X7 GeL82 DEFESA CONTRA O PERIGO PELO DIREITO PENAL - UMA RESPOSTA PARA AS ATUAIS NECESSIDADES DE SEGURANGA?" WinrrieD HASsEMER™ RESUMO: No presente artigo, o autor analisa os desafios, os peri- gos e os limites materiais das medidas de persecugao penal em um Estado Democratico de Direito. Trata-se de anélise critica, portanto, que desvela a tensao entre politica criminal e direito penal na busca de resgatar e proteger a funcao do Estado de protecao dos direitos fundamentais e dos direitos humanos. PALAVRAS-CHAVE: Medo; Estado Democratic de Direito; direi- tos fundamentais; direitos humanos. ABSTRACT: In this article, the author analyses the challenges, dan- gers and material limits of criminal procedures in a democratic Rule of Law. The tension between criminal politics and criminal law is at the center of the discussion, especially regarding the protection function of human and fundamental rights. KEYWORDS: Fear; Rule of Law; human rights; fundamental rights. SUMARIO: I - Avaliagao; II - Defesa contra o perigo pelo direito penal; 1 Andlise; a) Fatos; b) Paradigmas; aa. Prevengao; bb. Defesa contra 0 perigo; 2 Oportunidades; a) Circunstancias; aa, Auséncia de limites; bb. Conexdo de problemas; b) Objetivos; aa. Firmeza; bb. Franqueza; 3 Conclusao; III - Resumo; Referéncias. Texto originalmente publicado na Revista WestEnd, a. 3, v. 2, 2006. A traducao foi feita por Giovani Agostini Saavedra, Uriel Maller e Melissa Lippert, e os tradutores gostariam de agradecer a Revista WestEnd e a Editora Stroemfeld pela permissao nao onerosa de publicagao dos artigos. Observacdo: tanto Abstract quanto Resumo, Palavras-chave e Keywords nao existem no original em alemao e foram criados pelos tradutores para adequar 0 artigo as regras de formatacao da revista. Prof. Dr. Dr. h.c. Mult. Winfried Hassemer (in memorian). Faleceu no dia 09 de janeiro de 2014. Ele foi até entao Professor Titular de Direito Penal, Processual Penal, Criminologia e Filosofia do Direito na Johann Wolfgang Goethe - Universitat Frankfurt am Main. 29Revista pe Estupos Criminais 55 Ourusno/Dezemeno 2014 I- AVALIACAO Os tempos em que a tarefa do direito penal poderia ser vista na iguala- ao normativa de crime e culpa acabaram. Hoje, quem domina é 0 paradigma da prevencao: o melhoramento do mundo por meio do direito penal esta inscrito na nossa cotidiana comunicacéo normativa, no nosso pensamento penal e na nossa ideia de estado como objetivo. O direito penal é um agente da seguranga civil, e seguranca é um conceito empirico. O paradigma da prevencao direciona o direito penal a um sistema de geracao e conservacao de seguranga e, dessa forma, faz disso um instrumen- to para o combate de problemas e controle de riscos. Essa funcionalizacgao apaga fronteiras e elimina diferencas entre os conceitos culpa e perigosidade e entre o direito penal formal e material. O sistema do direito penal esta acu- mulando acessibilidade e poténcia na politica interior. O direito penal moderno esta se transformando em um direito de defe- sa contra os perigos. Os seus discursos estao sendo dominados pelo interesse de gerar e conservar seguranca. Direitos de liberdade e tradic6es penais de interveng6es cautelosas sao esmagados em cendrios de ameaca. Instrumentos que devem servir 4 seguranga interna tém forca de persuasao e se impoem contra as garantias penais sem esforco. A legislacao esta progressivamen- te caracterizando a ameaca como injusticga penal. Ajustes no processo penal (que tornam uma severa andlise de crime e culpa anacronista) e a polémica sobre um “direito penal do inimigo” comprovam a enorme pressao, sobre a qual um direito penal de orientacdo na seguranga passou a se encontrar. II - DEFESA CONTRA O PERIGO PELO DIREITO PENAL 1 Andlise a) Fatos A pergunta pelas consequéncias por meio dessas avaliagoes requisita primeiro uma série de andlises em forma da analise de fatos: = com quais das circunstancias e desenvolvimentos denominados te- remos que contar amanha? - quais so estaveis e quais passageiras? - quais, portanto, teremos que incluir nos projetos para amanha? = quais, por outro lado, podemos enfrentar por meio de alteracdes? - quais podemos até esquecer? 