Formacion Del Contrato

Por: Luis Crdenas Rodriguez.
*
Como para abrir bien los ojos y preguntarse si no se trata de una errata, la frase
de Sacco, que ahora sirve de ttulo para esta breve nota, produce, a no
dudarlo, perplejidad, desconfianza, admiracin, molestia... Pues s: perplejidad
como primera impresin, desconfianza en quien adopta una actitud crtica,
admiracin de quien termina por comprender, y molestia para quien lleva aos,
desde la universidad, de pensar como todos, de obrar bajo una comn creencia,
conforme con la definicin del contrato como acuerdo, como acto bilateral o
plurilateral, ocupado en otros asuntos, y siempre lejos, muy lejos de la
sospecha.
Yo llegu a sospechar un poco por azar, otro poco por juego. Ms tarde habra de tomar
la broma en serio. Los libros de Derecho Comparado mencionan una antigua teora
escandinava de la promesa (Lfte Theorie). En Italia la doctrina del contrato unilateral
ya no causa asombro. Cada vez cuenta con ms adeptos, sobre todo por la presencia en
el Cdigo Civil de una norma que establece un procedimiento de formacin del contrato
por falta de rechazo cuando del contrato deriven obligaciones solo para el proponente.
Fulcro de tantos esfuerzos, el artculo 1333, no ignorado por la prctica, ha sido
interpretado de diversas maneras. Entre los partidarios de la unilateralidad, un
autor niega que haya aceptacin en el supuesto descrito, pero cree en la
subsistencia del acuerdo. En general, la doctrina unilateral piensa que el
contrato del cual deriven obligaciones solo para el proponente no necesita
aceptacin por parte del destinatario; para conservar la bilateralidad habra que
fingir una aceptacin que no existe. La unilateralidad en la formacin se hace
posible por la unilateralidad en los efectos: como se trata de un contrato
favorable para el destinatario cabe obviar su asentimiento; y si no le agrada,
puede rechazar la propuesta.
El procedimiento de formacin por falta de rechazo ha sido contemplado
tambin en el Cdigo Civil peruano; pero, a diferencia de lo que ocurre en Italia,
los artculos 1381 y 1758 dejan camino libre para la aplicacin del
procedimiento aun en casos de contratos desfavorables para el destinatario, lo
cual es de todo punto inadmisible. La unilateralidad en la formacin solo tiene
sentido si se la relaciona con la unilateralidad en los efectos, porque entonces
es muy probable que el destinatario no se va a oponer a aquello que lo
beneficia. Pero si el contrato le impone obligaciones, si el contrato puede
perjudicarlo, no hay motivo alguno para suponer su aprobacin.
Desconfo del referido procedimiento por dos graves riesgos en los que, al
parecer, nadie haba reparado: el riesgo de formacin del contrato sin que el
destinatario haya conocido la oferta, y el riesgo de formacin pese a la opinin
contraria del destinatario. Yo los llamo casos de ignorancia de la oferta y de
rechazo ineficaz. En los supuestos de ignorancia, el contrato se forma sin que
haya voluntad ni declaracin por parte del destinatario de la oferta; en los casos
de rechazo ineficaz, el contrato se forma contra la declaracin y contra la
voluntad del mismo. Son todos, supuestos de formacin unilateral del contrato
que confirman la sospecha.
La
frase
citada
debe
de
parecer
ahora
menos
difcil
de
leer.
INTRODUCCIN
Definitivamente estamos acudiendo en los tiempos presentes a presenciar
uno de los momentos ms apasionantes en la historia del derecho
mercantil en el mundo. Si se quiere pinsese y conclyase que es un
efecto de la globalizacin que ha venido aparejada por la intensificacin de
las relaciones econmicas alrededor del mundo derribando fronteras
comerciales entre los pases . Preferimos afirmar que la creciente
tendencia a la unificacin y armonizacin del derecho mercantil a nivel
mundial no es sino un reflejo de la manifestacin de una de las
caractersticas esenciales de este derecho desde su gestacin en la edad
media, que no es otra que la internacionalizacin, truncada en principio por
la nacionalizacin y codificacin desde el Cdigo francs.
Son varias las instituciones y los instrumentos mundiales, de carcter
intergubernamental o gremial los que estn permitiendo con su labor la
consolidacin del denominado derecho mercantil internacional,
manifestado en conjuntos de reglas usuales del trfico y costumbres, como
pueden ser los Incoterms y las reglas sobre crdito documentario de la
Cmara de Comercio Internacional -CCI- con sede en Pars, los Principios
de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales , y varias
convenciones internacionales y leyes modelo producto de la labor de la
Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional
UNCITRAL, como la Ley modelo de comercio electrnico , entre otras .
Entre estos instrumentos (con los cuales est ntimamente relacionada por
contribuir a regular las operaciones internacionales de compraventa), se
destaca la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional
de Mercaderas, que ha sido aprobada en Colombia por medio de la Ley
518 de 1999 y que entrar en vigor el 1 de agosto de 2002, completando
de esta manera 61 pases los que hacen parte de la Convencin. La
Convencin ha sido objeto de numerosas aplicaciones jurisprudenciales
por parte de cortes locales o tribunales de arbitramento en diversos pases
del mundo, pertenecientes a distintas familias jurdicas. Sea sta tal vez la
explicacin de su notable y creciente xito. Sin duda la Convencin va
camino de convertirse en el instrumento ms importante en la
conformacin del derecho mercantil internacional e influir sin duda los
procesos legislativos de reforma de los cdigos de derecho privado.
Por otra parte no sobra comentar que a pesar de ser muy numerosos los
trabajos sobre la Convencin escritos en otras latitudes, la difusin en
nuestros pases del texto viens as como de las interpretaciones dadas al
mismo justifican suficientemente los esfuerzos realizados por los
acadmicos.
La vigencia de la Convencin para varios pases de Latinoamrica , es una
oportunidad para pensar en la armonizacin futura de nuestros cdigos, en
muchos casos hermanos de origen, sea porque bebieron en las mismas
fuentes, o porque han servido de modelo para ser adoptados en otros
pases, como es el caso de Colombia con el cdigo chileno. Los intentos

para conformar una zona econmica comn, deben llevar tambin a
pensar en la futura conformacin de un derecho latinoamericano
comunitario, y en la unin de esfuerzos por parte de las academias de
nuestros pases en orden a iniciar actividades conjuntas que permitan la
preparacin de los abogados y jueces que tendrn que enfrentar la
aplicacin de estos instrumentos, principalmente a partir del estudio de los
puntos
controvertidos
de
la
Convencin.
La oportunidad tambin se presta para plantear una revisin crtica de
nuestras normas de derecho interno, mediante una metodologa de
derecho comparado. Ello nos permitir concluir sobre puntos como la
justicia, equidad, agilidad, y eficacia para regular los intereses particulares.
I.
LA FORMACIN DEL CONTRATO Y SU REGULACIN
Uno de los temas regulados en la Convencin es el de formacin del

contrato
.
La formacin del contrato es uno de los temas que con mayor cuidado
debe ser tratado por la doctrina y los operarios del derecho. De su
adecuado tratamiento depender en buena medida la vida del contrato y la
adecuada atencin de los intereses comprometidos. La estructura de las
normas que regulan este tema en el derecho interno colombiano, difieren
en buena medida de las de la normativa vienesa. En este trabajo
trataremos uno de los puntos divergentes, como lo hemos indicado con el
ttulo.
El Cdigo Civil colombiano tiene su antecedente en el Cdigo de Andrs
Bello. Fue adoptado por medio de la Ley 57 de 1887. Como es bien
sabido, Bello se apoyo en varias corrientes para redactar el cdigo, y no
solamente, como se afirma sin razn, en el Cdigo francs. Andrs Bello
se influenci de las corrientes romanistas de su tiempo e incluso del
derecho romano plasmado en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano.
Asimismo se vio influenciado por el derecho germano, el viejo derecho
espaol plasmado en las Siete partidas y la Novsima recopilacin, y el
Cdigo francs en punto de obligaciones y contratos .
Sobre el tema de obligaciones el cdigo regula las fuentes, aspectos
generales como requisitos, vicios del consentimiento, clasificacin de las
obligaciones, efectos de las obligaciones, interpretacin de los contratos,
modos de extinguirse las obligaciones, nulidad y rescisin, prueba de las
obligaciones,
y
contratos
en
particular.
Sin embargo, el Cdigo civil no regul el tema de la formacin del
consentimiento
en
los
contratos
.
El Cdigo de Comercio terrestre de Colombia adoptado por medio de La

