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Ministrio da Justia
Conselho Administrativo de Defesa Econmica

GUIA PARA PROGRAMAS DE COMPLIANCE


Gabinete da Presidncia do Cade
SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano
Cep: 70770-504 Braslia/DF
www.cade.gov.br

SUMRIO

1. Introduo ...................................................................................................... 5
1.1 O papel do Conselho Administrativo de Defesa Econmica .................................... 6
1.1.1 Atividade preventiva ............................................................................................... 6
1.1.2. Atividade repressiva ............................................................................................... 7
1.1.3 Atividade educativa................................................................................................. 8

1.2 Das prticas foco desse Guia ............................................................................... 8


1.2.1 Incentivos observncia da LDC .............................................................................. 9

2. Compliance.................................................................................................... 10
2.1 O que compliance .......................................................................................... 10
2.2 Quem pode se beneficiar de compliance ............................................................ 10
2.3 Benefcios do programa de compliance para as empresas .................................... 11
2.3.1 Preveno de riscos ............................................................................................... 11
2.3.2 Identificao antecipada de problemas .................................................................. 12
2.3.3 Reconhecimento de ilicitudes em outras empresas ................................................. 12
2.3.4 Benefcio reputacional ........................................................................................... 12
2.3.5 Conscientizao dos funcionrios........................................................................... 13
2.3.6 Reduo de custos e contingncias ........................................................................ 13

3. Compliance concorrencial............................................................................. 14
3.1 O que compliance concorrencial...................................................................... 14
3.1.1 Limitaes............................................................................................................. 14
3.1.2 Programas de fachada........................................................................................ 15

3.2 Estruturao de Programas Robustos ................................................................. 15


3.2.1 Pontos Comuns ..................................................................................................... 16
3.2.1.1 Comprometimento da Empresa .................................................................................... 16
3.2.1.2 Anlise de Riscos .......................................................................................................... 20
3.2.1.3 Mitigao de Risco ....................................................................................................... 21
3.2.1.4 Reviso do Programa .................................................................................................... 28

3.2.2 Especificidades do caso concreto ........................................................................... 29

3.2.2.1 Cartis .......................................................................................................................... 30


3.2.2.2 Cartis em licitao ....................................................................................................... 32
3.2.2.3 Associaes e SSOs ....................................................................................................... 33
3.2.2.4 Condutas unilaterais ..................................................................................................... 34
3.2.2.5 Contratos associativos e joint ventures ........................................................................ 37
3.2.2.5 Fuses e aquisies ...................................................................................................... 37

3.3 Impactos nas penalidades administrativas .......................................................... 38


3.3.1 Programa de Lenincia .......................................................................................... 39
3.3.2 Termos de Compromisso de Cessao.................................................................... 39
3.3.3 Consultas .............................................................................................................. 40
3.3.4 Dosimetria da pena ............................................................................................... 41

4. Integrao do compliance concorrencial com reas afins .......................... 42


4.1 Diferenas em relao a outros tipos de compliance............................................ 43
4.2 Multiplicidade de reas de compliance .............................................................. 43

1. Introduo
A Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrncia LDC) instituiu no Brasil a nova
organizao do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC), do qual o Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (Cade) parte, tendo seu funcionamento e suas
atribuies ali determinados. Esse diploma foi um marco na consolidao do antitruste
brasileiro, promovendo uma srie de inovaes na legislao como a inaugurao de um
novo desenho institucional, mais eficiente para os fins pretendidos pela autoridade e
reiterando a importncia de seu cumprimento.
Por conta desta renovada preocupao, um tema que tem ganhado espao na agenda
concorrencial o compliance. Cada vez mais as empresas se do conta da necessidade de
estabelecer prticas que no violem a LDC e demonstrem uma atitude pr-ativa por parte dos
entes privados. Por conta disso, a implementao de programas de compliance tem se
multiplicado.
O objetivo desse Guia enderear essa realidade e estabelecer diretrizes novinculantes para as empresas a respeito desses programas, no que eles consistem, de que
modo podem ser implementados e quais as vantagens em sua adoo. Esse um guia de
sugestes (ou um menu de opes, na linguagem da ICC1), as quais podem ser acatadas ou
no tendo por base a realidade de cada companhia.
O objetivo aqui estabelecer sugestes que podem ser realisticamente adotadas em
grandes, pequenas e mdias empresas. Nesse sentido, o Cade entende que pequenas e mdias
empresas podem implementar programas de compliance, ainda que eles sejam mais modestos
e contem com oramentos muito reduzidos em face dos programas de grandes companhias. 2

A International Chamber of Commerce um organismo internacional que produziu um dos guias mais
completos sobre compliance, referncia no assunto em mbito internacional. O material est disponvel em
lngua inglesa em: http://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/Document-centre/2013/ICCAntitrust-Compliance-Toolkit/
2
SCCE A Compliance & Ethics Program on a Dollar a Day: How Small Companies Can Have Effective
Programs. O CEO da SCCE, na introduo do guia elaborado pela entidade especificamente para programas
de compliance com oramentos reduzidos diz que Of course you could, if you wanted to spend any amount
of money on compliance and ensure your efforts are expensive. Some have indeed created expensive
compliance programs. However, the idea that any company that wants a compliance program must spend
a lot of money is without merit. The claim that some companies those that are small and medium sized
are too small to implement a compliance program is not accurate. Anyone with any business experience
and who is being honest knows that any business operation can be managed efficiently or inefficiently.

Para atingir tal objetivo, primeiramente sero feitas algumas breves explicaes sobre o
Cade e o SBDC. Tais explicaes so relevantes na medida em que, dado o papel
desempenhado pelo Conselho, faz parte de suas atribuies no s punir, como tambm
incentivar o cumprimento da lei. Essa precisamente a funo do compliance, como se ver
no item 2. O item 3 dedicado s especificidades do compliance concorrencial e s formas de
estruturao dos programas, bem como aos seus impactos nas penalidades administrativas e
sua integrao com programas de outras reas.

1.1 O papel do Conselho Administrativo de Defesa Econmica


O papel do Cade, como determinado pela legislao, zelar pela livre concorrncia,
investigando e julgando infraes ordem econmica, bem como fomentando a cultura da
livre concorrncia. Para atingir tal objetivo, o Conselho promove trs tipos principais de
atividade: (i) preventiva incluindo anlises de concentraes e processamento de consultas,
(ii) repressiva as investigaes de condutas e (iii) educativa disseminao da importncia
da manuteno de um ambiente concorrencial saudvel, no s internamente ao prprio
governo, mas tambm externamente opinio pblica.

1.1.1 Atividade preventiva


Como o prprio nome indica, a atividade preventiva do Cade busca impedir operaes
que coloquem em risco a concorrncia antes mesmo de elas se instaurarem. Isso se d por
meio de atos de concentrao e consultas.
Os atos de concentrao (ACs) devem ser submetidos anlise do Cade pelas empresas
que os promovem, quando atingidos os parmetros definidos em lei, por fora do art. 88 da
LDC. preciso mencionar ainda que, conforme o 7 do mesmo artigo, o Cade tem a faculdade
de requisitar que certas operaes, as quais no se enquadram nos requisitos legais, mas que
o Conselho entende meream ser analisadas, sejam notificadas pelas partes. Estas operaes
configuram o que se conhece como controle de estruturas: por meio deste controle busca-se
analisar (e eventualmente limitar) o abuso de poder econmico decorrente da prpria

Compliance is no different. You can implement an effective compliance program with a small investment
if you know what you are doing.

organizao estrutural do mercado, ou seja, do tamanho das empresas, sua extenso vertical
e horizontal, seu relacionamento com outras companhias, etc., que tende a limitar a livre
concorrncia.
Os critrios que determinam o que seja um AC esto no art. 90 da LDC. A sua anlise,
desde a entrada em vigor da LDC, se d de forma prvia: as operaes pretendidas pelas
companhias so apresentadas autoridade, que deve avali-las e concluir se configuram ou
no riscos concorrncia. Caso os riscos no existam, o ato aprovado sem qualquer restrio.
Caso existam, h duas possibilidades: a primeira a no aprovao da operao, e a segunda
a aprovao com restries.
O art. 9, 4 da LDC, por sua vez, assegura que o Cade poder, por meio de seu
Tribunal, responder a consultas sobre a interpretao da legislao concorrencial relativas a
possveis operaes de concentrao e a prticas unilaterais.
A recm-editada Resoluo n 12/2015 traz critrios mais especficos sobre o
procedimento e as hipteses em que tais consultas sero admitidas. A parte interessada dever
cumprir os requisitos explicitados no art. 3 e, assim, obter uma resposta vinculante do
Tribunal sobre a permissibilidade ou no da conduta.

1.1.2. Atividade repressiva


Se de um lado h a atividade anterior prtica de qualquer ato, por outro, temos a
atividade que ocorre depois dessas prticas terem sido consumadas e que, portanto,
chamada repressiva. Aqui, o Conselho exerce o que se conhece por controle de condutas.
Condutas anticompetitivas so comportamentos incorridos por empresas ou indivduos
que podem configurar infraes ordem econmica, de acordo com o art. 36 da LDC. Sua
caracterizao pode ocorrer de um sem-nmero de formas, algumas delas indicadas no 3 do
mesmo artigo.
A prtica se configura (i) de forma unilateral, ou seja, por uma s empresa com posio
dominante que se engaja em determinada conduta a qual configura infrao lei, ou (ii) de
forma coordenada, com participao de diversos agentes. O mais conhecido mecanismo de
coordenao o cartel, em que um grupo se organiza para manipular o mercado, de maneira

a controlar artificialmente preos, limitar o volume de produo, promover segmentao de


mercado, etc.
Todas essas prticas so analisadas pelo Cade. As investigaes tm incio seja com
auxlio de empresas por meio de Representao feita por um interessado, acordos de
lenincia e termos de compromisso de cessao (TCCs) , seja por meio de investigaes
iniciadas por iniciativa prpria do Cade no mbito da Superintendncia-Geral.

1.1.3 Atividade educativa


O Conselho desempenha tambm importante papel educativo. Essa atividade de
disseminao da cultura concorrencial essencial, uma vez que investigar e punir infraes
ordem econmica apenas parte da estratgia da Administrao para a garantia da livre
concorrncia. igualmente essencial que as empresas tomem conhecimento dos critrios
utilizados pelo Cade no desempenho de suas atividades, de quais condutas podem acarretar
uma investigao, de quais tipos de prticas devem ser evitados, enfim, de como a autoridade
compreende os mais variados temas, afinal o objetivo ltimo da lei o seu cumprimento,
sendo a punio somente um dos instrumentos para sua efetivao.
Nesse sentido, inclusive, que se apresentam tanto a preocupao com a edio de
guias orientadores, quanto a prpria lgica do compliance, o qual, como dito, est
primordialmente voltado criao de uma cultura de respeito lei.