30Revista pe Estupos Criminals 55| Dourama ESTRANGEINA Ourunno/Dazemano 2ora| Sem anilise desse tipo, um projeto teérico de politica criminal e direito penal nao faz sentido - estaria flutuando no ar, pois afirmagées de ciéncia penal dependem, portanto, que contenham proposigoes sobre a realidade, também da veracidade dessas proposicées. Andlises e recomendagoes de po- litica atual e futura, por parte delas, ficam em um contexto hist6rico o qual preenchem, mas também podem errar. Deve nominar estes contextos quem os quer avaliar, e deve acerta-los quem quer ter raz&o. Tais analises certamen- te sao prognésticas e, portanto, incertas. Mesmo assim, nao deveremos evita- -los. Pois isso, seria nao apenas ingenuidade pseudocientifica, que cré que te- orias jé seriam confidveis quando coerentes; também seria uma traigao como cidadao: sentar atras da escrivaninha e bombardear os arredores com belas verdades e avisos rigidos, como tem feito a teoria liberal da politica juridica por muito tempo (veja Hassemer, 2000: 272 ff., 286 ff.) nao tem sido sempre apenas sem custos e efeitos. Além disso, hoje em dia nao é correto, conside- rando as profundas e manifestas mudangas das tradicdes penais, fazer de conta que a politica criminal e do interior se refere a ciéncia criminal te6rica bem expressada, e, entao, pratica e cientificamente encerrar 0 assunto. Pelo menos hoje faz parte do discurso cientifico-criminal também a informacao dos disputantes sobre as reais pressuposicées pelas quais é dirigido. Porque também da racionalidade dessas pressuposicdes depende o direito, com suas recomendagdes dogmiticas e politicas, a ser escutado e até cumprido. Minhas consideracées estao fundadas em duas pressuposicdes: eu parto do principio, em primeiro lugar, de que o paradigma da prevencao no direito penal sobrevivera além de nds, e eu concordo com isso. Assumo, em segundo lugar, que as impertinéncias contra o direito penal de fornecer seguranca estao fundadas tao profundas e estaveis que o tratamento destas ocupara a ciéncia e a pratica do direito penal nos proximos anos e décadas - se 0 que sobrevivera a essas impertinéncias ainda podera ser chamado de direito penal. b) Paradigmas aa. Prevengao O paradigma da prevengao nao ¢ apenas poderoso no nosso direito penal, como também normativamente fundado; é um pilar, que nao apenas precisamos envolver em qualquer consideragao sobre uma construgao do fu- turo direito penal, mas que também devemos saudar como expressao de um regulamento de um direito penal moderno assim como constitucional. Os meus olhos, ao menos, nao veem alternativas para esse direito penal. 31| Revista pe Estupos Crimnais 55 Dourmina BSTRANGEIRA | Ourusno/Dezemano 2014 Enquanto o direito penal intervir em direitos - e continuaré intervin- do em direitos constitucionais também, quando em um belo tempo distante domara a sua ferocidade e se concentraré somente em constatar a culpa e poupar o autor envergonhado da pena (Giinther, 2005) -, ter que justificar essa intervencao diante das proprias tradicdes e da constituicao, e para isso a simples referéncia a justica da reagao punitiva nao bastard. O direito penal terd que responder também pelas consequéncias reais, para os envolvidos e para todos nés, que trazem essa reacao justa. Essa resposta s6 pode vir do arsenal preventivo, no qual os instrumentos para o melhoramento do mundo real de hoje estio depositados: apoio para o autor, escarmento de todos os outros, fortalecimento da consciéncia de normas - ou todas as outras coisas que os penalistas inteligentes da pratica e teoria vao desenvolver de objetivos da penalizacao nos préximos anos. Nao consigo imaginar que a compreensao das sociedades ocidentais vai poder admitir intervengoes na liberdade, propriedade e honra, assim como intervencoes penais cuja justificativa se esgotaré em adequancia