ley 57 de 1887 regul el tema en el libro segundo, as como lo hizo el
Cdigo de Comercio vigente adoptado por medio del decreto 410 de 1971.
La doctrina ha encontrado aplicable por medio del criterio de la analoga el
tema de la formacin del contrato del Cdigo de Comercio a la materia
civil.
Sin embargo, es necesario anotar que el tema de la formacin del
consentimiento no es hoy patrimonio autnomo del Cdigo de Comercio
del pas. Debe indicarse que dentro del sistema jurdico, se encuentra la
Convencin de Viena para la compraventa internacional de mercaderas, la
cual como lo mencionamos contiene un captulo dedicado a la formacin
del contrato. Esto significa que el tema no puede estudiarse sin hacer la
obligada
referencia
a
las
mencionadas
regulaciones.
Por otra parte, y tal como indicamos anteriormente, para un estudio
completo y armnico del tema, debe hacerse igualmente relacin con la
normatividad sobre comercio electrnico, contenida en Colombia en la Ley
527 de 1999 que a su vez est inspirada en la ley modelo de UNCITRAL.
II.
INTERPRETACIN ARMNICA DEL CDIGO DE COMERCIO Y

LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA
INTERNACIONAL DE MERCADERAS
Es necesario afirmar, por lo menos para el tema que nos ocupa que es el
de la formacin del contrato, que si bien el rgimen sobre el particular
contenido en el Cdigo de Comercio, se aplica por el criterio de la analoga
a toda la materia privada (civil y comercial), y el contenido en la
Convencin es especial para el contrato de compraventa internacional de
mercaderas, nada obsta para que para llenar los vacos o lagunas que
presente el Cdigo de Comercio sobre el tema de anlisis, pueda acudirse
a la Convencin, a las fuentes de la misma y a las aplicaciones hechas por
jueces y rbitros extranjeros, por constituir precedentes sobre los temas de
conflicto.
Para ello, acudimos a las previsiones del artculo 1 del Cdigo de
Comercio,
que
a
la
letra
dispone:
"Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirn por las
disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente
en ella sern decididos por analoga de sus normas".
Entindase que para estos efectos, la Convencin hace parte de la
llamada por el Cdigo en la norma transcrita, "ley comercial".
Sin embargo, es necesario anotar que el llamado a aplicar la Convencin,
por analoga para casos de derecho interno, no puede darse al contrario,
es decir, aplicando las normas del derecho interno a las situaciones de
aplicabilidad de la Convencin. La respuesta que da la doctrina sobre el
punto es negativa. As se pronuncia PERALES VISCASILLAS:

"Una cuestin interesante es en que medida las disposiciones del derecho
interno ? y su interpretacin por la doctrina y por los jueces? que tienen un
paralelo en la Convencin de Viena pueden servir de ayuda interpretativa
de concretas normas del texto vienes. La respuesta, en principio, debe ser
negativa y ha de evitarse en la medida de lo posible interpretaciones
vinculadas a un determinado derecho interno" .
LAS CARTAS DE CONFIRMACIN ANTE LA FORMACION DEL
CONTRATO
EN
LA
CONVENCIN
DE VIENA DE 1980 SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE
MERCADERAS
(Interpretaciones
aplicaciones
doctrinales
jurisprudenciales)
Jorge Oviedo Albn*
"En general, los hombres deben poder tratar libremente

acerca de cuanto les interesa. Sus necesidades les aproximan, y sus
contratos
se
multiplican
tanto
como
sus
necesidades".
Portalis.
Discurso preliminar sobre el proyecto de Cdigo Civil Francs.
Sumario
Introduccin
I.
La
Formacin
del
Contrato
y
su
Regulacin
II. Interpretacin Armnica del Cdigo de Comercio y la Convencin de
Viena
sobre
Compraventra
Internacional
de
Mercaderas
III. Las Etapas y Los Requisitos para la Formacin del Contrato
IV.
Las
Cartas
de
Confirmacin
V. Notas
III. LAS ETAPAS Y LOS REQUISITOS PARA LA FORMACIN DEL

CONTRATO
Tradicionalmente se ha entendido que el consentimiento se forma
mediante cruce de voluntades en que se constituyen la oferta y aceptacin.
En el derecho colombiano, la oferta es entendida segn el artculo 845 del
Cdigo de Comercio, como el proyecto de negocio jurdico que una
persona formula a otra. La utilizacin de la expresin "Negocio jurdico"
pudiera darse para malas interpretaciones, toda vez que el concepto tiene
un sentido preciso dentro de la doctrina moderna. No es objeto de este

escrito entrar en disquisiciones sobre si el trmino a utilizar debe ser "acto"
o "negocio" jurdico , por lo que para los efectos podemos asimilarlos .
Los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales
internacionales tienen una definicin de oferta a nuestro gusto ms
precisa,
de
la
siguiente
manera:
"Artculo
2.2.
"Toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta ".

Igualmente el artculo 14.1 de la Convencin de Viena de 1980 sobre
compraventa
internacional
de
mercaderas:
"La propuesta de celebrar un contrato, constituir una oferta ".
La legislacin de diferentes pases, as como la doctrina y jurisprudencia
han establecido requisitos para que la oferta produzca efectos obligatorios.
Sin embargo, en principio podemos afirmar, que no todas las regulaciones
coinciden en la precisin de los requisitos como lo veremos.
En los artculos que transcribimos a continuacin se describen los
requisitos
con
los
que
debe
contar
la
oferta:
"Artculo 14.1. La propuesta de celebrar un contrato, dirigida a una o varias
personas determinadas, constituir oferta si es suficientemente precisa e
indica la intencin del oferente de quedar obligado en caso de aceptacin.
Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderas y
expresa o, tcitamente, seala la cantidad y el precio o prev un medio
para
determinarlos".
"Artculo 55. "Cuando el contrato haya sido celebrado pero en l ni expresa
ni tcitamente se haya sealado el precio o estipulado un medio para
determinarlo, se considerara, salvo indicacin en contrario, que las partes
han hecho referencia implcitamente al precio generalmente cobrado en el
momento de la celebracin del contrato por tales mercaderas, vendidas en
circunstancias semejantes en el trfico mercantil de que se trate".
Al igual que la oferta, la aceptacin es una manifestacin unipersonal de
voluntad, encaminada a producir efectos jurdicos, en el caso que estamos
tratando, de la formacin del consentimiento, se tratar de una
manifestacin de voluntad encaminada a convenir con la manifestacin de
voluntad que es la oferta, conducentes ambas a la celebracin del acto
convencional.
En Colombia la aceptacin no est definida legalmente. La doctrina
nacional
extranjera
El
profesor
la
definen
de
Suescn
la
siguiente
Melo,
manera:
define:
"La aceptacin es el acto de manifestar el acuerdo con la oferta por parte

de
los
destinatarios
de
sta"
.
Segn
Ospina
Fernndez,
"La aceptacin es el acto de adhesin a la propuesta por parte de la

persona o personas a quienes esta se ha dirigido".
Dez
Picazo
la
define
as:
"La aceptacin es aquella declaracin o acto del destinatario de una oferta