1.2 Das prticas foco desse Guia


O principal foco desse guia so as atividades explicitadas no item I.1.2, que configuram

condutas anticompetitivas. Isso porque as recomendaes para a boa prtica na conduo de


ACs j foram em grande parte abordadas no Guia para Anlise de Consumao Prvia de Atos
de Concentrao. Esse assunto ser tratado brevemente quando da referncia s
especificidades dos casos concretos, mas para maiores explicaes sobre o tema sugere-se a
leitura do material daquele Guia.
Aqui, as orientaes sero direcionadas para a criao de um programa interno s
empresas que seja efetivo em evitar prticas que possam vir a ser entendidas como infraes
colusivas ou unilaterais.
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1.2.1 Incentivos observncia da LDC


Antes de entrar em maiores detalhes a respeito do que seja o programa de compliance,
quais seus benefcios especficos e sua forma de estruturao, importante ressaltar o motivo
pelo qual as empresas, sejam elas grandes, mdias ou pequenas, devem se preocupar em
cumprir a LDC. H duas respostas para essa questo, uma primeira relacionada punibilidade
advinda do no cumprimento, e uma segunda que diz respeito aos benefcios que a
observncia da lei traz tanto para a sociedade quanto para as prprias companhias.
Como explicitam os artigos 37 e 38 da LDC, as sanes a que se sujeitam os agentes
privados por tais infraes so bastante graves. Alm disso, empresas podem sofrer processos
na esfera cvel, e as pessoas fsicas, na esfera criminal. Dessa forma, e por meio da atuao
crescente do Cade, que vem multiplicando suas investigaes e realizando um nmero cada
vez maior de julgamentos de processos administrativos, busca-se minorar os incentivos para
que as companhias se engajem em infraes.
No obstante, h benefcios outros em respeitar o direito da concorrncia que no
apenas o de evitar penalidades. O mais elementar deles a garantia de um ambiente
concorrencialmente probo. Outro a boa reputao das empresas no mercado e sua boa
aceitao por parte da opinio pblica, como ser visto em maior detalhe no item 2.3. Visto
que a sociedade cada vez mais toma conscincia da importncia da concorrncia saudvel, e
cada vez mais as notcias sobre prticas anticompetitivas ganham espao na mdia, o incentivo
para cooperar com as autoridades e seguir as leis de forma sistemtica vai alm da mera no
sujeio s sanes aplicveis e estende-se para a garantia da boa imagem.

2. Compliance
2.1 O que compliance
Compliance um conjunto de medidas internas, adotadas por um determinado agente
econmico, que permite a esse agente prevenir ou minimizar os riscos de violao s leis
decorrentes de sua atividade ou detect-los mais rapidamente, caso se concretizem.
Por meio dos programas de compliance, as empresas reforam seu compromisso com
os valores e objetivos ali explicitados, primordialmente com o cumprimento da legislao. Esse
objetivo bastante ambicioso e por isso mesmo ele requer no apenas a elaborao de uma
srie de procedimentos, mas tambm (e principalmente) uma mudana na cultura corporativa.
O programa de compliance ter resultados positivos quando conseguir incutir nos
colaboradores de uma empresa a importncia em
fazer a coisa certa.
Uma vez que os funcionrios de uma
empresa

podem

apresentar

diferentes

motivaes e graus de tolerncia a riscos, o


programa tem por funo ditar valores e
objetivos

comuns,

garantindo

sua

observncia permanente. Programas de

Ainda que riscos concorrenciais


sejam observados com maior
frequncia em empresas de grande
porte, pequenas e mdias empresas
tambm podem e devem
preocupar-se com o cumprimento
da LDC e, por isso, considerar a
implementao de compliance
concorrencial.

compliance podem abranger diversas reas


afetas s atividades da empresa, como corrupo,
governana, fiscal, ambiental e concorrncia, dentre
outras, de forma independente ou agregada.

2.2 Quem pode se beneficiar de compliance


Empresas de todos os portes podem se beneficiar de um programa de compliance. No
entanto, os riscos principalmente de ordem concorrencial a que uma empresa est exposta
variam de acordo com seu porte, posio de mercado, setor de atividades, objetivos, etc. Por
esta razo, no h um modelo nico de programa de compliance, cada programa deve
respeitar as peculiaridades de cada indstria e de cada agente econmico e ser revisto
constantemente de modo a contemplar novos riscos que eventualmente possam surgir, como

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aqueles decorrentes de operaes de M&A, da introduo de um novo produto no mercado


ou da entrada em um novo mercado geogrfico com histrico de infraes em defesa da
concorrncia.
Este Guia no tem a pretenso de esgotar o contedo dos programas de compliance
concorrencial, mas apenas de apontar os elementos comuns a programas considerados
robustos e peculiaridades de casos concretos relevantes quando de sua estruturao.
Alm das prprias empresas, a adoo de programas de compliance beneficia
terceiros, entre eles investidores, consumidores e parceiros comerciais, na medida em que
garante que os mercados permaneam competitivos, previne a ocorrncia de infraes e danos
delas decorrentes e evita perda de valor da empresa. Ainda, para as autoridades, a preveno
sempre prefervel represso e representa menor custo sociedade.
Em linhas gerais, a sociedade, a economia e a concorrncia como um todo se
beneficiam de programas de compliance.

2.3 Benefcios do programa de compliance para as empresas


Uma vez que o foco desse guia a implementao e o reforo de programas de

compliance em empresas, trataremos em maior detalhe dos benefcios trazidos para elas.

2.3.1 Preveno de riscos


A adoo de programas de compliance mitiga os riscos de violaes da lei e suas
consequncias adversas. No direito concorrencial, alm de multa, a LDC prev diversas outras
penas em caso de infrao ordem econmica, como publicao da deciso condenatria em
jornal de grande circulao, proibio de contratar com instituies financeiras oficiais e
participar de licitao por at cinco anos, inscrio do infrator no Cadastro Nacional de Defesa
do Consumidor, recomendao de licena compulsria de direito de propriedade intelectual
de titularidade do infrator, negativa de parcelamento de tributos federais e cancelamento de
incentivos fiscais ou subsdios pblicos, a ciso de sociedade, transferncia de controle
societrio, venda de ativos ou cessao parcial de atividade, e proibio de exercer o comrcio
em nome prprio ou como representante de pessoa jurdica por at 5 (cinco) anos.

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Ao lado dos prejuzos financeiros e s atividades das empresas infratoras, h tambm


o impacto negativo sobre as pessoas fsicas envolvidas, que podem ser impedidas de exercer
funo de direo em outras empresas e responsabilizadas criminalmente.

2.3.2 Identificao antecipada de problemas


A conscientizao promovida pelos programas de compliance acerca das condutas
indesejadas permite a identificao de violaes lei mais rapidamente, favorecendo pronta
resposta pela empresa. Dentre as vantagens da identificao de infraes com agilidade est
a possibilidade de firmar acordos com as autoridades, sejam de lenincia ou no, que podem
implicar em substancial reduo da pena e, em alguns casos, imunidade na esfera criminal
para pessoas fsicas. Em relao ao efeito especfico da antecipao para fins da aplicao da
LDC, fazemos referncia no item 3.3.

2.3.3 Reconhecimento de ilicitudes em outras empresas


A conscientizao promovida pelos programas de compliance permite que os
funcionrios identifiquem sinais de que outras empresas, como concorrentes, fornecedores,
distribuidores ou clientes, possam estar infringindo a lei. Essa identificao relevante na
medida em que relacionar-se com terceiros que violam a legislao pode ser prejudicial para
a empresa quando da anlise das infraes, especialmente a depender de nvel de
envolvimento dos agentes.
Relacionamento estrito entre companhias sugere maior alinhamento de prticas
comerciais. Nessa toada, muito importante ser capaz de agir no caso de identificao de
condutas ilcitas de terceiros com quem as trocas so intensas, para que no restem dvidas
sobre a boa-f da companhia.

2.3.4 Benefcio reputacional


Aes afirmativas de incentivo conformidade com a lei so parte essencial de uma
cultura de tica nos negcios, que resulta em benefcios para a reputao da empresa e sua
atratividade para fins promocionais, de recrutamento e de reteno de funcionrios. Essas

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aes tendem a aumentar a satisfao e o comprometimento no trabalho e o senso de


pertencimento e identificao com o grupo. O comprometimento com a observncia das leis
tambm inspira confiana em investidores, parceiros comerciais, clientes e consumidores que
valorizam empresas que operam de forma tica e que se sentiriam enganados em caso de
infrao.
Violaes lei geram questionamentos sobre a tica e o modelo de negcios da
empresa envolvida. O possvel impacto econmico decorrente do dano reputao
potencializado pela cobertura da mdia pode ser ainda maior do que o resultante da pena
pela infrao, por levar a perdas no s financeiras, mas tambm de oportunidades de
negcios. Empresas que tm programas de compliance instalados so cada dia mais atraentes
como parceiros comerciais.

2.3.5 Conscientizao dos funcionrios


Funcionrios cientes das regras do jogo esto em melhor posio para fazer negcios
sem receio de violar as leis, assim como para procurar assistncia caso identifiquem possveis
questes concorrencialmente sensveis. Temas de ordem concorrencial aparecem com
frequncia em negociaes comerciais; programas de compliance bem elaborados permitem
aos funcionrios tomar decises com mais confiana. O medo de violar as leis notadamente
quando envolvido risco de persecuo penal pode intimidar os funcionrios e eventualmente
desestimular a concorrncia mais acirrada e perfeitamente legtima.

2.3.6 Reduo de custos e contingncias


A adoo de um programa de compliance pode evitar que as empresas incorram em
custos e contingncias com investigaes, multas, publicidade negativa, interrupo das
atividades, inexequibilidade dos contratos ou clusulas ilegais, indenizaes, impedimento de
acesso a recursos pblicos ou de participao em licitaes pblicas, etc.
Alm de despesas judiciais e administrativas, investigaes requerem a alocao de
recursos humanos e financeiros que de outra forma seriam empregados na atividade-fim da
empresa. Ademais, adicionalmente ao processo administrativo, as empresas podem ter que
responder civil e criminalmente pela infrao cometida.

