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LICITAO

Art. 37, XXI, CF 1988 "Ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes
sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta,
nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis
garantia do cumprimento das obrigaes."
Art. 22, XXVII, CF 1988 "Compete privativamente Unio legislar sobre: ... normas gerais de licitao e contratao,
em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, 1, III."
Art. 175, CF 1988 "Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos."

Legislao ordinria bsica:


Lei n 8.666/93 Lei de normas gerais de licitaes e contratos administrativos (cf. art. 22, XXVII, CF 1988)
Lei n 8.987/95 Licitao especfica para concesses e permisses de servios pblicos
Lei n 10.520/02 Lei de normas gerais do prego
Lei n 11.079/04 Licitao especfica para parcerias pblico-privadas
Lei n 11.107/05 Licitaes no mbito dos consrcios pblicos
Lei n 12.232/10 Lei de normas gerais de licitao para contratao de servios de publicidade prestados por
intermdio de agncias de propaganda

1) FUNDAMENTOS GERAIS
Licitao o procedimento prvio e necessrio para a realizao de um contrato pela
Administrao Pblica. Uma vez que a Administrao Pblica est submetida ao princpio da
impessoalidade e/ou igualdade (art. 37, caput, CF 1988), e no ao princpio da autonomia da
vontade (que vigora apenas entre os privados), deve tambm haver esse processo prvio,
impessoal e/ou igualitrio, de seleo da pessoa que ir contratar com a Administrao
Pblica.
Na licitao, a pessoa a ser selecionada ser aquela que apresentar a melhor proposta ("fase
de apresentao da proposta"), e desde que esteja objetivamente qualificada para o seu
cumprimento ("fase de habilitao"). Esses fundamentos esto expressos na legislao
ordinria:
Art. 3, Lei n 8.666/93 "A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao..."
2) LEGISLAO SOBRE LICITAO
a) NORMAS LEGAIS GERAIS E NORMAS LEGAIS ESPECIAIS DE LICITAO
O art. 22, XXVII, CF 1988, no obstante estar arrolado como caso de competncia "privativa",
na verdade estabelece uma regra de competncia concorrente, vez que, cabendo Unio
Federal apenas a edio de normas gerais (de carter nacional) sobre licitaes e contratos, as
normas "especficas" e/ou "especiais" (e que tm por base aquelas normas gerais) sero
necessariamente normas suplementares editadas pelas demais entidades da Federao
(Estados, DF e Municpios). Nesse contexto, o art. 118, Lei n 8.666/93 determina que "os
Estados, o Distrito Federal, os Municpios e as entidades da administrao indireta devero
adaptar suas normas sobre licitaes e contratos ao disposto nesta Lei".
A finalidade de a Unio Federal editar normas gerais estabelecer princpios e padres
bsicos que, devendo ser obedecidos por todas as entidades da Federao, iro depois
conferir unidade diversidade de legislaes sobre licitao nos mbitos estadual, distrital e
municipal (cf. art. 24, 1 e 2, CF 1988). Todavia, o conceito de "normas gerais" no mbito
das licitaes ainda bastante discutido e polmico.
STF E CONCEITO DE NORMAS GERAIS
O conceito de normas gerais foi debatido basicamente em trs decises do STF; dois dos
casos envolviam conflito de legislao federal (nacional) com normas estaduais gachas, e nos

dois casos trata-se de conflito em relao Lei n 8.666/93 (lei geral de licitaes e contratos
administrativos):
a) STF (Adin 927-3-RS, in RDA 200/193 e RTDP 12/182)
Nessa ao de inconstitucionalidade foram impugnados os arts. 17, I, "b", "c"; 17, II, "b"; 17,
1, Lei 8.666/93. Entendia-se que tais normas tm carter especfico ou especial (ou: no
constituam "normas gerais"). O STF aceitou, em deciso liminar, essa impugnao e deu
"interpretao conforme a Constituio" de tais dispositivos, isto : no decretou a
inconstitucionalidade de tais dispositivos, mas, por serem de carter especial, eles valeriam
somente no mbito da Unio Federal. J os Estados, DF e Municpios poderiam editar leis
especficas sobre a mesma matria. So os seguintes os dispositivos (somente na parte
grifada):
aa) Art. 17, I, "b" - "doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da
Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo;"
Conseqncia concreta: o regime da doao para o caso dos Estados, DF e municpios
obedecer ao disposto nas respectivas legislaes estaduais, distrital e municipais.
bb) Art. 17, II, "b" - "permuta, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da
Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo;"
Conseqncia concreta: o regime da permuta (troca) para o caso dos Estados, DF e
municpios obedecer ao disposto nas respectivas legislaes estaduais, distrital e municipais.
STF, Adin 927-3-RS (RDA 200/193; RTDP 12/182) Na petio inicial vinha dito inicialmente que
"Legislar sobre normas gerais significa dispor com generalidade (= sem detalhamento,
estabelecendo os grandes parmetros, a moldura, dentro dos quais as normas locais,
especficas, e com detalhamento, devero se acomodar), o que evidncia, supondo a
existncia de normas no-gerais, especficas, at mesmo briga com a idia de simplesmente ...
vedar [condutas]."
Transcrio do voto do Ministro-Relator na Adin n 927, citando doutrina: "A formulao do conceito de "normas gerais"
tarefa tormentosa, registra Maras Justen Filho, a dizer que "o conceito de "normas gerais" tem sido objeto das
maiores disputas. No campo tributrio (mais do que em qualquer outro), a questo foi longamente debatida e objeto de
controvrsias judicirias, sem que resultasse uma posio pacfica na doutrina e na jurisprudncia. Inexistindo um
conceito normativo preciso para a expresso, ela se presta s mais diversas interpretaes" (Ob. e loc. cits.). A
formulao do conceito de "normas gerais" tanto mais complexa quando se tem presente o conceito de lei em sentido
material - norma geral, abstrata. Ora, se a lei, em sentido material, norma geral, como seria a lei de "normas gerais"
referida na Constituio? [Crtica: O Ministro-Relator cai aqui em confuso: o "geral" do conceito de lei em sentido
material se ope a "individual" e se refere ao nmero indistinto e/ou indeterminado de indivduos que pode ser atingido
pela norma, ao passo que o "geral" de normas gerais ope-se a "especial" e se refere matria ou tema que est
sendo regulado, tema ou matria que s podero ento ser regulados de um modo muito geral, isto : traando-se
somente diretrizes gerais acerca deles] Penso que "norma geral", tal como posta na Constituio, tem o sentido de
diretriz, de princpio geral. A norma geral federal, melhor ser dizer nacional, seria a moldura do quadro a ser pintado
pelos Estados e Municpios no mbito de suas competncias. Com propriedade, registra a professora Alice Gonzalez
Borges que as "normas gerais", leis nacionais, "so necessariamente de carter mais genrico e abstrato do que as
normas locais. Constituem normas de leis, direito sobre direito, determinam parmetros, com maior nvel de
generalidade e abstrao, estabelecidos para que sejam desenvolvidos pela ao normativa subseqente das ordens
federadas", pelo que "no so normas gerais as que se ocupem de detalhamentos, pormenores, mincias, de modo
que nada deixam criao prpria do legislador a quem se destinam, exaurindo o assunto de que tratam". Depois de
consideraes outras, no sentido de caracterizao de "norma geral", conclui: "so normas gerais as que se
contenham no mnimo indispensvel ao cumprimento dos preceitos fundamentais, abrindo espao para que o
legislador possa abordar aspectos diferentes, diversificados, sem desrespeito a seus comandos genricos, bsicos"
(Alice Gonzalez Borges, "Normas gerais nas licitaes e contratos administrativos", RDP 96/81).
Cuidando especificamente do tema, em trabalho que escreveu a respeito do Decreto-Lei 2.300/86 [era a anterior lei
geral de licitaes e contratos administrativos, foi revogado pela Lei n 8.666/93], Celso Antnio Bandeira de Mello
esclareceu que "normas que estabelecem particularizadas definies, que minudenciam condies especficas para
licitar ou para contratar, que definem valores, prazos e requisitos de publicidade, que arrolam exaustivamente
modalidades licitatrias e casos de dispensa, que regulam registros cadastrais, que assinalam com mincia o iter e o
regime procedimental, os recursos cabveis, os prazos de interposio, que arrolam documentos exigveis dos
licitantes, que preestabelecem clusulas obrigatrias de contratos, que dispem at sobre encargos administrativos da
administrao contratante no acompanhamento da execuo da avena, que regulam penalidades administrativas,
inclusive quanto aos tipos e casos em que cabem, evidentissimamente sobre no serem de Direito Financeiro, menos
ainda sero normas gerais, salvo no sentido de que toda norma - por s-lo - geral" [Bandeira de Mello incide aqui na
mesma confuso j supra citada: o "geral" de uma norma em sentido material dirigir-se a um nmero indistinto de
indivduos]. E acrescenta o ilustre administrativista: "Se isto fosse norma geral, estaria apagada a distino
constitucional entre norma, simplesmente, e norma geral..." ("Licitaes", RDP 83/16)."