que manifiesta el asentimiento o conformidad con sta" .
La idea esencial presente en las anteriores definiciones y en general en las
posiciones doctrinales, radica en el hecho de exigir que la aceptacin
constituya un acto donde la voluntad del aceptante, est destinada a
formar el contrato. No constituirn aceptacin, por el contrario, todos
aquellos actos donde el destinatario no manifieste la intencin de
obligarse. La determinacin de cules son ese tipo de actos, depender de
los casos concretos y de las circunstancias que los rodeen.
Al contrario de lo que sucede con el Cdigo de Comercio colombiano, la
Convencin define a la aceptacin en los siguientes trminos:
"Artculo
18.
"1. Toda declaracin u otro acto del destinatario que indique asentimiento a
una
oferta
constituir
aceptacin.
"
.
El artculo 23 de la Convencin, seala el efecto propio de la aceptacin:
"El contrato se perfeccionar en el momento de surtir efecto la aceptacin
de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente Convencin".
No es del caso, por lo menos para efectos del presente escrito, explicar las
teoras sobre el momento en que produce efectos la oferta y la aceptacin
y las diversas interpretaciones sobre los requisitos, tan slo nos basta
mencionar que la aceptacin debe ser pura y simple, si contiene adiciones
se
trata
como
una
contraoferta.
La Convencin, regula el requisito de la aceptacin y la contraoferta , as:
"Artculo
19
1. La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que

contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerar
como rechazo de la oferta y constituir una contraoferta.
2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin
y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren
sustancialmente los de la oferta constituir aceptacin a menos que el
oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o
enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo as, los trminos del
contrato sern los de la oferta con las modificaciones contenidas en la
aceptacin.
3. Se considerar que los elementos adicionales o diferentes relativos, en
particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderas,
al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte
con respecto a la otra o a la solucin de las controversias alteran
sustancialmente
los
elementos
de
la
oferta".
El numeral 1 del artculo 19 se matricula dentro de la llamada "teora del
espejo", siendo explcita en enunciar que la respuesta a la oferta que
contenga limitaciones, adiciones u otras modificaciones, se considera
como contraoferta. Sin embargo, el numeral 2 de dicho artculo, permite
que la referida respuesta sea aceptacin si se cumplen los siguientes
requisitos:
a) Que los elementos incluidos en la respuesta no alteren de manera
sustancial
los
de
la
oferta.
b) Que "sin demora injustificada" el oferente no objete la respuesta de
manera verbal o por escrito. Si ste no objeta el contrato se entiende que
se dio la aceptacin de la oferta, incluyendo las nuevas condiciones.
Esta es, segn la profesora PILAR PERALES, la regla que reconoce la
prctica internacional, as como la prctica judicial de varios pases, que se
apartan del rigor literal de la regla del espejo que contradice la compleja
realidad
comercial
.
No es claro sin embargo el texto viens, en determinar que se entiende
como "demora injustificada" cuestin sta que quedar para ser
solucionada
por
los
jueces
del
caso
concreto.
La solucin, creemos, puede ser aplicada de manera analgica al rgimen
general de la formacin del consentimiento en el derecho colombiano.
En cuanto a las estipulaciones que cambian sustancialmente las de la
oferta; no es posible determinarlas en forma abstracta , sino por el
contrario, debe ser tenido en cuenta en el caso concreto, es decir,
dependiendo de cules sean los elementos del contrato cuya celebracin
se est ofreciendo, as como si son elementos adicionales o diferentes a

los regularmente utilizados en la rama comercial de que se trate, para ver
si la modificacin no altera la naturaleza del contrato. Tambin deber
atenderse a la intencin de los contratantes, as como a la obligacin de
actuar de acuerdo con los postulados de la buena fe y lealtad negocial.
Debe anotarse finalmente, que la Convencin en el artculo 19.3., enumera
de manera no taxativa a nuestro modo de ver, algunos casos de elementos
que se consideran adicionales o diferentes para efectos de entender que
se alteran sustancialmente los trminos de la oferta. Estos son: el precio,
el pago, la calidad y cantidad de mercaderas, el lugar y la fecha de
entrega, el grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o
la solucin de las controversias. Sin embargo, creemos que esta
enumeracin no limita la posibilidad de que aparezcan otros elementos
que de acuerdo con los usos o costumbres, o prcticas anteriores entre las
mismas partes, que permitan entender que su exclusin alterara de
manera sustancial la oferta.
LAS CARTAS DE CONFIRMACIN ANTE LA FORMACION DEL CONTRATO
EN
LA
CONVENCIN
DE VIENA DE 1980 SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE
MERCADERAS
(Interpretaciones y aplicaciones doctrinales y jurisprudenciales)
Jorge Oviedo Albn*
"En
general,
los
hombres
deben
poder
tratar
libremente
acerca de cuanto les interesa. Sus necesidades les aproximan, y sus
contratos
se
multiplican
tanto
como
sus
necesidades".
Portalis.
Discurso
preliminar
sobre
el
proyecto
de
Cdigo
Civil
Francs.
Sumario
Introduccin
I.
La
Formacin
del
Contrato
y
su
Regulacin
II. Interpretacin Armnica del Cdigo de Comercio y la Convencin de Viena
sobre
Compraventra
Internacional
de
Mercaderas
III. Las Etapas y Los Requisitos para la Formacin del Contrato
IV.
Las
Cartas
de
Confirmacin
V. Notas
IV.
LAS
CARTAS
DE
CONFIRMACION
Ahora bien, es preciso mencionar que a pesar de que el contrato se haya
formado, observando los requisitos que hemos mencionado para la oferta y la
aceptacin, en la prctica contractual, nacional e internacional , se presenta el
hecho segn el cual con posterioridad a la aceptacin, se enva una carta de
confirmacin, la que introduce elementos nuevos diferentes a los estipulados
en el contrato, o modifican los ya acordados, como puede ser: ampliacin o
reduccin de trminos para realizar el pago, variacin del precio, u

cualesquiera otras condiciones del contrato. Tambin suele suceder que la
parte destinataria de la carta de confirmacin no objeta el contenido de la
misma al momento de recibir. Los problemas pueden y suelen presentarse
cuando las partes pretenden la ejecucin de trminos diferentes, la una, de los
contenidos en el contrato originalmente suscrito, y la otra, los contenidos en la
carta de confirmacin no objetada por el destinatario de la misma, por lo menos
durante
un
tiempo
razonable.
En el Cdigo de Comercio colombiano no se regul el tema de las cartas de
confirmacin. No significa esto que no tenga o no pueda encontrarse una
solucin al punto. Siguiendo el esquema y las reglas del cdigo sobre la oferta
y la aceptacin, creemos que la solucin que puede darse es entender que se
trata de una propuesta de modificacin de los trminos originales del contrato,
que puede ser aceptada expresa o tcitamente por el destinatario de tal oferta.
Sin embargo es de advertir que el que pretende hacer la propuesta de
modificacin del contrato debe obrar de buena fe. Tambin debern observarse
las formalidades segn la naturaleza del contrato o bien objeto del mismo as
como las que hayan pactado en el contrato para modificarlo o darlo por
terminado.
Esta solucin no es igualmente aceptada en el derecho comparado, el cul trae
diversas
soluciones
como
pasamos
a
verlo.
En el derecho alemn, cuando se presenta silencio o inaccin del destinatario
de la carta de confirmacin, y la relacin es entre comerciantes, el silencio trae
como efecto la aceptacin de las modificaciones introducidas en la carta de
confirmacin . As, si no se objeta la carta de confirmacin, el contrato se
modifica, y estar compuesto por los trminos originalmente pactados y los
adicionados
por
medio
de
la
carta
de
confirmacin.
"A menos que el contenido de sta difiera tan notablemente de lo previamente
acordado que no sea razonable contar con la aprobacin del destinatario" .
Los requisitos sealados por la jurisprudencia alemana para que el silencio del
destinatario de la carta de confirmacin sea tenido como aceptacin de la
misma
son
:
1. Debe tratarse de negociaciones serias entre las partes precedidas de un
acuerdo o encaminadas a llegar al mismo. En muchos casos estas
negociaciones se realizan oralmente, por telfono, tlex. La carta de
confirmacin
se
da
como
una
conclusin
final.
2. La doctrina las aplica solamente a las transacciones comerciales. Requiere
que el receptor de la carta de confirmacin sea un comerciante.
3. Para no someterse a la carta de confirmacin, el destinatario debe objetarla
de manera inmediata. Las cortes alemanas son estrictas con respecto al tiempo
en que el receptor demora en reaccionar. Una semana es considerada como
demasiado
tarde.
4. Quien enva la carta de confirmacin debe actuar de buena fe. Esta