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Danos sua reputao podem ser sentidos antes mesmo do desfecho do processo,
somente por estarem sob investigao, refletindo-se em perda de clientes, oportunidades de
negcios, investimentos, valor de mercado, etc.
A carreira dos executivos tambm pode ser seriamente afetada no s em termos de
reputao, mas tambm porque, uma vez condenados por infrao LDC, eles podem ser
impedidos de exercer o comrcio em nome prprio ou como representante de pessoa jurdica
por at cinco anos.
Alm da diminuio do risco de imposio de multa ou do valor da multa em
decorrncia da celebrao de lenincia ou outros acordos com as autoridades, a adoo de
programas efetivos de compliance pode configurar circunstncia atenuante em
reconhecimento adoo pela empresa de medidas para prevenir violaes lei e levar a
uma reduo da pena mesmo em caso de condenao, conforme se ver no item 3.3.

3. Compliance concorrencial
Uma empresa dever se preocupar com a adoo e a renovao de um programa de

compliance concorrencial quando identificar que sofre riscos de que suas atividades sejam
analisadas sob a LDC.
Abaixo, explicitar-se- o que diferencia o programa concorrencial de outros programas.

3.1 O que compliance concorrencial


A diferena principal se d em termos de escopo: um programa de compliance
concorrencial busca, em primeiro lugar, reduzir o risco de ocorrncia de violaes especficas
LDC e, em segundo lugar, oferecer mecanismos para que a empresa possa rapidamente
detectar e lidar com eventuais prticas anticoncorrenciais que no tenham sido evitadas em
um primeiro momento.

3.1.1 Limitaes
O mais elementar sobre o funcionamento de um programa de compliance
concorrencial compreender que sua adoo no garante que no ocorram violaes LDC.

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Mais que isso, se o programa funcionar de maneira eficiente, simplesmente nenhum efeito
ser percebido, afinal o que se procura que o ambiente concorrencialmente probo seja
promovido e preservado e, assim, as operaes normais da companhia sigam seu curso. Por
outro lado, a grande vantagem se apresenta caso infraes de fato ocorram: o programa
permite a sua rpida identificao e a tomada de providncias pela empresa.
Ou seja, no obstante as limitaes inerentes lgica do compliance, que jamais
conseguir impedir absolutamente a ocorrncia de infraes, sua adoo justificada.

3.1.2 Programas de fachada


Uma preocupao recorrente quando se discute compliance consiste na criao de
programas que no constituam programas de fachada (criados apenas para simular um
interesse em comprometimento, tambm conhecidos como sham programs). A mera adoo
formal de um programa no significa que a empresa esteja efetivamente preocupada com o
cumprimento da LDC ou que esse programa seja eficaz.
As empresas podem adotar programas superficiais e/ou sem preocupao alguma com
a manuteno do ambiente competitivo, apenas com a inteno de se valerem deles como
circunstncia atenuante em caso de condenao. Podem tambm adotar programas
extremamente complexos e em teoria bem estruturados, elaborados por especialistas no tema
e que implicam em gastos elevados, mas que no encontram qualquer eco na cultura
corporativa e so sistematicamente ignorados por seus funcionrios e colaboradores.
Por esses motivos, um conjunto de medidas concretas deve complementar a
implementao de um programa para que ele no seja considerado de fachada. Algumas
orientaes relacionadas estruturao de um programa de compliance concorrencial eficiente
sero apresentadas no item a seguir.

3.2 Estruturao de Programas Robustos


No demais destacar, mais uma vez, que os programas de compliance concorrencial
so sempre e todas as vezes dependentes de caractersticas particulares das empresas que

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iro implement-los. No obstante, tais programas devem buscar a incorporao de


caractersticas gerais e comuns consideradas essenciais para a sua eficincia e sua robustez,
que sero apresentadas de forma sistemtica no item 3.2.1. Os riscos advindos das atividades
especficas de cada companhia, por sua vez, sero abordados no item 3.2.2.

Como assegurar
comprometimento?

3.2.1 Pontos Comuns


Embora

seja

possvel

estruturar

um

programa de compliance concorrencial de diversas


maneiras, as caractersticas a seguir explicitadas so
comuns a programas considerados robustos. Vale
destacar que ainda que sejam caractersticas
comuns, no sentido de que devem sempre ser de
alguma forma incorporadas nos programas, elas no
requerem igual implementao, ou seja, possvel
abord-las

inclu-las

na

estruturao

do

compliance de mais de uma maneira.

3.2.1.1 Comprometimento da Empresa

Uma alternativa utilizada em


certas empresas para que haja
envolvimento da direo no
compliance garantir impacto
do programa na remunerao
de funcionrios da empresa,
inclusive de diretores.
Essa alternativa pode se
mostrar vivel especialmente
nos
casos
de
alta
descentralizao e dificuldade
de controle unificado de toda a
estrutura comercial.
Outro incentivo bastante forte
costuma ser a mdia. Ressaltar
casos de danos reputao da
diretoria
no
caso
de
penalizaes implica em maior
engajamento.

O comprometimento genuno da empresa a base de sustentao de qualquer


programa bem sucedido. Sem seriedade e efetiva inteno de conduzir os negcios de forma
tica, o programa est fadado ao insucesso. Na prtica, tal comprometimento se concretiza
por meio dos seguintes atributos: envolvimento da alta direo, recursos adequados e
autonomia e independncia do gestor do programa.

Envolvimento da alta direo ("Tone from the top")


Por envolvimento da alta direo entende-se a insero do compliance como um valor
fundamental na cultura corporativa, a ser garantido mediante sua incluso na agenda fixa dos
rgos da administrao ou da pessoa responsvel por determinar a orientao geral dos
negcios da empresa e aprovar suas demonstraes financeiras.

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Ao incluir o tema como uma de suas prioridades estratgicas, a alta administrao, na


prtica, garante a prpria existncia do programa na medida em que: (i) transmite sua
relevncia para todos os funcionrios; (ii) assegura sua incluso no oramento, oportunidade
em que quaisquer recursos adicionais necessrios ao programa devero ser discutidos; (iii)
monitora sua evoluo, mediante atualizao peridica por parte do responsvel pela gesto
do programa; (iv) atribui metas, objetivos e itens de controle do programa de compliance
concorrencial, que devem ser observados na prtica.
Esse envolvimento da alta administrao tambm deve se verificar no dia-a-dia das
atividades. essencial, para que o compliance seja de fato parte da cultura corporativa, que
os funcionrios no sejam cobrados por resultados acima de tudo e que no exista incentivo
ou tolerncia a prticas que, no obstante ilcitas, trazem resultados positivos para a empresa
no curto prazo. Tal direcionamento advm necessariamente das posies superiores, por isso
sua essencialidade no estabelecimento dos programas.
Em casos de empresas multinacionais, nas quais a descentralizao acentuada e um
nmero elevado de pessoas ocupa cargos de administrao (gerenciamento de reas
especficas, direo nacional, regional, mundial, etc.), estabelecer um tom nico e coerente
que garanta respeito s regras do compliance um desafio ainda maior. Por conta disso,
comum que essas companhias adotem Cdigos de Conduta, que pretendem exatamente
oferecer parmetros gerais de atuao dos colaboradores em todo o mundo. Caso essa seja a
opo, importante que o Cdigo trate de alguma forma dos temas de compliance, mesmo
que diretrizes mais especficas sobre a LDC e os riscos concorrenciais sejam reservados para
um momento posterior.

Recursos Adequados
Os recursos destinados a um programa de compliance concorrencial devem sempre ter
como parmetro (i) as particularidades da empresa (porte, mercado de atuao, etc.) e (ii) o
que ele proporciona como custo evitado de uma investigao e potencial condenao advinda
de violao de normas concorrenciais. Uma vez implementado de maneira adequada, o
programa passa a representar uma poderosa defesa contra multas substancialmente maiores
do que seu custo de implementao e manuteno, sem mencionar os prejuzos reputacionais
correspondentes. Em matria de particularidades, por sua vez, deve-se ressaltar que um

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programa ter tanto menos credibilidade quanto mais destoante for sua relao entre recursos
e riscos.3
Diante desse cenrio, recomendvel que empresas que pretendem construir ou
reforar seu programa de compliance concorrencial tenham em considerao:
(a) a suficincia do oramento destinado para a estruturao e a manuteno do
programa;
(b) a relao entre o nmero de funcionrios total ou parcialmente dedicados ao

compliance,o porte da empresa e os riscos concorrencias a ela associados;


(c) a alocao dos funcionrios envolvidos no compliance de forma que eles possam atuar
de forma independente, causando impacto nas decises estratgicas da empresa; e
(d) se h investimentos razoveis para a contratao e formao dos funcionrios
responsveis pelo programa.
preciso destacar que recursos adequados no se confundem com recursos elevados.
Como o compliance

depende da estrutura de cada empresa, nada impede que uma

determinada companhia adote um programa sem contar com um dispndio elevadssimo para
sua consecuo at porque entendimento em sentido contrrio significaria que apenas
grandes grupos empresariais devem discutir e aplicar programas dessa natureza, o que
certamente no o caso. O que deve sempre ser observado a suficincia dos recursos
destinados ao programa.

Autonomia e Independncia
Para liderar as atividades de compliance,
fundamental nomear uma pessoa que detenha
competncia e ocupe posio compatvel com suas
responsabilidades. Alm de um conhecimento
aprofundado dos aspectos tcnicos ligados defesa

Recursos adequados no se
confundem com recursos
elevados. Eles devem ser
suficientes.

da concorrncia, o lder do compliance concorrencial deve possuir a capacidade de influenciar

Veremos no item III.3 abaixo que a responsabilidade por comprovao de efetividade e robustez do
programa da empresa. No caso de aplicao de penalidades, para que ela possa se beneficiar da boa-f (e
consequentemente de eventuais diminuies nas multas aplicadas), seu nus demonstrar que o programa
no mero artifcio e sim corresponde a um real comprometimento em cumprir com a legislao. Um
aspecto que a autoridade concorrencial certamente analisar nesse sentido ser o aporte de recursos.

