Resumen: Las Bases Constitucionales del DA

SANTAMARA P. (PP. 131-190)

I.

INTRODUCCIN

A) Derecho administrativo y ordenamiento constitucional

Parte de la pregunta: en qu forma el ordenamiento jurdico de las Administraciones pblicas se
ensambla en el ordenamiento constitucional?
El examen de las relaciones entre Administracin y Constitucin puede llevarse a cabo en dos planos
diversos: 1. El del funcionamiento real de las instituciones, o sea el estudio del papel que las
Administraciones pblicas desempean de facto en el conjunto del sistema poltico (este pertenece ms
al mbito de la teora poltica que al de la ciencia del Derecho). 2. Desde una perspectiva jurdica, en el
sentido de su dependencia con respecto a la base constitucional.
Por tanto hay, por un lado una posicin negadora de la dependencia intrnseca del DA respeto del DC
(Otto Mayer).
B) Los supraprincipios constitucionales y su eficacia
La eficacia vinculante de las normas constitucionales es total respecto de la AP. Todas las normas pueden
reconducirse a las frmulas generales contenidas en los primeros artculos de las constituciones (1. Espaa
es un estado social democrtico etc. 2. La constitucin se fundamente en la unidad etc.).
Desde el punto de vista poltico, son las decisiones fundamentales de la Constitucin de las que hablara
Carl Schmitt las opciones bsicas de las que parte todo el proceso constituyente.
En el plano jurdico, estas clusulas son principios generales de Derecho, pero singulares en cuanto son el
punto de arranque de todos los restantes principios y normas constitucionales: supraprincipios o
principios de principios pues forman el basamento ltimo de todo el ordenamiento jurdico.
Desde el punto de vista tcnico, estos supraprincipios plantean dos cuestiones primordiales: 1. Su
operatividad o eficacia concreta (Son a. fuente de potestades de los diferentes poderes pblicos, b.
criterios interpretativos de todo el sistema normativo, c. directrices de la actuacin positiva de todos los
poderes pblicos y d. lmites jurdicos). 2. Su coexistencia o virtualidad simultnea, por cuanto alguna de
estas clusulas son potencialmente conflictivas entre s. Sin embargo estas clusulas han de regir
simultneamente y con el mismo grado de validez.
Desde el punto de vista cientfico, estas clusulas son elementos esenciales para la descripcin del
ordenamiento jurdico y constitucional.
II.

LA CLAUSULA DE ESTADO DE DERECHO

El concepto de EdD en la historia ha sido cambiante y polmico, no habiendo alcanzado hasta nuestros
das un consenso pacfico sobre los caracteres del modelo poltico. La autntica inspiracin para la
expresin EdD viene de Adam Muller. La Rechtsstaat fue la frmula en que se cristaliz la concepcin
1

terica del Estado del primer liberalismo alemn. Un estado de la razn que debe garantizar
exclusivamente la libertad y el Derecho: un Estado limitado. El proceso culmina con Kelsen que termina
de vaciar el concepto de su contenido originariamente liberal al identificar Estado y Derecho: por EdD se
entiende un Estado cuyos actos son realizados en su totalidad sobre la base del orden jurdico. EdD es
aqul en que rige el principio de legalidad de la Administracin, uno que no puede intervenir en la esfera
de libertad de los individuos sin una autorizacin por ley; as como las reglas de la divisin de poderes; de
la supremaca y reserva de la ley; de la proteccin de los ciudadanos mediante Tribunales; y la
responsabilidad del Estado por actos ilcitos.
Principios integrantes de la clusula del EdD que afectan de modo directo a las Administraciones
pblicas: a. El principio de legalidad b. El principio de tutela judicial c. El principio de garanta patrimonial
A) El principio de legalidad
1. Consideraciones generales
El principio de legalidad constituye uno de los dogmas ms tradicionales y arraigados en los sistemas
polticos de signo liberal democrtico. Este principio pretende expresar la superioridad e imperatividad
de la ley respecto de los ciudadanos y poderes pblicos. El sometimiento a la ley es, pues, un criterio
bsico del comportamiento de todos los sujetos jurdicos y muy especialmente de la Administracin.
La referencia a la ley plantea el problema de si dicho concepto debe entenderse en sentido estricto o
amplio (ley como expresin equivalente a norma jurdica aprobada por el Parlamento, o comprensiva de
cualesquiera otras normas integrantes del ordenamiento: Constitucin, reglamentos, costumbres,
principios generales, etc.)
La cuestin del contenido preciso de los trminos sujecin o sometimiento ofrece diversas
soluciones, las cuales pueden esquematizarse en base a dos pares de conceptos:
Primer par. 1.En primer trmino, la ley puede desempear, alternativamente, el papel de fundamento
previo y necesario o de mero lmite externo respecto de la accin de un sujeto. En la primera de las
hiptesis los actos slo podrn realizarse vlidamente en la medida en que la ley habilite al sujeto para
ello (condicin previa para una posible realizacin)en ausencia de ley, la accin debe entenderse
prohibida; 2. en la segunda la ley opera a modo de frontera a la libre accin del sujeto, el cual podra
realizar vlidamente cualesquiera conductas sin necesidad de habilitacin previa legal, con la nica
condicin de que no contradiga la ley. Ppo de legalidad Ppo de autonoma de la voluntad?
Segundo par. Aluden a la diversa situacin jurdica que la incidencia de la ley crea en el sujeto afectado,
que puede ser, alternativamente, de deber o de poder. 1. En el primer supuesto la sujecin a la ley
consiste en un deber, la AP estara obligada a ejecutar el contenido material de la Ley; 2. En el segundo,
la sujecin a la ley consistira en la simple exigencia de una habilitacin previa que autoriza, pero no obliga
al sujeto a llevar a cabo los contenidos normativos de la ley.
Estas cuatro modalidades de comprensin del principio de legalidad son expresivas de las diversas facetas
que el principio ofrece, mas no son las nicas. La cuestin fundamental radica en saber cul o cules de
estas concepciones del principio de legalidad aplicable a nuestro Derecho positivo.