condicin es considerada especialmente importante en las situaciones donde el
acuerdo no ha sido todava concluido o cuando la carta contiene trminos
diferentes
del
acuerdo
oral.
Se distingue en el derecho alemn a la carta de confirmacin en los trminos
que la hemos explicado, de la confirmacin de una orden (auftragsbesttigung),
que en estricto sentido es una aceptacin o una contraoferta, y el remitente
sabe que el contrato no ha sido concluido y que tal orden de confirmacin
puede
servir
para
alcanzarlo.
En el sistema jurdico espaol, las cartas de confirmacin son tratadas como
propuestas de modificacin del contrato original, y se entendern aceptadas
previa declaracin expresa de las mismas, o por actos concluyentes (retirada
de
la
mercanca,
pago
de
la
factura,
etc.),
" si as se deduce de las relaciones entre las partes, de los usos o de la
buena
fe"
.
En el sistema jurdico norteamericano, la seccin 2- 207 del Uniform
Commercial Code, regula los trminos adicionales en la aceptacin o en la
confirmacin,
"Particularmente se ha sealado por la jurisprudencia que no es posible una
confirmacin de un contrato condicionada al asentimiento por el destinatario de
todos sus trminos porque significara imponer condiciones a un contrato que
ya
ha
sido
previamente
perfeccionado".
De manera general, de acuerdo con la seccin 2-207 (2) los trminos o
elementos adicionales se consideran como propuestas de adicin o
modificacin al contrato, y pasarn a formar parte del mismo a menos que:
a) La oferta expresamente limite la aceptacin a los propios trminos de la
oferta, b) dichos elementos adicionales modifiquen sustancialmente los
trminos de la oferta, o el oferente objete dentro de un trmino razonable .
En cuando a los trminos contradictorios, autores como CALAMARI y PERILLO
piensan que la solucin debe ser distinta a cuando son trminos adicionales, en
el entendido de que estos trminos no entran a formar parte del contrato. El
contrato estar regulado en ese caso por los trminos originalmente
expresados y acordados, los trminos coincidentes en la confirmacin y los
trminos
supletivos
de
la
subseccin
2
del
UCC
.
La Convencin de Viena, tampoco se refiere expresamente a las cartas de
confirmacin, sin embargo la doctrina se encuentra dividida sobre el punto.
Algunos plantean que el vaco debe llenarse con las normas que resulten
aplicables mediante el conflicto de leyes, y otros como GARRO , que se
encuentra
regulado
por
los
Principios
UNIDROIT.
Los Principios de UNIDROIT permiten la viabilidad de las cartas de

confirmacin
de
la
siguiente
forma:
"Artculo
(Confirmacin
2.12.
por
escrito)
"Si dentro de un plazo razonable con posterioridad a la celebracin del

contrato, fuese enviado un escrito que pretenda constituirse en confirmacin de
aqul y contuviere estipulaciones adicionales o modificatorias de su contenido
original, stas pasarn a integrar el contrato mismo, a menos que lo alteren
sustancialmente o que el destinatario, sin demora injustificada, objete tales
discrepancias".
El punto de los trminos que alteren sustancialmente los elementos del
contrato as como la objecin debe analizarse en cada caso concreto, conforme
se
seala
en
el
comentario
al
artculo
citado.
En general se ha llegado a entender que si los trminos de la carta de
confirmacin no modifican substancialmente el contrato original, pasan a ser
parte de ste, pero no si lo modifican o aaden elementos que lo alteren
substancialmente, no pasan a ser parte de el. Se excluye la posibilidad de que
el simple silencio del destinatario de la carta de confirmacin constituya
aceptacin
de
la
misma.
Al no estar regulado tal aspecto por la Convencin, debe entenderse en
principio, que se trata de una propuesta de modificacin del contrato . Sin
embargo, debe tenerse muy en cuenta la disposicin del artculo 18 de la
Convencin segn la cual. El simple silencio o inaccin, por s solos no
constituyen aceptacin. Se requerir en consecuencia una declaracin o acto
del destinatario que indique asentimiento de la propuesta de modificacin,
segn
las
voces
del
mismo
artculo
18.
Sin embargo debe tenerse en cuenta en este punto los precedentes
jurisprudenciales sobre el particular, en el entendido de que por los usos del
trfico o las prcticas contractuales, el silencio valga como aceptacin, caso en
el cual se aplica en artculo 9 . A esta conclusin lleg el Tribunal Civil de BaselStadt (Suiza) en fallo de 21 de diciembre de 1992. Por considerarlo de especial
relevancia transcribimos el resumen del caso en cuestin, contenido en la base
de datos sobre jurisprudencia relativa a los textos de la UNCITRAL:
"El vendedor austraco demand al comprador suizo por el precio de compra
de cierta fibra. En apoyo a su demanda, el vendedor adujo que se haba
celebrado un contrato de compraventa entre las partes sobre la base de un
pedido cursado por el comprador suizo y de una confirmacin escrita enviada
por
el
vendedor.
El tribunal opin que la carta de confirmacin enviada por el vendedor y la
posterior falta de reaccin por el comprador reflejaba un uso aplicable a la
formacin de contratos en el sentido previsto en el artculo 9 1)de la CIM; que

las partes implcitamente haban hecho ese uso aplicable a su contrato dado
que tenan o deberan haber tenido conocimiento de la naturaleza vinculante de
tales confirmaciones con arreglo tanto al derecho austriaco como al suizo; y
que no haba pruebas de que hubiese otras reglas o usos particulares
aplicables al comercio de fibras. Adems, el tribunal consider que el
intercambio de comunicaciones era coherente con la prctica que las partes
haban establecido entre s y que tena carcter vinculante con arreglo al
artculo
9
2)
de
la
CIM".
Debe tenerse en cuenta en el anterior fallo citado que el tribunal sume que el
silencio en la aceptacin de la carta de confirmacin tiene valor, toda vez que
es una figura que tiene valor tanto en Suiza como en Austria. Subrayamos el
requisito de contemplado en el artculo 9.2 de la Convencin, en el sentido de
que el uso debe se ampliamente conocido en el comercio internacional y
observado por las partes en contratos del mismo tipo en el trfico mercantil de
que se trate. Tal vez no podra llegarse a la misma conclusin, cuando el uso
sea habitual en el Estado de uno de los contratantes, mas no en el del otro.
Sobre este punto el fallo de Oberlandesgericht Frankfurt am Maim de 5 de julio
de 1995, cuyo resumen extrado del CLOUT se transcribe a continuacin:
"El demandante, u productor de chocolate francs, y el demandado, un
comprador alemn, negociaron la entrega de chocolate. El vendedor envi una
carta de confirmacin a la que el comprador no respondi. Despus de la
entrega, el vendedor present una demanda exigiendo el pago pendiente del
precio de compra, argumentando que se haba celebrado un contrato porque el
comprador no haba rechazado la carta de confirmacin. Al rechazar la
reclamacin el tribunal de primera instancia, el vendedor apel.
El tribunal sostuvo que no se haba celebrado un contrato por medio de una
carta de confirmacin que no haba recibido respuesta. Aunque existe un uso
comercial establecida (sic) por el que se reconoce la falta de respuesta como
celebracin de contrato en la jurisdiccin del establecimiento del destinatario,
debido al carcter internacional de la CIM, se debe prestar atencin
nicamente a los usos comerciales conocidos en la legislacin tanto en la
jurisdiccin del oferente como en la del destinatario (prrafo 2) del artculo 9 de
la CIM). Adems, los efectos jurdicos del uso comercial deben ser conocidos
por
ambas
partes.
Pese a dicho veredicto, el tribunal admiti la apelacin del vendedor. Dictamin
que ya se haba celebrado un contrato entre las partes antes de la carta de
confirmacin"
.
En los Principios de UNIDROIT (artculo 2.12 citado) si se permite que la carta
de confirmacin sea aceptada por el silencio, toda vez que el referido artculo
expresamente seala que los trminos adicionales o diferentes contenidos en
la carta de confirmacin pasan a integrar el contrato, a menos que lo alteren
sustancialmente o que el destinatario sin demora injustificada, objete la
discrepancia
.
En otro precedente jurisprudencial se tuvo a la carta de confirmacin como una