18

as decises da empresa, o que somente se


mostra possvel se esse profissional ocupar
uma posio de relevncia na sua estrutura.
O Cade reconhece que cada empresa
possui suas peculiaridades e, em razo
disso, entende que cabe exclusivamente
empresa definir a posio do compliance
concorrencial

em

seu

Independentemente

organograma.
disso,

responsabilidade da empresa atribuir ao


lder

do

compliance

autonomia

Estratgias de monitoramento
para grandes empresas
Uma das possveis estratgias de
monitoramento do programa de
compliance a de pesquisas de campo
mensais com vistas a entender a
percepo dos colaboradores que
atuam diretamente com pblico
comprador ou com terceiras empresas
que adquirem os bens e servios. O
objetivo de tais pesquisas seria verificar
o cumprimento das principais regras de
compliance concorrencial pela fora de
vendas.

independncia suficientes para que, de maneira fundamentada, ele possa adotar medidas
contrrias convico at mesmo da alta direo.
Nesse sentido, tem se mostrado bastante adequada a prtica adotada por algumas
empresas de estabelecer uma rotina de eventos e reunies entre a liderana do compliance e
a Administrao (entenda-se Administrao como o Conselho de Administrao e/ou Diretoria
de grandes companhias, os comits especficos por ele designados, por exemplo, o Comit de
Auditoria ou o Comit de Compliance, ou o diretor da companhia) para discutir e deliberar
temas de relevncia para a mitigao de riscos concorrenciais.
No caso de grandes empresas, pode se mostrar prudente dedicar toda uma diviso da
companhia ao compliance, montando uma equipe para lidar com o tema. Caso a empresa atue
em diversos pases ou em diversos setores da economia simultaneamente, pode ainda ser
interessante designar responsveis regionais ou setoriais pela observncia do programa. J se
a empresa de pequeno porte, esse tipo de iniciativa costuma fazer menos sentido. Uma vez
mais, o essencial que aquele que coordenar o programa e monitorar sua implementao
tenha suficiente independncia para que suas decises atinjam a alta diretoria da companhia
e efetivamente sejam levadas em considerao quando da tomada de deciso nos nveis
hierrquicos superiores.

19

3.2.1.2 Anlise de Riscos


Programas

bem

estruturados

so

normalmente precedidos da realizao de uma


anlise aprofundada dos riscos aos quais a empresa
est exposta em suas atividades. Entre outros
fatores, tais riscos costumam variar de acordo com
o tamanho do negcio da empresa, os setores em
que ela atua, sua posio nos mercados de atuao,
a capilaridade de suas atividades, a quantidade de
colaboradores empregados e o grau de instruo
desses colaboradores.4 Em razo disso, mostra-se
extremamente

importante

que

Como inserir o compliance no dia-a-dia


da empresa?
Em grandes empresas, referncias
poltica de compliance concorrencial
pela alta direo da empresa em todos
os eventos que renam funcionrios,
bem como veiculao, por meio de
Cadeia interna de TV, de vdeos sobre o
programa gravados pelo CEO e por
Vice-Presidentes. Em empresas de
menor porte, reforo sistemtico da
importncia do programa para o
sucesso dos empreendimentos.

empresa

empreenda uma anlise individualizada dos riscos


atrelados s suas atividades, classificando os nveis de risco a que est exposta em diversas
reas e priorizando as atividades de compliance sobre aquelas que apresentam maior risco
associado.
Mas, afinal, o que uma anlise de riscos? Segundo a ICC, analisar riscos implica em
tomar os j citados fatores externos a que uma empresa est exposta e conjug-los com dois
outros aspectos: a probabilidade de que os eventos a que se est sujeito verifiquem-se na
prtica e o impacto que tais eventos teriam caso viessem a ser observados.5 A metodologia
especfica a ser utilizada para tal empreendimento no nica. Um padro de anlise
extremamente reconhecido o estabelcido pelo Comit COSO do Reino Unido, criado em
1992, mas o mais importante que, independentemente do mtodo adotado, os critrios
estejam claros.6
Quando evidente que os riscos so muito elevados e a empresa conta com uma
organizao interna bastante capilarizada, uma opo que a anlise seja feita com o apoio
de especialistas externos, os quais podem contribuir no apenas com conhecimentos tcnicos

Commitee of Sponsoring Organisations of the Treadway Comission http://www.coso.org/IC.htm.


ICC Toolkit, pp. 17-18.
6
Novamente, lembrando que o nus da prova de que um programa eficiente recai sobre a prpria empresa,
interessante que a metodologia utilizada para o clculo do risco seja explcita, o que tanto facilita o
trabalho caso investigaes antitruste venham a ocorrer e o compliance seja analisado, quanto demonstra
para as autoridades a boa-f da empresa, que no buscou estabelecer mecanismos pouco claros de anlise.
4
5

20

e experincia prtica na rea de defesa da concorrncia, mas tambm com uma viso
distanciada do cotidiano e das presses internas da companhia.
Recomenda-se, ainda, que a anlise de riscos no se baseie apenas na percepo da
rea de compliance ou em documentos escritos. Ao contrrio, os responsveis pelo programa
devem investigar a fundo a forma pela qual as atividades da empresa so conduzidas na
prtica. Para isso, preciso conhecer em detalhes o funcionamento da empresa, a fim de
corretamente avaliar suas reas de maior e menor exposio. Algumas sugestes nesse
sentido so: (i) entrevistas com funcionrios de diversas reas e nveis hierrquicos, (ii) visitas
s unidades de negcio da empresa e ao mercado, (iii) abertura constante reviso das
estratgias adotadas e dos riscos j identificados, (iv) canal de comunicao aberto com os
colaboradores mais expostos aos riscos concorrenciais, etc.
Uma vez finalizada a anlise de riscos, os recursos do programa de compliance devero
ser alocados de forma a privilegiar as reas e os temas identificados como de maior risco. A
fim de exemplificar e demonstrar as diferenas provenientes da atuao em reas diversas,
tratar-se- das especificidades de casos concretos no item III.2.2.

3.2.1.3 Mitigao de Risco


Uma vez identificadas as reas potencialmente problemticas nos casos concretos, as
iniciativas listadas a seguir so alternativas para mitigao dos riscos associados a condutas
anticoncorrenciais.

Treinamentos e Comunicao Interna


Os treinamentos oferecidos aos funcionrios da empresa so uma forma bastante
adequada para se transmitir cada um dos objetivos e regras do programa. tambm por meio
deles que os funcionrios se sensibilizam e compreendem corretamente a importncia do

compliance e tm a oportunidade de esclarecer dvidas especficas sobre os procedimentos, o


que geralmente contribui para seu engajamento nas atividades.
O treinamento mais efetivo geralmente adota diferentes enfoques de contedo, a
depender da posio hierrquica e do nvel de exposio a riscos concorrenciais dos
funcionrios treinados. Isso ocorre porque, de formal geral, funcionrios que interagem com
21

concorrentes ou alocados nas reas de vendas e marketing esto mais sujeitos a risco do que
aqueles alocados nas demais reas de uma empresa.
Sobre o tipo de treinamento oferecido, os dois mtodos mais comuns so o presencial
e o eletrnico. Os dois mecanismos so relevantes: o presencial, na medida em que fornece
uma oportunidade para contato cara a cara com o lder do compliance e costuma permitir
maior liberdade e flexibilidade para que os colaboradores apresentem suas dvidas e
questionamentos; o eletrnico, para reforar as mensagens j transmitidas pessoalmente e
alcanam maior nmero de funcionrios a um custo substancialmente menor para a empresa.
Em ambos os casos, recomenda-se que os treinamentos
sejam de alguma forma certificados, conduzidos por
Reforo da formao dos
profissionais envolvidos na
implementao
do
programa de compliance
concorrencial, com estgios
profissionais e cursos de
ps-graduao e extenso
na rea, tanto no Brasil
quanto no exterior.

pessoas com experincia no assunto. Sugere-se tambm


que os funcionrios treinados sejam submetidos a uma
breve avaliao de reteno dos principais conceitos
transmitidos, para assegurar a efetividade mnima do
mecanismo.
Como decidir entre um ou outro tipo de
treinamento? Em regra, contar to somente com
treinamentos

eletrnicos no aconselhvel. Esse tipo de


mecanismo costuma ser selecionado por grandes
empresas, que tm dificuldades em reunir seus
colaboradores em um s espao, a um s tempo,
para explicaes sobre o programa de compliance.
Como dito, o meio eletrnico de fato muito eficiente

Participao de funcionrios
de
nveis
hierrquicos
elevados em treinamentos
com funcionrios de menor
nvel um modo tanto de
demonstrar
o
comprometimento da diretoria
com o programa quanto de
reforar a importncia dos
prprios treinamentos

nesse sentido. No entanto, desejvel que o


funcionrio tenha a possibilidade de interagir com os profissionais responsveis pelo

compliance de maneira mais direta, a fim de adquirir confiana no programa e nas pessoas
com ele envolvidas, no s para que venha a efetivamente denunciar prticas
anticoncorrenciais, mas tambm para que saiba que no ser punido por isso, pelo contrrio,
que essa a conduta que dele se espera.

22

Essa situao especialmente crtica no caso de novos funcionrios, ou funcionrios que


nunca tiveram contato com o compliance concorrencial. A tendncia que eles tenham mais
dvidas, mais questionamentos e maior insegurana na hora de agir. O contato pessoal pode
se mostrar mais eficiente em transmitir essa segurana aos colaboradores, por isso a sugesto
pelo treinamento presencial. Essa deciso, porm, deve levar em conta uma srie de fatores,
portanto plenamente possvel que outras formas de treinamento, inclusive o eletrnico,
sejam adequados a casos especficos, mesmo de funcionrios novos ou inexperientes.
Novamente, cumpre ressaltar, o
importante garantir efetividade, no
importa

mecanismo

adotado.Adicionalmente

Um mecanismo bastante reconhecido e usual,


especialmente em grandes empresas, a criao

ao

de uma hotline (ou equivalente), que permita a

treinamento propriamente dito,

qualquer colaborador contato direto e annimo

importante investir em recorrente

com o responsvel pelo compliance. Essas hotlines

transmisso das regras de compliance


concorrencial por meio das diversas

trazem dois tipos de benefcio: (i) em primeiro


lugar, por garantirem anonimidade, elas conferem
segurana

aos

funcionrios,

que

formas de comunicao entre a

consequentemente passam a participar mais

empresa e seus funcionrios, para que

ativamente do programa, porque entram em

de fato passem a fazer parte da

contato no com seus superiores hierrquicos para

cultura corporativa. Algumas dessas


formas so palestras, vdeos, guias de

apontar eventuais desvios de conduta, mas com


uma equipe ou um colaborador destacado para
essa funo especfica, (ii) em segundo lugar, cria-

bolso, folhetos, e-mails e websites

se um incentivo grande para cumprimento das

internos, apps, que sempre que

regras por parte de todos os membros da

possvel

companhia, pois qualquer funcionrio torna-se um

devem

envolvimento

da

contar

com

liderana

o
da

potencial delator de ilicitudes.

empresa.
Sem prejuzo dessas iniciativas, mostra-se tambm adequada a incluso dos principais
conceitos do programa de compliance concorrencial no Cdigo de Conduta da empresa,
quando esse cdigo existir, bem como nas comunicaes internas relacionadas a esse
documento. Dessa maneira, a empresa transmite a todos os funcionrios a mensagem de que
eventual envolvimento em prticas que infrinjam a legislao concorrencial ser tambm
considerado uma violao do referido Cdigo, o que resultar na aplicao das penalidades
disciplinares nele previstas.

