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Pedro Gonalves, Carla Amado Gomes,

Helena Melo, Filipa Calvo (coordenadores)

A CRISE E O DIREITO PBLICO


VI Encontro de Professores portugueses de
DIREITO PBLICO

Organizao de Carla Amado Gomes e Tiago Antunes


Com o patrocnio da Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento

A CRISE E O DIREITO PBLICO


VI Encontro de Professores portugueses
de DIREITO PBLICO

Pedro Gonalves, Carla Amado Gomes,


Helena Melo, Filipa Calvo (coordenadores)

Edio:

www.icjp.pt
Outubro de 2013
ISBN: 978-989-97834-7-8

Alameda da Universidade
1649-014 Lisboa
e-mail: icjp@fd.ul.pt

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Nota de apresentao
ao VI Encontro de Professores portugueses de Direito Pblico

Teve lugar nos dias 25 e 26 de Janeiro de 2013, na Escola do Porto da


Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, o VI Encontro dos
Professores de Direito Pblico, subordinado ao tema
A crise e o Direito Pblico.
3

O programa foi o seguinte:


25 de Janeiro
10h00m: Sesso de abertura
10h30m 1. Sesso: O poder pblico em tempo de crise
Moderador: Jorge Miranda (da Universidade de Lisboa e da Universidade
Catlica Portuguesa)
O memorando da Troika e o direito internacional Francisco Pereira Coutinho
(da Universidade Nova de Lisboa)
Estado de necessidade econmica e financeira e o papel do Tribunal
Constitucional Maria Benedita Urbano (da Universidade de Coimbra)
Crise, globalizao e desafios do constitucionalismo Rui Medeiros (da
Universidade Catlica Portuguesa)
Debate
14h30m 2. Sesso: Direitos fundamentais em tempo de crise
Moderador: Jos Carlos Vieira de Andrade (da Universidade de Coimbra)
Os direitos sociais em crise? Benedita Mac Crorie (da Universidade do Minho)
As liberdades de deslocao e fixao no espao europeu em risco? Nuno
Piarra (da Universidade Nova de Lisboa)
As liberdades fundamentais e o perigo de um Estado "musculado" Alexandre
Sousa Pinheiro (da Universidade de Lisboa)
Debate
17h30m 3. Sesso: A crise e a regulao econmica
Moderadora: Maria Assuno do Vale Pereira (da Universidade do Minho)

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


Regulao econmica internacional e europeia Manuel Fontaine Campos
(da Universidade Catlica Portuguesa)
Futuro da regulao administrativa: reforo ou enfraquecimento dos poderes
reguladores? Ana Raquel Moniz (da Universidade de Coimbra)
Debate
26 de Janeiro
4

10h00m 4. Sesso: A administrao pblica em tempo de crise


Moderadora: Lusa Neto (da Universidade do Porto)
A administrao da sade em tempo de crise Miguel Assis Raimundo (da
Universidade de Lisboa)
Contratao pblica e crise Vera Eir (da Universidade Nova de Lisboa)
Reforma do governo do territrio Joo Miranda (da Universidade de Lisboa)
Direito do urbanismo e(m) crise Claudio Monteiro (da Universidade de Lisboa)
Debate
12h30m Encerramento
No Encontro estiveram presentes cerca de 50 docentes, alm de alguns
doutorandos da FDUCP. Os debates foram vivos e o Encontro promoveu o
convvio entre as vrias geraes de docentes de Direito Pblico das vrias
Faculdades de Direito portuguesas.
So algumas das intervenes nesse VI Encontro que aqui se publicam. A
Comisso organizadora agradece a todos os que participaram no Encontro e
a todos os que contriburam para este livro digital a sua disponibilidade.

Lisboa, Outubro de 2013

A Comisso Organizadora,
Pedro Gonalves
Carla Amado Gomes
Helena Melo
Filipa Calvo

A CRISE E O DIREITO PBLICO

NDICE

Estado de necessidade econmica e financeira e o papel do Tribunal


Constitucional Maria Benedita Urbano
5

Os direitos sociais em crise? Benedita Mac Crorie

As liberdades fundamentais e o perigo de um Estado "musculado" Alexandre


Sousa Pinheiro
Regulao econmica internacional e europeia Manuel Fontaine Campos

Futuro da regulao administrativa: reforo ou enfraquecimento dos poderes


reguladores? Ana Raquel Moniz

A administrao da sade em tempo de crise Miguel Assis Raimundo

Contratao pblica e crise Vera Eir

A reforma do governo do territrio em tempo de crise Joo Miranda

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Estado de crise econmico-financeira e o papel do Tribunal


Constitucional

Maria Benedita Urbano


Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
7

1. Nota introdutria; 2. A Constituio de 1976 e as situaes de grave crise


econmico-financeira; 3. O direito de crise, de necessidade ou emergencial e
a sua legitimidade; 4. O estado de crise econmico-financeira e o papel do
Tribunal Constitucional (e da justia constitucional em geral); 5. Observaes
finais

1. Nota introdutria
A grave crise econmico-financeira que o nosso pas presentemente atravessa
tem levado adopo de uma srie de medidas de combate dita crise
cuja constitucionalidade tem suscitado as maiores dvidas na generalidade
da doutrina nacional. Sendo a grande maioria dessas medidas alegadamente
inconstitucionais oriundas do Executivo ou por ele promovidas, e, sendo este
apoiado por uma maioria parlamentar, se no coesa, pelo menos
compenetrada na sua tarefa de restaurar o status quo ante, as atenes dos
crticos da actual governao sejam eles polticos, juristas ou cidados
comuns tm-se voltado para o Tribunal Constitucional, enxergando-se este
Guardio da Constituio como o ltimo baluarte do Estado de Direito e,
sobretudo, da dimenso social ou socializante que este assumiu na ordem
jurdico-constitucional portuguesa.
Esta constatao despertou-nos para um problema que, em sntese, poder
ser formulado do seguinte modo:
A existncia e a concreta ocorrncia de uma grave crise econmicofinanceira podem justificar um controlo da constitucionalidade das medidas
legislativas anti-crise diferente do habitual?

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Como facilmente se percebe, o fulcro da nossa indagao no tem que


ver com a anlise de qualquer uma das medidas que tm vindo a ser
tomadas, em particular na lei anual do oramento, antes se coloca a
montante, qual questo prvia anlise de tais medidas, sobre as quais no
nos pronunciaremos. Mais precisamente, as nossas preocupaes recaem
sobre a questo dos exactos termos em que deve ser efectuado o controlo da
8

constitucionalidade das medidas de combate crise, controlo esse que at


ao

momento

tem

pertencido

fundamentalmente

ao

nosso

Tribunal

Constitucional pela via de processos de fiscalizao abstracta.


Esclarecido sumariamente o objecto da nossa interveno, resta dizer que
esta fruto de uma certa inquietude e consequente ponderao sobre um
tema que no temos visto ser tratado no momento actual. esta, portanto,
uma reflexo pessoal, obviamente baseada em leituras, mas, infelizmente, no
testada em sempre frutuosos exerccios dialgicos. Por tudo isso, importante
perceber que no foi nossa inteno afirmar uma verdade nica, at porque
a constituio, pela sua prpria natureza, nem sempre admite verdades
nicas, o mesmo dizer, nem sempre consente leituras ou solues nicas.
2. A Constituio de 1976 e as situaes de grave crise econmico-financeira
Uma primeira ideia que imediatamente nos vem mente a de que a
actuao do juiz constitucional, designadamente do Tribunal Constitucional,
est fortemente condicionada pela existncia ou no de um fundamento
jurdico-constitucional que justifique a assuno de poderes excepcionais
(pelo Governo, pela Assembleia da Repblica ou pelo Presidente da
Repblica) aquando da ocorrncia de uma grave crise econmico-financeira
como a que agora nos aflige, atestada pela implementao de um plano de
resgate, negociado pelo Estado portugus, certo, mas que coloca o mesmo
nas mos de entidades no-nacionais.
Em abstracto, o TC poderia confrontar-se com vrios cenrios. So eles os
seguintes.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

2.1. A Constituio consagra de forma expressa um estado de crise


econmico-financeira1 enquanto figura autnoma ou mero subtipo dos
estados de anormalidade constitucional previstos no artigo 19..
Como sabido, o texto constitucional portugus no prev este tipo de
figura. Ainda assim, conveniente tecer hic et nunc algumas consideraes.
Antes de mais, necessrio ter presente que a nossa Constituio, quanto a
esta particular omisso, no destoa das restantes constituies das
democracias ocidentais.
Diga-se, em abono da verdade, que a consagrao constitucional de um
estado de crise econmico-financeira poderia mostrar-se vantajosa, desde
logo, porque obrigaria a reflectir sobre o real estado do pas nos planos
econmico e financeiro, s sendo declarado o estado de crise se de forma
objectiva ele se justificasse. Alm disso, poderia mostrar-se vantajosa em
termos de garantir a eficincia das medidas de crise, de deixar intocada a
ideia de supremacia da constituio (pois ela prpria admitiria e, na medida
do possvel, regularia o estado de crise econmico-financeira), e ainda, em
termos de condicionar o controlo de constitucionalidade das medidas anticrise, pois permitiria a adopo de medidas que habitualmente chocariam
com a ideia que temos de Estado de Direito, mas que agora estariam
legitimadas pela excepcionalidade das circunstncias2.
A uma tal soluo podero, contudo, levantar-se algumas objeces.
H pouco foi dito que no comum a regulao jurdica de situaes
apesar de tudo infrequentes na medida em que no correspondem a uma
situao de normalidade constitucional. Mas, mais do que isso, alguns autores
chegam a considerar extremamente difcil e mesmo contraproducente a
consagrao jurdica de situaes de excepo ou necessidade. Vrias e de
distinta ndole so as razes avanadas.

1 Optmos pela frmula estado de crise ao invs das frmulas estado de emergncia,
estado de excepo ou estado de necessidade. Evitmos a primeira, pois j est prevista
no artigo 19. para um outro tipo de situaes; evitmos a segunda, uma vez que, em nosso
entender, pode sugerir a aceitao automtica de todo e qualquer tipo de medidas
excepcionais; por fim, evitmos a terceira, para no confundir com os estados de necessidade
do Direito Penal e do Direito Civil (ou, talvez melhor, para conferir autonomia s situaes de
necessidade no mbito especfico do Direito Constitucional).
2 Neste sentido ver MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, A disciplina constitucional das crises
econmico-financeiras, in Revista de Informao Legislativa, n. 108, Out.-Dez., 1990, pp. 46-7.

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Nomeadamente, e partindo da constatao do carcter inusitado e da
complexidade deste tipo de situaes, so invocadas a dificuldade em
estabelecer as respectivas condies de aplicao (isto , os pressupostos de
facto que devero estar verificados para que se possa declarar oficialmente o
estado de necessidade)3 e a sua regulao (mais concretamente, a
determinao dos instrumentos jurdicos de combate crise, como, por
exemplo, a possibilidade de suspenso de certos direitos fundamentais).
10

ainda apontado o perigo de se normalizar ou banalizar a utilizao da


figura em apreo, passando a retrica emergencial a fazer parte do discurso
quotidiano4.
Uma segunda considerao prende-se com a impossibilidade da aplicao
analgica dos nicos tipos de estado de excepo ou necessidade previstos
na nossa Constituio, o estado de stio e o estado de emergncia plasmados
no artigo 19., s situaes de grave crise econmico-financeira. Com efeito,
uma tal soluo no se apresenta como juridicamente vivel dada a
impossibilidade de aplicao analgica de normas excepcionais, como o so
manifestamente as contidas em tal preceito, a situaes apesar de tudo
distintas5. A doutrina nacional, apoiada no texto do dispositivo em apreo, tem
entendido que as situaes de anormalidade ou de excepo constitucional
reportadas naquele preceito se reconduzem a situaes de crise poltica
provocadas, por exemplo, por uma guerra, pela invaso de um pas
estrangeiro ou por uma insurreio ou rebelio internas; ou ento, reportam-se
a crises provocadas por factores naturais como terramotos, incndios, sismos,

3 Lamarque alerta para as dificuldades na consagrao jurdica do estado de necessidade.


Refere este autor que o estado de necessidade sempre definido de maneira muito vaga,
tratando-se sempre de casos urgentes ou extremamente urgentes, mas de nada valendo os
superlativos. Como poderia ser de outra forma uma vez que se trata de acontecimentos
imprevisveis? O imprevisvel, por definio, no pode ser codificado. Cfr. JEAN LAMARQUE, La
thorie de la ncessit et larticle 16 de la Constitution de 1958, in Revue de Droit Public et de la
Science Politique, vol. LXVII, 1961, p. 594. Na esteira de Lamarque, dando conta da dificuldade
de regular juridicamente a crise, vejam-se ainda GUY BRABANT, Ltat face aux crises, in Pouvoirs,
n. 10 (Les pouvoirs de crise), Setembro, 1979, p. 9, e JACQUES MOURGEON, Les crises et les liberts
publiques, in Pouvoirs, n. 10 (Les pouvoirs de crise), Setembro, 1979, p. 46. Outros autores,
porm, entendem que seria oportuna a regulao das situaes de crise. Preferindo a
positivao das situaes de crise vejam-se, entre outros, MAURICE BATTELLI, Les pleins pouvoirs, in
Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et ltranger, LVI, 1950, p. 143.
4 Menciona esta eventualidade, entre outros, MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, ob. cit., p. 39.
5 Em sentido prximo ver JORGE B ACELAR GOUVEIA, O estado de excepo no Direito
Constitucional. Entre a eficincia e a normatividade das estruturas de defesa extraordinria da
Constituio, Coimbra, 1998, pp. 725-6.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

cheias6. Excludas esto, sem margem para dvidas, as situaes de grave


crise econmico-financeira, tal como acontece com aquela que agora tanto
nos aflige. Em suma, apesar do carcter amplo da previso constitucional,
no legtimo sustentar que o artigo 19. da CRP consagre um genrico
estado de excepo ou necessidade.
Uma terceira considerao apenas serve para afirmar aquilo que bvio: a
haver uma norma constitucional consagradora de um estado de crise
econmico-financeira, a actuao do Tribunal Constitucional teria que ser
sensvel situao de crise, por fora do cumprimento dos ditames
constitucionais (e certamente tambm legais, dada a necessidade que
sempre existiria de concretizar o texto constitucional), que poderiam
estabelecer, semelhana do que est previsto para os estados de stio e de
emergncia, a suspenso de direitos fundamentais.
2.2. A Constituio abre as portas utilizao de poderes de crise ou
emergenciais quando se verifique uma situao de crise grave, no caso que
nos interessa, de natureza econmico-financeira.
Relativamente a este segundo cenrio, cumpre constatar que, alm de a
figura

do

estado

de

crise

econmico-financeira

no

estar

prevista

expressamente na nossa Constituio, esta tambm no abriu propriamente


as portas para a utilizao, quer pelo governo, quer pelo parlamento, quer
ainda pelo Presidente da Repblica de poderes emergenciais de natureza
excepcional, tal como sucede com outras constituies. No passado, com a
emblemtica Constituio de Weimar de 1919 e com a Constituio
espanhola de 1931, e, j no presente, com as Constituies francesa de 1958 e
com a espanhola de 1978, entre outras7.
De forma sinttica, lembramos que a Constituio de Weimar, no
infelizmente clebre artigo 48, previa a possibilidade de, em situaes de crise
Ver, por todos, J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, Vol. 1, Coimbra, 2007, pp. 399 e ss; JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa
Anotada, Tomo I, Coimbra, 2010, pp. 410 e 412; JORGE BACELAR GOUVEIA, ob. cit., p. 725.
7 A actual Constituio alem consagra no seu artigo 81 um estado de necessidade
legislativa, que, no entanto, deve ser visto fundamentalmente como um mecanismo que visa o
reforo da estabilidade governamental. Com base neste dispositivo o Presidente possui a
faculdade de, mediante proposta do Governo, e sob condio de assentimento da cmara
federal, declarar o tipo de estado de necessidade em questo relativamente a um projecto de
lei que a cmara baixa recusou, ainda que o Governo a tenha declarado urgente. Neste
preciso sentido, ver JEAN LAMARQUE, ob. cit., pp. 588 e ss.
6

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no especificadas, se promover a suspenso de uma srie de direitos e
liberdades, como a inviolabilidade pessoal, a inviolabilidade de domiclio, a
liberdade de opinio e de expresso, a liberdade de reunio e de
manifestao, o carcter secreto das comunicaes e a inviolabilidade da
propriedade8-9. J a Constituio da II. Repblica espanhola prescrevia, no
seu artigo 42 (com um teor semelhante ao preceito constitucional alemo
acabado de referir), que em situaes de notria e iminente gravidade o
12

Governo podia suspender certas disposies constitucionais relativas a direitos


e garantias por um prazo de 30 dias (havendo, porm, a possibilidade de
prorrogao do referido prazo)10.
J o artigo 16 da actual Constituio francesa autoriza o Presidente da
Repblica a, aps consulta ao Primeiro-Ministro, aos presidentes das
assembleias, bem como ao Conselho constitucional, tomar as medidas
necessrias quando estiver ameaada de maneira grave e imediata, entre
outras coisas, a execuo de compromissos internacionais assumidos pelo
pas11. Por seu turno, o artigo 31, n. 212, da actual Constituio espanhola, pelo

8 Artigo 48, 2: Se a segurana e a ordem pblicas forem seriamente perturbadas ou


estiverem em perigo no mbito do Reich alemo, o Presidente do Reich poder adoptar as
medidas necessrias para o restabelecimento da segurana e ordem pblicas, com a ajuda, se
necessrio for, das Foras Armadas. Para este fim ele poder suspender, total ou parcialmente,
os direitos fundamentais consagrados nos artigos 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153.
9 Segundo a opinio de Clinton Rossiter, o artigo 48 da Constituio de Weimar era um
reservatrio inesgotvel de poderes emergenciais para as mais diversas situaes. Cfr. CLINTON L.
ROSSITER, Constitutional Dictatorship. Crisis Government in the Modern Democracies, Princeton,
1948, p. 32 (in http://www.archive.org/details/constitutionaldi031282mbp)
10 Artigo 42, 1: Os direitos e garantias consagrados nos artigos 29, 31, 34, 38 e 39 podero ser
total ou parcialmente suspensos, em todo o territrio nacional ou em parte dele, por decreto do
Governo, quando assim o exija a segurana do Estado, em casos de notria ou iminente
gravidade. 5 O prazo de suspenso de garantias constitucionais no poder exceder 30 dias.
Qualquer prorrogao necessitar de acordo prvio das Cortes ou da Comisso Permanente
consoante os casos.
11 Artigo 16, 1: Quando as instituies da Repblica, a independncia da Nao, a
integridade ou a execuo dos seus compromissos internacionais estiverem ameaados de
uma maneira grave e imediata e o funcionamento regular dos poderes pblicos interrompido, o
Presidente da Repblica adopta as medidas exigidas pelas circunstncias, aps consulta oficial
do Primeiro-Ministro, dos Presidentes das assembleias, assim como do Conselho constitucional.
2 Ele informa a Nao atravs de mensagem. Estas medidas devem ser inspiradas pela vontade
de assegurar aos poderes pblicos constitucionais, no menor prazo possvel, os meios para
cumprir a sua misso. O Conselho constitucional consultado a este respeito. () 6 Aps trinta
dias de exerccio dos poderes excepcionais, o Conselho constitucional pode ser interpelado
pelo Presidente da Assembleia nacional, pelo Presidente do Senado, por sessenta deputados ou
sessenta senadores, com a finalidade de examinar se as condies enunciadas na primeira
alnea se encontram reunidas. Ele pronuncia-se no mais breve prazo atravs de um aviso
pblico. Ele procede de pleno direito a esse exame e pronuncia-se nas mesmas condies no
termo de sessenta dias de exerccio dos poderes excepcionais e a todo o momento para alm
dessa durao.
12 Artigo 31, n. 2: A despesa pblica realizar uma distribuio equitativa dos recursos
pblicos, e a sua programao e execuo respondero a critrios de eficincia e economia.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

menos de acordo com a opinio de Embid Irujo, reconhece o grau de


dependncia entre as decises de poltica econmica (ou social) e os
condicionamentos econmicos existentes13, o que legitimar a criao de
um direito de crise de natureza excepcional.
Caso a nossa Constituio consagrasse uma norma semelhante, por
exemplo, quela contida no artigo 16 da Constituio francesa, uma vez mais
seramos forados a admitir que a actuao do Tribunal Constitucional estaria
condicionada,

e,

mais

do

que

isso,

os

limites

ao

controlo

da

constitucionalidade que lhe caberia fazer seriam ainda mais difceis de


determinar do que na situao anteriormente descrita.
2.3. A Constituio omissa, quer quanto figura de um estado de crise
econmico-financeira, quer quanto atribuio de poderes de crise ou
emergenciais.
Como decorre do j exposto, o texto actual da nossa Constituio, neste
particular domnio, nada diz. Apesar desta contrariedade jurdica, nossa
convico que no est encerrado liminar e definitivamente o debate em
torno do problema em anlise. Por outras palavras, no est ainda posta
totalmente de parte a possibilidade de, ocorrendo uma situao anormal a
grave crise econmico-financeira , ser criado um direito de crise, excepcional
(mas no necessariamente ilegal e/ou inconstitucional); alm disso, e em
consequncia disso, a possibilidade de se aceitar que a ocorrncia de uma tal
situao capaz de fundar uma mudana de paradigma, ainda que
temporria, do controlo da constitucionalidade das normas anti-crise.
3. O direito de crise, de necessidade ou emergencial e a sua legitimidade
3.1. O direito de crise, de necessidade ou emergencial
Comeamos por dizer que o direito de crise, de necessidade ou emergencial,
que doravante designaremos to simplesmente de direito de crise, no uma
fictio juris.

ANTONIO EMBID IRUJO, El derecho de la crisis econmica, Zaragoza, 2009, p. 94


(http://www.unizar.es).
13

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No passado, e num passado ainda relativamente recente, os governantes
de pases como os Estados Unidos, a Inglaterra e a Frana tiveram que se
confrontar com a necessidade de criar um direito que, em tempos normais ou
de normalidade, seria com toda a probabilidade considerado inconstitucional,
mas que acabaria por ser imposto, por vezes sem sequer ser sujeito ao crivo do
controlo de constitucionalidade, outras vezes sujeito a este controlo com sorte
diversa, mas, cabe assinalar, tantas vezes aplaudido pela generalidade da
14

populao.
Assim, e a ttulo meramente exemplificativo, vejam-se, nos EUA, o
Emergency Price Control Act e o Stabilization Act (ambos de 1942), e os First e
Second War Powers Act (de 1941 e 1942, respectivamente). Algumas destas
leis como que se limitaram a confirmar ou homologar os plenos poderes que o
executivo se tinha auto-atribudo, primeiro, em 1939, atravs da declarao
de uma emergncia nacional limitada, e, ulteriormente, em 1941, atravs da
declarao de um estado de emergncia ilimitado. Na maioria dos casos, a
Administrao ficou habilitada a bloquear preos e salrios com vista a
prevenir a inflao, e, alm disso, a condicionar a liberdade contratual14.
Em Inglaterra, destaca-se o Defense of the Realm Act (1914), que conferiu
ao executivo poderes excepcionais para ajudar ao esforo de guerra,
designadamente o poder de requisitar edifcios e o de criar novos tipos de
crimes. Veja-se, de igual modo, o Emergency Powers Act (1920), que
estabeleceu a faculdade de proclamar-se um estado de emergncia
legitimador de restries ao direito greve sempre que ocorresse, por fora da
conduta de qualquer pessoa ou grupo de pessoas, uma interferncia no
suprimento ou na distribuio de alimentos, gua, combustvel e electricidade,
ou ainda, uma interferncia nos meios de locomoo, que privasse a
comunidade, ou substancial parcela desta, do essencial para a vida. Esta
legislao seria aplicada para pr cobro a vrias greves. Finalmente, retenhase o Emergency Power Defence Act (1939), uma espcie de lei que conferia
plenos poderes de mbito geral, autorizando a adopo de medidas
destinadas a assegurar todos os alimentos e servios indispensveis vida da
comunidade15.
14 Neste preciso sentido veja-se ROBERT SAVY, Les pouvoirs conomiques exceptionnels, in
Pouvoirs, n. 10 (Les pouvoirs de crise), Setembro, 1979, pp. 80-1.
15 ROBERT SAVY, ob. cit., p. 81.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Tambm em Frana os graves problemas econmicos e financeiros,


causados sobretudo pelas duas grandes guerras, ocasionaram a adopo de
distintos instrumentos ou mecanismos excepcionais, desde os regulamentos de
emergncia, editados durante a I. Guerra Mundial, at atribuio ao
executivo de plenos poderes, como sucedeu com a lei sobre a organizao
da nao em tempo de guerra, de 1938. Reportando-se crise econmica
dos anos 30 em Frana, Leroy afirmou que o combate dos embaraos
financeiros exigia a adopo de medidas impopulares, ou contrrias s ideias
comummente admitidas, que no poderiam ser adoptadas pelo Parlamento.
Efectivamente, a impotncia do Parlamento apenas agravaria a crise16. J
Savy assinalou que a desorganizao econmica era de tal ordem que foi
instaurada uma economia de guerra e de penria em larga medida
controlada pelos poderes pblicos17.
Estes so apenas alguns exemplos emblemticos de legislao de crise
adoptada, no passado, em alguns pases estrangeiros. Terminado este ciclo
prolongado de crise, foi possvel dele extrair algumas ilaes importantes. Por
um lado, constatou-se que os graves problemas econmico-financeiros
deixaram de ser apenas simples decorrncia das crises polticas, como os
conflitos armados, surgindo tambm de forma autnoma18. Alm disso,
concluiu-se que as graves crises econmicas podem causar danos ordem
constitucional da mesma magnitude dos causados pelas crises polticas e de
origem natural19. Isso mesmo foi sublinhado, entre outros, pelo Presidente norteamericano F.D. Roosevelt20. Por ltimo, atestou-se que as poucas constituies
que consagravam mecanismos ou instrumentos emergenciais para debelar
crises visavam to-somente as crises polticas e sociais e as crises provocadas
por causas naturais o que no surpreende, uma vez que as crises
econmico-financeiras surgiram de forma autnoma sobretudo a partir do
perodo de entre guerras21.
Em tempos mais recentes, o combate ao terrorismo tem tambm ele
alimentado

acesas

polmicas

doutrinais

sobre

justificao

Ver PAUL LEROY, Lorganisation constitutionnelle et les crises, Paris, 1966, pp. 19-20.
Cfr. ROBERT SAVY, ob. cit., p. 81.
18 Ver WILLIAM E. SCHEUERMAN, The economic state of emergency, in 21 Cardozo L. Rev. 1869
1999-2000, pp. 1875 e ss (http://heinonline.org).
19 Vide CLINTON L. ROSSITER, ob. cit., p. 6.
20 Ver PAUL LEROY, ob. cit., p. 16, e WILLIAM E. SCHEUERMAN, ob. cit., p. 1878.
21 PAUL LEROY, ob. cit., p. 14.
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fundamentao de um direito muito pouco amigo dos direitos fundamentais
e, concomitantemente, do Estado de Direito democrtico tal como o
conhecemos. Com efeito, as medidas fortemente restritivas de direitos
fundamentais adoptadas em vrios pases, como os EUA, j faziam e fazem
temer pela sua sade. Basta considerar solues legislativas que permitem e
facilitam escutas telefnicas indiscriminadas, o acesso a contas bancrias e
outros dados pessoais, a deteno por tempo indeterminado de suspeitos de
16

terrorismo, a proibio de viajar de avio, o acesso a computadores, j para


no falar no recurso tortura para a obteno de confisses mais rpidas.
E se isto j censurvel quando se trata de medidas legislativas, o problema
agrava-se quando as medidas cerceadoras de direitos fundamentais so
adoptadas atravs de actos jurdicos do executivo vejam-se as executive
orders do Presidente norte-americano. Neste ltimo caso, para alm da
violao de princpios da constituio material, como o princpio da
proporcionalidade e o da segurana jurdica, estar-se-ia a desrespeitar um
outro princpio que uma das pedras basilares do Estado de Direito
democrtico, que o princpio da separao dos poderes.
Mas no de combate ao terrorismo que iremos tratar. Apenas resta dizer
que no caso da luta antiterrorismo os valores que se antagonizam so, de um
lado, a liberdade, e, do outro, a segurana. No caso do combate crise
econmica e financeira, o que temos um confronto governabilidade v.
legalidade ou juridicidade, ou ento, eficincia econmica v. segurana
jurdica, igualdade e solidariedade.
Feita esta brevssima passagem pelo direito de crise, e antes de nos
debruarmos especificamente sobre o caso portugus, no podemos deixar
de alertar para dois aspectos.
Em primeiro lugar, os exemplos acima mencionados reportam-se quase
todos eles a uma determinada fase histrica, mais concretamente primeira
metade do sculo transacto, a qual foi marcada por um clima de crise quase
contnuo, cujas repercusses econmico-financeiras so uma evidncia
incontornvel. De forma ainda mais especfica, estamos a situar-nos no
contexto da grande depresso dos anos 30 e das duas guerras mundiais,
altura em que o executivo, fosse ele o rgo poltico governo dos sistemas
parlamentares ou o Presidente dos sistemas presidenciais, no era ainda

A CRISE E O DIREITO PBLICO

detentor de poderes legislativos habituais e apreciveis, e em que os direitos


sociais, econmicos e culturais ainda no se tinham imposto. Com esta
advertncia pretendemos avisar que o termo de comparao com a situao
actual no certamente o mais adequado. Ainda assim, quisemos mostrar
que o que se passa nos dias de hoje no de modo algum novidade.
Em segundo lugar, h que chamar a ateno para a circunstncia de que
nem todo o direito de crise obrigatoriamente um direito mau ou pouco
amigvel para os cidados e para os seus direitos fundamentais. Basta pensar
na legislao que vai permitir o pagamento das prestaes dos emprstimos
para compra de casa com quantias assignadas a fundos de penses.
3.2. A legitimidade do direito de crise, de necessidade ou emergencial
Aqueles que pretenderem buscar um fundamento para o direito de crise,
alternativo ao que resultaria da consagrao expressa no texto da Lei
Fundamental de um estado de crise econmico-financeira ou de poderes
excepcionais, podero resgatar vrios subsdios doutrinais relacionados com o
estado de excepo ou necessidade que foram desenvolvidos no passado.
Efectivamente, a busca de uma justificao vlida e plausvel para o direito
de crise no de modo algum indita. So vrias as teorias que surgiram na
tentativa de justificar medidas excepcionais, em especial de natureza
legislativa, editadas em situaes de crise grave, sobretudo naqueles casos
em que as constituies no consagraram de forma expressa mecanismos ou
instrumentos emergenciais, como o estado de stio ou de emergncia da
nossa actual Constituio, os plenos poderes da Constituio de Weimar, ou
os poderes excepcionais da actual Constituio francesa.
Podemos arrumar essas vrias teorias em dois grandes grupos: as teorias
jurdicas e as teorias polticas. As primeiras tm em comum a circunstncia de
tentarem enquadrar juridicamente o estado de excepo ou necessidade,
divergindo, porm, quanto aos exactos moldes desse enquadramento. J as
segundas tm como denominador comum o facto de no buscarem uma
justificao jurdica para as situaes de crise. De certa forma, considera-se
que esta questo do estado de excepo ou necessidade e do correspectivo
direito de crise mais poltica do que jurdica.

17

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


3.2.1. Foi a partir dos finais do sculo XIX que comeou a fazer sentir-se a
necessidade de enquadrar juridicamente o estado de excepo ou
necessidade. Foram vrias, como se disse, as vias seguidas.
Houve quem cortasse a eito e visse na necessidade uma fonte de direito,
como foi o caso de Santi Romano, que desenvolveu a sua tese no perodo de
entre guerras.
Houve quem, diferentemente, configurasse o estado de excepo ou
18

necessidade como um facto qualificado por regras de direito. H aqui que


considerar diversas teorias.
Desde logo, temos a teoria alem do Nothrecht. A ideia bsica desta teoria,
desenvolvida ainda no sculo XIX, a de que o Estado titular de um direito
de necessidade, enquanto direito natural ou supra-positivo, o qual lhe permite,
em caso de extrema e urgente necessidade, actuar de forma excepcional,
assumindo poderes exorbitantes, materializados, designadamente, num direito
de crise tantas vezes transgressor do direito vigente.
Alm desta teoria, pode citar-se igualmente a tese de Hauriou. Este jurista
francs inspirou-se na noo da legtima defesa do Direito Internacional de
certa forma transplantando-a para o Direito Constitucional , sustentando que
o reforo do Executivo e a atribuio de poderes excepcionais (em suma, a
temporria primazia do Executivo sobre o poder legislativo) justificavam-se em
nome da sobrevivncia e continuidade do Estado. Em Itlia, Trentin
proclamava igualmente a existncia de um direito do Estado sua prpria
sobrevivncia, que se sobrepunha s desvantagens do incumprimento
temporrio de normas jurdicas existentes22.
Uma verso algo distinta, mas ainda inscrita nesta vontade de configurar o
estado de excepo ou necessidade como um facto qualificado pelo direito,
foi delineada por aqueles que fizeram assentar a sua fundamentao numa
concepo global e substancial da constituio (a teoria da ditadura de Carl
Schmitt23), ou, em todo o caso, em disposies constitucionais no
especificamente consagradoras de um tal estado (a teoria da Constitutional
Dictatorship de Clinton Rossiter, e mesmo a teoria da Emergency Constitution
Hauriou e Trentin citados por JEAN LAMARQUE, ob. cit., pp. 562 e ss.
As ditaduras comissria e soberana revelavam-se ambas aptas preservao do
constitucionalismo. Com a primeira, a constituio era suspensa temporariamente como forma
de assegurar o seu ulterior restabelecimento. Com a segunda, visava-se abolir a constituio
vigente com vista a criar uma nova. Qualquer uma delas se destinava a obviar a uma ditadura
popular permanente.
22
23

A CRISE E O DIREITO PBLICO

de Ackerman). Houve ainda quem, como Carl Friedrich, retomasse, com


adaptaes, a ideia da Razo de Estado24.
Outro rumo, diverso dos anteriores, foi o trilhado por aqueles autores que
rejeitam a ideia de que a necessidade sirva de fundamento jurdico para o
estado de excepo ou necessidade (e, concomitantemente, para o direito
de crise). De entre eles, podemos citar Carr de Malberg, Esmein e Joseph
Barthlemy. Para todos eles no existe um direito de necessidade fora ou
acima da constituio. O que existe so causas de justificao assentes em
exigncias polticas que tornam desculpvel o cometimento de ilegalidades25.
Sendo todas as teorias acabadas de mencionar diferentes entre si, elas
partilham, alm daquela semelhana inicialmente apontada, o facto de
sustentarem ou admitirem uma ruptura, suspenso ou descontinuidade do
direito, inclusive do direito constitucional, em nome da proteco de um bem
maior que o prprio Estado, a sua sobrevivncia.
3.2.2. Passando agora para as teorias polticas do estado de excepo ou
necessidade, e retrocedendo a um momento anterior ao constitucionalismo
moderno, habitual vermos mencionadas a ditadura romana e a Razo de
Estado (ratio status), inspirada em ideias de Maquiavel, como exemplos de
teorias polticas. Na verdade, esta ideia no concita o consenso de toda a
doutrina. Em sntese, alega-se que os poderes excepcionais tpicos, quer da
magistratura

romana

da

ditadura,

quer

da

Razo

de

Estado

do

constitucionalismo antigo, apenas podem ser percepcionados como mero


instrumento ou tcnica de governao.
No querendo entrar nesta polmica, rumamos para tempos mais prximos,
e chamamos a ateno, no pensamento contemporneo, para a doutrina
das Extra-Legal Measures, inspirada na Prerrogativa lockiana, defendida, por
exemplo, por Oren Gross e N Aolin. Para estes autores, as extra-legal
measures produzidas em situaes de excepo, por um executivo que

24 A teoria da Razo de Estado constitucional de Friedrich corresponde a uma evoluo do


seu pensamento, uma vez que, originalmente, este autor mostrava-se mais prximo da ideia
schmittiana de ditadura. Esta Razo de Estado constitucional pode dar-se como verificada
naquelas situaes em que existe um conflito entre as normas ticas e a necessidade de salvar
o Estado constitucional. Carl Friedrich apud MARIE GROUPY, tat dexception, in V. Bourdeau/R.
Merrill (dir.), DicoPo, Dictionnaire de thorie politique ( www.dicopo.fr/spip/php.article131).
25 Sobre os contributos de Carr de Malberg, Esmein e Joseph Barthlemy ver JEAN LAMARQUE,
ob. cit., pp. 566 e ss.

19

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assume uma tica poltica de responsabilidade, constitui um meio de preservar
a ordem constitucional intacta.
Reconhecendo e aceitando a necessidade poltica de um governo sair da
legalidade em certas circunstncias, no se sentem, todavia, obrigados a
justificar constitucionalmente esse desvio, pois isso equivaleria a abrir brechas
no prprio Direito Constitucional, deslegitimando-o26.

20

3.3. Abdicando de fazer qualquer juzo de valor sobre os diversos contributos


tericos acabados de expor, cumpre dizer que nossa profunda convico
que, mesmo sem recurso a qualquer um deles, ainda assim, e tendo por base
a

ordem

jurdico-constitucional

portuguesa,

possvel

encontrar

um

fundamento constitucional convincente para um direito de crise. Deste modo,


ainda

que,

como

se

viu

anteriormente,

no

seja

possvel

aplicar

analogicamente figuras excepcionais como as previstas no artigo 19., afigurase-nos legtimo que as medidas de combate crise se possam valer das ideiaschave que lhes subjazem e, do mesmo modo, que subjazem a vrios outros
preceitos constitucionais, como os artigos 9. e 81..
So elas as seguintes: estado de anormalidade constitucional, estado de
necessidade, alterao das circunstncias, preservao e sobrevivncia do
Estado, fora maior, preservao da ordem pblica, garantia das condies
econmicas que assegurem a independncia nacional, promoo do
aumento do bem-estar e da qualidade de vida das pessoas baseada numa
estratgia de desenvolvimento sustentvel, etc. Todas estas ideias-chave se
reportam a bens e valores constitucionais que se expandem para alm dos
dispositivos supra mencionados, em particular, dos que consagram o estado
de stio e o estado de emergncia.
26 Oren Gross defende o Extra-Legal Measures Model como modelo alternativo ao Business as
Usual Model e ao Accommodation Model, que consubstanciam as duas respostas standard s
graves crises nacionais, ambas por ele rejeitadas. O Business as Usual Model, que defende que a
constituio j prev formas de reagir a situaes de anormalidade, utpico na medida em
que irrealista pensar que graves crises se resolvem atravs de normal politics. O
Accommodation Model, que defende que a constituio admite que o governo tenha poderes
jurdicos extraordinrios para combater circunstncias extraordinrias, perigoso, em virtude de
ser facilmente manipulvel e de favorecer a normalizao dos poderes de crise. O seu prprio
modelo, porm, seria tambm alvo de crticas. Seideman uma das vozes crticas da tese de
Gross. No seu entender, Gross caiu na armadilha da falsa questo poltica. Ou seja, o que
parecia ser uma a defesa de medidas extra-jurdicas para resolver situaes polticas, na
realidade, mais no seria do que uma proposta para mudar o contedo do direito
constitucional. Para mais desenvolvimentos ver LOUIS MICHAEL SEIDMAN, The secret life of the
Political
Question
Doctrine,
in
J.
Marshall
L.
Rev.
37,
2004,
p.
474
(http://scholarship.law.georgetown.edu/facpub/563).

A CRISE E O DIREITO PBLICO

4. O estado de crise econmico-financeira e o papel do Tribunal


Constitucional (e da justia constitucional em geral)
Chegados a este ponto, agora o momento de nos confrontarmos com o
problema que serve de mote nossa interveno.
Olhando para o passado e para as crises graves de distinta natureza que
afectaram uma srie de pases, em particular na primeira metade do sculo
XX, alguns autores referem que nestas ocasies o direito torna-se perturbador
(Ardant e Dabezies27) e tem tendncia a recuar (Brabant e Leroy28). Talvez por
isso, o prprio controlo das medidas anti-crise se tenha mostrado to tmido e
modesto, sendo esta, pelo menos, uma convico bastante generalizada29. A
verdade que, a no ser que, indevidamente, estejam associados a uma
agenda poltica, como parece ter sido o caso de muitos juzes da Supreme
Court, em especial durante a Lochner Era, a posio dos juzes constitucionais
em tempos de grave crise, seja qual for a sua natureza, bastante
desconfortvel e muito pouco invejvel. Pense-se, por exemplo, em tempos
mais recentes, no controlo de muita da legislao anti-terrorismo, em que o
balanceamento dos direitos e valores em causa constituiu uma verdadeira dor
de cabea. Citando Leroy, o ambiente de tempo de crise desfavorvel ao
juiz, que apenas poder, a custo, assegurar um controlo limitado30.
Estas

constataes

no

autorizam,

no

entanto,

concluir

pela

dispensabilidade do controlo do direito de combate crise, de aferir a sua


conformidade com a constituio, seja ele fundado ou no num estado de
excepo ou necessidade, e seja este ltimo oficial ou oficioso.
Mas j autorizam a defender uma actuao diferente dos juzes
constitucionais, quando confrontados com a obrigao de controlar medidas
de combate crise, no contexto de uma situao anormal e extrema,
gravemente perturbadora da estabilidade do Estado, provocada por factores
econmicos e financeiros. Sucede que no nada fcil delinear com

27 Cfr. PHILIPPE ARDANT/PIERRE DABEZIES, Les pouvoirs de crise (Introduo), in Pouvoirs, n. 10 (Les
pouvoirs de crise), Setembro, 1979.
28 GUY BRABANT, ob. cit., pp. 6-7, e PAUL LEROY, ob. cit., p. 115.
29 Assim o afirma DAVID COLE, Judging the next emergency: judicial review and individual rights
in times of crisis, in Michigan Law Review, vol. 101, n. 8, 2003, pp. 2565 e 2578
(http.//scholarship.law.georgetown.edu/facpub/69).
30 Ver PAUL LEROY, ob. cit., pp. 115-6.

21

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


preciso o modo como eles devem actuar em tempos de comprovada grave
crise econmico-financeira. E, no entanto, em pases como Portugal, em que a
Constituio silente quanto a esta especfica situao, o papel da justia
constitucional assume particular relevncia. No ousando formular tpicos
orientadores sobre as tonalidades que devem caracterizar o controlo da
constitucionalidade em situaes crticas, optmos por tecer algumas
consideraes genricas sobre esta questo.
22

(i) Para evitar abusos, o direito de combate crise tem que ser sujeito ao
controlo da constitucionalidade31. Este tipo de direito no um direito extraconstitucional ou a-constitucional. Bem pelo contrrio, a criao de legislao
de crise, contenha ela ou no medidas derrogatrias do direito vigente,
corresponde vontade de assegurar que um direito que, pelas circunstncias
em que criado e pelo objectivo que pretende alcanar, necessariamente
excepcional, ainda se pauta pelos ditames constitucionais. Como outrora
afirmou Carr de Malberg, a necessidade suficiente para justificar o recurso
a meios improvisados, mas no suficiente para conferir a correco e o valor
aos meios legais32.
A vontade de expressar esta opinio, partida demasiado bvia, prendese com o facto de que no estamos perante uma opinio unnime. Assim,
Oren Gross e Mark Tushnet sustentam que h que aceitar a validade de
medidas de emergncia extraconstitucionais, fruto de imprescindveis e
inevitveis poderes de emergncia excepcionais, e, no final das contas,
concordar que o controlo dessas medidas deve processar-se atravs das
regras de jogo polticas. Por outras palavras, segundo o entendimento destes
autores, deve aceitar-se que os poderes excepcionais de emergncia no se
regem pelo texto constitucional33. Esta tese teve um precursor em Robert
Jackson. Assegurou este Justice da Supreme Court, no seu voto de vencido em
Korematsu v. United States (1944), que a tentativa levada a cabo por este
tribunal de justificar que o internamento dos japoneses e seus descendentes
durante a 2. Guerra Mundial no contrariava a Constituio era mais
Opinio partilhada por GENEVIVE CAMUS, Ltat de ncessit en dmocratie, Paris, 1965, p.
334.
32 Carr de Malberg apud GENEVIVE CAMUS, ob. cit., p. 49.
33 Oren Gross e Mark Tushnet apud DAVID COLE, ob. cit., pp. 2568 e 2585 e ss. Ver igualmente
LOUIS MICHAEL SEIDMAN, ob. cit., pp. 473-4.
31

A CRISE E O DIREITO PBLICO

prejudicial para a liberdade do que a promulgao da executive order


presidencial que decretava o dito internamento. E isto, pela simples razo de
que esta ltima acabaria por ser revogada pelas vias normais, uma vez
acabada a situao de emergncia. No entretanto, a Supreme Court tinha
validado com a sua deciso, assente numa controversa e arriscada
adaptao da clusula do due process, o princpio da discriminao racial34.
Em sntese, e convocando novamente Tushnet, segundo o prprio, a sua tese
tem o mrito de evitar a normalizao da excepo35.
No passado, e no que toca ao controlo da legislao de crise em situaes
excepcionais, as atenes viraram-se mais para o controlo poltico do que
para o jurisdicional. No obstante, esta constatao no deve levar-nos a
concluir pela dispensabilidade de um controlo jurisdicional. preciso no
esquecer que, em tempos idos, quase sempre a gesto das crises passava por
um reforo do Executivo custa do parlamento. Por meio de habilitaes
constitucionais, parlamentares ou auto-habilitaes, o Executivo assumia
poderes excepcionais, quase sempre desviados do mbito de competncia
parlamentar. Isto explica as teses em favor da adequao de um controlo
poltico, em particular de um controlo feito pelo parlamento.
(ii) A principal tarefa dos juzes constitucionais nestas alturas de crise a de
conciliar os imperativos de necessidade com a observncia da legalidade36.
Dito de outro modo, o principal papel dos juzes ser o de acomodar a
constituio s situaes de crise e emergncia37. Naqueles pases em que,
como em Portugal, no est constitucionalmente previsto um estado de crise
econmico-financeira, nem sequer havendo uma abertura constitucional
expressa ao exerccio de poderes emergenciais, a tentao dos juzes
constitucionais poder ser a de no considerar os tais imperativos de
necessidade e de se ater ao direito positivo estrito38. Como se viu, porm, o
caminho a seguir no tem que ser inevitavelmente este.

Neste preciso sentido, ver DAVID COLE, ob. cit., pp. 2585-6.
Mark Tushnet, apud DAVID COLE, ob. cit., p. 2565.
36 Cfr. JEAN LAMARQUE, ob. cit., p. 594.
37 DAVID COLE, ob. cit., p. 2589.
38 Isso mesmo sublinhado por Genevive Camus (ob. cit., p. 344), que fala em prova de
estreiteza de esprito dos juzes.
34
35

23

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(iii) O TC no deve envolver-se em disputas polticas39 e no deve actuar
como contrapoder poltico. Nomeadamente, no deve fazer as vezes da
oposio, baralhando as regras de jogo democrtico, tal como definidas na
Constituio. Esta uma afirmao fcil de fazer mas mais difcil de
concretizar.
O TC no um rgo poltico, no sentido que no lhe cabe a ele poder de
indirizzo politico. Mas, servindo-me de uma expresso de Castanheira Neves,
24

um

rgo

de

relevo

poltico.

Ao

proceder

ao

controlo

de

constitucionalidade, o TC deve fazer uma leitura poltica das normas, deve


contextualizar devidamente as medidas nelas contidas. Foi isso que sucedeu,
por exemplo, quando o TC, no mbito de um outro tipo de controlo, estimou
que a liberdade de expresso de um membro de um partido poltico e a
liberdade de expresso de um cidado comum no devem ser lidas da
mesma maneira, pois a primeira pode comprometer os objectivos do partido,
em especial a conquista do poder.
Mas esta leitura poltica no deve ser confundida com o controlo da
bondade e oportunidade das opes de governao contidas nas normas
sindicadas. Uma coisa os juzes constitucionais protegerem aqueles que no
conseguem atravs do processo poltico proteger-se (v.g., as minorias). Coisa
distinta o controlo da constitucionalidade ser manipulado, designadamente
pelas foras da oposio, para contrariar solues polticas com que no
concordam40. Sendo certo que muito fcil derivar para um julgamento
poltico, os juzes constitucionais devem manter-se alerta para no resvalar ou
para no serem empurrados para ele. Diga-se, em abono da verdade, que
por vezes muito tnue a linha que separa o que ainda um tratamento
jurdico, ainda que politicamente contextualizado, de uma questo, e o que j
um juzo sobre a bondade ou oportunidade de uma opo poltica. Por
exemplo, ao submeter ao princpio da proporcionalidade uma medida que
agrava as taxas do imposto sobre rendimentos do trabalho individual, podero
os juzes constitucionais ajuizar que uma soluo que passasse por uma menor
tributao desses rendimentos acompanhada da tributao de rendimentos

39 Alguns autores norte-americanos defendem que a Supreme Court, ao ter julgado o caso
Bush v. Gore, envolveu-se numa disputa poltica. Cfr. LOUIS MICHAEL SEIDMAN, ob. cit., p. 442.
40 Ver DAVID COLE, ob. cit., p. 2566.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

de capital seria igualmente apta para atingir o fim prosseguido e seria menos
onerosa para a generalidade dos cidados?
Apesar da dificuldade em estabelecer a linha de fronteira entre o que um
julgamento constitucional e um julgamento poltico, possvel afirmar que
uma das formas de evitar que a deciso dos juzes constitucionais seja vista
como um julgamento do segundo tipo consiste em encontrar para ela um
fundamento jurdico-constitucional slido, consistente e irrepreensvel. Daqui
poder extrair-se um novo princpio: in dubio pro medidas anti-crise.

25

(iv) Os juzes constitucionais tm que ter conscincia de que, mesmo que


actuem com a maior imparcialidade e objectividade, a sua actuao pode
ser mal compreendida e vista como o apoio ou a rejeio de uma
determinada actuao poltica. Isso mesmo assinalado por Camus, que
assim proclama: As decises do juiz, mesmo supostamente tomadas com
toda a objectividade, sero favorveis ou desfavorveis ao rgo de
necessidade; elas aparecero opinio pblica e ao poder poltico como
uma aprovao ou uma condenao deste rgo, mesmo que o juiz no o
tenha querido. Elas sero inevitavelmente interpretadas como uma tomada
de posio poltica num sentido ou noutro. O juiz ser louvado excessivamente
por uns, censurado sem moderao por outros, e em ambos os casos, a crtica
adquirir um tom passional. () Procurar-se- sempre uma orientao poltica
na sua jurisprudncia, que ser proclamada como tendenciosa ainda que
consubstancie a estrita aplicao do direito41.
(v) O juzo de constitucionalidade que incide sobre normas jurdicas, o nico
tipo admitido pela nossa Constituio, assenta as mais das vezes em
ponderaes e harmonizaes, o que particularmente verdade quando
esto em causa restries a direitos fundamentais e esto envolvidos princpios
constitucionais,

como

princpio

da

igualdade

princpio

da

proporcionalidade. Essas ponderaes e harmonizaes no so, contudo,


estticas, e no podem alhear-se da realidade dos casos ou situaes
concretas e do contexto em que estes ocorrem, o que significa que nem
sempre podemos esperar da constituio solues nicas e imutveis. Se no

41

Cfr. GENEVIVE CAMUS, ob. cit., p. 343.

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quiserem abdicar das suas conquistas, retrocedendo sua condio de
analistas da semntica constitucional ao invs de demiurgos do direito, os
juzes constitucionais tm que estar atentos e reagir realidade constitucional.
Uma palavra no um cristal, transparente e imutvel, a pele de um
pensamento vivo e pode variar grandemente de cor e contedo de acordo
com as circunstncias e o tempo em que usado. Partindo desta citao de
Oliver Wendel Holmes, Rogrio Soares sustenta que na constituio, talvez
26

mais que em qualquer outra lei, o sentido da palavra s pode ser alcanado
atravs da descoberta do mundo-de-vida poltico e social a que est
ordenada. Desse modo, permanentemente a realidade constitucional influi
sobre a constituio, sem que todavia seja uma constituio42. Obviamente,
este olhar para a realidade, seja ela a ampla realidade ou a realidade do diaa-dia, tem limites. De forma genrica, a eroso poltica da constituio e das
suas normas constitui esse limite.
Partindo, precisamente, da realidade constitucional do momento presente,
poder porventura sustentar-se que os imperativos polticos, in casu, de
necessidade tero que assumir um peso maior do que o habitual na
ponderao

que

est

implicada

no

juzo

de

constitucionalidade.

Eventualmente, ser o momento oportuno para fazer entrar na equao


princpios

ainda

pouco

explorados,

como

princpio

da

justia

intergeracional, aflorado por John Rawls a propsito da defesa do seu just


savings principle.
O princpio da justia intergeracional vir, sem margem para dvidas,
contrabalanar a lgica do princpio da proibio do retrocesso social, para
alguns mero argumento do debate poltico. Alm disso, talvez tenhamos que
nos contentar com um juzo de tolerabilidade ou razoabilidade at onde
razovel a compresso de um determinado direito fundamental ou de um
determinado princpio constitucional? , ao invs do juzo expansivo que tem
sido a prtica corrente da jurisprudncia constitucional em tempos de
normalidade at onde podemos expandir o contedo da norma
constitucional consagradora de um direito fundamental ou de um princpio?

42

ROGRIO EHRHARDT SOARES, Direito pblico e sociedade tcnica, 2. ed., Coimbra, 2008, p. 28.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

(vi) O juzo de constitucionalidade que incide sobre as normas que contm


medidas anti-crise tem que ser antecedido de uma questo prvia, no quadro
da qual devero ser abordados dois problemas entre si imbricados. O primeiro
diz respeito legitimidade da invocao, por um lado, de uma grave crise
econmico-financeira, e, por outro, de certos bens e valores constitucionais
capazes de justificar uma actuao diferente da habitual por parte dos juzes
constitucionais. O segundo diz respeito verificao das condies que
fundam ou legitimam a assuno de poderes emergenciais.
Quanto

ao

primeiro

problema,

remetemos

para

27

que

foi

dito

anteriormente.
Quanto ao segundo problema, refira-se que h quem sustente que o juzo
sobre a verificao das condies excepcionais no compete aos juzes
constitucionais,

pois

trata-se

de

uma

questo

puramente

poltica.

Inclusivamente, durante a Repblica de Weimar os juzes recusavam-se a


proceder a esse controlo da verificao dos pressupostos de uma situao de
crise alegando, precisamente, que se tratava de uma questo poltica e,
consequentemente, insindicvel43-44. No entraremos nesta polmica.
partida, no nos parece desavisado sujeitar este controlo prvio aos juzes
constitucionais. O que sucede que este um controlo nada simples de
actuar. Como assevera Leroy, No fcil discernir a existncia de uma crise.
Esta supe a existncia de perigo para o Estado ou para o regime, mas quase
sempre a noo de perigo insusceptvel de ser definida objectivamente. A
indeterminao de perigo no entanto mais ou menos ampla consoante o
tipo de crise. A apreciao desse perigo, na sua opinio, mais fcil nos
casos de luta armada, interna ou internacional45.
(vii) H pouco foi afirmada a imprescindibilidade de uma leitura poltica das
normas objecto de controlo, de uma sua contextualizao poltica, para que
se possa ter uma conscincia plena do que verdadeiramente est em jogo.
Questo algo diferente a de saber se os juzes constitucionais devem ter em
considerao e se devem preocupar com as consequncias polticas do seu
Mencionam esta circunstncia PAUL LEROY, ob. cit., p. 125.
Genevive Camus (ob. cit., p.344) afirma que o controlo do juiz comporta sempre um
aspecto poltico quando ele aprecia se as condies de desencadeamento do estado de
necessidade estavam reunidas ou se as medidas de necessidade estavam inspiradas pela
vontade de salvar o Estado e eram proporcionais a esse objectivo.
45 Vide PAUL LEROY, ob. cit., p. 20.
43
44

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


juzo de constitucionalidade. Resvalando para o domnio da luta antiterrorismo, citemos Cole, o qual entende que os juzes devem perguntar-se se
a sua deciso contra o Governo, sendo seguida, tem consequncias ao nvel
da segurana nacional46. J no domnio eleitoral, e a propsito de Bush v.
Gore (2000), Richard Posner defendeu a deciso da Supreme Court com base
em dois argumentos, um deles sendo o de que, com a sua deciso, este
Tribunal evitou um impasse na governao. Estamos aqui perante uma
28

questo bastante delicada e complexa e, de momento, vou abster-me de


opinar sobre ela.
(viii) A apreciao que os juzes constitucionais devero fazer sobre a
conformidade com a constituio das medidas legislativas que lhe vo sendo
submetidas depende da natureza dessas mesmas medidas. Se elas se
apresentarem como medidas de combate crise, inserveis num direito de
crise, de necessidade ou emergencial, os juzes constitucionais devero
adaptar o controlo que fazem ao contexto poltico-econmico-financeiro que
as motivou. Se, pelo contrrio, as medidas escaparem quilo que pode ser
considerado um direito de crise (por exemplo, foi determinado um corte
permanente de uma prestao social, de um salrio), ento, os juzes
constitucionais devero apreci-las de acordo com os padres tpicos dos
estados de normalidade constitucional. Para isto, necessrio ter em mente
quais so as caractersticas habituais de um direito de crise. De forma sinttica,
diramos que so trs: 1) a adequao das medidas ao objectivo de combate
crise, sendo certo que o juzo a realizar a propsito desta exigncia deve ser
feito com justa conta e medida, sob pena de descambar para a avaliao
poltica; basicamente, devero ser consideradas inconstitucionais as medidas
manifestamente ou ostensivamente desadequadas; 2) o carcter temporrio
ou provisrio das medidas anti-crise; 3) a conveniente fundamentao das
medidas anti-crise.
(ix) Para concluir, cabe salientar que os juzes constitucionais devem estar
atentos e no podem tolerar revises constitucionais encapotadas. A
legislao de crise necessariamente provisria e no deve servir para alterar

46

Cfr. DAVID COLE, ob. cit., p. 2571.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

a constituio47. Do mesmo modo que no lhes compete fazer um julgamento


poltico das normas jurdicas sujeitas ao seu controlo, no lhes cabe legalizar a
poltica e muito menos constitucionaliz-la.
5. Observaes finais
A crise econmico-financeira no uma novidade do sculo XXI, mas, pelo
menos em alguns pases, ela nunca tinha assumido propores to alarmantes
como no momento presente. A gravidade da situao tal, que os rgos
polticos nacionais se vem compelidos a adoptar medidas que contendem
claramente com um patrimnio constitucional que julgvamos adquirido e
inabalvel. Da at se pretender passar uma certido de bito ao Estado de
Direito democrtico e social foi um pequeno passo. Da at se conseguir
vislumbrar atravs do denso nevoeiro os juzes constitucionais como nossos
salvadores foi um passo natural. As coisas no so assim to simples! A
verdade que a gravssima crise que atravessamos dificilmente ser debelada
sem a adopo de medidas mais duras para os direitos fundamentais.
A constituio no um pacto suicida proclamaram, na esteira de
Richard Posner, os apoiantes das medidas anti-terroristas promovidas pelo
Presidente Bush aps o 11 de Setembro, para sustentar que, em nome da
segurana

nacional,

que

impor

alguns

sacrifcios

aos

direitos

fundamentais48. Sem cair em extremismos e afirmaes bombsticas, nossa


convico que as constituies, mesmo aquelas, porventura a generalidade,
que no prevem um estado de crise econmico-financeiro, podem oferecer
fundamentos para uma legislao de crise que, embora cerceadora dos
direitos fundamentais, ainda pode ser alicerada nos ditames constitucionais.
Isto implicar, no entanto, novas leituras das normas constitucionais e novas
ponderaes de princpios inscritos, de forma explcita ou implcita, no texto da
Lei Fundamental.
Mas a grande maioria das normas constitucionais, pela sua natureza mais
aberta, nomeadamente realidade, possibilita essas novas leituras e
ponderaes. As normas constitucionais, mais que todas as outras, pretendem
eternizar-se como tudo o que sagrado. Ora isso pressupe que elas no
47
48

Hauriou, citado por Lamarque (ob. cit., p. 564).


DAVID COLE, ob. cit., p. 3567.

29

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


definam uma realidade nica e imutvel, antes estejam abertas a distintas
realidades. Mais do que em outros ramos do direito, em relao s normas
do Direito Constitucional que assume particular sentido a afirmao de Lucas
Pires: Para que a realidade no fique aqum das normas, necessrio que as
normas no vo alm do mundo49.
O que certamente no se pode consentir que o reconhecimento da
necessidade de ter em considerao a existncia de uma crise econmico30

financeira

conduza

facticidade/normatividade,

afirmao
como

se

esse

de

uma

dicotomia

reconhecimento

levasse

obrigatoriamente a aceitar um Estado de no direito. Que o Estado de Direito


est presentemente a ser posto prova ningum duvidar, mas, tal como
esto as coisas, no correcto falar-se de um Estado de no Direito ou do
ocaso ou desmantelamento do Estado de Direito. A descaracterizao total
do Estado de Direito est longe ainda de acontecer, mesmo naqueles pases
que implementaram medidas draconianas que afectam direitos e princpios
constitucionais.
Revela-se ainda imprescindvel ressaltar que se deve a todo o custo evitar a
ubiquidade dos poderes econmicos de emergncia, isto , no deve
permitir-se que a utilizao de poderes excepcionais se normalize, se converta
num meio habitual de governao. Os poderes de emergncia econmicofinanceira no devem ser concebidos como um normal instrumento de
regulao econmica ou como uma forma de legitimar a imposio de
medidas dolorosas e impopulares em tempos apesar de tudo normais.
Por ltimo, diga-se que os tribunais, como quaisquer outras instituies, so
susceptveis de presso poltica em tempos de crise grave50. A presso, vinda
de todos os lados, directa e indirecta, que no momento presente sofrem os
juzes do Tribunal Constitucional portugus bem um exemplo disso. Os
tribunais, mais do que quaisquer outros rgos constitucionais, devem saber
resistir a essa presso e manter a sua neutralidade e imparcialidade intocadas.

49
50

FRANCISCO LUCAS PIRES, O problema da constituio, Coimbra, 1970, p. 93.


DAVID COLE, ob. cit., p. 3567, nota 13.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Resumo
O objectivo deste artigo o de analisar o papel do Tribunal Constitucional
quando confrontado com legislao destinada a debelar uma situao de
grave crise econmico-financeira. Deve o Tribunal Constitucional considerar e
ser sensvel gravidade da presente crise econmico-financeira quando
controla medidas legislativas anti-crise?
Palavras-chave
Justia Constitucional, estado de crise econmico-financeira, poderes
econmicos emergenciais, direito de crise

Abstract
This article aims to examine the role of the Constitutional Court during severe
financial and economic crisis of unprecedented dimensions. Should the
Constitutional Court place the problem of the financial and economic crisis at
the center of his reflections when assessing the constitutionality of crisis
legislation?
Key words
Constitutional Justice, financial and economic state of emergency, emergency
economic powers, crisis legislation

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31

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

32

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Os direitos sociais em crise?

Benedita Mac Croirie


Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade do Porto
33

O tema que nos foi destinado parte de uma interrogao: esto os direitos
sociais em crise?
Considerando que a proteco destes direitos depende em grande
medida dos recursos disponveis, mais ou menos evidente que os direitos
sociais esto em crise, ou que, pelo menos, sofrem inevitavelmente os efeitos
da crise econmica. Alis, no so s os direitos sociais que tm custos.
Tambm os direitos, liberdades e garantias, na sua dimenso positiva,
nomeadamente no que se refere ao cumprimento de deveres de proteco
ou nos casos em que o exerccio dos direitos depende da criao de
organizaes e procedimentos, implicam encargos para o Estado. Esta
transversalidade dos custos muito claramente demonstrada na interveno
de Jos de Casalta Nabais no I Encontro de 2008, cujo tema era Estado Social
de Direito: Hoje?1. Nessa medida, caso para se dizer que todos os direitos
fundamentais sofrem as consequncias da crise, sejam direitos econmicos,
sociais e culturais, sejam direitos, liberdades e garantias.
verdade que em relao aos direitos, liberdades e garantias se poder
dizer que estes o legislador est necessariamente obrigado a cumprir, mesmo
na sua dimenso positiva, no havendo aqui uma margem de apreciao
quanto ao momento da sua concretizao. Mas inegvel que no que se
refere no propriamente questo de proteger ou no proteger, mas sim

1 Jos CASALTA NABAIS, Reflexes sobre quem paga a conta do estado social, in Revista da
Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano 7, 2010, pp. 51 ss. Sobre o custo dos direitos,
ver tambm Cass SUNSTEIN Stephen HOLMES, The Cost of Rights. Why Liberty Depends on Taxes,
W.W. Norton & Company, New York, 1999; Jorge REIS NOVAIS, Direitos Sociais. Teoria Jurdica dos
Direitos Sociais enquanto Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 92 ss; Joo
Carlos LOUREIRO, Adeus ao Estado Social? A segurana social entre o crocodilo da economia e
a medusa da ideologia dos direitos adquiridos, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 56.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


quanto dotao oramental a atribuir a determinadas reas (por exemplo,
na segurana ou na justia) h uma margem do legislador e a crise
necessariamente tem consequncias nessa margem.
Por outro lado, mesmo na sua dimenso negativa, enquanto direitos no
interveno do Estado, os direitos, liberdades e garantias vem-se sujeitos a
restries acrescidas para fazer face situao de crise veja-se a restrio
ao direito de propriedade e que reflexamente se estende a outros direitos de
34

liberdade, resultante do aumento da carga fiscal.