nor- mativa. Nao consigo imaginar que um direito penal, que atua absolutamente e, portanto, livre da obrigacao de melhorar o mundo, disfuncional e majesto- samente pisando nos direitos constitucionais das pessoas, poderé impor-se bb. Defesa contra o perigo Nao, o paradigma da prevencao em si nao requisita nossa atencao; sao os brotos desse paradigma para os quais um trabalho critico é importante, e é principalmente o tamanho e a decoracao do espaco que o paradigma da pre- vencao veio a ocupar. Ele se estende do direito penal material ao formal até 0 direito penal juvenil e 0 direito penal secundario (Nebenstrafrecht); ele toma conta da legislacao penal, da justiga penal e da ciéncia penal; ele oferece espa- ¢o a inameros, multiplos e claramente perfilados instrumentos, com a ajuda dos quais ele realiza uma reforma do direito penal antiquado: multiplicacao de proibicées, intensificacao de sancdes, aumento de densidade de controle, sub- definicgdes semanticas de niveis de intervencao e, portanto, de direitos de inter- vencao, informalizacao de processos. Esse espaco da defesa contra o perigo se estende desde os anos 1980, ou seja, ha algumas décadas, com continuidade, e esta prestes a esmagar 0 espaco vizinho, que um dia foi o direito penal. Minhas pressuposicées encaixam-se, assim eu suponho, nas diagnoses de desenvolvimento da sociedade, a longo prazo, nas ultimas décadas - de- senvolvimentos que fortalecem o paradigma da seguranca social e psiquica. Essas diagnoses j4 foram publicadas e discutidas (Albrecht, 1993; Prittwitz, 1993). Por isso, s6 quero nomea-los com sub- titulos: desorientagéo normativa, principalmente nas certezas cotidianas e 32Revista pe Estupos Criminals 55| Dourmina EsTRancenna Ourusno/Dazemano 2014| normas sociais; medo paralisante de risco e sensacéo de ameaga de crime em fundamentais partes da vida; intensificagao de necessidades de controle como reagao a desorientagao e expectativa de dano. A continuidade historica por muito tempo e a impressionante homogeneidade desse desenvolvimen- to, como acabei de reconstruir, tem carater sistematico: se estendendo por muito tempo, grandes espacos e diferentes culturas de controle, de conse- quéncia para todas as areas de atuacao penal e tomando conta de inimeros instrumentos (confira Conze, 2005). Minha anilise entao é: que o espaco da defesa contra o perigo no direi- to penal chegou a estar em um fundamento tao fundo e fixo, que ele em tem- po visivel nao vai poder ser diminuido. Independentemente de como avaliar isto, no direito penal teremos que, praticamente, conviver com o paradigma da seguran¢a e teremos que, teoricamente, contar com ele. Para ser concreto, nao consigo ver que o entendimento normativo da nossa sociedade de hoje e provavelmente de amanha permitiré a liberacao de criminosos, que cumpriram a sua pena, mas que sao uma enorme ameaga atu- al para bens juridicos centrais de outras pessoas. Também nao considero coin- cidéncia a carreira vertical da protecao da seguranga (Sicherungsverwahrung), que, ha um tempo, ja tinhamos quase esquecido como instrumento penal!; ela reflete precisamente as necessidades de seguranga e controle, os quais sao citados aqui permanentemente. Eu tenho certeza que atentados na Alemanha do nivel de Nova York, Madrid ou Londres embruteceriam nossa sensibilida- de civil social e de estado democrata, e que nao estamos imunes a estes aten- tados. Observo com preocupa¢ao com quais voltas argumentativas os nossos Tribunais* tentem salvar a protecao de dados diante do “perigo abstrato” de ativacao de terroristas do meio da sociedade - um perigo cuja avaliagao rea- lista nao dispde de instrumentos adequados e que mesmo assim tenham que medir profissionalmente. Penso, além de tudo isso, que qualquer politica criminal, no Estado Democratico de Direito, deve contar com o entendimento normativo da so- ciedade em seu proprio tempo - nao no sentido que ela deveria ser a impres- sao deste, mas sim no sentido que ela tenha este permanentemente em foco, inclua este em seus calculos, o altere, esteja 4 sua frente e, mesmo assim, man- tém contato com ela pragmaticamente. A politica criminal nao pode deixar 1 Por exemplo, no banco de dados on-line Juris, nao se encontra, antes de 1971, simplesmente, nem mesmo um escrito sobre protegao da seguranga. 