23

A estratgia de elaborao de qualquer material escrito, seja ele um Cdigo de Conduta,


um guia ou ainda orientaes voltadas especificamente ao compliance, precisa levar em conta
a estrutura da empresa a que este material se destina. Cartilhas, cdigos, guias e orientaes
que adotam objetivos irreais, descrevem as situaes de forma idealizada ou demasiado
distante do que se apresenta no dia-a-dia da companhia costumam no surtir efeitos ou, em
certos casos, at mesmo surtir efeitos negativos, pois os funcionrios passam a questionar a
validade de um programa que no compreende a realidade por eles vivida.
Igualmente relevante o tratamento dado ao compliance em termos procedimentais.
importante no s que os funcionrios possam recorrer equipe implementadora no caso de
dvidas, mas que a equipe tenha acesso a todos
os funcionrios na medida de sua necessidade,
para orient-los adequadamente. A comunicao
deve ser de mo-dupla e para que isso ocorra sem
maiores imprevistos ou dificuldades, o ideal que
existam

procedimentos

conhecidos

pelos

funcionrios para interveno, ainda que tais


procedimentos sejam bastante simples.

Monitoramento do Programa
O sucesso de um programa de compliance

Como garantir efetividade no


monitoramento?
No caso de grandes empresas
que sofrem com altos riscos
concorrenciais, uma opo a
contratao
peridica
de
especialistas externos para a
elaborao de parecer global
sobre os riscos concorrenciais
relacionados s atividades da
empresa, realizado a partir de
documentos
internos
e
externos, dados de mercado e
entrevistas com funcionrios
das reas de vendas e
marketing.

depende igualmente da capacidade de a empresa


monitorar sua efetiva implementao. Em geral, pode-se dividir as atividades de
monitoramento em duas categorias: (i) a anlise do funcionamento adequado dos processos
e controles desenvolvidos; e (ii) a verificao da efetividade prtica desses processos e
controles.
Na primeira categoria enquadra-se o monitoramento de comportamentos individuais, a
fim de verificar se os processos de controle esto sendo efetivamente seguidos. Aqui pode-se
medir, por exemplo, se o percentual de funcionrios que se pretendia treinar foi realmente
atingido; se os fluxos de aprovao de prticas e programas de mercado esto sendo seguidos
na prtica; se apenas funcionrios treinados nas regras de compliance concorrencial tm

24

representado a empresa; ou se as regras e controles estabelecidos no programa esto em linha


com as melhores prticas adotadas por outras empresas.
Um modo de reforar esse monitoramento a certificao de que os colaboradores
foram submetidos ao programa de compliance. Consiste na garantia, por parte dos
funcionrios, de que eles participaram do treinamento, esto cientes das regras da companhia
e comprometem-se a segui-las no futuro. Essa garantia costuma ser fornecida na forma escrita,
por uma declarao por parte do funcionrio em questo.
Na segunda categoria, de maior complexidade, encontram-se as formas de
monitoramento da efetividade e da eficincia do prprio programa. Nesse sentido, as
alternativas so muitas. A empresa pode se utilizar dos servios de auditoria interna para
verificar, por exemplo, se o conjunto de funcionrios treinados realmente compreendeu os
conceitos que lhes foram apresentados e tem aplicado tais conceitos em determinadas
situaes selecionadas. A depender do oramento disponvel para o compliance, possvel,
de maneira ainda mais especfica, contratar pesquisas peridicas de mercado junto a empresas
especializadas a fim de identificar, por meio de entrevistas com terceiros (consultores,
fornecedores, distribuidores ou pontos de venda), se seus funcionrios tm agido de acordo
com as regras de compliance aplicveis s suas atividades.
Papel importante no monitoramento do compliance concorrencial deve ainda ser
atribudo aos canais de relacionamento entre a empresa e seus funcionrios, bem como entre
a empresa e terceiros que com ela possuem algum tipo de interao. Nesse ponto, mostra-se
indispensvel disponibilizar e comunicar a existncia de um canal direto para o esclarecimento
de dvidas com a rea de compliance. Esse canal pode ser um sistema bastante complexo
certas empresas optam por aplicativos para smartphones ou simplesmente um funcionrio
do programa disponvel para prestar os devidos esclarecimentos ele pode tanto responder
s dvidas presencialmente quanto por telefone ou e-mail.
Adicionalmente, aconselha-se que um canal de reclamaes e denncias internas e de
terceiros seja estruturado a fim de possibilitar a identificao preliminar de riscos
concorrenciais, sempre garantindo o anonimato daqueles que o procuram e a
confidencialidade das informaes prestadas.

25

tratamento

recebidas,

das

sejam

questionamentos

informaes

elas

ou

meros

denncias

de

infraes s regras do compliance, deve ser


gil e consistente. Em primeiro lugar,
extremamente

importante

que

anonimidade seja uma constante. Especial


ateno deve ser conferida caso a opo
seja

por

manter

documentao

Empresas que se relacionam de forma


constante e intensa em vendas podem
adotar
uma
estratgia
de
monitoramento por esses terceiros,
instruindo-os a respeito do compliance,
explicitando quais as regras adotadas
pela companhia em suas atividades e
abrindo um canal de comunicao direto
no caso de verificao de infraes.

da

informao prestada pelos funcionrios. Em


segundo

lugar,

as

informaes

disponibilizadas pela empresa devem ser extremamente claras: no aconselhvel que elas
sejam apresentadas em uma s lngua se a empresa atua em diversos pases, nem que o uso
do sistema de denncias seja muito complexo, exija longos treinamentos, etc. O responsvel
pelo atendimento das chamadas precisa estar preparado para receb-las e saber como
proceder caso esteja diante de uma denncia grave e potencialmente problemtica. ainda
desejvel que, a fim de reforar a mo-dupla nas comunicaes e incrementar a confiana dos
colaboradores, o funcionrio que se reporta ao canal tenha como acompanhar (evidentemente
de forma annima) seu pedido.
Em terceiro e ltimo lugar, extremamente relevante que a empresa tenha condies
de processar todas as denncias feitas e de fornecer respostas s preocupaes dos
funcionrios (ainda que essa resposta seja negativa, no sentido de ter-se constatado que no
houve nenhuma infrao concorrencial, ou que a soluo seja o encaminhamento da
preocupao levantada a uma outra rea da companhia, j que no incomum que o

compliance receba informaes que no dizem respeito a suas atividades). Para isso,
importante estabelecer um procedimento bem delineado e transparente para conduo das
investigaes internas.
Denncias no endereadas tm dois efeitos principais, um deles a perda de confiana
por parte dos funcionrios, que culmina em desuso do canal, o outro o potencial efeito
negativo para a companhia, no caso de investigao pela autoridade antitruste. Ora, se o canal
de denncia existe, os funcionrios reportam-se companhia e ela no atende a esses
chamados, pode-se entender haver certo descaso com o tratamento da matria concorrencial.

26

Por esse motivo, retorna-se questo dos recursos:


eles devem ser suficientes para os fins que se
pretende atingir. Implementar um canal de
denncias to complexo e abrangente que impea a
anlise do que lhe apresentado pode mostrar-se
mais negativo que positivo.

Documentao

Reforo

da

estrutura

de

compliance concorrencial por


meio da criao de um Comit
vinculado ao Conselho de
Administrao, contando com
especialistas externos em
economia e direito da
concorrncia, com atribuies
de
monitorar
o
desenvolvimento do programa
de compliance.

Cada uma das iniciativas relacionadas ao

compliance concorrencial deve ser devidamente documentada pela empresa. A adequada


documentao dessas atividades fortalece a evoluo contnua do programa, baseada no
aprimoramento dos compromissos anteriormente assumidos e compartilhados entre as
diversas reas. Isso garante, de maneira ainda mais importante, a perenidade das regras
acordadas independentemente de alteraes no grupo de pessoas envolvidas em sua
implementao.
Ademais, a correta documentao das atividades de compliance concorrencial poder
ser de grande valia caso a empresa seja chamada a prestar informaes a respeito de suas
condutas perante a autoridade concorrencial. A ttulo de exemplo, caso a empresa mantenha
os devidos registros de que orientaes slidas e especficas foram prestadas a determinado
funcionrio a respeito da proibio da coordenao de preos com concorrentes, poder-se-ia
concluir, a depender das evidncias coletadas, que eventual envolvimento daquele funcionrio
em uma conduta de coordenao de preos representaria um desvio individual de conduta
distanciado da poltica corporativa, com o consequente reconhecimento de boa-f que deve
implicar diminuio da gravidade do ilcito e reduo da penalidade a ser imposta.

Punies internas
Parte do monitoramento do programa consiste na aplicao de punies queles
funcionrios que venham a descumprir as regras do compliance concorrencial.
Independentemente das investigaes que possam vir a ser conduzidas por autoridades
antitrustes, contar com um mecanismo interno de penalidades um passo importante para

27

fortalecer o programa perante os colaboradores e transmitir uma posio consolidada de


cultura corporativa que incorpora o respeito legislao.
As penalidades devem ser aplicveis a todos os funcionrios, independentemente de
sua posio hierrquica. tambm importante que elas sejam claramente estabelecidas, de
conhecimento geral de toda a empresa e que estejam de acordo com a legislao no apenas
concorrencial, mas trabalhista. Para isso, a tomada de decises sobre quem, quando e como
punir precisa passar por um processo de reflexo. Recomenda-se que a palavra final no seja
delegada para uma s pessoa melhor que um grupo faa a anlise ou ento que exista
algum modo de reviso da deciso individual.
Propriamente sobre quais as penalidades a serem atribudas, o ideal que a empresa
leve em considerao o nvel de envolvimento do funcionrio, a gravidade da prtica, sua
participao anterior em treinamentos de compliance, sua cooperao com os procedimentos
investigatrios e tambm sua boa-f. Dessa forma, ela pode estipular fatores que mitigam ou
que agravam a punio.
Outra anlise cuidadosa a ser feita diz respeito ao momento de divulgao das
informaes colhidas, tanto internamente (para o investigado e para os demais
colaboradores), quanto externamente. Uma vez que violaes concorrenciais podem implicar
na possibilidade de assinatura de acordos de lenincia e TCCs, preciso no divulgar
precocemente os dados, em um momento em que a empresa sabe que houve violao, mas
no tem provas suficientes para sustentar essa acusao, mas tambm no adequado
postergar demais o procedimento, pois (i) empresas outras podem entrar em contato com a
autoridade, e assim assegurar o primeiro lugar na fila, e (ii) a demora excessiva indica
autoridade que a companhia na verdade nunca teve a inteno de divulgar as informaes, o
que extremamente danoso para a credibilidade de seu programa de compliance.