De todo o modo, o nosso tema refere-se aos direitos sociais e , por isso,
sobre estes que vamos concentrar a nossa interveno. Vamos tratar aqui os
direitos sociais na sua dimenso objectiva principal, utilizando a expresso
de Jorge Reis Novais, isto , essencialmente enquanto direitos a prestaes
positivas do Estado, e no olhar para as vrias pretenses concretas que
podem decorrer de cada uma das normas de direitos sociais, individualmente
consideradas e que se podem traduzir tambm em dimenses negativas ou
deveres de proteco2.
Gostaria, primeiro, de dizer do que no vou falar nesta comunicao, ainda
que seja um tema que esteja na ordem do dia: a refundao do Estado
Social. No que no seja uma questo obviamente da maior pertinncia, mas
essa essencialmente uma questo poltica e que faz apelo a diferentes
mundividncias sobre qual deve ser o papel do Estado na vida social. Ora
pensamos que para este Encontro o que releva , sobretudo, a questo
jurdica e, nessa medida, no pretendemos aqui discutir o problema de saber
se se justifica, ou no, nesta matria uma reviso da Constituio, nem h aqui
qualquer proposta de iure condendo. Partimos da Constituio existente e,
nessa medida, procuraremos aferir que respostas nela podemos encontrar
para a defesa dos direitos sociais, questo que adquire uma importncia
acrescida em tempos de crise.
Para isso, vamos recorrer jurisprudncia do Tribunal Constitucional, at
porque pensamos que uma das questes centrais que leva a falar de crise dos
direitos sociais a questo da menor judiciabilidade destes direitos, o que se
deve maior liberdade de conformao do legislador, quando comparados
com os direitos, liberdades e garantias. Ora, no que diz respeito
Jorge REIS NOVAIS, Direitos Sociais. Teoria Jurdica dos Direitos Sociais enquanto Direitos
Fundamentais, cit., pp. 41 ss.
2

A CRISE E O DIREITO PBLICO

jurisprudncia do Tribunal Constitucional (TC), se certo que em matria de


direitos sociais tradicionalmente esta tem vindo a ser considerada cautelosa,
ou, nas palavras de Jos de Melo Alexandrino, caracteriza-se por uma
conteno e condescendncia relativamente s margens de opo
poltica3 (ainda que esta no seja uma posio unnime na doutrina,
considerando por exemplo as palavras de Fernando Alves Correia que, na sua
interveno no I Encontro de 2008, considerou que esta uma jurisprudncia
equilibrada4), mais recentemente este Tribunal tem vindo a ser criticado pelo
seu excessivo activismo judicial, particularmente no que se refere ao Acrdo
n 353/125, relativo ao corte dos subsdios6, o que em alguma medida
pareceria contrariar a ideia de que estes direitos esto em crise, pelo menos
neste sentido, isto , no que se refere ausncia de judiciabilidade.
De todo o modo e nesta anlise de jurisprudncia, mais do que procurar o
que divide a doutrina nesta matria, tentaremos salientar alguns pontos de
contacto, de consenso, que nos permitam determinar com maior segurana
qual a fora jurdica de que gozam estes direitos sociais.
Vamos comear pelo princpio da proibio do retrocesso social, uma vez
que uma das consequncias mais bvias da crise a necessidade de o
legislador voltar atrs no grau de concretizao dos direitos sociais.
Revisitando de novo o que foi dito no I Encontro pelas palavras de Carla
Amado Gomes, torna-se inevitavelmente necessrio retroceder gradual e
criteriosamente. O princpio que cria tambm aquele que justifica a
diminuio a igualdade7.
De facto, parece ser hoje mais ou menos consensual que se pode retirar da
jurisprudncia constitucional que o retrocesso por si s no implica qualquer
violao da Constituio. Para tal chamava j a ateno Fernando Alves
Correia, no I Encontro, ao referir-se no aceitao do princpio da
proibio do retrocesso social como princpio autnomo densificador ou

Jos de MELO ALEXANDRINO, O Discurso dos Direitos, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, p. 187.
Fernando ALVES CORREIA, A concretizao dos direitos sociais pelo Tribunal Constitucional,
in Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano 7, 2010, pp. 35 ss.
5 http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20120353.html.
6 Ver, exemplificativamente, Lus PEREIRA COUTINHO, Os direitos sociais e a crise: algumas
notas, in Direito e Poltica, n. 1, 2012, pp. 74 ss; Miguel NOGUEIRA DE BRITO, Comentrio ao
Acrdo n. 353/2012 do Tribunal Constitucional, in Direito e Poltica, n. 1, 2012, pp. 108 ss.
7 Carla AMADO GOMES, Estado social e concretizao de direitos fundamentais na era
tecnolgica: algumas verdades inconvenientes, in Revista da Faculdade de Direito da
Universidade do Porto, Ano 7, 2010, pp. 19 ss.
3
4

35

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


concretizador dos direitos sociais. Assim sendo, o que se pode retirar deste
princpio apenas que o legislador no pode retroceder, em primeiro lugar,
quando h uma imposio legislativa especfica na Constituio que foi
concretizada pelo legislador ordinrio. Neste caso, a exigncia de no
retrocesso deriva da determinabilidade da norma constitucional que, por essa
razo, goza de aplicabilidade directa.
Logo no Acrdo n 39/848, relativo ao Servio Nacional de Sade, o
36

Tribunal associa a proibio do retrocesso determinabilidade das normas


constitucionais. Nas palavras do TC: Note-se que, em qualquer caso, se est
perante normas constitucionais bem qualificadas: a) So verdadeiras e
prprias imposies constitucionais e no simples normas programticas; b)
Prescrevem concretas e definidas tarefas constitucionais ao Estado e no
vagas e abstractas linhas de aco.
Tambm no Acrdo n 509/029, relativo alterao legislativa do
rendimento mnimo garantido e sua converso em rendimento social de
insero, o TC estabelece que: A, por exemplo, onde a Constituio
contenha uma ordem de legislar, suficientemente precisa e concreta, de tal
sorte que seja possvel determinar, com segurana, quais as medidas jurdicas
necessrias para lhe conferir exequibilidade (cfr. acrdo n 474/02), a
margem de liberdade do legislador para retroceder no grau de proteco j
atingido necessariamente mnima, j que s o poder fazer na estrita
medida

em

que

alterao

legislativa

pretendida

no

venha

consequenciar uma inconstitucionalidade por omisso.


Apesar disso, nem sempre o Tribunal ter sido completamente coerente
com esta posio, na medida em que, em relao a determinadas normas de
direitos sociais, que prescrevem concretas e definidas tarefas constitucionais,
ou seja, cujo contedo est suficientemente determinado na Constituio,
ainda assim considerou que h opes que cabem na margem de
apreciao do legislador.
Podemos referir alguns exemplos dados por Jorge Reis Novais10 com os
quais concordamos , que entende que tal ter sido o caso do Acrdo n

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19840039.html.
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20020509.html.
10 Jorge REIS NOVAIS, Direitos Sociais. Teoria Jurdica dos Direitos Sociais enquanto Direitos
Fundamentais, cit., pp. 380 e 381.
8
9

A CRISE E O DIREITO PBLICO

330/8911, no qual o Tribunal considerou que as taxas moderadoras no


conflituavam com a exigncia constitucional da gratuitidade do servio
nacional de sade (antes da alterao para tendencial gratuitidade no texto
constitucional), ou o Acrdo n 148/94, sobre as propinas, no qual o Tribunal
entendeu que a actualizao do valor das propinas, nos termos em que essa
actualizao foi feita, no violou a exigncia da progressiva gratuitidade de
todos os graus de ensino.
Outro campo de aplicao da proibio do retrocesso social refere-se, em
segundo lugar, s situaes em que com esse retrocesso se viola
simultaneamente algum princpio constitucional fundamental (como a
igualdade, a proporcionalidade ou a proteco da confiana). Assim, o TC
tem considerado que uma vez concretizado legislativamente um direito social,
a sua posterior alterao legislativa deve ser aferida pelos princpios
constitucionais fundamentais.
Podemos referir exemplificativamente, atendendo jurisprudncia mais
recente do Tribunal, o Acrdo n 188/0912, em matria de penses, no qual o
TC diz o seguinte: A proibio do retrocesso social opera () quando a
alterao redutora do contedo do direito social () implique, pelo arbtrio
ou desrazoabilidade manifesta do retrocesso, a violao da proteco da
confiana (). O TC associa portanto a violao da proibio do retrocesso
violao do princpio da proteco da confiana legtima.
Tambm no Acrdo n 3/1013, relativo mesma matria, o TC diz que a
jurisprudncia do Tribunal, por seu turno, tem-se caracterizado por perfilhar a
viso de que o princpio [da proibio do retrocesso] apenas poder valer
numa acepo restrita, valendo, por conseguinte, apenas quando a
alterao redutora do contedo do direito social se faa com violao de
outros princpios constitucionais.
Ainda no Acrdo n 353/12, relativo suspenso total ou parcial do
pagamento dos subsdios de frias e de Natal, o Tribunal ao pronunciar-se
sobre esta medida, f-lo luz dos princpios constitucionais fundamentais,
considerando que a medida viola o princpio da igualdade, na vertente de
igualdade proporcional.
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19890330.html.
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20090188.html.
13 http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20100003.html.
11
12

37

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


Finalmente, o legislador no poder retroceder quando esteja em causa o
mnimo para uma existncia condigna, ou o contedo essencial dos direitos.
No Acrdo n 509/02, o Tribunal considera que o princpio do respeito da
dignidade humana () implica o reconhecimento do direito ou da garantia a
um mnimo de subsistncia condigna, pelo que daqui se retira que o Tribunal
considera que este mnimo contm um efeito vinculativo mais intenso.
Tambm no j referido Acrdo n 188/09, o TC diz ainda o seguinte: A
38

proibio do retrocesso social opera assim apenas quando se pretenda atingir


o ncleo essencial da existncia mnima inerente ao respeito pela dignidade
da pessoa humana (). Ou, ainda, () quando a alterao redutora do
contedo do direito social afecte a garantia da realizao do contedo
mnimo imperativo do preceito constitucional ().
Ainda no Acrdo n 3/10, o TC reafirma a mesma ideia e acrescenta ainda
o seguinte: No h dvida de que os direitos sociais contm tambm ou
podem conter um contedo mnimo, nuclear ou, porventura essencial
directamente aplicvel (). Mas certo, tambm, que esse contedo
mnimo ou nuclear directamente aplicvel tem um mbito relativamente mais
restrito do que nos direitos, liberdades e garantias e que, portanto, o legislador
sempre manter, em matria de direitos econmicos e sociais, uma mais
ampla margem de livre conformao.
No que se refere garantia de um mnimo, parece-nos haver alguma
confuso na jurisprudncia do Tribunal quanto necessidade de invocar
autonomamente o princpio da dignidade da pessoa humana, onde se funda
o direito a um mnimo para uma existncia condigna, e as situaes em que se
faz apelo ao contedo mnimo de cada direito social propriamente dito, ainda
que se considere que esse mnimo se reconduz ao contedo de dignidade
nsito em cada direito. que, se considerarmos que todos os direitos sociais
detm um contedo mnimo, um ncleo essencial inviolvel, que uma
projeco do princpio da dignidade, ento apenas quando a pretenso em
causa no caiba em nenhum dos direitos fundamentais em especial que se
justifica o recurso autnomo ao princpio da dignidade. Esta foi precisamente
uma crtica feita por diversos Autores ao Acrdo n 509/0214. Jos Joaquim
14 Ver exemplificativamente Jorge REIS NOVAIS, Direitos sociais. Teoria Jurdica dos Direitos
Sociais enquanto Direitos Fundamentais, cit., pp. 388 ss; Jos de MELO ALEXANDRINO, O Discurso
dos Direitos, cit., p. 188.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Gomes Canotilho, por exemplo, fala de um resultado desolador desta


deciso15.
De facto, neste acrdo faria eventualmente mais sentido falar de um
contedo mnimo do direito segurana social, que poderia estar a ser
violado, do que chamar autonomamente o princpio da dignidade, para nele
fundamentar um direito a um mnimo para uma existncia condigna.
Por outro lado, limitarmos o mnimo protegido pelos direitos sociais a um
mnimo de sobrevivncia, ou um mnimo para uma existncia condigna,
parece-nos redutor, uma vez que h determinados direitos sociais que no
protegem propriamente essa sobrevivncia, como ser, por exemplo, o caso
do direito educao e, ainda assim, parece-nos mais ou menos evidente
que este direito, pelo menos num mnimo, directamente aplicvel e tem de
ser assegurado pelo Estado. Consideramos que se aplicam aqui as palavras de
Antnio Cndido de Oliveira, no I Encontro16, quando nos diz que se deve
entender que cada pessoa tem uma eminente dignidade que implica o
reconhecimento no s do direito existncia, mas tambm do direito a uma
vida digna.
Pensamos que este contedo mnimo, este contedo essencial dos direitos
sociais deve ser determinado a partir do princpio da dignidade da pessoa
humana e trata-se portanto de um mnimo do direito que exigvel para que
as pessoas possam viver efectivamente uma vida digna.
Ora para tentarmos determinar em que que se consubstancia esse
mnimo, pensamos que antes do mais til atender ao modo como o direito
foi concretizado legislativamente, quando seja esse o caso. De facto, a
determinao do contedo mnimo ser mais fcil nos casos em que tenha j
havido concretizao legislativa de um direito e, particularmente, fazendo
apelo a uma ideia defendida por Jos Carlos Vieira de Andrade, ainda que
no exactamente nos mesmos termos, quando j haja uma sedimentao,
uma radicao na conscincia jurdica da comunidade do que deve ser
considerado o mnimo daquele direito17.
15 Jos Joaquim GOMES CANOTILHO, apud Jos de MELO ALEXANDRINO, O Discurso dos
Direitos, cit., p. 188.
16 Antnio CNDIDO DE OLIVEIRA, Estado de direito sem adjectivos, in Revista da Faculdade
de Direito da Universidade do Porto, Ano 7, 2010, pp. 11 ss.
17 Jos Carlos VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976, 5. Edio, Almedina, Coimbra, 2012, p. 378, considera que de aceitar um processo de
transformao constitucionalizante de normas de direito legal, baseado na conscincia jurdica

39

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


Por outro lado, nessa determinao do contedo essencial dos direitos
fundamental

concretizar

um

pouco

mais

princpio

da

dignidade.

Consideramos que este princpio tem uma ligao incindvel com a autonomia
individual e com o princpio da igualdade. Jorge Reis Novais associa o
princpio da realizao de um mnimo com o princpio da dignidade da
pessoa, sendo que considera existir uma violao da dignidade quando a
pessoa seja colocada numa situao que no lhe permita as condies
40

mnimas de autodeterminao pessoal18.


Pensamos que esta ideia de condies mnimas de autodeterminao
pessoal deve ser de facto o critrio a partir do qual devemos aferir o contedo
mnimo dos direitos, uma vez que no h verdadeira liberdade quando essas
condies mnimas no so asseguradas. Nas palavras de Jorge Miranda, nos
trabalhos constituintes: a liberdade para ser a de todos e no apenas de
alguns, e para traduzir a dimenso comunitria do homem exige direitos
econmicos, sociais e culturais.
Parece-nos, consequentemente, relevante e aplicvel concepo de
dignidade que aqui defendemos a perspectiva de Martha Nussbaum, no seu
livro Creating capabilities: the Human Development Approach. Neste livro a
autora defende que o grau de desenvolvimento de uma sociedade e o
respeito pela dignidade dos seus cidados no se deve medir pelo seu PIB,
mas antes pela resposta seguinte questo: o que capaz de fazer e ser
cada pessoa? Esta uma perspectiva pluralista quanto a valores porque tem
como objectivo criar capacidades mas no impor que as pessoas as utilizem
de facto19.
A ideia bsica que a autora defende a de que certas condies de vida
proporcionam s pessoas uma vida que merecedora da dignidade que elas
possuem. Assim, a dignidade inerente pessoa, o que implica uma ideia de

geral. Tambm Jos Carlos VIEIRA DE ANDRADE O direito ao mnimo de existncia condigna
como direito fundamental a prestaes estaduais positivas uma deciso singular do Tribunal
Constitucional, in Jurisprudncia Constitucional, n. 1, 2004, p. 24.
18 Jorge REIS NOVAIS, Teoria Jurdica dos Direitos Sociais enquanto Direitos Fundamentais, cit.,
pp 220 ss. e pp 308 ss. O Autor faz, neste mbito, referncia a um princpio da proibio do
dfice, que no vemos que traga vantagens, uma vez que goza da mesma indeterminao
que o conceito de contedo essencial do direito, sendo este ltimo um conceito mais
sedimentado na doutrina, ainda que no haja unanimidade quanto ao seu sentido.
19 Martha NUSSBAUM, Creating capabilities: the Human Development Approach, Harvard
University Press, 2011, p. 18 ss.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

que todos somos dotados de igual dignidade, mas, para alm disso, carece
de ser desenvolvida atravs da criao de capacidades20.
Esta proposta das capacidades considera fundamental a proteco de
mbitos de liberdade to essenciais que a ausncia da sua proteco faz
com que a vida no seja humanamente digna. Na medida em que estes
direitos bsicos so entendidos como capacidades e no como funes ou
aces, o facto de serem atribudos a uma determinada pessoa no a obriga
a utiliz-los, o que implica uma concepo de dignidade enquanto
autonomia. Pensamos que importante tambm neste mbito realar a ideia
de

dignidade

enquanto

autonomia

porque

independentemente

da

pertinncia do reconhecimento da existncia de deveres fundamentais,


quando os recursos escasseiam h por vezes uma tendncia para um discurso
de deveres que envolve o risco de uma funcionalizao dos direitos a esses
mesmos deveres. Martha Nussbaum reala precisamente que promover
capacidades promover reas de liberdade, pelo que defende que existe
uma diferena moral, por exemplo, entre uma poltica que promove a sade e
outra que promove as capacidades em matria de sade: a segunda (e
no a primeira) a que verdadeiramente respeita a escolha de estilo de vida
da pessoa21.
Nesse sentido, gostaramos apenas de referir as palavras do Senhor
Secretrio de Estado da Sade, que considera que os portugueses tm a
obrigao de contribuir para a sustentabilidade do Servio Nacional de Sade
(SNS), prevenindo doenas e recorrendo menos aos servios: Numa altura em
que temos uma elevadssima carga fiscal que nos imposta pela necessidade
de manter os servios pblicos, importante que a sustentabilidade do SNS
comece a ser encarada como obrigao de cada um de ns.
Uma concepo de dignidade como autonomia pressupe, portanto, um
papel activo do Estado, que tem a obrigao de criar condies para essa
autonomia.
De tudo o que vimos, o que podemos ento retirar quanto fora jurdica
dos direitos sociais? Jos Carlos Vieira de Andrade considera que a proteco
que decorre das normas de direitos econmicos, sociais e culturais se pode
dividir entre uma garantia mnima: quando est em causa o nvel de
20
21

Martha NUSSBAUM, Creating capabilities: the Human Development Approach, cit., pp. 29 ss.
Martha NUSSBAUM, Creating capabilities: the Human Development Approach, cit., pp. 25 ss.

41

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


realizao do direito exigido pela dignidade da pessoa humana; um grau
intermdio: no qual h a necessidade de fundamentao de actos legislativos
retrocedentes num valor constitucional que se revele mais forte; e, finalmente,
um grau mximo: quando as concretizaes legais se devem considerar
materialmente constitucionais22.
No utilizando estas expresses exactamente nos mesmos termos, vamos
aproveitar as expresses grau de proteco mdio e mximo. Assim, as
42

normas de direitos sociais gozam de uma fora acrescida, sendo parmetro


aferidor de inconstitucionalidades:
- em primeiro lugar, quando a norma de direitos sociais seja suficientemente
determinada ou determinvel ao nvel constitucional nestes casos, parecenos que o grau de proteco deve ser mximo, no havendo margem do
legislador quanto concretizao desta exigncia constitucional23. Tal
significa que alteraes a este nvel exigem reviso constitucional;
- em segundo lugar, quando esteja em causa o contedo mnimo do direito
nestas situaes, aquilo que protegido um mnimo do direito, mas em
relao a esse mnimo o grau de proteco mximo, ou seja, quanto ao
mnimo do direito, no h tambm margem para ponderaes do legislador.
Nesse sentido, no seguimos as afirmaes do TC no Acrdo n 3/10, j
referido, no qual este estabelece que nos direitos sociais o contedo mnimo
ou nuclear directamente aplicvel tem um mbito relativamente mais restrito
do que nos direitos, liberdades e garantias e que, portanto, o legislador sempre
manter, em matria de direitos econmicos e sociais, uma mais ampla
margem de livre conformao;
- finalmente, quando o legislador vem introduzir alteraes lei que veio
densificar a norma constitucional de direitos sociais nestes casos falamos j
de um grau de proteco mdio, uma vez que neste mbito h espao para
a ponderao do legislador, ainda que o Tribunal Constitucional possa avaliar
se

essa

ponderao

respeita

ou

no

os

princpios

constitucionais

Jos Carlos VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de


1976, cit., p. 378.
23 Embora inevitavelmente haja alguma margem quanto interpretao de conceitos
indeterminados utilizados nas normas constitucionais, como , por exemplo, o caso de
tendencial gratuitidade ou progressiva gratuitidade.
22

A CRISE E O DIREITO PBLICO

fundamentais.

Assim,

independentemente

de

se

considerar

que

concretizao legislativa da norma constitucional assume a fora de norma


jusfundamental, a alterao legislativa posterior deve ser aferida pelos
princpios constitucionais fundamentais.
Nesta reflexo, gostaramos ainda de chamar a ateno para dois
princpios, a que mais recentemente a doutrina e a jurisprudncia tm feito
referncia, que consideramos muito relevantes nesta matria e que esto
intimamente ligados com os princpios da proteco da confiana, da
igualdade e da dignidade: um princpio da sustentabilidade, que Joo Carlos
Loureiro (no que se refere ao direito segurana social) associa proteco
da confiana da actual gerao contribuinte; e um princpio de justia
intergeracional, que se poder considerar que deriva do princpio da
igualdade ou do princpio da dignidade24. Estas duas ideias foram referidas por
exemplo no Acrdo n 3/10.
Tambm Maria Lcia Amaral, no seu voto de vencida no Acrdo n
353/12, considera que: Em uma Repblica baseada na ideia de dignidade
da pessoa (artigo 1.), esta ateno para o justo limite de encargos a deixar
para o futuro justo limite que se ultrapassa quando se oneram as geraes
seguintes de tal forma que a sua prpria esfera de deciso que esvaziada
no pode deixar de ser tambm, ela prpria, um dos princpios estruturantes
da Constituio. A solidariedade (artigo 1.) entre os que esto vivos no pode
ser vivida de forma a excluir a solidariedade para com o futuro;
- quanto ao mais, deve caber na margem de livre apreciao do legislador.
Para finalizar, uma nota positiva, que no se prende propriamente com a
proteco interna dos direitos sociais, mas que no deixa de ser uma
conquista nesta matria: a ratificao, esta semana, pelo Estado portugus do
Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, estando praticamente atingido o nmero de ratificaes necessrias
para a sua entrada em vigor o que implica que a partir desse momento ser
possvel intentar queixas individuais por violaes dos direitos previstos no
Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais perante o
Comit dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais.
Joo Carlos LOUREIRO, Adeus ao Estado Social? A segurana social entre o crocodilo da
economia e a medusa da ideologia dos direitos adquiridos, cit., pp. 128 ss e 134.
24

43

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

Resumo
Neste artigo constatamos que a crise econmica se reflecte inevitavelmente
na proteco conferida aos direitos sociais, na medida em que a sua
concretizao depende dos recursos financeiros existentes.
Por outro lado, tambm a maior indeterminabilidade das normas de direitos
44

sociais e a consequente menor judiciabilidade destes direitos, quando


comparados com os direitos, liberdades e garantias, so apontadas como
sinais de crise, pelo que procuramos, com recurso jurisprudncia do Tribunal
Constitucional, aferir que respostas podemos encontrar na Constituio para a
sua defesa, isto , qual a fora jurdica de que gozam os direitos sociais.
Da anlise dessa jurisprudncia conclumos que as normas de direitos sociais
detm uma fora acrescida, sendo directamente aplicveis, quando sejam
suficientemente determinadas ou determinveis ao nvel constitucional e
quando esteja em causa o contedo mnimo dos direitos. Por outro lado,
quando o legislador vem introduzir alteraes lei que veio densificar a norma
constitucional de direitos sociais, a alterao legislativa posterior deve ser
controlada, tendo em ateno o respeito pelos princpios constitucionais
fundamentais.
Palavras-chave: direitos sociais, crise, judiciabilidade, determinabilidade,
contedo essencial, princpios constitucionais fundamentais

Abstract
In this article we note that the economic crisis is inevitably linked with the
protection afforded to social rights, since their concretion depends on the
existing financial resources.
On the other hand, the highest indeterminacy of social rights and the
consequent lower justiciability of these rights, as compared to liberty rights, are
seen as crisis signs, and therefore we aim, with recourse to the case law of the
Constitutional Court, to assess what answers can be found in the Constitution
for their defense, that is, what legal strength social rights enjoy.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Through the analysis of that case law we conclude that social rights hold
increased force, being directly applicable when the norm of social rights is
sufficiently determined or determinable at the constitutional level and when the
minimum content of the right is concerned. On the other hand, when the
legislature introduces amendments to the law that implemented constitutional
social rights, that subsequent legislative change must be controlled, taking into
account the respect for fundamental constitutional principles.
45

Key words: social rights, crisis, justiciability, determinability, minimum content,


fundamental constitutional principles

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INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

46

A CRISE E O DIREITO PBLICO

As liberdades fundamentais e o perigo do Estado Musculado*

Alexandre SOUSA PINHEIRO


Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

47

0. Introduo; 1. Ontologia e antropologia em Gnther Jakobs; 2.


Concretizaes do Direito Penal do inimigo; 3. Gnther Jakobs e Carl Schmitt: a
verdade das aparncias; 4. Direito Penal do inimigo e o princpio da dignidade
humana; 5. Concluso

Die Kollateralschden des herkmmlichen Kriegsrechts nehmen heute mithin


vor allem die verhltnismig milde Gestalt von vermehrten Eingriffen in die
informationelle Selbsbestimmung an1
Das Feindstrafrecht optimiert Rechtsgterschutz, das brgerlische Strafrecht
optimiert Freiheitssphren2

0. Introduo
A abordagem ao Direito Penal do inimigo pode fazer-se a partir da pergunta
excntrica: saber se os criminosos no caso, terroristas so pessoas3.
A perplexidade (e legitimidade da pergunta) justifica-se tomando em
considerao alguns rumos recentes do Direito Penal encimados por Gnter
Jackobs, sustentando a excluso do Estado de Direito dos criminosos que
assumissem a condio de inimigos; ou seja, no se aplicariam as regras
materiais e procedimentais prprias de um Estado liberal a indivduos

O presente artigo foi publicado na Revista Direito & Poltica, n 2, 2013, sob o ttulo: O
Direito Penal do Inimigo e a proteco das liberdades individuais: o caso particular da
privacidade.
1 PAWLIK, Michael Der Terrorist und sein Recht. Zur rechtstheoretischen Einordung des modern
Terrorismus. Munique: Beck C. H., 2008, p. 48.
2 JAKOBS, Gnther Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW, n 97, 1985, p.
756.
3 SILVA DIAS, Augusto Os Criminosos so Pessoas? Eficcia e Garantia no Combate ao Crime
Organizado in MIRANDA, Jorge e MARQUES DA SILVA, Marco Antnio (orgs.) Tratado LusoBrasileiro da Dignidade Humana. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 784.
*

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


(considerados no-pessoas) que rompessem as vinculaes constitutivas de
uma organizao poltica dessa natureza.4
A avaliao desta doutrina do Direito Penal do inimigo tem pertinncia
quando se avalia a privacidade, na medida em que este direito quase
extinto pela finalidade preventiva fundamental de conhecer o inimigo.5 O
inimigo pode ser qualquer um de entre todos ou um de entre uma
categoria de sujeitos.
48

Formalmente, o que designamos como Direito Penal do inimigo comeou a


ser conceptualizado por Gnther Jakobs em meados da dcada de 80 do
sculo passado. Esta doutrina est longe de ser uma pea de comdia6,
apesar de, inevitavelmente, sofrer duras crticas de diversos sectores da
doutrina. Para compreender as teses de Jakobs, temos como necessria a
assuno de algumas posies por uma necessidade limite de coerncia
narrativa.
Essa doutrina tem o seu cadinho nos riscos socialmente mais impressionveis
das sociedades contemporneas, como sejam o terrorismo e a criminalidade
organizada. No surpreende que teses como a do Direito Penal do inimigo, e
as que apontam para uma interveno preventiva do Estado tenham sido
desenvolvidas ou criadas aps os acontecimentos de 11 de Setembro de
20017.

4 JAKOBS, Gnther Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, op. cit., p. 783.


Sobre o contexto social e dogmtico em que surge o trabalho de Jakobs, ver POLAINO-ORTS,
Miguel Derecho Penal del Inimigo. Barcelona: Bosch, 2009, p. 48.
5 Numa abordagem curiosa ao problema do conhecimento dos perigos e dos riscos na
sociedade actual, Wolfgang Hoffman-Riem estabelece um paralelo entre os ataques terroristas
de 2001 e a crise financeira de 2008, concluindo que houve um desconhecimento generalizado
do que pudesse estar na gnese de ambos numa fase prvia aos acontecimentos. Sicherheit
braucht Freheit in VON ARNAULD, Andreas e STAACK, Michael (orgs.) Sicherheit versus Freheit.
Berlim: BWV, 2009, pp. 117 e ss.
6 Sobre as influncias de Jakobs, ver ABANTO MARQUEZ, Manuel A. El Llamado Derecho Penal
del Inimigo. Especial Referencia al Derecho Penal Economico in CANCIO MELI, Manuel e
GMEZ-JARA DEZ, Carlos (orgs.) Derecho Penal del Enemigo. El discurso penal de la exclusin.
Madrid: Edisofer, 2006, vol. I, pp. 1 e ss.
7 Foi j afirmado que a adeso de alguns s teses de Jakobs fica limitada pela agressividade
da designao Direito Penal do inimigo BASTIDA FREIXEDO, Xacobe Los Brbaros en el
Umbral. Fundamentos Filosficos del Derecho Penal del Enemigo, Idem, p. 278.
Outras crticas adiantadas expresso de Jakobs traduzem-se em (i) ela no pr a claro a
especificidade do Direito Penal numa sociedade do risco; (ii) o conceito de inimigo no
implicar um simtrico de amigo; (iii) tratar-se de um conceito neutro. KINDHUSER, Urs
Retribuicin de la Culpabilidad y Prevencin en el Estado Democrtico de Derecho in CANCIO
MELI, Manuel e GMEZ-JARA DEZ, Carlos (orgs.) op. cit., vol. II, p. 163.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

As intervenes legislativas tambm aumentaram, frequentemente para


limitar outros direitos fundamentais, em favor do direito segurana fsica.8 Em
especial a partir dessa data, segurana passou a escrever-se com letra
maiscula e liberdade com minscula (wenn zu Zeit Sicherheit und Freiheit
klein geschrieben wird)9 evoluiu-se para uma sociedade de risco difuso, que
contribuiu para uma sociedade vivendo em estado de emergncia
permanente10.
Dotado de uma ontologia original e com fortes influncias das teses de
separao radical entre pessoas (pense-se no binmio amigo-inimigo de Carl
Schmitt), com o Direito Penal do inimigo pretende-se a actuao a montante
do crime dada a amplitude deste e a (auto)excluso dos criminosos da
sociedade regida pelo Direito Penal dos cidados.
O Direito Penal do inimigo legitima um estado de emergncia, que, por si s,
impe limitaes a direitos fundamentais sem a utilizao dos critrios
habituais

de

ponderao,

nem

de

recurso

ao

princpio

da

proporcionalidade11. Parte-se de um princpio fctico de que o Estado se


encontra numa posio de ignorncia original perante o inimigo. Este
revela-se indistinto, com fidelidades e propsitos mas sem sinais evidentes de
identificao externa, com ideias ou interesses mas sem ptria fsica, sem rosto
certo nem perfil exacto, com uma permanente mutabilidade de actores
gerando um ambiente de medo disseminado perante a criminalidade
ubqua12.
Sem prejuzo das construes, entre outros, de Jakobs13 e Pawlik, o Direito
Penal do inimigo filho do terror das populaes e no da razo cientfica ou
da inteligncia humana. O gnio no transfigura o demnio14:
8 Sobre o caso alemo, ver Stefan Huster e Karsten Rudolph, que referem a alterao de mais
de cem leis, em Vom Rechtsstat zum Prventionsstaat? in HUSTER, Stefan e RUDOLPH, Karsten
(orgs.) Vom Rechtsstat zum Prventionsstaat. Francoforte: Suhrkamp, 2008, p. 9.
9 Idem, p. 12.
10 Ibidem.
11 CRESPO, Eduardo Demetrio El Derecho Penal del Enemigo Darf Nicht Sein, in CANCIO
MELI, Manuel e GMEZ-JARA DEZ, Carlos (orgs.) op. cit., vol. I, p. 481. O autor acentua a
natureza proactiva da aco contra o inimigo (Ibidem, e p. 506).
12 CORNACCHIA, Luiggi La Moderna Hostis Iudicatio entre Norma e Estado de Excepcin in
CANCIO MELI, Manuel e GMEZ-JARA DEZ, Carlos (orgs.) op. cit., vol. I, p. 415.
13 Apesar de se tratar de um debate de palavras duras (a comear pela designao Direito
Penal do inimigo), pensamos que Jakobs no se desvia do trilho liberal.
Neste sentido, tambm Luigo Cornacchia, quando afirma que o Direito Penal do inimigo no
se trata de uma resposta delirante perante o perigo, mas de uma reaco, tanto quanto
possvel, racional La Moderna Hostis Iudicatio entre Norma e Estado de Excepcin, op. cit.,
vol. I, p. 419.

49

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

50

[L]o que sucede no es que se dirijan con prudencia y comuniquen con


frialdad operaciones de combate, sino que se desarolla una cruzada
contra malechores archimalvados. Se trata ms de enemigos en este
sentido pseudorreligioso que en la aceptin tradicional-militar del
trmino. En efecto, la identificacin de un infractor como enimigo por
parte del ordenamiento penal, por mucho que pueda parecer a
primera vista una calification como outro, no es, en realidad una
identificacin como fuente de peligro, no supone declararlo un
fenmeno natural a neutralizar, sino, por el contrario, es un
reconocimiento de competencia normativa del agente mediante la
atribucin de perversidad mediante su demonizacin y qu otra
cosa es Lucifer que un ngel cado?
Partindo da necessidade de garantir bens jurdicos essenciais como a
proteco da paz jurdica, da segurana pblica e de um ambiente social
juridicamente amigvel (rechtsfreundlichen Klima)15, o autor anuncia o
propsito de legitimar a aco do Direito Penal numa fase anterior
comisso (Vollendung) de certos crimes16.
Esta

tendncia

insere-se

numa

mais

vasta,

que

aponta

para

subjectivizao do direito penal, atravs da superao do princpio do


acto que exige a materializao fctica de uma inteno criminosa para a
interveno das regras penais permitindo a actuao de investigao e
tambm a actuao repressiva, de carcter penal, em fase anterior prtica
do crime (apesar de Jakobs no ser taxativo, fica clara a ideia de que a
metodologia em causa s se justifica num ncleo restrito de crimes, entre os
quais se insere, por natureza, por exemplo, o terrorismo, a criminalidade
organizada17 ligada ao trfico de estupefacientes e de pessoas, bem como os
casos de criminalidade econmica)18.

14 CANCIO MELI, Manuel De nuevo: Derecho Penal del Enemigo? in JAKOBS, Gnther e
CANCIO MELI, Manuel Derecho Penal del Enemigo, Navarra: Aranzadi, 2006, pp. 120-121.
15 JAKOBS, Gnther Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, op. cit., p. 751.
16 Idem.
17 Sobre a criminalidade organizada, organizaes criminosas e organizaes terroristas, ver
CANCIO MELI, Manuel Sentido y lmites de los delitos de terrorismo in SERRANO-PIEDECASAS,
Jos Ramn e DEMETRIO CRESPO, Eduardo (orgs.) Terrorismo y Estado de Derecho. Madrid:
Iustel, 2010, pp. 381 e ss. Apresentando dvidas sobre a extenso da criminalidade organizada,
ver FARALDO CABANA, Patricia Medidas Premiales Durante la Ejecucin de Condenas por
Terrorismo y Delincuencia Organizada: Consolidacin de un Subsistema Penitenciario de
Excetin in CANCIO MELI, Manuel e GMEZ-JARA DEZ, Carlos (orgs.) op. cit., vol. I, p. 782.
18 Ibidem. Para uma enumerao completa, ver CANCIO MELI, Manuel Los Delitos de
Terrorismo: Estructura Tpica e Injusto. Madrid: Editorial Reus, 2010, p. 30.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

teorizao penal das figuras da pessoa, agente e inimigo est ligada uma
ontologia prpria que resumiremos. No seu escrito seminal, Jakobs considera
pessoa uma ordem que no se limita a aspectos psicofsicos, pressupondo a
condio de cidadania pela adeso ordem constitucional (Ein Mensh ist in
einer Ordnung, wie ie gem dem Grundgesetz besthet, ein Brger).19
A consequncia da criao dogmtica da figura da pessoa atravs de
requisitos no biologicamente inatos tem o reverso de poder degradar o ser
humano em no-pessoa quando aqueles no se encontrem preenchidos.
1. Ontologia e antropologia em Gnther Jakobs
A teoria de Jakobs centra-se em conceitos como inimigo, pessoa,
despersonalizao e no-pessoa; no entanto, para uma compreenso
cabal do Direito Penal do inimigo e das suas ramificaes entre elas a
privacy e a proteco de dados , cumpre esclarecer a ontologia que subjaz
a esta doutrina. Trata-se de uma construo essencialmente baseada no
elemento jus-sistmico (que conduzir distino entre cidado e
inimigo), e no em pactos ou vias contratuais sociais20.
No comeo, o indivduo tomado como ente isolado (isoliertes
menschliches Individuum)21 , vivendo numa dialctica prazer/falta de prazer
(Schema von Lust und Unlust)22 . O indivduo, na origem, no tem conscincia
de si, por no encontrar referente.
A juno, no modelo de Jakobs, de um indivduo individualizado
(einzelnen Individuums)23 a outro, implica dificuldades no acesso aos bens e a
necessidade de uma ordem ou de um corpo normativo24.
A proliferao de indivduos e a necessidade de cooperao, para o
tratamento de assuntos que no podem ser resolvidos singularmente, geram
fenmenos comunicacionais incompatveis com o solipsismo.
s sociedades humanas necessria a base normativa que ultrapasse a
fase de individuao25. Esta acompanhada pela autoconscincia
JAKOBS, Gnther Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, op. cit., p. 755.
FEIJO SNCHEZ, Bernardo El Derecho Penal del Enemigo y el Estado Democrtico de
Derecho in CANCIO MELI, Manuel e GMEZ-JARA DEZ, Carlos (orgs.) op. cit., vol. I, p. 799.
21 JAKOBS, Gnther Norm, Person, Gesellschaft. Vorberlegungen zu einer Rechtsphilosophie.
Berlim: Duncker & Humblot, 2008, p. 9.
22 Ibidem.
23 Idem, p. 13.
24 Idem, p. 14.
19
20

51

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


(Selbstbewusstein), que pressupe a distino entre dever e prazer. S a
separao da conscincia permite a determinao do essencial normativo, e
do seu contrrio26.
1.1. Na constituio pessoal, os direitos revestem uma natureza secundria, na
medida em que existem para satisfazer deveres. Na medida em que a
pessoa uma construo como centro de imputao , a sua
52

qualidade pode ser perdida, caso esteja em causa o incumprimento de


deveres relevantes perante o grupo27.
Um dos factores essenciais para a compreenso do elemento pessoa na
ontologia jakobsiana consiste em assimilar a sua estrutura construda e fungvel.
Os seres humanos no tm necessariamente natureza pessoal. Outro factor
bsico de entendimento do pensamento do autor est na socializao da
pessoa: uma pessoa individual um contra-senso (Eine einzige Person ist ein
Widerspruch in sich)28. Ou seja, a pessoa determinada pela sua relao com
outras atravs do seu papel social.29
Com estes dados sobre a pessoalizao do humano, a constituio das
pessoas em sociedade no pode operar de forma contratual, porque se assim
fosse estaria dependente da dinmica individual.30 Jakobs introduz um
elemento mstico (que transporta de Goethe) substituindo o falvel e
instvel consenso humano pela certeza do Santo31.
Relativamente participao da pessoa na coeso social, sem uma
certa contextualizao cognitiva, a norma no fornece qualquer orientao
(ohne eine gewisse kognitive Untermauerung ermgliche die Norm keine
Orientierung)32. A pessoa tambm no se pode prestar a orientaes sociais
baseadas em meros factos33.
No momento da coeso social, a expectativa (Erwartung) deixa de ser
suficiente para uma contextualizao normativa. Nos casos em que existam
aces

desconformes

Idem, p. 28.
Idem, p. 33.
27 Idem, p. 37.
28 Ibidem.
29 Ibidem.
30 Idem, p. 39.
31 Ibidem.
32 Idem, p. 80.
33 Ibidem.
25
26

com

dever

social,

verifica-se

um

caso de

A CRISE E O DIREITO PBLICO

despersonalizao (Depersonalisierung) que no tem um efeito perene, mas


a perda por um certo perodo de tempo da plena realidade pessoal34.
Neste

sentido,

despersonalizao

autodespersonalizao

assume-se

(Selbst-Depersonalisierung),

praticados pelo sujeito contra a comunidade35.

sempre

baseada

em

como
actos

Nos casos em que actua

durante um perodo longo de tempo fora da norma, o indivduo prejudica a


comunidade a um ponto semelhante ausncia de norma. A situao pode
descrever-se desta forma: o indivduo no entra numa legislao comum, logo
ele deve afastar-se da minha vizinhana (Nachbarschaft). Nestes casos,
perante o temor da comisso, podem aplicar-se medidas de segurana
(Sicherungverwarung) com uma funo preventiva36.
A qualidade de pessoa uma posio frgil que deve ser sempre
legitimada com o comportamento adequado.37 Por esta razo, pode ser
perdida e, posteriormente recuperada (Ruckweg).38 A comunidade pode
defender-se

atravs

da

assuno

de

um

estado

de

excepo

(Ausnahmezustand)39.
O sujeito vale como sujeito dentro da ordem e o enquadramento da
ordem atravs de normas. Da que a pessoa formal, ou a Nur-formelle
Personalitt40, no baste para que se provoque a imputao normativa. Esta
s ocorre em pessoas completas, dotadas de razo41.
1.2. Na anlise da coerncia interna dos postulados ontolgicos de Jakobs,
consideramos a crtica de Gmez-Jara Dez42. A tese principal consiste em
sustentar que o Direito Penal do inimigo, interpretado como base da existncia
do Direito Penal do cidado, coloca em risco este ltimo43. Porm, s se
vigorar um Direito Penal do inimigo pode existir espao conceptual para o

Idem, p. 82.
Idem, p. 83.
36 Ibidem.
37 Idem, p. 84.
38 Ibidem.
39 Idem, p. 86.
40 Idem, p. 88.
41 Idem, p. 91.
42 GMEZ-JARA DEZ, Carlos Normatividad del Ciudadano versus Facticidad del Enemigo:
Sobre la Necesaria Autoorientacin de la Normativozacin Jurdico-Penal, in CANCIO MELI,
Manuel e GMEZ-JARA DEZ, Carlos (orgs.) op. cit., vol. I, p. 977.
43 Idem, p. 978.
34
35

53

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Direito Penal do cidado, dada a ciso de base entre pessoa (que aceita as
regras do Direito Penal do cidado) e inimigo (que as no aceita).
Seguindo a interpretao do autor espanhol, em Jakobs tem de existir um
apoio cognitivo conhecimento e reconhecimento do Direito Penal do
cidado. Tal apoio s se encontra em pessoas (portanto fora do Direito
Penal do inimigo). O problema das teses do penalista alemo reside na
natureza autopoitica do sistema, bifurcado em duas manifestaes penais
54

imunes por natureza comunicao: ou inimigo ou cidado. A juno das


duas categorias afigura-se tecnicamente impossvel, porque o conhecimento
e predisposio para o cumprimento do sistema social de normas prprio do
cidado no se transmitem ao inimigo.
A impossibilidade de (co)existncia de dois universos no comunicantes,
fazendo parte do mesmo sistema, um normativo (cidado), outro fctico
(inimigo), introduz um elemento de incoerncia lgica. Assim sendo, a diviso
bsica de Jakobs no permite assegurar os pressupostos de um sistema
jurdico-penal44.
Ao contrrio dos humanos, em que a dualidade possvel (seja, por
exemplo, na patologia esquizofrnica ou na literatura, em que so incontveis
os casos de natureza Dr. Jekyll/Mr. Hyde), os sistemas no comportam a
mesma flexibilidade ou idntica inclinao para a doena.
Apesar de sedutora, a tese de Gmez-Jara Dez no procede pelas mesmas
razes formais que invoca. Em Jakobs, Direito Penal do cidado e Direito Penal
do inimigo no comungam da mesma natureza intrnseca. Se a racionalidade
normativa orienta e organiza o Direito Penal do cidado, o mesmo no
ocorre com o Direito Penal do inimigo que, para ns, no reveste natureza
autopoitica, na medida em que gerado na contraposio material ao
Direito Penal do cidado. Ainda que no exista comunicao entre Direito
Penal do cidado e Direito Penal do inimigo, a origem do segundo
construda dissemelhana do primeiro. A falta de comunicao no
desenvolvimento de ambos no sobreleva no que respeita relao de
contrrios (ocorrida num momento originrio determinado), que explica a
diferena entre o que verdadeiramente existe, ou seja um espao de Direito e
outro de no-Direito, ainda que submetido a regras jurdicas.

44

Idem, p. 1000.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Temos que a designao Direito Penal do inimigo tema a sua justificao na


necessidade de afirmar nominalmente que o inimigo no-pessoa dispe de
direitos. Assim, comportamentos prprios de no-Direito so regulados por
um Direito Penal do inimigo que o autor se recusa a denominar como noDireito. O facto de a no-pessoas no corresponder um no-Direito torna
Jakobs um pensador original na tradio penal ocidental, mas no um
negacionista da tradio liberal ou um adversrio do Estado de Direito com
as caractersticas de justia material que lhe esto associadas45.

2. Concretizaes do Direito Penal do inimigo


[Si] Jakobs no hubiera denominado ese fenmeno existente con el nombre de
Derecho penal del enemigo, el escndalo hubiera sido menor46.
Atravs do princpio da proteco dos bens jurdicos em si (Prinzip des
Rechtsgterschutzes selbst)47, o agente (Tter) definido apenas pela
possibilidade criminosa48 de se transformar em inimigo de bens jurdicos
(Feind des Rechtsguts)49. O agente torna-se, assim, um inimigo do Direito
(Tters als Rechtsgtsfeind), no merecendo, numa primeira considerao, o
estatuto de cidado (Status des Brgers)50.
A compreenso prvia do agente respeita o brocardo de Ulpiano:
cogitationis poenam nemo patibur.51 Pelo contrrio, o autor considera que o
universo interno do indivduo, s por si, no pode ser interpretado como
causa de perturbaes sociais.
A inteno no pode, porm, ser obtida atravs de uma apresentao
subjectivo-naturalista (naturalistischer Subjektbegriff), que, fisicamente se
45 As nossas concluses no so afectadas pela recordao de Francisco Muoz Conde sobre
o apreo do famoso penalista do perodo nazi Edmund Mezger, que retalhava o Direito Penal
entre o aplicvel aos membros da raa ariana e aos estranhos comunidade De Nuevo
sobre el Derecho Penal del Enemigo, in CANCIO MELI, Manuel e GMEZ-JARA DEZ, Carlos
(orgs.) op. cit., vol. II, p. 359.
46 POLAINO NAVARRETE, Miguel e POLAINO-ORTS, Miguel Derecho Penal de Enemigo: Algunos
Falsos Mitos - in CANCIO MELI, Manuel e GMEZ-JARA DEZ, Carlos (orgs.) op. cit., vol. II, p.
632.
47 JAKOBS, Gnther Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, op. cit., p. 752.
48 Michael Pawlick refere expressamente a perigosidade futura como facto independente
da gravidade ou perturbao social passada. La Libertad Institucionalizada. Estudios de Filosofia
Juridica y Derecho Penal. Madrid, Barcelona: Marcial Pons, 2010, p. 155
49 JAKOBS, Gnther Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung-, op. cit., p. 753.
50 Idem, p. 754.
51 Ibidem.

55

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


manifeste instintivamente por razes que podem ir desde o mexer os dedos
at ao erguer das sobrancelhas52.
A tese de Jakobs no resvala, assim, para a irrelevncia das intenes
sobre os actos53.
Na seleco dos comportamentos relevantes, torna-se decisivo que o
comportamento do indivduo seja passvel de registo e de interpretao
(Interpretationsbedrftigkeit)54. O que subjaz ao comportamento so as ideias
56

do agente, dado que estas o precedem. Aqui reside um dos aspectos


essenciais do Direito Penal do inimigo e da possibilidade de penalizao
prvia ao acto. Deve, portanto, averiguar-se se o comportamento externo
contm elementos que levem anlise do sujeito, de modo a apurar-se a sua
eventual insero na categoria de inimigo55.
2.1. A penalizao com base em ideias presentes e no apenas actos futuros
j no tem razes para deixar planos isentos de punio (para Jakobs, o
agente opera com base em comportamentos abstractos de perigo)56.
Nesta situao, verifica-se no s uma privao do estatuto de cidado,
mas tambm a despersonalizao do indivduo.57 Assentando a sociedade
num

princpio

de

proteco

de

bens

jurdicos,

inimigo

no

despersonalizado pelo sistema jurdico pela prtica de um crime grave


(maxime homicdio), mas antes pela prtica de actos que pem em causa o
prprio princpio enunciado58.
Nestas condies, e com repercusses na esfera privada e no problema
geral da proteco de dados, o ente despersonalizado fica despido da sua
esfera jurdica, e deixa de lhe ser aplicado o Direito Penal do cidado,
passando ele a fazer parte do Direito Penal do inimigo. Este tem um efeito de
Ibidem.
Idem, p. 761. Jakobs vai mais longe, considerando que no basta a exigncia de um
comportamento externo do indivduo, mas necessria tambm a sua relevncia (Idem, pp.
762-763).
54 Idem, p. 763.
55 Idem, pp. 764-765.
56 Idem, p. 772.
57 Assim, o conceito de pessoa adquire uma natureza eminentemente flexvel e dependente
do contexto. SERRANO-PIEDECASAS, Jos Ramn e DEMETRIO CRESPO, Eduardo Del Estado de
Derecho al Estado Preventivo - in SERRANO-PIEDECASAS, Jos Ramn e DEMETRIO CRESPO,
Eduardo (orgs.) Terrorismo y Estado de Derecho, op. cit., pp. 260-261.
58 Na doutrina portuguesa, apresentando uma interpretao muito prxima da nossa, ver
SILVA DIAS, Augusto Os Criminosos So Pessoas? Eficcia e Garantia no Combate ao Crime
Organizado -, op. cit., pp. 784 e ss.
52
53

A CRISE E O DIREITO PBLICO

subtraco dos impedimentos legais de interveno no crculo privado do


inimigo, que se encontra sempre sob total suspeita, o que justifica a vigilncia
absoluta (algo que nunca ocorre no Direito Penal do cidado).
A regra de que um sujeito s pode ser determinado com base em actos
mostra-se bastante limitada para a garantia de segurana de um Estado
liberal democrtico59. Os crimes de carcter organizatrio (nomeadamente
terrorismo e trfico) constituem um elemento de perturbao da paz pblica,
intervindo como ameaa latente (Bedrohung) ou ameaa em acto
(Androhung)60, e justificando, s por si, a classificao dos seus membros como
inimigos61.
Jakobs introduz os conceitos de Klimadelikte e de Klimaschutznorm, que tm
por funo a proteco social relativamente a actos futuros (o autor refere
que estas categorias se destinam a construir um complexo normativo que no
aparece referido nas regulaes liberais).
O ponto culminante da construo do Direito Penal do inimigo consiste nos
seus

fundamentos

valor

como

excepo62

ou

excepo

no

declarada63. Contrrio ao Direito Penal do cidado, o Direito Penal do inimigo


vale para circunstncias de crise, de necessidade ou de emergncia,
no correspondendo a meras situaes de incumprimento da norma, mas de
material excepo64. A influncia do pensamento de Carl Schmitt iniludvel
na construo do novo Direito Penal65.

JAKOBS, Gnther Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung - op. cit., p. 773.


Idem, p. 778.
61 Idem, p. 779.
62 [] possvel travar a guerra contra o terror com os instrumentos de um direito penal de Estado
de Direito? Um Estado de direito que tudo abarque no poderia travar esta guerra, pois ele
deveria tratar os seus inimigos como pessoas e, consequentemente, no poderia trat-las como
figuras de perigo. In JAKOBS, Gnther Terroristas como Pessoas no Direito? - Novos Estudos
CEBRAP, n. 83, 2009, p. 36 (original Terroristen als Personen im Recht?, ZStW, pp. 117 e ss, 2005,
trad. Luciano Gatti).
63 ZAFFARONI, Eugenio Ral El antiterrorismo y los mecanismos de desplazamiento - in
SERRANO-PIEDECASAS, Jos Ramn e DEMETRIO CRESPO, Eduardo (orgs.) Terrorismo y Estado
de Derecho, op. cit., p. 379.
64 JAKOBS, Gnther Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung -, op. cit., p. 784.
Sobre a qualificao fornecida por Jakobs, ver SERRANO-PIEDECASAS, Jos Ramn e DEMETRIO
CRESPO, Eduardo Del Estado de Derecho al Estado Preventivo - in SERRANO-PIEDECASAS, Jos
Ramn e DEMETRIO CRESPO, Eduardo (orgs.) Terrorismo y Estado de Derecho, op. cit., p. 262
65
Refere-o expressamente PAWLIK, Michael Der Terrorist und sein Recht. Zur
rechtstheoretischen Einordung des modern Terrorismus -, op. cit., p. 51.
Na doutrina portuguesa, Augusto Silva Dias refere semelhanas entre as concepes de
Gnther Jakobs e Carl Schmitt: [...] um e outro descrevem pretensamente o conceito de inimigo,
mas no o valoram. [...] Por outro lado quem diferencia entre amigo (pessoa) e inimigo (no
pessoa), segundo ambos, o Estado (para Schmitt, o Estado absoluto, para Jakobs, o Estado de
Direito). Por ltimo, para um como para outro, o combate ao inimigo tem lugar extra ordinem
59
60

57

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


Para Jakobs, as normas de um Estado liberal perdem eficcia se estiverem
limitadas sua aplicao numa zona externa privacidade, ou seja deve ser
permitida a sua aplicao num momento preventivo66.
Noutra sede, Jakobs realou os fins de um Estado moderno67: a finalidade
do Estado de Direito no a maior segurana possvel de bens, mas a
vigncia efectiva do direito e, especificamente na modernidade, a vigncia
efectiva de um direito que torna a liberdade possvel. O autor aclara que o
58

direito segurana apenas outro nome para o direito situao de efectiva


vigncia do direito68.
2.2. Merecem ateno as modernas teses sobre direito sancionatrio
preventivo e a sua inevitvel relao com o Direito Penal do inimigo. O
direito fundamental segurana (Grundrechts auf Sicherheit) impe a tarefa
preventiva para evitar o crime (Verhtung)69. A transformao mais radical
incide sobre a mudana de paradigma penal, que se desloca da defesa de
perigos para um modelo de conduo em funo do risco (zur umfassenden
Risikosteuerung)70.
Porm, numa sociedade regida por princpios de liberdade e de primazia
do indivduo, o padro da relao Estado-cidado baseia-se numa posio
inicial de favor civis, que justifica, por exemplo, a clssica presuno da
inocncia (Unshuldsvermutung)71.
Com outra interpretao, o Estado transformar-se-ia num Ministrio da
Segurana (Ministerium fr Staatssichereit) com a dimenso de um
monstro72.
O direito de segurana do Estado, como poder constitudo de paz e de
ordem, constitui um valor decisivo e irrenuncivel.
No tocante autodeterminao informacional, as doutrinas que acentuam
o carcter preventivo no combate a formas extremas de criminalidade

fora da Constituio. In Os Criminosos so Pessoas? Eficcia e Garantia no Combate ao Crime


Organizado, op. cit., p. 787.
66 JAKOBS, Gnther Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung - op. cit., p. 784
67 JAKOBS, Gnther Terroristas como Pessoas no Direito? - op. cit., p. 29.
68 Idem, p. 32.
69 DENNINGER, Erhard Prvention und Freheit. Von der Ordnung der Freheit - Nomos: BadenBaden, 2008, p. 87.
70 Idem, p. 88.
71 Idem, p. 91.
72 Idem, p. 90.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

admitem uma interveno extensa, de modo a poder identificar o indivduo


numa fase em que ainda no praticou qualquer acto de perigo, nem est sob
o estatuto processual de suspeito (num ponto de Prvention II)73.
Denninger alude s defesa e eliminao de perigos (Gefahrenabwehr e
Gefahrenbeiseitigunsrecht) que obrigam utilizao de outra dogmtica
para estudar em que termos podem ser avaliados os novos reptos74. A
natureza destes obriga a novas concluses, como a de o perigo ser secreto
(Die Gefahr ist geheimnisvoll) e a de o potencial de perigo no ser calculvel75.
A impossibilidade de determinar o momento e a qualidade do perigo
leva a que se actue no antecampo do perigo, no antecampo do suspeito e
do prprio antecampo do antecampo.76 Por outro lado, existem instrumentos
como a armazenagem de comunicaes electrnicas que no partem de
qualquer suspeito ou juzo de suspeio77.
Considera-se,

contudo,

que

desenvolvimento

de

estados

mais

antecipados de preveno no pode ser acompanhado pela irrelevncia


dos

direitos

fundamentais

(Verharmlosung

der

Grundrechtsrelevanz)78,

devendo tomar-se em conta regras interpretativas de proteco de direitos


fundamentais definidas em decises do Tribunal Constitucional Federal, em
especial a que criou, em 2008, o Grundrecht auf Gewhrleistung der Integritt
und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme.
Destacamos a necessidade de determinar com clareza os elementos de
restrio,

respeito

pelo

princpio

da

proporcionalidade

nas

suas

manifestaes mais exigentes, o respeito por uma rea cerne da vida


privada valendo como uma ponte (Brcke) entre o direito clssico de
defesa de perigos e o direito de carcter preventivo e o direito de
proteco da vida e da dignidade humana79.
Wolfgang Hoffman-Riem adverte para o perigo da abertura das comportas da preveno
em - Sicherheit braucht Freheit -, op. cit., p. 123.
74 DENNINGER, Erhard Prvention und Freheit. Von der Ordnung der Freheit - op. cit., p. 99.
75 HOFFMAN-RIEM, Wolfgang Sicherheit braucht Freheit - op. cit., p. 118.
76 Idem, p. 123. Legislao desta natureza permite punir indivduos que participem em
actividades realizadas em campos de treino de organizaes terroristas, independentemente
de no se verificar a prtica de actos que resultem numa violao de regras jurdicas. Os
exemplos mais evidentes respeitam a cidados nacionais de Estados ocidentais que participam
em actividades de cultura fsica e endoutrinamento, organizadas por grupos terroristas, no
Afeganisto ou no Paquisto. A participao nessas actividades j punida, no se carecendo
de posteriores desenvolvimentos para considerar o indivduo como inimigo.
77 Idem, p. 122.
78 DENNINGER, Erhard Prvention und Freheit. Von der Ordnung der Freheit -, op. cit., p. 99.
79 Idem, pp. 100-101.
73

59

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


Na dicotomia liberdade-segurana, a funo arbitral tem competido ao
referido princpio, porm a ausncia de um risco concreto amputa um dos
membros

do

binmio80.

Assim,

torna-se

dogmaticamente

credvel

possibilidade de a garantia de segurana revestir a natureza de conceito em


aberto (Blankettbegriff)81.
Atravessando o princpio do Estado de Direito pelas necessidades de
garantia de segurana, corre-se o risco de transferir a poltica de segurana
60

para o campo preliminar da formao de opinies pelos membros da


comunidade poltica82. Ou seja, o verdadeiro dilema est em evitar que o
Direito Penal caia na rua, deixando que o medo do outro apague
sculos de evoluo histrica no sentido da racionalizao do recurso aos
instrumentos de coaco e na criao de garantias individuais na relao
com o Estado em processos criminais. As solues draconianas reclamadas
pelas populaes afectadas (ou as que temem s-lo), quer na punio, quer
nos processos de investigao e dissuaso, constituem uma ameaa aos
pilares civilizacionais em que assentam as actuais regras de direitos
fundamentais, em especial de carcter penal.
Muitos dos equvocos que contaminam a ponderao entre liberdade (nas
suas vrias acepes) e segurana partem do princpio de esta se resumir
excluso limitada da liberdade numa rea determinada. A segurana
deve, portanto, ser interpretada de uma forma mais rica e integrada no
contexto do Estado de Direito83:
El bien pblico de la seguridad se corresponde con la necessidad de ser
o de sentirse seguros y garantizados en el ejercicio de todos los
derechos propios: derecho a la vida, al libre desarollo de la
personalidad y de las propias capacidades, derechos de expresin y de
comunicacin, derecho a la calidad de vida, as como el derecho a
controlar e influir realmente sobre las condiciones de las que depende,
en concreto, la existencia de cada uno.
Este conceito de segurana funcionalizada encontra um eco perfeito no
Sicherheit braucht Freheit de Hoffman-Riem. Como valor desapegado de
HUSTER, Stefan e RUDOLPH, Karsten Vom Rechtsstat zum Prventionsstaat? -, op. cit., p. 18.
Idem, p. 19.
82 Idem, p. 17.
83 MOCCIA, Sergio Seguridad y Sistema Penal - in CANCIO MELI, Manuel e GMEZ-JARA
DEZ, Carlos (orgs.) op. cit., vol. II, pp. 300-301.
80
81

A CRISE E O DIREITO PBLICO

outros, a segurana transmuta-se rapidamente em represso e desrespeito


por direitos e liberdades fundamentais84. Como segurana de direitos, o
valor jurdico em causa dificilmente se compatibiliza com objectos vagos,
sumrios e abstractos, que facilmente acomodam frmulas gerais de restrio,
como segurana nacional ou segurana pblica.
2.3. O recurso ao princpio da proporcionalidade levanta, porm, problemas
conceptuais

srios.

jurisprudncia

constitucional

alem

deciso

Telekommunikationsberwachung de 199985 admitiu o princpio da


proporcionalidade reversa, segundo o qual, em circunstncias determinadas,
quanto menos se sabe, maior deve ser a capacidade de intervir na esfera
privada dos cidados. O ponto de partida assenta num bem jurdico
especialmente valioso, relativamente ao qual um certo dano podia ter
consequncias extremas para a comunidade. S depois so consideradas as
possibilidades de violao do bem e a eventual prtica de actos que
contribuam para a referida infraco.
A doutrina extrada da deciso cabe no quadro preventivo do Direito Penal
do inimigo, embora, quanto a ns, tenha um alcance mais vasto. Se a
construo de Jakobs se baseia na recolha prvia de informaes sobre
indivduos, para apurar da existncia de inimigos, a proporcionalidade
reversa baseia-se num perigo cru alheio a tarefas de investigao prvia.
Quanto mais relevncia adquire o bem jurdico e a possibilidade de ser
afectado,

tanto

maior

possibilidade

de

interveno

montante,

independentemente do fraco conhecimento que exista relativamente a


indivduos artificialmente concebidos como suspeitos ou aos seus actos.
2.4. Um sector da doutrina penalista diagnostica a extenso da vertente penal
a novos domnios e a existncia moderna de um Direito Penal a vrias
velocidades86.

84 Chega-se a uma situao de injustia legal (gesetzlichem Unrecht). ALBRECHT, Peter-Alexis


Das nach-prventive Strafrecht: Abschied vom Recht - in INSTITUT FR KRIMINALWISSENSCHAFTEN
UND RECHTSPHILOSOPHIE FRANKFURT A. M. (org.) Jenseits des rechtsstaatlichen Strafrechts.
Francoforte: Peter Lang, 2007, p. 11.
85
BVerfGE 100, 313 disponvel em: <http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv100313.html>
(20.11.2011).
86 SILVA SNCHEZ, Jess Mara La Expansin del Derecho Penal -. Montevideu e Buenos Aires
Julio Cesar Faira, 2008.