contraoferta carente de validez al no haber existido aceptacin por parte del
destinatario de la misma. El resumen es el siguiente :
"Una empresa francesa hizo un pedido de embalajes exteriores para galletas a
una empresa italiana. La sociedad italiana remiti la hoja de pedido que le
haba enviado la sociedad francesa, en cuyo reverso figuraba una clusula de
sometimiento al Tribunal mercantil de Pars, con la firma de su representante.
Transcurridos diez das, la empresa italiana confirm el pedido remitiendo sus
condiciones de venta en las que se inclua una clusula de sometimiento a la
jurisdiccin
del
Tribunal
de
Tortona.
El comprador francs, considerando que los embalajes que le vendieron eran
defectuosos, demand al vendedor ante el Tribunal Mercantil de Pars. El
vendedor se opuso a la demanda presentando una excepcin por falta de
competencia en virtud de los artculos 18 y 19 d2) de la CIM, pero el Tribunal
Mercantil
de
Pars
se
declar
competente.
Para determinar su competencia el Tribunal de Apelacin de Pars decidi que
la CIM era aplicable, ya que el contrato de compraventa se haba concertado
entre dos contratantes cuyos establecimientos se encontraban en dos Estados
diferentes,
ambas
partes
en
la
CIVM
(artculo
1
1)).
El Tribunal seal que, de acuerdo con el artculo 18 2) de la CIM, el contrato
se form en el momento en que la sociedad francesa recibi la hoja de pedido.
No obstante, consider que, al no existir una referencia expresa en el anverso
de la hoja de pedido a las condiciones de la compraventa que figuraban en el
reverso, no poda entenderse que el vendedor las hubiere aceptado. De igual
modo, el Tribunal rechaz la aplicacin de las condiciones generales de la
compraventa de la sociedad italiana en razn a que la confirmacin de la orden
de pedido, al ser posterior a la formacin del contrato, deba entenderse como
una contraoferta en el sentido del artculo 19 1) de la CIM, y careca de toda
validez al no existir aceptacin por parte del comprador".
Para finalizar este acpite vale la pena referirnos a las facturas, que
usualmente son expedidas por el vendedor con posterioridad a la celebracin
del contrato. Normalmente en ellas se incorporan elementos atinentes a la
ejecucin del contrato, como son: precio y mercaderas objeto del contrato,
cantidades, entre otras. El contrato mismo no debe confundirse con la factura,
pues aquel es anterior a ella, la que slo estar sirviendo como medio de
prueba del contrato . Los problemas pueden suscitarse cuando en la factura se
incluyan ya sea en el anverso o en el reverso de la misma trminos adicionales
o diferentes a los originalmente convenidos. Pilar Perales distingue si se trata
de condiciones colocadas al anverso de la factura, caso en el cual segn ella el
silencio del comprador al recibirla no implica una aceptacin de las
condiciones, y deben entenderse totalmente inoperantes. Por el contrario,
segn la autora citada, si las condiciones son colocadas en el anverso de la
factura
s
significan
oferta
de
modificacin
del
contrato,
" en cuyo caso ha de entenderse que la firma de la factura implica una

aceptacin de las modificaciones introducidas por este instrumento". Sin
embargo, nos parece que as se incluyan en el anverso de la factura, no
pueden entenderse como propuesta de modificacin del contrato y por ello
incorporadas al mismo ante el silencio del destinatario de las mismas, debe
tenerse en cuenta la obligacin de actuar de buena fe tanto en las operaciones
de compraventa internacional, como en nuestro derecho interno. Podra
pensarse que tal actuacin por parte del vendedor, sera un acto que contrara
la buena fe, y tales disposiciones se entenderan contra l, aplicando el artculo
1624 del Cdigo Civil si se tratase de operaciones internas y dado el caso el
artculo 4.6 de los Principios UNIDROIT sobre interpretacin contra
proferentem,
para
operaciones
internacionales.
Sin embargo, tngase en cuenta que en el comentario al artculo 2.12 de los
Principios UNIDROIT se incluye dentro del concepto "confirmacin por escrito"
las
facturas.
El
comentario
dice
como
sigue:
"Para los fines de este artculo, el concepto de "confirmacin por escrito" debe
entenderse en un sentido amplio, incluyendo todo supuesto en que una parte
utiliza facturas u otros documentos similares relativos al cumplimiento que
detallen las caractersticas de un contrato que ha sido celebrado verbalmente o
mediante un intercambio informal de correspondencia, siempre y cuando dicho
(SIC) prctica sea habitual en determinado ramo comercial y/o en el pas en
cuestin".
Ante la duda y la discrepancia doctrinal, creemos que la herramienta
indispensable para solucionar las dificultades suscitadas ante la expedicin de
facturas es la buena fe y la interpretacin contra proferentem, segn lo
indicamos arriba.
Bogot D.C., abril 14 de 2002
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EL PROBLEMA DE LA FORMACIN DEL CONTRATO PREDISPUESTO EN
LA
CONTRATACIN CELEBRADA A TRAVS DE MEDIOS ELECTRNICOS
Mario Castillo Freyre
Pierre Martn Horna
SUMARIO:
1.
La formacin del contrato celebrado a travs de Internet.
1.1.
El caso de la oferta al pblico en el Cdigo Civil y en la Ley
de Proteccin al Consumidor.
1.2.
La confianza del consumidor peruano para contratar a travs
de Internet.
Segn expresa Marco Aurelio Risola: Parecera paradjico hablar de crisis
en un tiempo en que la multiplicacin de los contratos es asombrosa, ya que
nunca se han concluido en mayor nmero y por intereses patrimoniales tan
elevados (RIPERT. Lrdre conomique et la libert contractuelle). De ms en
ms
se vive contractualmente(...). Y no es slo el aumento cuantitativo lo que
merece
destacarse. La gama de categoras contractuales se enriquece con nuevas
figuras, su formacin se auxilia de nuevos recursos tcnicos, y la institucin en
s
alumbra nuevas obligaciones, antes ignoradas.1 (El subrayado es nuestro).
La evolucin tcnica del contrato tambin ha significado una evolucin
sustancial de la teora del contrato. Risola sostiene acertadamente que el
aumento del volumen de los negocios, y la proliferacin de los recursos para
acortar distancias y aproximar a individuos y pueblos, condicionan, como es
obvio, el proceso evolutivo del contrato.
El citado profesor agrega: (...) la evolucin tcnica del contrato refirase a
ciertos fenmenos tpicos: 1) La simplificacin de su formacin: 2) El
consentimiento expresado por adhesin; 3) El desarrollo de las formas
colectivas;
4) El incremento del contrato entre ausentes; 5) La disociacin y mayor
autonoma
de la oferta y aceptacin ajustadas; 6) La pre-redaccin del estatuto; 7) El
carcter reglamentario de ste (...); 8) En fin, la aparicin de nuevas especies o
el
trastorno de otras ya conocidas, mudadas (...).
Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio,

socio del Estudio
que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia
Universidad Catlica
del Per, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en la Universidad
de Lima.
Pierre Martn Horna. Abogado. Posgrado en Comercio Electrnico (Law for Ecommerce) en la
Universidad de Buckingham, Inglaterra.
1
RISOLA, Marco Aurelio. Soberana y crisis del contrato en nuestra legislacin
civil. Buenos
Aires: Editorial Valerio Abeledo, 1946, p. 95.
Page 2
la
como
Prueba de la validez de las afirmaciones efectuadas por Risola es la
rapidez y eficiencia que presenta la contratacin masiva celebrada a travs de
medios electrnicos como Internet, en donde las partes contratantes no se
encuentran en un mismo lugar fsico.2 Sin embargo, en el supuesto de la red
de
redes, debemos plantearnos una pregunta a propsito de lo expresado en sede
de contratacin paritaria y las fases en las cuales se forma el contrato por
medios
electrnicos: es necesario que las partes que intervienen en la contratacin
predispuesta deban conocer previamente su sistema de contratacin?
1.
La formacin del contrato celebrado a travs de Internet.
Sabemos lo que significa Internet y cmo funciona; sin embargo, es preciso
referirnos a algunas iniciativas para adecuar la formacin de los contratos que
se
celebran en esta nueva realidad.3
En efecto, los contratos celebrados a travs de Internet pueden ser de dos
tipos, los cuales estn en directa relacin con la sub-clasificacin de comercio
electrnico.4 Estos dos tipos estn constituidos, en primer trmino, por los
denominados contratos por Internet en donde la prestacin principal se ejecuta
a
travs del mismo medio [llmese msica, programas de ordenador (software),
servicios de informacin, bienes y servicios informticos, en general] y, en
segundo lugar, por aquellos contratos donde nicamente el vnculo se celebra
por
Internet, porque la naturaleza del bien determina la no ejecucin de la