Notar que a opinio doutrinria de Celso Antnio Bandeira de Mello acima exposta teria
como conseqncia prtica que boa parte (seno mesmo a maior parte) dos dispositivos da Lei
n 8.666/93 deveria ser considerada inconstitucional (ou vlida somente para a prpria Unio
Federal, como normas especiais desta entidade).
b) STF (ADIn-MC 3.059-RS, in Informativos STF n 343 e 346)
Conceito de "normas gerais" - Deciso liminar do STF sobre Lei do Estado do RS que exigia
"softwares" abertos nos computadores comprados pelo Estado. O STF considerou
(surpreendentemente), em deciso liminar, que um tal dispositivo constitui "norma geral" e
somente a Unio poderia legislar sobre essa matria:
Voto (Min. Relator Carlos Britto) (Transcries): "Feito o relatrio, passo a votar.
18. Uma proposio de mrito, contudo, se me afigura slida o bastante para conferir presente ao direta de
inconstitucionalidade um desfecho cautelar exitoso [isto : conceder a medida liminar requerida em face da
inconstitucionalidade da lei impugnada]. Refiro-me proposio de que a Lei n 11.871/2002 ofende o artigo 22,
inciso XXVII, da Lei Republicana, desde que esse dispositivo seja interpretado de forma geminada com o inciso
XXI do art. 37 da mesma Constituio Federal de 1988 (ressalvados os casos especificados na legislao, as
obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure
igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de
qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes).
19. Bem, aqui, imperioso proclamar que a lei em debate se revestiu de atributo que a Magna Lei Federal lhe
sonegou: o de produzir normas gerais, em tema de licitao. Alm de materializar usurpao de competncia
constitucionalmente deferida ao Poder Executivo, pois fato que a preferncia nela consubstanciada fez o Poder
Legislativo estadual se substituir Administrao Pblica sul-rio-grandense.
20. Deveras, o inciso XXI do art. 37 da Norma Normarum faz da licitao um obrigatrio processo-competio de
carter administrativo. Um puro dever administrativo de igualitria concorrncia, mas que admite, sim, exceo.
Exceo, todavia:
I - figurante de lei congressual, por ser o processo licitatrio um proceder administrativo de aplicabilidade
irrestritamente federativa. Logo, de aplicabilidade federativamente uniforme, o que j patenteia sua obrigatria
veiculao por aquele tipo de norma geral que a Magna Carta estatui no seu art. 22, inciso XXVII;
II - somente admissvel naquelas situaes em que a disputa abriga um componente jurdico de preordenada
desequiparao entre os contendores, ou ento se revele factualmente impossvel, quando no francamente
dispensvel.
21. Ora, no mbito objetivo da lei estadual guerreada, o que se fez foi uma to declarada quanto antecipada
preferncia por um tipo de produto eletrnico: o software da espcie aberta ou completamente isento de restries
proprietrias. Logo, a prpria lei estadual a excepcionar o carter isonmico da licitao para se substituir
Administrao Pblica na emisso de um prvio e superior juzo de prestimosidade de um determinado bem
informtico ante os demais concorrentes. Que so concorrentes sabidamente numerosos e igualmente caracterizados
por crescente sofisticao tecnolgica de seus produtos. Corresponde a dizer: a lei mesma que se encarregou de
criar uma preferncia e assim antecipar uma avaliao administrativa concreta ou emprica; avaliao traduzida na
presuno de que um dado software satisfaz melhor aos interesses da Administrao do que os outros. E satisfaz
melhor a tais interesses por uma forma atemporal, acrescente-se, como se o mercado de bens informticos no se
tipificasse por um to vertiginoso quanto ilimitado teor de aprimoramento.
22. Daqui resulta que a lei invectivada parece desconhecer: a) que a relativizao ou flexibilizao do princpio
isonmico, em tema de licitao pblica, matria de competncia legislativa da Unio Federal, como assentado; b)
que o software de sua declarada preferncia pode at mesmo ser o que melhor consulta aos interesses da
Administrao, em termos de preo, tcnica e gradativa apropriao autctone de uma tecnologia reconhecidamente
de ponta, entre outras vantagens comparativas. Mas todas essas virtudes s podem ser aferidas no processo
mesmo do certame em que a licitao consiste. algo somente afervel caso a caso, dia-a-dia, momento-amomento, disputa-a-disputa, conforme a natureza das necessidades e dos objetivos da Administrao Pblica, de um
lado, e, de outro, a sempre cambiante qualidade intrnseca dos produtos em foco. Uma coisa a puxar a outra,
necessria e ininterruptamente, como num aparelho auto-reverse. Ou como na feliz inspirao do poeta santista
Vicente de Carvalho: Eu sou quem sou, por serdes vs quem sois. Logo, circuito relacional-concreto por definio e
por indissocivel imbricamento, de modo a se incompatibilizar com a abstratividade dos comandos que timbram a lei
em sentido material.
23. Recolocando a idia: o processo de licitao em bases igualitrias a regra geral para a Administrao Pblica.
Aquilo que deve ser usualmente observado, pois, afinal, a disputa entre os licitantes meio de efetivao no s do
princpio constitucional da isonomia, como de vrias outras normas principiolgicas de idntica matriz constitucional
(princpios da moralidade, da eficincia e da publicidade, verbi gratia) e que tm na funo administrativa do Estado
uma das suas mais fortes justificativas. Sem empeo, tal competio pode conter elementos de desequiparao ou at
mesmo ser posta de lado, conforme dito. A Magna Lei inicia sua legenda com a locuo ressalvados os casos
especificados na legislao, de maneira a autorizar o entendimento de que a lei tem o condo de relativizar o
princpio da igualdade (pense-se no tratamento favorecido que a prpria Carta-cidad conferiu s empresas de
pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas, a teor do inciso IX
do art. 170) e ir alm: indicar hipteses de fuga pura e simples ao proceder competitivo dos interessados em se
relacionar contratualmente com o Poder Pblico, tendo por objeto obras, servios, compras e alienaes. Mas
de todo evidente que esse laborar no campo da excepcionalidade s pode defluir de normas gerais (repete-se),

