vtimas, cujos nomes puderam ser
negativamente relacionados com a prtica de
atividades delitivas.
158. Ante o exposto, a Corte considera que
as conversas telefnicas das vtimas e as conversas relacionadas com as organizaes que
elas integravam eram de carter privado e
nenhum dos interlocutores consentiu que
fossem conhecidas por terceiros. Assim, a divulgao de conversas telefnicas que se encontravam sob segredo de justia, por agentes
do Estado, implicou uma ingerncia na vida
privada, honra e reputao das vtimas. A
Corte deve examinar se tal ingerncia resulta
compatvel com os termos do artigo 11.2 da
Conveno. [...]
a) Legalidade da ingerncia
160. A Constituio brasileira consagra o
direito inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas, salvo nas situaes definidas na Lei n. 9.296/96. Esta determina em
seu artigo 8 que no procedimento de interceptao telefnica, de qualquer natureza,
deve ser preservado o sigilo das diligncias,
gravaes e transcries respectivas. Mais
ainda, o artigo 10 da referida lei tipifica como
crime o ato de quebrar segredo da Justia,
sem autorizao judicial ou com objetivos
no autorizados em lei (supra par. 141).
161. No presente caso, o material obtido

atravs da interceptao ilegal, o qual se encontrava sob custdia do Estado e protegido


por segredo de justia, foi levado a conhecimento de terceiros, alheios ao Pedido de Censura, em duas ocasies: i) por meio do agente
no identificado que entregou Rede Globo
de Televiso as fitas nas quais se baseou a reportagem exibida em 7 de junho de 1999, e
ii) atravs do ex-secretrio de segurana, que
entregou partes transcritas das gravaes aos
jornalistas presentes na coletiva de imprensa
de 8 de junho de 1999 e os fez escutar fragmentos de udio das fitas gravadas. [...]
164. Em consequncia, a Corte considera
que, ao divulgar as conversas privadas que se
encontravam sob segredo de justia, sem respeitar os requisitos legais, o Estado violou os
direitos vida privada, honra e reputao,
reconhecidos nos artigos 11.1 e 11.2 da Conveno Americana, conexo com a obrigao
de respeito consagrada no artigo 1.1 do mesmo tratado, em prejuzo de Arlei Jos Escher,
Dalton Luciano de Vargas, Delfino Jos Becker,
Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni. Por
outra parte, o exame relativo a uma eventual
violao da Conveno Americana sobre as
alegadas deficincias na investigao dos fatos
do presente caso ser analisado no Captulo
IX desta Sentena, correspondente aos artigos
8 e 25 do referido tratado. [...]

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XI Reparae (Aplicao do artigo 63.1


da Conveno Americana)
221. um princpio de Direito Internacional que
toda violao de uma obrigao internacional
que tenha produzido dano comporta o dever
de repar-lo adequadamente. Essa obrigao
de reparar se regula em todos os aspectos pelo
Direito Internacional. Em suas decises, a
Corte tem-se baseado no artigo 63.1 da Conveno Americana. [...]
B) Indenizaes [...]
ii) Dano imaterial
233. Este Tribunal estabeleceu reiteradamente
que uma sentena declaratria da existncia
de violao constitui, per se, uma forma de
reparao. Entretanto, considerando as circunstncias do caso e as consequncias que
as violaes cometidas puderam causar s
vtimas, a Corte estima pertinente determinar o pagamento de uma compensao pelo
conceito de danos imateriais, fixada equitativamente.
234. Para efeitos de fixao de indenizao
por dano imaterial, a Corte considera que
foi violada a vida privada, a honra e a reputao dos senhores Arlei Jos Escher, Dalton
Luciano de Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro
Alves Cabral e Celso Aghinoni em virtude
da interceptao, gravao e divulgao das
conversas telefnicas (supra par. 146 e 164).
Ademais, essas pessoas foram vtimas da
violao aos direitos de associao, s garantias judiciais e proteo judicial (supra pars.
180 e 214).
235. Pelo anterior, a Corte estima pertinente
determinar o pagamento de uma compensao pelo conceito de danos imateriais na
quantidade de US$ 20.000,00 (vinte mil
dlares dos Estados Unidos da Amrica) para
cada vtima. O Estado dever efetuar o pagamento dessa quantia diretamente aos beneficirios, dentro do prazo de um ano contado
a partir da notificao da presente Sentena.
C) Medidas de satisfao e garantias de no
repetio.
Obrigao de publicar a Sentena [...]
239. Como disps a Corte em outros casos,
o Estado dever publicar no Dirio Oficial,
em outro jornal de ampla circulao nacional e em um jornal de ampla circulao no
Estado do Paran, uma nica vez, a pgina de
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rosto, os Captulos I, VI a XI, sem as notas de