3.2.1.4 Reviso do Programa


Outra importante caracterstica est relacionada reviso e adaptao do programa
de compliance ao longo do tempo. Visto que o compliance deve se preocupar com os riscos
concorrenciais de uma dada empresa e que tais riscos sofrem constantes alteraes por conta
da dinamicidade do mercado, o programa precisa de atualizaes peridicas.

28

As condies de concorrncia podem mudar, por exemplo, a partir da entrada ou da


sada de concorrentes no mercado, de uma aquisio relevante, do incio de uma nova
atividade empresarial, ou mesmo da eliminao de barreiras entrada que antes
representavam um importante aspecto da anlise concorrencial. Em razo disso, o Cade
acredita que no existe uma periodicidade ideal para a reviso das regras, embora recomende
que as empresas estabeleam uma agenda recorrente para avaliar a necessidade de adaptao
das mesmas, de acordo com as caractersticas dos casos particulares.
relevante que a alta direo das companhias tome conhecimento das necessidades de
alterao do programa ao longo do tempo. Como dito, o envolvimento dos funcionrios em
nvel hierrquico superior muito importante para garantir o sucesso do programa, portanto,
igualmente importante que eles estejam a par daquilo que o responsvel pelo compliance
tenha identificado como objeto de alterao. Esse tipo de informao pode ser transmitido de
vrias formas, a depender das condies da empresa. Caso o oramento para o compliance
seja elevado o que costuma ocorrer em grandes empresas uma opo seria um relatrio
peridico das atividades. Se o aporte oramentrio no for suficiente, nada impede que os
relatrios sejam mais simples e sucintos, mas fornecidos numa periodicidade maior, em
reunies com a direo.
Ainda que a anlise conclua que mudanas no so estritamente necessrias no
presente, recomendvel que as empresas, em especial aquelas expostas a altos riscos
concorrenciais, tenham projetos de aperfeioamento constante do programa de compliance.
Recorrente contato com as normatizaes e guias expedidos por autoridades nacionais e
internacionais, com os colaboradores da companhia que mais se expem a riscos e com
consultores externos so exemplos de atitudes que tendem a produzir efeitos positivos e
auxiliar na elaborao de novos parmetros para o futuro.

3.2.2 Especificidades do caso concreto


Para alm das caractersticas comuns que devem ser observadas na estruturao de
programas de compliance eficientes, preciso ter em conta as especificidades dos casos
concretos, ou seja, os riscos particulares a serem endereados pelas empresas de acordo com
o ambiente em que atuam. Tais riscos podem ser das mais diversas naturezas, sendo que
buscaremos ressaltar algumas das situaes que, ainda que no exaustivas, so

29

particularmente relevantes para o direito concorrencial, e como os programas de compliance


podem ser estruturados de modo a responder a esses riscos particulares.
O objetivo, em todos os subitens, ser sempre o de (i) ressaltar as caractersticas daquela
situao particular que contribuem para o maior risco de infraes e (ii) sugerir parmetros
para estruturao um programa de compliance caso a empresa se encontre em um desses
mercados sensveis.

3.2.2.1 Cartis
Os cartis so as condutas mais conhecidas, mais punidas e mais discutidas no direito
concorrencial. Eles so os principais alvos dos programas de lenincia, responsveis por boa
parte das investigaes das autoridades antitruste ao redor do mundo e tambm no Brasil.
Naturalmente, empresas que atuam em mercados nos quais o risco de cartelizao elevado
devem ter especial cuidado com esse tipo de prtica.
O que uma conduta de cartel? Ela est prevista especialmente no art. 36, 3, incisos
I e II, LDC e consiste na unio de concorrentes de forma a manipular o mercado para (i)
aumentar preos ou impedir sua alterao, (ii) restringir a quantidade de produtos no mercado
limitar a oferta, (iii) promover diviso de mercado e (iv) coordenar a atuao em processos
licitatrios.
O cartel comumente aparece em um mercado oligopolizado, aquele controlado por um
pequeno grupo de empresas. Isso ocorre porque essa conduta implica em altos custos de
manuteno. preciso fiscalizar o cumprimento dos termos do acordo, coordenar as atividades
entre os agentes e, mais que isso, criar incentivos suficientes para que nenhuma das empresas
envolvidas decida delatar o cartel s autoridades, o que tanto mais simples quanto menor
for o grupo envolvido nas atividades. Esses custos sero tanto menores quanto menor for o
nmero de agentes envolvido, pois as dificuldades de fiscalizao e de coordenao sero
reduzidas.
As barreiras entrada de novos concorrentes tambm so determinantes. Afinal, ainda
que o mercado seja oligopolizado, se um novo agente tiver facilidade em dele participar, ser
muito mais difcil para o cartel manter sua posio de controle. A homogeneidade dos bens
ou produtos comercializados tambm facilita a cartelizao. Quando temos um mercado em

30

que cada produtor confere caractersticas distintivas relevantes quilo que fornece ao
consumidor, a substutibilidade diminui. Consequentemente, mais difcil promover uma
diviso eficiente do mercado consumidor.
De maneira geral, todas as caractersticas de mercado que contribuem para diminuir os
custos de monitoramento dentro do grupo cartelizado indicam maior facilidade para sua
formao.
Um ponto que merece destaque quando da discusso sobre cartis e programas de

compliance o acentuado enfoque que essas prticas precisam receber nos treinamentos de
funcionrios, uma vez que as condutas conhecidas como hardcore aqueles cartis
considerados institucionalizados, com interao recorrente e duradora entre as partes e em
que a ilicitude patente, pois no h que se falar em possveis eficincias que viriam a mitigar
efeitos anticompetitivos so de menor questionamento por parte das autoridades e de fcil
assimilao por parte dos colaboradores da empresa, o que nem sempre ocorre com outras
prticas que requerem anlises econmicas e jurdicas mais complexas e controversas,
conforme se ver abaixo.
A propenso das autoridades condenao, portanto, mais elevada, porque alm do
prprio critrio legal que determina a ilicitude, a configurao de boa-f que demonstre no
caso concreto que a conduta foi um lapso na trajetria da companhia, mas no faz parte de
sua cultura empresarial, bastante difcil.
O que fazer nesses casos? Como trabalhar com programas que enderecem os problemas
advindos dos riscos da cartelizao? Em primeiro lugar, o envolvimento da diretoria no
programa de compliance extremamente relevante para que cartis sejam evitados, pois a
dificuldade em iniciar e dar continuidade a uma infrao desse tipo que no conte com apoio
(ou ao menos omisso) por parte da diretoria enorme, j que quem costuma tomar as
decises necessrias para garantir coluso so precisamente os diretores.
Em segundo lugar, como cartis costumam apresentar-se em mercados oligopolizados,
em que o nmero de concorrentes reduzido, no incomum que as empresas tenham
interao constante. Nesse sentido, fundamental que o treinamento dos funcionrios que de
alguma forma se relacionam com concorrentes seja bastante reforado e que eles tenham
conhecimento detalhado sobre quais informaes podem ser compartilhadas e quais no
podem.

31

3.2.2.2 Cartis em licitao


Os cartis em licitao so uma espcie dos cartis em geral, e merecem destaque por
constiturem um tipo de conduta com algumas caractersticas particulares, decorrentes do
regime jurdico licitatrio. Sero aqui destacadas essas caractersticas, ressaltando novamente
que tudo quanto dito a respeito de cartis no item anterior mantm-se vlido tambm neste
caso.
Novamente, o que se pretende responder (a) quais os aspectos das licitaes que
contribuem para a formao de cartis e (b) o que as empresas podem fazer, por meio dos
programas de compliance, para minimizar os riscos de sua formao.
Um primeiro ponto a ser mencionado a publicidade de todo procedimento de licitao.
A existncia de um edital divulgado ao pblico faz com que as condies de concorrncia
sejam previamente determinadas. Alm disso, por conta da prpria conduo do
procedimento, pblica tambm a identidade dos concorrentes, portanto, sabe-se de antemo
quem comumente participa dos processos, o que facilita bastante as tentativas de coluso.
O segundo ponto de destaque a recorrncia dos agentes em procedimentos
licitatrios. Dependendo do mercado de que se trata, o nmero de empresas qualificadas para
participar das licitaes relativamente pequeno (em alguns casos, de fato muito reduzido,
limitando-se a duas ou trs companhias). Por conta disso, tanto a interao dessas empresas
constante, o que facilita a coluso, quanto o conhecimento que cada uma possui sobre o
modo de atuao das demais elevado, o que torna o paralelismo decorrente da experincia
plausvel.
Em terceiro lugar, vale retomar a homogeneidade de bens e servios, caracterstica que
facilita a coordenao em qualquer cartel e aqui levada ao extremo por conta da prpria
lgica da licitao. O que a Administrao busca com o edital um bem ou servio especfico,
portanto, evidente que h substutibilidade quase plena entre o que ofertado pelos vrios
agentes.
Dados esses aspectos adicionais aos j observados nos casos dos cartis em geral, os
procedimentos licitatrios representam um foco de atuao das autoridades concorrenciais
e tambm de outras autoridades, visto que, dependendo do tipo de coordenao empreendida

32

pelas empresas para formao de um cartel em licitao, no incidiro apenas a LDC e a Lei
8.137/1990, que trata dos crimes contra a ordem econmica, mas outros diplomas legislativos.
A ttulo de exemplo, podemos citar a Lei 8.666/1993, que, em seu artigo 93 determina que o
impedimento, a perturbao ou a fraude em qualquer ato da licitao implica em pena de seis
meses a dois anos de deteno, cumulada com multa, e a Lei 12.846/2013, que no art. 5, IV,
estipula fraudes licitao como atos lesivos Administrao Pblica e, portanto, passveis
de penalizao.
As empresas podem evitar a exposio a esse tipo de conduta ao adotarem treinamentos
especficos para as pessoas que participam de maneira mais prxima do processo licitatrio,
seja sob a forma de preenchimento das propostas a serem submetidas para a Administrao,
seja em relao presena em reunies de tomada das propostas, e tambm com o
monitoramento bastante acentuado e detalhado dos procedimentos, a fim de fornecer
informaes de forma precisa, se necessrio, sobre como aquele processo foi conduzido.