procedente de fonte congressual e de equnime aplicabilidade federativa, tudo conforme a sobredita inteligncia do
inciso XXVII do art. 22 do Cdigo Poltico de 1988. Pois o certo que norma geral, em matria de licitao, a lei
ordinria que desdobra, debulha, desata, faz render, enfim, um comando nuclearmente constitucional, de sorte a
conformar novas relaes jurdicas sobre o mesmo assunto. E por esse necessrio vnculo funcional com norma de
lastro constitucional - seja ela um princpio, seja uma simples regra -, que a norma geral de que falo de aplicabilidade
federativamente uniforme.
24. No tudo. Alm do reclamo de tais normas gerais de bero genuinamente legislativo-federal, preciso, primeiro,
que essas mesmas normas gerais aportem comandos seqenciais daqueles que, na Constituio, prevejam situaes
em que a licitao comporte abrandamento no seu carter isonmico. Depois, necessrio que elas, no uso da
autorizao constitucional que se l na parte inicial do mencionado art. 37, inciso XXI, expressa e exaustivamente
arrolem as hipteses de dispensa do certame em que a licitao consiste, ou, ainda, prefigurem os casos em que a
competio em si perde todo sentido (inexigibilidade). O que no nos parece ocorrer no caso dos autos, pois a
utilizao de softwares isentos de restries quanto observncia de direitos autorais no atende melhor ou de forma
instantnea, s pela sua natureza de softwares abertos, aos interesses da Administrao Pblica. como falar: para
que se afirme uma superioridade comparativa do produto preciso demonstrar, no curso mesmo da licitao, em que
ele atende mais aos requisitos de qualificao tcnica, apropriao tecnolgica e custos financeiros com a sua
aquisio, manuteno e adaptao; ou seja, preciso emitir sobre ele um juzo de valor, porm a partir do
atendimento de critrios ou dados objetivos que j constem de normas editalcias logicamente situadas na esfera de
movimentao que prpria da Administrao Pblica. A, sim, o concorrente que melhor pontuar, nos termos de cada
edital convocatrio dos interessados, ser ungido como vencedor do certame. O adjudicatrio, ento, do objeto licitado.
25. Em suma, se os softwares abertos so, de fato, os mais interessantes para a Pblica Administrao, que isso fique
demonstrado em termos de mais alta pontuao quanto aos critrios objetivamente figurantes de normas editalcias. E
normas de matriz executiva, necessariamente, pena de o Poder Legislativo se substituir ao aparato administrativo do
Estado e assim por usurpao de competncia tisnar a pureza do ptreo princpio da Separao dos Poderes (arts. 2
e 60, 4, inciso III, da Constituio de 1988).
26. A ttulo de arremate, portanto, penso que a Lei n 11.871, de 19 de dezembro de 2002, elaborada pela
Assemblia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul, padece dos seguintes vcios de inconstitucionalidade:
a) invade rea de competncia legiferante reservada Unio, com privatividade, que o
campo da produo de normas gerais em tema de licitao;
b) faz o Legislativo estadual substituir-se Administrao Pblica igualmente estadual,
fazendo um prvio juzo de convenincia que outra coisa no seno usurpao
competencial violadora do ptreo princpio constitucional da Separao dos Poderes; e
c) estreita, contra a natureza dos produtos que lhes servem de objeto normativo (bens
informticos), o mbito de competio dos interessados em se vincular contratualmente
ao Estado-administrao.
26. Com estes fundamentos, o meu voto defere a medida liminar requerida, para suspender, at o julgamento final
desta ao, a eficcia de toda a Lei sul-rio-grandense n 11.871/2002. E se digo toda a lei sul-rio-grandense, por
considerar que os respectivos enunciados so da espcie pro-indiviso em sua operatividade. Quero dizer, a lei se
compe de dispositivos rigorosamente entrelaados em sua materialidade, de sorte que a invalidao do primeiro
deles acarreta, necessariamente, a perda de eficcia dos demais.
27. como voto. Braslia, 15 de maro de 2004."

Crtica: Ocorre, por fim, que a Lei 8.666/93 possui 126 artigos (mais pargrafos,
incisos e alneas) tratando de licitaes e contratos, fato que por si s levanta a dvida
quanto a tratar-se nica e exclusivamente de mera lei de "normas gerais". Alm disso,
se realmente a lei 8.666/93 apenas contivesse normas "gerais", ento a Unio, para o
seu prprio mbito, deveria haver posteriormente editado as SUAS normas especiais,
fato esse no ocorrido. Logo, seria possvel concluir que essa lei contm no apenas
as normas de carter geral, vlidas para a Unio, Estados e Municpios mas tambm
as normas de carter especial, vlidas no mbito (apenas) da Unio.
"Crtica e pessimismo" - Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito
administrativo, p. 472: "A Lei 8.666, conforme estabelecem seu art. 1 e pargrafo
nico, pretende ser impositiva no s para quaisquer Poderes da Unio, mas tambm
para os Estados, Distrito Federal e Municpios, como se tudo que dela constasse
tivesse o carter de "normas gerais". Esta pretenso, aparentemente alucinada aos
olhos de quem tenha algum conhecimento jurdico, certamente vingar."
Concluso (de carter ftico): a competncia para editar normas gerais , na prtica,
deturpada pela Unio Federal, que edita sob a expresso "normas gerais" tanto
normas de carter geral quanto de carter especial. De parte dos Estados, DF e
Municpios, torna-se ento difcil - seno impossvel - perante os casos concretos
editar legislao dispondo de modo contrrio ao disposto na lei federal, sob
fundamento de serem normas de carter "especial". Nesse caso, ter-se-ia que

proceder a um exame comparativo dos dispositivos e estabelecer-se o que deve ser


considerado "geral" e o que deve ser considerado "especial", enfim: uma operao
para separar joio e trigo. Alm disso, tal discusso deve-se dar via controle de
constitucionalidade. Mas, paralelamente a isso e at a deciso judicial final do STF,
haveria incerteza quanto a qual norma escolher para aplicar aos casos concretos. Em
vista de tais fatos concretos, a competncia da Unio para editar "normas gerais"
degenera na prtica em competncia privativa e/ou exclusiva, como pessimistamente
alertado por Celso Antnio Bandeira de Mello no comentrio acima.
c) ADIN 2.903/2005
STF (ADIn 2.903, in Notcias STF 02.12.2005) A Lei Complementar (LC) n 48/03 do Estado da Paraba
foi declarada, por unanimidade, inconstitucional pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal. A deciso foi
tomada no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2903, proposta pela Associao
Nacional dos Defensores Pblicos (Anadep) contra a lei estadual. O relator, ministro Celso de Mello, ao
votar, observou que a LC n 48/03, ao introduzir alteraes em outra lei que dispe sobre a organizao
da Defensoria Pblica paraibana, permitiu a livre nomeao por ato de governador de pessoa estranha
carreira da Defensoria para os cargos de defensor pblico-geral, do defensor pblico-geral adjunto e do
corregedor geral da Defensoria Pblica. Para o ministro, tal previso violou a Lei Complementar federal n
80, que dispe sobre normas gerais da Defensoria Pblica, editada pela Unio com respaldo do artigo 24,
inciso XIII e do pargrafo 1, artigo 134 da Constituio Federal, com a redao dada pela Emenda
Constitucional n 45/04 (Reforma do Judicirio). Resulta claro, portanto, que no pode, a unidade
federada (Estado-membro), mediante legislao autnoma transgredir como no caso a legislao
fundamental ou de princpios que a Unio fez editar no desempenho legtimo de sua competncia
constitucional, afirmou Celso de Mello. O relator tambm apontou que a Defensoria Pblica pea
essencial ao Poder Judicirio, pois um instrumento de concretizao dos direitos e das liberdades de
que tambm so titulares as pessoas carentes e necessitadas.

b) EMPRESAS ESTATAIS: PROCEDIMENTO SIMPLIFICADO (AINDA INEXISTENTE)


Aps a Emenda Constitucional n 19, de 1988, abriu-se a possibilidade de uma dicotomia de
regimes licitatrios, que foi introduzida na parte final do art. 22, XXVII c/c art. 173, 1, III, CF
1988, a fim de tornar mais simplificado o procedimento de licitaes pelas entidades estatais
exploradoras de atividade econmica industrial e comercial (i.e., atividades de livre iniciativa,
em regime de concorrncia com as empresas privadas).
Isso se explica porque essas empresas estatais concorrem no mercado com as empresas
privadas, e portanto o dever de prvia licitao que se impe a elas significa uma limitao ou
nus em comparao liberdade de contratao que as empresas privadas possuem. Todavia,
essa lei de simplificao do processo de licitao ainda no foi publicada.
Mas j existem decises esparsas que garantem flexibilizao de procedimentos em favor das
empresas estatais:
TJRS (Incidente de Inconstitucionalidade 596254557) - Considerou que aps a Emenda 19 o art. 1 da Lei n 8.666/93
no mais aplicvel s empresas estatais exploradoras de atividade econmica.
TCU (Deciso 000.214/1997-3) - Aps a Emenda 19, a Lei n 8.666/93 pode ter sua aplicao afastada em relao s
empresas estatais que explorem atividade econmica, caso isso causar prejuzos explorao de sua atividade-fim.