61

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


Relativamente ao primeiro caso, questiona-se o princpio da interveno
mnima

87,

fazendo-se meno criao de novos tipos criminais resultantes

de bens jurdicos de recente criao ou de uma criminalidade mais


especializada

88.

Trata-se, por exemplo, da incriminao da lavagem do

dinero negro provindo de actividades ilcitas como o trfico de droga (que


impe a criao de um novo complexo normativo de carcter criminal). 89
Releva,
62

igualmente,

aparecimento

de

novos

riscos

como

ciberdelinquncia ou uma criminalidade cada vez mais organizada e


sofisticada, carente, portanto, de diferentes tipos penais incriminadores.90
No que respeita ao Direito Penal a trs velocidades, o autor distingue entre
uma primeira velocidade, que qualifica como Derecho penal de la crcel de
tipo clssico (com as regras de imputao tradicionais, alm da aplicao
dos princpios processuais liberais tpicos). Uma segunda velocidade refere-se a
modelos sancionatrios de menor intensidade do que a priso, expressa por
exemplo em multas ou na privao de direitos a ttulo acessrio. A terceira
velocidade (a mais recente) implica que a primeira velocidade seja
acompanhada por uma ampla relativizao das garantias poltico-criminais,
regras processuais de imputao e critrios processuais.91 Aqui, entramos no
territrio do Direito Penal do inimigo.
Silva Sanchz aceita a criao de Jakobs, na medida em que constitui um
mal menor na realidade penal contempornea. Afirma, no entanto, que o
recurso que os Estados esto a fazer dos meios proporcionados pelo Direito
Penal do inimigo excede, em muito, a natureza excepcional que lhes deve ser
prpria.92
O autor aceita a aplicao de regras penais diferenciadas a indivduos que
se encontrem frontalmente contra princpios polticos ou socioeconmicos das
sociedades em que se inserem, desde que a utilizao dessas figuras
represente uma situao de emergncia, exprimindo uma espcie de Direito
de Guerra93 e no j uma debilidade anmica94.
Idem, p. 2.
Idem, p. 5.
89 Idem, pp. 12-13.
90 Idem, pp. 14 e ss.
91 Idem, p. 113.
92 Idem, p. 188.
93 Idem, p. 187.
94 CORNACCHIA, Luiggi La Moderna Hostis Iudicatio entre Norma e Estado de Excepcin -, op.
cit., vol. I, p. 418.
87
88

A CRISE E O DIREITO PBLICO

2.5. Partindo de uma ideologia da segurana, Nuria Pastor Muoz apresenta


um quadro legitimador da aco do poder pblico antes da prtica de actos
anteriores situao perigosa. Trata-se da converso em risco de elementos
imprevisveis ou incontrolveis95. A interveno do Direito deve ocorrer antes
da prtica de actos que afectem bens jurdicos protegidos96.
Actua-se a montante do acto, com a funo de combater o perigo da
prtica de perigos, assegurando uma necessria estabilidade social97.
A aco do Direito Penal deve, porm, restringir-se a casos de
manifestao sria de perigosidade subjectiva, sendo que a perigosidade
deve ser exteriormente manifestada atravs de um acto de comunicao,
como por exemplo fazer parte de uma organizao terrorista98.
A autora procura na criao de tipos autnomos contra a segurana o
recurso a um bem jurdico supraindividual que se define pela forma
negativa, afastando-se a sua relao com tipificaes afastadas da realidade
concreta de uma sociedade determinada99. A construo em anlise termina
com a aceitao de uma funo preventiva do Estado que, quando
excedida, reveste a natureza de medida de segurana100.
Sem aludir ao Direito Penal do inimigo, esta tese procura conservar dentro
das ameias do Direito Penal com a aplicao de causas de justificao, e
no de uma tipologia criminal especfica eventuais comportamentos que se
repercutam para l dos pressupostos acima assinalados. Reciclar os excessos
com vista a evitar a interveno jurdico-sancionatria sobre responsveis de
investigaes criminais pode no ser o desiderato da autora, mas um dos
possveis resultados da tese avanada.
A tentativa de introduzir elementos objectivos na proposta medida de
segurana procura assentar a sua fora na limitao dos requisitos da
interveno preventiva, mas encontra a sua fraqueza na aplicao da
medida de segurana apenas a excessos de reaco101.
95 PASTOR MUOZ, Nuria El Hecho: Ocasin o fundamento de la Intervencin Penal?
Reflexiones sobre el Fenmeno de la Criminalizacin del Peligro de Peligro - in CANCIO MELI,
Manuel e GMEZ-JARA DEZ, Carlos (orgs.) op. cit., vol. II, p. 527.
96 Idem, p. 528.
97 Idem, p. 531.
98 Idem, p. 534.
99 Idem, p. 543.
100 Idem, p. 544.
101 Ibidem.

63

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

2.6. A apreciao feita por Miguel Polaino Navarrete e Miguel Polaino-Orts


prope um Jakobs como mero ilustrador da realidade que j inclui,
capeada por outras designaes, regras prprias do Direito Penal do
inimigo102:

64

Jakobs no inventa el Derecho Penal del enimigo de la nada, sino que


analiza casos de la realidad positiva en pases democrticos, figuras ya
existentes; el les llama supuestos de Derecho Penal del enemigo, lo cual
no significa que dichos casos deban su existencia al observador, sino
que preexisten a l, al haber sido creados por el legislador, por el
Estado. Las consideraciones de Jakobs son descripcin de la realidad,
que Jakobs no crea, no propone, no modifica, nicamente valora,
describe y designa con con un nombre.
Os autores entendem que j existem figuras tradicionais que podem integrar
elementos subjectivos do ilcito, como a punio da tentativa e de actos
preparatrios103. A pena acessria de afastamento do agressor da vtima nos
crimes de maus-tratos familiares fornece outro exemplo, na medida em que se
considera que o primeiro no dispe de condies pessoais mnimas para
pautar o seu comportamento com o Direito104.
Com base no exemplo do crime de maus-tratos, afigura-se claro aos
autores que est em causa a perigosidade do indivduo e a sua capacidade
de se autodeterminar de acordo com o Direito105.
Distinguem-se as situaes em que predomina a convico na prtica do
acto criminoso, e as prprias da criminalidade cidad. Nesta, regista-se uma
comunicao defeituosa, seguida de uma irritao social ou seja um
deslize (erro) reparvel106.
A leitura dos textos de Jakobs no permite acompanhar Miguel Polaino
Navarrete e Miguel Polaino-Orts. O que est em causa para o autor alemo
centra-se no ser antes de qualquer aco praticada. Mesmo que a palavra
inimigo fosse substituda por especial perigosidade107, nenhum problema
102 POLAINO NAVARRETE, Miguel e POLAINO-ORTS, Miguel Derecho Penal de Enemigo:
Algunos Falsos Mitos - , op. cit., p. 632.
103 Idem, p. 631.
104 Idem, p. 625.
105 Idem, p. 627.
106 Idem, p. 626.
107 Idem, p. 656.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

substancial seria resolvido. No que proteco de dados respeita, os


principais problemas colocados por esta tese respeitam aos momentos prvios
sem quaisquer actos praticados, e j com um conjunto substancial de
medidas intrusivas adoptadas pelas entidades de investigao.
Tomando a guerra como plo comparativo, o inimigo uma arma que
importa neutralizar atravs dos mecanismos da despersonalizao e da
perda de direitos da personalidade, bem como de direitos fundamentais de
carcter comunicacional.
2.7. Apesar de se apresentar como uma importante corrente da doutrina
contempornea, o Direito Penal do inimigo est longe de ser aceite pela
maioria dos especialistas, e sofre uma contestao muito ampla na literatura
jurdica. O objecto deste estudo no se compadece com um estudo
especializado sobre o tema. Afigura-se, porm, importante oferecer um
quadro panormico mnimo, porque as informaes fornecidas nesta sede
adquirem uma indiscutvel importncia na avaliao do princpio da
dignidade e da matria relativa proteco de dados.
Cancio Meli considera que o direito penal do cidado um pleonasmo,
enquanto o direito penal do inimigo uma contradio nos prprios termos108.
Ao introduzir diferenas na classificao jurdico-penal das normas a aplicar, o
Direito Penal do inimigo traduz-se numa opo politicamente errada e
juridicamente inconstitucional.109 Relativamente a este ltimo aspecto, est em
causa o Direito Penal do inimigo, como reportado ao autor e no ao facto110.
Outra frente argumentativa relativamente construo em apreciao
consiste na inadmissibilidade da manipulao do conceito de cidado. Este
encontra-se delimitado pela Constituio e pelas leis, no admitindo
interpretaes contrrias ou apostasias111.
Em sentido idntico, Kai Ambos considera que o Direito Penal do inimigo
uma contradio, e no um direito. Trata-se essencialmente de uma

CANCIO MELI, Manuel De nuevo: Derecho Penal del Enemigo? -, op. cit., p. 89.
Idem, p. 124.
110 Idem, p. 128
111 Idem, p. 133.
108
109

65

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


actividade de defesa perante perigos e no de um direito penal, ainda que
repressivo112.
2.8. Alejandro Aponte relaciona o Direito Penal do inimigo com as metas de
eficincia

impostas

pelas

polticas

criminais113.

Atendendo

ao

seu

aligeiramento processual e a uma ideia subjacente de racionalidade


administrativa, a eficincia passou a medir-se por resultados que so, no
66

julgamentos realizados, mas condenaes114. Os efeitos da perverso desta


poltica da eficcia penal so evidentes115:
En virtud incluso de este nuevo paradigma de la eficacia, cuando el
sistema penal produce una sentencia absolutoria, se dice que se trata
de impunidad. Es decir, si un fiscal no encuentra mritos para proseguir
la investigacin o si un declara una persona inocente, entonces se dice
que no funciona el sistema penal, que se ha producido una situacin de
ineficcia es decir, de impunidad. As entonces, de manera general se
puede decir que el eficientismo penal es un modelo de Derecho penal
de emergencia.
Trata-se de um Direito marcadamente influenciado por propsitos polticos,
ou poltico-eleitorais, que se desprende das formas bsicas de garantismo
processual invertendo a regra da administrao da justia para justia
administrativa116. De um ponto de vista formal, continua a funcionar um
sistema jurisdicional, com decises adoptadas por tribunais independentes,
mas a transformao da cultura judicial associada s transformaes
legislativas conduz o processo penal a uma rplica kafkiana, com criminosos
presumidos.
A concepo da poltica criminal como parcela da poltica de justia
coloca em crise o princpio da interveno mnima. O Direito Penal deixa de

112 AMBOS, Kai Derecho Penal del Enemigo - in CANCIO MELI, Manuel e GMEZ-JARA DEZ,
Carlos (orgs.) op. cit., vol. I, p. 152.
113 APONTE, Alejandro Derecho Penal del Enemigo en Colombia: entre la Paz y la Guerra - in
CANCIO MELI, Manuel e GMEZ-JARA DEZ, Carlos (orgs.) op. cit., vol. I, p. 211.
114 Idem, p. 212.
115 Idem, p. 212-213.
116 Na doutrina portuguesa afirmou-se j que a bifurcao do Direito Penal proposta por
Jakobs corresponde a um virar de costas quela exigncia de respeito pela dignidade da
pessoa e a todo o quadro de valores que o impe como exigncia mxima de regulao
jurdica, mesmo em situaes de excepo constitucional. GARCIA MARQUES, Pedro
Comentrio ao artigo 25. - in MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui de (orgs.) Constituio
Portuguesa Anotada. Coimbra: Wolters Kluver e Coimbra Editora, 2010, Tomo I, p. 590.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

ser concebido como ultima ratio, para passar a ser utilizado como prima
ratio117, caminhando-se para uma sociedade dominada por comportamentos
tipificados como crimes a que correspondem evidentes penas118.
A limitao das garantias de processo penal, nos termos expressos por
Gnther Jakobs, favorece a preveno geral positiva que, do ponto de vista
poltico, pode explorar a ignorncia do homem comum oferecendo uma
falsa garantia de segurana119.
67

2.9. A discusso do Direito Penal do inimigo acompanhada pelo


consequente debate sobre o Direito Processual Penal do inimigo120.
A jurisprudncia alem do BGHSt j considerou que a assuno da culpa
pelo agente numa conversa gravada, embora forjada pela polcia, no pe
em causa a proibio da auto-incriminao (decorrente do princpio geral
nemo tenetur), numa clara concesso doutrina do Direito Penal do inimigo
na sua traduo processual121.
Na deciso Hrfalle (1996)122, o Tribunal analisou uma situao em que um
sujeito agent provocateur foi instado pelas autoridades policiais a manter
uma conversa telefnica ouvida pela polcia com um suspeito da prtica
de um crime, de modo a obter deste uma declarao sobre o seu
envolvimento no ilcito.
O suspeito desconhecia quer a investigao criminal, quer a presena
fiscalizadora da polcia, no momento do telefonema. A deciso foi no sentido
de, pelo menos no caso concreto, dever ser aceite o contedo da conversa
como meio de prova invocvel em juzo, dadas a natureza violenta do crime
(violao de domiclio e roubo com utilizao de armas de fogo) e as perdas

APONTE, Alejandro Derecho Penal del Enemigo en Colombia: entre la Paz y la Guerra -, op.
cit., p. 215.
118 Sobre as diferenas quanto teoria da pena, ver SILVA DIAS, Augusto Delicta in Se e
Delicta Mere Prohibitia. Uma Anlise das Descontinuidades do Ilcito Penal Moderno Luz da
Reconstruo de uma Distino Clssica , Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 425.
119 GOMES, Lus Flvio e BIANCHINI, Alice Derecho Penal del Enemigo y los Enemigos del
Derecho Penal - in CANCIO MELI, Manuel e GMEZ-JARA DEZ, Carlos (orgs.) op. cit., vol. I, p.
953.
120 Utilizando a expresso de MUOZ CONDE, Francisco De la prohibicin de la
autoincriminacin al Derecho del enemigo - in SERRANO-PIEDECASAS, Jos Ramn e DEMETRIO
CRESPO, Eduardo (orgs.) Terrorismo y Estado de Derecho, op. cit., p. 116.
121 Ver crtica da deciso em MUOZ CONDE, Francisco De la prohibicin de la
autoincriminacin al Derecho del enemigo -, op. cit., pp. 117 e ss.
122 Disponvel em <http://www.servat.unibe.ch/dfr/bs042139.html> (21.11.2011).
117

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


de eficcia que resultariam para a investigao com a utilizao de outros
mtodos.
Na argumentao utilizada pelo Tribunal esteve essencialmente em causa
a demonstrao de que o comportamento da polcia no violava o princpio
nemo tenetur se ipsum accusare ou da proibio da auto-incriminao.
Considerou-se que as autoridades no violaram o citado princpio porque no
existiu coaco. O acusado falou livremente contra si. A co-audio num
68

auscultador no conhecido pelo sujeito no penetra na rea privada


protegida.
O princpio nemo tenetur no protege o sujeito da liberdade para induzir o
suspeito em erro (Die Freheit von Irrtum). O Tribunal considera a situao
anloga do agente infiltrado (Verdeckte Ermittler).
O Tribunal considerou, ainda, que no se verificou a violao do princpio
da autodeterminao informacional. Um terceiro ouvir declaraes do
acusado no vai contra a informationelle Selbstbestimmung porque, segundo
o Tribunal, actualmente todos os que comunicam atravs de redes mveis
devem admitir que podem ser ouvidos.
Apesar de no existir uma referncia ao Direito Penal do inimigo, o Tribunal
afirma claramente que, perante certos crimes, as regras de processo penal
devem ser interpretadas, de acordo com o princpio da proporcionalidade, de
forma a limitar a sua intensidade garantstica.
Nas suas consideraes sobre a autodeterminao informacional, h a
notar que a doutrina gizada pelo Tribunal se traduz numa inverso total das
regras comunicacionais num Estado de Direito. A presuno de que se est
sob vigilncia atenta contra os princpios bsicos num sistema de direitos
fundamentais assente no princpio da dignidade da pessoa humana. Para
uma sociedade liberal, a comunicao sem limites uma condio prvia
fundamental123.

SCHARR, Peter Der Rstungswettlauf in der Informationstechnologie in HUSTER, Stefan e


RUDOLPH, Karsten (orgs.) Vom Rechtsstat zum Prventionsstaat, op. cit., p. 56.
123

A CRISE E O DIREITO PBLICO

3. Gnther Jakobs e Carl Schmitt: a verdade das aparncias


La sombra de Carl Schmitt se proyecta en todo este tema. Nadie como
l ha indagado y legitimado los estados de exceptin y la reduccin de
la lucha poltica a uma forma de guerra. Nadie ms que l ha tenido la
suerte de legar sus reflexiones tanto a un rgimen totalitario como el
nacionalsocialista, como al destino de la historia de las doctrinas
polticas y del derecho pblico de todo el siglo XX. No cometeremos
portanto la ingenuidad de fingir que no haya nexos entre algumas
doctrinas y el pensamiento autoritario o la misma realidad poltica nazi,
ni el error de reconducir su discurso a una reflexin sin ms valor que el
de un anticuario, pero tampoco la injusticia de ignorarlo por una
cuestin de no expeditor constitucional124.
[T]anto Jakobs como algunos de sus discipulos han pretendido ofrecer
legitimacin al violento reingreso de la teora del estado de exceptin
schmittiana, del concepto de enemigo injusto y de la guerra justa como
manifestacin primigenia de un Derecho penal que, de ese modo, se
militariza125.
Die Begriffe Freund und Feind sind in ihrem konkreten, existenziellen Sinn
zu nehmen, nicht als Metaphern oder Symbole126 .

Apesar de rechaar a filiao em qualquer escol que remonte a Carl Schmitt,


parece-nos inegvel a influncia deste no pensamento de Jakobs. Desde logo
na designao da doutrina do Direito Penal, dado que o inimigo faz parte
de uma contraposio essencial no pensamento de Schmitt127.
Ao contrrio de Hobbes, tambm defensor de uma sociedade regida por
um poder singular, eficaz no combate ao medo na relao entre os homens,
Carl Schmitt nega solues de origem pactcia. O povo reconhecido como

124 DONINI, Massimo El Derecho Penal Frente al Enemigo - in CANCIO MELI, Manuel e
GMEZ-JARA DEZ, Carlos (orgs.) op. cit., vol. I, p. 609.
125 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo La Legitimacin Doctrinal de la Dicotoma Schmittiana en
el Derecho Penal y Procesal Penal del Enimigo - in CANCIO MELI, Manuel e GMEZ-JARA DEZ,
Carlos (orgs.) op. cit., vol. I, p. 686.
126 SCHMITT, Carl Der Begriff des Politischen - Berlim: Duncker & Humblot, 1963 (1. ed. 1932), p.
28.
127 KINDHUSER, Urs Retribuicin de la Culpabilidad y Prevencin en el Estado Democrtico de
Derecho - in CANCIO MELI, Manuel e GMEZ-JARA DEZ, Carlos (orgs.) op. cit., vol. I, p. 159.
Bernd Mssig afirma peremptoriamente que existe uma associao entre o conceito de Direito
Penal do inimigo e a declarao estatal do inimigo - Derecho Penal del Enemigo: Concepto y
Fatdico Presagio. Algunas Tesis - op. cit. , vol. II, p. 383.

69

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


massa indistinta (ungebildeten Masse) no disporia de capacidade para
participar num contrato originrio reconhecendo o titular da potestas128.
Para o autor ingls, na guerra dos homens entre si bellum omnium contra
omnes que se encontram as bases da futura contratualizao. Schmitt
introduz partida o conceito de inimigo das relaes entre os homens
(Jeder ist daher jedes andern Feind und Konkurrent)129 no estado primitivo ou
de natureza (Naturzustandes)130.
70

Enquanto o modelo de Hobbes assenta no medo, a doutrina da


excepcionalidade de Schmitt repousa no perigo.
3.1. A distino radical amigo/inimigo (Freund und Feind)131 domina a
dinmica do pensamento de Schmitt, fornecendo o elemento subjectivo ao
Estado como monoplio do poltico (Staat das Monopol des Politischen)132.
Ao contrrio das relaes de antinomia valorativas noutras reas do viver
humano, como a moral (bem/mal), a esttica (bonito/feio) e a economia
(rentvel/no rentvel), a cisso poltica dual demarca um absoluto e um
foco possvel, provvel (e at, por vezes, necessrio) de guerra externa
(Kriege) ou civil (Brgerkrieg). A demarcao expe o sentido de designar o
grau extremo de intensidade de uma ligao ou separao, de uma
associao ou dissociao133.
O inimigo poltico o outro (der andere), o estranho (der Fremde)134,
logo a manuteno do ser implica a necessidade do conflito, quando esteja
em causa uma forma de existncia (Art Existenz)135. Porque do reduto do
poltico se trata, o inimigo -o sempre e, necessariamente, pblico. A rea
social a nica que consente a frico amor/dio136. Para Schmitt, o inimigo
no se odeia, combate-se, na guerra, pagando com a vida. A relao

SCHMITT, Carl Die Diktatur - Berlim: Duncker & Humbolt, 2006 (1. ed. 1921), p. 9.
SCHMITT, Carl Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes - Hamburgo:
Hanseatische Verlagsanstalt, 1938, p. 3.
130 Ibidem.
131 SCHMITT, Carl Der Begriff des Politischen - op. cit., p. 29.
132 Idem, p. 23. O Estado total resulta de uma absoro da sociedade: total Staat der Identitt
von Staat und Gesellschaft (p. 24).
133 Idem, p. 27.
134 Ibidem.
135 Ibidem.
136 O ama o teu inimigo bblico tem de ser compreendido pela raiz latina. O livro sagrado
encerra diligite inimicos vestros e no diligite hostes vestros. Assim, conclui Carl Schmitt, Feind ist
hostis, nicht inimicus. In Idem, p. 29.
128
129

A CRISE E O DIREITO PBLICO

amigo/inimigo baseia-se numa totalidade (Gesamheit) e no no puro


plano interpessoal137.
O inimigo-outro no est contaminado por nuvens psicolgicas de
natureza afectiva. O inimigo no se escolhe: . A inimizade acima de
tudo uma relao de diferena e preservao da integridade de um grupo
humano, de uma totalidade de sentido. Explica-se, desta forma, que o
inimigo no tenha os qualificativos de feio ou mau, podendo, quando as
condies da vida o permitam ou imponham, ser parceiro comercial ou
intervir noutro tipo de relaes vantajosas. Mas estas eventuais trocas e
relaes no iludem o essencial: permanente a possibilidade e o perigo do
conflito138.
Os conceitos de amigo, inimigo e guerra adquirem o seu sentido real na
relao com o matar fsico. A guerra resulta da inimizade, porque s esta a
negao do outro139.
Ao contrrio da estrutura de Hobbes, em Schmitt no h lugar para o
medo; este um sentimento privado, logo desfalcado de natureza poltica.
3.2. A teoria normativa de Schmitt assenta, tal como o Direito Penal do inimigo,
num lastro de excepcionalidade. Numa das suas obras fundamentais, Schmitt
distingue as duas constituies de Weimar, fixando a distino entre o Estado
regido pelas leis parlamentares aprovadas pela assembleia legislativa140 e a
normao aprovada ratione tempore ac situationis [ratione necessitatis] pelo
titular

do

poder

executivo

atravs

de

medidas

legislativas

(gesetzegeberischen Manahmen des Aktionskommisars) previstas no artigo


48, n 2, da Constituio141. Qualifica a democracia parlamentar como
simples procedimento funcional de clculo aritmtico (rein arithmetischquantitativen

Berechnung)142

neutro

relativamente

valores

Idem, p. 33.
Ibidem.
139 For Schmitt, a friend is a fellow member of a homogeneous nation or people, and the criteria
for homogeneity are determined existentially by a genuine decision as to the existence of such
a unit within the parameters of a particular situation. Conversely, an enemy is just that individual
or group is excluded by the criteria of substantive homogeneity which are given in the decision.
DYZENHAUS, David Legality and Legitimacy. Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in
Weimar -. Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 41.
140 SCHMITT, Carl Legalitt und Legimitt, Berlim: Duncker & Humbolt, 2005 (1. ed. 1932), pp. 38
e ss.
141 Idem, p. 66.
142 Idem, p. 42.
137
138

71

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


(Wertneutralitt)143. O desenvolvimento mais prejudicial para a comunidade
traduz-se na neutralidade como ausncia de valores, permitindo-se a
aceitao de inimigos polticos. Com este contexto terico, a neutralidade
absoluta pode representar o fim da legalidade e, no limite, o suicdio da
regulao comunitria: Neutralitt bis zum Selbstmord. Esta progresso formal
do Estado liberal leva a que se conclua pela ausncia de objectivos
inconstitucionais144. A Constituio ao servio desse Estado (Schmitt trabalha
72

no quadro da Constituio de Weimar) pode ser manobrada como puro


meio145-146.
3.3. A aco parlamentar em Carl Schmitt suprimida pelas medidas do
Estado administrativo (die Manahme des Verwaltungsstates), encontrando
como fundamento o artigo 48, n 2, da Constituio de Weimar (que atribua
competncias

excepcionais

ao

Presidente

do

executivo

perante

circunstncias relacionadas com o perigo para a segurana e a ordem


pblicas147. Atendendo s condies para que foram idealizadas, as medidas
administrativas

superam

legislao

parlamentar148:

normalidade

constitucional , assim, interrompida, tal como o Direito Penal sucedido pelo


Direito Penal do inimigo. A situao excepcional permite a suspenso, no
s de direitos fundamentais (enraizados na liberdade e na propriedade), mas
tambm da reserva legislativa parlamentar constitucionalmente traada149.
A superioridade do poder executivo relativamente ao Parlamento decorre
da

competncia

para

aplicao

das

medidas

administrativas,

inclusivamente sobre a lei. A sequncia lgica est na dupla composio do


executivo empossado para agir em circunstncias excepcionais: er ist beides
in einer Person150, no se distinguindo o legislativo do administrativo. Por esta
razo, o legislador, para quem os direitos fundamentais valem, como limite
normativo, deixa de existir (Gezetzgeber gibt, fr welchen diese Grundrechte

Idem, p. 44.
Idem, p. 47.
145 Idem, p. 49.
146 Schmitt refere-se, ainda, ao legislador ratione supremitatis, concretizado na legitimidade
plebiscitria popular que estabelece uma ruptura (Ri), op. cit., p. 57. O povo coloca-se acima
do legislador ordinrio atravs do Volksgesetzgebungsverfharen, op. cit., p. 58.
147 Idem, p. 67.
148 Ibidem.
149 Idem, p. 70.
150 Idem, p. 68.
143
144

A CRISE E O DIREITO PBLICO

nicht vorhanden sind)151. Em consequncia, cria-se um espao livre (freien


Aktionsraum) no sindicvel judicialmente de aplicao das medidas
efectivas necessrias para a prossecuo das finalidades administrativas 152.
Abre-se, assim, o espao da ditadura a ser exercida pelo ditador como
homem mais poderoso, como comandante do exrcito153.
Baseado na duplicidade da Constituio de Weimar, dividida entre o
Parlamento e o poder executivo, o ditador decide154 por este na tentativa
de obter uma ordem substancialmente vinculada e no neutral155-156.
Para Schmitt, com o direito de excepo, a verdade vinga-se157. Ou seja,
em situao de emergncia (Notfal), compete ao ditador assumir todas as
medidas necessrias para controlar a situao adversa e vencer o
inimigo158. Em ditadura, o propsito necessrio respeita finalidade
(Zweckmigkeit) prosseguida pela mera aco executiva e no
obedincia a regras jurdicas159. O direito de excepo, aplicado pelo poder
executivo, obriga suspenso temporria da Constituio (eine zeitwelige
Suspension der Verfassung)160.
3.4. O pensamento de Schmitt no se consubstancia numa construo sem
fontes. A ditadura romana, tomada em sentido tcnico, tem uma influncia
importante na obra: o ditador (i) cria uma resposta constitucional
necessidade de um poder unipessoal forte161; (ii) elimina temporariamente o
princpio da colegialidade162 ; (iii) desenha atravs de um rgo singular a
estrutura institucional para as excepcionalidades constitucionais: dictador est
qui dictat163 e, apesar de no dispor de competncia legislativa, pode fazer
silenciar as leis164.
Idem, p. 69.
Idem, p. 70.
153 Schmitt, Carl Die Diktatur -, op. cit., p. 3.
154 Para uma anlise completa, ver AGAMBEN, Giorgio Stato di Eccezione, Turim: Bollati
Boringhieri, 2010, p. 24.
155 SCHMITT, Carl Legalitt und Legimitt -, op. cit., p. 91.
156 Para uma apreciao na doutrina portuguesa, ver GOUVEIA, Jorge Bacelar de O Estado
de Excepo no Direito Constitucional -. Vol. II. Coimbra: Almedina, 1998, pp. 1589-1590.
157 SCHMITT, Carl Legalitt und Legimitt -, op. cit., p. 91.
158 SCHMITT, Carl Die Diktatur - , op. cit., p. 11
159 Ibidem.
160 Idem, p. 133.
161 Idem, p. 1.
162 Ibidem.
163 Idem, p. 2.
164 Ibidem.
151
152

73

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


Estes elementos so fundamentais para a teorizao geral de Carl Shmitt:
estruturar o Estado-poder a partir do executivo e do acto, fazendo recuar as
assembleias jacobinas e a lei, tal implicando uma larga margem de
apreciao discricionria na aplicao do Direito. A verdadeira natureza do
poder observa-se no estado de excepo165 no de normalidade
constitucional, em que a comunidade est ameaada pelo inimigo. E essa
a permanente realidade poltica.
74

3.4. A proximidade discursiva entre Jakobs e Schmitt afigura-se demasiado


bvia para poder ser ignorada. Em ambos existe um direito de excepo
aplicvel a uma categoria especfica de (no-)pessoas, a excepo torna-se
regra e a Constituio associada aos aspectos garantsticos de defesa so
suspensos.
Apesar de uma mtrica idntica, Schmitt no confina a sua doutrina a um
ramo do Direito (Direito Penal como em Jakobs), antes procurando nela as
bases para uma teoria geral do Estado. O contraponto amigo-inimigo tornase o ponto de partida para desenvolvimentos que conduzem a uma
dicotomia permanente nas sociedades humanas que obriga deciso
bsica de vencer ou ser vencido; de confiar o poder a uma estrutura
executiva forte e sem limitaes metapositivas ou de claudicar seguindo a
procedimentalizao burocrtica das democracias parlamentares animadas
pelos primados da lei e da representao.
Schmitt apeia o Estado constitucional-liberal em favor da superior sujeio
legitimidade administrativa do acto de poder.

4. Direito Penal do inimigo e o princpio da dignidade humana


Puesto que el Derecho Penal es un arma, en tanto en cuanto gestiona
la fuerza del Estado, corre el peligro siempre de transformarse en un
instrumento de guerra y de violencia incluso en los casos ms normales
que dan lugar a su intervencin166.

165 Para uma anlise das origens do estado de excepo, ver AGAMBEN, Giorgio Stato di
Eccezione -, op. cit., pp. 13 e ss.
166 DONINI, Massimo El Derecho Penal Frente al Enemigo -, op. cit., p. 604.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

A relao entre o Direito Penal do inimigo e o princpio da dignidade humana


tem repercusses importantes, nomeadamente no que respeita aquisio
do estatuto de pessoa e, consequentemente, despersonalizao.
Respeitando o princpio da dignidade humana, a atribuio das qualidades
de pessoa e cidado no depende do comportamento do sujeito, pelo
que existe uma incompatibilidade de raiz entre o citado princpio e a
construo de Jakobs167.
A

juridificao

da

dignidade

encontra-se

no

plo

oposto

ao

Feindstrafrecht. A seu tempo observaremos que a dignidade humana foi


trazida para o Direito, especialmente para o Direito Constitucional, com o
propsito de evitar a gradao dos indivduos. Os registos pblicos utilizados
para identificar a populao alem judaica168 visavam a sua subsequente
degradao em seres sub-humanos.
Rigorosamente, o inimigo de Jakobs est sujeito a um Direito Penal
especial com forte pendor processual , mas no colocado fora do
Direito ou fora da apreciao pelas instituies do Estado. Esta assero
tem consequncias importantes: (i) o inimigo no entregue a qualquer
espcie de justia popular, sendo o seu comportamento apreciado por
tribunais do Estado; (ii) as medidas especiais aplicveis ao inimigo no esto
subtradas ao princpio da legalidade; (iii) o Feindstrafrecht est sujeito a um
princpio

da

proporcionalidade

especfico,

que

significa

que

afastamento relativamente ao Direito Penal dos cidados deve desenvolver-se


tendo em ateno a perigosidade do potencial inimigo ou do seu
comportamento; (iv) o resultado dos enunciados apresentados leva a que
consideremos que, com o Direito Penal do inimigo, este expulso da
comunidade das pessoas dignas, afastando-se o princpio da igualdade.
Em poucas palavras, a doutrina alem do ps-guerra talhou o princpio da
dignidade humana, como princpio basilar e conformador dos direitos
fundamentais, com o exacto propsito de afastar construes com os
contornos dogmticos da tese do Direito Penal do inimigo.
NEUMANN, Ulfried Derecho Penal del Enemigo - in CANCIO MELI, Manuel e GMEZ-JARA
DEZ, Carlos (orgs.) op. cit., vol. II, pp. 408-409.
168 No esquecemos que entre as vtimas colectivas do nazismo esto, tambm, as
populaes rom e eslava, os homossexuais e muitos portadores de deficincia. Porm, a
procura destas categorias de cidados no teve uma base acentuadamente documental,
como ocorreu com a populao judaica alem.
167

75

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


Em contextos poltico-sociais em que o medo impera e o terrorismo uma
ameaa, torna-se difcil aceitar limitaes s polticas de segurana impostas
por regras e princpios de proteco de dados. A crtica mais vulgar afirma
que a proteco de dados a proteco do criminoso (Datenschutz ist
Tterschutz)169.
As concepes que advogam a existncia de um Direito Penal do inimigo
repercutem-se, de forma clara, na privacidade e proteco de dados. A
76

aco preventiva exige um conhecimento prvio do sujeito, construindo uma


especial segurana cognitiva de modo a antecipar riscos170.
Michael Pawlik, discpulo de Gnther Jakobs, analisou as relaes entre o
Direito Penal e a esfera privada, comeando por se referir ao primeiro como
meio preventivo radical (radikal-spezialeprventive Zielsetzung) na luta contra
o terrorismo171. O autor esclarece que a inexistncia de uma esfera privada
contribui para a despersonalizao do indivduo, e que a privacidade no
s abarca o mundo dos sonhos e dos pensamentos, mas tambm abrangida
pelos actos praticados em concretizao destes172.
O reconhecimento da esfera privada estende a interveno do Estado a
uma rea que ainda no comporta a prtica de actos, referindo-se um
verdadeiro Direito Penal dos pensamentos (Gesinnungsstrafrechts)173. Ao
cabo e ao resto, basta que se verifique uma inteno malvola (bse
Absicht),

no

domnio

do

Direito

Penal

do

inimigo,

para

que

um

comportamento que, noutras situaes, seria pura e exclusivamente privado


passe para a rea criminal174. Refere-se, tambm, que a aprendizagem de
uma actividade para a prtica de actos terroristas deve ser avaliada em sede
penal (numa clara influncia dos acontecimento do 11 de Setembro de
2001)175.

169 DIX, Alexander Hat der Persnlichkeitsrechts und Datenschutz bei Politikern (noch) eine
Chance Datenschutz als leichte Beute? Zum Problembewusstsein von Politikern in GRYKEN,
Sandro e KURZ, Constance (orgs.) 1984.exe: Gesellschaftliche, politische und juristische Aspekte
modernerner berwachungstechnologien. Bielfeld: Rckenhaus, 2007, p. 151.
170 CANCIO MELI, Manuel De nuevo: Derecho Penal del Enemigo?-, op. cit., p. 129.
171 PAWLICK, Michael Der Terrorist und sein Recht. Zur rechtstheoretischen Einordung des
modern Terrorismus -, op. cit., p. 26.
172 Idem, pp. 26-27.
173 Idem, p. 35.
174 Ibidem.
175 Ibidem.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Na relao entre o Direito Penal do cidado e o Direito Penal do inimigo,


observa Pawlik, na linha de Jakobs, que o terrorismo acabou por legitimar este
ltimo176.
O

indivduo

pode

perder

condio

de

cidado,

atravs

de

comportamentos que lhe sejam imputveis. Trata-se de um fenmeno de


excluso que numa sociedade liberal assume sempre a natureza de autoexcluso (Selbstexclusion)177. Essa excluso leva despersonalizao e
qualificao do indivduo em termos anlogos aos que aprecimos em
Jakobs178.
O Direito Penal do inimigo tambm pode ser analisado relativamente
dosimetria das penas e aos mtodos utilizados para o conhecimento das
actividades dos inimigos ou suspeitos de o serem.
4.1. A primeira pergunta que devemos fazer sobre o Direito Penal do inimigo
respeita a saber quem o 179 , quem o pode ser180 e hiptese extrema
mas vlida dentro do contexto doutrinrio que temos analisado quem j o
, e ainda no integrou o facto na sua auto-apresentao. Aos aparelhos
estatais de aco judicial e de investigao cumpre (com especificidades
ditadas por cada caso concreto) prevenir os atentados do inimigo, tendo
para isso de o conhecer. Da que seja competncia do Estado definir o
mbito material do inimigo.
Esta fase s se cumpre com uma interveno muito ampla relativa ao
conhecimento da personalidade do inimigo ou potencial inimigo. Legitimase, desta forma, uma interferncia extrema sobre a privacy e os dados
pessoais do inimigo ou do suspeito de inimizade, essencialmente por via
administrativa, de modo a evitar o controlo judicial. A definio de perfis, a
Das Brgerstrafrecht habe in seinem Umgang mit dem Phnomen des Terrorismus das Korsett
seiner herkmmlichen Legitimationsprinzipien gesprengt und sich zum Feindenstrafrecht
gewandelt. In Idem, p. 36.
177 Idem, p. 38.
178 Idem, pp. 40-41.
179 J pergunta o que ?, possvel afirmar que se trata de objectos de neutralizao e
no de sujeitos reconhecidos pelo Direito. Ver CORNACCHIA, Luiggi La Moderna Hostis
Iudicatio entre Norma e Estado de Excepcin -, op. cit., p. 415.
180 Como nota Jos Luis Diez Ripolls, estes mtodos podem contribuir para a consolidao de
desigualdades sociais e de fomento da excluso de certas parcelas da populao - De la
Sociedad de Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate Desenfocado - in CANCIO MELI,
Manuel e GMEZ-JARA DEZ, Carlos (orgs.) op. cit., vol. I, p. 592. Atribuindo ao Direito Penal do
inimigo um carcter estigmatizante, ver DONINI, Massimo El Derecho Penal Frente al Enemigo -,
op. cit., p. 616.
176

77

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


histria de cada criminoso ou potencial criminoso so o objecto de estudo
preferencial dos servios que tm por funo aplacar previamente a aco
do inimigo.
Um Direito Penal do inimigo s concebvel como Direito Penal da atitude
interna ao qual est subjacente um prognstico de falta de fidelidade ao
ordenamento jurdico. Em suma, o Direito Penal do inimigo entra, por natureza,
em ruptura com o respeito pelo forum internum do indivduo. Neste sentido, as
78

consequncias do Direito Penal do inimigo para o processo penal so


imprevisveis181.
Para Pawlik, os sacrifcios em causa tm um peso muito menor do que os
perigos que carecem de proteco182. A repercusso social do crime justifica
uma metodologia baseada na reduo do inimigo ou do suspeito de
inimizade a mero objecto portador de informaes, cujo conhecimento
fulcral para evitar o dano social resultante da prtica de um crime
extraordinariamente lesivo para a comunidade ou de crimes que, embora no
adquiram essa dimenso, revistam natureza instrumental (por exemplo, furtos
ou roubos com a inteno de adquirir fundos para a prtica de actos
terroristas)183.
O perfil pessoal e de comportamentos muitas vezes criado atravs da
recolha de dados pessoais sem o respeito pelos princpios da finalidade
permite com base ora em elementos fiveis, ora em puras casualidades, definir
inimigos e suspeitos de o serem. pensvel o caso do suspeito de ser
suspeito detectado mesmo antes da sua auto-apresentao como tal. A
doutrina do Direito Penal do inimigo permite a aco prvia de prognose de
inimizade mesmo que nunca se verifiquem actos materiais que justifiquem a
inscrio inicial.
O esquema social de garantia da segurana permite reforar os elos
internos dentro da comunidade, de uma forma contrria aos princpios e
direitos constitucionalmente previstos (desde logo o princpio da igualdade).

MSSIG, Bernd Derecho Penal del Enemigo: Concepto y Fatdico Presagio. Algunas Tesis op. cit., vol. II, p. 388.
182 Idem, p. 389.
183 PAWLICK, Michael Der Terrorist und sein Recht. Zur rechtstheoretischen Einordung des
modern Terrorismus - op. cit., p. 49.
181

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Atravs de um processo artificial, a comunidade encontra na excluso


uma forma de se tornar mais inclusiva184.

5. Concluso
No contexto do Direito Penal do inimigo, o direito privacidade e proteco
de dados pessoais conhece uma ablao muito prxima da supresso.
O Direito Penal do inimigo aplica-se no s ao inimigo, mas tambm, e de
uma forma extrema, ao suspeito de ser inimigo. Assim, esse Direito Penal do
inimigo consubstancia um Direito essencialmente processual, fornecendo ao
poder pblico os instrumentos necessrios para superar as regras de
proteco de dados, com o objectivo de detectar o inimigo.
Recusando a construo da dicotomia liberdade-segurana como conflito
de valores, mas, outrossim, como conflito de direitos, interpretamos as
dogmticas securitrias como um desfavor ao contrato social dado que este
implica como contraentes pessoas, com as subjectividades inerentes
concretizando um factor de resciso contratual.

Resumo: Este artigo tem por objecto a anlise da doutrina do Direito Penal do
Inimigo e estudar as consequncias da mesma sempre que aplicada aos
direitos fundamentais, nomeadamente privacidade e proteco de
dados. possvel concluir que, quando aplicada se restries, pode levar
aniquilao dos direitos privacidade e proteco de dados.
Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo; direitos fundamentais; privacidade;
proteco de dados
Abstract: This paper aims to analyse the doctrine of Enemy Criminal Law and
study the consequences of this theory when applied to fundamental rights,
mainly privacy and data protection. It is possible to conclude that the doctrine

Estas questes adquiriram uma especial acuidade e relevncia no USA Patriot Act de 2001,
aprovado como reaco aos ataques terroristas de 11 de Setembro.
184

79

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


analysed, when applied without restrictions, can mean the end of privacy and
data protection
Key Words: Enemy criminal law, fundamental rights, privacy, data protection

80

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A CRISE E O DIREITO PBLICO

A crise e a regulao internacional e europeia: o Pacto


Oramental como soluo para a crnica indisciplina
financeira do Portugal democrtico?

Manuel Fontaine Campos


Professor Auxiliar da Faculdade de Direito
da Universidade Catlica Portuguesa (Porto)

1. Introduo; 2. O problema; 3. Que solues?; 4. O Pacto Oramental


como soluo?

1. Introduo
O tema A crise e a regulao internacional e europeia poderia ser pretexto
para abordar uma variedade de assuntos que esto, desde o incio da crise
em 2007, na berlinda 1. No entanto, parece-me que h um tema, no mbito
da regulamentao internacional e europeia, cuja abordagem de uma
urgncia muito particular e que se liga muito especialmente ao nosso pas. O
mesmo tem que ver com a segunda crise que, aliada estreitamente crise
bancria iniciada em 2007, se desenvolveu a partir de 2009: a designada crise
das dvidas soberanas.
Entre as medidas adotadas para fazer face a esta crise, num apesar de
tudo longo processo de ensaios e erros, destaca-se o Tratado sobre
Estabilidade, Coordenao e Governao na Unio Econmica e Monetria,
que acaba de entrar em vigor a 1 de janeiro de 2013. Consiste o mesmo numa
conveno internacional, que acabou por ficar conhecida como pacto
oramental (fiscal compact), na qual se consagram um conjunto de regras
Assim, e desde logo, a questo da regulamentao internacional e europeia do
funcionamento do sistema financeiro em geral e bancrio em especial. Poder-se-ia ainda falar
da resposta que tem sido dada pelas instituies europeias, no sentido de garantirem que as
medidas anticrise (como auxlios de Estado) adotadas pelos Estados membros da Unio no
pem em causa a concorrncia no mercado comum.
1

81

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


visando, essencialmente, a disciplina das finanas pblicas dos Estados
membros da Unio.
Ora, a disciplina das finanas pblicas um tema que nos (ao Estado
portugus) particularmente caro. Caro em diversos sentidos do termo. No
sentido de que temos a tendncia, j desde o sculo XIX, para transformar
esse tema numa obsesso de discusso nacional 2. Caro ainda no sentido de
que a ausncia de disciplina das finanas j foi por diversas vezes muito
82

custosa para o nosso pas. No entanto, h um sentido em que este tema no


nos caro: o sentido da adoo de medidas que garantam efetiva e
duradouramente umas finanas pblicas equilibradas em democracia.
Em quase 40 anos de democracia, Portugal recorreu trs vezes ajuda do
FMI 1978, 1983 e 2011. Se as duas primeiras intervenes ainda podiam ser
desculpadas com a precocidade do regime democrtico, a ltima sucede
num momento de maturidade da nossa democracia e demonstra a existncia
de uma falha estrutural na sua constituio. Da histria econmica dos ltimos
dois sculos parece resultar a concluso deprimente de que Portugal apenas
se consegue governar financeiramente em ditadura seja a mesma hard e
interna (o Estado Novo), seja ela soft e externa (as j referidas intervenes do
FMI).
Conciliar o regime democrtico com a disciplina financeira um imperativo
moral, poltico, econmico e jurdico. O objetivo deve ser o de evitar que
Portugal volte a cair numa crise de financiamento externo que gere a
necessidade de recorrer, novamente, ajuda internacional. Para o efeito,
exige-se uma investigao apurada e exigente, que no ainda visvel,
quanto aos remdios que o Direito, nacional ou supranacional, poder
2 Ainda que nos concentremos na segunda metade do sculo XIX j que os
circunstancialismos histricos extremos da primeira metade (guerra com Espanha, invases
francesas, revoluo liberal, guerra civil, revoltas populares) tornam compreensvel a
desvalorizao da disciplina financeira pblica , a verdade que se trata de um perodo de
crnica persistncia de dfices que levaram a um igualmente crnico e persistente
endividamento por parte do Estado JOS LUS CARDOSO/PEDRO LAINS (2010: 268, traduo nossa).
Muito curiosa a explicao dada pelos autores para essa indisciplina financeira, que evoca
poderosas reminiscncias de tempos mais prximos: o recurso contnuo dvida interna e
externa era sempre visto de modo otimista; isto , os emprstimos eram vistos como contribuindo
para a criao de riqueza e, consequentemente, como conduzindo a um aumento nos
montantes taxveis e nas futuras receitas tributrias do Estado. [No entanto, os] resultados
prticos do endividamento no confirmam que os efeitos desejados tivessem sido alcanados
JOS LUS CARDOSO/PEDRO LAINS (2010: 267-268, traduo nossa). O incumprimento parcial de 1892,
de que resultou a excluso de Portugal dos mercados da dvida internacionais at 1902, um
resultado natural dessa indisciplina, associada a dfices elevados da balana de transaes
correntes cf. PEDRO LAINS (2008).

A CRISE E O DIREITO PBLICO

oferecer. Exige-se um esforo interdisciplinar de investigao, juntando o


Direito Cincia Poltica e Economia (e, designadamente, confluncia
das duas disciplinas, a Economia da Poltica). Esta minha interveno no ,
fique desde j feita a advertncia, fruto de uma investigao aprofundada:
apenas um muito pequeno contributo para essa investigao ou at, melhor,
um apelo a que essa investigao se faa.
Antes de mais, necessrio compreender porque que o Estado portugus
teve de recorrer ajuda externa. Identificado o problema, h que encontrar a
soluo que permita evitar que o mesmo volte a verificar-se no futuro. Essa
soluo dever com certeza ser tambm de Direito interno. Mas, visto que o
tema da presente interveno A crise e a regulao econmica
internacional e europeia, procuraremos descobrir se a soluo ou parte da
soluo se encontra j no referido Tratado sobre Estabilidade, Coordenao e
Governao na Unio Econmica e Monetria.

2. O problema
O recurso por parte do Estado portugus ajuda externa resulta da
circunstncia de o mesmo ter perdido o acesso ao financiamento, a taxas de
juro sustentveis, nos mercados internacionais. Como o Estado estava
dependente desse financiamento para realizar as despesas oramentadas,
resultaria dessa perda de acesso a necessidade de um corte abrupto e
repentino das despesas do Estado 3.
Mas porque que o Estado portugus perde progressivamente o acesso
aos mercados internacionais? A perda progressiva e reflete-se no sucessivo
aumento das taxas de juro exigidas pelos mercados internacionais para
financiarem a dvida portuguesa. O aumento das taxas de juro, por sua vez,
reflete o juzo dos operadores internacionais quanto ao aumento do risco da
dvida o risco de a mesma no vir a ser paga ou de o vir a ser em condies
menos favorveis.

3 neste contexto que o Ministro das Finanas refere, em 2011, que o pagamento dos salrios
dos funcionrios pblicos e das penses dos reformados estaria em risco se no se recorresse ao
resgate internacional do FMI e da Unio Europeia.

83

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


O que levou a este deteriorar do risco da dvida portuguesa? A resposta
complexa e parte da explicao est na deficiente arquitetura do Euro 4 e nas
expetativas erradas por parte dos agentes econmicos quanto ao que
significava a participao de um Estado na moeda nica. Como se sabe,
gerou-se a expetativa de que a participao na Zona Euro impedia, de facto,
que qualquer dos seus Estado entrasse em bancarrota, apesar de os Tratados
europeus serem muito claros na proibio de uma interveno do BCE de
84

aquisio direta da dvida dos Estados 5. Por aquele motivo, as taxas de juro
dos Estados da Eurozona convergiram rapidamente para o nvel das taxas
alems.
A crise econmica de 2008 teve consequncias srias nas finanas dos
Estados a nvel mundial e, em especial, na Europa. As consequncias
oramentais da crise de 2008, que se prolongaram para 2009, 2010, 2011 e
2012, provocaram a eroso da convico dos agentes nos mercados
internacionais de que era impossvel a falncia de um Estado da Zona Euro.
Desencadeou-se, a partir da, um ciclo vicioso em que os receios dos
mercados (potenciados pelas agncias de rating) se tornaram profecias
autorrealizveis, forando sucessivamente a Grcia, a Irlanda e Portugal a
requererem resgates internacionais para evitarem a temida falncia 6.
A questo que se pode colocar : porque que apenas os trs referidos
pases acabaram por ter de ser resgatados 7? A resposta poder encontrar-se
na anlise dos dfices oramentais e das dvidas pblicas desses pases nos
anos que precederam os resgates. Na verdade, em 2009 e 2010, os referidos
trs Estados foram, em conjunto com a Espanha, os nicos cujos dfices, na
zona euro, ultrapassaram ou encostaram ao valor de 10% do PIB. Ainda em
2009 e 2010, os referidos trs Estados caracterizavam-se por uma trajetria de
crescimento acelerado da dvida que levaria a que, em 2011, fossem os nicos
Estados da Zona Euro, a par da Itlia, cuja dvida ultrapassou os 100% do PIB.

A este propsito, cf. PAUL DE GRAWE (2012).


Essa proibio teve de ser, depois, interpretada pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia a
propsito da criao do Mecanismo Europeu de Estabilidade cf. NUNO CUNHA RODRIGUES (2013).
6 Sobre as profecias autorrealizveis nos mercados da dvida soberana, cf. PAUL DE GRAWE
(2011).
7 Aps a comunicao que agora se publica, verificou-se ainda o resgate de Chipre, que
poder explicar-se, em grande medida, pela circunstncia de se tratar de um pequeno pas
cujo sistema bancrio estava estreitamente ligado ao da Grcia, tendo sido uma baixa
colateral da crise grega.
4
5

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Assim, apesar de as deficincias na arquitetura da Zona Euro serem


corresponsveis pela crise nas dvidas soberanas de diversos pases do Euro 8, a
verdade que nem todos os Estados acabaram por entrar em crise: aqueles
Estados cuja dvida soberana se tornou arriscada foram aqueles em que, pela
trajetria oramental e da dvida, se tornou credvel a previso de que no
seriam capazes, nalgum momento no futuro, de pagar o que deviam 9.
claro que, a estes aspetos comuns aos trs Estados se juntam fatores muito
diferenciados na explicao do recurso ao resgate internacional

10.

Assim, no

caso de Portugal, junta-se a circunstncia de ser um pas que, ao longo da


dcada de 2000, teve um crescimento econmico muito lento facto que, a
continuar inalterado, no lhe permitiria gerar os recursos necessrios para
pagar a sua crescente dvida. Tambm os dfices permanentes da balana
de transaes correntes, sempre volta dos 10% do PIB anuais na referida
dcada, haviam conduzido existncia de uma dvida externa consolidada
superando os 100% do PIB. Tambm a dvida dos particulares, pessoas
singulares ou empresas, se situava e situa em nveis elevadssimos.
De qualquer forma, e concluindo, a trajetria insustentvel das contas
pblicas parece ter sido o fator principal que levou a que Portugal, em
conjunto com outros Estados, tivesse tido a necessidade de recorrer ao resgate
internacional

11.

Curiosamente, o mesmo fator, em conjunto com outros,

designadamente um acentuado dfice da balana de transaes correntes,

Nesse ponto, concordamos com a anlise de NUNO CUNHA RODRIGUES (2011).


A previso, no que respeita Grcia, foi to credvel que, efetivamente, mesmo o resgate
internacional no impediu que a maior parte dos credores privados internacionais daquele pas
acabassem por se ver privados da maior parte dos crditos.
10 Na Irlanda, foi sobretudo a crise do sistema bancrio que, em virtude da interveno estatal
de garantia ilimitada dos depsitos nos bancos irlandeses, acabou por contaminar as finanas
pblicas irlandesas, que at a haviam sido disciplinadas. O mesmo sucedeu, em grande
medida, em Espanha que, apesar de no ter sido objeto de um resgate formal, recebeu ajuda
europeia para resgatar o seu sistema bancrio. A Grcia parece ser, de todos, o caso em que a
indisciplina financeira (associada sua ocultao fraudulenta) o fator mais claramente
causador da crise da dvida soberana.
11 Registe-se que, entre 1995 e 2011, Portugal foi dos Estados-membros da rea do euro que,
apesar do aumento pouco significativo do PIB per capita, registou uma das maiores subidas da
despesa pblica em percentagem do PIB cf. JORGE CORREIA DA CUNHA/CLUDIA BRAZ (2012: 28). A
irresponsabilidade financeira do passado no justifica, no entanto, irresponsabilidade no
presente e no futuro: do princpio da responsabilidade coletiva decorre que a gerao
presente pode ser chamada a responder juridicamente pelos abusos do passado, em termos de
lhe serem impostas restries de direitos, restries essas colectivamente imputadas embora em
momento posterior individualmente disseminadas JOAQUIM FREITAS DA ROCHA (2012b: 135-137).
8
9

85

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


parece ter estado em causa nas crises que levaram Portugal a requerer a
interveno do FMI em 1978 e 1983 12.
H que encontrar, portanto, solues para este problema, em que Portugal
se tornou reincidente, justificando plenamente a invocao do provrbio
medieval errare humanum est, sed perseverare diabolicum. Cabe tambm
aqui invocar a j clssica definio de insanidade, que consiste em repetir
sistematicamente os mesmos erros na esperana de obter, de cada vez,
86

resultados diferentes. Repare-se que as solues para o problema da


indisciplina das finanas pblicas no se confundem com as solues para a
corrente crise de dvida (e econmica) em que Portugal se encontra
envolvido. Este escrito no se pronuncia sobre as ltimas e procura apenas
analisar uma das primeiras.

3. Que solues?
Uma possvel abordagem do problema a resultante da Economia da
Poltica13, que explica a tendncia de muitos Estados em manterem dfices
oramentais

persistentemente

elevados

em

conduzirem

polticas

oramentais pr-cclicas com base no conjunto de incentivos que conforma o


comportamento dos agentes polticos14. No procuraremos aqui analisar essa
literatura, mas a mesma, ao explicar os incentivos que levam os agentes
polticos a descurar as exigncias de mdio/longo-prazo de equilbrio das
finanas pblicas em detrimento de exigncias de poltica econmica de
curto prazo (como sabemos bem, os cortes na despesa e os aumentos de
impostos so, quase por definio, impopulares), permite ao mesmo tempo
suscitar vias possveis de alterao dos esquemas de incentivos vigentes,
acrescentando esquemas de incentivos corretivos 15-16.

12 Para uma descrio sinttica dos problemas econmicos que conduziram aos programas
de estabilizao negociados com o FMI em 1978 e em 1983, cf. ANA BELA NUNES (2011: 9-10 e 1314).
13 Sobre a Economia da Poltica, cf. MANUEL FONTAINE CAMPOS (2011: 164-170 e 174-175).
14 Cf. XAVIER DEBRUN ET AL. (2008: 299) e PERSSON/TABELLINI (2000: 345 e ss.) e (2002: 1552 e ss.).
15 Que os incentivos no so os mesmos com que os agentes polticos so confrontados na sua
vida privada notado por RICHARD WAGNER (2012: 261, 269), que refere como os mesmos no so
conhecidos por terem nveis de crdito inferiores ou taxas de insolvncia superiores ao cidado
comum e, no entanto, acabarem por adotar polticas das quais resultam, em democracia,
dfices oramentais permanentes e acumulao crescente de dvida pblica. O autor explicao com a circunstncia de a deciso poltica oramental versar sobre uma propriedade
comum, o que conduz separao entre o ato de escolha e a responsabilizao pelo ato,

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Passemos, desde j, por algumas solues que foram ou que esto sendo
experimentadas. As solues possveis so diversas, de ndole poltica,
econmica ou jurdica. No que respeita a este ltimo ponto, temos o exemplo
recente da Alemanha que, a partir de 2009, incluiu na sua Lei Fundamental um
travo constitucional assuno de dvida, impondo um princpio de
equilbrio oramental entre despesas e receitas, sem contar com emprstimos.
J antes, no entanto, a Lei Fundamental alem impunha a chamada regra
de ouro na elaborao do oramento, impedindo que os emprstimos anuais
lquidos excedessem as despesas de investimento 17.
Mas existem tambm exemplos de solues de Direito europeu: os famosos
critrios de Maastricht, que impunham aos Estados que quisessem adotar o
Euro como moeda comum, entre outras exigncias, a descida do dfice
oramental para um valor inferior a 3% e da dvida pblica para um valor
inferior a 60%. Estes critrios foram depois assumidos no chamado Pacto de
Estabilidade e Crescimento e continuaram a constituir exigncias aplicveis
aos Estados membros da Zona Euro.
Como se torna desde logo evidente no caso portugus, e como resulta da
histria da sua aplicao, o Pacto de Estabilidade e Crescimento fracassou no
seu intuito de disciplinar as finanas pblicas dos Estados da Zona Euro ou, pelo
menos, no foi suficientemente bem-sucedido. Entretanto, como referido,
entrou em vigor, a 1 de janeiro de 2013, o novo Tratado sobre Estabilidade,
Coordenao e Governao na Unio Econmica e Monetria, na qual se
consagram um conjunto de regras visando o mesmo objetivo do malogrado
Pacto de Estabilidade e Crescimento: a disciplina das finanas pblicas.
O novo Tratado impe que a situao oramental das administraes
pblicas de uma Parte Contratante [seja] equilibrada ou excedentria. Para

separao essa que no existe quando as decises versam sobre uma propriedade privada.
Aplicar-se-ia aqui a teoria econmica da tragdia dos comuns, sem parecer haver regras
muito claras a permitirem uma superao institucional dessa tragdia.
16 Outro tipo de literatura econmico-poltica das finanas pblicas foca-se na anlise das
preferncias dos eleitores, assumindo que as mesmas so refletidas nas polticas adotadas. Para
uma abordagem sinttica nesse sentido, cf. GEOFFREY BRENNAN (2012).
17 Estas solues coincidem, alis, com as tendncias internacionais contemporneas em
matria de regulamentao da oramentao pblica. Sobre estas tendncias e,
designadamente, as que se referem adoo de regras que procuram condicionar os
resultados oramentais atravs da fixao de metas quantitativas, cf. NAZAR DA COSTA CABRAL
(2012: 790-792). Trata-se de regras que procuram concretizar, no dizer de JOAQUIM FREITAS DA ROCHA
(2012b: 135-137), um princpio de salvaguarda das geraes futuras.

87

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


o efeito, o indicador escolhido, o dfice pblico estrutural anual

18,

no pode

exceder 0,5% do PIB. No entanto, em situaes excecionais, designadamente


em perodos de recesso econmica grave, os Estados podem desviar-se
temporariamente daquele objetivo artigo 3., n. 1, al. a), b) e c) e n. 3, al.
b).
Se for constatado um desvio significativo do objetivo de mdio prazo ou da
respetiva trajetria de ajustamento, automaticamente acionado um
88

mecanismo de correo, que implicar a obrigao de o Estado em causa


aplicar medidas para corrigir o desvio dentro de um determinado prazo
artigo 3., n. 1, al. e).
No prazo de um ano, o requisito de disciplina oramental e o mecanismo
de correo automtica tero de ser incorporados pelos Estados nos
respetivos sistemas jurdicos nacionais, de preferncia a nvel constitucional
artigo 3., n. 2 19.
Por outro lado, e no que respeita dvida pblica, o Tratado prescreve que
quando a relao entre a dvida pblica e o produto interno bruto de uma
Parte Contratante exceder o valor de referncia de 60 % esse Estado deve
reduzi-la a uma taxa mdia de 1/20 por ano (artigo 4.).
No caso de incumprimento, por um Estado membro, das regras de disciplina
financeira, sendo iniciado um procedimento por dfice excessivo, ser
elaborado um programa de parceria oramental e econmica, onde
devero estar especificadas as reformas estruturais a adotar, de modo a
garantir que o dfice excessivo seja corrigido de forma sustentvel (artigo 5.,
n. 1).
Uma mudana crucial introduzida pelo Tratado diz respeito tomada de
decises pela Unio no processo em matria de dfices excessivos: os Estados
da zona euro comprometem-se a apoiar as recomendaes e propostas de
atos do Conselho que a Comisso fizer e apresentar, a no ser que uma
maioria qualificada (no contando com o Estado infrator) se oponha
medida (artigo 7.).
18 Trata-se do saldo anual corrigido das variaes cclicas e lquido de medidas extraordinrias
e temporrias artigo 3., n. 3, al. a) (itlico nosso). importante acentuar que este indicador
no coincide com aquele utilizado no Tratado de Maastricht e no Pacto de Estabilidade e
Crescimento, que impunham que o dfice oramental no excedesse os 3% do PIB.
19 Os Estados que no transpuserem a tempo estas regras podero ser processados junto do
Tribunal de Justia da UE. A deciso do Tribunal ser vinculativa e, em caso de incumprimento,
ser seguida de uma multa que pode ir at 0,1% do PIB (artigo 8.).

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Uma vinculao que, curiosamente, aparece apenas no prembulo do


Tratado e no repetida no seu articulado que a concesso de assistncia
financeira no quadro de novos programas do Mecanismo Europeu de
Estabilidade ficar condicionada, a partir de 1 de maro de 2013,
ratificao do Tratado pela Parte Contratante em questo e, a partir de 1 de
Janeiro de 2014, ao cumprimento dos requisitos estabelecidos no artigo 3.. Isto
, apenas os Estados que cumpram a regra de equilbrio oramental ou, em
caso negativo, respeitem as obrigaes resultantes do mecanismo de
correo automtica que sero assistidos financeiramente, em caso de
dificuldades no acesso aos mercados de capitais.

4. O Pacto Oramental como soluo?


Apresentadas as principais novidades do novo tratado europeu, e passando
ao lado das muitas questes de interpretao que se podem colocar20, cabe
perguntar se essas novidades so suficientes para evitar o destino do anterior
Pacto de Estabilidade e Crescimento21. Neste ponto, vamos procurar aplicar
ao Tratado o teste de credibilidade formulado por dois autores alemes,
KARSTEN MAUSE e FRIEDRICH GROETKE (2012), e aplicado pelos mesmos s
disposies constitucionais alems, antigas e novas, e ao Pacto de
Estabilidade e Crescimento.
O referido teste de credibilidade passa pela resposta a questes de tipo
diverso. Desde logo, questes relativas ao prprio mecanismo de travo
oramental adotado. Assim, pergunta-se se (1) as normas que impem o
equilbrio oramental so inderrogveis ou se existem normas excecionais,
permitindo

em

circunstncias

definidas

por

conceitos

vagos

ou

indeterminados derrogar a referida regra de equilbrio. Pergunta-se tambm se


(2)

controlo

do

cumprimento

da

regra

garantido

por

rgos

independentes, bem como se (3) a infrao regra sujeita o Estado infrator a


sanes determinadas 22.