2 Sobre o tema: VG Wiesbaden. Datenschutz und Dateisicherheit, 2003: 375 e ss.; VG Trier. Neue Juristische Wochenschrift, 2002: 3268 e ss. 33| Revista be Estupos Criminals 55. | Ourusno/Dezemano 2014 Dournina ESTRANGEIRA entendimentos normativos irracionais (por serem irracionais) de lado; deve lidar com este, pratica e teoricamente, ao invés de retirar-se para sua propria racionalidade esotérica (mais detalhadamente: Hassemer, 1973). A ameaga real pelo crime, por fim, nao decidir sobre a real politica criminal, mas sim a sensacao de ameaga, o medo do crime, dos(as) eleitores(as) - e isso com todo direito, em um Estado Democratico. 2 OPORTUNIDADES a) Circunstancias Antes que nos perguntemos pelos detalhes das oportunidades que en- contramos nesta situacao, devemos dar uma olhada em dois outros fatos que sao de suma importancia para as mesmas e representam multiplos detalhes que necessitam atencao ao pensar em um futuro melhor. Um destes fatos é de abalar a esperanga e 0 outro pode alimenté-la. aa. Auséncia de limites De efeito extremamente desencorajador (entmutigend) é a circunstancia que o direito penal em sua transcendéncia para um direito de defesa contra o perigo perde um limite de intervencao que estava incluido nele como direito penal vingativo por natureza: a funcao limitante do principio da culpa, como € chamado (Jescheck e Weigend, 1996: § 4 I; Albrecht, 2003: § 3; Stachelin, 1998: 242 ff.). Um direito penal, construido sobre a vinganca, que se entende como resposta adequada para o crime, teoricamente nao precisa se preocupar com a proporcao desta que é sua intervencao. Vinganga justa é proporcional ou deixa de ser. Prevengiio e defesa contra o perigo, por outro lado, a principio, sao abs- tinentes de limites, como pode ser provado facilmente na teoria e observado na pratica com frequéncia. As intervencoes destas sao legitimas enquanto o perigo continua; perigo e combate do mesmo sao seu tinico proprium, limites de intervencao nao fazem parte de seu vocabulario. Pequenos e perigosos cri- minosos reincidentes (Kleinkriminelle Hangtiter und gefihrliche Intensivtater), sob o paradigma da prevencao, estao ameagados por intervengdes sem limi- tes como o “enclausuramento eterno”’, por intervencdes que um paradigma 3 Esse conceito foi cunhado em 2001 pelo entao Primeiro Ministro (Bundeskanzler) Gerhard Schrider e €, desde entao, objeto do debate politico (de direita). Ver, por exemplo, as manifestacdes do atual Ministro do Interior (Inntenntinister) Wolfgang Schauble im Stern vom 02.08.2001 ou do entao Presidente (Vorsitzenden) da Associacao dos Jutzes (Richterbundes) ¢ atual Ministro da Justica da Saxdnia Geert Mackenroth no General-Anzeiger de 02.01.2003. 34 |Revista pe Estuvos Criminais 55| Dovrnina EsTRANenina Ouruanc/Dareuno 2014| vingativo nunca teria planejado. A proporcionalidade, porém, em um Estado Democratico de Direito, deve ser ensinada a prevencio que é estranha para esta por natureza; deve ser anexada externamente. Isso, as vezes, nao funcio- na quando uma sociedade fixada em controle nao é convencida de que, em um Estado Democritico de Direito, as vezes, intervengdes devem ser inter- rompidas antes que consigam eliminar o perigo. O elemento central, em um Estado de Direito, de todo direito para in- tervencao, a proporcionalidade, enfrenta dificuldades em um direito penal de defesa contra o perigo - principalmente se, como hoje, 0 combate do pe- rigo é direcionado por emogdes como medo de risco, temor de crime e ne- cessidades de controle invés de uma soberania experiente; isso aumenta as possibilidades de uma politica criminal populista e com isso a probabilidade de delimitagao de interesses preventivos. bb. Conexao de problemas