2. La pugna histrica de las construcciones y su fundamento constitucional

La vigencia de una u otra de las concepciones polares del principio de legalidad (positiva o negativa) ha
sido defendida doctrinalmente como propia de cada uno de los dos modelos constitucionales que
coexisten en Europa durante los siglos XIX y XX: el modelo inspirado en el llamado principio parlamentario
(o democrtico), acuado en los primeros momentos de la Revolucin Francesa: y el modelo inspirado en
el llamado principio monrquico propio de los sistemas dualistas vigentes en las monarquas
constitucionales.
3. La significacin actual del principio en el ordenamiento espaol
a) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho
1. El sometimiento de la accin administrativa tiene lugar respecto de la totalidad del sistema normativo.
2. La plena juridicidad de la accin administrativa: que todas las actuaciones de las AP deben estar
inspiradas en criterios de Derecho (principalmente el inters general)
b) La vinculacin a la Ley
El contenido prctico del principio de legalidad, en su faceta de vinculacin de la Administracin a la ley,
se resumen en dos cuestiones fundamentales: 1. Toda accin administrativa para ser vlida ha de ser
previamente autorizada por la ley; 2. Cual es el grado y la intensidad que debe alcanzar.
1 La primera de estas dos cuestiones (que es en la que se ha centrado la polmica sobre el principio de
legalidad) no admite una solucin nica, la cual ha de partir de la distincin entre las actividades de la AP
segn que posean o no un contenido ablatorio (segn que afecten o no a alguna situacin jurdica
subjetiva de los ciudadanos, incidiendo en ellas de forma limitativa o extintiva. En el primer caso
(contenido ablatorio) la vigencia del principio de vinculacin positiva no puede ofrecer duda razonable: la
libertad de los ciudadanos no puede ser limitada por la AP, si previamente no ha sido autorizada por una
ley. Esta regla no es aplicable sin ms a las actuaciones administrativas que carecen de eficacia ablatoria
sobre la libertad de los ciudadanos.
Salvo esta hiptesis el principio de vinculacin negativa es estrictamente aplicable a este sector de la
actuacin administrativa, si bien con dos importantes precisiones: 1. Tales actividades estarn sometidas
al requisito de no vulnerar ninguna de las normas del ordenamiento jurdico; 2. Su fiscalizacin
jurisdiccional es siempre posible.
2 La segunda de las cuestiones cardinales que plantea el tema genrico de la vinculacin a la ley es la
relativa al grado e intensidad que debe alcanzar la previa habilitacin por ley, en los casos en que resulta
necesaria (actos ablatorios). Grados que se pueden reducir a tres fundamentales: 1. La ley se limita a
atribuir a la AP una competencia o potestad sin regular ni condicionar su contenido; 2. La ley no solo
atribuye la competencia, sino que, adems regula el procedimiento formal para ejercerla; 3. La ley regula
(adems de la competencia y el procedimiento) el fondo de la materia.
La regulacin legal del acto ablatorio debe ser de tal naturaleza que cumpla al menos dos requisitos: 1.
Su grado de detalle ha de ser suficiente para garantizarla mensurabilidad jurisdiccional del acto de
aplicacin (la posibilidad de un control efectivo por parte de los jueces del ajuste a Derecho de dicho acto);
2. Dicho grado debe ser tambin suficiente para asegurar la previsibilidad por parte del ciudadano de la

forma y contenido en que habr de desarrollarse el acto de aplicacin. Si la ley no rene dichos requisitos,
debe reputarse inconstitucional por vulneracin de los principios de seguridad jurdica.
c) La vinculacin al reglamento
La vinculacin (obligatoriedad de observancia) de la AP no se da solo frente a las leyes y normas con rango
de ley. En sentido amplio, el bloque de la legalidad que rige la accin administrativa comprende tambin
las normas escritas de rango inferior a la ley que dictan el Gobierno y la AP: esto es, los reglamentos.
El hecho de que el reglamento sea el producto, no de una voluntad soberana, sino de la propia voluntad
de la AP, no altera el juego del mecanismo de vinculacin. 1. En el plano de su eficacia general, el poder
de la AP sobre sus reglamentos es extenso: de la misma que los dicta los puede suspender, modificar o
derogar. 2. En el plano de su eficacia singular, su poder vinculatorio es tan intenso como el de las leyes:
en tanto estn en vigor, los reglamentos obligan a la AP a su cumplimiento. Tal es la regla conocida como
principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. El significado de este principio se expresa a
travs de dos reglas: 1. La vinculacin del acto a la norma: en tanto el reglamento est en vigor, los actos
de aplicacin o contenido concreto han de observar lo establecido en el mismo quien puede lo ms
(derogar el reglamento con carcter general, eliminarlo del ordenamiento) no puede lo menos (derogarlo
o inaplicarlo solo para uno o varios casos concretos); 2. Su eficacia independiente de la posicin jerrquica
de los rganos y autoridades de los que emanan, respectivamente, el acto y el reglamento: una autoridad
administrativa no puede exceptuar o incumplir en un caso concreto los reglamentos dictados por otra de
rango superior: pero tampoco puede incumplir ni exceptuar los dictados por ella misma o por rganos
inferiores a ella en jerarqua.
B) El principio de tutela judicial
1. Administracin y jueces: la singularidad de sus relaciones
La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de mecanismos de
control, a travs de los cuales pueda asegurarse eficazmente el sometimiento de la AP al sistema
normativo. Algunos controles son externos a la AP, como los que ejerce el parlamento de manera directa
a travs de interpelaciones, comisiones de investigacin, o de manera indirecta a travs de instituciones
especializadas como el Ombudsman etc., o bien internos como los de naturaleza jerrquica (ordenes,
instrucciones) o los de carcter procedimental (aprobaciones, audiencias).
En los sistemas jurdicos occidentales, la pieza fundamental en el conjunto de garantas del principio de
legalidad ha estado y est constituida por el control jurisdiccional: esto es, el control ejercido por los
Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes inamovibles, responsables y
sometidos nicamente al imperio de la ley.
El sometimiento de la accin administrativa al control de legalidad ejercido por los rganos del PJ es
uno de los principios bsicos del EdD.
El principio de tutela judicial ofrece dos vertientes: 1. La positiva, de sumisin al control jurisdiccional; 2.
La negativa de los privilegios y exenciones, configuradores de lo que ha dado en llamarse el rgimen de
autotutela de la Administracin.