O CASO PETROBRS A Emenda Constitucional n 9, de 09.11.1995, quebrou o


monoplio estatal no mbito do petrleo e afins (que era da Petrobrs). Ato contnuo, foi
editada em 1997 a nova "Lei do Petrleo", e que deu tambm nova estrutura Petrobrs - Lei
n 9.478/97. Seu art. 67 prev ento que "Os contratos celebrados pela PETROBRS, para
aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, a ser
definido em decreto do Presidente da Repblica".
Em continuidade, foi editado o Decreto n 2.745, de 24.08.1998, que instituiu o "Regulamento
do Procedimento Licitatrio Simplificado da Petrleo Brasileiro S.A. PETROBRS", ao passo
que a prpria Petrobrs editou seu regulamento prprio baseado nesse Decreto. Esse conjunto
de normas institui um processo bem menos rgido que aquele regrado na Lei n 8.666/93 (Lei
geral de licitaes).
Nada obstante, o TCU por mais de uma vez concluiu que, nas suas licitaes, a Petrobrs
deveria usar a Lei n 8.666/93 (e no o procedimento simplificado), porque este no est
regrado em lei, como exige a CF 1988 - por exemplo, na Deciso TCU n 663/2002 e no
Acrdo TCU 39/2006.

Mas junto ao STF, a Petrobrs vem obtendo uma srie de medidas liminares contra as
decises do TCU, podendo assim se valer do procedimento simplificado (cf. p. ex. STF, in
27.796, in Notcias STF, 28.01.2009; MS 27.837, in Notcias STF, 21.01.2009; MS 25.888, in
Notcias STF, 21.03.2006 e 24.03.2006; MS 26.808, in Notcias STF, 25.07.2007; MS 26.783,
in Notcias STF 10.07.2007; MS 26.410, in Notcias STF, 23.02.2007).
3) LICITAO COMO ATO ADMINISTRATIVO "FORMAL"
O art. 4, nico da Lei n 8.666/93 "O procedimento licitatrio previsto nesta lei caracteriza ato
administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administrao Pblica".
Isso significa dizer que a licitao constitui formalmente um "ato de imprio", ou seja, mesmo
quando a licitao realizada por entidade estatal regida pelo direito privado (sobretudo:
empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes estatais de direito privado),
ainda assim seus atos so considerados formalmente como "administrativos" (i.e., praticados
sob regime de direito pblico) e, portanto, podem ser impugnados pela via do mandado de
segurana.
Esse dispositivo colocou fim a uma antiga discusso doutrinrio-jurisprudencial, onde havia
corrente que afirmava que as licitaes realizadas por estatais de direito privado constituam
meros "atos de gesto", i.e., atos no impugnveis via mandado de segurana.
STJ, Smula n 333 "Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida
por sociedade de economia mista ou empresa pblica."
Nova Lei MS Lei n 12.016/09 - Art. 1, 2 No cabe mandado de segurana contra os atos
de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de
economia mista e de concessionrias de servio pblico.
4) PRINCPIOS DA LICITAO
a) PRINCPIO BSICOS EXPRESSOS E PRINCPIOS CORRELATOS
Art. 3, Lei n 8.666/93: "A licitao (...) ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos
da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos."

Esse dispositivo peca (intencionalmente) pelo excesso, repetindo princpios que poderiam ser
considerados de contedo igual, como de um lado impessoalidade e igualdade ou, de outro
lado, moralidade e probidade administrativa.
Alm disso, a parte final do dispositivo ainda permite aplicar subsidiariamente outros princpios
do direito administrativo "so correlatos", dizer: princpios que guardam afinidade com esses
que esto expressos.
Cabe, em ltima instncia, doutrina e jurisprudncia definir quais so esses princpios
correlatos. Um exemplo seria o princpio do (pleno) "controle" dos atos praticados na licitao
(que correlato legalidade e vinculao ao instrumento convocatrio).
De todo modo, esses princpios enumerados genericamente no art. 3 esto depois dispersos
em normas legais especficas da Lei n 8.666/93, assim, por exemplo:
Legalidade - art. 22, 8, art. 41, caput, e art. 44, caput;
Impessoalidade no art. 7, 5 e 6; e art. 9;
Publicidade - art. 3, 3; art. 4; art. 7, 8 e 9; art. 15, 1 e 2; art. 16; art. 21; art.
34, 1; art. 39; art. 40, 1; art. 43, 1; art. 44, 1; art. 45, caput, parte final; art. 47; Art.
53, 4;
Vinculao ao instrumento convocatrio arts. 40 e 41;
Julgamento objetivo arts 44 e 45;
Controle - art. 4; art. 15, 6; art. 41, 1; art. 41, 2; art. 49, 2 e 3; art. 109; art. 113,
caput; art. 113, 1.
ESTUDO DE CASO 1:
STJ (REsp 254.115-SP, in DJU 14.8.2000, p. 154) "No pode participar de procedimento licitatrio a empresa que
possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do rgo ou entidade contratante ou responsvel pela

licitao (Lei 8.666/93, art. 9, inciso III). O fato de estar o servidor licenciado, poca do certame, no ilide a aplicao
do referido preceito legal, eis que no deixa de ser funcionrio o servidor em gozo de licena."

ESTUDO DE CASO 2:
STF (RMS 23.640-DF, in Informativo STF n 246) Concludo o julgamento de recurso ordinrio em mandado de
segurana contra a desclassificao da recorrente em concorrncia pblica - destinada a selecionar duas empresas
para explorar, sob o regime de permisso, servio rodovirio interestadual de transporte de passageiros - em face da
ausncia de assinatura da proposta financeira por ela apresentada (v. Informativo 197). A Turma, por maioria,
acompanhando o voto do Min. Maurcio Corra, relator, negou provimento ao recurso por considerar que o edital exigia
expressamente que os documentos fossem apresentados com as pginas rubricadas, estando a administrao pblica
a ele vinculada. Vencido o Min. Marco Aurlio que deferia a segurana, por entender que a falta de assinatura na
proposta financeira configura mera irregularidade, sanada quando da lavratura da ata de abertura das propostas
(assinada pelos demais participantes sem qualquer impugnao), e que o objetivo da licitao alcanar o melhor
preo (a proposta da empresa desclassificada mais barata do que a da vencedora).

ESTUDO DE CASO 3:
TJRS (RJTRS 165/265) O princpio licitatrio do julgamento objetivo incompatvel com o critrio de julgamento da
convenincia da municipalidade, porque este critrio subjetivo e com base na exclusiva discricionariedade
administrativa [Dizia o edital de licitao que a proposta vencedora, independentemente do preo, seria "a de melhor
convenincia da municipalidade"].

5) PRINCPIO DA IGUALDADE
a) FUNDAMENTOS GERAIS
O princpio da igualdade a "espinha dorsal da licitao" (Carlos Ari Sundfeld, in "Licitao e
contrato administrativo"). Se considerado como princpio autnomo e diferenciado da
impessoalidade, exige-se via princpio da igualdade que a Administrao Pblica estabelea as
melhores condies fticas que permitam a participao do maior nmero possvel de
interessados em contratar (ou, via argumento a contrario sensu: que a Administrao Pblica
reduza ao mximo possvel os pr-requisitos e condies para a participao de interessados
na licitao). Assim, a igualdade est subjacente a praticamente todos os atos do procedimento
de licitao regrados na Lei n 8.666/93, como por exemplo:
No ato de convocao da licitao:
Art. 3, 1, I " vedado aos agentes pblicos: admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou
condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou
distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia
impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato."
Art. 3, 1, II " vedado aos agentes pblicos: estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal,
trabalhista, previdenciria ou qualquer outra, entre empresas brasileira e estrangeiras, inclusive no que se refere a
moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agncias internacionais..."