Uma segunda circunsténcia, que pode ser mais favoravel para um di reito penal constitucional orientado na seguranga, indica a relatividade sis- temitica e historica de estagios de desenvolvimentos e propée deixar aberto avaliagoes e revisar las constantemente. Ele expressa que situacdes proble- miticas estao conectadas e que problemas so ficam provaveis sob certas pre- missas historicas. Essa naturalidade tem em nosso contexto uma curiosidade: nés nao teriamos certos problemas de seguranga, se teriamos uma dogmitica de apli- cacao de pena menos desenvolvida, ou seja: também aquelas tentativas “obe- dientes” (Gillmeister, 2000) de fazer a aplicagao da pena melhor de se checar, mais transparente e argumentativa (Bruns, 1974 e 1985; Frisch, von Hirsch e Albrecht, 2003) fazem parte produtiva na carreira da protegao da segurancga (Sicherungsverwahrung). Nossa antiga pratica de aplicagao de pena, para qual era suficiente “fundamentar” uma pena como apropriada, mas também ne- cessaria, e regulamentos estrangeiros de direito penal, que permitem aplicar priséo por mais tempo que uma vida humana, nao tem problemas praticos com a protecao da seguranga (Sicherungsverwahrung): esses satisfazem as ne- cessidades de seguridade concludentemente com penas longas*. 4 Por exemplo, pode ser aqui introduzido o direito penal dos Estados Unidos da América com suas habitual offender laws (comumente designados como three strike laws). Ver, a esse respeito: Welke, 2002, assim como Grasberger, 1998.[Revista pe Estupos Criminais 55 Dourrina Estrancetra | Ourusno/Dezemano 2014 Nao deveria haver duvida de que esses tenham um problema de le- gitimidade assim como da conclusao disso, que é melhor fazer problemas desse tipo visiveis que escondé-los em pragmitica opaca. A transparéncia da aplicacao de pena, realizada ja ha décadas pela ciéncia de direito penal e jurisdicaéo suprema®, deve ser irreversivel - mesmo que revele outras dificul- dades, que agora nos preocupam. b) Objetivos Consequéncias resultam de andlises pragmiaticas, objetivos de circ tancias e desenvolvimentos avaliados. Desnecessario dizer que na defi dos objetivos se trata das minhas conclusdes. Também quem consegue con- cordar com minhas andlises por grande parte ainda vai ter boas chances de ter outra opiniao referente aos objetivos da politica criminal de hoje em dia. Eu quero, para chegar ao ponto, diferenciar duas possiveis atitudes diante objetivos de politica criminal e com isso expressar onde fica a fronteira entre aquilo, que mesmo em um tempo de defesa contra o perigo pelo direito penal nao deveria ser negociavel, e aquilo, que pode contar como desenvol- vivel. aa. Firmeza Inegociavel para mim mesmo, em tempos de defesa contra 0 perigo pelo direito penal, é o proprium deste. Entendo por isso a totalidade de ga- rantias e limites de intervengao, que se explica pelo fato de que, no direito penal, trata de uma “desvalorizacao social-ética”’; também pode se falar da “formalizagao do tratamento de conflitos” (Hassemer, 1990: § 30 II, III) ou simplesmente de “direito penal constitucional”. Sempre significa que incon- veniéncias do direito penal para suspeitos, condenados, testemunhas, viti- mas, parentes e para todos nés devem manter balanco com as penais e cons- titucionais garantias de seguranca e cuidado. Nem uma outra area do Direito é tao manifestadamente desenhada para reservar-se, mesmo que dispde de Assim, na forma da decisdo sobre a prisio perpétua: BuerfGE (Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht] 45, p. 187 e ss; Andlise ¢ documentacdo sistematizados em Lackner e Kiihl 2004: §46, N.R. 24 ess. 6 _BuerfGE [Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts} 25, 269 (286); jurisprudéncia recorrente. a 36Revista ve Estupos Criminals 55| Ouruano/Dazmuenc 2014| Dourmina Esrnanceinn instrumentos, que as vezes podem intervir mas profundamente nos interes- ses humanos que os instrumento do direito penal. Essas garantias sao, por consequéncia, agredidas em um direito penal