2. La sumisin al control jurisdiccional

La sumisin al control jurisdiccional es cualquier acto o conducta, positiva o negativa, de la Administracin
y de sus agentes puede ser sometida al enjuiciamiento por parte de rganos judiciales. Los caracteres
generales del sistema que se desprenden del texto constitucional, y que son de dos tipos: 1. Los que
afectan al mbito objetivo de la proteccin, esto es, a la potestad jurisdiccional de control, genricamente
considerada; 2. Los que afectan al mbito subjetivo, esto es, al haz de derechos y facultades concretas
que corresponden a cada persona y entidad para exigir la tutela jurisdiccional de sus derechos e intereses.
a) El mbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control
1. Se trata de una potestad jurisdiccional, esto es, atribuida a los rganos del poder judicial. El carcter
jurisdiccional de la potestad no es bice para la existencia de mecanismos y rganos internos de control
dentro de la propia Administracin, que podrn actuar con carcter previo y nunca excluyente del control
propiamente jurisdiccional.
2. Se trata de una potestad de ejercicio obligatorio para los Jueces y Tribunales que la ostentan.
3. Se trata de una potestad de proteccin total en cuanto a su mbito material de ejercicio: se ejerce tanto
sobre la potestad reglamentaria como sobre la actuacin administrativa
b) El mbito subjetivo: el derecho a la tutela jurisdiccional
La segunda vertiente del principio de sumisin al control jurisdiccional es de carcter eminentemente
subjetivo.
En primer lugar: 1. El derecho a la accin o al proceso que ofrece a su vez dos vertientes: 1. La de
justiciabilidad de todos los actos de la Administracin; 2. El derecho a la emisin por el Tribunal de una
decisin, ya sea favorable o adversa, sobre el fondo de las pretensiones del recurrente: en otros trminos,
el derecho a una resolucin efectiva sobre el caso o conflicto sometido al Tribunal.
En segundo lugar: el derecho a un proceso igualitario en el que cabe distinguir dos vertientes: 1. La
prohibicin de indefensin de cualquiera de las partes; 2. La exigencia de una efectiva contradiccin
procesal o debate argumental con plenas posibilidades de defensa entre las partes.
En tercer lugar: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: que el proceso se desarrolle dentro de
unos trminos temporales razonables.
3. La posicin privilegiada de la Administracin
1. El poder de autotutela de la Administracin; 2. Las exenciones y privilegios de que esta disfruta en sus
relaciones con los rganos del poder judicial.
a) El poder de autotutela
Responde en cada pas a modelos diversos, basado en el principio de una fuerte autonoma de la
Administracin frente a los Jueces y Tribunales

1) Su gnesis histrica
En la ltima fase de evolucin del Antiguo Rgimen, se produce en diversos pases una paulatina
separacin de lo que ms tarde llegarn a ser autoridades administrativas, de un lado y judiciales del otro.
Asuntos contenciosos / Asuntos administrativos
Desde fines del siglo XVII, este panorama comienza a alterarse con la creacin de agentes o autoridades
comisariales a los que el Rey confa la gestin ntegra de ciertos sectores pblicos con dos fundamentales
peculiaridades: 1. La de que las funciones encomendadas a estas nuevas autoridades haban de ejercerse
siempre en forma gubernativa (sin formalidades ni trmites solemnes propios de los juicios); 2. La de que
el otorgamiento de estas funciones se hace con carcter exclusivo y excluyente, prohibiendo a los
restantes rganos intervenir en ellas de ningn modo, ni siquiera por va de apelacin o alzada: es por ello
que estas autoridades reciben entre nosotros el expresivo nombre de jueces privativos.
Con la llegada de los movimientos revolucionarios, el principio de divisin de poderes viene a aplicarse,
un tanto empricamente, a esta situacin de hecho: al nuevo poder judicial se conferirn las funciones
que anteriormente venan desempeando las llamadas justicias ordinarias (asuntos civiles y penales) en
tanto que las competencias de los Consejos y autoridades comisariales o jueces privativos pasarn al
Ejecutivo.
La revolucin termin diseando una interpretacin del principio de divisin de poderes que llevaba a una
neta independencia de la Administracin frente al poder judicial. Se consagr la potestad de la
Administracin de dictar unilateralmente declaraciones de derechos, y ms an, de proceder a su
ejecucin coactiva frente a la resistencia de los particulares, sin necesidad de contar para una y otra cosa
con los rganos del poder judicial.
Este esquema de relaciones ha sufrido, desde entonces, algunas modificaciones. El conjunto de
potestades que la Administracin ostenta para hacer unilateralmente declaraciones de derechos, dotadas
de eficacia propia, y para ejecutarlas coactivamente, an contra la voluntad de los destinatarios de
aquellas.
2) Heterotutela privada y autotutela administrativa
1. En primer lugar, la autotutela declarativa o decisoria consistente en la potestad de la Administracin
de emitir declaraciones o decisiones capaces por s mismas de modificar o extinguir situaciones jurdicas
subjetivas, sin el concurso de los rganos judiciales y con independencia del consentimiento o
colaboracin del sujeto destinatario de aquellas: los actos de la Administracin sern vlidos y producirn
efecto desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.
2. En segundo lugar, la autotutela ejecutiva, consistente en la potestad de la Administracin de llevar a la
prctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando incluso, al empleo de la coaccin en caso de resistencia
de sus destinatarios, e igualmente sin tener que contar para ello con la intervencin de los Tribunales.
3) La autotutela desde la perspectiva constitucional
No puede afirmarse que los poderes de autotutela sean contrarios al texto constitucional. La autotutela
es una potestad inevitable en el Estado contemporneo, y desde este punto de vista no es razonable
ponerla en cuestin. Menos indiscutible es la extensin absoluta y carente de matices que ha dado lugar
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a dos consecuencias disfuncionales: 1. Radica en los frecuentes abusos cometidos al amparo de la