No estabelecimento do objeto da licitao:


Art. 7, 5 " vedada a realizao de licitao cujo objeto inclua bens e servios sem similaridade ou de marcas,
caractersticas e especificaes exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificvel, ou ainda quando o
fornecimento de tais materiais e servios for feito sob o regime de administrao contratada, previsto e discriminado no
ato convocatrio."

No estabelecimento dos critrios de habilitao dos candidatos:


Art. 27 "Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a:
I - habilitao jurdica [cf. art. 28, Lei n 8.666/93]
II - qualificao tcnica [cf. art. 30, Lei n 8.666/93]
III - qualificao econmico-financeira [cf. art. 31, Lei n 8.666/93]
IV - regularidade fiscal [cf. art. 29, Lei n 8.666/93]
V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal ["proibio de trabalho noturno,
perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio
de aprendiz, a partir de quatorze anos"]

No julgamento das propostas feitas na licitao:


Art. 44, 1 " vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que
possa ainda que indiretamente elidir o princpio da igualdade entre os licitantes."

ESTUDO DE CASO 1:
STF (ADIn 3.070, DJU 19.12.2007, p. 13) AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 11, 4, DA
CONSTITUIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. LICITAO. ANLISE DE PROPOSTA MAIS

VANTAJOSA. CONSIDERAO DOS VALORES RELATIVOS AOS IMPOSTOS PAGOS FAZENDA PBLICA
DAQUELE ESTADO. DISCRIMINAO ARBITRRIA. LICITAO. ISONOMIA, PRINCPIO DA IGUALDADE.
DISTINO ENTRE BRASILEIROS. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5, CAPUT; 19, INCISO III; 37,
INCISO XXI, E 175, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. inconstitucional o preceito, segundo o qual, na anlise de
licitaes, sero considerados, para averiguao da proposta mais vantajosa, entre outros itens os valores relativos
aos impostos pagos Fazenda Pblica daquele Estado-membro. Afronta ao princpio da isonomia, igualdade entre
todos quantos pretendam acesso s contrataes da Administrao. 2. A Constituio do Brasil probe a distino entre
brasileiros. A concesso de vantagem ao licitante que suporta maior carga tributria no mbito estadual incoerente
com o preceito constitucional desse inciso III do artigo 19. 3. A licitao um procedimento que visa satisfao do
interesse pblico, pautando-se pelo princpio da isonomia. Est voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar
Administrao a possibilidade de realizar o negcio mais vantajoso - o melhor negcio - e o de assegurar aos
administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condies, contratao pretendida pela
Administrao. Imposio do interesse pblico, seu pressuposto a competio. Procedimento que visa satisfao
do interesse pblico, pautando-se pelo princpio da isonomia, a funo da licitao a de viabilizar, atravs da mais
ampla disputa, envolvendo o maior nmero possvel de agentes econmicos capacitados, a satisfao do interesse
pblico. A competio visad a pela licitao, a instrumentar a seleo da proposta mais vantajosa para a
Administrao, impe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos
pretendam acesso s contrataes da Administrao. 4. A lei pode, sem violao do princpio da igualdade, distinguir
situaes, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa faz-lo, contudo, sem que
tal violao se manifeste, necessrio que a discriminao guarde compatibilidade com o contedo do princpio. 5. A
Constituio do Brasil exclui quaisquer exigncias de qualificao tcnica e econmica que no sejam indispensveis
garantia do cumprimento das obrigaes. A discriminao, no julgamento da concorrncia, que exceda essa limitao
inadmissvel. 6. Ao direta julgada procedente para declarar inconstitucional o 4 do artigo 111 da Constituio do
Estado do Rio Grande do Norte.

ESTUDO DE CASO 2:
STF (ADIn-MC 1824-RS, in Informativo STF n 114) "Deferida medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul para suspender a execuo e aplicabilidade do 1 do art.
163, da Constituio Estadual, que, na hiptese de privatizao das empresas pblicas e sociedades de economia
mista, assegura a preferncia dos empregados em assumi-las sob forma de cooperativas. O Tribunal, por maioria de
votos, entendeu caracterizada a aparente ofensa ao art. 37, XXI, da CF, que garante a igualdade de condies a todos
os concorrentes de processo de licitao pblica. Vencidos os Ministros Nri da Silveira, relator, e Ilmar Galvo, que
deferiam a liminar para dar ao dispositivo impugnado interpretao conforme Constituio Federal, no sentido de que
a preferncia nele prevista s poderia ser entendida como um benefcio assegurado a cooperativas de funcionrios das
empresas pblicas e sociedades de mista quando se encontrarem em igualdade de condies com seus competidores,
sob fundamento de que a CF prev o apoio e o estmulo ao cooperativismo e outras formas de associativismo (CF, art.
174, 2)."

ESTUDO DE CASO 3:
STJ (REsp 466.286-SP) Licitao. Comprovao. Experincia. Quantidade. A Administrao, com o fito de implementar
a inspeo regular da frota de veculos em uso no municpio, promoveu licitao, em cujo edital se menciona a
necessidade de comprovao de experincia anterior, mediante a existncia, nos quadros das empresas proponentes,
de profissional que j tenha atuado na fiscalizao de, no mnimo, 1 milho de veculos. Correto o edital, visto que a
melhor interpretao do art. 30, 1, I (parte final), da Lei n. 8.666/1993 (Lei de Licitaes) permite inserirem-se no
decreto editalcio exigncias relativas a quantidades mnimas para fins de comprovao de experincia, isso quando,
vinculadas ao objeto do contrato, estiverem assentadas em critrios razoveis, quanto mais se complexo o objeto a ser
licitado, como no caso.

b) IGUALDADE FORMAL VERSUS IGUALDADE MATERIAL


Lei Complementar n 123/06 ("Estatuto da Microempresa") O inteiro Captulo V do Estatuto
da Microempresa institui, em nome do princpio da igualdade material ("tratar desigualmente os
desiguais"), um tratamento diferenciado em favor das microempresas (MEs) e empresas de
pequeno porte (EPPs) quando participam de licitaes.
Decreto federal n 6.204/07 - Regulamenta o tratamento diferenciado da LC n 123/06
PARTE HISTRICA
aa) LIBERALISMO: IGUALDADE FORMAL - O princpio da igualdade no perodo liberal tinha
por objeto romper as desigualdades juridicamente garantidas nos regimes feudal e absolutista
(sistema estamental: nobres, religiosos, vassalos, depois: nobreza, religiosos e terceiro
estado). Nesses regimes conviviam vrios Direitos distintos, os quais eram aplicados em
funo do status da pessoa envolvida. Contra isso, o liberalismo apregoou a necessidade da
mxima generalidade e abstrao na redao dos dispositivos legais, fato que, ao mesmo
tempo, no permite a criao de discriminaes ou distines entre as pessoas ( desse
momento histrico que deriva o conceito material de lei, como ato "geral e abstrato", isto : que
atinge a todas as pessoas da mesma maneira). Tpicos exemplos dessa poca so:
Prembulo da Constituio Francesa de 1791: "No haver mais nobreza, nem pariato, nem
distines hereditrias, nem distines de ordens, nem regime feudal, nem justia patrimonial,
nem qualquer dos ttulos, denominaes, prerrogativas que da derivavam, nem qualquer