Por exemplo, a de saber o que significa disposies vinculativas e de carter permanente,


de preferncia a nvel constitucional, ou cujos respeito e cumprimento possam ser de outro
modo plenamente assegurados ao longo dos processos oramentais nacionais ou a de saber
em que medida o Tratado se articula com o Direito da Unio Europeia.
21 Para uma apresentao crtica do Tratado, cf. STEVE PEERS (2012).
22 Cf. KARSTEN MAUSE/FRIEDRICH GROETKE (2012: 281).
20

89

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


Ora bem, no que respeita ao Pacto de Estabilidade, apenas a resposta
ltima questo era positiva estavam previstas sanes para os infratores. Mas
como a regra de equilbrio estava sujeita a excees e o rgo que decidia (o
Conselho da Unio) no era independente, incluindo representantes dos
prprios Estados infratores, essas sanes nunca chegaram a ser aplicadas,
apesar de diversos Estados (incluindo a Alemanha) terem violado por diversas
ocasies a regra de equilbrio.
90

Como avaliar o Tratado, luz destes critrios? Registe-se que o mesmo se


aplicar em conjunto com o Pacto de Estabilidade e Crescimento, pelo que
as sanes neste previstas continuam a ser aplicveis. No entanto, e
compreensivelmente, a regra de equilbrio oramental continua a ser
derrogvel, designadamente em caso de ocorrncia excecional no
controlvel pela Parte Contratante em causa e que tenha um impacto
significativo na situao das finanas pblicas ou em perodos de recesso
econmica grave23. Por outro lado, e agora de modo mais contestvel, a
verificao da violao e a aprovao de sanes continuam a estar nas
mos do Conselho da Unio Europeia, isto , dos prprios Estados membros.
certo que essas decises, quando propostas pela Comisso, que um rgo
independente, so agora aprovadas pelo referido Conselho, desde que no
se verifique a oposio de uma maioria qualificada dos Estados membros
(excluindo o Estado incumpridor). Basta, portanto, que uma minoria
qualificada de Estados vote a favor para que as medidas sejam consideradas
aprovadas.
Por outro lado, os Estados passam a estar obrigados a consagrar a regra do
equilbrio oramental no seu Direito nacional, em regras de estatuto
constitucional ou equivalente, podendo ser sujeitos a multas at 0,1% do PIB se
no o fizerem. difcil perceber, neste momento, se essa transposio de
regras europeias para o Direito nacional vai ter algum efeito na credibilizao
do travo oramental, dependendo muito da questo de saber se, tal como
a nvel europeu, existe algum rgo nacional independente que ateste e
sancione a infrao a essas regras 24.
23 H quem considere que as excees admitidas e o uso de conceitos indeterminados retiram
carter impositivo regra de equilbrio oramental cf. STEVE PEERS (2012).
24 A opo portuguesa pela introduo dessas regras (apenas) na Lei de Enquadramento
Oramental (LEO) parece-nos, prima facie e no que respeita credibilidade das suas

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Apenas a prtica poltica demonstrar se isto suficiente para garantir a


aplicao efetiva dos mecanismos sancionatrios. A este propsito, o travo
oramental contido no Tratado, e a questo da sua credibilidade, no pode
ser analisado de forma isolada do contexto social, econmico e institucional
que rodeia a sua aplicao.
Por exemplo, a circunstncia de a maior parte do povo de um Estado ser
conservadora do ponto de vista fiscal pode levar a que medidas de retorno
ao equilbrio oramental sejam populares e, portanto, sejam implementadas
por governos que desejam ser reeleitos. Mas se a maior parte da populao
no partilha desse conservadorismo fiscal (como parece ser o caso
portugus), o resultado pode ser exatamente o oposto as eleies
constituem aceleradores oramentais25.
Quanto ao contexto econmico, preciso ter em conta o papel
redescoberto dos mercados de capitais, que deixaram de tratar todos os
Estados da Zona Euro por igual e passaram a penalizar, atravs dos juros, os
Estados menos disciplinados do ponto de vista oramental. Essa penalizao
esteve associada, de forma mais ou menos estreita, s notaes de crdito
atribudas por agncias de rating internacionais. Se um Estado pretende
facilitar o respetivo acesso aos mercados de capitais, em termos de
quantidade de crdito e da taxa de juro a que se pode financiar, ter de
adotar uma poltica oramental disciplinada 26.
No que respeita ao contexto institucional, a possibilidade credvel de
resgate dos Estados, em caso de necessidade, atravs da interveno do FMI
ou da Unio Europeia, constitui um desincentivo disciplina fiscal. No caso do
FMI, esses mecanismos j existiam h muito tempo. No caso da Unio
Europeia, vo tornar-se permanentes, atravs do Mecanismo Europeu de
Estabilidade, a partir de 2013

27.

Para evitar o moral hazard ou risco moral que

constitui a existncia desses mecanismos de resgate, o acesso aos mesmos

vinculaes, uma opo menos adequada do que a da sua introduo na Constituio. De


facto, apesar de se tratar de uma lei de valor reforado, que parmetro de validade da Lei
do Oramento do Estado (cf. MARIA DOLIVEIRA MARTINS: 2006), a verdade que a sua alterao
exige exatamente a mesma maioria parlamentar que a necessria para aprovar esta ltima a
maioria relativa. No futuro, uma qualquer maioria parlamentar identificada com o Governo
poder, portanto, alterar a LEO quando pretender, na Lei do Oramento, desrespeitar a regra
do equilbrio oramental.
25 Cf. KARSTEN MAUSE/FRIEDRICH GROETKE (2012: 293)
26 Cf. KARSTEN MAUSE/FRIEDRICH GROETKE (2012: 291-292).
27 Cf. KARSTEN MAUSE/FRIEDRICH GROETKE (2012: 294-295).

91

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


costuma estar associado necessidade da adoo de duras medidas de
austeridade e de reforma dos mercados. Esta condicionalidade visa ainda
recolocar o Estado resgatado em condies de aceder novamente ao
financiamento dos mercados internacionais.
Um outro fator a ter em conta o da nova poltica do Banco Central
Europeu de aquisio ilimitada de ttulos da dvida dos Estados nos mercados
secundrios. A mesma implica um resgate indireto desses Estados pelo Banco
92

Central Europeu. Pelas mesmas razes indicadas acima, a entrada em ao


destes

programas

OMT

(Outright

Monetary

Transactions

Transaes

Monetrias Ilimitadas) de compra de dvida dos Estados est dependente do


cumprimento pelos pases visados do mesmo tipo de condicionalismos
medidas de austeridade e de reforma dos mercados.

Assim, concluindo:
- O novo Tratado sobre Estabilidade, Coordenao e Governao na UEM
melhora um pouco a credibilidade dos traves oramentais, no que
coadjuvado pelos mercados de capitais.
- Em sentido contrrio funciona a falta de conservadorismo fiscal dos
portugueses e os resultantes incentivos de acelerao oramental transmitidos
para

os

agentes

polticos.

Tambm

circunstncia

de

estarem

institucionalizados mecanismos de resgate pelo FMI, Unio Europeia e Banco


Central Europeu desincentiva a adoo de polticas oramentais equilibradas,
embora os pesados condicionalismos que possam estar por detrs desses
mecanismos tenham o efeito contrrio.
Ultrapassada que esteja a crise atual, e mantendo-se em vigor os
mecanismos institucionais analisados neste texto, no podemos estar
razoavelmente confiantes de que Portugal no voltar, a mdio e longo
prazo, a necessitar de um resgate internacional. O quadro de incentivos que
condiciona a atuao dos agentes polticos com poder decisrio em matria
financeira no parece estar suficientemente alterado para garantir um
resultado diferente.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

A alternativa que se parece perspetivar para o futuro a seguinte: ou o


Estado portugus adota as medidas, designadamente de Direito interno
(constitucional

28),

necessrias para equilibrar autnoma e duradouramente as

suas finanas pblicas, recuperando a partir da uma boa parte dos poderes
soberanos que, agora, so exercidos condicionalmente, ou no o consegue
fazer de modo duradouro e acaba por condenar-se a uma tutoria europeia,
atravs da interveno peridica da Comisso e do Banco Central Europeu29,
eventualmente auxiliados pelo FMI.

Resumo: A crise da dvida pblica portuguesa constitui a reproduo de um


padro persistente no Portugal liberal e democrtico. Evitar a repetio desse
padro e do consequente resgate internacional constitui um imperativo. A
crise portuguesa resulta da conjugao de diversos fatores, entre os quais a
indisciplina financeira assume papel importante. A investigao das solues
mais adequadas tambm deve passar pela Economia da Poltica e,
designadamente pela anlise dos esquemas de incentivos resultantes, para os
polticos nacionais, das normas vigentes, nacionais e europeias, bem como do
contexto social, econmico e institucional. O recente Tratado sobre
Estabilidade, Coordenao e Governao na Unio Econmica e Monetria
analisado para se perceber se altera de modo significativo esse quadro de
incentivos.
Palavras-chave: crise da dvida pblica; disciplina das finanas pblicas;
dfice oramental, dvida pblica; pacto oramental; teste de credibilidade

28 J propondo a introduo no texto constitucional de clusulas limitativas da despesa ou da


dvida pblica, designadamente os resultantes do Pacto de Estabilidade e Crescimento, cf.
JOAQUIM FREITAS DA ROCHA (2012a: 629-633).
29 Uma verso desta segunda hiptese seria a do aprofundamento da integrao federal
europeia, agora no domnio financeiro, atravs da concesso Unio Europeia de poderes
tributrios acrescidos, bem como da possibilidade de se financiar atravs da emisso de ttulos
de dvida europeia, e do reconhecimento de responsabilidades acrescidas de financiamento
de programas sociais (subsdios de desemprego, penses), a exemplo do que sucede nos
Estados Unidos da Amrica. Os impulsos federalizantes ocorrem, frequentemente, como resposta
a crises polticas, econmicas ou financeiras foi o que sucedeu no caso americano, em 1790,
quando o Secretrio do Tesouro, Alexander Hamilton props a assuno da dvida de guerra
dos Estados federados pelo Estado federal cf. AART LOUBERT (2012).

93

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

Abstract: The Portuguese sovereign debt crisis reproduces a pattern which is


persistent in Portugals liberal and democratic ages. In the future, that pattern
and the ensuing foreign interventions should be imperatively avoided. There
are several explanations regarding what caused the Portuguese crisis, but fiscal
94

indiscipline is a certain and important cause. Researching the most adequate


solutions should involve Political Economics and, namely, examining the
Portuguese politicians structure of incentives which results from domestic and
European norms and from the social, economic and institutional context. The
recent Treaty on Stability, Coordination and Governance in the Economic and
Monetary Union is examined from the point of view of that structure of
incentives.
Key words: sovereign debt crisis; public finances discipline; budgetary deficit;
budgetary pact; credibility test

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A CRISE E O DIREITO PBLICO

A crise e a regulao: o futuro da regulao administrativa

Ana Raquel Gonalves Moniz


Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
95

Regulators
are
human
beings, and therefore should not
be expected to be omniscient
any more than people whom
they regulate1.

1. Introduo; 2. A crise e o Direito Administrativo: breves consideraes; 3. O


sentido da regulao econmica num contexto de crise: 3.1. A alterao da
forma mentis da regulao econmica?; 3.2. Modelo de regulao: rumo a
uma descentrao regulatria?; 3.3.Os poderes reguladores; 3.3.1.
Avaliao de riscos, persuaso e sano; 3.3.2. tica regulatria e flexibilidade;
3.3.3. Discricionariedade regulatria; 3.4. Os poderes reguladores no quadro
do Estado de direito, da democracia e da good governance; 4.
Consideraes finais

1. Introduo
Reza a histria que Slon partiu em viagem durante dez anos, e, embora sob
pretexto de ir conhecer o mundo, pretendia, na verdade, evitar a alterao
das leis que elaborara, j que os Atenienses se haviam vinculado, por
juramento, a viver segundo aquelas normas durante uma dcada2. A
contingncia caracterstica do tempo hodierno que a crise confirmou de
1 FRIEDMAN, A Crisis of Politics, not Economics: Complexity, Ignorance and Policy Failure, in:
Critical Review, n.os 2-3, vol. 21, 2009, p. 152.
2 Cf. HERODOTUS, The Histories, traduo por Robin WATERFIELD, reimp., Oxford University Press,
Oxford, 2008, p. 13 (Livro I, Captulo I, 29). A verso de Aristteles, a quem atribuda a redao
da Constituio de Atenas, no coincide com o testemunho de Hrodoto, pois que aquela
obra parece apontar para a inalterabilidade das leis durante cem anos; dando nota do respeito
dos atenienses por aquelas normas, o Autor relata que aqueles inscreveram as leis em colunas
giratrias de madeira, colocaram-nas no Prtico e juraram respeit-las, comprometendo-se, em
caso de transgresso, a oferecer uma esttua de ouro. Cf. ARISTTELES, La Constitucin de Atenas,
ed. bilingue e traduo por Antonio TOVAR, 3. ed., Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 2000, pp. 56 e s. (Captulo 7, 1 e 2).

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


uma forma avassaladora e irreversvel veio demonstrar que nos encontramos
nos antpodas desta realidade e perante uma crescente acelerao do
tempo jurdico3. Todavia, a mesma crise, com as dificuldades e as exigncias
que lhe so inerentes, est a criar tambm o perigo de uma desorientao
(afinal, uma das feies da violncia que a mudana, em si, transporta),
determinando que os cidados se abandonem, sem projetos prprios, ao
relativismo de um destino que lhes parece ininteligvel e inexorvel4.
Se a crise bancria que marcou o ponto de partida da crise econmica

96

global no foi a primeira (mas, pelo contrrio, estar perto da centsima5), a


especificidade, a raridade e as consequncias (devastadoras?) do perodo
que atravessamos residem nas propores quase mundiais desta depresso6.
Consequncias essas que tocam, naturalmente, o direito em geral que tem
como

notas

irremissivelmente

caracterizadoras

humanidade,

historicidade e a positividade7 e o Direito Pblico, em especial.


Na verdade, quando a reao crise passa pela criao de programas de
ajuda financeira externa, comea a pr-se em cheque a prpria realizao
do interesse pblico, porquanto uma parte significativa dos recursos
financeiros do Estado deixa de estar ao servio da realizao de tarefas
pblicas8, para passar a constituir o meio de pagamento dos juros dos
emprstimos contrados. Trata-se de uma situao que se afigura inaltervel,
ainda que se realizem eleies e se renovem o Parlamento e o Governo com
todas as repercusses nefastas que essa tendencial inalterabilidade implica
para a legitimao democrtica do poder e para a responsabilidade dos

Reportamo-nos ao ttulo da obra coletiva, dirigida por GERARD/OST/KERCHOVE, LAcclration


du Temps Juridique, Publications des Facults Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2000.
4 Seguimos muito de perto STEXHE, La Modernit como Acclration du Temps: Temps
Manquant, Temps Manqu?, in: GERARD/OST/KERCHOVE, LAcclration du Temps Juridique,
Publications des Facults Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2000, pp. 39, 40 e 41.
5 BRUNNERMEIER/CROCKET/GOODHART/HELLWIG/PERSAUD/SHIN, The Fundamental Principles of Financial
Regulation, ICMB/CIMB, London, 2009, p. xi.
6 GJERSTAD/SMITH, Monetary Policy, Credit Extension, and Housing Bubbles: 2008 and 1929, in:
Critical Review, n.os 2-3, vol. 21, 2009, pp. 269 e ss.. Para se compreender o alcance desta
depresso (ou recesso), cf. tambm as consideraes de Hans-Werner SINN, Casino Capitalism,
Oxford University Press, Oxford, 2010, pp. 5 e ss..
7 V., por todos, Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao Direito, 2. ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2006, pp. 263 e s..
8 Estamos diante do que j foi designado como o paradoxo do Estado social em momentos
de crise econmica cf. FERNNDEZ-VALMAYOR/MIGUEZ MACHO, Servicios Sociales y Crisis
Econmica: Los Lmites del Estado Asistencial, in: BLANCO ESTEVE (coord.), El Derecho Pblico de la
Crisis Econmica. Transparencia y Sector Pblico. Hacia un Nuevo Derecho Administrativo, INAP,
Madrid, 2011, p. 392.
3

A CRISE E O DIREITO PBLICO

governantes perante os cidados9. Estes perigos adensam-se quando se


percepciona, por um lado, que o significado ltimo da soberania nacional
externa (assegurada pelo princpio da igualdade soberana dos Estados,
constante do n. 1 do artigo 2. da Carta das Naes Unidas) consiste na
circunstncia de o Estado no se encontrar submetido a qualquer vontade
estranha, no sentido de que a criao, a aplicao e a execuo do direito
no so determinados por terceiros10; e, por outro lado, quando se atenta em
que o direito autodeterminao interna implica que pertence ao Povo de
um Estado a livre deciso sobre o modo como se efetua o seu
desenvolvimento econmico, social e cultural11. Pelo contrrio, assiste-se hoje
ao esvaziamento progressivo dos poderes do Estado e, com isso, do prprio
Estado12.
Por este motivo, ouvem-se j vozes crticas mais drsticas que defendem
que o domnio dos mercados pelos operadores econmicos mais influentes13
deve conduzir interrogao sobre a eventual ultrapassagem do modelo do
Estado regulador, afinal, o correspetivo dos fenmenos da liberalizao, da
privatizao e da introduo da concorrncia em certas atividades
econmicas e, em especial, nos designados servios pblicos de interesse
econmico14. neste sentido que aponta, entre outros15, o princpio da
Cf. KIRCHOF, Deutschland im Schuldensog Der Weg vom Brgen zurck zum Brger, Beck,
Mnchen, 2012, pp. 35 e s., 106 e s. (por isso, o Autor conclui que a capacidade prestacional do
Estado e a sua capacidade para inspirar confiana se encontram em perigo cf. Op. cit., p.
147).
10 Assim, VITZTHUM , Begriff, Geschichte und Rechtsquellen des Vlkerrechts, in: VITZTHUM (org.),
Vlkerrecht, 5. ed., De Gruyter, Berlin/New York, 2010, pp. 22 e s., esclarecendo ainda que o
Estado soberano apenas est subordinado ao Direito Internacional, subordinao esta que,
contudo, no limita a soberania estadual.
11 V. HAILBRONNER/KAU, Der Staat und der Einzelne als Vlkerrechtssubjekte, in: VITZTHUM (org.),
Vlkerrecht, 5. ed., De Gruyter, Berlin/New York, 2010, p. 199.
12 Cf., a este propsito, a anlise interdisciplinar efetuada em BACH (org.), Der Entmachtete
Leviathan: Lst sich der Souverne Staat auf?, Nomos, Baden-Baden, 2012. V. tambm KIRCHOF,
Deutschland, cit., pp. 150 e ss..
13 Cf. OJO, Responsive Regulation: Achieving the Right Balance Between Persuasion and
Penalisation, MPRA Paper No. 14170, 2009, in: http://mpra.ub.uni-muenchen.de/14170 (dezembro
2012).
14 Na Europa, a primeira teorizao do movimento no sentido da privatizao dos servios
pblicos (que se expandiu pelo continente e atingiu o ordenamento jurdico da Unio Europeia)
partiu, compreensivelmente, do Reino Unido, devendo-se a LITTLECHILD, no contexto de uma
conferncia proferida em 1999 (Privatisation, Competition and Regulation, Institute of Economic
Affairs, London, 2000). Partindo da experincia que tinha como responsvel pelo Office of
Electricity Regulation e dos ensinamentos de Schumpeter, Mises, Hayek e Friedman sobre os
monoplios, o Autor defendeu a possibilidade de converter os monoplios (estaduais) de
servios pblicos em atividades privadas concorrenciais reguladas (Op. cit., p. 18). Estando em
causa servios pblicos associados a infraestruturas de rede, a soluo passaria pela
dissociao entre a rede e a gesto do servio, e por uma interveno do regulador pblico
independente, que, liberto das opes polticas conjunturais, favorecesse a concorrncia entre
9

97

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


seleo (selection principle), desenvolvido por Hans-Werner Sinn16. De acordo
com esta posio, a interveno pblica nas atividades econmicas ocorrida
durante o Estado social havia sido impulsionada pelo facto de certas
atividades no poderem ser satisfatoriamente desenvolvidas em mercados
concorrenciais; assim, a sua ulterior privatizao vem apenas revelar as
mesmas falhas de mercado que, de incio, determinaram a sua apropriao
pelos Estados falhas essas que a regulao no conseguir suprir. Assim, as
98

atividades suscetveis de privatizao configurariam excees que confirmam


uma regra, existindo uma seleo de atividades cujo funcionamento se mostra
inadequado

num

mercado

privado

liberalizado17,

mesmo

perante

introduo de uma estratgia de concorrncia para o mercado.


Sem que acompanhemos esta perspetiva em toda a sua radicalidade, no
podemos nem devemos ignorar que, na conjuntura atual, se impe uma
reavaliao do Estado regulador e do propsito e alcance dos poderes das
agncias reguladoras sobretudo quando consideramos, por um lado, que o
Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Poltica
Econmica previa, desde a sua redao inicial, a necessidade da
apresentao de uma proposta (elaborada tendo por base um relatrio de
peritos) destinada a implementar as melhores prticas internacionais, com o
propsito de reforar a independncia dos reguladores dentro dos quadros
normativos do direito da Unio Europeia (medida 7.21)18 e, por outro lado, que
se encontra em preparao uma lei-quadro das autoridades reguladoras.

os potenciais prestadores desse servio. Para este desiderato confluiriam quer a criao (ainda
que artificial) de uma concorrncia no setor econmico em causa (cf. o exemplo apontado a
pp. 22 e s.), quer a previso de direitos de acesso rede. Repare-se, porm, que refletindo sobre
perspetivas futuras, o Autor fixava como objetivo ltimo ou como consequncia da crescente
concorrncia que se desenvolveria nos setores em causa, a diminuio do papel (e, mesma da
necessidade) da regulao (Op. cit., p. 41).
15 No se trata de exemplo nico; questionando tambm a liberalizao e a privatizao dos
servios pblicos, cf. Les Services Publics lHeure de la Concurrence, La Documentation
Franaise n. 306, Paris, 2004.
16 Hans-Werner SINN, The Selection Principle and Market Failure in Systems Competition, in:
Journal of Public Economics, n. 2, vol. 66, novembro 1997, pp. 247 e ss..
17 Como j salienta Vital MOREIRA (Auto-Regulao Profissional e Administrao Pblica,
Almedina, Coimbra, 1997, p. 38), existe uma relao inversa entre a interveno do Estado da
economia e a atividade de regulao: quanto maior for a primeira, menor ser a segunda
sem prejuzo, como tambm acentua o Autor (op. cit., p. 39), de a regulao pblica incidir
igualmente sobre a economia pblica, i. e., sobre as atividades econmicas desenvolvidas
pelas empresas pblicas.
18 Aps a sexta alterao ao Memorando, de 20.12.2012, a medida 7.9. refora a obrigao
de emanar legislao de enquadramento das autoridades reguladoras, que tem como
objetivos precpuos a proteo do interesse pblico, a promoo da eficincia do mercado e o
reforo da efetividade da legislao da concorrncia (entretanto adotada), assegurando

A CRISE E O DIREITO PBLICO

2. A crise e o Direito Administrativo: breves consideraes


A associao entre a crise e a regulao econmica no pode apartar-se da
questo mais ampla das repercusses da crise sobre o direito e, mais
especificamente, sobre o Direito Administrativo. A tradicional doutrina jusadministrativa nem sempre se encontra preparada para dar respostas
(correntes19) aos desafios inerentes s crises, na medida em que ainda se
encontra, muitas vezes, arreigada a modelos burocrticos (weberianos) ou,
mais recentemente, preocupada com a garantia da continuidade da ao
do Estado, convivendo mal com uma certa maleabilidade ou adhocracia
(adhocracy) pressuposta pelos momentos mais crticos, que acabam por
atacar as prprias fundaes da Administrao Pblica20.
Tambm por este motivo, os efeitos da crise marcaro mais um estdio na
evoluo

do

propenses

de

Direito

Administrativo,

evoluo,

de

determinando

tendncias

nem

emergncia

sempre

de

homogneas,

porquanto, dependendo dos casos, complementam, mitigam ou mesmo


contrariam os eixos que pautaram o desenvolvimento deste ramo jurdicodogmtico nos finais do sculo XX e no dealbar do sculo XXI.
Sem uma pretenso de exaustividade, podemos elencar algumas dessas
tendncias:
i) Instabilidade da legalidade administrativa
Esta coordenada encontra-se intimamente associada a um fenmeno mais
geral, que consiste na alterao do paradigma da pirmide para o
paradigma da rede21: no s o modelo monista foi substitudo pelo modelo
pluralista (que convive com a existncia de uma multiplicidade de
ordenamentos distintos aplicveis, em simultneo, ao mesmo concreto
problema

jurdico),

como

tambm

se

assiste

uma

progressiva

quelas entidades uma autonomia administrativa, financeira e de gesto, bem como uma
independncia face ao Governo.
19 No estamos aqui a reportar-nos a situaes de excecionalidade, como as pressupostas
pelos institutos do estado de necessidade administrativo ou mesmo dos estados de exceo
constitucionais.
20 Cf. ROSENTHAL, September 11: Public Administration and the Study of Crisis and Crisis
Management, in: Administration & Society, vol. 35, 2003, pp. 129 e s..
21 V., por excelncia, OST/KERCHOVE, De la Pyramide au Rseau? Pour une Thorie Dialectique
du Droit, Publications des Facults Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002.

99

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


desterritorializao do direito, cuja lgica de aplicao transcende o territrio
dos

Estados

nacionais,

revelando-se

internamente

fragmentria

desagregada, e externamente transnacional22. Contribui tambm para esta


instabilidade a emergncia de uma (des)ordem jurdica europeia23, que,
louvando-se com frequncia (ainda que nem sempre explicitamente) em
fundamentos de carter poltico e opes ideolgicas, acaba por transformar
o direito legal vigente em cada um dos Estados membros, mediante a
100

convocao de princpios decantados pela jurisprudncia do Tribunal de


Justia da Unio Europeia, e que, por fora do princpio do primado, se
pretende impor nos ordenamentos nacionais, uniformizando-os desta forma
mais ou menos enviesada24;
ii) Diluio do poder administrativo
A proliferao de entidades administrativas dotadas de funes vrias
(especialmente, normativas e parajurisdicionais), o aumento exponencial de
tarefas a cargo da Administrao e a articulao entre autoridades
administrativas nacionais e europeias constituem fatores que contribuem para
o surgimento da confuso, da instabilidade e mesmo da irracionalidade no
seio do poder administrativo. Far sentido, neste contexto, observar (de forma
irnica) como o faz expressivamente Merusi que a referncia do princpio
da separao de poderes e, em especial, do sentido do poder executivo
deixou de ser Montesquieu, que agora se v substitudo pelo baro de
Mnchausen25;
iii) Publicizao de atividades
Levantam-se hoje vozes26 no sentido da recuperao para a mo pblica
de tarefas que a evoluo da Administrao Pblica e do Direito
Administrativo havia devolvido a particulares, iniciando um movimento
dogmtico no sentido da publicizao. Todavia, se o cenrio de crise

22 Cf. OST/KERCHOVE, De la Pyramide au Rseau?..., cit., pp. 45 e ss., 130 e ss., e SORDI, Il Principio
di Legalit nel Diritto Amministrativo che Cambia. La Prospettiva Storica, in: Diritto
Amministrativo, fasc. 1, 2008, p. 25, que seguimos de perto; .
23 Parafraseamos LEVRAT/BESSON (org.), (Ds)ordres Juridiques Europennes/European Legal
(Dis)orders, Schulthess, Zrich, 2012.
24 Assim, MERUSI, La Legalit Amministrativa: Altri Sentieri Interrotti, Il Mulino, Bologna, 2012, p. 51.
25 MERUSI, La Legalit, cit., pp. 9 e ss..
26 Cf. KIRCHOF, Deutschland, cit., p. 111.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

potencia uma redescoberta do papel econmico fundamental do Estado,


tambm dificulta (em virtude da carncia de recursos) a assuno dessa
funo de estmulo; de qualquer modo, esta tendncia possui repercusses
dogmticas determinantes, na medida em que permite uma expanso
significativa da rea de influncia do Direito Administrativo27;
iv) Ampliao do conceito de Administrao Pblica
Esta tendncia pe a tnica na criao de um setor pblico alargado28,
para efeitos de contabilidade pblica. Trata-se de um aspeto claramente
visvel no designado Sistema de Contas Nacionais e Regionais da Comunidade
(SEC)29 que adota um conceito muito amplo das administraes pblicas, no
qual se incluem todas as unidades institucionais que so outros produtores
no mercantis () cuja produo se destina ao consumo individual e
colectivo e principalmente financiadas por pagamentos obrigatrios feitos por
unidades pertencentes a outros sectores e/ou todas as unidades institucionais
principalmente ligadas redistribuio do rendimento e da riqueza nacional
(cf. ponto 2.68). Divididas em quatro subsetores (administrao central,
administrao estadual, administrao local e fundos de segurana social),
esto aqui compreendidas quer as pessoas coletivas pblicas, quer outras
entidades controladas ou financiadas pela Administrao Pblica;
v) Politicizao das decises administrativas e a crise da separao de
poderes

27 Assim, N APOLITANO, The Role of the State in (and after) the Financial Crisis: New Challenges for
Administrative Law, in: Susan ROSE-ACKERMANN/LINDSETH (eds.), Comparative Administrative Law,
Elgar Publishing, Cheltenham/Northampton, 2010, pp. 588 e s..
28 MERUSI, La Legalit, cit., p. 52.
29 Aprovado pelo Regulamento (CE) n. 2223/96, do Conselho, de 25 de junho de 1996, in: JO,
n. L 310, 30.11.1996, pp. 1 e ss., alterado pelo Regulamento (CE) n. 448/98, do Conselho de 16
de fevereiro de 1998, in: JO n. L 58, 27.02.1998, pp. 1 e ss., pelo Regulamento (CE) n. 1500/2000
da Comisso, de 10 de julho de 2000, in: JO n. L 172, 12.07.2000, pp. 3 e ss., pelo Regulamento
(CE) n. 2516/2000 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de novembro de 2000, in: JO n.
L 290, 17.11.2000, pp. 1 e ss., pelo Regulamento (CE) n. 995/2001, da Comisso de 22 de maio de
2001, in: JO n. L 139, 23.05.2001, pp. 3 e ss., pelo Regulamento (CE) n. 2558/2001 do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 3 de Dezembro de 2001, in: JO n. L 344, 28.12.2001, pp. 1 e ss., pelo
Regulamento (CE) n. 113/2002 da Comisso, de 23 de janeiro de 2002, in: JO n. L 21, 24.01.2002,
pp. 3 e ss., pelo Regulamento (CE) n. 359/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de
fevereiro de 2002, in: JO n. L 58, 28.02.2002, pp. 1 e ss., pelo Regulamento (CE) n. 1267/2003 do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de junho de 2003, in: JO n. L 180, 18.07.2003, pp. 1 e
ss., pelo Regulamento (CE) n. 1392/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de
novembro de 2007, in: JO n. L 324, 10.12.2007, pp. 1 e ss., e pelo Regulamento (CE) n. 400/2009
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009, in: JO n. L 126, 21.05.2009, pp. 11
e ss., pelo Regulamento (UE) n. 715/2010, da Comisso, de 10 de agosto de 2010, in: JO n. L
210, 11.8.2010, pp. 1 e ss..

101

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


O equilbrio assegurado pelo princpio da separao e interdependncia
de poderes permite estabelecer um continuum de articulao entre a funo
poltica e a funo administrativa, cabendo a esta complementar ou pr em
prtica, a jusante, as orientaes gerais dos destinos da coletividade30 por
aquela desenhadas a montante, sem perder de vista que, no fundo, a
atividade

poltica

do

Estado

se

assume

como

atividade

de

alta

administrao31. Todavia, e por um lado, o surgimento de novas entidades


102

administrativas com novos poderes veio desequilibrar a trade legislativo,


executivo e judicial32, permitindo a aluso emergncia de uma nova
separao de poderes33: esto agora em causa, desde logo, a progressiva
penetrao e apogeu dos reguladores, que esbatem significativamente a
importncia do Governo e da Administrao central no exerccio de (certas)
tarefas pblicas, a ponto de o transformarem no Gato Cheshire34, dificultando
uma captao mais rigorosa do exerccio das tarefas devolvidas
Administrao e funo administrativa. Por outro lado, denota-se uma
aproximao entre poltica e administrao, nos casos em que certas
decises (maxime, do Governo) possuem consequncias polticas ou postulam
a realizao de juzos prognose e/ou de natureza estratgica como
acontece, paradigmaticamente, quando, por motivo de escassez de recursos,
o Governo decide encerrar servios pblicos35.
vi) Inverso

do

sentido

dos

princpios

da

descentralizao

da

desconcentrao As exigncias de controlo oramental afetam o sistema


plural e descentralizado de Administrao Pblica, acentuando as notas
centralizadoras e, sobretudo, reforando a posio do Ministro das Finanas.
Repare-se que, a nvel da Administrao central, a potencial supremacia
30 Cf. Marcello CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 10. ed. (7. reimp.), Almedina,
Coimbra, 2001, p. 9.
31 V. Barbosa de MELO, Direito Administrativo II, polic., Coimbra, 1987, p. 58. Como tambm
recorda Marcello CAETANO (Manual, vol. I, cit., p. 9), muitas vezes, a separao do domnio da
Poltica e da administrao mera questo de graus: as opes primrias ou fundamentais
pertencem primeira, as secundrias ou derivadas j podem respeitar segunda.
32 Cf., v. g., BARKOW, The Ascent of the Administrative State and the Demise of Mercy, in:
Harvard Law Review, vol. 121, 2008, pp. 1336 e s..
33 Cf. B. ACKERMAN, The New Separation of Powers, in: Harvard Law Review, n. 3, vol. 113,
janeiro 2000, pp. 633 e ss.; o Autor ensaia uma nova teoria funcional de separao de poderes,
identificando uma funo de integridade (destinada a funcionar como ces de guarda
constitucionais) e uma funo regulatria.
34 A metfora foi colhida em STEWART, Administrative Law in the Twenty-First Century, in: New
York University Law Review, vol. 78, 2003, p. 451.
35 Sobre esta questo, cf. as consideraes que tecemos em A Discricionariedade
Administrativa: Reflexes a Partir da Pluridimensionalidade da Funo Administrativa, in: O
Direito, n. III, ano 144., 2012, pp. 638 e ss..

A CRISE E O DIREITO PBLICO

deste ltimo j decorria do artigo 24. da Lei Orgnica do XIX Governo


Constitucional36, de acordo com o qual todos os atos do Governo que
envolvam

aumento

de

despesas

ou

diminuio

de

receitas

so

obrigatoriamente aprovados pelo Ministro de Estado e das Finanas37.


Todavia, a tendncia centralizadora agora manifestada atinge todos os
setores da Administrao Pblica, ainda que em reas paulatinamente
subtradas influncia governamental.
Na verdade, a crise financeira coloca muitas autarquias (endividadas)
numa certa dependncia do Ministrio das Finanas (que pode controlar as
contrataes): passa-se com a autonomia administrativa autrquica algo
semelhante ao que ocorre com a perda da soberania dos Estados
endividados. Trata-se, alis, de uma consequncia j contemplada no n 1.17
da verso original do citado Memorando de Entendimento, no qual se
determina uma reduo de, pelo menos, cento e setenta e cinco milhes de
euros, nas transferncias para as Administraes regional e local, no mbito do
contributo que a estas se exige para a consolidao oramental;
vii) Importncia da recuperao, na atuao dos poderes pblicos, de
uma racionalidade axiolgica, de uma tica, ao invs de uma lgica
exclusiva de maximizao (imediata) de resultados
A absolutizao da nota da eficincia desta ltima no constitui seno a
consequncia da influncia das empresas financeiras e de crdito sobre a
ao do Estado, alcanada em virtude das sucessivas operaes de
endividamento pblico38. Comea hoje a sentir-se a necessidade de apelar
Aprovada pelo Decreto-Lei n. 86-A/2011, de 12 de julho.
Cf., sobre as origens desta norma, Paulo OTERO, A Interveno do Ministro das Finanas
sobre os Actos do Governo de Aumento de Despesas ou Diminuio de Receitas, in: Estudos
em Homenagem ao Professor Doutor Pedro Soares Martnez, vol. II, Almedina, Coimbra, 2000, pp.
166 e ss..
Observe-se, porm, a diferente redao do n. 24.2 do Regimento do Conselho de Ministros do
XIX Governo Constitucional (aprovado pela Resoluo do Conselho de Ministros n. 29/2011, de
11 de julho), o qual prev apenas que o Ministro de Estado e das Finanas obrigatoriamente
consultado e deve pronunciar-se sobre todos os projetos de atos normativos que envolvam
aumento de despesas ou diminuio de receitas. Ainda que se equacionasse a possibilidade
de, luz deste preceito, a interveno do Ministro das Finanas se reconduzir emisso de um
parecer, a necessria compatibilizao entre o Regimento (aprovado por resoluo do
Conselho de Ministros) e a Lei Orgnica (aprovada por decreto-lei) impe uma interpretao
diversa, aproximando o sentido das disposies de ambos os diplomas a favor deste ltimo ou,
em alternativa (consonante com o reforo desta posio ministerial), pressupe a interveno
do Ministro das Finanas em dois momentos: durante o procedimento (interveno consultiva) e
aps a fase constitutiva (interveno integrativa de eficcia).
38 KIRCHOF, Deutschland, cit., p. 38.
36
37

103

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


para a subordinao da atividade jurdico-pblico (em especial, da
Administrao) a valores pblicos e para a convenincia em que as aes
administrativas sejam, elas prprias, criadoras de valor pblico. Atente-se,
porm, que a (re)valorizao da tica no ocorre apenas quanto atuao
pblica globalmente considerada, mas envolve e atinge os servidores
pblicos.

104

3. O sentido da regulao econmica num contexto de crise


Sem prejuzo da especificidade e das dificuldades inerentes identificao e
definio de uma misso administrativa de regular ou de regulao39,
esto aqui envolvidas atividades muito diversas, que afetam relaes jurdicas
variadas (entre entidades privadas e entre estas e entidades pblicas), todas
elas dirigidas superviso do mercado (ou de setores do mercado), com o
objetivo de promover o equilbrio das atividades econmicas num ambiente
de concorrncia livre e fair entre os operadores e de assegurar os bens e
servios essenciais (Grundversorgung)40-41. Em estreita conexo com esta

V., a este propsito, as observaes muito pertinentes de Marta Nunes VICENTE, A Quebra da
Legalidade Material na Actividade Normativa de Regulao Pblica, Coimbra Editora, Coimbra,
2012, pp. 35 e ss., 47 e ss., 178.
40 Cf. BADURA, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, 2. ed., Mohr Siebeck, Tbingen,
2005, pp. 106 e s., cuja noo aglutinadora da dimenso de garantia
(Gewhrleistungsfunktion) com a dimenso da defesa da concorrncia seguimos de perto. V.
ainda BLERSCH, Deregulierung und Wettbewerbsstrategie, Lit Verlag, Berlin, 2007, pp. 11 e ss.;
DANWITZ, Was ist eigentlich Regulierung?, in: Die ffentliche Verwaltung, fasc. 23, ano 57.,
dezembro 2004, pp. 977 e ss., esp.te p. 984; SCKER, Das Regulierungsrecht im Spannungsfeld von
ffentlichem und Privatem Recht, in: Archiv des ffentlichen Rechts, vol. 130, 2005, pp. 187 e ss.;
Vital MOREIRA, Auto-Regulao..., cit., p. 34. V. ainda a sntese de MUOZ MACHADO, Hacia un
Nuevo Derecho Administrativo, in: El Derecho Pblico de la Crisis Econmica. Transparencia y
Sector Pblico. Hacia un Nuevo Derecho Administrativo, Instituto Nacional de Administracin
Pblica, Madrid, 2011, pp. 203 e ss..Tambm associando Estado de garantia e regulao, v.
Pedro GONALVES, Estado de Garantia e Mercado, in: Revista da Faculdade de Direito da
Universidade do Porto, ano VII (especial), 2010, pp. 97 e ss..
41 Como decorre do texto, esto afastadas do conceito de regulao os modos de regulao
informal, designadamente, atravs das agncias de rating, que funcionam como uma espcie
de agncias de superviso informal (cf., v. g., FRIEDMAN, A Crisis, cit., p. 132, que se lhes refere
como agncias quase-governamentais). Trata-se, alis, de um papel que lhes foi atribudo nos
anos 30 do sculo XX: a partir de 1936, e com o objetivo de assegurar que os bancos
realizassem apenas investimentos seguros, os reguladores bancrios proibiram-nos de investir em
valores mobilirios especulativos (speculative investment securities), assim qualificados por
manuais de notao reconhecidos (recognized rating manuals); quer dizer, neste momento,
os bancos encontravam-se impedidos de efetuar as suas prprias avaliaes de risco, devendo
conformar-se com os juzos daqueles manuais, publicados unicamente pelas (ento, quatro)
Moodys, Poors, Standard e Fitch, aos quais, na prtica, foi reconhecida como que uma fora
de lei. Quando, em 1975, a Securities and Exchange Commission (SEC) alterou a referncia
queles manuais (considerada demasiado vaga) para national recognized statistical rating
organization (NRSRO), logo enquadrou nesta categoria a Moodys, a (entretanto fundida)
Standard & Poors e a Fitch, no que foi seguida pelos demais reguladores financeiros. As
39

A CRISE E O DIREITO PBLICO

misso,

surge

Direito

Administrativo

da

Regulao

(Regulierungsverwaltungsrecht) enquanto novo marco de referncia da


construo dogmtica do Direito Administrativo e com preocupaes
associadas conceptualizao das questes relacionadas com os fenmenos
da privatizao e da assuno de responsabilidades de garantia por parte do
Estado42.
Ao invs das concepes comummente veiculadas, o aparecimento dos
reguladores logo nos Estados Unidos remonta ao dealbar do sculo XIX, em
momento anterior instituio da Interstate Commerce Commission (que data
de 1887)43. Desde o incio do seu funcionamento, o Congresso conferiu amplos
poderes (decisrios e normativos) Administrao e criou organismos dotados

sucessivas fuses e a circunstncia de a SEC dificultar o acesso atividade de notao de risco


conduziram a que aquelas trs entidades detivessem um oligoplio de facto neste domnio.
Com o propsito de reagir contra a falta de transparncia da SEC e de levantar as barreiras que
esta coloca ao acesso categoria de NRSRO, o Credit Agency Reform Act, de 2006, veio
estabelecer critrios, prever procedimentos justos e transparentes nas decises de concesso do
ttulo de NRSRO e conferir SEC poderes limitados de superviso sobre as agncias de rating j
reconhecidas. V. WHITE, The Credit-Rating Agencies and the Subprime Debacle, in: Critical
Review, n.os 2-3, vol. 21, 2009, pp. 390 e ss., e The Credit Rating Agencies, in: Journal of
Economic Perspectives, n. 2, vol. 24, primavera 2010, pp. 213 e s.. Para compreender o alcance
e a distribuio geogrfica das agncias de rating, cf., ainda que reportado a 2000, Credit
Ratings and Complementary Sources of Credit Quality Information, Basel Committee on Baking
Regulation Working Papers, n. 3, agosto 2000, pp. 11 e ss. (disponvel em
http://www.bis.org/publ/bcbs_wp3.pdf, janeiro 2013).
Considerando o impacto que a atividade desenvolvida por estas entidades tem nos mercados
de valores mobilirios e da banca (uma vez que as notaes de risco so utilizadas por
investidores e pelos Estados para adotarem as decises de investimento e de financiamento),
bem como a responsabilidade que tiveram na emergncia da crise econmico-financeira, a
Unio Europeia disciplina hoje esta matria no Regulamento (CE) n. 1060/2009, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 16 de setembro de 2009 (in: JOUE, n. L 302, 17.11.2009, pp. 1 e ss.),
alterado pelo Regulamento (UE) n. 513/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de
maio de 2011 (in: JOUE, n. L 145, 31.05.2011, pp. 30 e ss.), pela Diretiva 2011/61/UE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2011 (in: JOUE, n. L 174, 01.07.2011, pp. 1
e ss.) e pelo Regulamento (UE) n. 462/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de
maio de 2013 (in: JOUE, n. L 146, 31.05.2013, pp. 1 e ss.). Incidindo sobre as notaes de risco
emitidas por agncias registadas na Unio Europeia (artigo 2.), o diploma tem como
preocupaes essenciais assegurar a transparncia e a independncia (artigos 1., 6. e 12.),
bem como o rigor e a qualidade das notaes (artigos 7. e seguintes). Por outro lado, sujeitamse as agncias de rating a superviso, exigindo o respetivo registo (artigos 14. e seguintes) e
cometendo o exerccio dos poderes de superviso Autoridade Europeia dos Valores
Mobilirios e dos Mercados (ESMA) (artigos 21. e seguintes), sem prejuzo da necessidade de
articulao e cooperao desta ltima com os reguladores dos Estados-membros e as
autoridades sectoriais (artigos 26. e seguintes). Regista-se ainda a preocupao de evitar a
dependncia excessiva das instituies financeiras, das autoridades de superviso e da prpria
legislao europeia relativamente s notaes de risco (cf. artigos 5.-A, 5.-B e 5.-C).
42 Assim, DANWITZ , Was ist eigentlich Regulierung?, cit., p. 985, e WAHL, Herausforderung und
Antworten: Das ffentliche Recht der Letzten Fnf Jahrzehnte, De Gruyter, Berlin, 2006, pp. 83 e
ss.
43 Usualmente aponta-se esta agncia como tendo sido a primeira cf., v. g., RABIN, Federal
Regulation in Historical Perspective, in: Stanford Law Review, vol. 38, 1986, pp. 1189 e 1194 e ss.;
BREGER/EDLES, Established by Practice: The Theory and Operation of Independent Federal
Agencies, in: Administrative Law Review, vol. 52, 2000, pp. 1117 e ss..

105

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


de vrios graus de independncia face ao Governo. Assim, a fundao da
primeira agncia o Patent Office ocorreu na sequncia do Patent Act, de
10 de abril de 1790, e a primeira grande experincia regulatria foi gerada
pelo embargo de 1807-180944. Todavia, indubitvel que, s no ltimo quartel
do sculo XX, se reuniram as condies que permitiram a expanso dos
reguladores que acabam por configurar um quarto poder (fourth branch)
e o surgimento do modelo do Estado regulador, que o fenmeno da
106

globalizao tornou comuns aos sistemas administrativos norte-americano e


europeu.
A articulao entre regulao e crise tem recebido alguma ateno da
doutrina, ainda que as posies se no mostrem unnimes. Uma linha de
anlise defende que a crise resultou de demasiada regulao e interveno
pblica, tendo aquela sido encorajada por estas; embora, em certos pontos, a
regulao consinta comportamentos alternativos no mercado, o seu objetivo
(e, por conseguinte, a sua fraqueza) reside na tentativa de harmonizar
(igualizar) todos os comportamentos dos operadores econmicos de acordo
com uma nica viso: a do regulador45. Outras posies reclamam
precisamente o contrrio, propugnando que um reforo da regulao teria
permitido evitar a crise: por um lado, os reguladores nem sempre dispunham
dos poderes necessrios para esse efeito; por outro lado, mesmo quando os
tinham, ou permitiram a assuno de riscos excessivos46, ou demitiram-se de
realizar as suas prprias avaliaes de riscos, confiando nos juzos das agncias
de

rating47

e,

nessa

medida,

incentivando

(ou,

pelo

menos,

no

44
Cf. MASHAW, Creating the Administrative Constitution, Yale University Press, New
Haven/London, 2012, pp. 4 e s., 91 e ss.. ainda possvel encontrar antecedentes da regulao
no Reino Unido, durante o sculo XVII v. FRIEDMAN, Regulation in the Reagan-Bush Era, University
of Pittsburgh Press, Pittsburgh, 2009, p. 7.
45 FRIEDMAN, A Crisis, cit., pp. 127 e ss., esp.te pp. 152 e ss..
46 Assim NAPOLITANO, The Role, cit., p. 571; da que o Autor identifique como dois dos desafios
do Direito Administrativo ps-crise as tcnicas e estruturas de regulao e a reconceptualizao
da regulao a nvel global (Op. cit., pp. 589 e s.).
47 Juzos no totalmente confiveis, tendo em conta que, a partir dos anos 70 do sculo
passado, se substituiu o modelo investor pays pelo modelo issuer pays o que determinou a
insidiosa consequncia, visvel, sobretudo, na ltima dcada, de ficarem as agncias de rating
refns das empresas financeiras que colocavam os respetivos produtos no mercado: caso
estas ficassem descontentes com a notao atribuda por uma agncia, dispunham sempre da
ameaa de poderem passar a pagar a outra. Cf. WHITE, The Credit-Rating Agencies, cit., pp.
392, 393 e s..

A CRISE E O DIREITO PBLICO

desencorajando) certos comportamentos irresponsveis dos operadores


econmicos48.
Quanto primeira observao, importa acentuar que, embora a regulao
e a figura do Estado regulador andassem, de incio, associadas ao recuo da
esfera pblica relativamente sociedade, a verdade, porm, que, mais
tarde ou mais cedo, a proliferao de mecanismos regulatrios, demandados,
com frequncia, pela necessidade coletiva de evitar riscos, originou o que
alguma doutrina apelida de paradoxo da regulao: raramente logrando
circunscrever a sua ao interventora superviso, o Estado regressou como
um Estado ama-seca (nanny state), caracterizado por uma sobrerregulao
(over-regulation), porquanto, muitas das vezes, as tarefas de preveno de
riscos reclamam uma atuao mais interventiva do que os anteriores mtodos
de command and control.
Relativamente ideia de que a crise emergiu em consequncia de
regulao a menos, impe-se sublinhar que, no auge daquela, no se torna
difcil defender o alargamento dos poderes dos reguladores (sobretudo, de
carter repressivo), no sentido de que estes imponham limites atuao dos
operadores econmicos; na verdade, em perodos de contrao, aqueles so
os primeiros a retrair-se e a demonstrar a sua timidez. O empenho no sentido
do reforo da ao regulatria exige-se, sobretudo, nas pocas de otimismo e
expanso econmica, para refrear atuaes temerrias dos operadores.
Independentemente da perspetiva que se perfilhe, todas consideram que,
num sentido ou noutro, a estrutura do sistema e da poltica de regulao foi
um49 dos coconspiradores da crise50, pelo que, semelhana de Marcellus,
48 STIGLITZ, The Anatomy of a Murder: Who Killed Americas Economy, in: Critical Review, n.os 23, vol. 21, 2009, pp. 332 e ss..
49 Mas nunca o nico, visto que as crises constituem o produto de um conjunto de causas,
fenmenos que surgem como consequncia de anos de (m) gesto e de conjunturas
econmicas e financeiras. Cf. tambm KIRCHOF, Deutschland, cit., p. 137. De qualquer modo, a
tendncia generalizada aponta no sentido de que a crise contribuiu mais para a
descredibilizao dos governos que para a descredibilizao dos operadores econmicos cf.
SANDEL, What Money Cant Buy The Moral Limits of Markets, Farrar, Strauss and Giroux, New York,
2012, p. 12.
50 Em sentido prximo, DAVIS POLK & WARDWELL, Emergency Economic Stabilization Act 2008,
outubro 2008, p. 43 (disponvel em http://www.davispolk.com/files/Publication/6c055ccf-c8c64873-be51-2b200051a1ad/Presentation/PublicationAttachment/c556ff06-2795-477f-b7ee2cf6970f809b/EESA.memo.pdf, novembro 2012). Por esse motivo, tambm a regulao (rectius, a
introduo de mudanas na regulao) poder constituir uma resposta para a crise cf., v. g.,
NAPOLITANO, The Role, cit., p. 569. Veja-se, neste sentido, a opo seguida pelo legislador
espanhol que, na Lei de Economia Sustentvel (Ley 2/2011, de 4 de maro, de Economa
Sostenible), prev um captulo dedicado melhoria da qualidade da regulao (artigos 4 a

107

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


tambm poderemos afirmar something is rotten in the state of regulation51. O
desafio consiste, pois, na procura de uma boa regulao (good regulation)52
ou de uma regulao mais inteligente (smarter regulation).
3.1. A alterao da forma mentis da regulao econmica?
A partir do momento em que consideramos que existe um equilbrio entre a
opo por um mercado totalmente livre e a opo por uma intensa
108

regulao governamental, a chave poder consistir em alcanar o que, num


estudo clssico, Ayres e Braithwaite designavam como regulao responsiva
(responsive regulation), que balana a livre iniciativa, a autorregulao e a
regulao pblica53, articulando-a com a necessria ponderao dos riscos,
como defende a risk-based regulation54.
Considerando as razes econmicas e financeiras da crise que vivemos, a
evoluo pode apontar no sentido do reconhecimento de novas reas de
regulao. Assim acontece, v. g., com a necessidade de equacionar a
superviso das atividades e das entidades do sistema bancrio paralelo
(shadow banking), posta em evidncia pela Comisso Europeia no Livro Verde
sobre o Sistema Bancrio Paralelo55. Recorde-se o papel relevante que, no
contexto da crise de 2007/2008, assumiu a fuga de determinadas operaes
(empurradas para o sistema bancrio paralelo) superviso bancria. Neste
sentido, a Unio Europeia tem vindo a adotar (ou a preparar a adoo de)
medidas que passam pela regulamentao indireta das atividades do sistema
7) para uma anlise das respetivas disposies, cf. NEZ LOZANO, Paradojas del Derecho
Pblico de la Crisis Econmica: La Mejora de la Calidad de la Regulacin en el Proyecto de la
Ley de Economa Sostenible, in: BLANCO ESTEVE (coord.), El Derecho Pblico de la Crisis
Econmica. Transparencia y Sector Pblico. Hacia un Nuevo Derecho Administrativo, INAP,
Madrid, 2011, pp. 483 e ss..
51 Estamos, evidentemente, a parafrasear, com a devida vnia, SHAKESPEARE, Hamlet, Prince of
Denmark, 1600-1601, Ato II, Cena IV, in fine [ed. consultada: A. H. BULLEN (ed.), The Complete
Works of William Shakespeare, CRW Publishing, London, 2009, p. 397].
52 V. HAINES, The Paradox of Regulation: What Regulation Can Achieve and What It Cannot,
Edward Elgar Publishing, Cheltenham/Northampton, 2011, pp. 1 e s., e, desenvolvidamente, 7 e
ss..
53 AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate, Oxford
University Press, Oxford/New York, 1992. Cf. tambm BRAITHWAITE, Restorative Justice and
Responsive Regulation, Oxford University Press, Oxford, 2002.
54 BALDWIN/BLACK, Really Responsive Regulation, in: The Modern Law Review, fasc. 1, vol. 71,
2008, pp. 59 e ss. (65 e ss.); BLACK, Risk-Based Regulation: Choices, Practices and Lessons Being
Learned, in: Risk and Regulatory Policy, OCDE, Paris, 2010, pp. 185 e ss..
55 COM(2012) 102 final, de 19.03.2012. Trata-se, alis, de uma posio assumida em
consonncia com o Conselho de Estabilidade Financeira, que, j em 2011, havia publicado um
relatrio sobre o tema (cf. http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_111027a.pdf,
janeiro 2013).

A CRISE E O DIREITO PBLICO

bancrio paralelo por via da regulamentao dos setores bancrio e


segurador, pelo alargamento do mbito de aplicao da regulamentao
prudencial em vigor s atividades do sistema bancrio paralelo (por exemplo,
s empresas de investimento) e pela regulamentao direta de determinadas
atividades do sistema bancrio paralelo (considere-se, v. g., a regulao dos
fundos de investimento).
O cenrio de crise suscita tambm questes atinentes submisso de novas
matrias regulao. Por exemplo, ressalta-se hoje a convenincia em
supervisionar os salrios dos executivos do setor financeiro, na medida em que
o

seu

elevado

montante

contenda

com

proteo

dos

investidores/acionistas e com a estabilidade sistmica. Estas hipteses


verificam-se quando as remuneraes ascendem a montantes superiores
queles que seriam devidos num mercado livre de talento (o que sucede
nos casos em que a deciso salarial cabe aos prprios gestores, que se
mostram mais generosos na atribuio da remunerao do que seriam os
acionistas da empresa, com prejuzo para a estabilidade financeira desta
ltima) e quando se efetua uma relao direta entre o quantum salarial e os
proveitos decorrentes de investimentos, sem, todavia, fazer repercutir nos
gestores as perdas eventualmente emergentes desses mesmos investimentos
(a implicar, como consequncia, que a estrutura remuneratria favorece a
adoo de decises financeiras de risco)56.
Ainda na mesma rea, denota-se a tendncia para abraar novos
paradigmas de regulao. No caso especfico da regulao financeira,
assiste-se, por um lado, passagem de um paradigma microprudencial para
um modelo macroprudencial: neste sentido, a regulao financeira deve
conceber-se como um mecanismo de salvaguarda do sistema financeiro
considerado como um todo, o que implica no apenas uma ateno ao
comportamento individual desta ou daquela instituio financeira, mas uma
perspetivao global das falhas e riscos sistmicos57. Por outro lado, acentuase a artificialidade da distino entre regulao prudencial e regulao
comportamental e a necessidade de articulao de ambas numa mesma
Cf. BRUNNERMEIER/CROCKET/GOODHART/HELLWIG/PERSAUD/SHIN, The Fundamental Principles, cit.,
pp. 49 e ss..
57 Cf. H ANSON/KASHYAP/STEIN, A Macroprudential Approach to Financial Regulation, in: Journal
of Economic Perspectives, n. 1, vol. 25, inverno 2011, pp. 3 e ss., com propostas de instrumentos
de regulao macroprudencial.
56

109

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


entidade (responsvel pela regulao integral), promovendo a eficcia e a
eficincia do sistema regulatrio e aumentando a accountability58.
O contexto atual favorece tambm novos espaos de regulao,
apontando-se para o incremento da regulao internacional e, sobretudo,
europeia. J em 1997, Vital Moreira59 afirmava que a internacionalizao e a
globalizao da economia originavam um decrscimo da soberania
regulatria dos Estados nacionais. Hoje afirma-se, inclusivamente, que a
110

previso e a aplicao meramente estaduais de certos instrumentos


regulatrios podem acabar por prejudicar os operadores econmicos
nacionais, criando externalidades positivas para os operadores econmicos
estrangeiros

percepo

que

ter

como

efeitos,

no

mnimo,

uma

concorrncia regulatria entre os Estados60 ou, no mximo, a reduo


(nefasta) das exigncias de regulao, j que, para alm das dificuldades
suscitadas pelas assimetrias de informao, nem sempre os investidores
reconhecem as vantagens inerentes adoo de uma poltica de regulao
mais severa61. Da a importncia da harmonizao regulatria que se verifica,
desde logo, no espao europeu e que tem por objetivo ltimo a tipicizao
do exerccio do poder administrativo pelas

autoridades reguladoras

nacionais, contribuindo para a realizao a partir de baixo do ordenamento


jurdico europeu62.
A crise pode exigir ainda novos atores e novos nveis de regulao, como o
demonstra o fenmeno designado como meta-regulao63. Ainda que a
concepo subjacente construo de um regime meta-regulatrio tenha
surgido j em meados dos anos 90 do sculo XX recordem-se quer o
programa meta-regulatrio erigido na Austrlia, a partir de 1992, no contexto
da National Competition Policy, quer o relatrio da OCDE para promover a

58 Aspeto para o qual alerta j Calvo da SILVA, Banca, Bolsa e Seguros, 3. ed., Almedina,
Coimbra, 2012, pp. 80 e ss..
59 Vital MOREIRA, Auto-Regulao, cit., p. 45.
60 Cf. BALTENSPERGER, Competition of Bank Regulators: A More Optimistic View, in: Finanz Archiv,
n. 3, vol. 59, 2003, pp. 332 e s..
61 Cf. Hans-Werner SINN, Risktaking, Limited Liability, and the Competition of Bank Regulators,
in: Finanz Archiv, n. 3, vol. 59, 2003, p. 326, e Asymmetric Information, Bank Failures and the
Rationale for Harmonizing Banking Regulation, in: Finanz Archiv, n. 3, vol. 59, 2003, pp. 340 e ss..
62 Assim, MERUSI, La Legalit, cit., pp. 96, 116 e ss..
63 V. Browen MORGAN, Regulating the Regulators: Meta-Regulation as a Strategy for Reinventing
Government in Australia, in: Public Management Review, vol. 1, n. 1, 1999, pp. 49 e ss., e The
Economization of Politics: Meta-Regulation as a Form of Nonjudicial Legality, in: Social & Legal
Studies, vol. 12, n. 4, dezembro 2003, pp. 489 e ss..

A CRISE E O DIREITO PBLICO

qualidade da regulao de 199564 , possui total atualidade (sobretudo, a


partir do momento em que a crise tambm imputvel atividade de
regulao) a necessidade de estabelecer instituies e processos destinados a
implantar mecanismos de reviso regulatria na rotina da elaborao das
polticas pblicas65. Assumindo uma dimenso quase-constitucional, a metaregulao pressupe, pois, a criao de mecanismos destinados a regular
inclusivamente no nvel legislativo ou, pelo menos, governamental o
estabelecimento e a utilizao dos instrumentos regulatrios66. Este regime
passa pela criao (ou reforo dos poderes) de organismos que controlam a
criao

implementao

das

polticas

regulatrias

(como

Commonwealth Office of Regulation Review ou o National Competition


Council), pela definio de critrios para o exerccio da atividade regulatria
(de que exemplo a anlise custo-benefcio, nos termos da qual a
interveno pblica apenas se justifica quando constitui o nico meio para
satisfazer todos os interesses pblicos em presena), e, articuladamente, pela
introduo da ideia de tica, enquanto condio da legitimidade da ao

64 Recommendation of the Council of the OECD on Improving the Quality of Government


Regulation Including the OECD Reference Checklist for Regulatory Decision-Making and
Background
Note,
Paris,
1995
[OCDE/GD(95)95],
disponvel
em
http://search.oecd.org/officialdocuments/displaydocumentpdf/?doclanguage=en&cote=OCD
E/GD(95)95 (dezembro 2012).
65 Browen MORGAN, Regulating, cit., p. 50.
66 Entre outras, esta nota distingue a meta-regulation da regulatory review presidencial
existente nos Estados Unidos desde o Paperwork Reduction Act, de 1980 (cf., em especial,
3503, na redao de 1995), embora com antecedentes na Administrao Nixon: na sequncia
de crticas quanto qualidade da regulao e emergncia de um quarto poder acfalo
(na formulao da Comisso Brownlow), aquele ato legislativo criou, no interior do Office of
Managemente and Budget (e, por conseguinte, integrado no gabinete do presidente), o Office
of Information and Regulatory Affairs (OIRA) um sistema que posteriores Executive Orders
(sobretudo das eras Reagan, Clinton, Bush e Obama) vieram intensificar e aperfeioar. Embora
se possa afirmar que, em ambos os casos est em causa a superviso da atividade regulatria,
a regulatory review constitui um mecanismo que, alm de no ter (evidentemente, por fora do
princpio da separao de poderes) repercusses no plano legislativo (e, por conseguinte, se
circunscrever anlise da atuao sobretudo, normativa dos reguladores), pretende
estender os poderes de influncia do Presidente sobre as agncias reguladoras, contribuindo
para a centralizao presidencial, com particulares repercusses no que tange coordenao
e unidade na execuo ou implementao das polticas pblicas. Os problemas emergem,
como sublinha alguma doutrina, quando a intensidade do controlo presidencial to forte que
compromete o prprio sistema de checks and balances (assim, BOGGART, Presidential Control
Over Agencies: When Does Enough Become Too Much?, in: Journal of Land, Resources &
Environmental Law, vol. 29, 2009, pp. 399 e ss., esp.te pp. 409 e ss.).
Para uma apreciao das origens, do sentido e do funcionamento da regulatory review, cf.
DEMUTH/GINSBURG, White House Review of Agency Rulemaking, in: Harvard Law Review, vol. 99,
1986, pp. 1075 e ss.; FRIEDMAN, Regulatory, cit., pp. 20 e ss.; BLUMSTEIN, Regulatory Review by the
Executive Office of the President: An Overview and Policy Analysis of Current Issues, in: Duke Law
Journal, n. 3, vol. 51, dezembro 2001, pp. 851 e ss.; WEST, The Institutionalization of Regulatory
Review: Organizational Stability and Responsive Competence of OIRA, in: Presidential Studies
Quarterly, n. 1, vol. 35, maro 2005, pp. 76 e ss..