autotutela; 2. Una AP lenta y torpe. La autotutela se ha adquirido al alto precio del ritualismo, del empleo
generalizado de expedientes y del procedimiento rgido para la adopcin de cualquier decisin.
b) Los privilegios jurisdiccionales
El poder de autotutela no es el nico de los que las Administraciones pblicas disponen en sus relaciones
con el poder judicial. Ha ido acumulando una amplia gama de privilegios, que pueden clasificarse en dos
tipos: 1. Las exenciones de la Administracin frente a la accin del poder judicial; 2. Las situaciones
cualificadas de privilegio procesal frente a las acciones entabladas por los particulares.
1) Las exenciones frente a la actividad judicial
Principalmente en materia patrimonial. Pero principalmente son dos: 1. La prohibicin general de
formular interdictos posesorios contra la Administracin ante los Tribunales ordinarios a los fines propios
de estos procesos sumarios; 2. El rgimen privilegiado para la ejecucin de las Sentencias judiciales en
los litigios en que a Administracin fuera parte y fuere condenada.
2) Las situaciones de privilegio procesal
El sistema normativo confiere una serie de potestades de accin vinculante y coactiva que puede ejercer
al margen de la organizacin judicial (autotutela) y prohbe a esta el empleo de determinados
instrumentos procesales de accin directa sobre aquella (exenciones). El control jurisdiccional sobre la
Administracin no se lleva a cabo de la misma manera en que se ejerce sobre la actividad de los sujetos
privados. Se trata de una serie de artificios que asumiendo a veste de requisitos procesales
aparentemente inocuos y obvios, persiguen limitar de facto el mbito de control jurisdiccional y aumentar,
por el contrario, las posibilidades de xito de la Administracin en los procesos incoados contra ella. Los
artificios ms relevantes son:
1. El carcter revisor del proceso contenciosos administrativo, no es posible en el proceso contencioso
administrativo que el demandante inste al juez para una declaracin de sus derechos antes de que se haya
planteado un conflicto con el demandado, slo puede plantearse a posteriori, frente a un acto de
conducta de la Administracin ya realizados. Por eso el proceso contencioso se llama recurso. El
recurrente no puede instar del Tribunal una declaracin preventiva de su derecho: ha de esperar a que la
Administracin dicte su decisin, y solo cuando esta se ha producido y ha tenido lugar la lesin de los
derechos o intereses del particular es cuando este puede recurrirla demostrando su ilegalidad.
2. Del carcter revisor se deriva una consecuencia inmediata: la Administracin ostenta normalmente en
el mismo, la posicin de demandada. Una posicin de indudable ventaja, mucho ms fcil, en trminos
dialcticos, hallarse en posicin defensiva.
3. Adems, la impugnacin contenciosa de los actos de la Administracin est diseada tradicionalmente
en nuestras leyes como una autntica carrera de obstculos. 1. En primer trmino, la necesaria
formalizacin de recursos ante la propia Administracin con carcter previo al planteamiento del proceso
contencioso, lo que supone una demora considerable. 2. En segundo trmino, la regla capital de que la
interposicin de los recursos (administrativos y contenciosos) contra los actos administrativos no
suspende ni enerva la potestad de ejecutarlos que la Administracin ostenta. 3. En tercer lugar, la vigencia
respecto de determinadas materias de la regla denominada solve et repete que no debe confundirse
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con la autotutela ejecutiva, se trata de que este recurso no puede llegar siquiera a interponerse en tanto
que el particular no acredite haber cumplido la obligacin que el acto recurrido le haya impuesto: en otro
caso, el recurso no ser procesalmente admisible, y el Tribunal lo rechazar sin entrar a conocer su fondo.
4. Por ltimo, la aplicacin generalizada de la regla de preclusin procesal a la mayora de los trmites de
la impugnacin (para la interposicin de los recursos administrativos y contenciosos as como para la
formalizacin de algunos trmites el ordenamiento establece unos plazos. La inobservancia de los mismos
conlleva a la prdida del trmite y a su extincin definitiva).
C) El principio de garanta patrimonial
La ltima de las reglas que completa el marco estructural del EdD puede denominarse como principio de
garanta patrimonial. En sus trminos ms simples, garanta patrimonial equivale al derecho de los
particulares a mantener la integridad del valor econmico de su patrimonio frente a las inmisiones
singulares de que ste pueda ser objeto por parte de los poderes pblicos.
Este principio constituye uno de los pilares quizs el bsico, en que el Estado Liberal se apoya desde sus
mismos orgenes la decisin de acabar con una historia de apropiaciones abusivas y confiscaciones
operadas autoritariamente por los monarcas sobre los bienes de los sbditos. Lo anterior mediante la
implantacin de tres postulados: 1. Que las apropiaciones de los bienes de los sbditos haban de limitarse
a aquellos casos excepcionales en que lo impusiera una necesidad o razn de utilidad pblica evidente, y
no la conveniencia o lucro personal del rey; 2. Que la constatacin de la existencia de tal necesidad no
deba hacerla el monarca, sino solo la representacin popular encarnada en el Parlamento; 3. La
comunidad puede apropiarse de un objeto de propiedad de un ciudadano, pero debe entregarle una suma
equivalente a su valor real.
Expropiacin / Responsabilidad
La expropiacin debe de fundarse en una causa justificada de utilidad pblica o inters social.
La responsabilidad patrimonial de los entes pblicos, debe fundarse en que los particulares tienen
derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos.
Expropiacin y responsabilidad son dos institutos capitales del D.A. Desde la perspectiva puramente
constitucional, cabe hacer dos precisiones: 1. En el plano subjetivo, la garanta constitucional del
patrimonio cubre a este frente a las inmisiones tanto directas (expropiacin) como indirectas
(responsabilidad) realizadas por cualquiera de los poderes pblicos, no solo por las Administraciones. La
expropiacin es una potestad ablatoria normalmente ejercida por la Administracin pero tambin puede
ser ejercitada directamente por el legislador. Los dems rganos del Estado no actan propiamente la
potestad expropiatoria. Lo mismo puede decirse respecto de la responsabilidad, la inmensa mayora de
los supuestos de lesin determinante de responsabilidad son causados por la actividad de las
Administraciones pblicas. El principio de garanta patrimonial cubre todo tipo de daos producidos
por estos rganos, y no solo los ocasionados por la Administracin; 2. En el plano objetivo, no todas las
privaciones de bienes derechos o intereses, ni todas las disminuciones de valor o daos causados al
patrimonio de los ciudadanos engendran una obligacin de indemnizar a cargo del Estado: la imposicin
de un tributo constituye objetivamente un despojo operado sobre el patrimonio de los sujetos pasivos
que no es tcnicamente una expropiacin. El nico criterio aplicable a este efecto es el de singularidad
del dao o despojo: no son indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los ciudadanos, ni
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tampoco las que, an refirindose a colectivos concretos de personas o entidades, no determinan una
ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas: la indemnizacin solo procede cuando sea
constatable que se ha producido una situacin de dao social.
III.