prestacin
principal a travs de Internet. Pese a lo dicho, en ambos casos la formacin del
contrato se realiza a travs de Internet. Pero no nos atae analizar la forma
cmo
se ejecutan ambos tipos de contrato.
Frente a lo expuesto en el prrafo precedente, el anlisis relativo a la
oferta y su aceptacin ya ha sido desarrollado en este trabajo, y es que la
celebracin del contrato requiere de la formulacin de una oferta y una
aceptacin
vlidas, de acuerdo con los alcances del ordenamiento positivo peruano. Sin
embargo, en general, en la contratacin en masa realizada a travs de Internet,
el
intercambio de bienes y servicios se hace mayoritariamente mediante la
concertacin de contratos predispuestos, y en todos ellos existe una oferta
vlida,
tengan o no un carcter recepticio.
2
Internet carece de espacio y de tiempo; por ende, no podemos hablar de un
lugar fsico, sino de un
espacio virtual.
3
EDWARDS, Lilian y WAELDE, Charlotte. Law & Internet. Regulating
Cyberspace.
Oxford: Hart
Publishing, 1997, p. 97.
4
EDWARDS, Lilian y WAELDE, Charlotte. Op. cit., p. 49.
Page 3
la
como
Con la finalidad de desarrollar la influencia de las nuevas tecnologas de la
informacin en la celebracin de los contratos predispuestos, debemos
examinar
en primer trmino el problema de la oferta al pblico regulada por el
artculo
1388 del Cdigo Civil Peruano y aquella regulada por el artculo 20 de la Ley
de
Proteccin al Consumidor.
1.1. El caso de la oferta al pblico en el Cdigo Civil y en la Ley de
Proteccin al Consumidor.
Los codificadores de 1984 asumieron las formas clsicas de contratacin,
adems de haber dedicado doce artculos a los contratos por adhesin y a las
clusulas generales de contratacin.
Con las normas de la Ley de Proteccin al Consumidor y la Ley de
Publicidad en Defensa del Consumidor, se innovan los temas de la oferta y de

la
contratacin por adhesin, poniendo en evidencia los problemas de una
sociedad
moderna: la mejor posicin del oferente5 u ofertante6 (usualmente una
empresa
en busca de consolidacin, afirmacin o ampliacin del mercado) y, al mismo
tiempo, una crisis en la autonoma de la voluntad.7
Sabemos que la oferta al pblico, estrictamente en el Cdigo Civil, vale
como invitacin a ofrecer (artculo 1388 del citado cuerpo legal) y no es
propiamente una oferta. En otras palabras: en la invitacin a ofrecer, el
destinatario de esa invitacin es llamado a formular la oferta en el contrato, la
misma que s tendr todas las caractersticas propias de su naturaleza.
Pese a ello, con el segundo prrafo del artculo 1388 del Cdigo Civil
Peruano se atribuye ocasionalmente a la oferta al pblico el valor de una oferta,
cuando se establece que: Si el proponente indica claramente que su propuesta
tiene el carcter obligatorio de una oferta, valdr como tal.
En caso se presentara este supuesto, y si uno de los destinatarios
aceptase los trminos ofrecidos en la oferta al pblico, entonces se celebrara
el
contrato.
Por lo expuesto, si bien en el Derecho peruano una oferta al pblico vale
5
De acuerdo con los alcances del Cdigo Civil.
6
De acuerdo con los alcances de la Ley de Proteccin al Consumidor.
7
Las normas del Cdigo Civil, evidentemente, tienen que cumplir con el rol
integrador de la
sociedad y orientar su desenvolvimiento. Cabra discutir acerca de la alternativa
de subsumir la
contratacin regulada por la normatividad de defensa del consumidor en el
Cdigo Civil, o
plantear una permanente complementariedad entre ambas normatividades.
Estas posiciones
deben contrastarse con las modernas tendencias sobre la contratacin
contempornea.
Page 4
la
como
como una invitacin de ofrecer, esta puede tener el valor una oferta, al amparo
del
segundo prrafo del artculo 1388 y del artculo 1382 de nuestro Cdigo Civil.
Pero, adems de la regulacin de la oferta al pblico por parte del Cdigo
Civil de 1984, la oferta al consumidor es reconocida legislativamente por la Ley

de
Proteccin al Consumidor.8 Sin embargo, dejamos constancia de que su
definicin
dista de la planteada por el Cdigo Civil, por diversas razones.
Sostenemos que la oferta al pblico en el Per sufri una transformacin al
entrar en vigencia la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo N
716.9 Esta proteccin especial al consumidor se debe principalmente a la
solucin
del Cdigo Civil Peruano, la cual agravaba la situacin de la parte dbil de la
relacin obligatoria. Sin embargo, esto no suele ser as, justamente por los
servicios bancarios y financieros.
Consecuentemente, el consumidor requiere de una situacin de igualdad
para poder encontrarse en el mismo nivel del empresario que efecta la oferta
al
pblico.
8
Mediante el Decreto Legislativo N 716 del 7 de noviembre de 1991 (publicado
el 9 de
noviembre del mismo ao, el mismo que fuera modificado, en primer trmino,
por el Decreto
Ley N 25868, publicado el 24 de noviembre de 1992; posteriormente fue
modificado por el
Decreto Ley N 26506, publicado el 20 de julio de 1995, y finalmente
modificado y ampliado por
el Decreto Legislativo N 807, publicado el 18 de abril de 1996) se estableci la
proteccin legal
al consumidor en el Per. En efecto, desde el ao 1991 la defensa de los
derechos del
consumidor ha adquirido proteccin legal e incluso proteccin constitucional,
precisamente con
la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1993. A este respecto, a nivel
constitucional se
prescribe que el Estado protege el inters de los consumidores y usuarios,
garantiza el derecho
de la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a disposicin
de ellos en el
mercado y vela en todo momento por la salud y la seguridad de la sociedad
(artculo 65 de la
Constitucin); as facilita la libre competencia, combatiendo toda prctica que la
limite y sancionando el abuso de posiciones dominantes o monoplicas.
Sin duda, en el Per se emprendi una serie de reformas legislativas y se
estableci una serie de instituciones estatales dirigidas a proteger los derechos
del consumidor. Enmarcndose en las tendencias ms modernas, el Estado
peruano comprendi adecuadamente que la proteccin al consumidor es
bastante ms que una ley al respecto y una entidad que la aplique.
Actualmente, el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 716, Decreto
Supremo N 039-2000-ITINCI del 11 de diciembre de 2000, incorpora las
modificaciones efectuadas por la Ley N 27311, Ley de Fortalecimiento del
Sistema de Proteccin del Consumidor, al Decreto
Legislativo N 716.
9
Podramos decir que el fenmeno de la decodificacin se configura en este
supuesto, ya que,
segn Alterini, es necesaria la promulgacin de normas propias de los
contratos de consumo;
es decir, normas especficas que protejan al consumidor. Sin embargo, tambin
existe la
tendencia de que la proteccin no sea nicamente para los consumidores
finales, como prev
la norma peruana, sino tambin para el individuo particular. (Ver: ALTERINI,
Atilio Anbal.
Bases para armar la teora general del contrato en el Derecho moderno. En:
www.alterini.org. Trabajos On Line. Tambin ha sido publicado en la revista
La Ley, tomo
1998-B, p.1172.
Page 5
la
como
La oferta al pblico constituye un caso sui generis, en donde la legislacin
especial trastoca el concepto civil planteado a partir del Cdigo, al establecerse
en el artculo 20 del Decreto Legislativo N 716 lo siguiente:
Artculo 20.- La oferta, promocin y publicidad de los productos o servicios
se ajustarn a su naturaleza, caractersticas, condiciones, utilidad o finalidad,
sin
perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido,
las
caractersticas y garantas ofrecidas, dan lugar a obligaciones de los
proveedores
que sern exigidas por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren en
el
contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.
Con el citado artculo se altera la figura civil de la oferta al pblico. Adems,
claro est, se deja entrever la diferencia de significado del trmino oferta en su
acepcin jurdica y la coloquial del trfico mercantil. Este aspecto es ratificado
seguidamente por los artculos 21 y 22 del mismo Decreto Legislativo. A su
turno,
tanto el artculo 21 como el artculo 22 fueron modificados por el artculo 18 del
Decreto Legislativo N 807. Sus textos son los siguientes:
Artculo 21.- El precio a considerar a efectos del pago con tarjeta de
crdito ser el precio al contado; el proveedor deber informar, previa y
expresamente, la existencia de cargos adicionales. Toda oferta, promocin,
rebaja
o descuento es exigible por el consumidor que efecta pagos mediante el uso
de
tarjetas de crdito, salvo que se ponga en conocimiento adecuadamente al