orientado no perigo, como ja esta acontecendo (Hassemer, 2000: 248 ff.). A formalizacao do tratamento de conflitos pelo direito penal ¢ oposta a uma produgao subita, concentrada e eficacia de seguranca pelo direito penal; ela bloqueia informagées por direito ao siléncio (Schweigerechte) e proibicéo de producao de prova contra si mesmo (Beweisverbote), evita acessos a criancas perigosas ou dificulta solugdes rapidas antes de uma suspeita de um crime (Tatverdacht) ameacador. Enquanto defesa contra o perigo é feita pelo direi- to penal, portanto nao é desejado alcancar esse objetivo pelo direito publico (Verwaltungsrecht) ou, por exemplo, com um direito de intervencao (Hasse- mer, 1996: 22 ff.), nao se pode despedir as garantias do direito penal consti- tucional, é preciso defender o carater pessoal da culpa penal contra 0 contro- le de coletivos (confira Heine, 2005) ou a barreira da suspeita de um crime (Tatverdacht) para intervenc6es contra a radiografia de cenas perigosas (confi- ra Vahle, 2001). O uso do direito penal sob descaso de suas garantias abolaria o balango do direito penal constitucional e inferiria as fronteiras do direito penal de direito. Essa firmeza é facil de fundamentar e - pelo menos hoje - dificil de manter. E um incomodo para a mesma tendéncia que também a dedicacao para o direito penal de defesa contra 0 perigo tem como benfeitor o persisten- te interesse em seguranca, dominio de riscos, controle rapido e eficaz. Ela tem que manter se, apesar do poderoso interesse de solucao si- tuacional e subita de problemas, que - como atualmente no debate sobre a tortura (Braum, 2005; Ziegler, 2004; Jahn, 2004) - quer sacrificar limites de intervengGes defendidas com esforco e conquistadas ao longo prazo por um impulso humano, porém impensado, que quer derrubar esta barreira logo em toda a frente e nao apenas desculpar ou justificar a infracao da dignidade humana por meio da prevengao situacional, mas ao longo prazo fazer dela a regra no Direito’. Ela tem que manter se, apesar da necessidade desesperada de desol- ver a ameaca misantropica para a vida de muitos por um aviao usado como corpus delicti, atirando nao apenas nos terroristas, mas também nos inocentes 7 Esse ponto eu desenvolvi mais detalhadamente no Jornal Stiddeutsche de 27.02.2003, p. 7. Nesse mesmo sentido, também, Reemtsma, 2005. aT| Revista ve Estupos Criminais 55, eee | Ourusno/Dezemano 2014 a bordo com o mesmo calculo misantr6pico, que a vida destes estaria perdida de qualquer forma’. Ela tem que manter se, apesar de uma politica, que quer negar a pro- tecdo das garantias penais a uma parte da populacao e declarar esta “inimi- gos” (Jakobs, 2004) com a consequéncia, que estas pessoas perdem qualquer direito e que nao apenas sobre eles, mas sobre nos todos desaba 0 teto que devia na imagem dos iluministas proteger-nos de uma vida no (Naturzustand (philosophia)): uma vida “solitaria, miseravel, repugnante, animal e breve”, sem seguranca e paz estavel (Hobbes, 1966 [1651]: 96). Nao ha interesse importante de defesa contra o perigo que poderia sustentar nor- mativamente essa invasao na civilidade da modernidade. Mesmo se quisés- semos abandonar as tradicdes penais de referéncia a pessoa, de protecado e cuidado, por meio do limite que eu desenhei aqui, a favor de um conceito penal de defesa contra 0 perigo, isso obviamente ndo seria o fim de qualquer protecdo pela lei, como um “direito penal do inimigo”, o causaria; seria a hora de uma defesa proporcional contra o perigo pelo direito penal. A firmeza de um direito penal constitucional finalmente tem que se manter também e principalmente apesar das miltiplas banalidades, onde vastos interesses de controle preventivo querem impor-se contra a referén- cia pessoal e precisao de tradicdes penais, como aparece, presentemente, em torno da questao se a perda da permissao para dirigir, por decisao judicial penal (§ 69 StGB), deve ser utilizada no combate da criminalidade em geral ou apenas na pacificacao do transito’. Nessas