111

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


pblica de regulao, que concebe as pessoas como parte de um
procedimento mais transparente de delineao das medidas regulatrias e
leva a ter em conta o impacto destas ltimas nos interesses do cidadocontribuinte. Estes dois ltimos aspetos cruzam-se com o conceito de
substantive supermandate, desenvolvido por Cass Sunstein67, a propsito das
transformaes do regime regulatrio subjacentes ao Contract with America,
desenhado pelo Partido Republicano aquando das eleies para o Congresso
112

em 1994, transformaes essas que representavam como que uma espcie de


emenda constitucional ao Estado regulatrio.
As propostas de anlise da (re)configurao do modelo regulatrio no
cenrio hodierno podem orientar-se em torno de quatro vetores fundamentais:
a ideia segundo a qual a regulao no se pode conceber, em exclusivo,
como regulao pblica estadual, abrindo caminho para fenmenos de
descentrao regulatria (3.2.); a considerao de que os poderes
reguladores e o respetivo exerccio devem nortear-se pela satisfao de um
equilbrio entre a utilizao de instrumentos de soft law e de poderes
sancionatrios, no quadro de um juzo genrico de avaliao de riscos,
articulando

flexibilidade

tica

regulatria

(3.3.);

sentido

da

discricionariedade regulatria (3.4.).


3.2. Modelo de regulao: rumo a uma descentrao regulatria?
A referncia a uma regulao policntrica (polycentric regulation) ou a uma
descentrao da regulao (decentring regulation) pretende exprimir, em
simultneo, a constatao de que os governos no tm e a proposio de
que os governos no devem ter o monoplio da regulao e de que a
regulao deve ocorrer no interior dos e entre os outros atores sociais 68.
67 Cass SUNSTEIN, Congress, Constitutional Moments and the Cost-Benefit State, in: Stanford Law
Review, vol. 48, 1996, pp. 247 e ss., esp.te pp. 270 e 289 e ss.. O Autor alude, em simultneo, a um
substantive supermandate que prev critrios a seguir pelas agncias na ao reguladora,
onde se destaca a anlise custo-benefcio e a um procedural supermandate que
estabelece a necessidade de as agncias seguirem novos procedimentos, indo alm do que se
encontrava j consagrado nos respetivos estatutos orgnicos e no Administrative Procedure Act.
68 BLACK, Decentring Regulation: Understanding the Role of Regulation and Self-Regulation in a
Post-Regulatory World, in: Current Legal Problems, n. 1, vol. 54, 2001, p. 103. V. tambm BLACK,
The Decentred Regulatory State?, in: Regulatory Review 10th Anniversary Edition, 2006/2007,
pp. 249 e ss., Constructing and Contesting Legitimacy and Accountability in Polycentric
Regulatory Regimes, LSE Law, Society and Economy Working Papers 2/2008, pp. 5 e ss., e
Legitimacy and the Competition for Regulatory Share, LSE Law, Society and Economy Working

A CRISE E O DIREITO PBLICO

A defesa deste modelo de regulao passa por dois eixos de reflexo: a j


acentuada

articulao

entre

reguladores

internacionais/europeus

reguladores nacionais e o incentivo autorregulao.


Relativamente ao primeiro aspeto salientado, importa reconduzi-lo ao
fenmeno mais amplo da europeizao do Direito Administrativo e da
configurao das administraes nacionais tambm como administraes da
Unio Europeia, que se articulam com as instituies e os organismos europeus,
num modelo aproximado ao chamado federalismo de execuo, em plena
consonncia com a obrigao hoje constante do n. 3 do artigo 4. do TUE
(segundo o qual os Estados se encontram adstritos adoo de todas as
medidas adequadas para assegurar as obrigaes decorrentes dos Tratados
ou resultantes dos atos das instituies da Unio). Alis, este preceito que
fundamenta o princpio da cooperao ou lealdade, bem como a clusula
de fidelidade, que constituem o arrimo da interveno das Administraes
nacionais na execuo do direito europeu69. Um exemplo tpico desta
coordenao no domnio em que nos movemos consiste no Sistema Europeu
de Superviso Financeira, criado por um conjunto de regulamentos europeus70

Papers 14/2009, pp. 4 e ss., ambos disponveis em www.lse.ac.uk/collections/law/wps/wps.htm


(dezembro 2012).
69 Cf., v. g., MORENO MOLINA, La Ejecucin..., cit., p. 45. Eis o que, com base no artigo 10. do
Tratado de Roma (correspondente ao atual n. 4 do artigo 3. do TUE), emergia j de
jurisprudncia do Tribunal de Justia, que remonta ao Acrdo Milchkontor (Deutsche
Milchkontor GmbH et alii/Repblica Federal da Alemanha, de 21.09.1983, Ps. 205 a 215/82, in:
Recueil de la Jurisprudence de la Cour, 1983, pp. 2633 e ss., esp.te ponto 17. Desta jurisprudncia
decorriam quer a competncia das Administraes nacionais para a execuo do direito
comunitrio, quer a subordinao, no exerccio dessa tarefa, ao princpio genrico da
aplicao uniforme do direito comunitrio (a postular, v. g., a obedincia ao cnone da
interpretao em conformidade com o direito comunitrio), numa conciliao entre o princpio
da cooperao e o princpio da autonomia; uma vez mais, o que est em causa a defesa,
agora pelos rgos administrativos nacionais, dos interesses subjacentes ao cumprimento dos
objetivos inerentes aos Tratados. Neste sentido, cf. tambm j Acrdo Schlter &
Maack/Hauptzollamt Hamburg-Jonas, de 06.06.1972, P. 94/71, in: Recueil de la Jurisprudence de
la Cour, 1972, pp. 307 e ss., pontos 10 e 11.
70 Cf. Regulamento (UE) n.
1092/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho, de
24 de novembro de 2010, relativo superviso macroprudencial do sistema financeiro na Unio
Europeia e que cria o Comit Europeu do Risco Sistmico; Regulamento (UE) n. 1093/2010 do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de novembro de 2010, que cria uma Autoridade
Europeia de Superviso (Autoridade Bancria Europeia); Regulamento (UE) n. 1094/2010 do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de novembro de 2010, que cria uma Autoridade
Europeia de Superviso (Autoridade Europeia dos Seguros e Penses Complementares de
Reforma); Regulamento (UE) n. 1096/2010 do Conselho, de 17 de novembro de 2010, que
confere ao Banco Central Europeu atribuies especficas no que se refere ao funcionamento
do Comit Europeu do Risco Sistmico. Todos os diplomas esto publicados in JOUE, n. L 331,
15.12.2010, pp. 1 e ss.. Cf. ainda Diretiva 2013/36/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de
26 de junho de 2013, relativa ao acesso atividade das instituies de crdito e superviso
prudencial das instituies de crdito e empresas de investimento, in: JOUE, n. L 176, 27.06.2013,
pp. 338 e ss..

113

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


na sequncia do Relatrio De Larosire71, que articula uma regulao
macroprudencial desenvolvida no plano europeu (atravs de trs autoridades
de superviso europeias ESA e do Comit Europeu do Risco Sistmico) com
uma regulao microprudencial efetuada pelas autoridades reguladoras dos
Estados membros72.
Por outro lado, o policentrismo regulatrio envolve tambm um incentivo
autorregulao, em coordenao com a regulao pblica. As vantagens
114

desta soluo residem na maior adequao e adaptabilidade da estrutura


regulatria quer s especificidades dos regulados (especificidades essas que,
em

regra,

dificultam

adoo

de

instrumentos

de

regulao

tendencialmente universais), quer mutabilidade do interesse pblico. Longe


de se conceber como um instrumento da satisfao de interesses privados
com prejuzo para o interesse pblico73, a conjugao entre regulao
pblica e autorregulao (sobretudo, na modalidade de corregulao, i. e.,
em que a definio e a concretizao da poltica regulatria so partilhadas
pelo regulador e pelos regulados74) permite a convocao de melhores
conhecimentos tcnicos e favorece o seu cumprimento pelos regulados75.
Quer os partidrios da responsive regulation, quer os defensores da smarter
regulation apontam precisamente no sentido da necessidade da interveno
de atores no pblicos no sistema regulatrio.
3.3. Os poderes reguladores
Uma reflexo sobre a possvel evoluo da regulao econmica carece que
nos debrucemos sobre os poderes reguladores, com o duplo intuito de
determinar que competncias conferir aos rgos das agncias e quais os
71 Jacques de LAROSIERE (pres.), The High-Level Group on Financial Supervision in the EU Report,
Bruxelas,
29.02.2009,
disponvel
em
http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf (janeiro 2013).
72 Para uma apreciao deste sistema, cf., entre ns, Calvo da SILVA, Banca, cit., pp. 69 e
ss.. V. tambm Jos Manuel QUELHAS, Sobre a Criao do Comit Europeu do Risco Sistmico,
in: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Anbal de Almeida, Studia Iuridica 107, Boletim da
Faculdade de Direito/Coimbra Editora, Coimbra, 2013, pp. 877 e ss..
73 Alertando para este perigo, v. BRATLE/VASS, Self-Regulation within the Regulatory State:
Towards a New Regulatory Paradigm?, in: Public Administration, n. 4, vol. 85, 2007, pp. 886, 896
e ss..
74 Assim, Vital MOREIRA, Auto-Regulao, cit., pp. 76 e 89. Cf. tambm Governana Europeia:
Um Livro Branco, Comisso Europeia, COM(2001) 428 final, p. 23, a propsito da
autorregulamentao.
75 Cf. AYRES/BRAITHWAITE , Responsive Regulation, cit., pp. 102 e s., 106, 116; Vital MOREIRA, AutoRegulao, cit., pp. 91 e ss. (a propsito da regulao profissional).

A CRISE E O DIREITO PBLICO

objetivos que lhes esto subjacentes, e de esclarecer sobre o quomodo e o


sentido do exerccio desses poderes.
O desenho legislativo dos poderes dos reguladores como sucede, em
geral, com a atividade do legislador precipuamente orientado por uma
racionalidade estratgica: em causa est conferir s autoridades reguladoras
os poderes que se revelem timos para a satisfao das finalidades de poltica
regulatria estabelecidas pela lei nacional ou, cada vez mais, pelo legislador
europeu. Neste sentido, revela-se determinante dotar as agncias reguladoras
dos poderes adequados, no apenas no que respeita sua tipologia, mas
tambm no que concerne ao respetivo alcance76.
Todavia, esta assero no pode significar que o sentido da poltica
regulatria se esgota no plano legislativo: por um lado, sob uma perspetiva
prtica, a (reconhecida) incapacidade de previso do legislador acentua-se
no cenrio em que nos movemos; por outro lado, em termos dogmticos, a
afirmao da autonomia da funo administrativa, e, dentro desta, das
especificidades

da

misso

de

regular

postulam

uma

atuao

da

Administrao reguladora, simultaneamente co-constitutiva e reconstitutiva


da normatividade vigente.
3.3.1. Avaliao de riscos, persuaso e sano
A tipologia substancial das competncias regulatrias dever centrar-se em
trs aspetos fundamentais: avaliao de riscos, persuaso e sano.
A associao entre avaliao de riscos e regulao representa um
contributo das tendncias doutrinais que apontam para um modelo de riskbased regulation77. Neste horizonte, exige-se que as autoridades reguladoras
estabeleam prioridades, i. e., definam quais os objetivos da poltica
regulatria que intendem prosseguir e, em consonncia com essa definio,
desenvolvam as respetivas atuaes, tendo por base uma avaliao, luz de
juzos de ponderao e de probabilidade, dos riscos que os comportamentos

Salientando a existncia de deficincias quanto a este ponto, cf. j BLACK, Risk-Based


Regulation, cit., p. 221.
77 Em conjunto com o internal risk management, a risk-based regulation d corpo a uma nova
forma de administrar: o new public risk management. Cf., sobre esta matria, BLACK, The
Emergence of Risk-Based Regulation and the New Public Risk Management in the United
Kingdom, in: Public Law, outono 2005, pp. 512 e ss..
76

115

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


dos regulados78 possam colocar relativamente satisfao daqueles objetivos
pr-fixados. Ao invs de o ponto de partida consistir na emanao de normas
e na sua execuo, o primeiro passo consiste agora no estabelecimento dos
objetivos e na identificao dos riscos que a respetiva consecuo importa
(para a prpria autoridade reguladora, para o funcionamento dos mercados,
para a confiana dos cidados) e que devem ser geridos (tolerados ou no
admitidos)
116

pelo

regulador79.

Neste

sentido,

embora

os

reguladores

desconheam quando e como ocorrer a prxima grande falha no mercado,


devem atuar como se soubessem e, assim, estar preparados para a
enfrentar80.
Talqualmente a doutrina vem acentuando, a adoo deste tipo de juzos
apresenta vantagens significativas sob a perspetiva do funcionamento da
autoridade reguladora (viabilizando uma afetao de recursos mais eficiente
e uma maior congruncia no exerccio das aes regulatrias), da
capacidade de reao s modificaes dos mercados e da legitimao da
atuao

das

autoridades

reguladoras,

constituindo

um

instrumento

considerado como fundamental para a obteno de uma better regulation81.


A intensidade e a utilizao dos poderes reguladores variaro consoante os
riscos que os regulados impliquem para o alcance das finalidades regulatrias,
admitindo-se o recurso estratgias proativas (persuasivas) ou reativas
(sancionatrias) em funo daqueles riscos82. A questo agora consiste em
saber quando persuadir ou quando punir83. Tal no implica, porm, a defesa

78 Exemplo tpico de um mecanismo de avaliao de riscos a realizao de testes de stress


no setor financeiro (cf. tambm BLACK, Risk-Based Regulation, cit., p. 218). Na verdade, a
realizao dos testes de stress visa avaliar a robustez/vulnerabilidade de uma instituio
financeira ou de um portfolio de produtos financeiros em face de alteraes no ambiente
macroeconmico (em consequncia de mudanas no s econmicas, mas tambm polticas
ou sociais) ou da emergncia de acontecimentos excecionais, mas possveis. Cf.
BLASCHKE/JONES/MAJNONI/MARTINEZ PERIA, Stress Testing of Financial Systems: An Overview of Issues,
Methodologies, and FSAP Experiences, International Monetary Fund, s. l., 2001, p. 4, e GUNDLACH,
Development of Stress Tests for Credit Portfolios, in: ENGELMANN/RAUHMEIER (eds.), The Basel II Risk
Parameters, 2. ed., Springer, Berlin/Heidelberg, 2011, p. 349, que seguimos de perto.
79 V. BLACK, Risk-Based Regulation, cit., pp. 187 e s., e 190.
80 Em sentido prximo, BLACK, Risk-Based Regulation, cit., p. 222, e The Emergence, cit.,
p. 548.
81 V. BLACK, Risk-Based Regulation, cit., p. 189.
82 Cf. BALDWIN/BLACK, Really Responsive Regulation, cit., p. 66.
83 Cf. j BRAITHWAITE, To Punish or Persuade, State University of New York Press, Albany, 1985, pp.
75 e ss., e Restorative Justice and Responsive Regulation, Oxford University Press, Oxford/New
York, 2002, p. 29; AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation, cit., pp. 21 e ss.. Mobilizando os
ensinamentos da teoria dos jogos, os Autores concluem que a resoluo da alternativa entre
persuadir e punir passa pelo estabelecimento de uma sinergia entre ambas as opes,
maneira da racionalidade olho por olho (tit for tat TFT), num crescendo de etapas

A CRISE E O DIREITO PBLICO

de uma reduo ou atenuao dos poderes reguladores. Pelo contrrio, a


eficcia dos mecanismos de persuaso poder revelar-se tanto maior, quanto
mais fortes forem os poderes sancionatrios.
Se quisermos perfilhar (como nos parece adequado) as posies
desenvolvidas luz da teoria da responsive regulation, ento a persuaso
dever atuar como estratgia de primeira linha, pelo que, somente se esta
no funcionar, se recorrer ao exerccio de poderes sancionatrios.
Considerem-se,

por

exemplo,

os

operadores

econmicos

que

se

apresentem como de baixo risco, e que, com facilidade, se podem


transformar em ofensores esquecidos (forgotten offenders)84. Estamos numa
rea em que assume especial relevncia o recurso a instrumentos de
persuaso ou de soft law, os quais, recorrendo a alguma criatividade, podem
envolver a realizao de campanhas de informao (atuaes informais
informativas,

como

as

recomendaes,

os

esclarecimentos

as

advertncias85) ou de inspees86.
No esqueamos que, se considerarmos como uma regulao efetiva
aquela

que

compele

os

operadores

econmicos

adotarem

um

comportamento ab initio por si no desejado, tais operadores sero sempre

graficamente representadas numa pirmide (enforcement pyramid) cf. AYRES/BRAITHWAITE,


Responsive Regulation, cit., p. 35. Reconhecemos que, perante situaes concretas, pode
nem sempre revelar-se possvel seguir a teorizao em pirmide proposta pelos Autores (como
acentuam os respetivos crticos cf. uma smula em BALDWIN/BLACK, Really Responsive
Regulation, cit., pp. 62 e ss.); parece-nos, todavia, que, como soluo de princpio, possui
virtualidades que permitem indicar esquemas de soluo para o legislador (na delineao dos
poderes dos reguladores) e para as agncias (no exerccio das atuaes regulatrias), e, como
soluo terica (naturalmente, formulada em abstrato), a mesma apresentar sempre uma
distncia relativamente aos casos concretos que, apenas perante estes, se pode suprir.
84 V. BLACK, Risk-Based Regulation, cit., pp. 201 e s.. A Autora exemplifica, nomeadamente,
com a situao do Health and Safety Executive, uma agncia reguladora independente
britnica em matria de sade e segurana no trabalho, com recursos relativamente escassos,
que impede inspees peridicas regulares (em mdia, as empresas so fiscalizadas uma vez
em catorze anos e meio). Recorrendo a uma risk-based regulation, aquela agncia passou a
desenvolver mecanismos alternativos de regulao, designadamente no que respeita a
pequenas e mdias empresas do setor agrcola, que passaram pela apresentao de
informao em mercados e em feiras de agricultura, ou pela difuso de regras de segurana
em programas da BBC, ilustrando com casos verdicos de acidentes que ocorreram por
desrespeito daquelas regras
85 Cf. Maria Fernanda MAS, O Controlo Jurisdicional das Autoridades Reguladoras
Independentes, in: Cadernos de Justia Administrativa, n. 58, julho/agosto 2006, pp. 39 e ss..
Sobre os contornos de cada uma das figuras, v. Pedro GONALVES, Advertncias da
Administrao Pblica, in: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, Studia
Iuridica 61, Boletim da Faculdade de Direito/Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pp. 730 e ss., 742 e
ss.. V. ainda alguns exemplos em Marta Nunes VICENTE, A Quebra, cit., pp. 118 e s..
86 V. BLACK, Risk-Based Regulation, cit., p. 201.

117

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


tentados a subtrair-se ao mbito da regulao87. Alis, com frequncia, os
operadores (aparentemente cumpridores) podem estar a desenvolver
estratgias de fuga s normas e a exercer as suas atividades num mercado
negro invisvel, cuja existncia e funcionamento afetam negativamente a
prossecuo dos objetivos da poltica regulatria88. Portanto, numa lgica
simultaneamente de eficincia, de satisfao do interesse pblico, segurana
jurdica e tutela da confiana, ser sempre prefervel que os operadores
118

econmicos estejam convencidos da bondade da misso regulatria em


causa e adotem as suas condutas em conformidade.
A soluo residir num equilbrio entre os poderes que as agncias detm e
aqueles que utilizam: se devem ser atribudos poderes fortes s agncias, estas
devem us-los moderadamente, privilegiando o recurso a instrumentos de soft
law. A simples ameaa que paira sobre os regulados de que o regulador
pode adotar decises devastadoras (desde logo, sob o ponto de vista
sancionatrio) funcionar como uma benign big gun89 e poder, com
frequncia, inibir a prtica de infraes, favorecendo que os comportamentos
das empresas se conformem com os objetivos da poltica regulatria,
talqualmente os mesmos se lhes apresentam atravs de instrumentos de
persuaso. Neste horizonte aproximamo-nos da ideia de smarter regulation, no
sentido em que desvaloriza uma regulao do tipo command-and-control
(pelo menos, em exclusivo) e mostra-se favorvel utilizao de mecanismos
informais de persuaso dos operadores econmicos90.

87
Neste sentido, BRUNNERMEIER/CROCKET/GOODHART/HELLWIG/PERSAUD/SHIN, The Fundamental
Principles, cit., p. 25.
88 Cf. BALDWIN/BLACK, Really Responsive Regulation, cit., p. 80.
89 AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation, cit., pp. 19 e ss., esp.te pp. 40 e ss..
90 Esta concepo do sentido e do alcance dos poderes reguladores encontra acolhimento
na perspetiva defendida por alguma doutrina, segundo a qual a misso de regular se encontra
na confluncia das duas tendncias que caracterizam a prpria evoluo do Direito
Administrativo em geral: por um lado, e semelhana de uma red light theory, a atribuio de
poderes sancionatrios s agncias implica que a sua atuao assuma uma feio restritiva,
orientada para a tutela da legalidade e para a eliminao/represso dos comportamentos
(no da Administrao, mas agora) dos operadores econmicos que contrariem o direito
vigente e a satisfao dos objetivos de poltica regulatria que lhe esto subjacentes; por outro
lado, o reconhecimento de que a primeira linha de ao das entidades reguladoras se
reconduz persuaso sobre os regulados significa que o propsito do exerccio dos poderes
reguladores consiste em implementar uma certa poltica regulatria, talqualmente surge
pressuposto pela green light theory. Cf. BALDWIN/CAVE/LODGE, Understanding Regulation, Oxford
University Press, Oxford, 2012, p. 3. Sobre as red light, green light and amber light theories, v.
HARLOW/RAWLINGS, Law and Administration, 3. ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2009,
pp. 1 e ss.; cf. tambm a sntese de STOTT/FELIX, Principles of Administrative Law, Cavendish,
London, 1997, pp. 29 e ss..

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Haver, todavia, situaes em que o regulador ter de utilizar os poderes


sancionatrios. Neste contexto, e identificando-se a responsiveness com a
sintonia profunda da actuao dos poderes pblicos com as aspiraes dos
cidados91, poder-se- afirmar que uma regulao mais responsiva apontar
para a obteno da cooperao do regulado na aplicao e na execuo
da sano92. Corresponde a esta ideia, v. g., a possibilidade de transao no
decurso do procedimento de inqurito relativo a prticas restritivas da
concorrncia: na sequncia das conversaes desenvolvidas com a
Autoridade da Concorrncia, a empresa visada pode apresentar uma
proposta de transao que reflita aquelas conversaes e onde reconhea a
sua responsabilidade na infrao em causa o que, para o regulado, ter a
vantagem de implicar uma reduo da coima que lhe seria, em princpio,
aplicvel pela prtica da infrao (cf. artigo 22. da Lei n. 19/2012, de 8 de
maio)93.
3.3.2. tica regulatria e flexibilidade
Outro dos eixos da compreenso do sentido dos poderes reguladores no
contexto de uma crise que, para alm das causas e repercusses econmicas
possui tambm causas e repercusses de ndole axiolgica consiste na
valorizao de uma tica regulatria, sem prejuzo da flexibilidade.
Recorde-se que a defesa da introduo da tica no mbito da
Administrao

Pblica

constitui

uma

das

tendncias

atuais

do

desenvolvimento do Direito Administrativo, mas apresenta virtualidades no


despiciendas quando aplicada no horizonte da regulao94.
Desde logo, as relaes entre regulador e regulados devem desenvolver-se
luz de critrios ticos no sentido de que a prpria ao regulatria h-de
Gomes CANOTILHO, Brancosos e Interconstitucionalidade Itinerrios dos Discursos sobre a
Historicidade Constitucional, 2. ed., Almedina, Coimbra, 2008, p. 334.
92 Assim, j AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation, cit., pp. 43 e s..
93 Atente-se em que, consciente ou inconscientemente, esta possibilidade corresponde a uma
aplicao prtica do dilema do prisioneiro e da racionalidade cooperativa do tipo tit for
tat: o regulado comete uma infrao o regulador reage, procedendo abertura de um
inqurito, mas permite que o regulado manifeste a sua inteno de iniciar conversaes, tendo
em vista a eventual apresentao da proposta de transao o regulado manifesta a sua
inteno de iniciar conversaes o regulador participa nas conversaes o regulado
reconhece que cometeu uma infrao o regulador, com base legal, efetua uma diminuio
da sano.
94 V. as consideraes que tecemos em A Recusa de Aplicao de Regulamentos pela
Administrao com Fundamento em Invalidade Contributo para a Teoria dos Regulamentos,
Almedina, Coimbra, 2012, pp. 600 e ss..
91

119

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


propiciar a introduo de mecanismos tpicos da justia restaurativa95. Est em
causa a defesa de uma certa concepo comportamental ou relativa
atitude do regulador, que, na senda do equilbrio (j apontado) entre
persuaso e sano, deve procurar, em primeira linha, demonstrar-se fair e
cooperativo, atuando na base do dilogo e adotando uma justia
procedimental (procedural justice)96, que visa, naturalmente, a satisfao do
interesse pblico no quadro do direito, mas no perde de vista as
120

preocupaes dos operadores econmicos e, com isso, ganha a respetiva


aceitao e favorece o cumprimento das normas jurdicas; neste sentido,
revela-se at mais eficaz apelar, em primeira linha, para um comportamento
tico dos sujeitos e, apenas quando estes no (cor)respondam a este apelo,
pr em marcha instrumentos de natureza repressiva.
Por outro lado, e de forma principal, a referncia a uma tica regulatria
est associada introduo de mecanismos destinados a evitar a captura do
regulador pelos regulados. Efetivamente, um dos problemas mais prementes
da defesa de estratgias de cooperao e da utilizao de instrumentos de
persuaso consiste no facto de, em concreto, estas poderem originar a
captura do regulador e, por consequncia, fenmenos de corrupo97. A
soluo para evitar esta tendncia perversa98 consiste em prever (ou
continuar a prever) mecanismos que a previnam ou reajam quando a mesma
se verifique. Enquadram-se no primeiro grupo as garantias de independncia
face aos interesses do setor em que as agncias desenvolvem a sua atividade,
traduzidas, por exemplo, na ausncia de ttulo representativo na designao
dos membros dirigentes, na escolha de personalidades independentes99 e
na rotatividade dos membros. J a reao contra as situaes de corrupo
que deve ocorrer mesmo nos casos em que a atuao seguida no se revele
95 Cf. BRAITHWAITE, Restorative Justice, cit., pp. 29 e ss.. V. tambm uma apreciao crtica em
NIELSEN/PARKER, Testing Responsive Regulation in Regulatory Enforcement, in: Regulation &
Governance, n. 3, 2009, pp. 381 e ss..
96 TYLER, Why People Obey the Law, Princeton University Press, Princeton, 2006, pp. 3 e ss., 104 e
ss., 115 e ss.
97 Sobre esta questo, cf. AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation, cit., pp. 55 e ss.,
apontando, como soluo fundamental, a participao de grupos de interesse na regulao.
98 Saldanha SANCHES, A Regulao: Histria Breve de um Conceito, in: Revista da Ordem dos
Advogados, vol. I, ano 60, janeiro 2000, p. 7.
99 Veja-se a traduo legislativa desta ideia, v. g., no artigo 4. do Decreto-Lei n. 127/2009,
relativo Entidade Reguladora da Sade, onde prev, a par da independncia face ao
Governo, a independncia em relao s entidades titulares dos estabelecimentos sujeitos
sua jurisdio ou a qualquer outra entidade com interveno no setor, interditando a
aceitao de quaisquer patrocnios, apoios ou subsdios por parte destas ou das suas
associaes representativas.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

substancialmente ilegal ou contrria ao interesse pblico implicar a


existncia de consequncias a nvel penal, quando estejam em causa
condutas integradas nos tipos de ilcito de recebimento indevido de vantagem
e de corrupo, ainda que para ato lcito100, e no plano administrativo,
considerando-se nulos os atos praticados nessas circunstncias101.
Repare-se, porm, que a tica no implica uma rigidificao da regulao
e dos poderes das autoridades reguladoras, os quais devem revelar-se
suscetveis de adaptao s alteraes conjunturais, prosseguindo o que a
doutrina da really responsive regulation designa como responsividade
mudana (responsiveness to change)102. Como o surgimento de crises
demonstra, impe-se alguma flexibilidade e dinamismo nas atuaes
regulatrias, tornando os reguladores sensveis s mutaes (ainda que
imprevistas) dos setores econmicos regulados o que pode implicar a
alterao dos objetivos da poltica regulatria pressupostos pela agncia, a
modificao da tipologia, a organizao interna e da praxis administrativa da
autoridade reguladora, ou a mudana na intensidade e alcance dos
instrumentos regulatrios a mobilizar.
3.3.3. Discricionariedade regulatria
A dimenso e, sobretudo, e a exigncia das tarefas postuladas pela regulao
vo determinar a atribuio de significativos poderes de conformao s
entidades

administrativas

que

as

desempenham,

atravs

de

um

instrumentarium que ultrapassa as formas de ao tradicionais. Este fenmeno


anda

associado

designada

discricionariedade

regulatria

(Regulierungsermessen, regulatory discretion). Trata-se de um conceito hoje


100 Cf. artigos 372., n. 1, e 373., n. 2, do Cdigo Penal, e artigos 16., n. 1, e 17., n. 2, da Lei
n. 34/87, de 16 de julho (relativa a crimes de responsabilidade de titulares de cargos polticos;
alterada pelas Leis n.os 108/2001, de 28 de novembro, 30/2008, de 10 de julho, 41/2010, de 3 de
setembro, 4/2011, de 16 de fevereiro, e 4/2013, de 14 de janeiro).
101 Parece-nos resultar que a interferncia do princpio da boa f (enquanto princpio aplicvel
ao exerccio da actividade administrativa e em todas as suas formas e fases cf. artigo 6.-A,
n. 1, do CPA) e do princpio da racionalidade do agere da Administrao exige que, quando o
titular do rgo tenha sido dolosa ou ilicitamente induzido a praticar um ato administrativo, este
padecer de nulidade, aplicando-se analogicamente a alnea g) do n. 2 do artigo 133. do
CPA, que comina com aquela sano os atos praticados sob coao. Em qualquer das
hipteses, estamos diante de um vcio que atinge as particulares condies em que teve lugar a
construo da vontade (Willensbildung WOLFF/BACHOF/STOBER, Verwaltungsrecht, vol. I, cit., p.
100) do titular do rgo, e que determinaram que falecesse ao ato a natureza de uma
verdadeira deciso
102 BALDWIN/BLACK, Really Responsive Regulation, cit., pp. 73 e ss., 89 e ss..

121

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


corrente nos ordenamentos jurdicos alemo e estadunidense que nos lana
no mago das mais controversas questes relativas ao mbito dos poderes
das entidades reguladoras.
Na

Alemanha,

expresso

discricionariedade

regulatria

(Regulierungsermessen) foi utilizada, pela primeira vez, numa deciso do


Bundesverwaltungsgericht de 2007, que, a propsito dos poderes do regulador
das telecomunicaes (o Bundesnetzagentur) em matria de acesso rede,
122

entendeu que o legislador confere um amplo espao de escolha e de


conformao

quela

entidade,

onde

predomina

realizao

de

ponderaes complexas entre os interesses pblicos e privados em presena


o que configura o reconhecimento de uma discricionariedade regulatria103.
O conceito pretende, por conseguinte, reportar-se s decises das entidades
reguladoras, que, nos termos da lei (rectius, merc da abertura propositada da
habilitao legal104), so dotadas de uma liberdade de conformao e de
prerrogativas de avaliao, em contextos de risco, caracterizados pela
necessidade

de

realizao

de

juzos

tcnicos,

de

prognose

de

racionalizao de recursos, polarizados em decises estratgicas (hoc sensu,


decises que corporizam uma estratgia regulatria), cuja repetio se revela
impossvel

em

sede

de

controlo

jurisdicional,

qual

assumir,

por

consequncia, uma feio muito atenuada105.


A discricionariedade regulatria manifesta-se quer na prtica de atos
administrativos, quer na emanao de regulamentos.
A relao entre a discricionariedade regulatria e a prtica de atos
administrativos pelas entidades reguladoras projeta-se, simultaneamente, na
forma como o legislador lhe confere poder decisrio e no tipo de juzo quelas
exigido aquando da tomada de decises.

103 Cf. Zulssigkeit von Klage auf Weitergehende Regulierungsverpflichtungen BVerwG, Urteil
vom 28.11.2007, in: Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht, 2008, pp. 575 e ss..
104 Acentuando as especificidades das normas habilitantes quando esto em causa atuaes
da Administrao reguladora, cf. DANWITZ, Was ist eigentlich Regulierung?, cit., p. 981.
105
V. ATTENDORN, Das Regulierungsermessen Ein Deutscher Sonderweg bei der
Gerichtlichen Kontrolle TK-rechtlicher Regulierungsentscheidungen?, in: Multimedia und Recht,
2009, p. 238; SCHMIDT-ASSMANN, Das Allgemeine Verwaltungsrecht..., cit., p. 141.
A amplitude desta discricionariedade regulatria e a deferncia jurisdicional no deixam de se
revelar preocupantes, podendo estar na base, segundo alguns, do aumento da corrupo e da
economia paralela assim, JOHNSON/KAUFMANN/ZOIDO-LOBATN, Regulatory Discretion and the
Unofficial Economy, in: The American Economic Review, fasc. 2, vol. 88, maio 1998, pp. 387 e ss..

A CRISE E O DIREITO PBLICO

No que tange primeira observao, reportamo-nos ao fenmeno da


destipicizao dos atos administrativos106. Nestas hipteses, e afastando-se
precisamente do princpio da tipicidade dos atos107 o qual pressupe a
fixao, pelo legislador, dos respetivos efeitos em funo do interesse pblico
que se destinam a prosseguir , a lei limita-se a fixar os objetivos ou os fins a
atingir (ou, para alguns, os resultados a alcanar), assumindo-se como uma
simples habilitao formal, remetendo a modelao dos efeitos dos atos para
a Administrao108- 109.

123

Relativamente ao segundo aspeto, e para compreender o alcance das


ponderaes subjacentes a estas decises discricionrias, considerem-se, por
exemplo, as decises proferidas pela Autoridade da Concorrncia, no mbito
do controlo de operaes de concentrao. Estamos perante decises que
compreendem

apreciaes

complexas

de

natureza

econmica,

interpretao de conceitos imprecisos, baseando-se ainda em prognoses,


projees e previses quanto ao impacto que a operao de concentrao
em causa possa importar no mercado razes pelas quais existe uma
deferncia judicial no que tange apreciao da validade destas decises,
no se encontrando os tribunais habilitados para efetuar o respetivo reexame
ou a substituir-se aos juzos da Administrao110.
Tambm no horizonte do exerccio do poder regulamentar

pelos

reguladores avultam as disposies legais que conferem aos rgos executivos

106 Sobre esta questo, v. Pedro GONALVES, Direito Administrativo da Regulao, in: Estudos
em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no Centenrio do Seu Nascimento, vol.
II, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa/Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pp. 553 e s..
107 Relativamente ao princpio da tipicidade dos atos administrativos e a sua relao com a
ideia de nominatividade, cf. SANDULLI, Manuale di Diritto Amministrativo, 15. ed., vol. 1., Jovene
Editore, Napoli, 1989, pp. 616 e s.; CASETTA, Compendio di Diritto Amministrativo, 5. ed., Giuffr
Editore, Milano, 2005, pp. 328 e s.. V. ainda GIANNINI, Sulla Tipicit degli Atti Amministrativi, in:
Scritti in Memoria di Aldo Piras, Giuffr, Milano, 1996, pp. 319 e ss..
108 Considere-se, v. g., o n. 5 do artigo 34. da Lei da Concorrncia (Lei n. 19/2012, de 8 de
maio), nos termos do qual em caso de urgncia, a Autoridade da Concorrncia pode
determinar oficiosamente as medidas provisrias que se mostrem indispensveis ao
restabelecimento ou manuteno de uma concorrncia efetiva, sendo os interessados ouvidos
aps a deciso.
109 O fenmeno da destipicizao dos atos administrativos pode ir mais longe, em resultado da
possibilidade de celebrao de contratos sobre o exerccio de poderes pblicos; i. e., a
abertura legal permite agora no apenas a conformao, pela Administrao, dos efeitos do
ato, mas tambm a sua modelao por acordo entre entidades pblicas e particulares cf.
PIERPAOLO, Gli Accordi della Pubblica Amministrazione con i Privati, Giuffr, Milano, 2007, p. 52.
110 Nestes termos, Pedro GONALVES, Controlo de Concentraes no Direito Portugus (Uma
Viso Jus-Administrativista), in: Revista de Concorrncia e Regulao, n. 7/8, ano II,
julho/dezembro 2011, pp. 294 e s., 297.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


a competncia para emanar os regulamentos necessrios prossecuo das
atribuies da pessoa coletiva pblica respetiva111.
De

forma

precursora,

em

1970,

Sandulli112

acentuava

que

os

regulamentos governamentais no consubstanciavam seno uma parte


limitada do universo regulamentar, sugerindo que o poder normativo das
regulatory commissions constituiria um contributo significativo para a mutao
do sentido do poder regulamentar das administraes pblicas. Neste
124

domnio, a lei acaba, muitas vezes, por consubstanciar uma fonte sobre a
produo, encontrando-se a funo de regulao normativa cometida ao
regulamento administrativo113. A alocao do poder normativo para estas
entidades serve, sobretudo, finalidades relacionadas com a especificidade
das funes s mesmas cometidas, caracterizadas pela elevada tecnicidade
e/ou especialidade, cuja disciplina no se situa ao alcance do legislador, nem
mesmo quando este se identifica com o Governo. Neste sentido, o exerccio
do poder regulamentar com tal alcance pelas entidades reguladoras
corresponde ao desempenho de uma funo normativa, traduzindo o
cumprimento da obrigao jurdica de regular (tambm atravs de normas)
os setores econmicos que lhes esto confiados114.
3.4. Os poderes reguladores no quadro do Estado de direito, da democracia e
da good governance
O percurso encetado sobre o modelo regulatrio e o sentido da tipologia e do
exerccio dos poderes reguladores no momento em que atravessamos carece,
por fim, de um necessrio confronto com os princpios estruturantes do Estado,
Nesse sentido parece apontar, v. g., a alnea a) do artigo 9. dos Estatutos do ICP-ANACOM
(aprovados pelo Decreto-Lei n. 309/2001, de 7 de dezembro), que confere a esta entidade
poder para elaborar regulamentos quando estes se mostrem indispensveis ao exerccio das
suas atribuies. V. tambm artigo 125., n. 1, in fine, da Lei n. 5/2004, de 20 de fevereiro (Lei
das Comunicaes Eletrnicas). Do mesmo modo, a alnea e) do n. 1 do artigo 16. do DecretoLei n. 127/2009, de 27 de maio, comete ao conselho diretivo da Entidade Reguladora da
Sade, no mbito da respetiva orientao e gesto, a competncia para aprovar os
regulamentos que sejam necessrios ao desempenho das atribuies do organismo. Para outros
exemplos, v. tambm Joo Nuno Calvo da SILVA, Mercado e Estado, Almedina, Coimbra, 2008,
p. 158, ns. 414 a 419.
112 SANDULLI, LAttivit Normativa della Pubblica Amministrazione, Casa Editrice Dott. Eugenio
Jovene, Napoli, 1970, pp. 51 e s..
113 Cf. FO, I Regolamenti delle Autorit Amministrative Indipendenti, Giapplichelli Editore,
Torino, 2002, pp. 106 e s.; entre ns, Pedro GONALVES, Direito, cit., p. 555. V. tambm Lus
Guilherme CATARINO, Regulao e Superviso dos Mercados de Instrumentos Financeiros,
Almedina, Coimbra, 2010, pp. 369 e ss..
114 Cf. POLITI, Regolamenti delle Autorit Amministrative Indipendenti, in: Enciclopedia
Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana Treccani, Roma, 2001, vol. XXVI, p. 4.
111

A CRISE E O DIREITO PBLICO

em especial, como as ideias de Estado de direito, democracia e good


governance.
O primeiro aspeto a considerar prende-se com o equilbrio entre a
necessria autonomia da funo administrativa e, dentro desta, o
reconhecimento da especificidade da misso de regular e as demais
funes do Estado.
Esta apreciao atinge, desde logo, a relao com a funo legislativa, em
especial

no

que

toca

aos

problemas

relacionados

com

de

discricionariedade regulatria, maxime, quando est em causa a concesso


de uma ampla discricionariedade regulamentar. que a forma como vm
sendo

conferidos

marginalizao

da

poderes

legalidade115

autoridades
ou

uma

reguladoras
legalidade

induz
ondulada

uma
ou

imprecisa (fuzzy legality)116, manifestada mediante a proliferao de normasfins (normas de atribuio) e a progressiva diminuio de normas-meios
(normas de competncia).
Com efeito, e ao invs de a lei conter normas que estabelecem,
relativamente a cada um dos rgos, as competncias materiais, os poderes
pblicos de atuao em cada situao tpica, passa a abrigar normas de
atribuio que habilitam genericamente uma entidade pblica a agir para a
prossecuo dos interesses pblicos a seu cargo. Deparamo-nos, pois, perante
uma expresso da tendncia para a substituio de uma legalidade material
por uma legalidade formal117.
Alm dos bices que esta situao coloca sob a perspetiva do princpio da
reserva de lei e de uma certa diluio das fronteiras entre legalidade e
ilegalidade, no podemos ignorar que, sobretudo quando est em causa a
atribuio de poder normativo quase-independente s entidades reguladoras,
tal coloca delicados problemas sob a perspetiva do princpio democrtico,
importando relevantes perplexidades constitucionais118. Efetivamente, mais do

CIMELLARO, Il Principio di Legalit in Trasformazione, in: Diritto e Societ, n. 1, 2006, p. 130.


COHN, Fuzzy Legality in Regulation: The Legislative Mandate Revisited, in: Law & Policy, n. 4,
vol. 23, outubro 2001, pp. 469 e ss. (a Autora identifica seis tipos de fuzzy legality, que, isolada ou
articuladamente, so frequentes nas prticas regulatrias cf. pp. 475 e ss.).
117 Pedro GONALVES, Direito, cit., p. 553. V. tambm Marta Nunes VICENTE, A Quebra, cit.,
passim, esp.te a partir das pp. 69 e ss..
118 Cf. as perscrutadoras observaes de Cerulli IRELLI, I Poteri Normativi delle Autorit
Amministrative
Indipendenti,
in:
http://www.astrid-online.it/rassegna/Rassegna-28/06-112009/Cerulli_Irelli_20_07_09.pdf (junho 2010), pp. 9 e s., pondo a tnica na subtrao ao indirizzo
115
116

125

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


que determinar o que pode ser conferido (que no abandonado)
normao administrativa, perscrutar que decises se devem manter na
titularidade do legislador119, desde logo, por se revelarem funcionalmente
includas no poder legislativo. Em qualquer das hipteses, impe-se que,
independentemente da respetiva extenso, o alcance da discricionariedade
regulatria se encontre pr-determinado de forma explcita pelo legislador,
sob pena de a sua consagrao se revelar, na prtica contraproducente, i. e.,
126

para que, quando o seu exerccio se revelar premente, os reguladores no


demonstrem tibieza na sua atuao120.
No que se refere relao com a funo jurisdicional, evidente que
qualquer sistema de regulao apenas funciona se as atuaes regulatrias
forem submetidas ao controlo jurisdicional da respetiva juridicidade, sem
prejuzo das dificuldades que se suscitem quando em causa est a soft law e,
em geral, a atividade informal das autoridades reguladoras121. Em resposta ao
administrative turn que o reconhecimento de uma discricionariedade
regulatria mais ou menos ampla representa, a doutrina vem defendendo a
fiscalizao como um valor prprio (Eigenwert), exigido pelo princpio do
Estado de direito democrtico e pelo sistema de checks and balances,
enquanto pressuposto pelo princpio da separao de poderes. Em muitos
contextos, importa apreciar se as aberturas deixadas pelo legislador se
destinam a ser preenchidas, em ltima anlise, pelos reguladores, ou
proporcionam antes uma articulao das tarefas administrativa e judicial de
aplicao de normas122 (ou, mais amplamente, de realizao do direito no
caso concreto).
Outra preocupao que as posies assumidas suscitam relaciona-se
com o princpio do Estado de direito, especificamente, com a necessidade de
evitar que o recurso a instrumentos de persuaso e soft law desvirtue o sentido

poltico do Governo (e, como tal, ao controlo parlamentar) e nas relaes entre poltica e
Administrao.
119 WOOLHANDLER, Delegation and Due Process: The Historical Connexion, in: The Supreme Court
Review, 2008, p. 264, aludindo ao facto de a delegation doctrine, geralmente pensada para
limitar a extenso e as condies sob as quais os legislador podia transferir decises para um
delegante, pass[ar] afinal a limitar a esfera dentro da qual o legislador podia reter certas e
determinadas decises para a sua prpria determinao.
120 Assim, BRUNNERMEIER/CROCKET/GOODHART/HELLWIG/PERSAUD/SHIN, The Fundamental Principles,
cit., pp. 36 e 57.
121 Cf. as reflexes de Maria Fernanda MAS, O Controlo, cit., pp. 41 e ss., a propsito da
tutela jurisdicional dos destinatrios de atuaes informais informativas.
122 GRDITZ, Regulierungsermessen, cit., pp. 1009 e ss..

A CRISE E O DIREITO PBLICO

da submisso da Administrao Pblica ao direito123. Ora, a conquista


dogmtica e garantstica que representa o princpio da juridicidade da
atuao administrativa infirma esta preocupao. Temos defendido que a
finalidade ltima da ao administrativa consiste na satisfao do interesse
pblico no quadro do direito124. Assim, se a funo administrativa se reconduz
prossecuo de fins heteronomamente definidos, tal no exclui que caiba
igualmente Administrao uma tarefa de codeterminao, em certos
termos, do interesse pblico que lhe cabe realizar, a residindo a rea tpica da
funo administrativa. Ademais, a tendencial eroso do sentido tradicional do
princpio da legalidade e para a afirmao da emergncia de uma crise da
legalidade no tm (no podem!) implicar uma desvinculao da atuao
administrativa regulatria do respeito pelo direito, nem que seja pelo estrato
menos denso do sistema jurdico corporizado nos princpios. Alis, a vinculao
administrativa ao direito constitui um arrimo para a tematizao de uma
concretizao metodologicamente ativa da juridicidade tambm no Estado
regulador: o exerccio da funo administrativa ao nvel do caso concreto
pressupe responsabilidades acrescidas dos decisores administrativos, agora
vinculados tambm ao controlo da juridicidade da prpria atuao, ainda
(rectius, sobretudo) quando esta revista natureza informal.
A atuao do princpio democrtico neste horizonte envolve, por sua vez, a
ideia segundo a qual o exerccio dos poderes reguladores se destina a
viabilizar a implementao ou a concretizao do sistema regulatrio
desenhado pelo legislador democraticamente designado. Mas a acutilncia
assumida por este princpio atinge, sobretudo, a coordenada da participao
dos interessados, dos grupos de interesse e das associaes de defesa de
interesses difusos na atividade das agncias reguladoras, privilegiando-se um
pluralismo regulatrio, feito de consensos (ou dos consensos possveis) e
correspetivo de uma democracia participativa e ativa125. Deste modo, abremse alas para a compreenso de que o Estado no apenas uma mquina
de governo ou uma pessoa jurdica, uma comunidade pessoas, em que
123 Cf., por todos, WERHAN, Delegalizing Administrative State, in: University of Illinois Law Review,
vol. 58, 1996, pp. 423 e ss..
124 Cf. o nosso A Recusa, cit., passim, esp.te pp. 10, 28, 224, 666 e 831.
125 V. tambm AYRES/BRAITHWAITE, Responsive Regulation, cit., pp. 54 e ss. (83). Note-se que o
tripartism, que envolve na regulao, como terceiro player (alm dos reguladores e dos
regulados), os grupos de interesse pblico (public interest groups PIG) constitui um dos eixos
fundamentais da teoria da responsive regulation.

127

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


cidados e grupos constituem uma rede de relaes e so sujeitos de uma
complexa teia de fenmenos, a que chamamos o processo poltico; sem que
tal signifique uma diluio do Estado nos grupos (e vice-versa), a interveno
dos grupos de interesse na regulao propicia a colaborao dos interesses
sociais na tarefa regulatria (em consonncia com um conceito positivo de
liberdade)126.
A acentuao da relevncia da participao relaciona-se ainda com a
128

defesa da ideia de que a discricionariedade regulatria (por mais ampla que


seja) no se encontra limitada to-s pela emisso (unilateral) de normas
jurdicas (legislativas ou administrativas), mas convive igualmente com uma
limitao decorrente da negociao127. Compreende-se, alis, a conexo
ntima entre esta ideia e a percepo de que a resposta crise passa
tambm pelo estabelecimento de regras (de estruturas) que permitam
antecipar, com alguma segurana, as futuras atuaes administrativas, de
molde a viabilizar que os cidados, em geral, e os operadores econmicos,
em especial, possam organizar as suas atividades com base nesse
conhecimento128.
No

que

tange

especificamente

Administrao

reguladora,

as

consideraes precedentes esto associadas ao fenmeno da regulao por

126 Vieira de ANDRADE, Grupos de Interesse, Pluralismo e Unidade Poltica, Separata do volume
XX do Suplemento do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra,
1977, pp. 134 e 138.
127 Cf. VICENTE SOLA, Rules Vs. Discretion: The Judicial Alternative, in: Contemporary Readings in
Law and Social Justice, n. 2, vol. 3, 2011, pp. 64 e ss..
Como resulta do texto, no nos reportamos neste mbito designada regulao por
contrato, efetuada atravs de um contrato regulatrio, e consubstanciando, como tal, um
instrumento de autorregulao. Inspirado na experincia norte-americana, o conceito de
contrato regulatrio reporta-se ao contrato que tem como objecto a regulao administrativa,
revelando-se portanto como um instrumento ou meio de efectuar toda ou uma parte da
regulao pblica administrativa que orienta as condutas das empresas reguladas de um
determinado mercado, cujas partes contratantes se identificam com os players e autoridades
pblicas reguladoras ou responsveis pela funo de regulao de um determinado mercado
(Pedro GONALVES, Regulao Administrativa e Contrato, in: Estudos em Homenagem ao Prof.
Doutor Srvulo Correia, vol. II, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa/Coimbra Editora,
Coimbra, 2010, pp. 1017 e s.). V. tambm Suzana Tavares da SILVA, Um Novo Direito
Administrativo?, Imprensa da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2010, pp. 66 e ss..
128 Cf. VICENTE SOLA, Rules..., cit., pp. 49 e s., na senda de TAYLOR, Swings in the Rules-Discretion
Balance, Conference on the Occasion of the 40th Anniversary of Microeconomic Foundations of
Employment and Inflation Theory, polic., Columbia University, novembro 2010, pp. 5 e s., in:
http://www.stanford.edu/~johntayl/Rules%20versus%20discretion.pdf (junho 2012). O ltimo Autor
entende, porm, que esta inverso de rota no sentido da reduo da discricionariedade
chegou a representar o modus agendi tpico da Reserva Federal norte-americana e do Banco
de Inglaterra, ainda que, em muitos dos casos, a vinculao consista, sobretudo, numa
autovinculao pela via da auto-imposio de regras.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

negociao (regulatory negotiation, em sentido amplo129), com todas as


vantagens que tal pode implicar da tica da reduo da litigiosidade e da
flexibilidade, da eficincia, da natureza inclusiva e do reforo da legitimidade
das aes administrativas130. Cabem aqui, desde logo, novas formas de
participao dos particulares na atuao administrativa das agncias, como
sucede, v. g., com a introduo de um procedimento de negociao no
mbito do poder normativo das agncias reguladoras. Esta inovao deve-se,
no essencial, ao Negotiated Rulemaking Act de 1990 (reelaborado em 1996),
diploma que veio criar um negotiated rulemaking procedure (abreviada e
informalmente reg-neg) por oposio a um adversial rulemaking procedure.
Com o objetivo de promover uma participao qualificada dos cidados
(que intensifique a troca de informaes, de conhecimentos ou expertise), e
contribuindo de igual forma para a reduo da conflitualidade, os ento
introduzidos 561 e seguintes do U.S. Code destinam-se a estabelecer uma
forma alternativa de procedimento face ao que constava do j citado 553,
com a preocupao correlativa de, atravs da sua previso, no cercear a
inovao e a experimentao dos procedimentos negociados ou impedir a
adoo de quaisquer procedimentos de carter inovador autorizados por lei
(cf. 561)131-132.
V. COGLIANESE, Assessing Consensus: The Promise and Performance of Negotiated
Rulemaking, in: Duke Law Journal, vol. 46, 1997, p. 1256, n. 6.
130 Cf. FREEMAN/L ANGBEIN, Regulatory Negotiation and the Legitimacy Benefit, in: New York
University Environmental Law Journal, vol. 9, 2000, pp. 60 e ss..
131 A utilizao do negotiated rulemaking procedure adequa-se s situaes em que existe um
nmero identificvel de interesses em presena presumivelmente afetados pela atuao
regulatria e se torna possvel constituir um comit representativo desses interesses, sem que tal
implique um atraso significativo nos trabalhos [563, (a)]. Repare-se, porm, que a opo por
este tipo de procedimento no poder envolver o menosprezo de certos interesses, de forma a
obviar a sua representao no comit: o 564 estabelece uma obrigao de publicitao,
abrindo-se a oportunidade de outros interessados (cujos interesses entendam no se
encontrarem devidamente representados) participarem no comit responsvel pela
elaborao das normas regulamentares. Sobre este procedimento, cf. COGLIANESE, Assessing
Consensus, cit., pp. 1255 e ss. (com importantes notas de histria legislativa e dados sobre a
utilizao do procedimento); HARTER, Assessing the Assessors: The Actual Performance of
Negotiated Rulemaking, in: New York University Environmental Law Journal, vol. 9, 2000, pp. 33 e
ss..
132 Estamos diante de uma via de soluo que, evidentemente, h ser levada com equilbrio.
Quando se defende a limitao da discricionariedade pela participao e, sobretudo, pela
negociao, deve evitar-se que esta resvale perigosamente para a barganha do prprio
interesse pblico (seno mesmo para a substituio da prossecuo do interesse pblico por
certos interesses privados), desresponsabilizando, concomitantemente, a entidade
administrativa (pois que a atuao desta ltima constitui agora o resultado de um consenso),
sem, na verdade, importar reais vantagens quer para o desenrolar da ao administrativa, quer
para a diminuio da litigiosidade. Cf. FUNK, Bargaining Toward the New Millennium: Regulatory
Negotiation and the Subversion of the Public Interest, in: Duke Law Journal, vol. 46, 1997, pp.
1366 e ss., 1374 e ss..
129

129

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

O corolrio das consideraes tecidas aponta para a ideia de good


governance, em particular, para o princpio da conduo responsvel dos
assuntos do Estado. Tal significa que tambm a misso de regular, no contexto
de um Estado de direito democrtico aberto internacionalizao, h de ser
desempenhada luz da gesto responsvel dos recursos pblicos por
instituies (in casu, autoridades reguladoras) dotadas de legitimao e
130

accountability, atravs de procedimentos decisrios, normativos ou outros,


participados e transparentes, que previnam a corrupo133.

4. Consideraes finais
O Estado est (?) doente desde logo, porque tem uma predisposio
crnica para o endividamento mas h formas de tratamento134. Se o Estado
omnipresente e engrandecido qual polvo de mil tentculos135 explodiu, tal
como a r da fbula que, na sua soberba autofgica, pretendia igualar o
boi136, o Estado-instituio poder sobreviver, volvido num Estado psherico (postheorischer Staat)137, concebido como um Estado inteligente de
superviso138, que, sem prejuzo do seu enquadramento no contexto global
cosmopolita, no perca a independncia.
Um dos caminhos para solucionar a crise poder passar por movimentos
harmoniosos

recprocos

de

regulao

pblica,

autorregulao

desregulao, que permitam restaurar o equilbrio dos mercados e alcanar a


satisfao da difcil tarefa de construir um sistema regulatrio que, sem perder
de vista as exigncias axiolgicas e materiais do princpio do Estado de direito,
do princpio democrtico e da good governance, se revele de tal forma
eficiente que minimize (ou mesmo elimine) as fugas regulao.

Seguimos muito de perto a concepo de good governance perfilhada por Gomes


CANOTILHO, Brancosos, cit., pp. 327 e ss..
134 KIRCHOF, Deutschland, cit., p. 143.
135 BOBBIO, Il Futuro della Democrazia, Einaudi, Torino, 1991, p. 141 (piovra dai mille tentacoli).
136 Estamos, como evidente, a apelar para a fbula de Fedro Rana Rupta et Bos (cf. PHDRUS,
Fabul sopi, Livro I, XXIV).
137 WILLKE, Supervision des Staates, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1997, pp. 347 e ss..
138 Gomes CANOTILHO, A Crise do Direito e o Direito da Crise nos 176 anos da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 05.12.2012, pp. 7 e s. (disponvel em
http://www.uc.pt/fduc/pdfs/dia_fduc/jjcanot_51212.pdf, janeiro 2013).
133

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Na verdade, uma regulao sensata e ponderada poder evitar o


surgimento de crises e os custos associados respetiva gesto. Mais que uma
opo entre o reforo ou o enfraquecimento dos poderes reguladores, o
futuro da regulao estar no equilbrio dos poderes reguladores e na sua
compreenso como poderes dirigidos, em ltimo termo, realizao dos
interesses pblicos primrios no quadro do Direito. Parafraseando Kirchof139, se
a crise se instalou porque o Direito no foi observado, ento a resposta para a
crise reside na restaurao da confiana no Direito.

131

Resumo: O presente artigo visa refletir sobre o alcance da regulao


administrativa no atual contexto de crise e sobre as perspetivas de
desenvolvimento futuro do modelo do Estado regulador. Partindo da
localizao da questo no quadro mais abrangente dos efeitos da crise sobre
o Direito Administrativo, a Autora procura avaliar se e em que medida o
sistema de regulao e as atuaes das agncias reguladoras contriburam
para o surgimento do cenrio de crise e como so por este afetados. Neste
sentido, enceta um percurso sobre a emergncia de novos modelos de
regulao

(descentrao

regulatria,

regulao

responsiva,

regulao

baseada no risco) e sobre o sentido e as finalidades subjacentes ao exerccio


dos poderes reguladores, concluindo pela necessidade de articular persuaso,
sano, tica e good governance, sem perder de vista as exigncias de
sentido do princpio do Estado de direito e do princpio democrtico.
Palavras-chave:

Regulao,

crise

econmica

financeira,

risco,

responsividade, tica regulatria, governana, Estado de direito, democracia

139 KIRCHOF, Deutschland, cit., p. 6. Alis, como salienta o Autor (cf. Op. cit., pp. 70 e ss., 97),
uma das causas da crise na Europa decorreu precisamente da inobservncia do direito pelos
Estados-membros, os quais desrespeitaram sucessivamente os limites pr-estabelecidos das
dvidas pblicas. Por outro lado, as dificuldades na superao da crise resultam do imperativo
de conciliar a necessidade de receitas no contexto do mercado financeiro e a garantia dos
fundamentos materiais do Direito, da Democracia e da tutela das liberdades interna e externa
(Op. cit., p. 147).

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

Abstract: This article aims do reflect on the scope of administrative regulation


within the present crisis context, and on the perspectives of future development
of the paradigm of Regulatory State. Starting with effects of the crisis on
Administrative Law, the Author evaluates whether the regulatory system and
the agencies actions contributed to the appearance of the economic and
132

financial crisis and how they are affected by it. Therefore, she initiates a tour
around the emergence of new regulation models (decentring regulation,
responsive regulation, risk-based regulation) and around the meaning and the
purposes underlying the exercise of the regulatory powers, concluding that it is
necessary to articulate persuasion, punishment, ethics and good governance
and to respect the exigencies of Rule of law and democracy.
Keywords: Regulation, economic and financial crisis, risk, responsiveness,
regulatory ethics, good governance, Rule of law, democracy.

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A CRISE E O DIREITO PBLICO

A administrao da sade em tempos de crise

Miguel Assis Raimundo


Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Advogado
133

1. A importncia da sade para o direito 2. O surgimento do direito sade:


generosidade em tempos difceis 3. A generosidade responsvel 4. Manter a
dignidade na escassez 5. Alguns tpicos de evoluo e reforma do sistema de
sade 5.1. Clarificao da noo de sade para efeitos de proteco 5.2.
Atenuao da relevncia da distino pblico-privado 5.3. O sistema de
sade como rede e a sua gesto como governana 5.3.1.
Complementaridade entre elementos pblicos e no pblicos do sistema 5.3.2.
Imposio de preocupaes de ordem pblica na actuao dos agentes
privados do sistema: a) Reconfigurao da autonomia dos profissionais de
sade; b) Socializao forada de benefcios auferidos pelos actores privados
6. Em concluso

1. A importncia da sade para o direito


1. A vida importante para o direito. Para o direito, a vida um dado, e um
bem jurdico a proteger. E para a vida, o direito surge como um dos
encarregados de outorgar ao ciclo vital o ritmo necessrio para o seu melhor
transcorrer1. O direito ajuda a vida a acontecer. Nessa tarefa, acolhendo
tripartio alheia, o direito desempenha uma funo de promoo,
preveno e proteco, de forma transversal, em trs mbitos da vida: na raiz
da vida, no desenvolvimento biolgico e psicolgico (preferiramos dizer:
no desenvolvimento da pessoa), e na cobertura de riscos2.
Com efeito, o direito no tem como deixar de atender s condicionantes
objectivas que possibilitam a sobrevivncia e a sade pblicas3. O binmio

EDUARDO MARTNEZ Y HERNNDEZ/LUIS FRANCISCO GARCA PERULLES/ENRIQUE BARN CRESPO, Tratado del
derecho a la proteccin de la salud, 2 ed., Madrid: Servicio Publicaciones Facultad Derecho
Universidad Complutense Madrid, 2004, 73.
2 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 73.
3 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 74.
1

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


sade-doena uma dessas condicionantes. Ele corresponde, de certo
modo, ao binmio vida-morte: uma das coisas que torna a doena difcil de
suportar que ela, sobretudo quando grave, nos recorda e antecipa a morte4.
A analogia entre ambos os fenmenos d-se a partir da realidade da
limitao. A primeira e surpreendente realidade de uma pessoa doente a de
se encontrar menos capaz de fazer as coisas que para si so valiosas; est por
isso limitada, e constata essa limitao como uma interrupo ou um bloqueio
134

no fluxo normal da sua vida. A analogia com a morte , assim, fcil, uma vez
que a morte percepcionada como a limitao total, a paragem total, o fim
completo da vida; mortos, nada faremos.
Assim se compreende que na histria humana desempenha um papel
importante o aprender a lidar com a morte e com os seus representantes na
vida: o sofrimento e a doena. Desde logo, reflectindo sobre ela: por isso
alguns dos textos centrais da filosofia falam da arte de aprender a morrer
(como esquecer esse enigmtico desafio de Max Scheler, j no sc. XX, de
que cada pessoa deve esforar-se por morrer a sua prpria morte?5). E, para
alguns, acreditando, por meio da f, que no s a morte no um estado de
limitao, mas tambm que a prpria vida capaz de dar, aqui e agora, a
experincia da no limitao e da plenitude, mesmo (o que parece
paradoxal) no sofrimento e na doena.
2. Alm da reflexo filosfica ou da f, h uma outra forma de nos
relacionarmos com a morte e com a doena, que tem uma relevncia
particular para este trabalho: a aco, e em concreto, a aco colectiva.
A generalidade das pessoas gosta da vida, anseia por mant-la.
Consequentemente, tambm agimos sobre a morte e sobre a doena, isto ,
mexemos nelas com as nossas prprias mos, adiando a morte e mitigando a
doena, ajudando-nos a ns prprios e aos outros a no morrer, ou a no
morrer j.
A

medicina

precisamente

conjunto

de

prticas

normas

especificamente dirigidos manuteno e restaurao da sade, sendo na


O que surge, alis, com grande clareza na terminologia cientfica, na qual se fala em
morbilidade para designar qualquer estado de doena. A morbilidade (a doena) tem, como
bom de ver, a mesma raiz etimolgica de morte (o latim mors, morte).
5 MAX SCHELER, Morte e sobrevivncia, Lisboa: Edies 70, 43 (a partir de versos de RAINER MARIA
RILKE: Senhor; d a cada um a sua prpria morte,/O morrer que resulta daquele viver/Em que
houve amor, sentido e necessidade).
4

A CRISE E O DIREITO PBLICO

sua essncia, correctamente entendida, uma actividade na qual o mdico


(ou o profissional de sade mais genericamente) procura contribuir para que a
vida do paciente siga o seu curso e encontre o seu equilbrio; o mdico um
colaborador ou auxiliar do trabalho da natureza, um mero participante do
mistrio da sade, como escreveu Gadamer6.
3. A sociedade ocidental levou muito longe esta aco directa sobre a sade,
quer ao nvel dos meios de aco, quer ao nvel da criao de sistemas de
regulao e proviso pblicas de sade.
Ao nvel dos meios de aco, verifica-se que a medicina cada vez
consegue intervir mais longe no corpo de cada pessoa, afastando cada vez
mais o momento da morte (o que graficamente indicado pelo prprio
aumento da esperana mdia de vida), ao ponto de se poder falar numa
medicalizao da vida7. A conscincia mais clara de certos processos
causais e da implicao que eles tm uns nos outros permite estabelecer
relaes antes insuspeitas (por exemplo, entre a poluio marinha e a sade
humana, por via dos efeitos prejudiciais da introduo de poluentes na cadeia
alimentar humana, atravs do pescado), assim revelando novos factores de
doena8, que passam a integrar as polticas (preventivas) de sade.
Ao nvel dos sistemas de regulao e proviso, a maior parte das
comunidades polticas da sociedade ocidental dotou-se de quadros jurdicos
que no s regulam a relao mdico-paciente a nvel individual, baseada na
autonomia recproca desses dois sujeitos, como ps em vigor esquemas pelos
quais a prestao de cuidados de sade ocorre de modo automtico e
sem possibilidade de recusa, independentemente de o paciente dispor de
condies (mormente, financeiras) para estabelecer uma relao jurdica
contratual com este ou aquele mdico. Isto , em muitos pases como
Portugal de algum modo, foi eliminada do horizonte dos pacientes a questo
de como ter acesso aos cuidados de sade, porque existe um sistema que
garante esse acesso. Numa palavra: o acesso a cuidados de sade foi
6 Cf. os magnficos textos recolhidos em HANS-GEORG GADAMER, O mistrio da sade. O cuidado
da sade e a arte da medicina, Lisboa: Edies 70, 2002, particularmente Apologia da arte de
curar (pp. 39 ss.) e O mistrio da sade (pp. 101 ss.).
7 JOO CARLOS LOUREIRO, Direito (proteco da) sade, separata de Estudos em Homenagem
ao Professor Doutor Marcello Caetano, Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
2006, 662.
8 J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 662.