consumidor, en la publicidad o informacin respectiva y de manera expresa, lo
contrario.
Artculo 22.- La publicidad relativa a ofertas, rebajas de precios y
promociones deber indicar la duracin de las mismas y el nmero de unidades
a
ofertar. En caso contrario, el proveedor estar obligado a proporcionar a los
consumidores que lo soliciten los productos o servicios ofertados, en las
condiciones sealadas.
Como podemos apreciar, es evidente que la oferta al pblico deja de ser
una oferta de carcter no obligatorio, para convertirse en una verdadera oferta
exigible, que genera obligaciones para los proveedores por el solo hecho de
formularla.
Ante ello, surgen dos problemas: uno con respecto al Cdigo Civil, cuerpo
legal donde por excepcin se puede prever la figura de la oferta dirigida al
pblico; y el otro est constituido por la situacin regulada pen la Ley de
Proteccin al Consumidor. Al respecto, el profesor Yuri Vega Mere sostiene que
existe la oferta al pblico, prevista por el Cdigo Civil, y tambin existe la oferta
a
Page 6
la
como
los consumidores, prevista por la legislacin especial en referencia.10
Si bien la legislacin sobre proteccin al consumidor (que es bastante
especfica) ha ayudado a superar en gran medida las barreras creadas por las
normas del Cdigo Civil, ello no significa que todas las situaciones previstas se
encuentren protegidas por esta legislacin. As, la figura del consumidor final es
la
nica que est protegida administrativamente por la Comisin de Proteccin al
Consumidor de INDECOPI, toda vez que importa una relacin de consumo
donde
una de las partes el consumidor ocupa el ltimo eslabn de la cadena
produccin-consumo (aquel que adquiere, disfruta o utiliza un bien o servicio
para
la satisfaccin de sus necesidades personales, familiares o de su entorno
inmediato).11
Por consiguiente, la oferta no se determina por la sola existencia de una
relacin de consumo aun cuando sobre la base de esta se generen
responsabilidades por infracciones a la Ley de Proteccin al Consumidor, ya
que su no-aplicacin en la formacin del contrato (precio total del producto, sus
deficiencias, garantas de funcionamiento, rebajas, promociones, etc.) no
supone
su ineficacia y menos an su invalidez. En consecuencia, queda demostrado
que
las reglas del Cdigo Civil en materia de contratos predispuestos tambin son
aplicables cuando ellos se celebran a travs de medios electrnicos; inclusive

cuando el contrato tiene como efecto la creacin de una relacin de consumo,
la
cual es independiente de la relacin causal.
Nos explicamos.
Una relacin comercial se forma entre dos agentes del mercado: proveedor
y consumidor final. De dicho vnculo, como es natural, surgen obligaciones de
fuente contractual, las cuales a su vez generan deberes y derechos
emanados de la ley especial.12 Es decir, esas obligaciones surgidas de la
relacin
privada se refieren a responsabilidades previstas por el Cdigo Civil y a
responsabilidades previstas por la Ley de Proteccin al Consumidor; para la
primera relacin causal, es competente el Poder Judicial, y para la relacin de
consumo, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Proteccin
10
VEGA MERE, Yuri. Oferta, informacin y consumidor (oferta al pblico y oferta
a los
consumidores). En: Gaceta Jurdica, Legislacin, Doctrina y Jurisprudencia.
Tomo 35, Lima,
1996, p. 35-A y siguientes.
11
INDECOPI, Precedentes de observancia obligatoria en materia de Defensa de
la Competencia.
Primera Edicin. Lima: Editorial DIDI de Arteta S.A., 1999, p. 246.
12
Ver: artculo 5 del Decreto Supremo N 039-2000-MITINCI, Texto nico
Ordenado del Decreto
Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor. (Ver: Diario Oficial El
Peruano, p.
195836).
Page 7
la
como
de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
Por otra parte, se puede apreciar la existencia de una relacin causal y
como secuela de esta de una relacin de consumo;13 por lo cual, al
momento
de la formacin del contrato, no le es aplicable a este ltimo la regulacin
establecida por la Ley de Proteccin al Consumidor, aun cuando esta
legislacin
contenga ciertos requisitos adicionales a la formulacin de la oferta dirigida al
consumidor. Tanto es as que, si se incumpliesen los requisitos indicados en
dicha
norma, el contrato seguira siendo vlido y eficaz, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa contra el oferente que incurra en infracciones

por
su inobservancia.
En consecuencia, la oferta al pblico se halla bajo los alcances de la Ley
de Proteccin al Consumidor, pero su observancia no determina el momento de
celebracin del contrato. En realidad, esta norma especial condiciona el
contenido
de la oferta (sea a persona determinada, determinable o indeterminada),
precisamente porque la finalidad de dicha norma apunta a garantizar al
consumidor que se cumplan las prestaciones que el proveedor le ha ofrecido.
Esto se hace efectivo, en primer trmino, cuando el contenido de la oferta es
complementado por la llamada informacin relevante.
A partir de lo expuesto, concluimos que la relacin de consumo no
influencia sustancialmente la formacin del contrato y las reglas para su
celebracin. Ms bien, podra influenciar de manera significativa el normal
desenvolvimiento de la relacin obligatoria y la responsabilidad que surge de su
inobservancia. En tal sentido, el profesor Walter Gutirrez Camacho sostiene lo
siguiente: (...) esta nueva realidad, la de la contratacin en masa y de
consumo,
produce una erosin en la teora clsica de la contratacin (...); tambin queda
en
entredicho, la vigencia de los principios generales que hasta ahora han
gobernado
la teora tradicional de los contratos: El pacta sunt servanta, la autonoma de la
voluntad, la justicia contractual, etc. (...).14
Gutirrez sostiene en parecer que compartimos que la contratacin en
13
Una relacin de consumo atiende a la existencia de la prestacin de un servicio
por un
proveedor en favor de un consumidor o usuario final, a cambio de una
retribucin econmica.
As tenemos que esta relacin jurdica tiene tres elementos imprescindibles: un
consumidor o
usuario, un proveedor y un producto o servicio materia de una transaccin
comercial (Ver:
Resolucin N 221-1998/TDC, de fecha 19 de agosto de 1998, en el
Expediente N 2791997/CPC. Lineamientos de la Defensa del Consumidor, elaborada por la
Comisin de
Proteccin al Consumidor y la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal
de INDECOPI,
de conformidad con la facultad conferida por el Decreto Legislativo N 807, Ley
sobre
Facultades, Normas y Organizacin de INDECOPI. En: www.indecopi.gob.pe,
p. 2).
14
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CRDENAS QUIRS, Carlos y
GUTIRREZ
CAMACHO, Walter. Contrato & Mercado. Lima: Editorial Gaceta Jurdica, 2000,
p. 177.
Page 8
la
como
masa (la cual, desde luego, no es ajena a Internet) mantiene la vigencia de los
llamados principios generales de la contratacin.
Por ello, podemos decir que el problema de la conclusin del contrato en
Internet se encuentra en directa relacin con el problema general de la
formacin
del contrato celebrado por medios electrnicos, uno de los temas
fundamentales
de nuestra investigacin.
No obstante, quisiramos establecer en este punto algunas reflexiones
acerca de la celebracin masiva de los contratos por Internet, sobre todo en lo
que respecta a la confianza del consumidor para contratar a travs de este
medio.
1.2. La confianza del consumidor peruano para contratar a travs de
Internet.15
En Internet usualmente se presenta el supuesto de la contratacin en
masa, aspecto importante en el desarrollo de la modalidad Business to
Consumer
(B2C). As, en ella normalmente hallamos problemas relacionados con el bien,
servicio o abstencin objeto de la relacin obligatoria; as como tambin
aspectos
vinculados con la oferta dirigida al consumidor y la defensa de este ltimo.
Podramos graficar lo que sucede en una compraventa celebrada a travs
de Internet.16
Por lo general, un consumidor o un usuario ingresa a Internet a travs de
una red, de tal manera que una vez hallada la pgina web17 contempla las
ofertas
15
Pese a que nuestra investigacin est circunscrita a la contratacin en el
mbito peruano,
decimos que, en general, uno de los principales problemas que plantea el
comercio electrnico
es la confianza del consumidor final en la compraventa por Internet, toda vez
que,
normalmente, al realizar una compra desde una pgina web, ya se encuentran
prefijadas todas
las condiciones, impidindole a dicho consumidor intervenir en las clusulas de
contratacin.
Por tal motivo, el comprador solo est en aptitud de aceptar o rechazar de
manera general el
contrato. Es el tpico contrato celebrado por adhesin.
16
Para este ejemplo grfico hemos preferido prescindir de la contratacin en el