banalidade e nado apenas nas constelacoes excitantes e espetaculares vai se demonstrar qual forca resta do pensamento penal diante do interesse em defesa eficiente contra 0 perigo. bb. Franqueza As doutrinas do direito penal e politica criminal, por outro lado, nao podem, principalmente, deixar de lado um desenvolvimento que quer com- prometer também 0 direito penal na producao de seguranga. Isso nao apenas porque uma teoria, que negligencia realidades, porque cré que estas sao irra- 8 Contra esse pensamento calculista (diesem Kallkiil}, « Primeiro Senado (Erste Senat) do Tribunal Constitucional Alemao (Bundesverfassungsgericht) opOs a barrcira intransponivel da garantia da dignidade da pessoa humana (Urteil, v. 15.02.2006, I BvR 357/05 betr. § 14 IIL Luftsicherheitsgesetz) 9 Ver, sobre esse ponto, BGH (Groper Senat fiir Strafsachen) juristenzeitung 2006: 98 m. Anm Duttge. 38Revista pz Estupos Criminais 55| Ourusno/Dezemano 2014| Dovrama EsTaanoeina cionais e inadequadas, nao vale nada, mas principalmente porque a promo- ao de seguranca sem duvida é um objetivo do direito penal até quando esse direito penal se dedica ao paradigma preventivo; melhoramento de crimi- nosos, escarmento e estabilizagéo de normas da generalidade servem para a minimar crimes e entendem como objetivos indescutaveis da pena o direito penal também como produtor de seguranga. Em seu geral rumo a seguranga, © direito penal moderno e o direito de defesa contra o perigo, portanto, nao divergem. Os meios, porém, de como realizar isto fazem a diferenca e afetam o proprium do direito penal: enquanto um direito de defesa contra o perigo faz da criacdo de seguranga o seu objetivo diretamente, o direito penal pode criar a seguranca 86 indiretamente: por tras da resposta constante e adequada ao crime, na esfera de reacdo que mantém liberdade e proporgao". O direito penal deve, se quer justificar o seu julgamento, ser apropriado para a pessoa que é julgada, e nao pode reprimir esse dever de adequancia pessoal e justica de suas intervencdes nem mesmo em tempos de melhoramento preventivo do mundo. Esperanga por e realizacao de prevencao e defesa contra o perigo sdo somente aceitaveis no direito penal na esfera de uma resposta adequada para a injustica e culpa. Disto resulta muita coisa. Também sem ages no proprium do direito penal tem regras da logica e justica sistematica, que em época de medo de risco e necessidades de controle tendem a apagar-se. Portanto, um “enclausuramento eterno”, uma exigéncia insensata em um sistema, que esté direcionado para a defesa contra 0 perigo. S6 um direito penal com foco na culpa pode atuar em forma “eterna”, pois este trata do passado conhecido e nao com futuro incerto e, portanto, pode definir a proporcao de sua resposta precisamente. Neste um “enclausura- mento eterno” nao falha (ja) na légica, mas (apenas) diante da constitui¢ao, que promete também ao condenado para prisao perpétua uma perspectiva de liberdade". “Protecao da seguranca (Sicherungsverwahrung) eterna”, por outro lado, é populismo ou burrice. Porque qualquer defesa contra o perigo deve, se é para fazer sentido, repititivamente certificar-se se o perigo que deve ser combatido ainda existe e de que tipo é; aqui nada é “eterno”. O mesmo vale para consequéncias de uma justiga de sistema como o dever da politica criminal, de nao apenas proclamar perigos, mas também checa- 10 Eu desenvolvi esse ponto mais detalhadamente no Livro em homenagem (Festschrift) a Friedrich Christian Schroeder: Hassemer, 2006. 11 BuerfGE [Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts] 45, 187 (Leitsatz 3; 242 e ss.). 