3.2.2.3 Associaes e SSOs


As associaes, regidas pelo Cdigo Civil, so entidades que desempenham um papel
essencial na sociedade. por meio delas que setores e grupos de interesse podem se organizar
de forma a levar Administrao seus pleitos, dar publicidade a suas ideias e discutir com
outros interessados problemas comuns, buscando solues para eles.
No obstante, exatamente porque a interao entre os agentes cresce substancialmente
nesse contexto, com ela crescem tambm as oportunidades de coluso. Por esse motivo,
preciso tomar muito cuidado com o que discutido em reunies associativas, para se evitar
que temas concorrencialmente sensveis sejam divulgados a concorrentes.
SSOs (standards setting organizations), por sua vez, so associaes que tm por
objetivo o estabelecimento de padres de qualidade e a emisso de certificaes a empresas
que seguem tais padres.
Na medida em que criam segurana e colaboram com a transparncia dos requisitos a
serem observados em bens e servios, essas associaes trazem benefcios ao consumidor e
tambm concorrncia elas diminuem as barreiras entrada de novos agentes, por exemplo
mas isso no quer dizer que no possam vir a representar riscos concorrenciais. A imposio

33

de padres excessivamente restritivos ou cuja implementao exija do agente um investimento


inicial desproporcional pode tanto afastar potenciais novos entrantes quanto dificultar as
inovaes no mercado.
Sendo assim, as recomendaes para as empresas membro de associaes e SSOs so
as seguintes: que no participem diretamente de reunies, quando possvel. No caso de
necessidade de participao direta, preciso conferir instruo especial aos funcionrios
participantes sobre o que pode e o que no pode ser discutido com concorrentes. Ademais,
sugere-se que sempre e todas as vezes seja solicitado reconhecimento em ata de tudo quanto
ocorrer nos encontros, sendo especialmente importante que, uma vez que a empresa acredite
que o tpico de discusso apresenta risco concorrencial, ela se retire da reunio e tenha esse
fato registrado.
As recomendaes para as associaes e SSOs, por outro lado, que disseminem a
informao coletada de seus membros de forma agregada, instaurem ou contratem auditoria
para acompanhar as coletas de dados, requisitem preferencialmente dados histricos e, na
medida do possvel, disponibilizem aquilo quanto coletado no somente para os membros da
associao, mas tambm ao pblico, a fim de eliminar qualquer desconfiana sobre suas
prticas.
igualmente recomendvel que prticas recorrentemente punidas pela autoridade
sejam evitadas. Um exemplo premente no caso de associaes so as tabelas de preo,
consideradas anticompetitivas pelo Cade em uma srie de processos administrativos.

3.2.2.4 Condutas unilaterais


Condutas unilaterais apresentam desafio s autoridades concorrenciais porque so
extremamente variadas, nem sempre de fcil deteco e geralmente comportam discusso
quanto a seus efeitos a empresa que as pratica costuma argumentar que a conduta traz
benefcios para a concorrncia, ainda que eventualmente tambm apresente riscos. At por
isso, o compliance to importante nesse caso.
Essas condutas sero tanto mais preocupantes quanto maior for o poder de mercado
detido por quem que as pratica. Isso porque evidente que uma empresa que tem mais poder
tem tambm mais condies de influenciar unilateralmente o mercado num sentido ou noutro.

34

Essa, portanto, a principal anlise a ser feita para fins de compliance: o agente deve se
questionar se ocupa uma posio dominante e precisa ter conscincia de que, caso a resposta
seja positiva, ser dele exigido um nvel mais elevado de cuidado na implementao de suas
condutas.
A prtica por si s de condutas no considerada um ilcito. Em regra, ser considerada
anticoncorrencial uma vez associada ao propsito de excluso de competidores e sem que
possam ser identificados benefcios para o consumidor. nesse sentido que o Cade, em linha
com as principais autoridades de concorrncia em todo o mundo, tem buscado aplicar a
chamada regra da razo em suas anlises de condutas unilaterais.
Para fins de estruturao de programas eficientes de compliance, importante que as
empresas criem estruturas que, em primeiro lugar, garantam que os programas ou prticas de
mercado sejam validadas pela rea responsvel antes de serem implementados. Tal validao
pode ocorrer de diversas maneiras e destacar-se-o a seguir alguns aspectos da anlise que
podem ser relevantes:
1. Deteno de posio dominante. Como dito acima, em primeiro lugar, a empresa deve
averiguar se possui posio dominante no mercado no qual pretende implementar
uma dada prtica comercial. A deteno de participao de mercado expressiva o
indcio mais importante, embora no suficiente, das anlises unilaterais. Outros
aspectos importantes que podem ser levados em conta so:
a) a capacidade de concorrentes atenderem a clientes / consumidores objeto da
poltica comercial por meio de bem e servios substitutos; em regra, quanto
menos concorrentes tiverem tal capacidade, maior o poder de mercado da
empresa;
b) a participao de mercado dos outros agentes econmicos, ou seja, o grau de
concentrao do mercado como um todo;;
c) a capacidade de novas empresas entrarem no mercado (inclusive via
importaes ou transporte de outras regies), ou de as empresas j presentes
expandirem sua produo / oferta; em regra, quanto mais difcil for a entrada
no mercado ou a expanso da oferta, maior o poder de mercado da empresa;
d) rivalidade remanescente no mercado, ou seja, se os outros agentes de
mercado so rivais aguerridos, a ponto de conseguirem limitar um eventual

35

aumento de preos da empresa, o seu poder de mercado provavelmente


menor.
2. Possveis efeitos de excluso de concorrentes. prudente tambm levar em
considerao as caractersticas da poltica comercial em questo para averiguar
eventuais efeitos exclusionrios da conduta, especialmente pelo fechamento do
mercado para concorrentes com aumento excessivo de custo dos rivais. No objetivo
desse Guia estabelecer critrios objetivos de anlise, mas to somente ressaltar que
as polticas comerciais de empresas com posio dominante so tanto menos
preocupantes quanto:
a. Menor for sua durao;
b. Menor for o percentual de vendas do mercado afetadas;
c.

Mais simples for a replicao de tal poltica por concorrentes igualmente


eficientes.

3.

Possveis justificativas econmicas. A anlise de tais condutas tambm pode levar em


considerao seus benefcios econmicos, em termos de maior eficincia produtiva
(i.e. menores custos de produo), proteo de investimentos necessrios para
viabilizar novos produtos e servios, dentre outros aspectos. Neste ponto, a empresa
pode analisar, em especial, se h justificativas econmicas para a poltica em questo.
Via de regra, uma conduta tanto mais justificvel quanto:
a. Mais necessrio e proporcional for o aspecto restritivo da prtica
(exclusividade, fidelizao, venda em conjunto, etc.) para se obter os
benefcios econmicos almejados, especialmente no que se refere proteo
de investimentos que viabilizem tais benefcios;
b. Maiores forem os benefcios dos consumidores finais, especialmente em
termos de menores preos, melhores produtos/servios e maior inovao.
O ltimo dos critrios acima indicados revela-se extremamente importante na medida

em que as normas antitruste no visam proteger um ou outro competidor em especfico, mas


sim o processo concorrencial, de forma que a disputa entre as empresas beneficie o
consumidor. Nesse sentido, a maioria dos precedentes do Cade sobre condutas unilaterais
consideram haver uma infrao concorrencial se forem comprovados prejuzos diretos ou
indiretos ao consumidor, em termos de preos mais elevados, menor qualidade, e menos
inovao.

36

Diante da complexidade dos fatores envolvidos na avaliao de condutas unilaterais,


recomenda-se que programas de compliance adotem algum tipo de avaliao prvia de
programas e prticas unilaterais a serem levadas ao mercado. Ainda que, em eventual
investigao, a anlise da conduta pela autoridade antitruste possa divergir daquela
empreendida pela empresa, importante que esta possa demonstrar que seu programa de

compliance submete cada prtica a um processo prvio de aprovao, com base em anlise
econmica e jurdica fundamentada.

3.2.2.5 Contratos associativos e joint ventures


A prpria lgica de um contrato associativo e de uma joint venture que dois ou mais
agentes se relacionem de forma prxima para atingir um fim comum. Se assim, e dada a
interao inerente a essas operaes, evidente que os riscos concorrenciais so elevados.
Em primeiro lugar, preciso analisar o contrato em si para verificar qual a necessidade
de sua submisso notificao (vide Resoluo n 10/2014 e Guia para Anlise da
Consumao Prvia de Atos de Concentrao Econmica). Em segundo lugar, e a mais
propriamente relacionado ao compliance, sugere-se uma verificao das caractersticas da
empresa com quem a operao firmada e quais os potenciais problemas que surgiro dessa
interao. Como sempre, a anlise depende do caso concreto e h uma multiplicidade de
dinmicas possveis para as operaes, as quais precisam ser concretamente auferidas.
A pedra de toque nesses casos, portanto, a interao com terceiros. No s os riscos
de um mercado devem ser analisados, mas tambm os riscos do mercado da empresa com
quem h associao. o que a prtica internacional costuma chamar de due dilligence. Para
o compliance concorrencial, o foco dessa investigao deve ser a aderncia LDC, bem como
os riscos concorrenciais que a empresa apresenta em suas atividades. tambm preciso
compreender qual a mudana que a nova associao implica para o mercado e a quais novos
patamares as companhias podem ser submetidas por conta do contrato.

3.2.2.5 Fuses e aquisies


Ainda que o foco desse Guia no seja o tratamento conferido aos atos de concentrao,
cabe lembrar que esse tipo de interao precisa ser considerado no compliance concorrencial.

37

Tanto verdade que o Cade disponibiliza um guia apenas sobre o tema, o Guia para Anlise
da Consumao Prvia de Atos de Concentrao.
De modo geral, o tema deve ser endereado nos programas em maior ou menor grau
dependendo no s da propenso da empresa para concentraes, mas tambm das
caractersticas do mercado em que tais concentraes ocorrero. obrigao dos agentes
notificar o Cade, cumpridos os requisitos legais, em todas as ocasies, sob pena de incorrer
em infrao.
Um ponto que merece destaque aquele relativo s notificaes que se do de acordo
com o art. 88, 7 da LDC, ou seja, aquelas operaes que, no obstante no se enquadrem
nos requisitos legais, tm a notificao requisitada pelo Conselho. Esse um aspecto a que
pequenas e mdias empresas devem prestar particular ateno, pois mesmo quando no
possuem faturamentos elevados, no necessariamente verdade que suas operaes estejam
livres de anlise pela autoridade.