ordem de cavalaria, nem qualquer das corporaes ou insgnias para as quais eram exigidas
provas de nobreza ou que supunham distines de nascimento, nem qualquer outra
superioridade a no ser a dos funcionrios pblicos no exerccio das suas funes."
Art. 1, Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, Frana, 1789 "Os homens nascem e
so livres e iguais em direitos. As distines sociais s podem fundar-se na utilidade comum."
Art. 6, Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, Frana, 1789 "A lei expresso da
vontade geral. (...) Ela deve ser a mesma para todos, quer se destine a proteger quer a punir.
Todos os cidados so iguais aos seus olhos, so igualmente admissveis a todas as
dignidades, lugares e empregos pblicos, segundo a sua capacidade e sem outra distino que
no seja a das suas virtudes e talentos."
 Note-se porm que vigora a tcita e silenciosamente um conceito de "pessoa" que se
identifica somente com o "homem branco, burgus e pai de famlia": a igualdade no atingia,
por exemplo, mulheres, pobres, analfabetos, ou mesmo os negros e indgenas
 Depois, dado que a lei deveria tratar a todos da mesma maneira, no poderia o legislador
levar em conta aspectos materiais relativos s pessoas. Tais aspectos materiais no eram tidos
como critrios que pudessem justificar tratamento favorvel aos materialmente mais
necessitados
Exemplo: Contrato de trabalho como contrato de natureza civil, de igualdade formal entre as
partes (Cdigo Civil de 1916: contrato de "locao de servios")
bb) DEMOCRACIA SOCIAL: IGUALDADE MATERIAL - Dado que o princpio liberal da
igualdade formal gerou o abismo social entre burgueses e trabalhadores, no Estado
democrtico-social parte-se de um critrio no mais formal, mas sim material para a realizao
da legislao. A lei passa a tratar desigualmente os materialmente desiguais, a fim se obtenha,
com sua aplicao, um equilbrio ideal entre os materialmente desiguais.
Exemplo 1: Desigualdade material entre empregado e empregador, com legislao protetora do
trabalhador (dicotomia direito do cdigo civil versus direito do trabalho)
Exemplo 2: Desigualdade material entre consumidor e fornecedor, com legislao protetora do
consumidor (dicotomia direito do cdigo civil versus direito do consumidor)
c) PARTE DOGMTICA APLICAO DO PRINCPIO DA IGUALDADE
aa) FUNDAMENTO
Verificar se um tratamento (legal) desigual dos indivduos por parte do Estado
constitucionalmente justificvel ou no. Verificao da constitucionalidade da igualdade na lei:
Verifica-se na lei um tratamento desigualitrio entre pessoas?
 Se no se verifica, inexiste leso ao princpio da igualdade.
 Se se verifica, necessrio perguntar tambm:
bb) O tratamento desigual deixa-se justificar a partir da Constituio?
 1 CASO: Interpretao literal de tratamento desigual
Exemplo 1: Art. 5, LXXVI, "a" e "b", CF 1988 (dicotomia pobre versus no-pobre)
Exemplo 2: Art. 12, 3, CF 1988 (dicotomia brasileiro nato versus brasileiro naturalizado)
Exemplo 3: Art. 190, CF 1988 (dicotomia brasileiro versus estrangeiro)
Exemplo 4: Art. 5, XXXII, CF 1988 (dicotomia consumidor versus fornecedor)
 2 CASO: Casos de tratamento desigual no previstos expressamente no texto da CF 1988
mas existentes na legislao ordinria (necessidade ento de fundamentar a desigualdade via
interpretao no-literal da Constituio, isto : sistemtica, histrica ou, principalmente,
teleolgica). Em ltimo caso recorre-se aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
Exemplo 1: Lei que isenta de IPTU os proprietrios de imveis de baixo valor venal

Exemplo 2: RDA 184/141 - Exigncia legal de altura ou de peso mnimo em concurso para
policial civil ou militar ("porte intimidatrio")
cc) CONSEQNCIAS - O descumprimento do princpio da "igualdade na lei" sempre um
problema de CONSTITUCIONALIDADE (o legislador ordinrio tratou desigualmente pessoas
ou grupos de pessoas quando constitucionalmente deveria haver tratado de maneira igualitria)
6) CONEXO ENTRE A LEI 8.666 E OUTRAS LEIS DE LICITAO
a) LEI DE CONCESSES E PERMISSES DE SERVIOS PBLICOS - N 8.987/95
aa) Qual o fundamento jurdico da licitao da Lei n 8.987/95?
Art. 37, XXI ou art. 175, diretamente?
Exemplo: Estados, DF e Municpios tm competncia para editar leis prprias de servios
pblicos? Estado do RS editou lei prpria que inclusive serviu de modelo para a lei nacional
Se no possuem competncia, ento a Unio pode editar lei nacional (com normas gerais e
especiais de licitao especfica para o caso de concesses e permisses de servios
pblicos)
bb) O processo licitatrio da Lei n 8.987/95 bom para selecionar privados delegados?
Art. 15. No julgamento da licitao ser considerado um dos seguintes critrios:
I - o menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado;
II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concesso;
III - a combinao, dois a dois, dos critrios referidos nos incisos I, II e VII;
IV - melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital;
V - melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado
com o de melhor tcnica;
VI - melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior oferta pela outorga da concesso com o de
melhor tcnica; ou
VII - melhor oferta de pagamento pela outorga aps qualificao de propostas tcnicas.
1o A aplicao do critrio previsto no inciso III s ser admitida quando previamente estabelecida no edital de
licitao, inclusive com regras e frmulas precisas para avaliao econmico-financeira.
2o Para fins de aplicao do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitao conter parmetros e exigncias
para formulao de propostas tcnicas.
3o O poder concedente recusar propostas manifestamente inexequveis ou financeiramente incompatveis com os
objetivos da licitao.
4o Em igualdade de condies, ser dada preferncia proposta apresentada por empresa brasileira.

Problema prtico: Inexistncia de critrios excludentes entre si, de facto a Administrao


goza de plena liberdade para escolha de qualquer dos critrios (a no ser que se aplicasse
algo como a teoria que distingue entre interesses pblicos "primrios", i.e., interesses da
coletividade, e "secundrios", i.e., interesses da prpria Administrao/Governo). De todo
modo, o Poder Judicirio adota como regra geral que ele no possui competncia para
examinar as escolhas discricionrias que a legislao permite Administrao ("inexistncia de
controle judicial de mrito de atos administrativos discricionrios")
ESTUDO DE CASO 1:
Privatizao das rodovias pelo Estado do RS Ano 1998 Critrio da maior oferta pelo
recebimento da concesso (dinheiro recolhido ao caixa nico do Tesouro Estadual) E se o
critrio fosse o do menor valor da tarifa?
a) Critrio escolhido Critrio a rigor mais objetivo, mas com descolamento do questo tarifria
Inexistncia de conexo direta entre preos das tarifas e custo da concesso Aumentos de
custos proporcionam aumento da tarifa (mau uso da teoria do reequilbrio econmico-financeiro
do contrato de concesso)
b) Critrio da menor tarifa H elementos administrativos de controle da manuteno do
servio adequado com tarifas baixas?

ESTUDO DE CASO 2:
aa) Dos critrios do art. 15, qual o "mais adequado" para a seleo de empresa de transporte
coletivo municipal?
bb) Seria possvel no caso a aplicao da teoria do poder-dever (ou ainda: "reduo da
discricionariedade a zero"), a fim de se eliminar alguns dos critrios legais que "no sejam
adequado" ao caso concreto?
b) LEI N 8.987/95 E LEI DO PREGO - Lei n 10.520/02
A sistemtica do prego bem mais convincente que a dos casos tradicionais de concorrncia,
tomada de preos e convite:
No prego existe desburocratizao do procedimento licitatrio, vez que se invertem as
fases tal qual originariamente previstas na Lei de Licitaes (cf. art. 4, VII, Lei n 10.520/02).
Abre-se ento primeiro as propostas de preo, e somente ao final se verifica se o vencedor da
proposta de preo tem habilitao.
Exemplo: Concorrncia com 50 candidatos: inicialmente os 50 envelopes de habilitao
teriam de ser analisados (bem como os eventuais recursos administrativos interpostos contra
as decises de inabilitao), e s depois se procederia abertura das propostas de preo dos
candidatos habilitados.
O prego tambm mais simplificado e menos burocrtico no restante do procedimento (cf.
arts. 2 a 5, Lei n 10.520/02), o que contribui para o aumento do nmero de interessados em
competir.
Assim sendo, no seria possvel simplificar o procedimento das modalidades de licitao
previstas na Lei n 8.666/93
Nas demais modalidades de licitao no se admite contraproposta. Poderia ocorrer que um
competidor, depois de aberto o menor preo, aceitasse rebaixar a sua proposta para ser
declarado vencedor - mas isso no permitido na Lei de Licitaes, vez que os envelopes so
entregues fechados e, depois de abertos, no mais se permite a alterao das propostas (art.
44, 2, Lei n 8.666/93). J no prego o sistema de "leilo ao contrrio" (tipo "menor preo")
e com isso se permite a apresentao de contrapropostas, com a modificao (para baixo) do
valor das mesmas, criando-se toda uma sistemtica de "quem oferece menos" (cf. art. 4, VIII,
Lei n 10.520/02), fato que traz economia de custos para a Administrao. No por ltimo, a
Administrao ainda pode renegociar o preo, uma vez mais, com o candidato vencedor (cf.
art. 4, XVII, Lei n 10.520/02).
Nos dois sistemas de prego resta mais difcil haver prvio conluio de preos entre os
competidores (exemplo: quando um oferece preos muito altos, o outro oferece preos muito
baixos na licitao seguinte os dois competidores invertem essas posies). que no prego
eletrnico um competidor no conhece as propostas apresentadas pelos demais, ao passo que
no prego presencial existe o percentual-limite mximo de 10% para a apresentao de
contrapropostas.
Exemplo (Jornal Gazeta Mercantil, 08.09.1999, 1 Caderno, pg. A-9, reportagem de Maurcio
Corra): Em 52 preges realizados pela ANATEL, o total de valores de lances iniciais foi de R$
36,5 milhes, ao passo que o total referente aos lances finais caiu para R$ 27,1 milhes.
Por todas as crticas, em anteprojeto de nova Lei de Licitaes (que atualmente tramita no
Congresso Nacional) pretende-se, dentre as tantas reformas, adotar tambm para as demais
modalidades de licitao as mesmas caractersticas do procedimento do prego.
c) LEI DE PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS - Lei n 11.079/04
aa) MODALIDADE CONCORRNCIA
Art. 10. A contratao de parceria pblico-privada ser precedida de licitao na modalidade de concorrncia