135

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


transformado num direito subjectivo, conferido directamente pela lei. Vale a
pena perceber brevemente as linhas essenciais deste processo.
2. O surgimento do direito sade: generosidade em tempos difceis
4. O direito civil e o direito penal sempre tutelaram a vida e a integridade fsica
e, portanto, a sade. O primeiro, por via dos contratos9 e da responsabilidade
civil e mais recentemente dos direitos de personalidade, o segundo por meio
136

do estabelecimento de tipos penais que sancionam a leso do bem vida, que


est ligado ao bem sade. Porm, nem um nem outro tipo de proteco
jurdica originaram a afirmao de um verdadeiro direito do indivduo sua
prpria sade10.
A referncia a um direito sade surge mais recentemente, no contexto da
evoluo do constitucionalismo moderno. Nos estados liberais oitocentistas, o
enfoque era sobretudo na proteco da sade da colectividade enquanto
tal, no considerando o Estado que fosse sua tarefa primordial a proteco da
sade a nvel individual.
Por isso, as autoridades sanitrias concentravam a sua aco nos factos
que podiam fazer perigar a sade colectiva, essencialmente por meio de trs
tipos de condutas: o isolamento dos doentes contagiosos, as vacinas
obrigatrias e as actividades de inspeco e sano11. Numa palavra, aquilo
que designamos hoje como sade pblica12, que foi um dos domnios
fundadores do prprio direito administrativo tradicional, j que actuava
essencialmente por meio de instrumentos de autoridade13. O direito
administrativo da polcia sanitria, tradicionalmente o eixo fundamental do
direito da sade14, reganha hoje, alis, nova centralidade, sob a veste da

So abundantes, no direito romano e no direito portugus antigo, as referncias ao contrato


de prestao de servios mdicos, a propsito da querela sobre a sua eventual reconduo
figura da locatio-conductio cf. algumas indicaes em PEDRO DE ALBUQUERQUE/MIGUEL ASSIS
RAIMUNDO, Direito das Obrigaes - Contratos em especial, Vol. II - Contrato de Empreitada,
Coimbra: Almedina, 2012, 36 e ss. (e particularmente nota 79), 123.
10 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 75-76.
11 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 76.
12 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 76.
13 Sublinhando estes pontos e afirmando que, por isso, nenhum direito pblico mais pblico
do que o direito da sade pblica, NAN D. HUNTER, "'Public-Private' Health Law: Multiple Directions
in Public Health", Journal of Health Care Law & Policy, 10, 2007, pp. 101 ss., disponvel em SSRN:
http://ssrn.com/abstract=976279, 101.
14 JOS MANUEL SRVULO CORREIA, "Introduo ao Direito da Sade", in AA/VV, Direito da Sade e
Biotica, Lisboa: Lex, 1991, pp. 39 ss., 43; J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 660, nota 19.
9

A CRISE E O DIREITO PBLICO

segurana alimentar e sanitria15, o que no um acaso, no presente


contexto histrico, como veremos mais adiante.
Assim, o indivduo apenas recebe uma ateno personalizada16 do
Estado com o advento do Estado Social. Transformaes importantes ocorrem
aqui. Abandona-se a ideia de beneficncia como fundamento da aco
pblica para chegar a uma aco de proteco da sade com cobertura
para todos os indivduos17. Instituies seculares vm o seu papel modificado,
do que bom exemplo o hospital: de estabelecimento dirigido ao exerccio
da caridade crist aos desvalidos, entregue s ordens religiosas, passa a
centro pblico de diagnstico e de prestao de cuidados mdicos aberto a
todos e financiado pelo Estado18.
5. Na Europa, este movimento foi fortemente potenciado pelo sentimento de
solidariedade

emergente

das

duas

guerras

mundiais19.

Relatrio

apresentado ao Parlamento britnico por Sir William Beveridge, no qual se


defendeu a criao de um Servio Nacional de Sade no Reino Unido, data
de 1942, tendo o National Health Service Act sido aprovado em 1946 e o
sistema implementado a partir de 1948. nos textos constitucionais do
imediato ps-guerra que ocorrem as primeiras consagraes expressas do
direito sade, no prembulo da Constituio francesa de 1946 e no artigo
32/1 da Constituio italiana de 1947. A nvel internacional tambm se nota
um movimento muito significativo: a Organizao Mundial da Sade criada
em 1946 e a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, faz
igualmente referncia expressa, no seu artigo 25/1, a um direito sade20-21-22.

15 J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 663, nota 36. Cf. igualmente MARIA JOO ESTORNINHO, Segurana
alimentar e proteco do consumidor de organismos geneticamente modificados, Coimbra:
Almedina, 2009; SUZANA TAVARES DA SILVA, "Acto administrativo de faca e garfo", in FERNANDO ALVES
CORREIA/JNATAS E. M. MACHADO/JOO CARLOS LOUREIRO (Orgs.), Estudos em Homenagem ao Prof.
Doutor Jos Joaquim Gomes Canotilho, Vol. IV - Administrao e Sustentabilidade: entre Risco(s)
e Garantia(s), STUDIA IURIDICA, 105, Coimbra: Coimbra Editora, 2012, pp. 617 ss.
16 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 76.
17 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 77.
18 J. M. SRVULO CORREIA, "Introduo...", cit., 44. Cf. neste sentido, a propsito das origens
histricas dos hospitais em Portugal, normalmente associados s rainhas, que tinham a iniciativa
da sua instituio, e com operao entregue s ordens religiosas, veja-se F. A. GONALVES FERREIRA,
Histria da Sade e dos Servios de Sade em Portugal, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1990, 61 ss.
19 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 77; JOS MIGUEL
BOQUINHAS, Polticas e sistemas de sade, Coimbra: Almedina, 2012, 10.
20 Sobre a evoluo histrica do direito sade: E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E.
BARN CRESPO, Tratado... cit., 89 ss.

137

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


Toda esta evoluo suficientemente expressiva; fala por si. como se
para os europeus do ps-guerra, depois de passarem por um sofrimento
daquela dimenso, fosse inconcebvel que os povos no estivessem unidos
entre si no apoio mtuo nas situaes de dificuldade, como na doena.
O ponto que aqui queremos salientar precisamente o contexto muito
especfico no qual este consenso surgiu.
Quando ocorreu a consagrao do direito sade e a criao de sistemas
138

de sade pblicos dotados de cobertura universal e gratuita, muitos pases


europeus, por fora da destruio fsica e da perda de vidas, encontravam-se
em situao de fortes dificuldades do ponto de vista financeiro; isto , em
situao de escassez.
Tal no foi obstculo a que os referidos sistemas pblicos de sade fossem
criados, e isso tem uma explicao: os laos de solidariedade eram
suficientemente fortes para, mesmo em situao de escassez, suportar o
consenso social e poltico necessrio afectao, a esses sistemas, dos
recursos necessrios.
paradoxal ou talvez no que numa situao de grandes dificuldades
do ponto de vista material, uma das prioridades de uma sociedade seja
afectar enormes quantidades de recursos criao e implementao de
sistemas universais de assistncia na doena dos seus cidados; mas foi
exactamente isso que aconteceu.

21 Sobre a proteco internacional: J. M. SRVULO CORREIA, "Introduo...", cit., 51 ss.; ELEANOR D.


KINNEY/BRIAN A. CLARK, "Provisions for Health and Health Care in the Constitutions of the Countries of
the World", Cornell International Law Journal, 37, 2004, pp. 285 ss., disponvel em
http://indylaw.indiana.edu/instructors/Kinney/Articles/kinney_Constitutions.pdf
(de
uma
perspectiva de direito constitucional comparado, mas com anlise que se projecta a nvel
supra-nacional); E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 121 ss;
J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 666 ss; JENNIFER PRAH RUGER, "Normative Foundations of Global Health
Law", Georgetown Law Journal, 96, 2008, pp. 423 ss., disponvel em SSRN:
http://ssrn.com/abstract=1024781.
22 No mbito do direito europeu: VASSILIS HATZOPOULOS, "Killing national health and insurance
systems but healing patients? The european market for health care services after the judgments
of the ECJ in Vanbraekel and Peerboms", Common Market Law Review, 39, 2002, pp. 683-729; E.
MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 159 ss; ANTHONY DAWES,
"'Bonjour Herr Doctor: National Healthcare Systems, the Internal Market and Cross-border
Medical Care within the European Union", Legal Issues of Economic Integration, 33, (2), 2006, pp.
167-182; J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 670 ss; R UI MEDEIROS, "Anotao ao art. 64.", in JORGE
MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, tomo I, 2. ed., Coimbra: Coimbra
Editora, 2010; SARA VERA JARDIM, "A Europa dos consumidores de cuidados de sade", in J ORGE
SIMES (COORD.), 30 anos do Servio Nacional de Sade - Um percurso comentado, Coimbra:
Almedina, 2010, pp. 601 ss.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

6. Esta evoluo foi suportada, do ponto de vista normativo e tcnico-jurdico,


pela conceptualizao de um direito sade. Ora, a consequncia imediata
da constitucionalizao do direito sade a imposio de que a lei crie
condies para tornar o Estado partcipe no tratamento adequado da sade
de todos os cidados23.
Entenda-se: o contedo do direito sade no pode ser a garantia da
sade a quem no a tem, pelo facto, indesmentvel, de que a sade em si
no pode ser garantida (dada) a uma pessoa. Isto tem levado alguns a
recusar-lhe natureza de direito subjectivo24. Este tipo de constatao no de
todo intil: pe-nos de sobreaviso contra uma concepo paternalista do
Estado, que faa esquecer a dimenso individual da sade, da sade como
dever individual, se se quiser25. Esta ltima dimenso surge, alis, bem
plasmada no art. 64/1 da Constituio portuguesa, segundo o qual [t]odos
tm direito proteco da sade e o dever de a defender e promover.
Porm, o facto de no poder falar-se, naquele sentido, num direito
garantia da sade, no significa que no estejamos perante um direito. O
direito sade deve ser entendido como um direito proteco da sade26,
no sentido de que a sade alm de estar presente nos ordenamentos, deve
estar protegida27.
Deste modo, a garantia jurdica da sade no diz respeito ao resultado, mas
aos meios, a poder conseguir que se utilizem os meios de que se dispe aqui
e agora para que se proteja a sade das pessoas28. O que o direito
fundamental proteco da sade exige aco concreta dirigida a
implementar um programa, ou seja, o legislador e o administrador so
obrigados a efectuar um real compromisso da sade com os demais mbitos
da vida social29. Mas, sublinhe-se, esse compromisso tem de ser real, tem de
E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 77.
Fazer da minha prpria sade um dever de outra pessoa no s injusto: impor um dever
impossvel de cumprir. Apesar de no me atrair particularmente a linguagem dos direitos e
obrigaes em relao com a sade, eu apontaria muito mais na direco, noutros tempos
tradicional, de dizer que a sade um dever, que cada um tem o dever de proteger a sua
prpria sade. cf. Lon Kass, apud E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO,
Tratado... cit., 80.
25 Neste sentido, E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 80.
Cf. igualmente J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 663.
26 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 80; J. C. L OUREIRO,
Direito... cit., 674. Vai nesse sentido o art. 64/1 da CRP.
27 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 80.
28 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 81.
29 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 79.
23
24

139

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


existir; sem compromisso poltico de assistncia e cuidados, no assistimos a
um verdadeiro e efectivo direito do cidado a que se proteja a sua sade30.
O sentido do direito proteco da sade , deste modo, o de que uma
pessoa (que uma vida, intrinsecamente digna e irrepetvel) no deve ser
abandonada doena, porque isso contra o dever de solidariedade (ou de
fraternidade) que une as pessoas.
Com efeito, no s do ponto de vista tico, como tambm do ponto de
140

vista jurdico, no se deve abandonar um irmo. Se tudo falhar, o irmo


obrigado a manter o seu irmo: assim para os irmos unidos por uma relao
de parentesco, que tm dever de prestar alimentos (artigo 2009/1/d) do
Cdigo Civil), isto , para os irmos civis. Mas assim , tambm, para aqueles
irmos que s o so por fora da sua comum humanidade31, isto , para os
irmos polticos. No deve espantar esta coincidncia entre as solues
jurdico-civis e jurdico-pblicas: elas podem operar em planos distintos e de
formas diferentes, mas ambas visam a justia, que una.
7. A afirmao de um direito sade , assim, uma afirmao forte dos pontos
de vista tico, poltico e jurdico.
A repblica portuguesa, modestamente, naquilo que lhe toca, faz essa
afirmao forte. Este particular corpo poltico comprometeu-se a no deixar
ao abandono as pessoas doentes, no artigo 64 do texto que procura
estruturar a sua mundividncia (a Constituio de 1976).
Da mesma forma, este corpo poltico tambm tem dado a sua adeso a
outras normas de produo supranacional que dizem, essencialmente, a
mesma coisa: ao reconhecer-se vinculada Declarao Universal dos Direitos
do Homem, cujo artigo 25/1, como se disse, consagra o direito sade, e ao
subscrever a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, cujo artigo
35 tambm o faz.

E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 79.


Para o nosso gosto, no h sntese contempornea mais perfeita e conseguida dos
fundamentos e do contedo desse dever de solidariedade do que a conseguida por JOSEPH
RATZINGER em A Europa de Bento na Crise de Culturas, (trad. port.), Braga: Aletheia, 2005 (que
fala na igualdade fundamental de todas as pessoas na sua comum humanidade), como a
justo ttulo sublinhado por LUS PEDRO PEREIRA COUTINHO, A Autoridade Moral da Constituio. Da
Fundamentao da Validade do Direito Constitucional, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, v.g. pp.
69-70.
30
31

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Em consequncia, pode dizer-se que a comunidade poltica de mltiplas


pertenas que a repblica portuguesa ps e mantm em vigor uma norma
jurdica de acordo com a qual essa comunidade poltica no abandona as
pessoas sua sorte quando esto doentes.
Ao faz-lo, no faz mais do que dar expresso a uma dimenso do Estado
de Direito. Na origem, o Estado de Direito justificou-se pela violncia (fsica) do
poder, a que se respondeu com a ideia de direitos que se impem ao poder.
Mas depois de eliminadas ou controladas as formas mais graves e evidentes
de arbtrio e violncia do poder pblico sobre os cidados, se o Estado quer
continuar a ser de Direito, tem agora de responder a uma outra forma de
violncia, que a falta de condies materiais de vida32. Na necessidade de
manuteno de uma certa capacidade pblica de prestar, joga-se realmente
um ponto fundamental do Estado de Direito; o Estado no deve ficar incapaz
de assegurar uma justia material, no sentido de proporcionar o acesso a
bens essenciais como a sade33.
Neste sentido, de facto, no podemos perder de vista que, ainda com
Gomes Canotilho, o Estado no perdeu a sua fora de integrao, no
destitudo de qualidade tica (nem, como acrescenta, e como veremos
adiante, de qualidades organizatrias e funcionais)34. E para que no haja
equvocos, deve sublinhar-se que a afirmao performativa e normativa, e
no apenas descritiva: ela no significa s dizer o Estado no perdeu a sua
fora de integrao, mas tambm: no devemos deixar que o Estado perca
a sua fora de integrao.

3. A generosidade responsvel
8. Muitas coisas j foram ditas e muitas anlises j foram feitas sobre o Estado
Social, essa obra colectiva na qual o direito proteco da sade teve e
tem um papel importante.
Neste momento e para este propsito, gostaramos de sublinhar um aspecto
particular: o tipo de pura generosidade sem limites que presidiu criao do
JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, "Paradigmas de Estado e paradigmas de administrao", in
AA/VV, Moderna gesto pblica - dos meios aos resultados. Acta Geral do 2. encontro INA,
Lisboa: INA Instituto Nacional de Administrao, s.d., pp. 21 ss., 23-24.
33 J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 659.
34 J. J. GOMES CANOTILHO, "Paradigmas de Estado...", cit., 23.
32

141

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


Estado Social e, no seu seio, aos sistemas de sade universais do tipo Servio
Nacional de Sade, de matriz beveridgiana.
Com efeito, as caractersticas tpicas destes sistemas expressam uma
assuno de responsabilidade colectiva pela prestao de cuidados de
sade que manifestamente pretendeu no ter limites, designadamente do
ponto de vista financeiro.
So trs as caractersticas do sistema beveridgiano que denotam essa
142

generosidade: a universalidade ou seja, o facto de se dirigir a todos os


sujeitos, sem excluses baseadas, por exemplo, no facto de estar empregado
ou ter rendimentos; a generalidade ou seja, a cobertura de todas as
necessidades de sade, sem excluso de tipos de cuidados de sade; e a
gratuitidade (total ou quase), no sentido de que ao utente dos cuidados de
sade no exigido o pagamento directo dos cuidados de sade, uma vez
que o sistema financiado por via de impostos35.
Esta despreocupao com os limites financeiros da assistncia na doena
ressaltava em mltiplos aspectos, que hoje, ao passarmos por um momento de
forte aperto financeiro, no conseguimos deixar de encarar com um sorriso.
Um dos aspectos mais expressivos era o modo de financiamento dos
hospitais pblicos do SNS em Portugal. No incio da implementao do SNS, o
financiamento dos hospitais era feito atravs do chamado oramento
retrospectivo, ou seja, muito simplesmente, os hospitais prestavam s pessoas
que os procuravam os cuidados que fossem necessrios, e os custos que da
decorressem eram cobertos por um subsdio de explorao, proveniente do
Oramento do Estado36. desnecessrio notar que um tal sistema
Sobre a distino entre o modelo bismarckiano (que assenta num sistema de contribuio
pelos beneficirios e empregadores, atravs de seguros de sade, apresentando duas
subespcies, o modelo de benefcios em espcie, no qual os cuidados de sade so fornecidos
pelas caixas de previdncia, e o modelo de reembolso, no qual o sistema pblico financia os
cuidados que os utentes obtm perante os prestadores de cuidados), existente em alguns pases
europeus (Alemanha, ustria, Frana, Holanda) e o modelo de servio nacional de sade
(modelo Beveridge ou beveridgiano), existente, por exemplo, no Reino Unido, Portugal, Espanha,
Itlia, Grcia e pases escandinavos, veja-se, v.g., V. HATZOPOULOS, "Killing national health and
insurance systems...", cit., 684 e nota; JORGE SIMES, Retrato Poltico da Sade. Dependncia do
percurso e inovao em sade: da ideologia ao desempenho, Coimbra: Almedina, 2004, 29 ss.;
J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 680; JORGE SIMES/SOFIA NOGUEIRA DA SILVA, "O controlo de custos na
sade - uma perspectiva europeia", Lex Medicinae - Revista Portuguesa de Direito da Sade,
ano 5, (9), 2008, pp. 15 ss., 18 ss.; LICNIO LOPES, "Direito Administrativo da Sade", in P AULO
OTERO/PEDRO GONALVES (COORDS.), Tratado de Direito Administrativo Especial, Vol. III, Coimbra:
Almedina, 2010, pp. 226 ss.; J. M. BOQUINHAS, Polticas... cit., 19 ss.
36 J. SIMES, Retrato Poltico da Sade, cit., 201 ss.; BIANCA FERREIRA SANTANA, "A reforma da sade
em Portugal, notadamente por meio da empresarializao dos hospitais pblicos portugueses",
Lex Medicinae - Revista Portuguesa de Direito da Sade, ano 1, (2), 2004, pp. 71 ss., 77; ARTUR
35

A CRISE E O DIREITO PBLICO

completamente moldado por uma ideia de que se a sade tem de ser


protegida e promovida, qualquer que seja o custo, no se justifica antecipar o
custo: ele ser o que as necessidades ditarem, nem mais nem menos, e tudo o
que seja procurar limitar os custos com a sade aproximar-se- da recusa do
Estado de cumprir a sua misso de proporcionar um SNS universal, geral e
(naquela altura, totalmente) gratuito.
Foi apenas no final da dcada de 80 do sculo XX que se iniciou um
movimento que viria a dar origem ao actual modelo de financiamento dos
hospitais pblicos, que assenta no princpio da contratao de cuidados por
parte do Estado aos hospitais, por meio de contratos programa37. A
quantificao e estabelecimento de objectivos de produo por parte dos
hospitais (por meio da fixao de custos mdios por utente ou tipo de acto
mdico) teve incio com um propsito bem especfico, que foi o de permitir a
facturao dos cuidados de sade que os hospitais pblicos prestassem aos
beneficirios de subsistemas e companhias de seguros, e foi a expanso desse
mtodo aos prprios hospitais pblicos que deu origem ao modelo actual38.
9. O exemplo que acabmos de referir revela, a nosso ver, quer a maior
virtualidade quer a maior insuficincia de um certo modo de pensar o Estado
social.
A maior virtualidade o correcto direccionamento tico-valorativo do
sistema. H muito boas razes para se implementar um sistema no qual a

MORAIS VAZ, "Hospitais pblicos portugueses", in JORGE SIMES (COORD.), 30 anos do Servio
Nacional de Sade - Um percurso comentado, Coimbra: Almedina, 2010, pp. 297 ss., 322.
37 Sobre a contratao (ou contratualizao) de cuidados de sade como mecanismo de
financiamento dos prestadores pblicos, cf., entre ns, J. SIMES, Retrato Poltico da Sade, cit.,
70, 201 ss.; ANA SOFIA FERREIRA/ANA ESCOVAL/ALEXANDRE LOURENO/TNIA MATOS/RUTE RIBEIRO, "A
contratualizao de cuidados de sade", in JORGE SIMES (COORD.), 30 anos do Servio Nacional
de Sade - Um percurso comentado, Coimbra: Almedina, 2010, pp. 425 ss.. O recurso
contratualizao como meio de financiamento reproduz desenvolvimentos ocorridos em
ordenamentos que influenciaram bastante o portugus. Foi o caso do sistema britnico, sobre o
qual pode ver-se PETER VINCENT-JONES, The New Public Contracting. Regulation, Responsiveness,
Relationality, Oxford: Oxford University Press, 2006, 179 ss. Tambm o direito francs (embora no
seja um sistema de SNS, o que justifica algumas diferenas importantes) recorreu intensamente
contratualizao com os hospitais (pblicos e privados), atravs dos contratos dobjectifs et de
moyens, como instrumento de regulao do sector hospitalar cf. BENIT APOLLIS, "L'evolution
rcente des contrats publics dans le domaine hospitalier (a propos de l'ordonnance n 2003-850
du 4 septembre 2003)", in GUYLAIN CLAMOUR/MARION UBAUD-BERGERON (ORGS.), Contrats Publics.
Mlanges en l'honneur du Professeur Michel Guibal, Vol. II, Montpellier: Presses de la Facult de
Droit de Montpellier, 2006, pp. 11 ss.; PAUL LIGNIRES/RUXANDRA LAZAR, "Les nouveaux contrats du
secteur hospitalier", Contrats Publics. Lactualit de la commande et des contrats publics, (34),
Juin 2004, pp. 67-68.
38 A. MORAIS VAZ, "Hospitais...", cit., 322 ss.

143

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


colectividade apoia as pessoas em situao de doena; um sistema que no
as deixe sua sorte. No parece haver dvidas de que em sociedades com
um grau de desenvolvimento significativo, a medida principal do acesso a
cuidados de sade no deva ser a capacidade econmica, especialmente
para os servios bsicos e essenciais.39
Os sistemas pblicos de sade respondem a necessidades humanas reais,
no a fices. No parece haver razes vlidas para duvidar de que um
144

sistema que evita que algum seja confrontado, enquanto recupera de uma
operao a que se submeteu, com uma conta que reflecte o preo
astronmico dessa operao e do internamento respectivo, um sistema
melhor, de um ponto de vista de humanidade, do que um outro que permite
que isso acontea. A razo de ser disto no uma abstraco, nem uma
moda, que est aqui num dia e no outro j passou. Continua a ser verdade
que fragilidade envolvida na doena no deve ser acrescentada a
fragilidade decorrente de ter de pagar uma conta avultada naquele
momento. Est assim justificado um dos princpios habitualmente encontrados
nos sistemas de SNS, a saber, o princpio segundo o qual no h pagamentos
(leia-se, pagamentos significativos, relevantes) no ponto de acesso do utente
aos cuidados de sade40, sendo os pagamentos, tanto quanto possvel,
realizados atravs de mecanismos longnquos de financiamento, como os
impostos, que permitem tambm a redistribuio de rendimentos.
A qualidade tica da existncia de uma garantia do direito sade, como
pilar

de

sustentao do Estado de

Direito,

alis

crescentemente

reconhecida, mesmo em ordenamentos que sempre adoptaram um sistema


antagnico, de entrega da prestao dos cuidados de sade s puras regras
da concorrncia de mercado. O exemplo mais notrio o dos Estados Unidos
da Amrica, que recentemente alargaram de uma forma revolucionria a
cobertura dos seus sistemas de sade pblicos41, e que antes disso, j tinham

STEFAN HUSTER/MARKUS KALTENBORN, Krankenhausrecht - Praxishandbuch zum Recht des


Krankenhauswesens, Mnchen: C. H. Beck, 2010, 1, rn. 28.
40 KEITH SYRETT, "Mixing Private and Public Treatment in the UK's National Health Service: A
Challenge to Core Constitutional Principles?", European Journal of Health Law, 17, 2010, pp. 235255, 237; J. M. BOQUINHAS, Polticas... cit., 20.
41 Para uma caracterizao das medidas mais significativas da reforma norte-americana, J. M.
BOQUINHAS, Polticas, cit., 22-23; ELIZABETH BAYLY, "American Health Benefit Exchanges: State
Regulators Must Encourage Private Market Participation", Journal of Health Care Law & Policy, 15,
2012, pp. 197 ss.; DANIEL R. LEVINSON, "A new era of Medicare oversight", Journal of Health Care Law
& Policy, 15, 2012, pp. 249 ss..
39

A CRISE E O DIREITO PBLICO

observado uma evoluo expressiva, por via jurisprudencial e depois


legislativa, do regime puramente privado de prestao de cuidados de
sade42. Seria, pois, um grave erro, medida que a garantia do direito
proteco da sade vai fazendo o seu caminho em outros ordenamentos que
lhe eram tradicionalmente avessos, retroceder nesta que no uma
conquista irreversvel das classes trabalhadoras43, mas , pelo menos, uma
conquista que por razes ticas e jurdicas devemos considerar essencial
existncia de uma sociedade decente, de um modo decente de vivermos em
comum.
Porm,

do

lado

negativo,

encontramos

uma

patologia

da

qual

efectivamente o sector pblico padeceu, no perodo ureo do Estado social.


O elenco das tarefas do Estado e a forma de as prosseguir no pode
apresentar essa indiferena inaceitvel quanto a trs dimenses indissociveis
de qualquer actuao racional: necessidade de medidas, suportabilidade
financeira e economicidade44. A orientao de input45 no financiamento
dos servios pblicos to presente no exemplo que demos do financiamento
dos hospitais d origem a uma situao de intransparncia financeira e
inexistncia de controlo quanto aos resultados46 que hoje temos de
considerar ultrapassada.
Com efeito, h que dizer que o conhecido dito popular que afirma que a
sade no tem preo, podendo ter validade em certos sentidos, , num outro
sentido muito relevante, falacioso47. -o, seguramente, quando consideramos
o facto evidente de que a prestao de um certo acto mdico implica o
pagamento da remunerao dos profissionais de sade, do preo do material
clnico, da disponibilidade das instalaes e outros esses valores tm de ser
saldados por algum.

Cf. algumas indicaes infra.


Para nos exprimirmos de forma provocatria, apelando ao intertexto da Constituio
portuguesa.
44 J. J. GOMES CANOTILHO, "Paradigmas de Estado...", cit., 29. Considerando como um imperativo
constitucional a integrao da dimenso econmica na aco pblica, M ARIA DA GLRIA F. P. D.
GARCIA, Direito das polticas pblicas, Coimbra: Almedina, 2009, 43.
45 J. J. GOMES CANOTILHO, "Paradigmas de Estado...", cit., 27.
46 J. J. GOMES CANOTILHO, "Paradigmas de Estado...", cit., 27.
47 Como nota J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 689.
42
43

145

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


4. Manter a dignidade na escassez
10. Convm, contudo, explicar melhor a razo pela qual, pela nossa parte,
temos de considerar ultrapassada a ideia de que a sade no tem preo, e
detalhar melhor as condies de validade que permitem proferir uma tal
afirmao.
Com efeito, nas reflexes sobre o movimento de reforma dos esquemas
institucionais de prestao de cuidados de sade, por vezes muito fcil
146

resvalar para posies que conferem s pessoas muito pouco valor. Com
demasiada facilidade se entra em raciocnios de atribuio de culpas a
classes de pessoas, habitualmente j frgeis, porque sobrecarregam o sistema
de sade, por exemplo, porque vivem mais tempo, ou porque tm doenas
que exigem tratamentos mais caros.
O tema do racionamento dos cuidados de sade, que tem dominado a
literatura recente em sede de reduo de custos na sade48, pode servir para
ilustrar a questo.
O racionamento pode ser definido como uma deciso, justificada pela
falta de recursos, de no atribuir certos cuidados a certas pessoas, mesmo que
tal possa ser necessrio de um ponto de vista puramente mdico; a deciso
baseia-se em critrios objectivos, previamente estabelecidos e respeitando as
regras da nossa democracia49. O racionamento no significaria que os
cuidados no possam ser prestados, mas s-lo-iam de acordo com a lgica do
mercado50, o que, admita-se, em alguns casos poderia significar que
efectivamente no fossem prestados (por o paciente no ter meios de os
adquirir).
Assim colocado, o tema do racionamento toca uma nota importante, que
a da sustentabilidade do sistema. O racionamento uma resposta ao
problema da escassez. Como vimos, o direito proteco da sade
concretiza-se num conjunto de aces dirigidas a salvaguardar esse bem.
Para este efeito, tem particular importncia o direito, de que o Estado o
48 Veja-se o recente e expressivo exemplo da obra de JONATHAN HERRING, Medical Law, Oxford:
Oxford University Press, 2011, na qual o captulo dedicado anlise do regime de prestao de
cuidados atravs do National Health Service britnico quase totalmente ocupado pelo tema
do racionamento, que d mesmo o nome ao captulo.
49 J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 689-690, citando Gabrielle Steffen. Cf. igualmente GEORGE P. SMITH
II, "The Elderly and Health Care Rationing", Pierce Law Review, 7, (2), 2009, pp. 171-182 (disponvel
em ssrn.com), 173; J. HERRING, Medical Law, cit., 20.
50 J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 690.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

sujeito passivo, percepo de cuidados de sade, ou o direito assistncia


mdica51. Como sublinha a doutrina, para conferir contedo a esse direito,
ento preciso compreender o que compe a assistncia mdica, algo que
so as cincias mdicas a definir, e que de acordo com o consenso desse
campo extra-jurdico, inclui a medicina geral, o acesso a especialistas, e a
hospitalizao52. E feita essa anlise, possvel colher algumas linhas
consensuais de resposta, num nvel mais genrico: aquilo que exigvel ao
Estado, o contedo do direito sade, , numa sntese que podemos utilizar, a
oferta do pessoal e meios materiais suficientes para tornar efectiva a
assistncia, bem como a planificao dessa oferta de modo a que a mesma
cubra todo o territrio de forma suficiente53.
Colocadas as coisas assim, h um problema a resolver: o da conexo entre
o direito proteco da sade e os recursos econmicos disponveis que um
pas quer dedicar sade de um modo colectivo54. Aqui, preciso fazer uma
escolha: ou h inteno de prestar tudo a todos os cidados, sem custo
algum, ou se admite a formulao de prioridades, de opes, sobre o que em
cada momento possvel e exigvel que o Estado assegure55. E aqui, o direito
sade encontra um conjunto de limites: um deles, os meios econmicofinanceiros (a reserva do possvel)56.
Contudo, h que sublinhar que para solucionar o problema da escassez
(como qualquer problema de organizao social) impem-se concepes
que assegurem a dignidade humana e no se baseiem em vises marcadas
pelo utilitarismo social57.
Tais concepes devem assumir, por outro lado, que o problema da
escassez no um problema dado, mas construdo; um problema de
decises, que podem no estar claras, mas existem.

E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 84.


E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 84.
53 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 85.
54 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 85.
55 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 85, que se
manifestam neste segundo sentido.
56 J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 677-678.
57 J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 690; G. P. SMITH II, "The Elderly...", cit., sobretudo 179 ss. Veja-se
igualmente PHILIP G. JR. PETERS, "Health Care Rationing and Disability Rights", Indiana Law Journal,
70,
(2),
1995,
pp.
491-547
(disponvel
em
http://www.repository.law.indiana.edu/ilj/vol470/iss492/493), o qual, embora parta de uma
perspectiva de utilidade dos cuidados mdicos, faz uma anlise sria da justia e da igualdade
como limites a uma perspectiva puramente utilitarista.
51
52

147

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


Qualquer deciso, qualquer escolha, porque o , criticvel, de acordo
com as diversas ordens normativas que orientam a aco humana, entre as
quais o direito. Para que isso suceda, preciso que uma escolha seja revelada
como tal, porque se ela for retoricamente afirmada como uma inevitabilidade,
como um dado, no passvel de crtica.
por isso que o direito, para cumprir a sua misso, tem ou deve ter sempre
um olhar crtico, inteligente, sobre aquilo que se lhe apresenta como um dado
148

e uma inevitabilidade. Por outras palavras, o jurista no se pode deixar


enganar pelas aparncias. Um pai que dissesse, por exemplo, que no tem
disponibilidade econmica de sustentar um filho menor, porque gasta todo o
seu rendimento a viajar, teria de ver a sua escolha trazida luz do dia e
enunciada de forma simples. Neste exemplo, a escolha : as viagens em lugar
do filho. S assim essa escolha pode ser criticada: e de facto, neste exemplo,
tal escolha passvel de crtica, luz do direito. O direito, perante o problema
de escassez enunciado por este pai viagens ou filho, mas no as duas
obrigaria o pai a dar primazia financeira ao sustento do seu filho.
Este apenas um exemplo que revela que, como j algum notou, o direito
e a sua dogmtica existem, em boa medida, para combater a escassez,
distribuindo e redistribuindo riqueza e alocando recursos58, o que fazem de
acordo com certos critrios: no caso do direito, os critrios da justia. O direito
no tem capacidade para, por si s, criar a satisfao integral de todas as
necessidades equacionveis, mas tem um papel fundamental na crtica e na
modelao das escolhas, por meio do estabelecimento de prioridades e
preferncias na alocao de recursos. Deste modo, o direito impe umas
escolhas, probe outras e permite outras ainda. E a nica razo que justifica
que nos sujeitemos limitao das nossas escolhas feita pelo direito a
crena na justia dos critrios que presidem a essa limitao.
O mesmo olhar crtico pode e deve incidir no apenas sobre as escolhas
individuais, como a do nosso exemplo, mas tambm sobre as escolhas
colectivas. isso que tem sido sublinhado pela doutrina recente. Com efeito, a
cada passo de maior domnio da tcnica, que lhe permite no s conhecer os
processos, mas influenci-los, o homem obrigado a tomar conscincia de
que, em relao a um certo assunto, poderia ir por um caminho ou por outro;
Flvio Galdino, apud OSMIR ANTONIO GLOBEKNER, A sade entre o pblico e o privado. O desafio
da alocao social dos recursos sanitrios escassos, Curitiba: Juru, 2011, 75.
58

A CRISE E O DIREITO PBLICO

que as suas diferentes aces tm diferentes consequncias59. Algumas dessas


escolhas so, na expresso do famoso trabalho de Guido Calabresi e Phillip
Bobbit, escolhas trgicas. A sociedade decide o que produzir, e para quem
produzir, e so essas escolhas, ainda quando elas no claras, que em ltima
anlise esto envolvidas na maior parte dos contextos nos quais se invoca a
escassez. Deste modo, a escassez apresentada como um dado e a
restrio ao direito de acesso a bens sociais como seu imperativo, mas ela
um resultado, mais do que uma causa60. Resultado de escolhas que por
vezes, a sociedade no deseja ou no pode assumir moralmente61. O
discurso jurdico tem de servir para, de um lado, revelar, e de outro lado,
controlar, as escolhas da colectividade62, e isso pressupe permanente
ateno aos textos fundadores da ordem jurdica, pois neles que se
encontra a definio da qualidade das metas, na feliz expresso de Maria
da Glria Garcia63.
Voltemos ao exemplo dos cidados europeus do ps-guerra. Ter-lhes-ia sido
fcil, muito mais fcil do que a ns, cidados do sc. XXI, invocar a escassez
resultante de uma Europa destruda como um dado, cuja consequncia
imediata e inelutvel seria a consagrao de esquemas egostas de auxlio na
doena. Porm, no foi isso que aconteceu: revelando bem como, mesmo
em contextos de dificuldade, as escolhas esto a para ser feitas, os europeus
do ps-guerra preferiram criar ou aprofundar sistemas generosos de
entreajuda. Perante o horror do que tinha acabado de acontecer, as pessoas
escolheram no deixar que a escassez as condenasse ao isolamento social.
Dito isto, esto lanadas as bases para que se possa falar com mais
propriedade e nitidez acerca da reserva do possvel. A reserva do possvel
surge assim como um critrio de proporcionalidade especfico64. Quando se
fala em possvel e impossvel, na possibilidade ou impossibilidade de aplicar
recursos nisto ou naquilo, est-se a falar, o mais das vezes, em algo que

O. A. GLOBEKNER, A sade... cit., 77.


O. A. GLOBEKNER, A sade... cit., 82. Cf. no mesmo sentido, entre ns, muito recentemente,
ANTNIO M. HESPANHA, "A revoluo neoliberal e a subverso do "modelo jurdico": crise, direito e
argumentao jurdica", in JORGE BACELAR GOUVEIA/NUNO PIARRA, A crise e o direito, Coimbra:
Almedina, 2013, pp. 21 ss. (49 ss.).
61 O. A. GLOBEKNER, A sade... cit., 82.
62 O. A. GLOBEKNER, A sade... cit., 82; MARIA DA GLRIA F. P. D. GARCIA, Direito, cit., 58-59.
63 MARIA DA GLRIA F. P. D. GARCIA, Direito, cit., 52.
64 O. A. GLOBEKNER, A sade... cit., 139.
59
60

149

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


apenas relativa e temporariamente impossvel, pois o que absoluta e
definitivamente impossvel no do domnio do direito65.
11. Feita esta nota, ento, sempre pela positiva, podemos dizer que a
necessidade de fazer escolhas de facto se impe, no por ser uma
necessidade inelutvel das regras da economia ou como um destino, mas
apenas porque a proteco da sade no a nica tarefa do Estado. Isto :
150

a referida norma jurdica sobre o direito proteco da sade, que o Estado


portugus com muitos outros perfilha, s pode concretizar-se de forma
integrada e situada, que como quem diz, relacionada (ponderada) com
outros direitos. O que significa, essencialmente, que a comunidade poltica
tem de fazer escolhas.
Aqui, como resulta do que j se disse, preciso ter muito cuidado. O
homem do sculo XXI olha frequentemente para a realidade com clculo, e
muitas vezes esse clculo, quando aplicado, por exemplo, aos sistemas de
proteco da sade, soa estranho. Arriscamo-nos a dizer que por vezes se cai
em operaes que causam alguma nusea, porque delas parece resultar
uma espcie de trfico, de compra e venda de vidas. Os juristas, seguindo os
economistas da sade, entregam-se, nessas ocasies, a questes que, no
fundo, parecem ser a de determinar o custo econmico de uma vida, ou de
uns anos de vida66. Colocam depois comunidade escolhas impossveis,
como por exemplo: ser que devemos aplicar um milho de euros a comprar
(espera-se) mais dez anos de vida para trs doentes com cancro, ou devemos

O. A. GLOBEKNER, A sade... cit., 139.


no mbito do racionamento ou da alocao de recursos em sade (ou em outros sectores
das polticas pblicas sociais) que se tm desenvolvido vrias metodologias desta natureza: a
mais conhecida a metodologia QALY (Quality Adjusted Life Years), que se prope medir os
anos adicionais de vida com qualidade que certo tratamento estatisticamente pode
proporcionar, e determinar o custo de cada ano (QALY), o que pressupe, por um lado, definir
critrios de vida com qualidade, e, por outro, quantificar, em dinheiro, o custo por ano adicional
(assim se encontrando um critrio, que procura ser objectivo, para decidir aplicar o dinheiro
neste ou naquele tratamento, escolhendo, obviamente, o tratamento que permite mais QALY
por unidade monetria, ou, como alguns dizem, mais retorno pelo investimento realizado).
H outras metodologias, como os Well Years, o Value of Statistical Lives e o Value of Statistical
Life Years. Para mais desenvolvimentos, veja-se P. G. J. PETERS, "Health Care Rationing...", cit.; CASS
R. SUNSTEIN, "Lives, Life-Years and Willingness to Pay", Columbia Law Review, 104, (1), 2004, pp. 205252; HENRY J. AARON, "Health Care Rationing: Inevitable but Impossible?", Georgetown Law Journal,
96, 2008, pp. 539-558 (disponvel em ssrn.com); G. P. SMITH II, "The Elderly...", cit.; J. HERRING, Medical
Law, cit., 28 ss. Entre ns, o tema comea a ter visibilidade por fora das actuais dificuldades
financeiras; veja-se, recentemente, o artigo de opinio dos economistas PEDRO PITA BARROS e
BRUNO MARTINS, Racionamento em sade: inevitvel
realidade?,
disponvel em
http://www.ffms.pt/xxi-ter-opiniao/artigo/418/racionamento-em-saude-inevitavel-realidade.
65
66

A CRISE E O DIREITO PBLICO

aplicar esse valor em rastreios de cancro, assim comprando (espera-se) mais


vinte anos de vida para mil pessoas?
Pela nossa parte, diramos que o necessrio conhecimento dos custos e dos
provveis resultados de um tratamento no pode assumir-se em critrio nico
de alocao de recursos, tendo de ser temperado por consideraes de
justia, dignidade e proteco dos direitos das pessoas67, e tambm no pode
prescindir de uma anlise individual sobre as necessidades de sade de uma
determinada pessoa (no a subsumindo a um esteretipo ou grupo abstracto,
o que sempre retira dignidade a uma pessoa), que podem determinar que um
resultado prima facie da metodologia QALY, por exemplo, seja afastado68.
Tentemos, enfim, uma sntese, uma sntese tal que fuja aos extremos e
procure o equilbrio. O imperativo de olhar para a factura da sade no
necessariamente o resultado de um clculo ilegtimo, que trata as pessoas
com pouca dignidade; a assuno de que, num mundo sujeito s mais
diversas limitaes, a satisfao plena, em toda a extenso medicamente
possvel, do direito proteco da sade, levaria a que no ficasse
rendimento disponvel para a realizao de outras tarefas.
E porque as sociedades atravessam perodos com diferentes caractersticas
e diferentes nveis de abundncia material, tambm a configurao do direito
sade pode reflectir isso mesmo. Como nota Reis Novais, ao afastar o
chamado princpio da proibio do retrocesso social, os constrangimentos
derivados da escassez podem ser suficientes para justificar uma diminuio do
nvel de proteco de um direito social69. Importante que, no meio das
dificuldades, no nos esqueamos de que a forma como uma comunidade
encara colectivamente a doena das pessoas (dignas, iguais, irrepetveis) que
a compem indicadora da decncia da sua organizao poltica e jurdica
ou da falta dela.
67 Como alguns dos prprios partidrios deste tipo de metodologia reconhecem, alis: cf. por
exemplo C. R. SUNSTEIN, "Lives...", cit., que a cada passo vai chamando a ateno para o facto
de que o princpio da no discriminao pode perfeitamente bloquear alguma diferenciao
de alocao de recursos que no seja compatvel com tal princpio por exemplo, mesmo que
os nmeros revelassem que se ganha mais anos de vida aplicando o mesmo tratamento em
homens do que em mulheres, no legtimo s o atribuir aos homens. Consideraes
semelhantes em P. G. J. PETERS, "Health Care Rationing...", cit., passim.
68 Sublinhando esta condio de anlise individual da condio de sade, permitindo assim,
no fundo, tratar cada pessoa como um fim em si mesma, veja-se P. G. J. PETERS, "Health Care
Rationing...", cit., passim, particularmente 514 ss.
69 JORGE REIS NOVAIS, "Constituio e Servio Nacional de Sade", in J ORGE SIMES (COORD.), 30
anos do Servio Nacional de Sade - Um percurso comentado, Coimbra: Almedina, 2010, pp.
239 ss., 261-262.

151

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

5. Alguns tpicos de evoluo e reforma do sistema de sade


5.1. Clarificao da noo de sade para efeitos de proteco
12. com este enquadramento e nestas condies que se torna adequado e
eticamente sustentvel, sem quebra dos princpios do Estado de Direito,
152

enunciar e discutir, com transparncia, as vrias escolhas que se colocam a


uma comunidade no que diz respeito aos seus esquemas colectivos de aco
sobre a doena. esse o propsito das pginas que seguem: abordar
algumas das opes pelas quais tem passado, em tempos recentes, a reforma
(ou a proposta de reforma) dos sistemas de sade, prestando especial
ateno ao caso portugus.
Um tpico fundamental diz respeito clarificao e objectivao do
prprio conceito de sade que deve servir de referncia proteco do
direito sade. Com efeito, este um dos domnios nos quais vai envolvida
uma escolha colectiva, que o mais das vezes no revelada. Joo Loureiro
nota, com muita pertinncia, que o contedo do conceito de sade no
isento de consequncias: a definio de sade dada pela OMS no
desligvel do contexto do ps-II Guerra, fazendo corresponder sade e
felicidade e encarando a eliminao da doena como desgnio necessrio
ao bem-estar, assumido como tal pelas entidades pblicas dos diversos
nveis70. Da mesma forma, o conhecimento do genoma humano traz consigo
uma redefinio da sade, pois possvel ter sade na vida, mas doena no
genoma71. Neste contexto, as opes no so fceis e tm consequncias.
Se considerssemos, por exemplo, que o Estado tivesse o dever de
proporcionar aos seus cidados transplantes de rgos, na lgica da primazia
da vida, surgiria como pensvel a expropriao dos rgos dos cidados
falecidos72, ou at a prpria venalizao dos rgos humanos, equacionada
seriamente por alguma doutrina norte-americana73.

J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 661-662. Cf., no obstante, em defesa do conceito de sade da


OMS, J. M. SRVULO CORREIA, "Introduo...", cit., 41 (ainda que o propsito do Autor seja sobretudo
dogmtico-conceptual).
71 J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 663, citando Lus Archer.
72 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 85-86.
73 J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 678 e notas.
70

A CRISE E O DIREITO PBLICO

A prpria medicina transformou-se e passou a abranger um conjunto de


prestaes muito mais amplo do que at h umas dcadas. De facto, quando
nos anos 40 do sc. XX, poca na qual, como se viu, foram lanadas as bases
dos servios pblicos de sade, se assumiu o compromisso de proteco
universal e geral, esse compromisso, de grande generosidade, repetimos,
partia de um conjunto relativamente reduzido de prestaes de sade
disponveis. A evoluo tecnolgica posterior como que dissolveu as bases
fcticas desse consenso, ao incorporar no conjunto das prestaes de sade
sempre mais e mais coisas pensamos que esta quebra das bases do
consenso que justifica algumas das discusses contemporneas sobre a
extenso do direito sade.
Essa transformao foi seguida e apoiada por uma outra, a mudana das
prprias pessoas e da sua atitude face sade. As pessoas so hoje, com
toda a propriedade e em grande medida por vontade prpria, consumidoras
de cuidados de sade74. O seu limiar de resilincia contrariedade baixou75.
Hoje, quem no gosta do seu nariz altera-o; quem tem preocupaes toma
comprimidos para dormir como um anjo (como reza a publicidade de
alguns desses medicamentos); quem se sente cansado toma comprimidos
para no deixar que o seu corpo constitua um obstculo (como tambm
diz, de modo expressivo, uma publicidade recente).
Mais: a ansiedade e mesmo angstia dos tempos modernos que leva a
querer afastar a morte cada vez para mais longe, a valorizar o aspecto
quantitativo da durao da vida76. Esta perspectiva do tempo como um
tempo curto, vivido de forma impaciente, imediata e centrada no
presente77, conduz a comportamentos que no deixam de ser perturbantes
(mesmo resistindo tentao do moralismo): veja-se, por exemplo, os casos
74 Sobre esta alterao de perspectiva, completamente evidente ao nvel do direito europeu,
que v cada vez mais o utente dos servios de sade como consumidor dos mesmos, veja-se V.
HATZOPOULOS, "Killing national health and insurance systems...", cit.; A. D AWES, "Bonjour Herr Doctor:
National Healthcare Systems...", cit.; S. VERA JARDIM, "A Europa...", cit.; WOLF SAUTER, "Harmonisation
in Healthcare: The EU Patients Rights Directive", TILEC Discussion Paper, (2011-030), 2011,
disponvel
em
http://ssrn.com/abstract=1859251
ou
http://dx.doi.org/1859210.1852139/ssrn.1859251. Cf. ainda J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 689.
75 Sobre o fenmeno, em geral, veja-se o admirvel texto de JORGE PEREIRA DA SILVA, "Breve
ensaio sobre a proteco constitucional dos direitos das geraes futuras", in AUGUSTO DE
ATHAYDE/JOO CAUPERS/MARIA DA GLRIA F. P. D. GARCIA (ORGS.), Em Homenagem ao Professor Doutor
Diogo Freitas do Amaral, Coimbra: Almedina, 2010, pp. 459 e ss., maxime 471.
76 Fenmeno de recalcamento a que j se referia negativamente Max Scheler, que alis o
distinguia dessa outra forma, til e essencial convivncia social, de remeter o pensamento da
morte para um canto recndito da mente cf. o j citado Morte e sobrevivncia, pp. 37 ss.
77 J. PEREIRA DA SILVA, "Breve ensaio...", cit., 471.

153

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


recentes de mulheres que ponderam remover o tero ou os seios, para reduzir
o risco de contrair cancro.
Esta passagem do doente passivo para o consumidor no tem, obviamente,
apenas um sinal negativo. H algo de positivo, porque ampliativo da
personalidade humana, na ideia de o paciente ter tambm alguma palavra a
dizer sobre o seu destino em matria de cuidados de sade; em suma, na
ideia de escolha no mbito da sade (cf. infra).
Seja como for e por que razes for, a transformao real e determina a

154

introduo de mudanas nos sistemas pblicos de sade; o consenso inicial


sobre um sistema que tudo cobre j no subsiste, neste contexto, porque h
muitas pretenses dos consumidores de cuidados de sade que no
encontram, no resto da comunidade, uma adeso plena e ilimitada, como
anteriormente.
Por isso a definio do conceito de sade abrange, por exemplo, apenas
as necessidades de subsistncia, ou outras como tal no concebidas
habitualmente, como o caso das intervenes estticas? deve ser objecto
de participao e concorre para definir o que seja uma adequada proteco
da sade78, e deve sempre reconhecer-se limitada e orientada pelos direitos
fundamentais, o que em alguns casos poder significar que certas dimenses
pensveis para o conceito de sade (e para o correspondente dever de
prestao pblica) fiquem bloqueadas pela incidncia de outros bens e
direitos merecedores de proteco, como ser o caso, na ordem jurdica
nacional e europeia, relativamente proibio de venda de rgos humanos,
que prevalece sobre um hipottico dever do Estado de proporcionar
transplante de rgos.
A definio do conceito de sade relevante para efeitos de proteco
determina igualmente consequncias quanto aos cuidados concretos a que
se garante o acesso, e quanto intensidade do sacrifcio econmico pedido
aos utentes pelos cuidados.
No actual sistema constitucional portugus, os princpios da generalidade e
da tendencial gratuitidade do SNS parece eliminar qualquer discusso: os
cuidados de sade a prestar so todos aqueles que forem necessrios, e o
sistema tendencialmente gratuito.

78

O. A. GLOBEKNER, A sade... cit., 30 ss., 71 ss.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

No obstante, isso pressuporia uma clareza apodctica sobre aquilo que


integra o conceito de necessidade, e, no que toca exigncia de
contrapartida pelos cuidados de sade, ignora uma outra caracterstica do
SNS, que o seu carcter redistributivo (que resulta quer da seco do art.
64/1/a) na qual se apela s condies econmicas e sociais dos cidados
quer da alnea c) do n. 3 do mesmo preceito, que impe uma orientao
para a socializao dos custos), o qual no parece impedir, por exemplo,
taxas moderadoras diferenciadas de acordo com o rendimento, ou mesmo a
introduo de co-pagamentos, para os cidados de rendimentos mais
elevados79.
5.2. Atenuao da relevncia da distino pblico-privado
13. As consideraes que at agora temos feito conduzem igualmente a uma
srie de consequncias do ponto de vista da estrutura institucional, digamos
assim, da proteco da sade; da administrao da sade, para utilizar uma
expresso compreensiva, que, por razes indicadas adiante, inclui, mas
excede, a administrao pblica da sade.
Que a dimenso institucional do sector da sade tem sido objecto de
constantes reformas, em Portugal e noutros pases, no novidade. Os ltimos
tempos tm sido de reforma um pouco por toda a parte, sendo as questes
sempre

um

pouco

as

mesmas:

alteraes

ao

sistema

de

remunerao/financiamento, integrao eficiente dos vrios sectores do


sistema de sade e utilizao das estruturas privadas80.
exactamente sobre este sistema de governao da sade que agora
pretendemos reflectir um pouco.
Com efeito, no actual momento, mais do que fazer uma defesa de um
nico modo de aco tendente a assegurar o direito sade, o que importa
sublinhar que qualquer sistema de proteco, seja ele desenhado sobre um
paradigma de direito pblico ou privado, est ao servio de um conjunto de
79 Assim, J. REIS NOVAIS, "Constituio e SNS", cit., sobretudo 259 ss. Sobre o tema, cf. ainda LUS
ANTNIO MALHEIRO MENESES DO VALE, "As Taxas Moderadoras e o Financiamento do Servio Nacional
de Sade: Elementos para uma Perspectiva Constitucional", in N AZAR COSTA CABRAL/OLVIO MOTA
AMADOR/GUILHERME WALDEMAR D' OLIVEIRA MARTINS (ORGS.), A Reforma do Sector da Sade - Uma
Realidade Iminente?, Cadernos IDEFF, n. 11, Coimbra: Almedina/IDEFF, 2010, pp. 101 ss.
80 S. HUSTER/M. KALTENBORN, Krankenhausrecht, cit., 1, rn 83; J. SIMES, Retrato Poltico da
Sade... cit., 49 e ss.; MARIA JOO ESTORNINHO, Organizao Administrativa da Sade. Relatrio
sobre o Programa, os Contedos e os Mtodos de Ensino, Coimbra: Almedina, 2009, 85.

155

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


interesses (no em sentido pejorativo) e valores relevantes. E por isso, mais do
que propriamente o nome e apelidos das entidades que levam a cabo a
proteco da sade, o que importante sublinhar a relevncia do objectivo
a atingir, e procurar, depois, dirigir, de forma reflexiva, o sistema social para a
obteno desse objectivo.
Pensamos mesmo que o sector da sade particularmente adequado a
fazer valer esta tese que, no fundo, uma tese de unidade.
156

Trata-se, na verdade, de um sector que habitualmente reconhecido


como hbrido ou misto, combinando as leis do mercado e as da regulao
administrativa81. H vrias razes que justificam que o sector no seja
submetido a uma concorrncia desregrada e a uma liberdade de prestao
de servios ilimitada, mormente a nvel europeu82.
14. A evoluo dos sistemas nos quais a actividade mdica mais
tradicionalmente deixada livre concorrncia parece comprovar estas
asseres. O sistema norte-americano serve de demonstrao: o seu direito da
sade frtil em casos nos quais, por vezes mesmo sem alterao de fontes
legais, emerge a natureza intrinsecamente de interesse pblico da actividade
desenvolvida, ou, vistas as coisas de outro modo, nos quais fica claro que os
direitos dos sujeitos so exercitveis independentemente da natureza (pblica
ou privada) do sujeito obrigado.
Assim, nos Estados Unidos, uma jurisprudncia assente na primeira metade
do sculo XX negava que os mdicos e os hospitais e clnicas privados tivessem
um dever de prestao de cuidados de sade de emergncia a um cidado
com o qual no tivessem uma prvia relao de tratamento83. A partir dos
anos 60 desse sculo, sem alterao de textos legais e apenas com base na
reinterpretao de mecanismos de common law, os tribunais afirmaram a
81 RMI PELLET, "Les conventions mdicales, contrats de droit public paradoxaux", in G UYLAIN
CLAMOUR/MARION UBAUD-BERGERON (ORGS.), Contrats Publics. Mlanges en l'honneur du Professeur
Michel Guibal, Vol. II, Montpellier: Presses de la Facult de Droit de Montpellier, 2006, pp. 87 ss.,
87.
82 Com efeito, uma plena concorrncia entre servios pblicos de sade na UE teria risco
grave para o equilbrio financeiro dos sistemas nacionais, impediria um servio mdico e
hospitalar equilibrado, acessvel e mantendo um elevado nvel de proteco, e criaria
problemas de sade pblica J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 686. E sublinhando que um sistema de
pura concorrncia entre estabelecimentos de sade pblicos e privados se revela demasiado
caro, numa perspectiva sistmica, o que explica a evoluo do direito hospitalar francs no
sentido da complementaridade entre esses esquemas institucionais de prestao de cuidados,
veja-se B. APOLLIS, "L'evolution...", cit., 22.
83 G. P. SMITH II, "The Elderly...", cit., 178.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

incidncia de um tal dever. De modo sugestivo, a doutrina norte-americana


interpreta essa mudana jurisprudencial (que levou depois aprovao de
uma lei regulando a matria84) como baseada, pelo menos nas decises de
alguns Estados, no tratamento das unidades de sade privadas como
entidades quase-pblicas, ou, at, a considerar implcito no licenciamento
estadual dessas unidades de sade o dever de prestao de cuidados em tais
situaes85. Esta dimenso tem sido recentemente sublinhada pela doutrina,
que exige uma associao clara entre o exerccio da actividade clnica e o
cumprimento de deveres de solidariedade, isto , exige a integrao de
preocupaes sociais no exerccio da actividade mdica, que no pode ser
exclusivamente dirigida ao lucro86.
15. Ao mesmo resultado chegamos se dissermos que a prpria teoria dos
direitos fundamentais aponta para uma horizontalizao da respectiva
eficcia. Exemplos como o que vimos de referir expressam, sobretudo, a ideia
de que a satisfao do direito sade no passa apenas por entregar essa
satisfao ao Estado, mas, como dissemos, por uma assuno generalizada,
por parte de todos os actores sociais, da sua responsabilidade nesse domnio.
Isto resulta, para ns, da natureza jus-fundamental do direito sade da sua
integrao, de pleno direito, no conjunto de condies para uma sociedade
bem ordenada e da forma como hoje em dia se concebe um direito
fundamental, mesmo (ou sobretudo) um direito social, em termos do que isso
pede comunidade poltica que o perfilha como um elemento importante da
sua convivncia.
Tal desgnio , na verdade, extensivo a um conjunto amplo de
intervenientes, cuja aco conjugada a nica forma de tornar real este
compromisso: num elenco feliz, podem apontar-se como obrigados, no
cumprimento do direito sade (em medidas e de formas diferentes), alm
das entidades pblicas, os que levam a cabo a cincia mdica, os
profissionais de sade e os cidados em geral87; ou noutra formulao, um
direito que pressupe a colaborao de uma srie de sujeitos: pacientes,
G. P. SMITH II, "The Elderly...", cit., 178.
THEODORE RUGER, "Health Law's Coherence Anxiety", Georgetown Law Journal, 96, 2008, pp. 625
ss., disponvel em SSRN: http://ssrn.com/abstract=1125027, 645.
86 Neste sentido, de forma muito incisiva, G. P. SMITH II, "The Elderly...", cit., 180.
87 E. MARTNEZ Y HERNNDEZ/L. F. GARCA PERULLES/E. BARN CRESPO, Tratado... cit., 79-80.
84
85

157

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


profissionais de sade, produtores (de medicamentos e produtos mdicos),
entidades de regulao e de controlo88. Entre aco pblica e privada deve
vigorar uma lgica de complementaridade e no de excluso recproca. O
ponto foi sublinhado recentemente por Globekner, referindo os benefcios que
a regulao da sade (privada) trouxe defesa do direito fundamental
sade, ao eliminar, por exemplo, na relao dos cidados com as
companhias de seguros e os prestadores privados, mecanismos prejudiciais
158

efectivao daquele direito (e.g. resciso unilateral de contratos, limitao


dos internamentos)89.
Estes desenvolvimentos colocam-se no quadro de um fenmeno de
horizontalizao dos direitos fundamentais, que assenta na difuso, por todo o
ordenamento jurdico, de solues que so justificadas pela ateno a esses
direitos. Tal fenmeno no significa a neutralizao completa das diferenas
entre estruturas pblicas e privadas de proviso, mas claramente significa a
mitigao dessas diferenas: princpios originariamente surgidos em contexto
de instituies pblicas de sade (e nelas ainda prevalecentes), como os da
universalidade e equidade no acesso, generalidade e integralidade dos
cuidados, vigoram hoje, tambm, no sistema privado de sade90.
medida que se constata a necessidade de uma regulao transversal dos
aspectos relacionados com a sade, a prpria operacionalidade de um
tratamento diferenciado dos conjuntos de normas de direito pblico e de
direito privado fica assim em causa, dando origem a ramos do direito nos
quais normas de direito pblico e privado coexistem, com um escopo
unitrio91.

J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 675.