LA CLAUSULA DEL ESTADO SOCIAL

A) Origen y significacin general

La frmula Estado social y democrtico de Derecho proviene de la Ley Fundamental de Bonn. La clusula
de Estado social ha dado pie a mltiples interpretaciones:
1. Interpretaciones Descriptivas: Estado social sera una frmula que se limitara a constatar globalmente
la existencia de una situacin social de bienestar, o a aludir al conjunto de las actividades estatales de
intervencin social y , en concreto, a las instituciones laborales y de la seguridad social: aqu no es un
concepto jurdico.
2. Interpretaciones Prescriptivas o Normativas: Una decisin en favor del Estado social, lo que supone que
es responsabilidad y competencia del Estado la conformacin del orden social mismo, o el deber jurdico
de todos los poderes pblicos de actuar positivamente sobre la sociedad, en una lnea de igualacin
progresiva de todas las clases sociales. Esta lnea interpretativa ha terminado por ser aceptada de forma
prcticamente unnime en la doctrina y jurisprudencia germanas.
En qu consiste el Estado social es algo no fcil de expresar en trminos jurdicos. La razn de ello es muy
simple: el Derecho es bsicamente una tcnica de imposicin de lmites a la actividad de los sujetos:
describe lo que se puede hacer y lo que no se puede hacer, tambin obligaciones activas, lo que se dbe
hacer pero en estos casos su eficacia es ms dbil. De aqu el contraste entre las clusulas de Estado de
Derecho y de Estado social: 1. La primera posee un contenido predominantemente pasivo o negativo, su
funcin radica en imponer lmites a la actividad del Estado; 2. La segunda posee una orientacin
eminentemente positiva, activa: su sentido fundamental se encuentra en obligar al Estado a actuar en
una determinada direccin: cmo ha de producirse esta actuacin.
B) El contenido material de la clusula de Estado social
La clusula de Estado social entraa un conjunto de condicionamientos de orden jurdico, positivos y
negativos, a la actuacin de todos los poderes pblicos. Estos condicionamientos operan: 1. en el plano
de la actuacin normativa realizada o a realizar por dichos poderes y 2. en el de la tarea aplicativa de las
normas jurdicas.
1. Los condicionamientos a la actuacin normativa de los poderes pblicos
El ejercicio de la potestad normativa por cada uno de los poderes pblicos se halla constitucionalmente
vinculado a la persecucin de los objetivos de libertad real e igualdad efectiva en que el Estado social
consiste. Una vinculacin que opera tanto positiva como negativamente.
En su actuacin sobre el plano social y econmico, el legislador o la Administracin no dispone de un
poder normativo libre e incondicionado: debe ejercerlo en el sentido de la clusula de Estado social, para
la consecucin de objetivos.
Este deber que pesa sobre los poderes pblicos: 1. No se trata de un deber jurdico en sentido estricto,
los artculos constitucionales no definen situaciones inmediatamente alcanzables sino aspiraciones cuyo
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nivel ptimo es variable. La responsabilidad del principio social no puede sobrepasar la capacidad misma
de la sociedad de la que el Estado forma parte. 2. Porque no es un deber jurdico en sentido estricto, la
inactividad total o parcial del legislador no puede ser impugnada judicialmente por los particulares.
Tales derechos existen por la fuerza del texto constitucional y no de las leyes, pero su exigibilidad judicial
sol procede, normalmente de forma negativa: una vez que los poderes pblicos hayan comenzado a
regularlos o a actuarlos, y siempre que pueda probarse que las medidas adoptadas a tal efecto se apartan
injustificadamente de los objetivos constitucionales.
La eficacia de la clusula de Estado social en relacin con el ejercicio de la potestad normativa opera
prevalentemente de forma negativa (determinando la inconstitucionalidad de las normas que regulen
una materia concreta con sujecin a directrices que se aparten notoria e injustificadamente de ls objetivos
de libertad real e igualdad efectiva.
2. La vinculacin de las funciones de interpretacin y aplicacin del Derecho
Es precisamente en el campo de la interpretacin y aplicacin del Derecho, donde la clusula cobra un
mayor sentido y efectividad: toda la actuacin material o jurdica de los poderes pblicos debe inspirarse
en el principio de la persecucin de los valores bsicos enunciados. Esta directriz puede actuar en
supuestos e hiptesis mltiples: 1. La clusula de ES implica el deber de interpretacin del ordenamiento
jurdico de acuerdo con la misma, buscando una interpretacin ms favorable a los objetivos de libertad
real e igualdad efectiva; 2. La clusula impone la comprensin o referencia social de los restantes
derechos fundamentales y libertades pblicas. Se puede interpretar de dos maneras: a. Ha rechazado la
concepcin clsica liberal de los ddff como situaciones jurdicas formales; b. El principio bsico de igualdad
no puede ser interpretado como simple exigencia de igualdad formal, sino de igualdad material.
IV.