3.3 Impactos nas penalidades administrativas


Ainda que iniciativas de implementao de programas de compliance sejam cada vez
mais entendidas como prticas de boa governana corporativa, por constiturem instrumento
importante para difundir a cultura de respeito LDC na comunidade empresarial e promover
o bem-estar do consumidor, a mera existncia de um programa de compliance no suficiente
para afastar a possibilidade de imposio pelo Cade das penalidades administrativas, que
incluem, como visto, multas potencialmente vultuosas.
Espera-se, na verdade, que a adoo de um programa srio e robusto impea que a
empresa e seus funcionrios se envolvam em prticas comerciais que configurem infraes
ordem econmica. Ou seja, um programa que funciona de modo ideal mantm o status quo,
quando a empresa j possui uma cultura corporativa de cumprimento da legislao, ou altera
sua configurao para que essa cultura seja promovida. No obstante, a adoo dos
programas pode ter impactos bastante positivos para empresas e funcionrios investigados
pelo Cade, seja por condutas coletivas ou unilaterais, ainda quando tais empresas no
consigam evitar por completo a promoo de prticas ilcitas.

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Isso ocorre porque, como a experincia nos mostra, a adoo de programas de

compliance atua positivamente ao favorecer a identificao de potenciais problemas e a rpida


busca por solues. Nesse sentido, so quatro os principais efeitos do compliance para as
empresas, a saber, a adeso ao programa de lenincia, a celebrao de termos de
compromisso de cessao, a submisso de consultas ao Tribunal e a dosimetria das
penalidades aplicadas.

3.3.1 Programa de Lenincia


A adoo de um programa de compliance uma ferramenta bastante importante para
a identificao de uma possvel infrao concorrencial e a tomada das decises necessrias
para defender os interesses da empresa e seus funcionrios.
A primeira dessas providncias a possibilidade de adeso ao Programa de Lenincia,
que permite a empresas e pessoas fsicas participantes de cartel ou de outra prtica
anticoncorrencial coletiva denunciar a prtica ao Cade e cooperar com as investigaes,
recebendo em troca imunidade nas esferas administrativa e criminal ou reduo de um a dois
teros das penalidades administrativas aplicveis.
Para obter tal benefcio, preciso que a empresa ou pessoa fsica seja a primeira a se
apresentar ao Cade para reportar a infrao e confessar sua participao. Ou seja, a rapidez
com que se identifica o problema existente e se contata o Cade essencial para garantir a
possibilidade de imunidade total ou parcial.
Essa rapidez diretamente afetada pelo compliance. Programas bem estruturados so
capazes, ainda que no consigam evitar a conduta, de identificar prontamente distores e
tomar conhecimento dos ilcitos, o que possibilita que a empresa administre a situao de
modo gil, recorrendo ao Cade para celebrao de um acordo de lenincia e assim evitando
uma srie de penalidades.

3.3.2 Termos de Compromisso de Cessao


Caso a empresa ou pessoa fsica contate o Cade para reportar uma infrao e no possa
aderir ao Programa de Lenincia por no ser a primeira da fila, ela tem ainda a alternativa
de negociar um Termo de Compromisso de Cessao (TCC).
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O TCC uma ferramenta que, diferentemente do Acordo de Lenincia, pode tambm ser
usada em caso de prtica anticoncorrencial unilateral. Sua celebrao com a SuperintendnciaGeral do Cade na fase inicial das investigaes assegura reduo da multa esperada para os
investigados que propuserem TCC, reduo esta que respeita a ordem de chegada e os termos
da Resoluo n 5/2013. Nesse sentido, a existncia do compliance ou o compromisso com
sua adoo/atualizao pode ter influncia no patamar de desconto aplicado.
Novamente, a rapidez na identificao da infrao e tomada de deciso, favorecida
como visto pela adoo de um programa de compliance, essencial para garantir os melhores
benefcios financeiros sob um TCC.

3.3.3 Consultas
O art. 9, 4, da LDC autoriza o Tribunal do Cade a responder a consultas sobre a
interpretao da legislao concorrencial, inclusive no que tange legalidade de prticas
comerciais j iniciadas ou ainda em fase de concepo e planejamento.
A conscientizao criada pela adoo de um programa de compliance tende a facilitar
iniciativas como a apresentao dessas consultas. Assim como identificar uma conduta ilcita
consumada colabora para a entrada no programa de lenincia, identificar condutas que geram
dvida quanto licitude colabora para a apresentao de uma consulta autoridade. Isso
positivo na medida em que a resposta consulta pelo Tribunal, caso se entenda pela
legalidade da prtica, ser vinculante pelo prazo mximo de cinco anos e impedir a aplicao
retroativa de uma nova interpretao para a imposio de qualquer penalidade parte que
formulou a consulta. Caso se entenda pela impossibilidade de levar adiante a conduta, a
empresa tambm beneficiada, j que ter a oportunidade de no pratic-la, economizando
recursos que seriam despendidos tanto na sua execuo, como em eventuais investigaes
posteriores que questionariam a legalidade dos atos.
Ou seja, os efeitos so bastante significativos e podem gerar muitos benefcios para as
empresas consulentes, especialmente em matria de segurana quanto conduo de suas
atividades.

40

3.3.4 Dosimetria da pena


Apesar de, como visto, um programa de compliance no ser suficiente para afastar a
possibilidade de imposio de penalidades pelo Cade, em algumas situaes ele pode
impactar favoravelmente a determinao dessas penalidades, afastando, por exemplo, certas
proibies ou at mesmo reduzindo o valor da multa aplicvel. Isso porque, ao aplicar as
penalidades previstas na LDC, o Tribunal do Cade deve levar em considerao, segundo o art.
45, fatores como a boa-f do infrator; o grau de leso livre concorrncia, economia
nacional, aos consumidores ou a terceiros; os efeitos econmicos negativos produzidos no
mercado; e a reincidncia.
A adoo de um programa de compliance robusto, com medidas de controle de danos,
que atenda aos requisitos expostos na seo 3.2 acima, pode ser considerada evidncia da
boa-f da empresa infratora e da reduo dos efeitos econmicos negativos da prtica ilcita
no mercado. Por conta disso, perfeitamente possvel que o Tribunal enquadre o programa
de compliance como uma evidncia de boa-f e o configure como uma atenuante no clculo
da multa, reduzindo-a. Ademais, programas com essas caractersticas tendem a reduzir o risco
de reincidncia que faz com que a multa aplicvel seja dobrada pelo Cade.
importante tambm ressaltar que, uma vez que a anlise do Conselho sobre a boaf do infrator, caso verifique-se o contrrio, ou seja, que houve ativa m-f por parte da
companhia, pode haver um agravamento da multa. Essa m-f se verificaria, por exemplo, no
caso dos j citados programas de fachada (item III.1.2).
Cumpre salientar que nus exclusivo do investigado demonstrar que possui um
programa de compliance robusto, sob o qual prticas anticompetitivas so claramente
contrrias s polticas da empresa e s orientaes dos seus administradores.

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4. Integrao do compliance concorrencial com reas afins


J foi dito que cada empresa deve levar em considerao suas prprias particularidades
quando da implementao de um programa de compliance. Nos casos em que as reas de
exposio so mltiplas, a maior efetividade ser garantida na medida em que o compliance
concorrencial seja desenvolvido e implementado no isoladamente, mas sim como parte de
um programa mais amplo e abrangente de integridade e tica corporativas.
A estratgia mais ampla deve ser a de incorporar o compliance cultura de negcios da
empresa, de modo que no seja possvel dissociar seu comprometimento com a observncia
das leis de suas normas internas. A partir da, o programa correr menor risco de ser visto
como um entrave para o alcance das metas de performance e passar a ser considerado e
incorporado como parte das regras fundamentais do negcio.
Nessa medida, importante considerar as reas de risco a que uma determinada
companhia est exposta e integrar o compliance concorrencial com outros programas voltados
ao cumprimento de outras legislaes que no apenas a LDC. Como exemplo, vale citar o

compliance anticorrupo, da Lei 12.846/2013.


Essa integrao importante por dois motivos principais: (i) o estabelecimento pela
empresa de um programa composto por mecanismos e procedimentos internos com objetivo
de detectar e sanar riscos nas diversas reas, inclusive concorrencial, pode ser mais eficiente
do que a criao de uma estrutura prpria voltada apenas para o compliance antitruste e (ii)
se o objetivo ltimo do compliance criar uma cultura de respeito legislao, evidente que
o cumprimento de todas as leis deve ser perseguido, no apenas a observncia de um nico
diploma normativo.
No obstante, apesar de a tica concorrencial fazer parte de um programa mais
amplo de compliance, imprescindvel a adoo de material prprio que leve em considerao
as especificidades da legislao e da poltica de defesa da concorrncia, bem como o aporte
adequado de recursos rea concorrencial, em especial naqueles casos em que a exposio
LDC bastante elevada. Em resumo, o que se deve perseguir a verdadeira integrao, sem
perda das peculiaridades exigidas pelo cumprimento de cada lei.

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4.1 Diferenas em relao a outros tipos de compliance


O compliance concorrencial pode ser mais complexo em relao a programas de outras
reas por conta da prpria natureza das infraes ordem econmica, que por vezes
demandam anlises que levem em considerao os efeitos das condutas praticadas. Para a
avaliao da conformidade de certa conduta frequentemente necessrio identificar as
prticas da empresa, bem como realizar uma avaliao econmica para a verificao da
conformidade com a legislao de defesa da concorrncia.
Nesse sentido, o compliance concorrencial no pode sempre ser implementado a partir
de uma relao exaustiva de condutas que no devem ser adotadas pela empresa e seus
colaboradores ou de uma lista de dos and donts. Em relao a questes como exclusividade,
por exemplo, ao invs da indicao de proibio, o mais adequado pode ser o estabelecimento
da necessidade de avaliao de riscos.

4.2 Multiplicidade de reas de compliance


Conforme tratado no item III.2 acima, a autonomia e independncia do(s)
responsvel(is) pela implementao e superviso do programa de compliance so
fundamentais para assegurar sua efetividade.
Enquanto algumas empresas optam por acumular no departamento jurdico as
competncias relacionadas a compliance, outras preferem criar cargos e estruturas prprias
separadas. De todo modo, fundamental que haja um departamento com autonomia para
investigar eventuais denncias de no observncia do programa com o objetivo de garantir
que ele seja efetivo, uma vez que o funcionrio ter segurana ao fazer tal denncia de que
no sofrer retaliaes internas.
De todo modo, por conta das peculiaridades do compliance concorrencial no que se
refere necessidade de uma avaliao especfica diante dos riscos associados a cada caso
concreto, o envolvimento do departamento jurdico nesse aspecto do programa de compliance
recomendvel.

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