O. A. GLOBEKNER, A sade... cit., 147 ss., principalmente 159 ss.
90 O. A. GLOBEKNER, A sade... cit., 161. O Autor apresenta uma sntese muito conseguida de
como este objectivo de penetrao dos princpios jurdico-pblicos se concretiza no direito
brasileiro: Tambm no setor privado cabe falar em acesso universal e equitativo, ainda que
com base contratual e remuneratria, por exemplo, se forem consideradas as vedaes
discriminao no acesso aos planos e seguros de sade. Da mesma maneira cabe falar em
ateno integral pela vedao da segmentao aleatria ou das excluses abusivas de
cobertura. Boa parte da pauta dos problemas a serem resolvidos pelo subsistema pblico
comum tambm ao subsistema privado, como a racionalizao dos custos e a incorporao
tecnolgica em sade.
91 Referindo o ponto, com exemplos no direito da economia, direito do ambiente e direito do
urbanismo, MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDR SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo I Introduo e princpios fundamentais, 2 ed., Lisboa: D. Quixote, 2006, 56. Notando j a
existncia de regras comuns, aplicveis quer ao exerccio pblico quer ao exerccio privado das
profisses da sade (como as normas deontolgicas e as relativas a responsabilidade criminal),
J. M. SRVULO CORREIA, "Introduo...", cit., 49.
88
89

A CRISE E O DIREITO PBLICO

No caso da sade, acrescente-se, esse escopo unitrio no inventado


pelo intrprete, antes se impe pela previso constitucional do direito
proteco da sade (artigos 64 da CRP, e 35 da CDFUE)92. Aceitando-se o
postulado de que a unidade do sistema jurdico um elemento essencial do
princpio do Estado de Direito, isso tem como consequncia que a proteco
do direito no pode ser, digamos, desmembrada de acordo com divises de
pensamento como a que separa direito pblico de privado, que tero por isso
de considerar-se constitucionalmente inadmissveis, se o seu resultado for a
desproteco do direito fundamental93.
Assim, o resultado o de que o direito infra-constitucional constri-se
primariamente, no a partir de divises pensadas, mas em funo das reas
temticas ou mbitos da realidade dos direitos fundamentais que esto em
jogo94, o mesmo dizer, ao servio desses direitos fundamentais.
Pense-se, por exemplo, nas mltiplas vinculaes de direito administrativo
incidentes hoje sobre a relao jurdica contratual privada entre mdico e
paciente. A natureza contratual privada dessa relao no pode ser
obstculo efectividade de certas dimenses de tutela jurdica (como o
consentimento informado, ou a proibio de comercializao do corpo
humano e das suas partes) que hoje, por consenso, se entende decorrerem
directamente do contedo jus-fundamental (i.e., ligado dignidade humana)
dos direitos em presena.
A consequncia disto que tendem a aparecer normas que funcionam
independentemente dos contextos pblicos ou privados em que a
sade est em causa.
Retomando o exemplo dado, a exigncia de consentimento informado
tanto se aplicar num hospital pblico, como num consultrio privado, sem

92 EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, La teora general del Derecho Administrativo como sistema. Objeto
y fundamentos de la construccin sistemtica, (trad. esp.), Madrid/Barcelona: INAP/Marcial
Pons, 2003 (ed. alem de 1998), 90-91, refere-se ao fenmeno do surgimento de novos direitos
administrativos especiais que tomam por referncia direitos fundamentais, e so por isso
resistentes aos critrios tradicionais de categorizao dos direitos administrativos especiais.
Note-se, porm, que o mesmo autor preconiza conteno neste movimento, sob pena de
excessiva fragmentao do direito administrativo.
93 Assim, com grande desenvolvimento, MAFALDA CARMONA, O Acto Administrativo Conformador
de Relaes de Vizinhana, Coimbra: Almedina, 2011, particularmente 153 ss.
94 E. SCHMIDT-ASSMANN, La teora general... cit., 91. esse o sentido de J. M. SRVULO CORREIA,
"Introduo...", cit., 52, identificando o direito da sade como uma rea objectual do direito.

159

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


diferenas sensveis quanto ao essencial95. Repugnaria conscincia jurdica,
neste caso, uma diferena de tratamento em homenagem quele contexto
por exemplo, a exigncia de um consentimento mais informado nos
cuidados de sade pblicos ou o inverso. E repugnaria, precisamente, porque
isso seria uma quebra no justificada da unidade do sistema jurdico e em
concreto uma quebra de proteco do direito fundamental sade e das
situaes com ele relacionadas.
160

Em coerncia, o regime positivo do consentimento informado no nosso


direito assenta por completo em normas jurdicas que resistem sua
reconduo ao direito pblico ou ao direito privado: os artigos 5 e segs da
Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser
Humano face s aplicaes da biologia e da medicina (dispondo o artigo 5:
Qualquer interveno no domnio da sade s pode ser efectuada aps ter
sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e
esclarecido), e os artigos 150 e segs do Cdigo Penal, que regulam os
actos mdicos sem consentimento e igualmente no operam qualquer
distino.
De forma ainda mais clara, o regime jurdico da informao de sade,
contido na Lei n 12/2005, de 26 de Janeiro, recorta o mbito dos obrigados a
um conjunto muito significativo de deveres de cuidado, respeito e proteco,
de forma absolutamente expressiva, como unidades do sistema de sade
(artigos 3/1, 4/2 e 3) e no, note-se, como unidades do SNS96.
Assim, aquilo a que assistimos a penetrao, no ordenamento jurdico,
independentemente da forma, dos mesmos princpios e dos mesmos escopos.
Isso, como tem sido sublinhado pela doutrina, tambm nos diz alguma coisa
acerca da elasticidade do direito: o direito serve fins, e por vezes diferentes
formas jurdicas (forms of law) podem ser adaptadas (stretched) para servir o
mesmo fim (embora de formas mais ou menos ptimas)97.

95 Sublinhando como a proteco do consentimento informado surgiu, no direito norteamericano, por via de um conjunto totalmente eclctico de fundamentos (por via de tort, da
teoria do contrato ou da aplicao do malpractice standard), veja-se T. RUGER, "Health Law's...",
cit., 646.
96 Dando origem, alis, a problemas de articulao de regimes assim acontece com a
mediao por mdico no acesso informao de sade, que era imposta pela Lei n. 12/2005,
mas surge como facultativa na LADA (de 2007), criando o problema de saber qual o regime que
vigora nos estabelecimentos pblicos de sade.
97 T. R UGER, "Health Law's...", cit., 647.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Este mesmo movimento ainda facilitado e promovido pelo influxo do


direito europeu, o qual, como sabido, adopta precisamente uma postura
dita funcionalista acerca do fenmeno jurdico, como a recentssima directiva
relativa aos direitos dos pacientes no que diz respeito prestao de cuidados
de sade transfronteirios98, mais uma vez, comprova: com efeito, o artigo 1/2
da directiva estatui que a mesma se aplica () prestao de cuidados de
sade aos doentes, independentemente da forma como sejam organizados,
prestados ou financiados (sublinhado nosso).

161

16. Verifica-se, assim, que, como nota a doutrina, a passagem do Estado Social
para o Estado ps-social, e portanto do direito administrativo de prestao
para o direito administrativo de garantia da prestao, no significa
necessariamente menos administrao pblica99.
O exemplo da sade comprova-o, com o acrescentar (e no o substituir)
de uma entidade reguladora aos servios e entidades pblicas prestadoras de
cuidados de sade, que assegura essa () decisiva dimenso do Estado
regulador: a compatibilidade da regulao centrada na eficcia com a
regulao inspirada por consideraes sociais e polticas.100 Com Joo
Loureiro, pode dizer-se que a tradicional regulao em termos de direito
pblico v-se confrontada com o desenvolvimento de uma crescente
utilizao do direito privado, questionando-se o modelo tradicional do
Daseinvorsorge,

compreendido

tradicionalmente

como

um

domnio

prestacional do Estado, falando-se agora de um Daseinvorsorge na


concorrncia e por meio da concorrncia101, ou de um conceito funcional de
servio pblico, independente da identidade do prestador102.
O sector comprova, ainda, um outro fenmeno de sentido semelhante que
se constata no Estado ps-social, com o surgimento ou o aumento da
relevncia de reas onde anteriormente no existia ou era residual a presena

Trata-se da Directiva n. 2011/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Maro


de 2011, in JOUE L 88/45, de 4 de Abril de 2011.
99 ALEXANDRA LEITO, Contratos Interadministrativos, Coimbra: Almedina, 2011, 55, tomando de
Schmidt-Assmann as expresses entre aspas.
100 J. J. GOMES CANOTILHO, "Paradigmas de Estado...", cit., 31. Cf. igualmente, fazendo a mesma
distino, M. J. ESTORNINHO, Organizao administrativa da Sade, cit., 70; GEORGES DELLIS,
"Rgulation et droit public continental. Essai d'une approche synttique", Revue du Droit Public
et de la Science Politique en France et l'tranger, (4), 2010, pp. 957-979.
101 J. C. LOUREIRO, Direito... cit., 681.
102 M. J. ESTORNINHO, Organizao administrativa da Sade, cit., 67 ss.
98

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


pblica103. So exemplos, no mbito da sade, as reas da segurana
alimentar, a ampliao do escopo da sade pblica para abranger no
apenas as doenas contagiosas e agudas, mas tambm a preveno de
doenas crnicas104, ou o prprio fenmeno do desdobramento da rede de
prestao de cuidados para abranger os cuidados continuados105.
5.3. O sistema de sade como rede e a sua gesto como governana
162

5.3.1. Complementaridade entre elementos pblicos e no pblicos do sistema


17. Olhando para o sector da sade em Portugal numa perspectiva mais de
detalhe, podemos dizer que ele implementa com notvel sucesso diversos
mecanismos da nova governao pblica e do novo direito administrativo.
Vrios exemplos podem ser apresentados.
Em primeiro lugar, cabe salientar a introduo, j em 1990, com a Lei de
Bases da Sade, de um verdadeiro conceito compreensivo de sistema de
sade (que hoje se concretiza na noo de rede nacional de prestao de
cuidados), que integra o SNS mas tambm os diversos actores do sector da
sade.
Trata-se, como bom de ver, de um conceito que se d particularmente
bem com a satisfao unitria do direito fundamental sade, pois engloba
na rede de prestao de cuidados entidades com nveis de vinculao,
responsabilidade

autonomia

diferenciados,

assim

permitindo

implementao da poltica de sade106 de uma forma reflexiva, que trabalha


com as estruturas que existem, na sua multiplicidade e complementaridade,
procurando orientar todas essas estruturas (e no apenas as pblicas) para fins

A. LEITO, Contratos Interadministrativos, cit., 55.


Sobre o tema, WENDY K. MARINER, "Medicine and Public Health: Crossing Legal Boundaries",
Journal of Health Care Law & Policy, 10, (1), 2007, pp. 121 ss., disponvel em SSRN:
http://ssrn.com/abstract=991162.
105 Sobre a evoluo e arquitectura dos cuidados continuados em Portugal, cf. SUZETE
GONALVES, "Cuidados continuados integrados", in JORGE SIMES (Coord.), 30 anos do Servio
Nacional de Sade - Um percurso comentado, Coimbra: Almedina, 2010, pp. 561 ss.
106 Como nota a doutrina, alm da prestao de cuidados, os hospitais pblicos servem
igualmente um fim de aplicao directa das polticas pblicas de sade: S. HUSTER/M. KALTENBORN,
Krankenhausrecht, cit., 1, rn 12. No que os estabelecimentos privados no estejam
tambm, de algum modo, dirigidos a isso; mas nos hospitais pblicos isso feito com os meios
tpicos do direito administrativo.
103
104

A CRISE E O DIREITO PBLICO

considerados comunitariamente valiosos, o que constitui um dos pontos chave


da nova governana107.
Em segundo lugar, deu-se no sistema portugus de financiamento da sade
a introduo da diviso financiador-prestador (purchaser-provider split),
atravs da contratao com todos os estabelecimentos prestadores de
cuidados de sade a utentes do SNS, com financiamento relacionado com a
produo e a qualidade, incluindo hospitais (SPA ou EPE) e cuidados de sade
primrios, e unidades pblicas (em gesto directa ou em PPP) ou
convencionadas.
Em todos estes casos, a regulao da relao entre o Estado e a entidade
(pblica, privada ou social) encarregue da prestao de cuidados de sade
aos cidados no quadro do SNS regulada por contrato108, o que permite a
objectivao dos cuidados de sade financiados e cria estmulos melhoria
do desempenho dos servios de sade.
Em terceiro lugar, verifica-se uma utilizao bem-sucedida das vantagens
dos mecanismos ditos de mercado, num sector que no o , atravs da
criao de quase-mercados e de concorrncia pblica. Tais mecanismos
assentam na introduo da ideia de escolha, mesmo no sistema pblico,
criando, na prtica, uma concorrncia entre servios pblicos109.
Sirva de exemplo o caso dos vales de cirurgia na reduo das listas de
espera (PECLEC e SIGIC), que combinam a quantificao do nvel de
cuidados e a sua garantia pblica de proviso ou pagamento com a
possibilidade de escolha do utente110. Estas medidas vo a par com outras que
operam a extenso da ideia de escolha pura e simples, mesmo dentro do SNS,
de modo a alargar a cobertura com servios (como sucedeu com os cheques
de sade dentria). Largos sectores da prestao de cuidados j so, alis,
baseados, na prtica, no princpio da escolha, como sucede com a ADSE,

Neste sentido, em geral, MARIA DA GLRIA F. P. D. GARCIA, Direito, cit., passim, v.g. 42, 46, 137.
Num desenvolvimento paralelo ao que ocorreu no direito francs cf. sobre este B. APOLLIS,
"L'evolution...", cit., passim.
109 Este um trao comum das reformas da sade cf. J. SIMES, Retrato Poltico da Sade,
cit., 70. Sobre a criao de quase-mercados nos sectores sociais, com ateno realidade
da sade, cf. P. VINCENT-JONES, New Public Contracting, cit., 180 ss.
110 Cf. a Resoluo do Conselho de Ministros n. 100/2002, de 26 de Abril (aprovou o Programa
Especial de Combate s Listas de Espera Cirrgicas PECLEC); a Resoluo do Conselho de
Ministros n. 79/2004, de 3 de Junho (aprovou o Sistema Integrado de Gesto de Inscritos para
Cirurgia SIGIC), e as Portarias n.s 1450/2004, de 25 de Novembro, e 45/2008, de 15 de Janeiro
(que aprovaram os regulamentos do SIGIC). Trata-se de um sistema de vouchering (para a
explicao do seu funcionamento, P. VINCENT-JONES, New Public Contracting, cit., 182 ss.)
107
108

163

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


mas tambm com outros subsistemas e seguros de sade, que revelam um
consenso social alargado no sentido de, mesmo com um sistema que , do
ponto de vista jurdico-normativo, sobretudo pblico, surgir, pela incidncia de
mecanismos de mercado, uma verdadeira complementaridade pblicoprivado111.

164

5.3.2. Imposio de preocupaes de ordem pblica na actuao dos


agentes privados do sistema
a) Reconfigurao da autonomia dos profissionais de sade
18. A reforma dos sistemas de sade tem passado igualmente por uma
chamada

dos

agentes

privados

do

sistema

assumir

algumas

responsabilidades que um puro sistema de mercado livre no pde criar por si


s.
Um dos aspectos nos quais isso se verifica de modo claro diz respeito a um
conjunto de intervenes que tendem reduo de desperdcio na sade,
por meio da interveno na autonomia dos profissionais de sade. Estes so
em parte responsveis pelo modo como se estrutura a procura de cuidados
de sade, pelo que uma parte significativa das reformas assenta na
orientao da actuao desses profissionais de acordo com objectivos
socialmente relevantes.
Um dos mecanismos mais relevantes, neste contexto, consiste na
interveno sobre as regras de prescrio mdica, em particular, com a
obrigao de prescrio por denominao comum internacional (DCI)112. A
prescrio por DCI tem o evidente propsito de permitir a fungibilidade dos
medicamentos, que so livremente intercambiveis desde que a funo
teraputica que justificou a prescrio seja a mesma ou equivalente. Dado
que existem medicamentos com o mesmo princpio activo mas diferentes
preos, a prescrio por DCI permite a obteno de poupanas com
111 Compartilhando esta anlise, veja-se a interessantssima anlise do sistema de sade
brasileiro feita por O. A. GLOBEKNER, A sade... cit., 148 ss., no sentido de se tratar de um sistema
que, normativamente, seria universalizante de pendor pblico, e que, na realidade, tem uma
importante componente privada, originada por uma forte autonomizao do sector privado e
social, que dispe de uma fonte de financiamento nova os planos e seguros de sade. uma
evoluo paralela que tem dominado o sistema portugus.
112 Estabelecida pelo artigo 5/2 da Portaria n 137-A/2012, de 11 de Maio.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

medicamentos, beneficiando quer o utente final quer o Estado (no caso de


prescries

feitas

em

estabelecimentos

pblicos

ou

publicamente

financiados).
evidente que intervir na prescrio mdica condicionar a autonomia
dos profissionais de sade, sendo destes que provm as crticas mais acesas
medida. Porm, a diminuio da proteco da autonomia profissional, em
linha ou com a maximizao dos direitos dos pacientes, ou com a
maximizao de objectivos de interesse pblico considerados mais relevantes,
um movimento com paralelo em outros ordenamentos113, e em si, no deve
considerar-se vedado, pois no possvel ignorar que a autonomia profissional
no um elemento dogmtico subtrado ponderao, antes coexiste com
os demais elementos do sistema jurdico que relevam em sede de proteco
da sade.
Diramos que

a imposio da

obrigatoriedade

de

prescrio por

denominao comum internacional uma chamada de ateno para algo


que, muito mais do que o corporativismo, caracteriza as profisses de sade: a
sua natureza de profisses de interesse pblico, que permanentemente tm
de actualizar ponderaes entre valores e interesses individuais e colectivos,
tantas vezes delicados e isto, quer o mdico se encontre a prescrever em
ambiente de direito pblico (num hospital ou centro de sade) ou no seu
consultrio privado114.
A prova do que acaba de ser referido encontra-se, alis, num outro debate,
que no o da prescrio mdica: o debate sobre os casos de futilidade
mdica. Tal debate, que gira em torno de situaes em que o paciente
reclama

intervenes

de

sade

consideradas

inteis

portanto

desnecessrias pelos mdicos115, tem levado a reflectir que o mdico, alm do


Cf. neste sentido, para o direito norte-americano, a anlise jurisprudencial de T. RUGER,
"Health Law's...", cit., 640 ss.
114 Trata-se de mais uma confirmao do que se disse acima acerca da crescente irrelevncia
do esquema institucional de proviso (pblico ou privado) para o direito da sade. Com efeito,
o artigo 2/1 da Portaria n 137-A/2012 estabelece que as normas sobre prescrio de
medicamentos se aplicam a todos os medicamentos de uso humano sujeitos a receita mdica,
incluindo medicamentos manipulados e medicamentos contendo estupefacientes ou
substncias psicotrpicas, independentemente do seu local de prescrio. (itlico nosso)
115 O debate em questo aproxima-se, pois, do debate sobre o racionamento de cuidados de
sade, mas parece possvel traar diferenas importantes. Na medical futility, no est em
causa uma tomada de deciso genrica sobre se este ou aquele tipo de cuidado deve ser
recusado neste ou naquele tipo de casos, mas sim uma deciso individual de um mdico num
certo caso. Por outro lado, enquanto no racionamento normalmente o critrio que justifica a
deciso a escassez de recursos mdicos, na medical futility trata-se de uma diferena de
113

165

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


dever de contribuir para a sade do paciente, no pode ser alheio a
preocupaes de justia na alocao de recursos e de gesto e
aplicao prudentes dos recursos mdicos116. Ao invs da concepo da
profisso mdica como dotada de uma autonomia a defender a todo o custo
e independentemente do exterior, preconiza-se, hoje, uma autonomia em
relao e em dilogo117.

166

b) Socializao forada de benefcios auferidos pelos actores privados


19. Outro vector no qual se assiste a uma chamada de actores privados
responsabilidade emergente do interesse pblico da sade o da criao de
mecanismos de redistribuio de rendas e limitao das margens de lucro
atravs de negociao e contratao entre os actores pblicos e privados da
sade, podendo apontar-se, entre ns, os exemplos do recente acordo com a
indstria farmacutica118 e da centralizao das compras na rea da sade119.
Se a interveno na prescrio mdica actua junto do mdico, obrigandoo a integrar na sua prtica clnica as necessidades dos pacientes e do sistema
como um todo, iniciativas como a negociao directa de objectivos de
poupana entre Estado e sector farmacutico actuao s explicvel, de
facto, no contexto de um direito administrativo que v o seu papel e mesmo

entendimento entre paciente e mdico acerca dos prprios fins da medicina e da extenso
que deve assumir a interveno mdica. Neste sentido, a negao de uma interveno com
base em futilidade assume-se mais como uma defesa contra o encarniamento teraputico,
que se entende ser uma perverso da medicina, do que como uma deciso econmica. Sobre
o tema, RENATE GERTZ/SHAWN HARMON/GRAEME LAURIE/GEOFF PRADELLA, "Developments in Medical Law
in the United Kingdom in 2005 and 2006", European Journal of Health Law, 13, 2006, pp. 143-158,
155 ss; ALIREZA BAGHERI, "Regulating Medical Futility: Neither Excessive Patient's Autonomy Nor
Physician's Paternalism", European Journal of Health Law, 15, 2008, pp. 45-53,
116 A. BAGHERI, "Regulating Medical Futility...", cit., (51-52), chama a ateno para esse papel
fiducirio do mdico (de prudent stewardship) face aos recursos mdicos que lhe so
colocados disposio. Note-se que a anlise da Autora provm do universo da tica e no do
direito. Contudo, no pode esquecer-se que no caso das profisses regulamentadas, a tica
deontolgica objecto de um processo de juridificao, como decorre de forma inequvoca,
entre ns, do art. 13/b) do Estatuto da Ordem dos Mdicos.
117 a concluso de A. B AGHERI, "Regulating Medical Futility...", cit., 53.
118 Acordo que foi operacionalizado pela Portaria n. 407/2012, de 14 de Dezembro, que cria o
Fundo de Gesto das Contribuies Especiais da Indstria Farmacutica para a Estabilizao do
Servio Nacional de Sade para o Mercado Ambulatrio e o Fundo de Gesto das
Contribuies Especiais da Indstria Farmacutica para a Estabilizao do Servio Nacional de
Sade para o Mercado Hospitalar.
119 Atravs dos Servios Partilhados do Ministrio da Sade, EPE, que actua como central de
compras sectorial da sade cf. artigo 4 do Decreto-Lei n 19/2010, de 22 de Maro, na
redaco dada pelo Decreto-Lei n 108/2011, de 17 de Novembro.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

as suas formas de actuao fortemente modificados120 intervm a um nvel


macro, valendo-se o Estado (lato sensu) da forte capacidade negocial que
advm da sua posio privilegiada como prestador ou financiador de
cuidados de sade.
Tal interveno vem sublinhar que o sector da sade no comporta
margens de lucro excessivas. uma concluso porventura surpreendente, mas
que, mais uma vez, est em linha com a vocao profunda do sector da
sade, limitando-se a dar corpo a dois imperativos constitucionais que foram
secundarizados em tempos recentes: o imperativo de socializao dos custos
com cuidados de sade mdicos e medicamentosos (cf. artigo 64/3/c) CRP,
j referido) e tambm o imperativo de sujeio do poder econmico ao
poder poltico (artigo 80/a) CRP).

6. Em concluso
20. em situaes de dificuldade que devemos salvar o que essencial e
ignorar o acessrio. Um dos aspectos de uma vida colectiva decente consiste
na assuno decidida de um dever de solidariedade da comunidade face
aos seus membros que se encontram em situao de fragilidade por motivo
de doena.
Essa solidariedade tem de ser responsvel, sob pena de estar em causa a
sua prpria possibilidade. H limites para a intensidade dos sacrifcios que
podem ser exigidos e isso pede clarificao dos objectivos e eficincia dos
meios utilizados.
Porm, o momento presente igualmente aquele no qual deve ser
denunciada a tendncia perversa e auto-punitiva para pensar em tudo em
termos restritivos. A escassez dos recursos financeiros no determina fatalmente
este ou aquele resultado; ela pode ser compensada pela grandeza de alma.
Os sistemas pblicos de sade so uma obra de grandeza de alma, que,
ainda

que

carecendo

de

afinaes,

globalmente

funciona,

cuja

importncia no pode ser seriamente contestada. Eles tm de ser preservados


Note-se que este tipo de acordo geral de poupana e controlo de custos com
medicamentos entre Estado e farmacuticas no uma especificidade nacional, tendo
paralelo em outros ordenamentos, mormente no Reino Unido cf. a referncia e explicao do
mecanismo em A. C. L. DAVIES, The public law of government contracts, Oxford/New York: Oxford
University Press, 2008, 25-26.
120

167

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


este ter de no apenas uma afirmao tica ou de poltica legislativa;
tem a fora de direito fundamental.
verdade que, se o propsito indubitavelmente valioso, falha-nos por
vezes a cincia de ver como que ele pode ser atingido, aqui e agora.
Nada mais simples de resolver: a prtica do optimismo, da esperana e da
alegria perante a vida, atitudes que, como cidados, devemos uns aos outros,
encarregar-se- de nos fornecer a resposta121.
168

Resumo: O presente texto procura reflectir sobre as dificuldades enfrentadas


na manuteno do sistema pblico de sade em situao de crise financeira.
inequvoco o valor civilizacional de um sistema que organize a entreajuda,
na eventualidade de doena, a todos os que caream de cuidados de
sade. As reformas recentes visam, por isso, no eliminar nem mutilar os
sistemas pblicos de sade, mas afinar aspectos do seu funcionamento; tratase de um processo que pode ser interpretado e controlado, com muito
proveito, atravs dos quadros dogmticos do novo direito pblico.
Palavras-chave: Sistema de sade; crise financeira; solidariedade

Abstract: This paper seeks to analyze the difficulties faced by public healthcare
systems in the current financial crisis. The civilizational value of a system which
implements cooperation between the members of a society, in the case of
disease of any of them, cannot be doubted. Recent reforms aim, therefore, not
at eliminating or mutilating public healthcare, but at tuning aspects of their
working; it is a process in which the perspectives of the new public law offer
important views.
Key words: Public healthcare; financial crisis; solidarity

121 ANTONIO BERISTAIN , Bioetica y Nuevos Deberes-Derechos Humanos, in JOS MARA SAUCA
(Ed.), Problemas Actuales de los Derechos Fundamentales, Madrid: Universidade Carlos III de
Madrid, 2004, pp. 411 ss. (426).

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A CRISE E O DIREITO PBLICO

Contratos pblicos e insolvncia. Uma primeira aproximao*

Vera Eir
Professora Convidada na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa
e na Faculdade de Direito da Universidade Catlica (Lisboa)
169

1. Introduo ao tema modificao subjetiva dos contratos pblicos e o seu


cruzamento com a insolvncia. Identificao da questo colocada; 2. As
contribuies do direito da contratao pblica: a modificao subjetiva dos
contratos pblicos luz do Cdigo dos Contratos Pblicos e do direito da
Unio Europeia; 3. O cdigo da insolvncia e da recuperao de empresas e
os contratos administrativos; 4. Resposta questo colocada: o que pode o
contraente pblico fazer quando o contraente privado se encontra em
situao de insolvncia?; 5. O caminho proposto pelas novas diretivas em
preparao

1. Introduo
Comeo por agradecer organizao destes encontros o convite para estar
aqui hoje. a primeira vez que participo nestas reunies e sinto como um
enorme privilgio poder ouvir, em primeira mo, as intervenes de to ilustres
oradores e poder partilhar e pr discusso, com no menos ilustre plateia,
algumas das minhas ideias.
Nestes encontros coube-me o tema da contratao pblica. Em bom rigor,
o tema que me foi atribudo , literalmente, o seguinte: Contratao pblica
e crise.
Falar de crise falar do que passamos, falar do que vivemos. Por isso
mesmo, limitar-me-ei a falar-vos sobre contratao pblica numa perspectiva
actual.
* Agradece-se aos Drs. Teresa Costa e Nora e Nuno Ferreira Lousa as sugestes e comentrios
ao texto inicial da interveno.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


Pois bem, assim desenhado, o meu tema bem amplo e o tempo de que
disponho limitado. Para no colocar em perigo o plano ambicioso de
trabalhos para hoje, tratarei de uma s matria relevante para o direito da
contratao pblica e, dentro desta, de uma s questo em particular: a
matria escolhida prende-se com as modificaes subjectivas dos contratos
pblicos.
Diz o Poeta: mudam-se os tempos, mudam-se as vontades. No que se
170

refere contratao pblica, sublinha-se hoje algo diferente: mudam-se os


tempos, mudam-se as possibilidades e avolumam-se as dificuldades. Esta nova
forma de ver a realidade encontra traduo nos desafios que a boa
execuo (ou melhor dito, a boa gesto) dos contratos administrativos
enfrenta. Desafios estes que, naturalmente, devem ocupar os juristas e que,
especialmente, devero ocupar os acadmicos que se pretende que sejam
capazes de antecipar os problemas e as solues antes mesmo de estes
serem suscitados entre advogados ou juristas e perante os tribunais. Por isso
mesmo, a questo que pretendo tratar sob a perspectiva do tema geral da
modificao subjectiva dos contratos administrativos a de saber o que
pode o contraente pblico fazer quando o contraente privado se encontra
numa situao de insolvncia?
Trata-se de uma simples, mas decisiva, questo; de resposta rdua e
polmica e que se encontra na zona de cruzamento do direito administrativo,
do direito europeu da contratao pblica e do direito civil. Pretendo analisar
convosco os termos em que o problema enunciado se coloca e os dados que
podem e devem ser ponderados para a respetiva soluo. Para tanto,
organizei a minha exposio da seguinte forma: num primeiro momento, irei
proceder ao enquadramento geral da questo no direito da contratao
pblica; depois analisarei os dados que o regime da insolvncia nos fornece
para a resposta pretendida; num terceiro momento, irei empreender uma
tentativa de resposta questo colocada luz do enquadramento normativo
vigente; por ltimo, analisarei as propostas apresentadas no mbito do
processo de reviso das directivas de contratao pblica.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

2. As contribuies do direito da contratao pblica


2.1. Insolvncia e o Cdigo dos Contratos Pblicos
No direito da contratao pblica o tema da insolvncia objeto de
tratamento, desde logo, no mbito dos impedimentos participao de
operadores econmicos em procedimentos de formao de contratos
pblicos. Mais concretamente, o Cdigo dos Contratos Pblicos1 estabelece
que

no podem ser

candidatos, concorrentes

ou integrar

qualquer

agrupamento, as entidades que


se encontrem em estado de insolvncia, declarada por sentena judicial,
em fase de liquidao, dissoluo ou cessao de actividade, sujeitas a
qualquer meio preventivo de liquidao de patrimnios ou em qualquer
situao anloga, ou tenham o respectivo processo pendente, salvo quando
se encontrarem abrangidos por um plano de insolvncia ao abrigo da
legislao em vigor 2.
Daqui resulta claro, em primeiro lugar, que a situao de insolvncia
antevista pelo legislador como um risco, no que respeita a boa execuo do
contrato pblico a celebrar3.
Esse risco de tal ordem de grandeza que o legislador o enquadra como
um verdadeiro impedimento participao em procedimentos de formao
de contratos pblicos (ainda que o processo de insolvncia esteja pendente)4.
A ratio desta proibio parece ser a de evitar que o interesse pblico seja
prejudicado pela celebrao de um contrato como uma contraparte que,

Adiante designado, CCP.


Cfr. artigo 55., alnea a) do CCP.
3 Isto porque, nas palavras de Mrio e Rodrigo Esteves de Oliveira, qualquer uma das
situaes tipificadas na norma sintoma ou alerta para o facto de o candidato ou concorrente
se encontrar na iminncia de fechar portas Cfr. Mrio e Rodrigo Esteves de Oliveira Concursos
e outros procedimentos de contratao pblica, Almedina, 2012, p. 503.
4 Deve notar-se que a redao da legislao portuguesa no corresponde a uma mera
transposio das diretivas de contratao pblica 2004/17/CE e 2004/18/CE. Na verdade, as
diretivas no enquadram as situaes de insolvncia como um dos casos em que os candidatos
se vm forosamente impedidos de participar no procedimento mas sim nos casos em que a
entidade adjudicante pode decidir excluir o concorrente do procedimento (cfr. artigo 54., n. 4,
da diretiva 2004/17/CE e 45., n. 1 e n. 2 da directiva 2004/18/CE).
1
2

171

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


por fora da sua situao de insolvncia, no possa vir a cumprir cabalmente
o acordado5.
Importa a este respeito notar que, em Portugal, a declarao de
insolvncia de um devedor pode ser requerida por, para alm dos demais,
qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do
seu crdito (cfr. artigo 20, n. 1, do CIRE). Quer isto dizer que a circunstncia
de a pendncia de um processo de insolvncia consubstanciar uma situao
172

de impedimento permite, conforme j salientado na doutrina, que um


concorrente venha a iniciar um processo de insolvncia de outro concorrente
apenas com o intuito de o tornar inabilitado para concorrer a procedimentos
concursais de natureza pblica6. luz do exposto parece-nos, portanto, que o
legislador teria feito melhor em limitar os casos de impedimento ao
expressamente previsto nas diretivas comunitrias e, neste sentido, no ter
includo a pendncia de um processo de insolvncia no elenco dos casos
consagrados no artigo 55. do CCP7.
Para alm do que se disse, o CCP chama ainda colao o regime da
insolvncia para permitir a adoo do ajuste direto, no mbito da aquisio
A redao do artigo 55. do CCP afigura-se passvel de crticas desde logo porque
estabelece que o operador econmico est impedido em participar em procedimentos de
formao de contratos ainda que no tenha sido declarada a sua insolvncia pelo tribunal mas
antes tenha o respectivo processo pendente (Cfr. artigo 55. a) do CCP). Esta redao
afigura-se afastada da norma relevante da diretiva 2004/18 (o artigo 45/2) que permite apenas
que as entidades adjudicantes possam vir a excluir operadores econmicos dos procedimentos
quando se encontre[m] em estado de falncia, de liquidao, ou de cessao de atividade,
ou se encontre[m] sujeito[s] a qualquer meio preventivo da liquidao de patrimnios ou em
qualquer situao anloga resultante de um processo da mesma natureza nos termos da
legislao e regulamentao nacionais. Esta discrepncia pode consubstanciar, na verdade,
uma verdadeira violao das diretivas de contratao pblica porquanto o CCP impe a
excluso de operadores econmicos num caso que no est previsto nas diretivas, assim
diminuindo o universo de concorrentes que podero apresentar uma proposta no
procedimento (o TJ, em diversos arestos, j veio claramente afirmar que os motivos de excluso
aventados nas diretivas so taxativos e devem ser interpretados de forma restrita). Para outras
crticas redao do preceito e declarao que consta do Anexo II do CCP, veja-se Miguel
Assis Raimundo, Alteraes ao Cdigo dos Contratos Pblicos o Decreto-Lei n. 278/2009, de 2
de Outubro, in Revista de Direito Pblico e de Regulao, Cedipre, Maro de 2010, pp. 81-103,
maxime p. 94 e 95.
6 Veja-se, a este propsito, as palavras de Isabel Fernndez Torres, Algunas consideracionos
en torno a los efectos del concurso sobre los contratos del sector pblico: una perspectiva ius
privatista in Revista Espaola de Derecho Administrativo, num. 143/2009, Editorial Civitas, p. 11
Pensemos, a modo de ejemplo, en dos companhias competidoras que concurren a um
projecto de licitacin pblica y un acreedor comn a ambas companhias decide, incentivado
por una de ellas, solicitar la declaracin de concurso de la outra com la finalidade de impedir
que resulte ganhadora del concurso y, por tanto, adjudicatria de la obra.
7 Outra possibilidade seria a de, seguindo o exemplo francs, permitir ao candidato apresentar
documentos comprovativos de que a pendncia do processo de insolvncia no impede a
celebrao e execuo do contrato objeto do procedimento. Sobre o regime francs, vide
Pierre Pintat et Mlanie Vernet, Passation des marchs et droit des enterprises en difficult: un
equilibre parfaire, Contrats Publics, n. 127, Dcembre 2012, pp. 26-29.
5

A CRISE E O DIREITO PBLICO

de bens, em condies especialmente vantajosas do que as normalmente


existentes no mercado, a administradores de insolvncia8.
Em face da norma citada pode dizer-se que, por um lado, o legislador
impede

os

operadores

econmicos

em

situao

de

insolvncia

de

participarem nos procedimentos de formao dos contratos pblicos mas, por


outro lado, permite s entidades adjudicantes celebrarem contratos de
aquisio de bens (contratos pblicos, portanto) com operadores econmicos
em situao de insolvncia (atravs do administrador de insolvncia). A esta
luz pergunta-se se a preocupao subjacente regra constante do artigo
55., n. 1, alnea a) do CCP no deve ser igualmente ponderada no mbito
da celebrao de contratos de aquisio de bens mveis, por ajuste directo,
ao administrador de insolvncia. Considerando a sistemtica do CCP e em
particular a noo de contrato de aquisio de bem mvel (que inclui as
tradicionais empreitadas de bens mveis civis) dever-se- dizer que a mesma
preocupao poder e dever estar presente sobretudo quando pensamos
que a celebrao de um contrato pblico de aquisio de um bem mvel
pode determinar a necessidade do contraente privado garantir, para alm da
durao do contrato de aquisio do bem, o funcionamento do bem em
questo9.
Estes so, porm, problemas que no se incluem na temtica que hoje
vamos tratar10.

8 Cfr. artigo 26., n. 1, alnea d), do CCP onde se pode ler (pode adotar-se o ajuste direto
quando) se trate de adquirir bens, em condies especialmente mais vantajosas do que as
normalmente existentes no mercado, a fornecedores que cessem definitivamente a sua
actividade comercial, a curadores, liquidatrios ou administradores de insolvncia ou de uma
concordada ou ainda no mbito de acordo judicial.
9 Miguel Assis Raimundo considera que a norma sobre o ajuste direto derroga o caso geral de
impedimento indicado no texto A formao dos contratos pblicos. Uma concorrncia
ajustada ao interesse pblico, AAFDL, 2013, p. 987, nota 2853.
10 A este propsito pode ainda elencar-se um conjunto de situaes que suscitam alguns
problemas de difcil soluo. A ttulo de exemplo, pense-se na seguinte situao: e se, ainda
durante a fase de formao do contrato, um operador econmico que tenha apresentado
uma proposta fica na situao de impedimento? Da nossa perspetiva, esta empresa dever ser
excluda porquanto a inexistncia de um impedimento deve manter-se at celebrao do
contrato. Outra situao: e se um dos membros do agrupamento se torna insolvente? Pode ser
substitudo? Pode ser excludo do agrupamento sem ser substitudo? A proposta apresentada
pelo agrupamento deve ser excluda? As linhas gerais de soluo destes problemas passam, no
nosso entendimento, pelo seguinte: no admitida substituio do operador econmico em
causa mas o agrupamento pode manter-se em concurso conquanto que expurgue o seu
membro impedido antes de o jri se pronunciar sobre a avaliao das propostas. Sobre estas e
outras questes veja-se a posio adotada, em Frana, pela Direction Gnrale des Finances
Publiques, Instruction n. 12-005-M0 du 26 janvier 2012.

173

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


No CCP, a insolvncia dos operadores econmicos (agora na posio de
contraente privado) ainda referida a propsito do poder do contraente
pblico de resolver o contrato administrativo com fundamento na figura, assim
designada pelo legislador, da resoluo sancionatria (cfr. artigo 333. do
CCP).
Neste mbito, o CCP estabelece, no seu artigo 333., que o contraente
pblico pode resolver o contrato administrativo quando o co-contratante se
174

apresente insolvncia ou esta seja declarada pelo tribunal. Este fundamento


de resoluo do contrato encontra-se inscrito, j se disse, na norma geral do
CCP sobre a resoluo sancionatria dos contratos administrativos, figura que
a doutrina vem descrevendo como a mais severa e mais grave sano
passvel de ser aplicada ao co-contraente. Trata-se obviamente de sancionar
a violao grave dos deveres contratuais11.
Por isso mesmo, os casos de resoluo sancionatria do contrato eram
antevistos por alguma doutrina (j bem antes da entrada em vigor do CCP)
como um poder vinculado, fundado em graves faltas do programa contratual
acordado entre as partes12.
Considerando o programa teleolgico que preside norma nsita no artigo
333. do CCP, a insolvncia, enquanto causa de resoluo do contrato
administrativo, no parece comungar da mesma razo de ser de todas as
restantes causas de resoluo sancionatria dos contratos administrativos.
Com efeito, uma sociedade pode ver-se em situao de insolvncia (ou pode
apresentar-se insolvncia) e, ainda assim, no deixar de cumprir as suas
obrigaes contratuais perante o contraente pblico. Inclusivamente, pode
mesmo suceder que o cumprimento do contrato em causa torne a sociedade,
a mdio prazo, vivel. Alis, e sobre este ponto em particular, partilha-se a
crtica j formulada entre ns e que se prende com o seguinte: dificilmente se
compreende como que o nosso legislador foi sensvel existncia de planos
de insolvncia na fase de formao do contrato pblico (que permitem que a

11 Assim, Maria Joo Estorninho, Curso de Direito dos Contratos Pblicos, Almedina, 2012, p.
516.
12 Veja-se, j neste sentido, a lio de Marcello Caetano, Direito Administrativo, Vol. I, p. 637.
Atualmente, em sentido contrrio, e sustentando que a resoluo sancionatria do contrato
administrativo consubstancia uma medida discricionria que o contraente pblico poder
aplicar, apenas como ultima ratio, last resort ou ultimate method, Pedro Gonalves,
Cumprimento e incumprimento do contrato administrativo in Estudos da Contratao Pblica, I,
pp. 570-626, maxime, p. 611.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

sociedade

insolvente

deixe

de

estar

impedida

de

participar

em

procedimentos de formao de contratos pblicos) e, simultaneamente, no


tenha feito essa ressalva na letra do artigo 333. do CCP13.
Acresce ao exposto que o CCP estabelece que, em caso de resoluo
sancionatria, o co-contratante privado deve indemnizar o contraente
pblico, nos termos gerais, nomeadamente pelos prejuzos decorrentes da
adopo de novo procedimento de formao do contrato. Ora, esta norma
est claramente pensada para os casos em que o contraente privado
incumpriu gravemente o contrato (e no para os casos em que o mesmo se
v numa situao de insolvncia incluindo quando j tenha sido aprovado
um plano de insolvncia). No parece que, neste ponto, possam considerar-se
preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil contratual (incluindo
incumprimento culposo) em termos tais que possam ser assacadas
sociedade insolvente as despesas relativas a um novo procedimento concursal
(os designados costs of reprocurement).
Por ltimo, e considerando as particularidades de que cada situao de
insolvncia se poder revestir, o contraente pblico, perante uma situao de
insolvncia do seu contratante, no titular de um poder vinculado de
resoluo do contrato. Ao invs, este poder consubstancia um poder
discricionrio que permitir (e, na verdade, impor) ao contraente pblico
fazer uma ponderao de interesses em funo da manuteno do
programa contratual acordado entre as partes ou da eventual resoluo do
contrato.
O CCP no refere expressamente como deve o contraente pblico
relacionar-se com o administrador de insolvncia. No obstante, e luz dos
princpios da proporcionalidade, da imparcialidade e da boa-f, o contraente
pblico, antes de decidir sobre se exerce o seu poder de resoluo do
contrato com fundamento na insolvncia do contraente privado, o
contraente pblico dever, pelo menos, questionar o administrador de
insolvncia sobre se existem ou no condies para cumprir integralmente o
contrato administrativo em execuo. Apenas quando o administrador de
insolvncia venha a considerar que no existem condies para executar o
contrato que o contraente pblico poder exercer o seu direito resoluo.
Veja-se, apontando a crtica referida no texto, Gonalo Guerra Tavares e Nuno Monteiro
Dente, Cdigo dos Contratos Pblicos anotado, Vol. II., Almedina, 2011, p. 136.
13

175

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


Caso o administrador de insolvncia entenda ocorrerem ainda condies que
permitem a execuo do contrato, o contraente pblico no poder resolver
o contrato com fundamento na insolvncia do contraente privado mas
poder, por exemplo, faz-lo com fundamento em incumprimento contratual
caso este incumprimento venha efetivamente a ocorrer14.
Considerando o que se deixou referido, pode portanto dizer-se que o CCP
trata a insolvncia sob trs diferentes perspectivas:
176

A situao de insolvncia dos operadores econmicos que deixam de ser


aptos para participar em procedimentos concursais;
A insolvncia enquanto contexto negocial vantajoso para a criao de
oportunidades de negcio que, pela rapidez com que se geram e com
que podem deixar de existir, permitem a aquisio de bens, por parte das
entidades adjudicantes e aos administradores de insolvncia, atravs de
um procedimento de ajuste direto;
A situao de insolvncia do contraente privado na pendncia da
execuo de um contrato administrativo, que gera na esfera jurdica do
contraente pblico um poder discricionrio de resoluo do contrato.
2.2. Algumas notas sobre o tema das modificaes subjetivas dos contratos
pblicos
Uma vez identificada a forma como o nosso CCP enquadra o tema da
insolvncia (dos operadores econmicos), importa agora relembrar as linhas
gerais do tema da modificao subjectiva dos contratos administrativos luz
do direito da Unio e do direito nacional.
No direito da Unio, e conforme sabido, as fronteiras da contratao
pblica encontram a sua delimitao tradicional na fase de formao dos
contratos pblicos (que podem ser, ou no, contratos administrativos). O
direito da contratao pblica regula portanto e em particular as decises da
entidade adjudicante, tomadas entre a deciso de contratar e a celebrao
do contrato. A fase de execuo do contrato j ser alheia ao direito europeu

14 Este parece ser o sentido tambm da legislao francesa (mais concretamente, do artigo
L.641-11-1 do Code de commerce). Sobre este regime veja-se Instruction n. 12-005-M0 du 26
janvier 2012, p. 3.3.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

da contratao pblica e, como tal, seria, em princpio, livremente regulada


pelos Estados-Membros15.
Este o contexto que esteve na gnese da contratao pblica
comunitria (ou, melhor dito, da Unio) e esta a realidade regulada, apenas
com algumas excees, pelas directivas de contratao pblica, onde se
incluem as diretivas 17/2004/CE e 18/2004/CE e a diretiva 81/2009/CE aplicvel
ao sector da defesa16.
Pois bem, conforme j sabido e estudado entre ns, o Tribunal de Justia
alterou esta forma de ver as coisas. Com efeito, os juzes de Luxemburgo
afirmaram j que, afinal, as fronteiras da contratao pblica no se limitam
fase de formao dos contratos e, ao invs, desenham-se j bem dentro da
fase de execuo dos contratos pblicos (sejam eles administrativos ou no).
Em diversos arestos, o Tribunal de Justia abriu as portas dos contratos pblicos
(j celebrados e em execuo) s interferncias das regras de contratao
pblica. E a argumentao do tribunal a este respeito pode resumir-se ao
seguinte: os contratos pblicos, quando modificados nalgum dos seus
elementos essenciais, deixam de ser quem eram. A modificao operada
significa que a entidade adjudicante abandonou o projecto contratual inicial
e que, concomitantemente, celebrou um novo contrato. A esta luz, o Tribunal
de Justia conclui que a modificao de algum dos elementos essenciais dos
contratos pblicos esconde uma adjudicao directa de um novo contrato, a
qual, por no ter sido precedida do procedimento de formao do contrato
aplicvel, consubstancia uma violao das regras de contratao pblica.
O dito do Tribunal, no designado acrdo Pressetext, a este respeito o
seguinte: as alteraes introduzidas nas disposies de um contrato pblico
constituem uma nova adjudicao do contrato
quando apresentem caractersticas substancialmente diferentes das do
contrato inicial e sejam, consequentemente susceptveis de demonstrar a
vontade das partes de renegociar os termos essenciais do contrato17.
15 Note-se, porm, que os Estados-Membros nunca seriam verdadeiramente autnomos nesta
regulao porquanto a sua atividade sempre ser duplamente limitada pelos princpios da
efetividade e do tratamento equivalente.
16 A excepo a este princpio geral ser o artigo 31(4) da directiva 2004/18/CE e o artigo 40.
da directiva 2004/17/CE. Tambm neste sentido, Steen Treumer, Regulation of contract changes
leading to a duty to retender the contract: the European Commissions proposals of December
2011, in Public Procurement Law Review, 2012, pp. 153-166, p. 153.
17 Ac. do TJ de 19 de Junho de 2008, P. n. C-454/06, Presstext e Ac. do TJ de 5 de Outubro de
2000, Proc. n. C-337/98, Comisso/Frana, parg. 44 e 46.

177

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

Estes so os critrios para identificarmos a existncia de um elemento


essencial do contrato.
A esta deciso seguiram-se outras que tornaram bem claro este efeito de
polvo do direito da contratao pblica18 que, comeando na fase de
formao do contrato, alcana e influencia, tentacularmente, a respetiva
fase de execuo.
178

luz das formulaes que resultam desta jurisprudncia, e considerando


apenas o tema que nos ocupa, parece hoje resultar claro que a alterao de
um elemento essencial de um contrato pblico consubstancia a adjudicao
de um novo contrato, ainda que as directivas de contratao pblica no
sejam aplicveis ao procedimento de formao daquele contrato em
particular; que o Tribunal de Justia se ocupou tanto do tema das
modificaes objectivas dos contratos como do tema das modificaes
subjetivas dos contratos pblicos; que, para o tribunal, as modificaes
subjectivas dos contratos pblicos (seja atravs da cesso da posio
contratual, seja atravs da venda do capital social do adjudicatrio)
consubstanciam, por via de regra, alteraes aos elementos essenciais de um
contrato pblico; e que a exceo a esta regra ocorre, segundo o dito do
Tribunal, quando a mudana de co-contratante resulte de uma reorganizao
interna do co-contratante original, quando a alienao do capital social do
adjudicatrio a terceiros resulte da prpria natureza do co-contratante (por
ser, por exemplo, uma sociedade aberta) ou quando a mudana de subcontratante esteja expressamente acautelada no contrato.
Analisando a jurisprudncia do TJ pode portanto concluir-se que os juzes do
Luxemburgo consideram que a pessoa do co-contratante um elemento
essencial do contrato pblico e que a sua modificao, no mbito da
execuo do contrato pblico, consubstancia, por via de regra e salvo as
excees enunciadas, a adjudicao de um novo contrato.
Os cruzamentos entre esta jurisprudncia e o tema que nos ocupa so
claros: a esta luz, a cesso da posio contratual do co-contratante privado,

18 Alguma doutrina j se referiu a este efeito como a ultra-actividade das diretivas de


contratao pblica Cfr. M. Comba "Retendering or sale of contract in case of bankruptcy of
the contractor? Different solutions in an EU comparative perspective" in Piga and Treumer (eds),
The Applied Law and Economics of Public Procurement, p. 202.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

quando seja decretada a sua insolvncia, poder no ser bem acolhida pelos
juzes do Tribunal de Justia.
Olhando agora para o regime das modificaes subjectivas dos contratos
administrativos regulado no CCP importa reter alguns pontos.
O primeirssimo de todos eles o de que a regra geral a este propsito a
de que, na falta de estipulao contratual ou quando outra coisa no resultar
da natureza do contrato, so admitidas a cesso da posio contratual e a
subcontratao19.
Em segundo lugar, deve notar-se que o CCP estabelece que a cesso da
posio contratual e a subcontratao so sempre vedadas quando a
escolha do co-contratante tenha sido determinada por ajuste directo, nos
casos em que s possa ser convidada uma entidade; o cessionrio seja uma
entidade abrangida por uma situao de impedimento prevista no artigo 55.
do CCP ou quando existam fortes indcios de que da cesso da posio
contratual ou a subcontratao resultem de actos, prticas ou informaes
susceptveis de falsear as regras de concorrncia20.
Por ltimo, sublinhe-se que, quando admitida, a cesso da posio
contratual depende da prvia autorizao do contraente pblico21. Em geral,
o Cdigo apenas faz depender a autorizao da cesso da posio
contratual da prvia verificao da capacidade tcnica e financeira do
cessionrio em termos tais que lhe permitam a cabal execuo do contrato
objeto da cesso (cfr. artigo 118. do CCP).
Estas so as linhas gerais que importa ter presente para, no ponto 4 que se
segue, conseguirmos responder questo inicialmente colocada.
3. O Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas e os contratos
administrativos
O nosso Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas (CIRE) no
alheio presena das pessoas jurdicas pblicas no mbito do processo de
insolvncia. Em particular, a presena do Estado (em sentido lato) assume
relevncia no processo de insolvncia nos seguintes momentos: no momento
Cfr. artigo 316. do CCP.
Cfr. artigo 317. do CCP.
21A qual poder ser conferida ad hoc em sede de execuo do contrato ou poder estar
previamente estabelecida no clausulado contratual acordado entre as partes. Cfr. artigo 318. e
319. do CCP.
19
20

179

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


em que se determina a lei aplicvel porque o CIRE exclui do seu mbito de
aplicao as pessoas jurdicas pblicas e as entidades pblicas empresariais 22;
quando seja o Estado credor da entidade em situao de insolvncia23, na
forma em que notificado da sentena de declarao de insolvncia24, na
graduao dos crditos da sociedade insolvente e na determinao do
momento de extino dos crditos privilegiados.
Fora os dois casos elencados, a presena do Estado num processo de
180

insolvncia no assume nenhuma relevncia particular. Mais concretamente,


os contratos que a sociedade em situao de insolvncia mantenha com um
contraente pblico no so expressamente excludos do mbito da aplicao
da insolvncia e no so sequer objecto de especial referncia ou tratamento
face aos contratos privados de que seja parte a sociedade insolvente.
Neste enquadramento, importa ento perceber qual a regra que o CIRE
estabelece quanto aos efeitos da insolvncia sobre os negcios em curso e,
em geral, quando capacidade jurdica da sociedade insolvente.
Quanto ao primeiro ponto enunciado, a regra geral a este respeito (e que
comporta algumas excees) a de que os contratos bilaterais em execuo
so suspensos pela declarao de insolvncia de uma das partes at que o
administrador da insolvncia declare optar pela execuo ou recusar o
cumprimento25. Quer isto dizer que, luz do CIRE, a situao de insolvncia de
uma das partes num contrato no obsta manuteno do contrato nem
impe a resoluo do mesmo.
Quanto ao segundo ponto enunciado, e que se prende com a capacidade
jurdica da sociedade insolvente, o CIRE estabelece uma transferncia geral
dos poderes de administrao e disposio da sociedade insolvente para o
administrador da insolvncia26.
Note-se a este respeito que as entidades empresarias locais esto todas abrangidas pelo
CIRE uma vez que, aps Lei 50/2012, so pessoas jurdicas de natureza privada.
23 Deve notar-se que, nos termos do disposto no artigo 13. do CIRE, as entidades pblicas
titulares de crditos podem, a todo o tempo, confiar a mandatrios especiais, designados nos
termos legais ou estatutrios, a sua representao no processo de insolvncia, em substituio
do Ministrio Pblico. A representao de entidades pblicas credoras pode ainda ser atribuda
a um mandatrio comum, se tal for determinado por despacho conjunto do membro do
Governo responsvel pelo sector econmico a que pertena a empresa do devedor e do
membro do Governo que tutele a entidade credora.
24 Nos termos do disposto no artigo 37., n. 5, do CIRE, havendo crditos do Estado, de
institutos pblicos sem natureza empresarial ou de instituies de segurana social, a citao
destas entidades feita por carta registada, sendo a regra geral a da citao por via edital.
25 Cfr. artigo 102. do CIRE.
26 Cfr. artigo 81. do CIRE.
22

A CRISE E O DIREITO PBLICO

O CIRE estabelece ainda um regime que se torna relevante para tratarmos


a questo em apreo e que se aplica s modalidades da alienao da massa
insolvente27: o administrador da insolvncia que escolhe a modalidade da
alienao a adotar, podendo optar por qualquer das modalidades admitidas
em processo executivo ou por alguma outra que tenha por mais
conveniente28. Quer isto dizer que o procedimento de venda dos bens
includos

na

massa

insolvente

ou

procedimento

de

venda

do

estabelecimento da sociedade insolvente enquanto todo no assume


obrigatoriamente natureza concursal, dependendo, em ltima instncia, da
opo que venha a ser tomada pelo administrador de insolvncia.
4. A resposta questo colocada: o que pode o contraente pblico fazer
quando o contraente privado se encontra numa situao de insolvncia?
Conforme j referido, a primeira ponderao que o contraente pblico
dever fazer quando confrontado com uma situao de insolvncia do seu
contraente privado prende-se com o exerccio, ou no, do seu poder de
resoluo do contrato.
Esta deciso uma deciso de natureza essencialmente discricionria e,
como tal, surge balizada pelos princpios gerais da atividade administrativa
donde sobressaem, com relevncia para esta deciso em concreto, o
princpio da proporcionalidade, da imparcialidade e da boa-f. Neste mbito,
e para alm de o contraente pblico dever ouvir o administrador de
insolvncia a este respeito, devem ainda ser ponderadas as dificuldades que o
contraente pblico poder ter em manter satisfeitas as suas necessidades j
depois de o contrato estar resolvido.
Mais concretamente, o tema em causa prende-se com a forma como o
contraente pblico poder adjudicar o novo contrato cujo objeto dever
incluir as prestaes contratuais que o contraente privado inicial deixou por
cumprir. partida, este novo contrato ser adjudicado seguindo o
27 A massa insolvente inclui todo o patrimnio da sociedade insolvente data da declarao
de insolvncia e, como tal, poder integrar os crditos e obrigaes emergentes de um
contrato administrativo em execuo.
28 Estabelece o artigo 164. do CIRE que o administrador da insolvncia escolhe a modalidade
da alienao dos bens, podendo optar por qualquer das que so admitidas em processo
executivo ou por alguma outra que tenha por mais conveniente. Mais se estabelece que o
credor com garantia real sobre o bem a alienar sempre ouvido sobre a modalidade da
alienao.

181

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


procedimento pr-contratual aplicvel (em razo do valor e do tipo de
contrato a celebrar). Pode suceder que, caso se preencham os requisitos da
urgncia impretervel conformados no CCP como um dos fundamentos
materiais para adoo do ajuste direto, a entidade adjudicante possa
selecionar direta e rapidamente um novo operador econmico para cumprir o
programa contratual inicialmente acordado e entretanto frustrado pela
insolvncia superveniente do contraente privado inicial. Deve, porm, notar-se
182

que esta situao de urgncia no poder resultar de uma conduta da


entidade adjudicante. Por outras palavras, se ficar demonstrado que a
entidade adjudicante contribuiu para a situao de insolvncia do seu
contraente inicial (porque no pagou atempadamente, porque aplicou
sanes pecunirias desproporcionadas, por exemplo), ento no poder
socorrer-se deste fundamente de ajuste direto29.
A tomada desta deciso depender igualmente da questo de saber se o
contraente pblico e o administrador de insolvncia podem encontrar uma
soluo que proteja os credores da massa insolvente e, simultaneamente,
permita a cabal prossecuo do interesse pblico que se traduz na execuo
do contrato administrativo.
luz dos dados expostos surge uma primeira impresso no momento de
fornecer uma resposta questo colocada. A tradicional venda dos bens da
sociedade insolvente (e que integram a designada massa insolvente) como
forma de satisfazer os credores da sociedade insolvente no isenta de
controvrsia quando os bens em causa consubstanciam crditos emergentes
de um contrato administrativo em execuo.
Desde logo, coloca-se a este respeito uma primeira questo que a de
saber se o CIRE se aplica na ntegra a estes crditos afastando por completo o
regime do CCP relevante para esta temtica (mais concretamente as normas
que dispem sobre o regime da resoluo sancionatria dos contratos
administrativos ou o regime de modificao subjetiva dos contratos
administrativos).
Sobre esta questo inicial, dever prevalecer o regime constante do CCP
por duas razes principais: em primeiro lugar, porque o CCP foi aprovado
29 Tambm neste sentido, mas fazendo referncia situao francesa, Bruno Mounier, Romain
Granjon, Faire appel une entreprise de substitution en cas de dfaillance des
cocontractants, Contrats Publics, n. 127, Dcembre 2012, p. 50.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

depois do CIRE e veio estabelecer, de forma imperativa, a disciplina aplicvel


contratao pblica e o regime substantivo dos contratos pblicos que
revistam a natureza de contrato administrativo; em segundo lugar, porque o
CCP, no seu artigo 280., estabelece que em tudo o que no vier regulado no
Cdigo, ou em lei especial e no for suficientemente disciplinado por
aplicao dos princpios gerais de direito administrativo, so subsidiariamente
aplicveis s relaes contratuais jurdicas administrativas, com as necessrias
adaptaes, as restantes normas de direito administrativo e, na falta destas, o
direito civil. Da nossa perspetiva, a circunstncia de o legislador do CCP ter
previsto expressamente que a insolvncia pode ser fundamento da resoluo
sancionatria do contrato administrativo, demonstra que o legislador se
afastou do regime de insolvncia consagrado no anterior CIRE que j
estabelecia a nulidade das clusulas contratuais que determinassem a
resoluo automtica do contrato em caso de insolvncia de uma das
partes30.
Quer isto dizer que a temtica da influncia da situao de insolvncia de
uma das partes de um contrato administrativo, na respectiva execuo,
dever ser tratada, em primeiro lugar, pelo direito pblico (no caso, pelas
normas e princpios gerais de direito administrativo). S na falta destas que se
dever considerar a aplicao do direito civil (no caso, do CIRE)31.
Ora, o CCP trata a temtica da insolvncia em sede de execuo de
contratos administrativos e trata tambm o tema da modificao subjectiva
dos contratos administrativos. Importa portanto identificar as respostas que o
CCP nos fornece para a questo em discusso.
Conforme j se disse, o CCP estabelece que a apresentao do cocontratante privado insolvncia ou a declarao de insolvncia pelo

30 Nos termos do disposto no n. 2 do artigo 119. do CIRE, nula a clusula que atribua
situao de insolvncia de uma das partes o valor de uma condio resolutiva do negcio ou
confira nesse caso parte contrria um direito de indemnizao, de resoluo ou de denncia
em termos diversos dos previstos no captulo IV do CIRE.
31 Note-se que no teria forosamente de ser assim. Por outras palavras, poderia e pode o
legislador entender, perante o aumento do nmero de casos de insolvncia de operadores
econmicos, que o trfego jurdico mais bem satisfeito centralizando a gesto do processo de
insolvncia no administrador de insolvncia. Esta parece ser a soluo francesa na medida em
que le droit des procdures collectives, dorigine lgislative, prime sur le droit des marchs
publics dorigine rglementaire. Cfr. Pierre Pintat et Mlanie Vernet, Passation des marchs et
droit des enterprises en difficult: un equilibre parfaire, Contrats Publics, n. 127, Dcembre
2012, p. 28.