LA CLAUSULA DE ESTADO DEMOCRTICO

A) Administracin pblica y democracia

Cules consecuencias se derivan para la AP de la calificacin como democrtico del Estado al que
pertenece? O si el ppo democrtico la imposicin de ciertos parmetros a la organizacin y actividad de
las distintas Administraciones Pblicas.
La pregunta ha recibido respuestas negativas: Kelsen deca que el ppo democrtico solo debe operar
respecto del poder legislativo y del Gobierno; la Administracin en cambio debe organizarse y actuar
conforme a criterios autocrticos, en la medida en que debe ser un instrumento dcil y eficaz al servicio
de las decisiones tomadas por los rganos representativos.
La labor del jurista se encuentra condicionada por los datos del Derecho positivo, se desprenden dos
hechos ineludibles: 1. No hay en la Constitucin precepto alguno que permita excluir la eficacia de la
clusula de Estado democrtico respecto de la Administracin pblica; 2. La propia Constitucin enuncia
una serie de principios, reglas y directivas que son derivacin evidente de la clusula y cuya virtualidad y
contenido es preciso conocer.
Ello entraa dos consecuencias evidentes: 1. Que la clusula de Estado democrtico proyecta su eficacia
sobre la AP; 2. La incidencia de la clusula no es genrica y ambigua, sino que opera exclusivamente a
travs de las concretas directivas que se contienen en el texto constitucional: directivas de carcter a.
estructural y b. funcional.
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B) Las directivas estructurales

1. El principio de la naturaleza vicarial de la Administracin
Vicarial = De servicio o servicial
La Administracin carece por s misma de legitimidad propia y por lo mismo de libertad de actuacin: su
funcionalidad radica en su carcter vicarial, servicial, respecto de las instituciones representativas de la
comunidad poltica.
De ello deriva una doble situacin de sujecin: 1. La que encarna en el principio de legalidad; 2. El
sometimiento al poder de direccin del Gobierno. La Administracin es la organizacin llamada a la
ejecucin prctica de los mandatos normativos provenientes del Parlamento.
La legitimidad democrtica de su actuacin es meramente indirecta: solo la ostenta en la medida en que
ejecuta los mandatos del poder legislativo, y en la medida en que acta bajo la direccin del Gobierno (en
cuanto este emana igualmente del Parlamento) Administrar es una actividad subordinada de gestin
de asuntos ajenos.
La naturaleza subordinada de la Administracin da lugar a un doble orden de consecuencias: 1. Un
complejo de relaciones externas que vinculan la Administracin con su cabeza directiva, el Gobierno. 2.
Un conjunto de relaciones internas, en virtud de las cuales la Administracin se estructura
jerrquicamente de forma apta para actuar de manera coherente y unitaria.
a) La subordinacin ad extra: el poder de direccin del Gobierno
Aunque la AP extrae su legitimacin de su sometimiento a los rganos democrticos, es obvio que su
sujecin directa e inmediata se produce slo respecto del poder ejecutivo del Estado. Un precepto que
obliga a considerar dos cuestiones: 1. Cmo y en qu forma puedan distinguirse el Gobierno de la
Administracin. 2. Cual sea la naturaleza y caracteres del poder de direccin que corresponde a aqul
sobre sta.
1) La distincin entre Administracin y Gobierno: Constituye uno de ls temas clsicos del DA, motivado
por dos razones: 1. El crecimiento espectacular de la burocracia y de la organizacin administrativa
producida en el ltimo siglo. 2. La comprobacin de la realizacin por el Gobierno de actividades mltiples,
sujetas a regmenes jurdicos diversos. La primera de ellas forzaba a trazar una distincin estructural entre
uno y otro; la segunda una divisin funcional.
La divisin estructural es obligatoria desde que la Administracin deja de ser un pequeo complejo
burocrtico de apoyo directo a los Ministros para convertirse en una gigantesca red organizativa que
agrupa miles de burcratas Los miembros del gobierno ostentan la jefatura mxima de los Ministerios
o departamentos en que la Administracin se estructura, constituyendo esta una suerte de prolongacin
operativa de aqul. El Gobierno por ello asume una doble condicin: de una parte es un rgano
administrativo, el superior de la A del Estado; de otro es un rgano poltico con funciones relevantes en
la esfera constitucional. La divisin funcional: el Gobierno se distingue de la A slo en la medida en que
una parte de su actividad no puede considerarse como puramente administrativa, sino que refiere a los
grandes asuntos de Estado mientras que la otra refiere a la gestin de los asuntos corrientes del pblico.