Em face do valor mnimo da PPP (vinte milhes de reais)


bb) QUATRO CRITRIOS DE JULGAMENTO
Art. 15, I, Lei n 8.987/95 O menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado;

Art. 15, V, Lei n 8.987/95 A melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor valor da tarifa do
servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica;
Art. 12, "a", Lei PPP - Menor valor da contraprestao a ser paga pela Administrao Pblica;
Art. 12, "b", Lei PPP - Melhor proposta em razo da combinao do critrio da alnea a com o de melhor tcnica, de
acordo com os pesos estabelecidos no edital.

semelhana dos casos da Lei de Servios Pblicos (cf. supra), tambm aqui o
administrador possui liberdade legal para escolher uma das hipteses, e portanto torna-se
difcil um controle da deciso pelo Poder Judicirio
cc) FORMA DE APRESENTAO DAS PROPOSTAS ECONMICAS
Art. 12, III, "a", Lei PPP - Propostas escritas em envelopes lacrados; ou
Art. 12, III, "b", Lei PPP - Propostas escritas, seguidas de lances em viva voz;
1o Na hiptese da alnea b do inciso III do caput deste artigo:
I - os lances em viva voz sero sempre oferecidos na ordem inversa da classificao das propostas escritas, sendo
vedado ao edital limitar a quantidade de lances;
II o edital poder restringir a apresentao de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no mximo
20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta.

Segue o modelo da Lei do Prego, e no o modelo mais burocrtico da Lei n 8.666/93


dd) INVALIDADES: SANEAMENTO VERSUS NULIDADE
Art. 12, IV, Lei PPP - O edital poder prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementao de
insuficincias ou ainda de correes de carter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer
as exigncias dentro do prazo fixado no instrumento convocatrio.

Adoo da teoria europia contempornea: nulidades/anulaes devem valer somente para


os casos de vcios muito graves em nome dos princpios da economia e da celeridade
processual deve prevalecer a tentativa de saneamento das irregularidades
ee) ORDEM DAS FASES DE QUALIFICAO E PROPOSTA ECONMICA
Art. 13. O edital poder prever a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento, hiptese em que:
I encerrada a fase de classificao das propostas ou o oferecimento de lances, ser aberto o invlucro com os
documentos de habilitao do licitante mais bem classificado, para verificao do atendimento das condies fixadas
no edital;
II verificado o atendimento das exigncias do edital, o licitante ser declarado vencedor;
III inabilitado o licitante melhor classificado, sero analisados os documentos habilitatrios do licitante com a proposta
classificada em 2o (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, at que um licitante classificado atenda s condies
fixadas no edital;
IV proclamado o resultado final do certame, o objeto ser adjudicado ao vencedor nas condies tcnicas e
econmicas por ele ofertadas.

Permite seguir o modelo da Lei do Prego, e no o modelo mais burocrtico da Lei n


8.666/93
d) LEI N 11.107/05 LEI DOS CONSRCIOS PBLICOS
aa) RELAO SISTEMTICA ENTRE ART. 175 E 241, CF 1988
A classificao tradicional das formas de gesto do servio pblico encontra-se no art. 175, CF
1988. Mas ao lado dele foi acrescido pela Emenda 19/98 o art. 241, que permite a realizao
de convnios e de consrcios pblicos para melhor prestao dos servios pblicos. possvel
portanto, em interpretao sistemtica, pressupor em realidade dois grandes sistemas de
gesto de servios pblicos, convivendo lado a lado: (i.) o sistema de gesto delegada do art.
175, e (ii.) o sistema de gesto cooperativa do art. 241.
Talvez no seja equivocado afirmar que o regime do art. 175 vigore apenas para os casos de
delegao de prestao de servios a privados, ao passo que qualquer forma de associao
entre entidades administrativas para prestao de servios pblicos possa ocorrer (apenas e
to-somente) com base no art. 241, CF 1988 o que elimina nesses casos tanto a "prvia
licitao" quanto a formalizao mediante "concesso" ou "permisso".
Nesse contexto, a "descentralizao por delegao" seria um procedimento apenas em face de
concessionrios e permissionrios privados, mas jamais em face de uma entidade da
Administrao Indireta de outra entidade federativa.

Exemplo 1: Consrcios pblicos Procedimento regrado na Lei n 11.107, de 06.04.2005


Realizados diretamente pelas entidades federativas, criando uma entidade terceira prestadora
do servio pblico
Exemplo 2: Convnios Procedimento para entrega do servio a uma entidade da
Administrao Indireta de outra entidade federativa - Se um Municpio gacho decide entregar
a gesto do seu sistema de guas e esgotos a uma empresa estadual (CORSAN) isso poderia
ocorrer diretamente mediante lei municipal e posterior assinatura de convnio via art. 241, CF
1988
Exemplo final: Nova redao do art. 24, XXVI, Lei n 8.666/93 " dispensvel a licitao: ... na
celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua
administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada nos termos
do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao."
bb) Art. 6, 2, LCP SUBMISSO LEI 8.666/93
"No caso de se revestir de personalidade jurdica de direito privado, o consrcio pblico observar as normas de direito
pblico no que concerne realizao de licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e admisso de
pessoal, que ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT."

Nada obstante as vrias crticas doutrinrias quanto incnstitucionalidade da Lei dos


Consrcios Pblicos, no tocante licitao no se vislumbra aqui inconstitucionalidade
cc) "SUBSTITUIO PROCESSUAL" NA LICITAO
Nova redao do art. 112, Lei n 8.666:
1o Os consrcios pblicos podero realizar licitao da qual, nos termos do edital, decorram contratos administrativos
celebrados por rgos ou entidades dos entes da Federao consorciados.
2o facultado entidade interessada o acompanhamento da licitao e da execuo do contrato.

e) LEI n 12.232/10 LICITAES PARA SERVIOS DE PUBLICIDADE


aa) EXTENSO: LEI DE NORMAS GERAIS
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contrataes pela administrao pblica de servios de
publicidade prestados necessariamente por intermdio de agncias de propaganda, no mbito da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios.

Funciona como uma "extenso" e/ou "complemento" da Lei n 8.666/93 no caso especfico
dos servios de publicidade
bb) TIPO DE LICITAO
Art. 5o As licitaes previstas nesta Lei sero processadas pelos rgos e entidades responsveis pela contratao,
respeitadas as modalidades definidas no art. 22 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, adotando-se como
obrigatrios os tipos melhor tcnica ou tcnica e preo.