183

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


tribunal causa de resoluo do contrato a ttulo sancionatrio32. Quanto
temtica da modificao subjectiva dos contratos administrativos, o CCP
estabelece, tambm se referiu, alguns casos em que se veda a cesso da
posio contratual. A estas proibies gerais, deve ser acrescentada mais
uma que resulta directamente da jurisprudncia do TJ e, como tal, do direito
da Unio a cesso da posio contratual deve ser vedada quando
consubstancie uma alterao de um elemento essencial do contrato e, como
184

tal, traduza a celebrao de um novo contrato administrativo.


luz deste contexto normativo que deve ser analisada a questo de
saber se, numa situao de insolvncia, o contraente pblico pode aceitar a
cesso da posio contratual da sociedade insolvente para um terceiro. Em
bom rigor, a proibio mais relevante nesta matria h-de ser aquela que
ficou elencada por ltimo: a cesso da posio contratual por parte da
entidade em situao de insolvncia no permitida, segundo os critrios
avanados pelo Tribunal de Justia, se esta cesso puder de alguma forma ser
antevista como uma alterao a um elemento essencial do contrato
administrativo em execuo.
Segundo cremos, esta questo no foi, at hoje, directamente abordada
pelo Tribunal de Justia nem pelos tribunais nacionais. Todavia, os termos
restritivos com que o Tribunal de Justia trabalhou o tema das modificaes
dos contratos pblicos, se aplicados acriticamente, levariam resposta
imediata de que, em caso de insolvncia do co-contratante privado, o
contraente pblico no teria outra alternativa que no a de resolver o
contrato (aplicando a figura da resoluo sancionatria) e lanar novo
procedimento para seleco de novo parceiro contratual33-34-35.
32 O CCP nada diz sobre a possvel insolvncia do contraente pblico. Parece-nos que, nesses
casos, se aplicar a regra geral do CIRE quando o contraente pblico seja abrangido pelo
respectivo mbito de aplicao. Se o contraente pblico no for abrangido pelo CIRE (porque
se trata de uma entidade pblica empresarial, por exemplo) ento dever verificar-se se existe
alguma regra especial a regular a situao e, no existindo, aplica-se o regime do CCP que no
enquadra a situao de insolvncia como causa justificada de resoluo do contrato pelo
contraente privado. Esta , portanto, a minha proposta de preenchimento do espao em
branco que deixei identificado no incio da minha exposio.
33 Esta foi, na verdade, a posio que o Bundeskartelamt tomou numa deciso de 29 de Junho
de 2005, caso VK Bund, VK 3-52/05, ao entender que a venda de um contrato pblico no
mbito de um processo de insolvncia deveria ser considerada como uma nova adjudicao
do contrato (mesmo que os restantes termos do contrato se mantivessem) porquanto o
concurso no se limitava a permitir a seleco dos melhores termos contratuais mas tambm do
melhor parceiro contratual. Deciso citada e trabalhada em Steen Treumer, Regulation of
contract changes leading to a duty to retender the contract: the European Commissions
proposals of December 2011, in Public Procurement Law Review, 2012, pp. 153-166, p. 158.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Mas ser que esta posio restritiva deve ser efectivamente adotada
quando o contraente privado se encontra em situao de insolvncia e a
entidade adjudicante se v confrontada com a possibilidade de resolver o
contrato e lanar novo procedimento (com todos os custos que se lhe
associam) ou aceitar novo co-contratante privado que est disposto a assumir
a posio contratual do co-contratante inicial?
A resposta a esta indagao h-de ser negativa: a posio restritiva
referida no parece ser a mais adequada nas situaes de insolvncia do cocontratante privado. Na verdade, deve notar-se que a situao de insolvncia
um evento extraordinrio que resulta do preenchimento de condies que
esto pr-estabelecidas na lei e que determinam que a venda do patrimnio
(incluindo a transmisso do estabelecimento) da sociedade insolvente seja
uma consequncia natural da situao de insolvncia da sociedade em
causa36. Quer isto dizer que a insolvncia do co-contratante privado
dificilmente poder ser utilizada como forma de fugir aplicao das regras
de contratao pblica e, consequentemente, de adjudicar directamente um
contrato sem que o mesmo seja levado ao conhecimento do mercado.
Acresce que, em bom rigor, o contrato em causa j foi submetido a regras
de contratao pblica e, portanto, a entidade adjudicante j adjudicou
aquele objecto contratual de forma transparente e no discriminatria37. Aos
dois argumentos expendidos pode acrescentar-se um terceiro, relacionado
com a interveno do administrador de insolvncia e com os critrios por este
Claro que mesmo adotando esta posio restritiva, o novo procedimento poderia nem
sequer chegar a ser lanado quando, por exemplo, por causa do valor do contrato no se
alcanasse o limiar de aplicao das diretivas de contratao pblica ou quando, por fora de
critrios de urgncia, a entidade adjudicante se visse na contingncia de, forosamente,
recorrer a um procedimento no concursal para selecionar o novo co-contratante.
35 Um caso diferente do que tratamos prende-se com a interveno dos bancos (ao abrigo de
mecanismos de step-in) e a correspondente assuno dos direitos e obrigaes do cocontraente privado na execuo do contrato pblico em causa. Nestas situaes, estaremos
perante um caso de excepo j se previa claramente no contrato a interveno dos bancos.
36 Conforme refere Steen Treumer, esta tem sido uma das razes que tem levado os
funcionrios da Comisso Europeia a aceitarem a existncia de modificaes subjetivas de
contratos pblicos em resultado de situaes de insolvncia do co-contratante privado
inicialmente parte no contrato. Cfr. Steen Treumer, Regulation of contract changes leading to a
duty to retender the contract: the European Commissions proposals of December 2011, in Public
Procurement Law Review, 2012, pp. 153-166, p. 157.
37 Este argumento poder, no entanto, deixar de existir quando o contrato inicialmente
celebrado no foi sujeito a nenhum procedimento concursal em concreto por fora, por
exemplo, da especial relao existente entre a entidade adjudicante e o co-contratante inicial.
Pense-se no caso em que a entidade adjudicante adjudicou o contrato in house e, na
pendncia da execuo do contrato, o adjudicatrio inicial declarado insolvente. Nestas
situaes, aquele contrato em concreto no foi ainda sujeito ao mercado pelo que a cesso
da posio contratual do inicial adjudicatrio in house pode ser alvo de maior crtica.
34

185

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


adoptados no momento em que decide que o futuro da sociedade insolvente
passa pela venda das suas posies contratuais a terceiros.
Considerando agora os casos em que os contratos pblicos so cedidos no
mbito da transmisso de estabelecimento, parece ainda que limitar ou
impedir a incluso dos activos correspondentes aos contratos pblicos de que
a sociedade insolvente seja titular pode diminuir drasticamente o valor do
estabelecimento (da unidade de negcio que transferida) pondo em causa
186

a livre iniciativa econmica e o interesse geral prosseguido pelo processo de


insolvncia e que se relaciona com a satisfao, dentro da medida do
possvel, dos credores da massa insolvente38.
Por ltimo, parece ser esta a posio que melhor se coaduna com o
desenho atual do CCP em matria de resoluo do contrato com
fundamento na situao de insolvncia do contraente-privado. J se deixou
referido que a razo teleolgica por detrs desta especial causa de resoluo
dos contratos administrativos no idntica que justifica as demais causas
de resoluo sancionatria ali previstas. Com efeito, o que justifica este poder
de resoluo do contraente pblico o designado carcter intuitu personae
da generalidade dos contratos administrativos (justificada seja pela natureza
das prestaes contratuais seja pelo prprio contexto de formao do
contrato que justificou que tivesse sido aquele e no outro o concorrente
selecionado para contratar com a entidade adjudicante)39. Nestes termos
compreende-se que o legislador no tivesse deixado o contrato e a sua
execuo merc do processo de insolvncia do contraente privado.
Justifica-se ento a exceo ao regime geral: porque o contrato depende
da pessoa do contraente privado e da sua solvabilidade o contraente
pblico tem o poder de, numa situao de insolvncia da sua contraparte
declarar resolvido o contrato e, por sua conta, lanar novo procedimento.
Em concluso, num cenrio de insolvncia dever ser permitida a cesso
da posio contratual da sociedade insolvente conquanto que o cessionrio

38 Se for necessrio o acordo do contraente pblico, ele mantm a mo na escolha do


terceiro adquirente e poder discriminar isso sim ser contrrio s regras de contratao
pblica.
39 igualmente esta a justificao que, em Espanha, dada para a resoluo sancionatria
do contrato administrativo. Sobre este tema veja-se, Isabel Fernndez Torres, Algunas
consideraciones en torno a los efectos del concurso sobre los contratos del sector pblico: una
perspectiva ius privatista, Revista Espaola de Derecho Administrativo, num. 143/2009, Editorial
Civitas, p. 19.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

cumpra os requisitos financeiros e tcnicos para execuo do contrato em


causa.
Por outras palavras, numa situao de insolvncia do co-contratante
privado ou de um dos membros do seu agrupamento, a entidade adjudicante
pode optar entre resolver fundadamente o contrato e lanar novo
procedimento ou aceitar os desgnios do processo de insolvncia e as
escolhas que o administrador de insolvncia efetue a este respeito. Esta
deciso funda-se, porm, num poder discricionrio que assiste ao contraente
pblico, nada impedindo que, fazendo uma ponderao de interesses, o
contraente pblico entenda dever manter o contrato em execuo ou ficar
merc de uma eventual cesso da posio contratual (no mbito de uma
transmisso de estabelecimento ou no) da sociedade insolvente.
Apesar de ser o enquadramento que se preconiza adequado para resposta
questo enunciada, no se posso deixar de sublinhar que a questo
colocada no se apresenta de resposta clara luz da atual jurisprudncia do
Tribunal de Justia sobre as modificaes subjetivas dos contratos pblicos.
5. O caminho proposto pelas novas diretivas em preparao
Para que a incerteza jurdica que rodeia o tema possa diminuir, ou
desaparecer, na sua proposta de novas diretivas de contratao pblica a
Comisso Europeia incluiu um artigo destinado a regular toda a matria
relacionada com as modificaes dos contratos e com o dever de, na
sequncia

da

modificao,

entidade

adjudicante

lanar

novo

procedimento pr-contratual40. Trata-se do artigo 72. da proposta de diretiva


sobre os sectores clssicos que, sob a epgrafe modificao de contratos
durante o seu perodo de vigncia, estabelece que uma modificao
substancial das disposies de um contrato pblico durante o seu perodo de
vigncia considerada uma nova adjudicao e obriga a um procedimento
de adjudicao conforme regulado pelas directivas de contratao pblica.
O n. 2 do artigo 72. da proposta de directiva elenca algumas situaes em
que se deve considerar ocorrer uma modificao objectiva do contrato
pblico que substancial. O n. 6 deste preceito esclarece ainda que a
40 Sobre os termos desta proposta, veja-se Steen Treumer, Regulation of contract changes
leading to a duty to retender the contract: the European Commissions proposals of December
2011, in Public Procurement Law Review, 2012, pp. 153-166.

187

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


substituio do parceiro contratual

considerada

uma modificao

substancial do contrato (agora, uma modificao subjetiva do contrato). Mas


mais frente, no seguinte deste nmero 6, o legislador optou por esclarecer
que no ocorre uma modificao subjectiva essencial do contrato quando
haja uma transmisso universal ou parcial da posio do contratante inicial,
na sequncia de operaes de reestruturao empresarial ou de uma
insolvncia; o outro operador econmico satisfaa os critrios em matria de
188

seleo qualitativa inicialmente estabelecidos; e desde que da no


advenham outras modificaes substanciais ao contrato e que a operao
no se destine a contornar a aplicao da diretiva.
Esta proposta sugere, portanto, que a situao de insolvncia do cocontratante privado pode abrir a porta a uma cesso da posio contratual
num contrato pblico, modificao esta que no se confunde com a
adjudicao de um novo contrato. A resposta avanada para a questo
inicialmente colocada parece portanto alinhar-se com a proposta de
directiva actualmente em discusso.
Resta

esperar

pelo

veredicto

do

legislador

comunitrio

que,

indubitavelmente, ter de tomar posio clara sobre o tema.

Sumrio: No presente artigo abordada a relao que se pode estabelecer


entre a atual crise econmico e financeira e a matria da contratao
pblica. Contextualizado por este tpico geral, este artigo pretende responder
questo de saber o que pode a entidade adjudicante (o contraente
pblico) fazer quando o contraente privado - no mbito da execuo do
contrato administrativo - se v numa situao de insolvncia. Neste artigo
sustenta-se que a resposta a esta questo depende da anlise do regime
aplicvel s alteraes subjetivas dos contratos administrativos, conforme
resulta do Cdigo dos Contratos Pblicos e da legislao europeia aplicvel.
Conclui-se a este propsito que as modificaes subjetivas dos contratos
administrativos so tambm possveis sempre que fundadas numa situao de
insolvncia do contraente privado inicial.
Palavras-chave: insolvncia, contratos administrativos, contratos pblicos,
modificao subjectiva, resoluo, cesso da posio contratual

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Abstract: In the present article we deal with the general topic of the relation
that can be established between the current economic and financial crisis and
public procurement. Under this general topic, this article focus on the question
of what can contracting authorities do whenever the economic operator (who
is a party to the public contract) becomes insolvent. We submit that the answer
to this question is connected to the regime applicable to the relevant changes
to the public contracts as ruled under the Public Contracts Code and the EU
law. It is further submitted that a change of contractor is also possible whenever
such change is grounded in insolvency proceedings.
Keywords: insolvency, administrative contracts, public contracts, subjective
changes, termination, assignment

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189

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

190

A CRISE E O DIREITO PBLICO

A reforma do governo do territrio em tempo de crise

Joo Miranda
Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
191

I. Enquadramento do tema; II. A reorganizao administrativa territorial


autrquica; III. A reforma do estatuto das entidades supramunicipais; IV.
Concluso

I Enquadramento do tema
1. O presente Encontro de Professores de Direito Pblico tem como tema de
fundo a crise e o Direito Pblico, o que nos interpela a refletir sobre o impacto
da crise que vimos atravessando desde 2008 sobre o Direito Pblico.
O nosso contributo para essa reflexo inscreve-se no mbito da
organizao administrativa, procurando aquilatar essencialmente em que
medida a reforma do governo do territrio pode auxiliar a minorar os efeitos
da crise, permitindo que a Administrao local possa prosseguir os fins que lhe
esto cometidos pela Constituio e pela lei, sem postergar o objetivo de
racionalizao da despesa pblica.
Um estudo em matria de organizao administrativa pode ser realizado de
acordo

com

vrias

designadamente

metodologias

situando

prprias

problema

no

das
mbito

cincias
da

sociais,

Cincia

da

Administrao Pblica, da Cincia Poltica ou da Cincia do Direito


Administrativo. Embora no seja descurado o precioso auxlio dado pelas duas
primeiras, atendendo s limitaes naturais que se colocam em termos de
exposio e natureza do evento para o qual foi preparada a interveno
em apreo, a temtica em causa ser desenvolvida essencialmente numa
perspetiva jurdica.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


Acresce tambm que, em virtude de as principais reformas legislativas
entretanto

promovidas

terem

incidido

preferencialmente

no

seio

da

Administrao local autrquica e no no da Administrao local ou perifrica


do Estado1, a nossa ateno centrar-se- no primeiro mbito.
2. Naturalmente, a colocao do problema em sede de organizao
administrativa no olvida que, em matria autrquica, tm sido adotadas
192

outras medidas legislativas de recorte temtico distinto mas que igualmente se


repercutem na organizao do territrio. o caso, por exemplo, da reforma
realizada ao nvel do pessoal dirigente da Administrao local autrquica pela
Lei n. 49/2012, de 29 de agosto, uma vez que a adequao da estrutura
orgnica a prevista (artigo 25.) contempla uma reduo de servios pblicos
locais e de dirigentes destes2, constituindo assim um instrumento de reforma do
governo do territrio.
1 O que no significa a desnecessidade de a reforma do governo do territrio ter lugar
igualmente por via da reorganizao dos servios perifricos do Estado que prosseguem,
escala das diferentes circunscries administrativas do territrio nacional, as atribuies
daquele. Porventura aqui, quer no respeita diviso do territrio, quer sobretudo em matria de
melhoria da articulao entre os diversos servios perifricos do Estado, combatendo muitos dos
antagonismos que se verificam em concreto entre eles, poderiam ser dados passos decisivos
que melhorariam a qualidade do servio prestado s populaes, sem prejuzo da
indispensabilidade de racionalizao da rede de servios do Estado que se encontram
distribudos pelo territrio.
2 No entanto, a soluo legal de estabelecimento de um prazo to curto, de trs meses
apenas aps a entrada em vigor do diploma at 31 de dezembro de 2012 , para os
municpios reduzirem as suas estruturas administrativas e os respetivos dirigentes revela-se
dificilmente compaginvel com a garantia constitucional de um espao de autonomia
organizatria local, que se reflete na existncia de pessoal das autarquias locais, previsto no
artigo 243. da Constituio. No obstante ser inquestionvel que a autonomia organizatria
local pressupe sempre uma prvia interveno do legislador ordinrio, deve reconhecer-se s
autarquias locais um reduto de autonomia face quele que se exprime em decises de carter
poltico-administrativo tomadas com base nas respetivas especificidades e que preservem a sua
margem de livre deciso na escolha das solues concretas mais adequadas aos respetivos
circunstancialismos. Ora, descortina-se uma imbricao entre a autonomia em matria de
pessoal e as dimenses da autonomia organizatria local relacionadas com o direito de criar,
de reorganizar e de extinguir servios, bem como com o direito de definir a organizao, a
estrutura e o funcionamento dos servios, na aceo de MELO ALEXANDRINO, Direito das
Autarquias Locais, in Tratado de Direito Administrativo Especial, V, obra coletiva, Coimbra, 2010,
pp. 172-173, que sai prejudicada quando o Estado retira aos municpios a possibilidade de
procederem adaptao das respetivas estruturas orgnicas margem de espartilhos
percentuais quanto ao nmero de cargos dirigentes a extinguir.
Acresce que a soluo legal se revela cega e desconhecedora das especificidades locais,
sendo ilustrativo disso mesmo a circunstncia de os valores rgidos fixados na lei serem aplicados
de igual modo em dois municpios, mesmo que um deles prossiga as suas atribuies atravs de
servios integrados na sua administrao direta e o outro tenha optado por transferir a
realizao da maioria das suas atribuies para entidades do setor empresarial local. Ou seja, a
ausncia de uma distino pelo legislador faz com que seja dado um sinal contrrio ao
desejado, penalizando os municpios que optaram por no pulverizar a sua organizao
administrativa atravs da criao de entidades de carter empresarial em prol dos municpios
que optaram por esse caminho.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

3. Em qualquer caso, as medidas mais emblemticas de reforma do governo


do territrio inscrevem-se em dois outros domnios:
a) A reorganizao administrativa territorial autrquica;
b) A alterao do regime jurdico das autarquias locais, nela se abarcando
inovaes relevantes sobre o estatuto das entidades intermunicipais, a
transferncia de competncias do Estado para as autarquias locais e
para as entidades intermunicipais, assim como a disciplina aplicvel ao
associativismo autrquico.
A primeira das medidas foi claramente inspirada pelo Memorando de
Entendimento celebrado entre o Estado portugus e a Troika em 17 de maio
de 2011. Com efeito, no ponto 3.44. desse documento, justificada pelo
objetivo de aumentar a eficincia e a eficcia na Administrao Pblica,
determina-se a seguinte medida:
Reorganizar a estrutura da administrao local. Existem atualmente 308
municpios e 4259 freguesias. At Julho 2012, o Governo desenvolver um
plano de consolidao para reorganizar e reduzir significativamente o nmero
destas entidades. O Governo desenvolver um plano de consolidao para
reorganizar e reduzir significativamente o nmero destas entidades. O Governo
implementar estes planos baseado num acordo com a CE e o FMI. Estas
alteraes, que devero entrar em vigor no prximo ciclo eleitoral local,
reforaro a prestao do servio pblico, aumentaro a eficincia e
reduziro custos.
Por outra banda, o segundo domnio de reformas possui um escopo que
transcende a simples adoo de medidas destinadas a fazer face crise.
Todavia, ainda que de forma mais breve, ser igualmente analisada por no
poder ser desligada do contexto atual, que justifica uma reponderao mais
geral do funcionamento das autarquias locais.
II - A reorganizao administrativa territorial autrquica
4. A reorganizao administrativa territorial com a qual o Estado portugus se
comprometeu junto das instituies internacionais conheceu um impulso
fundamental com a aprovao da Lei n 22/2012, de 30 de maio.

193

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


O diploma em causa estabeleceu, desde logo, uma distino fundamental
quanto reorganizao a operar consoante a natureza das autarquias:
obrigatria para as freguesias; incentivada apenas no caso dos municpios
(artigo 1., n. 2).
A opo em causa compreende-se se tivermos em linha de conta que os
municpios portugueses so mais de seis vezes superiores mdia europeia em
termos de superfcie e mais de sete vezes superiores mdia europeia em
194

matria de populao. O registo em causa ainda se torna mais impressivo se


compararmos esses indicadores com as realidades de pases como a Espanha,
a Itlia, a Frana ou a Alemanha, visto que nesse caso os municpios
portugueses so vrias dezenas de vezes superiores no que respeita rea e
populao mdias.
Acresce que na generalidade dos pases europeus no existe uma
autarquia local de mbito inframunicipal com a natureza das nossas
freguesias, salvo em certa medida na Inglaterra.
A soluo legal em apreo no se afigura inconstitucional, visto que a
garantia da existncia de autarquias locais, em qualquer uma das categorias
admissveis regies administrativas, municpios e freguesias (artigos 235., n.
1, e 236., n. 1, da CRP) se basta com a cobertura do territrio nacional por
autarquias, maxime municpios e freguesias. Donde que nada impede a sua
modificao3 ou extino, no obstante essa deciso se encontrar vinculada
a certos limites materiais, entre os quais sobressaem os princpios da
proporcionalidade e da prossecuo do bem comum4.
Em qualquer caso, sempre se poderia discutir se a reforma do mapa das
freguesias no deveria ser mais moderada e no to profunda5 ou se no seria
mais indicado caminhar, ao invs, para uma diferenciao de regimes, que
permitisse estabelecer graus de autonomia distintos das freguesias em funo
das especificidades de cada uma delas6, ou ainda se o objetivo de poupana
de

encargos

no

poderia

ter

sido

atingido

igualmente

atravs

do

3 Cfr. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, II,
4. edio, Coimbra, 2010, pp. 715-716.
4 Cfr. JORGE MIRANDA / RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, III, Coimbra, 2007, p.
520.
5 Como sugere, CNDIDO DE OLIVEIRA, Debate sobre a Reforma da Administrao Local em
Portugal: um breve contributo, in Direito Regional e Local, n. 16, 2011, p. 9.
6 Proposta apresentada por MELO ALEXANDRINO, A Administrao Local autnoma: situao
atual e propostas de reforma apresentadas na sequncia do Memorando da Troika, in Direito
Regional e Local, n. 18, 2012, pp. 9-10.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

emagrecimento da composio dos rgos e dos servios das freguesias mas


sem pr em causa a prpria existncia de muitas destas autarquias.
5. A reorganizao visa, de acordo com o artigo 2. da Lei n. 22/2012, de 30
de maio, a promoo da coeso territorial e do desenvolvimento local, o
alargamento

das

atribuies

competncias

das

freguesias

dos

correspondentes recursos, o aprofundamento da capacidade de interveno


da junta de freguesia, a melhoria e desenvolvimento dos servios pblicos de
proximidade prestados pelas freguesias s populaes, a promoo de
ganhos de escala, de eficincia e da massa crtica nas autarquias locais, assim
como a reestruturao, por agregao, de um nmero significativo de
freguesias em todo o territrio nacional, com especial incidncia em reas
urbanas.
No obstante surgir em ltimo lugar, a verdade que o derradeiro objetivo
sobressai face aos demais, bastando para o efeito compulsar o captulo II no
qual, com exceo da referncia ao reforo de competncias e recursos
financeiros no artigo 10., tudo o mais norteado pela preocupao de
reduo do nmero de freguesias.
O

legislador

balizou

ainda

os

princpios

subjacentes

referida

reorganizao (artigo 3.): preservao da identidade histrica, cultural e


social das comunidades locais, incluindo a manuteno da anterior
denominao das freguesias agregadas; participao das autarquias locais
na concretizao da reorganizao administrativa dos respetivos territrios;
universalidade do esforo e flexibilidade no desenho de solues concretas de
reorganizao

administrativa

territorial

autrquica;

reorganizao

administrativa

do

territrio

reorganizao

administrativa

do

territrio

das
dos

obrigatoriedade

da

freguesias;

estmulo

municpios;

equilbrio

adequao demogrfica das freguesias.


6. Tendo em vista a reorganizao das freguesias, o legislador estabeleceu trs
nveis de enquadramento, a concretizar por referncia aos limites territoriais do
municpio, com base em critrios relativos ao nmero de habitantes e
densidade populacional de cada municpio (artigo 4.).

195

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


Em concreto, a reduo das freguesias opera dentro dos seguintes valores
definidos no n. 1 do artigo 6.:
a) Nos municpios de nvel 1 (municpios com densidade populacional
superior a 1000 habitantes por km2 e com populao igual ou superior a
40 000 habitantes), uma reduo global do respetivo nmero de
freguesias correspondente a, no mnimo, 55% do nmero de freguesias
cujo territrio se situe, total ou parcialmente, no mesmo lugar urbano ou
196

em lugares urbanos sucessivamente contguos e 35% do nmero das


outras freguesias;
b) Nos municpios de nvel 2 (municpios com densidade populacional
superior a 1000 habitantes por km2 e com populao inferior a 40 000
habitantes, bem como municpios com densidade populacional entre
100 e 1000 habitantes por km2 e com populao igual ou superior a
25 000 habitantes)), uma reduo global do respetivo nmero de
freguesias correspondente a, no mnimo, 50% do nmero de freguesias
cujo territrio se situe, total ou parcialmente, no mesmo lugar urbano ou
em lugares urbanos sucessivamente contguos e 30% do nmero das
outras freguesias;
c) Nos municpios de nvel 3 (municpios com densidade populacional
entre 100 e 1000 habitantes por km2 e com populao inferior a 25 000
habitantes

por

km2,

bem

como

municpios

com

densidade

populacional inferior a 100 habitantes por km1), uma reduo global do


respetivo nmero de freguesias correspondente a, no mnimo, 50% do
nmero de freguesias cujo territrio se situe, total ou parcialmente no
mesmo lugar urbano ou em lugares urbanos sucessivamente contguos
e 25% do nmero das outras freguesias.
De assinalar ainda que se estabelece que a reorganizao administrativa
do territrio das freguesias ora imposta veda a existncia de freguesias com
menos de 150 habitantes (artigo 6., n. 2). Em qualquer caso, esse valor revelase suficientemente baixo para permitir a subsistncia de freguesias de menor
populao no

espao rural

mas

cuja

existncia

se

possa

justificar,

nomeadamente, por razes de distncia geogrfica s reas mais prximas


ou de acesso a servios pblicos.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Mais questionvel se mostra a previso de que a reorganizao pode ser


dispensada nos municpios em cujo territrio se situem quatro ou menos
freguesias (artigo 6., n. 2), pois o valor em causa no pode ser aplicado
indiscriminadamente a todos os municpios. Com efeito, num municpio com
um territrio exguo a existncia de quatro freguesias pode no ter cabimento
e, em contrapartida, num outro com uma rea muito vasta ou com
aglomerados muito distantes entre si esse valor pode revelar-se insuficiente.
O legislador no se dispensou ainda de fixar valores indicativos quanto
escala e dimenso demogrfica adequadas [artigo 8., alnea c)] que so no
mximo de 50 000 habitantes e nos mnimos de:
i)

Nos municpios de nvel 1, 20 000 habitantes por freguesia no lugar


urbano e de 5000 habitantes nas outras freguesias;

ii) Nos municpios de nvel 2, 15 000 habitantes por freguesia no lugar


urbano e de 3000 nas outras freguesias;
iii) Nos municpios de nvel 3, 2500 habitantes por freguesia no lugar urbano
e de 500 habitantes nas outras freguesias.
7. O resultado da agregao de freguesias poderia colocar problemas ao
nvel da designao das novas entidades, pelo que se contemplou a
possibilidade de incluso da denominao Unio das Freguesias, seguida
das anteriores denominaes das freguesias entretanto agregadas (artigo 9.,
n. 1).
Igualmente para salvaguardar situaes verificadas precedentemente
agregao, previu-se que os interessados nascidos antes desse facto possam
solicitar a manuteno no registo civil da denominao da freguesia
agregada onde nasceram (artigo 9., n. 4). A soluo em causa de saudar,
pois permite a manuteno das referncias dos cidados face s situaes
pretritas, na linha, alis, do interesse firmado na preservao da identidade
cultural e histrica, incluindo a manuteno dos smbolos das anteriores
freguesias (artigo 9., n. 3).
Mas, para que no perca de vista que a agregao possui efetivas
consequncias, determina-se que a freguesia criada por via da agregao
constitui uma nova pessoa coletiva territorial, dispe de uma nica sede e
integra o patrimnio, os recursos humanos, os direitos e as obrigaes das

197

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


freguesias agregadas (artigo 9., n. 3), ou seja, sucede plenamente a estas no
plano jurdico.
8. Embora, como j tivemos ocasio de assinalar, esse aspeto parea assumir
um carter secundrio nas verdadeiras motivaes do legislador, foi
consagrado o princpio de que a reorganizao administrativa do territrio
deve ser acompanhada de um reforo de competncias prprias dos rgos
198

das freguesias e das competncias neles delegveis pelos rgos municipais


(artigo 10.).
Neste particular, admite-se uma diferenciao das freguesias por razes
demogrficas, apontando-se alguns domnios de matrias integrveis nas
competncias prprias dos rgos daquelas pessoas coletivas: manuteno
de

instalaes

equipamentos

educativos;

construo,

gesto

conservao de espaos e equipamentos coletivos; licenciamento de


atividades econmicas; apoio social e promoo do desenvolvimento local
(artigo 10., n. 2).
Para assegurar a melhor prossecuo das competncias em causa,
consagra-se um reforo das transferncias financeiras do Estado, fixado luz
das despesas que anteriormente os municpios suportavam (artigo 10., n. 3).
Tudo isto, sem embargo de a simples agregao de freguesias implicar sempre
um

aumento

de

15%

da

participao da

freguesia

no Fundo

de

Financiamento das Freguesias (artigo 10., n. 4).


9. margem do regime deste diploma, foi aprovada uma disciplina
excecional no mbito competencial para os rgos das freguesias de Lisboa,
atravs da Lei n. 56/2012, de 8 de novembro.
A gnese do procedimento de agregao das freguesias da capital nada
ter a ver com a origem da reorganizao autrquica operada pela Lei n.
22/2012, de 30 de maio, em virtude de ter ocorrido por iniciativa prpria dos
respetivos rgos autrquicos, isto , mediante um impulso dos representantes
das populaes locais, e no atravs da imposio da agregao pelo
Estado.
No entanto, existem muitas outras freguesias em reas urbanas de
concelhos densamente povoados que tambm comungam dos mesmos

A CRISE E O DIREITO PBLICO

problemas e, por isso, seria de encarar o alargamento do regime excecional


igualmente a estes. Com efeito, no obstante se aceite que a reorganizao
administrativa corresponde a uma exigncia de modernizao e de
adaptao do modelo de governo da cidade de Lisboa, a qual decorre,
alm do mais, de a cidade ser a capital do Estado e a sede das instituies do
Governo do Pas, bem como do desajustamento da dimenso e da
delimitao geogrfica das atuais freguesias do concelho (artigo 2. da Lei
n. 56/2012, de 8 de novembro), o regime em causa poderia ser facilmente
aplicado noutras freguesias urbanas.
Em concreto, atribuda s juntas de freguesia do concelho de Lisboa uma
vasta panplia de competncias prprias7, que acrescem s que j
De acordo com o artigo 12. da Lei n. 56/2012, de 8 de novembro, as juntas de Lisboa
passam ainda a possuir competncias prprias nos seguintes domnios:
7

a) Gerir e assegurar a manuteno de espaos verdes;


b) Assegurar a aquisio, colocao e manuteno das placas toponmicas;
c) Manter e conservar pavimentos pedonais;
d) Assegurar a limpeza das vias e espaos pblicos, sarjetas e sumidouros;
e) Manter, reparar e substituir o mobilirio urbano no espao pblico, com exceo
do que seja objeto de concesso, assegurando a uniformidade esttica e funcional
dos mesmos;
f) Conservar e reparar a sinalizao horizontal e vertical;
g) Atribuir licenas de utilizao/ocupao da via pblica, licenas de afixao de
publicidade de natureza comercial, quando a mensagem est relacionada com bens
ou servios comercializados no prprio estabelecimento ou ocupa o domnio pblico
contguo fachada do mesmo, licenas de atividade de explorao de mquinas de
diverso, licenas para recintos improvisados e licenas de atividades ruidosas de
carter temporrio que se encontrem previstas nos regulamentos municipais e nos
termos a consagrados, e cobrar as respetivas taxas aprovadas em Assembleia
Municipal;
h) Registo e licenciamento de candeos e gatdeos;

i) Proceder, nos termos do Decreto -Lei n. 264/2002, de 25 de novembro, ao


licenciamento das seguintes atividades:
i) Venda ambulante de lotarias;
ii) Arrumador de automveis;
iii) Realizao de acampamentos ocasionais;
iv) Explorao de mquinas automticas, mecnicas, eltricas e eletrnicas de
diverso;
v) Realizao de espetculos desportivos e de divertimentos pblicos nas vias, jardins
e demais lugares pblicos ao ar livre;
vi) Venda de bilhetes para espetculos ou divertimentos pblicos em agncias ou
postos de venda;
vii) Realizao de leiles;
j) Gerir, conservar e reparar equipamentos sociais na rea da freguesia,
designadamente equipamentos culturais e desportivos de mbito local, escolas e
estabelecimentos de educao do 1. ciclo e pr -escolar, creches, jardins de infncia
e centros de apoio terceira idade;
k) Criar, construir, gerir e manter parques infantis pblicos;
l) Criar, construir, gerir, conservar e promover a limpeza de balnerios, lavadouros e
sanitrios pblicos;

199

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


resultavam da Lei das Autarquias Locais, como, alm disso, se alarga o leque
de competncias suscetveis de nelas serem delegadas pela cmara
municipal8.
10. Retornando ao regime constante da Lei n. 22/2012, de 30 de maio,
cumpre agora analisar o procedimento legalmente definido para a
agregao de freguesias.
200

Neste particular, o legislador optou por uma soluo bastante discutvel,


uma vez que, no obstante estar em causa a reorganizao administrativa do
territrio das freguesias, o protagonismo principal conferido assembleia
municipal, que um rgo de outra pessoa coletiva. No limite, at se poderia
vislumbrar aqui uma desconformidade com o preceituado no n. 2 do artigo
238. da Constituio, luz do qual as autarquias locais so pessoas coletivas
territoriais dotadas de rgos representativos que visam a prossecuo de
interesses prprios das populaes respetivas. Com efeito, as freguesias so
verdadeiras autarquias e no, como parece ter entendido o legislador da Lei
n. 22/2012, de 30 de maio, simples divises administrativas dos municpios.
Embora se reconhea que a assembleia municipal tambm composta
pelos presidentes da junta de freguesia (artigo 42., n. 1, da Lei das Autarquias
Locais) e que de outro modo poderia ser impossvel ultrapassar as inevitveis
m) Conservar e promover a reparao de chafarizes e fontanrios, de acordo com o
parecer prvio das entidades competentes nos termos legais;
n) Promover e executar projetos de interveno comunitria, nomeadamente nas
reas da ao social, da cultura, da educao e do desporto, em especial em bairros
de interveno prioritria;
o) Participar, em cooperao com instituies de solidariedade social, em
programas e projetos de ao social no mbito da freguesia;
p) Apoiar atividades culturais e desportivas de interesse para a freguesia que no
sejam objeto de apoio por parte da Cmara Municipal de Lisboa;
q) Assegurar a gesto e manuteno corrente de feiras e mercados;
r) Contribuir para as polticas municipais de habitao, atravs da identificao de
carncias habitacionais e fogos disponveis e, ainda, da realizao de intervenes
pontuais para melhoria das condies de habitabilidade;

s) Definir critrios especiais nos processos de realojamento.


8 luz do artigo 14. da Lei n. 56/2012, de 8 de novembro, a delegao de competncias
entre a Cmara Municipal de Lisboa e as juntas de freguesia opera mediante a celebrao de
um contrato interadministrativo, cujo procedimento de formao se inicia merc de um impulso
da Cmara de apresentao de propostas de delegao a todas as juntas do concelho, o que
se sada em nome do princpio da igualdade e para preveno de favorecimentos polticos,
ainda que, fundamentadamente, a extenso das competncias delegadas possa variar em
funo das especificidades de cada caso (n. 3). de enaltecer ainda que os acordos de
delegao tenham por regra uma durao coincidente com a durao do mandato
autrquico (n. 4), assim se evitando a assuno de compromissos que possam limitar a
capacidade de atuao poltica dos futuros titulares dos rgos autrquicos.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

resistncias das freguesias existentes em relao agregao, afigura-se, em


qualquer caso, que o impulso inicial sempre deveria partir das freguesias e no
de um rgo do municpio.
Concretamente, de acordo com o regime procedimental estabelecido no
artigo 11. da Lei n. 22/2012, de 30 de maio, cabe cmara municipal a
iniciativa de apresentao de uma proposta de deliberao do rgo
representativo, designada pronncia da assembleia municipal (n. 3), cuja
adoo deve ser antecedida da obteno de parecer das assembleias de
freguesia. No entanto, estes pareceres apenas devem ser ponderados pela
assembleia municipal, quando forem conformes com os princpios e os
parmetros definidos no diploma em causa (n. 4).
A pronncia da assembleia municipal contm como elementos obrigatrios
a identificao das freguesias consideradas como situadas em lugar urbano, o
nmero de freguesias, a sua denominao, a definio e delimitao dos
limites territoriais de todas as freguesias, a determinao da localizao das
sedes das freguesias e uma nota justificativa (n. 5).
No exerccio da pronncia, a assembleia municipal goza de uma margem
de flexibilidade que lhe permite, em casos devidamente fundamentados,
propor uma reduo do nmero de freguesias do respetivo municpio at 20%
inferior ao nmero global de freguesias a reduzir resultante da aplicao
aritmtica dos parmetros de agregao ou, inclusive, alcanar a reduo
global do nmero de freguesias prevista na lei com base em propores
diferentes (artigo 7., n.s 1 e 2).
O prazo definido para a pronncia era de 90 dias aps a entrada em vigor
da Lei n. 22/2012, de 30 de maio (artigo 12.).
11. Emitida ou no a pronncia da assembleia municipal, emerge a seguir uma
outra entidade com poderes muito relevantes ao nvel da agregao das
freguesias: a Unidade Tcnica para a Reorganizao Administrativa do
Territrio (UTRAT), constituda ad hoc para o efeito e que funciona junto da
Assembleia da Repblica (artigo 13., n. 1).
Na linha de um pendor claro de atribuir um poder maior ao Estado na
deciso de agregao apenas um quarto da totalidade dos respetivos
membros designada pelas associaes representativas dos municpios e das

201

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


freguesias (artigo 13., n. 2), embora, em termos prticos, o peso relativo do
voto dos representantes destas seja maior, dado que os tcnicos designados
pelas comisses de coordenao e desenvolvimento regional s possam
participar e votar nas deliberaes relativas a municpios integrados no
respetivo mbito territorial (artigo 13., n. 3).
A soluo encontrada no isenta de crticas, pois teria sido prefervel uma
representao paritria do Estado e das autarquias locais, admitindo-se, por
202

exemplo, que os membros designados por essas entidades procedessem


depois cooptao do presidente.

12. UTRAT foram atribudas competncias muito relevantes (artigo 14., n. 1):
a) Acompanhamento e apoio da Assembleia da Repblica no
procedimento de reorganizao territorial autrquica;
b) Apresentao quele rgo de soberania de propostas concretas
de reorganizao administrativa do territrio das freguesias, em caso de
ausncia de pronncia das assembleias municipais;
c) Elaborao de parecer sobre a conformidade legal das pronncias
das assembleias municipais;
d) Emisso de proposta de projeto de reorganizao administrativa do
territrio das freguesias s assembleias municipais, na eventualidade de
a pronncia destas ser desconforme com a lei, nomeadamente com os
critrios de agregao fixados nos artigos 6. e 7. da Lei n. 22/2012, de
30 de maio.
A derradeira competncia referida constitui uma forma de concertao
tendente a fazer regressar as autarquias ao procedimento de deciso,
atribuindo-se um novo prazo de 20 dias assembleia municipal para se
pronunciar sobre a proposta da UTRAT e para apresentar um projeto
alternativo Assembleia da Repblica (artigo 15., n. 3).
13. No exerccio da sua atividade tcnica, a UTRAT no se confinou s
orientaes, de carter indicativo, enunciadas no artigo 8. da Lei n. 22/2012,

A CRISE E O DIREITO PBLICO

de 30 de maio para a agregao de freguesias, tendo adotado vrios outros


critrios, entre os quais avultaram os seguintes9:
a) A demografia, patente na preveno do isolamento traduzido numa
distncia significativa sede das freguesias contguas, medida com
base na rede viria existente e tendo em conta a orografia/clima e na
promoo de um certo equilbrio demogrfico das freguesias situadas
no territrio de cada municpio, em especial das freguesias cujo territrio
no situado, total ou parcialmente, em lugar urbano;

203

b) Contiguidade territorial, expressa na necessidade de a agregao


facilitar e potenciar uma adequada e correta gesto do territrio,
surgindo as freguesias com um nico corpo territorial, perfeitamente
estabelecido e reconhecvel em termos geogrficos e resolvendo as
situaes de descontinuidade territorial existentes;
c)

Manifestaes

formais

de

vontade

coincidentes

relativas

reorganizao do territrio, isto , existncia de um consenso quanto


agregao, expresso pelas assembleias de freguesia, ainda que no
tenha existido pronncia da assembleia municipal;
d) Ligaes virias entre as freguesias a agregar, com o alcance de
existncia de ligaes virias com uma qualidade mnima;
e) Fatores histricos e manifestaes unilaterais de vontade, refletidos
na existncia de uma base histrica comum entre vrias freguesias de
um mesmo municpio e na vontade de determinadas freguesias se
agregarem a certas freguesias em detrimento de outras;
f) Dimenso fsica, considerada em face dos padres territoriais
estabelecidos (ligaes e comunicao) e dos elementos fsicos dos
territrios a agregar (orografia, bacias hidrogrficas, recursos naturais,
9 Cfr. Relatrio sntese da Unidade Tcnica para a Reorganizao Administrativa do Territrio,
disponvel
http://www.parlamento.pt/Documents/XIILEG/UTRAT/Relatorio%20Final_UTRAT.pdf.
Nesse mesmo documento apresenta-se uma tipologia de situaes respeitantes
reorganizao administrativa do territrio das freguesias, a saber:
- Municpios em que a reorganizao administrativa do territrio era facultativa por terem 4 ou
menos freguesias e nenhuma com menos de 150 habitantes: 48;
- Municpios em que a reorganizao administrativa do territrio era obrigatria por terem mais
de 4 freguesias e/ou alguma(s) com menos de 150 habitantes, que se subdividem em:
- Municpios que emitiram pronncia conforme ao disposto nos artigos 6. e 7. da Lei n.
22/2012, de 30 de maio: 58;
- Municpios que emitiram pronncia desconforme ao disposto nos artigos 6. e 7. da Lei n.
22/2012, de 30 de maio: 20;
- Municpios em que houve ausncia de pronncia (municpios que no se pronunciaram e
municpios que, tendo-se pronunciado, no promoveram a agregao de quaisquer freguesias
quando tinham a obrigao legal de o fazer: 151.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


fatores ecolgicos) como um critrio no sentido negativo (por exemplo,
a orografia enquanto obstculo) ou no sentido positivo (a existncia de
padres naturais comuns facilita a territorializao de um espao
comum);
g) Agregao considerada nas Cartas Educativas, tendo em conta que
se trata de opes perfilhadas pelos municpios relacionadas com o
desempenho das freguesias;
h) Instrumentos de gesto territorial de mbito municipal (plano diretor

204

municipal, plano de urbanizao e plano de pormenor), na medida em


que revelam os padres de desenvolvimento territorial pretendidos
pelos municpios e as modalidades de configurao urbana dos
territrios concelhios.
Em termos de resultados prticos da atuao da UTRAT, pode referir-se que,
num total de 3997 freguesias, aquele rgo props a agregao de 1140, pelo
que a sua adoo implicaria que o nmero de freguesias existente em
Portugal continental, excluindo o territrio do municpio de Lisboa, seria de
2857.
14. Mais complexa se revela a qualificao da atividade desenvolvida pela
UTRAT em sede de agregao de freguesias, admitindo-se duas hipteses: de
natureza administrativa; ou preparatria da prtica de atos inseridos no seio
da funo poltica e legislativa. A soluo perfilhada no se mostra indiferente,
uma vez que, se se adotar a segunda via, os atos praticados pela UTRAT ficam
automaticamente excludos da jurisdio administrativa, ao abrigo do disposto
na alnea a) do n. 2 do artigo 4. do Estatuto dos Tribunais Administrativos e
Fiscais.
A questo conheceu uma efetiva repercusso prtica, dado que diversas
freguesias optaram por intentar providncias cautelares junto do Supremo
Tribunal Administrativo10, tendo em vista a paralisao dos efeitos dos atos
praticados pela UTRAT ou a inibio da Assembleia da Repblica de
aprovao das decises finais de agregao de freguesias.
10 Numa consulta efetuada em julho de 2013 s bases de dados jurdicas do Instituto de
Gesto Financeira e Equipamentos da Justia, I.P. constantes do site www.dgsi.pt, detetaram-se
trinta e quatro documentos relacionados com a problemtica da atuao da UTRAT.

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Os principais argumentos esgrimidos pelas freguesias nos processos judiciais


foram os seguintes:
a) A proposta de extino ou agregao reveste a natureza de ato
administrativo, uma vez que a Assembleia da Repblica tambm pode
praticar atos dessa natureza;
b) Na

verdade,

proposta

contm

um

ato

administrativo

contenciosamente impugnvel, por se tratar de uma deciso concreta


e individualizada, adotada ao abrigo de lei anterior, que define os
pressupostos para as opes polticas primrias que competiam ao
legislador;
c) A definio de ato poltico deve ser de natureza tendencialmente
limitada, nela cabendo apenas os atos que exprimem opes
fundamentais sobre a definio e prossecuo dos interesses ou fins da
coletividade, devendo os atos da UTRAT ser qualificados como atos
administrativos praticados nuns casos em zonas de discricionariedade e
noutros em reas de vinculao administrativa;
d) A proposta da agregao da UTRAT constitui, desde logo, um ato lesivo
dos direitos e interesses das freguesias que ficam comprometidos se no
existir uma tutela cautelar, nomeadamente pela criao de uma
situao de facto consumado e pela existncia de prejuzos de difcil
reparao.
A argumentao exposta no foi aceite em nenhum dos vrios arestos
prolatados pelo Supremo Tribunal Administrativo sobre o assunto, tendo todos
eles determinado a rejeio das providncias cautelares. No essencial, as
providncias foram rejeitadas por se considerar que os Tribunais Administrativos
no se podem imiscuir no processo legislativo e no exerccio da funo poltica
e legislativa do Estado, que foi o legislador constitucional a estatuir que a
criao, extino e modificao das autarquias cabe na competncia
reservada da Assembleia da Repblica, que mesmo que a Lei n. 11-A/2013,
de 28 de janeiro, contivesse atos individualizveis, tal no lhe retiraria a
natureza de ato interno praticado no mbito da funo legislativa e que, em
concluso, a fiscalizao da legalidade dos atos de agregao de freguesias
est excluda do mbito da jurisdio administrativa e fiscal [artigo 4., n. 2,

205

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


alnea a)], no cabendo aos Tribunais administrativos a apreciao da
inconstitucionalidade abstrata das leis, nos termos do artigo 223., n. 1, da
Constituio11.
Quanto a ns, embora reconhecendo os evidentes riscos de uma
judicializao de decises polticas, entendemos que a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Administrativo denota algumas falhas.
Desde logo, a UTRAT no pode deixar de ser qualificada como um rgo
206

administrativo ad hoc que auxilia, no mbito estritamente administrativo e


tcnico, a tomada de uma deciso poltica. Por outras palavras, cremos que
se pode cindir no procedimento uma fase administrativa e uma fase de
deciso poltica. A primeira decorreu no seio da UTRAT e os atos por ela
prolatados deveriam ser qualificados como atos administrativos.
Por isso mesmo, custa atribuir natureza poltica aos atos por praticados por
essa entidade. Por exemplo, como reagir perante a preterio de
formalidades procedimentais obrigatrias (pronncia da assembleia municipal
ou parecer da assembleia de freguesia)? Ou ainda como sindicar a aplicao
incorreta dos critrios tcnicos de agregao de freguesias plasmados na lei?
Na realidade, a tutela jurisdicional das freguesias no suficientemente
acautelada por via da concluso de que a instncia jurisdicional competente
para apreciar a atividade preparatria da UTRAT o Tribunal Constitucional.
Ora, no s essas autarquias no gozam de legitimidade para suscitar a
fiscalizao abstrata das leis, como, alm disso, atento a disciplina constante
da Lei n. 22/2012, de 30 de maio, corre-se o srio perigo de sair beliscada a
garantia mnima do princpio da autonomia local ligada ideia de
participao

das

populaes,

atravs

dos

seus

representantes

democraticamente eleitos, nos procedimentos que as afetem.


Por outras palavras, o dfice de participao procedimental das freguesias
no procedimento que culmina com a proposta de agregao da UTRAT
poderia

ser

compensado

administrativos,

embora

mediante

circunscrita

uma

interveno

verificao

de

dos

tribunais

parmetros

de

Cfr., entre muitos, os Acrdos do Supremo Tribunal Administrativo de 9 de janeiro de 2013,


de 24 de abril de 2013 e de 23 de maio de 2013, todos da Seco de Contencioso
Administrativo, proferidos, respetivamente, nos Processos n.s 1420/12, 397/13 e 711/13,
disponveis em www.dgsi.pt.
11

A CRISE E O DIREITO PBLICO

legalidade administrativa mas sem se ingerir no cerne da deciso poltica a


tomar pela Assembleia da Repblica.
15. Acresce a tudo isto que uma forma de reduzir um certo dfice de
participao

democrtica

das

freguesias

poderia

ter

passado

pela

admissibilidade de realizao de consultas populares sobre a agregao de


freguesias, isto , pela realizao de referendos locais.
Todavia, essa possibilidade foi rejeitada pelo Tribunal Constitucional nos
casos que lhe foram colocados. Podem ser citados dois exemplos.
Em primeiro lugar, a Assembleia Municipal de Barcelos aprovou em 20 de
abril de 2012, uma proposta de referendo local com a seguinte pergunta:
Concorda que a Assembleia Municipal de Barcelos se pronuncie a favor da
reorganizao

das

freguesias

integradas

no

Municpio

de

Barcelos,

promovendo a agregao, fuso ou extino de qualquer uma delas?


O Tribunal Constitucional viria a decidir no Acrdo n. 384/2012, de 16 de
julho12, que a submisso da matria em causa a referendo no contendia
com a Constituio mas vislumbrou dois motivos de ilegalidade: a formulao
da pergunta induzia uma resposta negativa; a matria no se enquadrava
numa daquelas que poderia originar a consulta popular, de acordo com a Lei
n. 22/2012, de 30 de maio.
Salvo melhor opinio, no se nos afigura que, caso o referendo se realizasse,
o seu desfecho inevitvel do referendo se traduzisse numa resposta negativa
questo, nem que estivesse vedado ao rgo representativo convocar um
referendo sobre a reorganizao territorial quando, de acordo com a lei, a
assembleia municipal era competente para se pronunciar.
Numa segunda situao, o Tribunal Constitucional inviabilizou mediante o
Acrdo n. 398/2012, de 28 de agosto13, a realizao de um referendo
proposto pela Assembleia de Freguesia de Crestuma, no qual eram formuladas
trs questes:
1. Concorda com a juno da freguesia de Crestuma com a freguesia de
Lever?;

12
13

Publicado no Dirio da Repblica, II srie, de 31 de julho de 2012.


Publicado no Dirio da Repblica, II srie, de 19 de setembro de 2012.

207

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


2. Concorda com a juno da freguesia de Crestuma com a freguesia de
Olival?;
3. Concorda com a juno da freguesia de Crestuma com a freguesia de
Sandim?.
De acordo com a fundamentao constante do aresto, a existncia de trs
alternativas, margem da tradicional lgica binria dos referendos, faria com
que a vontade da populao se pudesse expressar de uma forma pouco
208

concludente, nomeadamente porque a opo vencedora seria escolhida


apenas por uma maioria relativa de cidados.
Tambm esta deciso nos suscita reservas, na senda das declaraes de
voto de vencido dos Conselheiros Maria de Ftima Mata-Mouros e Cura
Mariano, visto que no era seguro que as perguntas fossem necessariamente
concorrentes entre si, pois, por exemplo, uma resposta positiva a todas elas
deveria ser encarada como uma posio favorvel agregao de mais
freguesias na nova freguesia ou que, mesmo que as questes fossem
concorrentes entre si, ainda assim constituiriam expresso da vontade popular
que haveria de determinar o alcance do parecer a emitir pela assembleia de
freguesia.
Por estes dois exemplos se v que a interpretao demasiado restritiva que
o Tribunal Constitucional efetuou, em matria de referendo local, acabou por
limitar ainda mais a possibilidade de o processo de agregao de freguesias
se revelar participado pelos cidados.
16. A tarefa de reorganizao administrativa do territrio das freguesias viria a
conhecer resultados prticos com a adoo da Lei n. 11-A/2013, de 28 de
janeiro, que determinou a criao de freguesias por agregao ou por
alterao dos respetivos limites territoriais, em observncia dos princpios,
critrios e parmetros estabelecidos na Lei n. 22/2012, de 30 de maio.
Na Lei n. 11-A/2013, de 28 de janeiro, regularam-se, entre outros, vrios
aspetos: rea e limites territoriais das freguesias agregadas (artigo 3.); a
cessao jurdica das freguesias entretanto agregadas (artigo 4.); a
localizao das sedes das freguesias (artigo 5.); a transmisso global de
direitos e deveres (artigo 6.); a comisso instaladora da freguesia (artigo 7.);
os recursos financeiros (artigo 8.).

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Atendendo contestao das populaes locais a muitas das agregaes


de freguesias, que, em parte, se nos afiguram pertinentes por causa do dfice
de participao dos rgos daquelas autarquias locais no seio do
procedimento, o Presidente da Repblica, no momento da promulgao do
Decreto

da

reorganizao

Assembleia

da

administrativa

Repblica
do

n.

territrio

110/XII,

das

que

freguesias,

procedeu
dirigiu

uma

Mensagem Assembleia da Repblica em que salienta a profunda reforma


territorial agora operada e em que expressa especiais preocupaes com o
processo eleitoral das futuras freguesias:
Esta Lei procede a uma profunda alterao da composio territorial
das freguesias, sem paralelo no nosso Pas nos ltimos 150 anos. () Em
face desta alterao profunda no ordenamento territorial do Pas, com
implicaes aos mais diversos nveis e, designadamente, na
organizao do processo eleitoral , considero que devero ser tomadas,
com a maior premncia, todas as medidas polticas, legislativas e
administrativas de modo a que as eleies decorram em condies de
normalidade e transparncia democrticas, assegurando quer o
exerccio do direito de voto e de elegibilidade dos cidados nos termos
previstos na lei, quer a total autenticidade dos resultados eleitorais.
A resposta preocupao legtima do Presidente da Repblica apenas
ser dada cabalmente no momento em que se verificarem em 2013 as
primeiras eleies autrquicas aps a recomposio territorial das freguesias.
17. Como j tivemos ocasio de assinalar, a fuso de municpios incentivada
mas no imposta pelo Estado. No obstante a regulao dos aspetos
fundamentais relativos ao procedimento de fuso constar do artigo 16. da Lei
n. 22/2012, de 30 de maio, a verdade que nenhum dos municpios existentes
revelou interesse em aderir a essa medida. To pouco foram apresentadas
propostas de redefinio de circunscries territoriais dos municpios prevista
no artigo 17. do mesmo diploma.

209

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


III A reforma do estatuto das entidades supramunicipais
18. Outra reforma anunciada ao nvel autrquico prende-se com a alterao
do estatuto das entidades intermunicipais, cuja motivao no diretamente
tributria do atual momento de crise que o Pas atravessa mas cujo impacto
no governo do territrio justifica uma breve apreciao.
Para o efeito, e na sequncia do Documento Verde da Reforma da
Administrao Local e da Resoluo do Conselho de Ministros n. 40/2011, de 8
210

de setembro, o Governo submeteu ao Parlamento a Proposta de Lei n.


104/XII, no mbito da qual so regulados aspetos to amplos quanto o regime
jurdico das autarquias locais, o estatuto das entidades intermunicipais, o
regime jurdico da transferncia de competncias do Estado nas autarquias
locais e nas entidades intermunicipais e dos municpios nas entidades
intermunicipais

nas

freguesias,

assim

como

regime

jurdico

do

associativismo autrquico (artigo 1., n. 1)14.


Do leque de matrias referido, importa atentar sobretudo no estatuto das
entidades intermunicipais.
19. A alterao do estatuto das comunidades intermunicipais foi justificada na
exposio de motivos da iniciativa legislativa como uma forma de contribuir
para a coeso nacional e a competitividade territorial, para o reforo e a
otimizao da atuao dos entes pblicos, para a melhoria das prestaes
pblicas e para a eficincia na gesto e na afetao dos recursos pblicos.
Em especial, o derradeiro desiderato careceria, de acordo com a proposta
de lei, de uma diferente escala de atuao. Com efeito, a cooperao
intermunicipal assume-se como um dos principais vetores da coeso territorial,
com bvias repercusses na qualidade de vida das populaes e
competitividade das cidades, o que levou o Governo a repensar o regime
legal ainda em vigor, de modo a obter solues normativas mais adequadas
Trata-se, no mnimo, de uma tcnica legislativa muito discutvel, uma vez que, salvo se se
pretendesse codificar a totalidade das matrias autrquicas num nico diploma, no se
vislumbra qual foi o critrio que presidiu opo tomada. Mais incompreensvel se revela a
iniciativa legislativa em causa se tomarmos em linha de conta que a Lei das Autarquias Locais,
aprovada pela Lei n. 169/99, de 18 de setembro, apenas parcialmente revogada [artigo 2.,
n. 2, alnea a)], o que seria, seguramente, fonte de inmeros problemas de interpretao e
aplicao da lei. Ou seja, em lugar de existir um regime unitrio aplicvel s autarquias locais,
permanecem em vigor algumas das disposies da Lei n. 169/99, nomeadamente as que dizem
respeito constituio, composio e organizao e algumas relativas s competncias dos
rgos autrquicos, mas no j as relativas ao seu funcionamento.
14

A CRISE E O DIREITO PBLICO

aos novos desafios entretanto colocados ao Pas, ao que acresceria que a


dimenso das circunscries intermunicipais constitui uma dificuldade real no
domnio sub-regional principalmente ante a constatao de que algumas
das entidades intermunicipais no tm hoje uma dimenso adequada para a
prossecuo das respetivas atribuies, nomeadamente no que concerne
articulao com os diversos municpios cuja atividade envolve uma efetiva
interdependncia e correlao, logo potencialmente geradora de sinergias e
de ganhos de escala.

211

No cabe nesta sede discutir os mritos tcnicos da iniciativa legislativa


governamental, nem to pouco as respetivas motivaes, mas apenas tecer
algumas consideraes no plano jurdico sobre a conformidade constitucional
de normas que constavam da Proposta de Lei n. 104/XII e que pareciam
promover o surgimento de uma nova autarquia local ou de uma entidade
equiparada a autarquia local.
Com efeito, a admissibilidade, embora no a imposio, de criao nas
grandes reas urbanas de uma autarquia supramunicipal com autonomia
administrativa e rgos eletivos prprios revelar-se-ia suscetvel de contender,
como veremos melhor adiante, com a tipicidade constitucional de autarquias
no territrio continental consagrado no n. 1 do artigo 236. da CRP e com o
princpio de eleio por sufrgio universal direto e secreto do rgo
deliberativo das autarquias locais constante do n. 2 do artigo 239. da CRP.
20. Precisamente os dois problemas ora enunciados no escaparam ao crivo
presidencial e, por isso, foram suscitados num pedido de fiscalizao
preventiva da constitucionalidade das normas dos Decretos n.s 132/XII e
136/XII, que consagram as solues mencionadas.
Concretamente, o Presidente da Repblica suscitou a apreciao preventiva
da constitucionalidade com base nos seguintes fundamentos:
a) A configurao das comunidades intermunicipais, que so, a par das
reas

metropolitanas,

entidades

intermunicipais

corresponde

definio constitucional de autarquias locais, pelo que se estaria a criar


em termos materiais um novo tipo de autarquia local15, em violao do
15 Na doutrina, FERNANDA PAULA OLIVEIRA, A Proposta de Lei n. 104/XII: uma perspetiva geral,
in Direito Regional e Local, n. 20, 2012, pp. 10 e ss. j alertara para o risco de confuso entre a
figura das autarquias locais e das entidades intermunicipais.

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


princpio da tipicidade constitucional das autarquias locais pois seriam
autarquias no previstas no artigo 236., n. 1, da CRP;
b) Caso as comunidades intermunicipais fossem consideradas autarquias
locais atpicas, as normas relativas composio e estatuto do seu
rgo

deliberativo

ofenderiam

princpio

da

representao

democrtica direta estabelecido nos n.s 1 e 2 do artigo 239. da CRP;


c) Ou

mesmo

que

as

comunidades

intermunicipais

no

fossem

qualificadas como autarquias locais, mas sim como outra forma de

212

organizao territorial autrquica, luz do no n. 3 do artigo 236. da


Constituio, ou como uma associao ou federao de municpios
(artigo 253. da CRP), tambm existiria uma inconstitucionalidade por a
primeira norma constitucional estar reservada para as grandes reas
urbanas e ilhas e por o carter obrigatrio da sua constituio pelo
Estado por lei violar

natureza essencialmente voluntria

do

associativismo municipal.
O Tribunal Constitucional proferiu o Acrdo n 296/2013, no mbito do
processo n 354/1316, atravs do qual concluiu pela inconstitucionalidade das
normas suscitadas no pedido de apreciao preventiva, aceitando a linha de
argumentao do Presidente da Repblica, em especial por causa da
equipao ao regime das autarquias locais, da prossecuo de interesses
pblicos equiparveis s autarquias, da existncia de elementos inerentes ao
conceito constitucional de autarquia local, brigando ainda com o elenco
constitucional fechado de autarquias locais, tanto mais que a exceo ao
numerus clausus de autarquia apenas poder ser aplicado nas grandes reas
urbanas e nas ilhas.
21. Quando se esperava que a reforma do estatuto das comunidades
intermunicipais fosse abandonada ou, pelo menos, suspensa, o que se
revelaria uma opo ponderada, uma vez que a alterao do regime que se
encontrava em vigor no era reclamada pelos municpios, nem to-pouco
existiu da parte destes um apoio anterior iniciativa17, surgiu entretanto a Lei
Publicado no Dirio da Repblica, I Srie, de 19 de junho de 2013.
Cfr. o Parecer da Associao Nacional de Municpios Portugueses sobre a Proposta de Lei n.
104/XII,
disponvel
em
16
17

A CRISE E O DIREITO PBLICO

n. 75/2013, de 12 de setembro, a regular aquela matria, no obstante,


naturalmente,

terem

sido

expurgadas

deste

diploma

as

normas

inconstitucionais.
Embora esta reforma no tenha sido diretamente justificada pela crise, a
verdade que o contexto que rodeou a iniciativa legislativa aconselharia
tambm alguma prudncia mas no foi essa a vontade prevalecente da
atual maioria parlamentar.
Importa ainda ter presente que, por ora, estas comunidades intermunicipais
deixaram de ser encaradas como um embrio ou tubo de ensaio da futura
institucionalizao das regies administrativas. Porventura, quando houver
condies polticas para retomar esse objetivo, ser mais interessante
percorrer um caminho alternativo que se inicie pela transformao das
comisses

de

coordenao

desenvolvimento

regional,

servios

desconcentrados do Estado, em entidades administrativas hbridas com


representao dos municpios.
IV Concluso
22. A avaliao das reais repercusses da reorganizao administrativa
territorial autrquica realizada depois de 2011 ainda no pode ser feita neste
momento. Em qualquer caso, no menosprezando as dificuldades que
existiriam sempre, afigura-se que existiu alguma precipitao na forma como o
processo foi conduzido, quer no plano tcnico pela UTRAT, quer no plano
poltico.
Por outro lado, qualquer reforma da Administrao local autrquica no
pode ser realizada em divrcio com a renovao da Administrao perifrica
do Estado, como aconteceu na situao ora analisada.
Uma derradeira nota para assinalar que teria sido prefervel e, igualmente,
teria contribudo para o cumprimento dos compromissos internacionais do
Estado portugus firmados no Memorando de Entendimento com a Troika,
uma reforma profunda do sistema de governo autrquico. A ttulo
http://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063446f764c324679626d56304c3
34e706447567a4c31684a5355786c5a793944543030764d54464451553955554577765247396a645731
6c626e527663306c7561574e7059585270646d46446232317063334e68627938325954517a4f5467334d
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526d&fich=6a439873-6d1e-49a8-ac7f-278316b4bd06.pdf&Inline=true.

213

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS


exemplificativo, duas medidas concretas poderiam contribuir para a reduo
da despesa pblica:
a) Reduo da composio do rgo executivo, que passaria a ser
monocolor e eleito pela Assembleia Municipal, com opo por um
modelo de sistema de governo parlamentar, sem prejuzo de o
presidente da cmara poder ser o primeiro candidato da lista para a
Assembleia Municipal ou de os vereadores terem de ser recrutados
214

entre os membros eleitos para o rgo representativo;


b) Diminuio dos membros das assembleias municipais, pondo fim s
inerncias dos presidentes de juntas de freguesia mas dando ao rgo
representativo efetivos poderes de controlo, ou, quando muito, diviso
da assembleia municipal em dois rgos constitudos por um nmero
limitado de membros: um primeiro que seria uma espcie de senado
municipal com representao dos presidentes das juntas; um segundo
com os representantes eleitos diretamente.

Resumo: No presente artigo, abordado o impacto da atual crise sobre o


modelo de governo territorial e as medidas legislativas adotadas para lhe fazer
face ao nvel da reorganizao administrativa territorial autrquica, que
envolveram, entre outras a reestruturao, por agregao, de um nmero
significativo de freguesias. Sustenta-se que o procedimento legalmente
definido

no

assegurou

as

formas

adequadas

de

participao

das

populaes locais e que o objetivo de racionalizao da despesa pblica das


autarquias

poderia

ter

sido

logrado

atravs

da

adoo

de

outras

providncias. Em segundo lugar, descrevem-se os passos dados no sentido da


reforma do estatuto das entidades intermunicipais, questionando-se a
oportunidade da realizao da mesma no atual quadro.
Palavras-chave: Organizao administrativa; Reforma territorial; municpios;
freguesias; entidades intermunicipais

A CRISE E O DIREITO PBLICO

Abstract: In this article, it is discussed the impact of the current crisis on the
model of territorial government, as well as the legislative measures adopted to
deal with it at the level of municipal territorial administrative reorganization,
namely, among others, restructuring, by aggregation, of a significant number of
parishes. It is argued that the procedure legally did not ensured the
appropriate forms of participation of local people consultation and that, in
addition, the goal of rationalizing municipalities public spending could have
been achieved through the adoption of other measures. Secondly, it is
described the steps taken to reform the status of intermunicipal entities,
questioning the opportunity of implementing this reform at the present time.

Keywords: Administrative organization; Territorial reform; municipalities; parishes;


intermunicipal entities

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215

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS

216

Organizao de Carla Amado Gomes e Tiago Antunes


Com o patrocnio da Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento

Teve lugar nos dias 25 e 26 de Janeiro de 2013, na Escola do


Porto da Faculdade de Direito da Universidade Catlica
Portuguesa, o VI Encontro dos Professores de Direito Pblico,
subordinado ao tema A crise e o Direito Pblico.
No Encontro estiveram presentes cerca de 50 docentes, alm
de alguns doutorandos da FDUCP. Os debates foram vivos e o
Encontro promoveu o convvio entre as vrias geraes de
docentes de Direito Pblico das vrias Faculdades de Direito
portuguesas.
So algumas das intervenes nesse VI Encontro que aqui se
publicam.