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Sntesis: Gobierno y Administracin son estructuralmente la misma cosa, al ser aqul la cspide orgnica
de esta; funcionalmente en cambio, el Gobierno lleva a cabo un conjunto de actividades de carcter
estrictamente poltico o constitucional, no administrativo, sometidas a un rgimen jurdico diverso.
2) La posicin supraordinada del Gobierno respecto de la Administracin: Determina la atribucin a
aqul de un poder de direccin.
De forma esquemtica, puede afirmarse que el modelo de Administracin napolenica, implantado en
Europa continental desde comienzos del siglo XIX, supone una estructura rgidamente centralizada y
jerarquizada de la Administracin estatal: todas las competencias decisorias radican en el Gobierno y la A
est integrada por rganos puramente ejecutivos, sometidos al Gobierno por un tipo de vinculacin
jerrquica rigurosa, de cuo militar.
El modelo napolenico sufre un progresivo cuarteamiento desde mediados del siglo XX debido a dos
cusas: 1. El crecimiento exponencial de las funciones y servicios pblicos obliga a conferir determinadas
potestades decisorias y de gestin a escalones burocrticos de la jerarqua administrativa inferiores al
Ministro; 2. La necesidad de despolitizar la burocracia y de garantizar el funcionamiento regular de los
servicios pblicos frente a la inestabilidad gubernamental.
La evolucin del sistema organizativo, ha llevado a una configuracin hbrida de diseo, en el que
conviven elementos del modelo jerarquizado clsico con corrientes desjerarquizadoras.
El poder de direccin se expresa en la definicin de objetivos, que el rgano inferior ha de alcanzar en el
ejercicio de las competencias que el ordenamiento le atribuye, y en la orientacin de su actividad
mediante directivas vinculantes.
b) La subordinacin ad intra: la estructura jerarquizada de la Administracin
El funcionamiento coherente y armnico de todas las estructuras, su capacidad de respuesta eficaz y
unitaria se basa en instrumentos y relaciones que aseguren la subordinacin de la actividad de unas
personas respecto de otras y la reconduccin a la unidad de todo el conjunto.
Todas las relaciones tendentes a lograr la vertebracin interna de la Administracin se han venido
resumiendo en el principio general de jerarqua, tomado de la administracin militar, que se
instrumentaba a travs de dos tcnicas paralelas: 1. La estructuracin piramidal de los rganos formales
en que cada Administracin se descompone, configurando a cada uno de ellos como una unidad
subordinada y ejecutiva de la superior a la que aparece vinculada; 2. La atribucin a cada persona
integrante de la administracin de una categora o nivel personal, que determina un poder general de
mando sobre las que se hallan en una categora inferior. En suma una organizacin jerrquica de mando
vertical con dos vertientes: orgnica y personal.
En resumen, el principio de jerarqua contina siendo la regla estructural bsica de la organizacin interna
de las AP, no operando entre AP distintas (estatal y de municipios por ejemplo).
La jerarqua opera exclusivamente en su vertiente orgnica no en la personal (salvo en fuerzas armadas).
En su vertiente orgnica permanecen solo entre rganos de atribucin de competencia (carteras).
Hay rganos cuya actividad no est sometida a un mando jerrquico en cuanto a su contenido material,
siendo consultivos y asesores (defensora, contralora).
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2. La regla del pluralismo en las Administraciones pblicas