A adoo do tipo "melhor tcnica" inevitavelmente pode conduzir a julgamentos subjetivos,


vez que se trata de escolha da melhor tcnica de publicidade
cc) INVERSO DE FASES
Art. 6, I - os documentos de habilitao sero apresentados apenas pelos licitantes classificados no julgamento final
das propostas, nos termos do inciso XI do art. 11 desta Lei;

Segue o modelo da Lei do Prego, e no o modelo mais burocrtico da Lei n 8.666/93


dd) COMISSO DE LICITAO E SUBCOMISSO TCNICA
Art. 10. As licitaes previstas nesta Lei sero processadas e julgadas por comisso permanente ou especial, com
exceo da anlise e julgamento das propostas tcnicas.
1o As propostas tcnicas sero analisadas e julgadas por subcomisso tcnica, constituda por, pelo menos, 3 (trs)
membros que sejam formados em comunicao, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas reas, sendo
que, pelo menos, 1/3 (um tero) deles no podero manter nenhum vnculo funcional ou contratual, direto ou indireto,
com o rgo ou a entidade responsvel pela licitao.
2o A escolha dos membros da subcomisso tcnica dar-se- por sorteio, em sesso pblica, entre os nomes de uma
relao que ter, no mnimo, o triplo do nmero de integrantes da subcomisso, previamente cadastrados, e ser
composta por, pelo menos, 1/3 (um tero) de profissionais que no mantenham nenhum vnculo funcional ou
contratual, direto ou indireto, com o rgo ou entidade responsvel pela licitao. (...)
10. Nas licitaes previstas nesta Lei, quando processadas sob a modalidade de convite, a subcomisso tcnica,
excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e sempre que for comprovadamente impossvel o

cumprimento do disposto neste artigo, ser substituda pela comisso permanente de licitao ou, inexistindo esta, por
servidor formalmente designado pela autoridade competente, que dever possuir conhecimentos na rea de
comunicao, publicidade ou marketing.

Institui duas Comisses, em vez da tradicional (e uma) Comisso de Licitaes,


acrescentando um comisso especfica de experts em comunicao para a tomada de deciso
de escolha da melhor proposta tcnica. Visa com isso a reduzir a margem de
discricionariedade/subjetividade na escolha da melhor proposta tcnica ("discricionariedade
tcnica").
ESTUDO FINAL DE CASO:
STJ (SS n 1.480, in Notcias STJ, 07.10.2004) Unio no conseguiu, no Superior Tribunal de Justia, suspender a
liminar concedida pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio empresa Braslia Motors Ltda., do Distrito Federal. A
liminar garantiu empresa o direito de entregar ao Ministrio da Sade um lote de 95 ambulncias restante das 480
contratadas. O ministro Edson Vidigal, presidente do Superior Tribunal de Justia, negou o pedido da Unio para
suspender a liminar, concedida pela juza do TRF Maria Isabel Gallotti Rodrigues, por entender que no ocorreu, no
caso, a alegada grave leso economia pblica, argumento utilizado pela Unio para pedir a suspenso da liminar. Em
novembro de 2003, o Ministrio da Sade publicou edital de prego para a compra de 1.480 ambulncias para a
implementao do chamado Projeto Samu Servio de Atendimento Mvel de Urgncia. A empresa Braslia Motors
Ltda ficou classificada para o lote 1, de 200 ambulncias, e para o lote 4, correspondente a 280 veculos hospitalares.
Efetivada totalmente a contratao quanto ao primeiro lote, o Ministrio pediu empresa que antecipasse a entrega
das outras 280 ambulncias, referentes ao outro. Em face do pedido, a Braslia Motors providenciou a aquisio junto
fbrica, bem como a instalao dos equipamentos necessrios para a transformao dos veculos em ambulncias.
Foram entregues, ento, 52 ambulncias, com o recebimento do devido pagamento. S que, aps a entrega de mais
133 veculos, o Ministrio da Sade publicou no Dirio Oficial da Unio aviso de que estava anulando o prego inteiro,
por vcios de legalidade constatados no procedimento de licitao. Em conseqncia, o ministrio pagou empresa
indenizao pelas ltimas 133 ambulncias recebidas, s que em valor inferior ao estipulado no prego, e se recusou a
receber as 95 restantes do lote 4, que j estavam prontas. Em razo disso, a empresa impetrou mandado de
segurana para anular o ato administrativo que invalidou a licitao, pedindo que a Justia declarasse vlido o prego
realizado. Alegou que a anulao lhe causou prejuzo substancial, por j haver adquirido antecipadamente, a pedido do
ministrio, os veculos da fbrica Mercedes Benz e os enviado ao agente transformador, Ronton Eletro Metalrgica
Ltda, para a colocao de todos os equipamentos exigidos. Alegou, tambm, que, diante do pagamento em valor bem
menor ao acertado relativamente s 133 ambulncias entregues e em razo do no-recebimento das 95 ltimas, foi
obrigada a realizar emprstimo junto a instituio financeira para honrar seus compromissos com a fbrica e a empresa
de transformao. Ressaltou que dificilmente conseguir encontrar mercado para a venda dos veculos transformados
em ambulncia, e a falta de cumprimento do prego pela administrao pblica a levar fatalmente falncia. Pediu,
por isso, liminar para que seja determinado o imediato pagamento da verba correspondente diferena entre o valor
definido no prego e o valor pago a ttulo de indenizao pelas 133 ambulncias que entregou, alm da compra das 95
unidades referentes ao lote 4. A juza Maria Isabel Gallotti Rodrigues, do TRF, concedeu parcialmente a liminar pedida,
entendendo que o no-recebimento das 95 ltimas ambulncias realmente causou prejuzo empresa. Determinou
que o ministrio proceda vistoria nas 95 ltimas restantes e, estando em conformidade com as exigncias contidas
no edital, receba-as e pague por elas. Deve a Unio indenizar tambm a empresa em relao diferena de preos
entre o que pagou efetivamente pelas 133 entregues e o valor fixado no edital, sob pena de tornar-se inadimplente com
relao ao valor da indenizao e dar direito Braslia Motors de cobrar judicialmente seu crdito. Da o pedido de
suspenso de segurana da Unio, que alega no poder receber as 95 ambulncias restantes em virtude da anulao
do leilo, nem pagar a respectiva indenizao, orada em torno de R$ 10,4 milhes. Entende que esse valor possui
potencial suficiente para causar grande prejuzo econmico Fazenda Pblica e comprometer a sade da populao
brasileira. Alega que a anulao do prego decorreu da constatao da ocorrncia de graves irregularidades
administrativas, como a falta de pesquisa de mercado, preo final superior nica cotao de mercado realizada, alm
da ausncia de motivao para a estipulao de cada lote de veculos. Ao negar o pedido da Unio e
conseqentemente manter a liminar que favorece a empresa, o presidente Edson Vidigal considerou que a suspenso
de segurana no possui natureza jurdica de recurso. Por isso, as matrias relativas validade ou no do prego
realizado devem ser examinadas normalmente durante o desenvolvimento regular dos trmites processuais, no
decorrer da ao principal. O ministro Edson Vidigal entendeu que no ocorre, no caso, a alegada leso Fazenda
Pblica, de vez que todos os veculos do lote 4 j haviam sido empenhados, ou seja, j havia previso de crdito para
sua compra. No existe, ento, necessidade de desvio de verbas da sade pblica para o pagamento da indenizao
referente s ambulncias. Alm disso, afirmou o presidente Edson Vidigal, a licitao tinha por objetivo a compra de
1.480 ambulncias para a implantao do Projeto Samu. Logo, as 95 ambulncias podero ser perfeitamente
aproveitadas na execuo desse projeto. Dessa forma, entendendo no haver potencialidade na liminar atacada para
causar grave desequilbrio nas contas pblicas ou provocar dano substancial sade da populao, indeferiu o pedido,
mantendo integralmente a deciso do TRF-1.