rodap, e a parte resolutiva da presente Sentena, como medida de satisfao.
Adicionalmente, como foi ordenado pelo
Tribunal em ocasies anteriores, a presente
Deciso dever ser publicada integralmente
em um stio web oficial da Unio Federal
e do Estado do Paran. Para realizar essas
publicaes nos jornais e na internet, a Corte
fixa os prazos de seis e dois meses, respectivamente, contados a partir da notificao da
presente Sentena.
iii) Dever de investigar, julgar e, se for o caso,
sancionar os responsveis pelas violaes aos
direitos humanos [...]
247. No presente caso, a Corte entendeu
como comprovada a violao aos artigos 8
e 25 no concernente investigao penal
quanto divulgao das conversas telefnicas, movida contra o ex-secretrio de segurana (supra par. 204). Da mesma maneira, o
Tribunal entendeu estar provado que o Estado no investigou a entrega e divulgao das
fitas com as conversas gravadas a um meio de
comunicao, nem estabeleceu as responsabilidades penais por esse fato (supra par. 205). No
tocante entrega e divulgao das fitas com
as conversas gravadas, em conformidade com
os critrios estabelecidos na jurisprudncia do Tribunal, o Estado deve investigar os
fatos e atuar em consequncia. Ademais,
com relao s demais violaes encontradas, a Corte considera que esta Sentena, sua
publicao e a indenizao por danos imateriais, so medidas suficientes de reparao.
iv) Formao dos funcionrios do Poder
Judicirio e da Polcia [...]
251. A Corte considera que a funo de capacitao uma maneira de brindar ao
funcionrio pblico novos conhecimentos,
desenvolver suas capacidades, permitir sua
especializao em determinadas reas novas,
preparar-lhes para desempenhar posies
distintas, e adaptar suas capacidades para
desempenhar melhor as tarefas designadas.
205. Este Tribunal valora positivamente o esforo do Estado para capacitar a seus agentes
por meio de cursos tanto na Magistratura
como na Polcia Civil e Militar, a fim de que
seus funcionrios respeitem os direitos humanos no cumprimento de suas funes.
No entanto, a capacitao, como sistema de

formao contnua, deve estender-se por um


lapso temporal importante para cumprir os
objetivos antes apontados, pelo que o Estado
deve continuar desenvolvendo a formao e
a capacitao dos funcionrios da justia e da
polcia.
XII Pontos Resolutivos
Portanto, A CORTE [...] DECLARA, por
unanimidade, que: [...]
2. O Estado violou o direito vida privada e
o direito honra e reputao reconhecidos
no artigo 11 da Conveno Americana, em
relao com o artigo 1.1 da mesma, em prejuzo dos senhores Arlei Jos Escher, Dalton
Luciano de Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro
Alves Cabral e Celso Aghinoni, pela interceptao, gravao e divulgao das suas conversas telefnicas, nos termos dos pargrafos
125 a 146 e 150 a 164 da presente Sentena.
[...]

Redigida em espanhol, portugus e ingls,


fazendo f o texto em espanhol, em San
Jos, Costa Rica,em 6 de julho de 2009
Cecilia Medina Quiroga
Presidenta
Diego Garca-Sayn Sergio Garca Ramrez
Manuel Ventura Robles Leonardo A. Franco
Margarette May Macaulay Rhadys Abreu Blondet
Roberto de Figueiredo Caldas
Juiz Ad hoc
Pablo Saavedra Alessandri
Secretrio

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