El pluralismo es un valor axiolgico mismo de la clusula de Estado democrtico, la eficacia de este valor
se extiende tambin respecto de las AP. As como el principio de la naturaleza vicarial expresa el momento
de la concentracin del poder que a travs de la Administracin se ejerce, acentuando su dependencia e
instrumentalidad directa respecto de las instancias representativas, los principios que derivan del valor
del pluralismo expresan el momento de la distribucin de ese mismo poder. La legitimidad democrtica
se expresa tambin por el ejercicio de funciones administrativas en mbitos o comunidades que integran
directa e inmediatamente a los ciudadanos destinatarios de las mismas.
Estos principios son bsicamente: 1. Los de descentralizacin; 2. Desconcentracin; 3. Participacin:
Descentralizacin / Desconcentracin /Participacin
a) El principio de descentralizacin
1. Por descentralizacin se ha venido entendiendo un principio de relacin entre distintas AP. 2. Cabe
dudar si la norma constitucional est haciendo referencia a la descentralizacin territorial o poltica (la
entrega de poderes en rgimen de autonoma o la descentralizacin funcional o por servicios o a las dos
simultneamente).
b) El principio de desconcentracin
El concepto de desconcentracin expresa el proceso de reajuste normativo de competencias en virtud
del cual la titularidad y ejercicio de stas pasa de un rgano determinado a otro de inferior nivel jerrquico,
ya sea este ltimo de idntico mbito territorial que el primero. Una traslacin de competencias en
sentido descendente de la escala jerrquica que solo puede tener lugar dentro de la misma persona
jurdica pblica. Ha sido considerada el pariente pobre de la descentralizacin. NO pasa de ser una
medida tcnica en orden a una redistribucin ms racional del trabajo pblico.
c) El controvertido principio de participacin
El impacto de esta nocin se debe a la evidencia de dos constataciones de base: 1. La crisis de la
democracia representativa y del desplazamiento del poder decisorio a la alta burocracia; 2. La
comprobacin de que la complejidad tecnolgica de las sociedades lleva al autoritarismo burocrtico.
Ante ello, la realizacin efectiva del principio democrtico pasa necesariamente por una prolongacin de
la representacin popular al mbito administrativo: por una participacin o insercin (directa o indirecta)
de los ciudadanos y de las organizaciones en que estos se encuadran en las propias estructuras
administrativas en las que radican los poderes decisorios de facto. Se ha podido hablar de la dialctica
entre una concepcin tecnocrtica y una alternativa de izquierdas en torno a la participacin de
contenidos diversos.
Por otra parte, el concepto de participacin sirve para encuadrar las tcnicas ms variadas: 1. Los
supuestos de colaboracin de particulares en el ejercicio de las funciones pblicas; 2. Las frmulas de
participacin en el procedimiento administrativo (audiencias pblicas); 3. La insercin de representantes
de grupos de inters en los rganos consultivos o activos de la administracin.
En sntesis: participacin no puede entenderse como un concepto unitario sino como principio general de
contornos abiertos. No puede hablarse de un principio constitucional de participacin administrativa per
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se. La participacin es una lnea de actuacin posible y lcita en el marco de un Estado democrtico,
pero en absoluto un precepto constitucional vinculante y de eficacia genrica cuya virtualidad dado lo
evanescente del concepto, su heterogeneidad y su carcter dialectico, sera dudosa.
C) Las directivas funcionales
1. Los principios de objetividad e imparcialidad
No est claro si objetividad e imparcialidad son sinnimos o si designan principios diversos. Tampoco si
uno y otro equivalen a neutralidad poltica o despolitizacin de la Administracin.
Neutralidad poltica de la administracin. En el siglo XIX: Idea de fuerza para lograr la profesionalizacin y
estabilidad del funcionario frente a los cambios polticos; En la actualidad: Como un medio de preservar
la regularidad de la carrera administrativa (rgimen de ascensos) y traslados frente a los favoritismos
polticos y al tiempo, como un requisito para asegurar la continuidad, objetividad y eficacia en la
prestacin de los servicios pblicos frente a los cambios de gobierno.
Neutralidad? Dos acepciones: 1. La disponibilidad de la burocracia frente a cualquier opcin poltica. 2.
La posicin de autonoma de la estructura burocrtica frente al Gobierno. Debe entenderse
principalmente con el primer de los dos anteriores.
Objetividad e imparcialidad son principios de contenido diverso a la problemtica de la neutralidad
poltica de la Administracin.
La objetividad exige la concurrencia de un doble requisito: 1. Que la actividad pblica sea fiel a los fines
que el ordenamiento atribuye a la potestad concreta que se ejerce, que persiga estos y no otros; 2. Que
la actividad se desarrolle mediante una exacta ponderacin de todos los intereses en juego que la Ley
ordena.
La imparcialidad alude al aspecto subjetivo de este mismo principio: al deber de cada servidor pblico de
actuar en la forma antes indicada, que se manifiesta en la prohibicin de otorgar preferencias o disfavores
a unas u otras personas que no se amparen en normas concretas o en directivas legtimamente dictadas
por el Parlamento o por el PE. La imparcialidad es consecuencia del principio de Igualdad ante la Ley.
Estos dos principios son el fundamento de un conjunto de tcnicas, cabe destacar dos bloques: 1. La
opcin constitucional por un sistema burocrtico profesionalizado de corte clsico que comporta su
seleccin con arreglo a criterios objetivos de igualdad mrito y capacidad; 2. El establecimiento de un
conjunto de reglas de comportamiento tendentes a asegurar el correcto uso de las potestades
administrativas y la ponderacin de todos los intereses sobre los que estas han de incidir.
2. El principio de publicidad
Publicidad / Secreto
La publicidad de actuacin es una tendencia, una aspiracin. El Estado absoluto hizo del secreto una
tcnica de gobierno. El secreto de Estado se configura como una forma decisiva de control de la oposicin
interior y al tiempo como una tcnica de intimidacin y terror organizado.
El problema principal es el de saber si la publicidad o transparencia de la accin administrativa se configura
en nuestro ordenamiento como un principio, una directiva constitucional de alcance general.
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1. El principio de publicidad no opera con la misma intensidad en todos los mbitos; 2. Su eficacia conoce
lmites en relacin con determinadas materias en las cuales la virtualidad del principio entra en conflicto
con otros valores tambin protegidos por el texto fundamental.
a) La consagracin del principio
b) Los grados de realizacin
La eficacia de este principio es desigual. Puede decirse que la regla de publicidad ha alcanzado altas cuotas
de realizacin en el plano de las relaciones especiales o bilaterales entre la Administracin y los
administrados, aquellas en las que el destinatario de la informacin es el afectado de la accin
administrativa. VER PUNTOS EN PP 188-190
c) Los lmites de la publicidad
El problema bsico del rgimen jurdico del principio de publicidad no se encuentra tanto en la
determinacin de su contenido cuanto en la fijacin de sus lmites. Algunos de los lmites poseen un
fundamento constitucional explcito: 1. La publicidad de la accin administrativa no puede operar
respecto de los datos cuya difusin pudiera daar el derecho a la intimidad de las personas y su honor, la
seguridad pblica o la defensa nacional. Todos estos lmites y otros extraen su fundamento constitucional
del principio de eficacia.
La simple invocacin del principio de eficacia no es suficiente para fundar cualquier limitacin: es
imprescindible una ponderacin matizada de los intereses en juego para concluir, en cada caso, sobre la
prevalencia de uno y otro principio.

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