39| Revista pe Estupos Criminais 55 | Ovruano/Dezemano 2014 Dournina EsTRANGEIRA -las conforme as medidas das ciéncias empiricas - e respeitar os resultados (Hassemer, 2000: 280). Tudo isso é evidente. Menos 6bvio, mas muito mais importante, é a tarefa de desenvolver um direito constitucional de criacaéo de seguranga pelo direito penal. Nesta tarefa nao foi pensado ainda pelas teorias liberais e criticas do direito penal, suponho, porque estavam fixadas na estratégia de afastar o moderno pensa- mento na seguranca do direito penal. Esta estratégia se tornou anacronista. Nao é uma ajuda para o direito penal, na minha opiniao, ignorar estes desen- volvimentos; s6 se pode ajudé-lo se estes sao notados e processados. Nisto nos encontramos bem no inicio”. Enquanto teorias liberais e filantropicas do direito penal estao deba- tendo os fundamentos e o perfil de um direito penal com foco na culpa ha quase dois séculos, o perfil de um direito penal constitucional de seguranga é desconhecido. Quero desenhar uma linha rudimentar deste. Seguranca pelo direito penal é o objetivo do direito penal e nao de um direito de defesa contra o perigo. O direito penal, portanto, deve prevalecer; este deve continuar firme sobre pressao preventiva e defender 0 seu proprium. Isso significa, antes de tudo, que todo anseio por seguranca, que podem ser buscadas fora do direto penal com a mesma eficiéncia, nado sao levadas em conta pelo direito penal; este é¢ e continua sendo ultima ratio. Isso significa também que um direito penal de seguranca coloque em foco a individualida- de, a personalidade e a dignidade do sujeito, percebe e protege a singularida- de deste e enfortalece a perspectiva da liberdade - nao apenas pelo limite da proporcionalidade", Significa, ao fim, o dever de persuasao, que também um direito penal orientado na seguranca, nao pode garantir a mesma absoluta- mente, que seguranca também no direito penal encontra limites empiricos e normativos, que, portanto, teremos que viver com 0 risco. 3 CONCLUSAO A tendéncia para a defesa contra o perigo pelo direito penal move a teoria e a pratica e exige uma nova orientacao. Nesta as bem fundadas garan- tias pessoais do direito penal constitucional devem ser mantidas. A observa- 12 A decisao mais atual do BGH sobre os pressupostos ¢ os limites da protecao da seguranca ‘so os primeiros passos no caminho certo. Ver: I., 2. ¢4. Strafsenat em: Strafverteidiger, 2006: 64.ess, m. Anm. Brettel. 13 De forma exemplar: BuerfGE [Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts] 109, 133 (Ls. La combinado com 2a até d; 149 ¢ ss.). 40Revista ve Estupos Criminals 55| Doutrina EsTranceina ‘Ovrusno/Dazenano 2014| ao da proporcionalidade como limite de intervengao nao basta. Seguranca pelo direito penal nao pode ser gerada subitamente; esta s6 vai ser conquis- tada por obediéncia constante e confiavel as tarefas do direito penal, por tras de justas e constantes respostas a injustica e culpa. III - RESUMO O direito penal moderno, preventivo esta se transformando em um direito de defesa contra o perigo. Essa tendéncia é estavel; esta responde a desorientac4o normativa, medo de crime e necessidades de controle de uma sociedade do risco (Risikogesellschaft). O que conta agora é levar a sério essa tendéncia e pensar sobre um direito penal constitucional. Esse direito deve manter as fundamentais tradicdes do direito penal: a referéncia a pessoa, a adequancia da resposta 4 injustica e culpa, os objetivos de protegao e cuida- do. S6 nessa esfera ha seguranca pelo direito penal. REFERENCIAS ALBRECHT, Peter-Alexis. Erosionen des rechtsstaatlichen Strafrechts. In: Kritische Vierteljahresschrift fiir Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Jg., 76, 1993, p. 163-182. ___.. Die vergessene Freiheit. Strafrechtsprinzipien der europiischen Sicherheitsdebatte. Berlin: Berliner Wissenschaftsverlag, 2003. BRAUM, Stefan. Erosion der Menschenwiirde - Auf dem Weg zur Bundesfolterordnung (BFO)?, In: Kritische Vierteljahresschrift fiir Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Jg. 88, 2005, p, 282-298, BRUNS, Hans-Jiirgen. Strafzumessungsrecht. Eine Gesamtdarstellung, 2. Auflage. KéIn u. a: Heymann, 1974. _____. Das Recht der Strafzumessung. Eine systematische Darstellung fiir die Praxis, 2. Auflage. Kéln u.a.: Heymann, 1985. CONZE, Eckart. Unsere Sicherheit. 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