Per y referirnos
al comercio electrnico global.
17
A este respecto, es innegable la necesidad que el mercado ha impuesto con
relacin a
establecer una conexin segura a un determinado sitio web. En general, lo que
se busca es
que el sitio web proporcione comunicacin segura y tenga un certificado vlido
expedido por
una entidad conocida tipo Verisign o Ace.es. Tener Informacin segura significa
que la
informacin proporcionada, como el nombre o el nmero de la tarjeta de
crdito, se codifica de
manera que otras personas no puedan leerla ni interceptarla. El certificado es
un documento
que garantiza la seguridad de este sitio web. Un certificado contiene la
informacin de que un
determinado sitio web es autntico. Esto asegura que ningn otro sitio puede
asumir la
identidad del sitio original. Cuando entra en un sitio web seguro, Internet
Explorer muestra este
cuadro de dilogo y un icono de cerradura en posicin cerrada en la barra de
estado; y luego,
al abandonarlo, muestra un cuadro de dilogo para indicarlo. Si se desea ver
este cuadro de
Page 9
la
como
y, en caso deseara adquirir un bien, efecta la aceptacin y paga generalmente
mediante el uso de una tarjeta de crdito o de una tarjeta de dbito, ingresando
sus datos y el nmero de identificacin personal.
Ello es de gran importancia. Sin embargo, conviene ver qu ha pasado
hasta este momento.
Imaginamos que una empresa (llmese Rosatel o Amazon) decide llevar a
cabo por Internet operaciones de compraventa, alentada por el bajo costo de
este
canal de comercializacin. Para tal efecto, elabora una pgina web donde
ofrece
sus bienes o servicios. En este caso, tanto la oferta como la aceptacin se
producen en Internet, proceso que concluye con la formacin del contrato
propiamente dicho.
Pero hay algo ms en este circuito: el cumplimiento de las prestaciones,
consecuente objeto de la obligacin; vale decir, la ejecucin propiamente
dicha de los bienes o servicios.
Por otro lado, frente a un eventual incumplimiento del comprador, derivado

por ejemplo de un contrato para la adquisicin de una aspiradora enviada
desde Marruecos a Montevideo, sera antieconmico iniciar un litigio por tal
motivo.
Por ello, se dice que el consumidor desconfiado prefiere comprar en
Internet cuando la matriz del negocio se encuentra en su misma localidad. Sin
embargo, esta compra tendra un mbito muy restringido y definitivamente no
habra justificacin para implementar toda una infraestructura de compraventa
en
Internet.
Se podra observar que, por lo general, quien cumple primero con la
prestacin es el comprador. Ello, porque el comprador proporciona al vendedor
el
nmero de su tarjeta de crdito, para que como ocurre usualmente- se le
cargue
el monto de la transaccin al momento de despachar el bien materia del
contrato.18
Sin embargo, paralelamente a ello, dada la vulnerabilidad potencial de las
comunicaciones va Internet, es el comprador quien corre el riesgo de sufrir un
dilogo siempre que se ingrese en un sitio web seguro, debe comprobarse la
casilla de
verificacin.
18
Hablamos de manera general, ya que recientemente el Banco de Crdito del
Per ha lanzado
un producto denominado tarjeta vabcp. Esta, siendo una tarjeta de dbito,
puede hacer las
veces de la tarjeta de crdito para efectos de comprar en Internet, y
nicamente con la apertura
de la cuenta se puede comprar en la web. Ms informacin:
www.viabcp.com).
Page 10
la
como
dao patrimonial causado por algn hacker o delincuente de Internet. Estos,
alentados generalmente por la expectativa de obtener beneficios econmicos
de
sus conocimientos y habilidades informticas, ven la posibilidad de
enriquecerse
llevando a cabo actos ilegales, violando principalmente el derecho a la
propiedad
y a la privacidad de los datos personales de quienes otorgan su nmero de
tarjeta
de crdito a determinados servidores.
Por tanto, el consumidor o adquirente a ttulo oneroso siente en riesgo su
patrimonio. Este riesgo ser limitado o no, de acuerdo con el contrato

celebrado
entre la entidad bancaria y el titular del crdito. No obstante, existen campaas
a
favor de la seguridad en la red, ya que son muchas las personas que todava
se
sienten inseguras con respecto a las transacciones en Internet.19
Hasta aqu parecera ser que el riesgo es invertido por las empresas, es
decir que el riesgo lo asume el comprador antes que el vendedor
(generalmente
en Latinoamrica), las cuales ven la comercializacin por Internet como algo
secundario, en detrimento del comprador o adquirente de bienes o servicios.20
Adicionalmente, de acuerdo con los lmites trazados en esta investigacin,
nuestro anlisis escapa a los problemas que genera el comercio electrnico
global. Este, sin duda alguna, representa un verdadero desafo para el Derecho
del comercio internacional y, en general, para el Derecho Internacional
Privado.21
19
Su instinto es acertado, ya que en el Boletn Kriptpolis, revista especializada
sobre seguridad
en la red, se ha publicado recientemente un artculo en donde se aprecia la
vulnerabilidad de la
red informtica y la necesidad global de proteccin de los consumidores frente
a las nuevas
tecnologas. Esto se ha presentado a raz de la publicacin de las contraseas
de claves de
tarjeta de crdito por una conocida compaa (Ver: LUCENA LPEZ, Manuel.
http://
www.kriptopolis.com/luc/20000920.html).
20
Apreciamos que indirectamente se infringe un dao a esta economa, o sector,
que no logra
desarrollar todo su potencial, principalmente, por la falta de confianza del
consumidor.
21
Sabemos que las normas de Derecho Internacional privado toman como
principio general el de
la autonoma de la voluntad de las partes; es decir, que las partes contratantes
pueden, en todo
caso, al momento de contratar, definir el pas y tribunales en los cuales
dirimirn sus conflictos
o controversias. Sin embargo, es aqu en donde el Derecho Internacional
privado se ve un
tanto alejado de la realidad, ya que en la contratacin a travs de Internet
muchas veces no se
da la oportunidad de que las partes puedan fijar segn su voluntad muchos
de los
aspectos fundamentales a la hora de celebrar un contrato.
En efecto, las normas del Derecho Internacional privado presentan soluciones
ms o menos
eficientes, pero resulta necesario apreciar en detalle cmo es la regulacin de

la contratacin
celebrada a travs de medios electrnicos en varios convenios internacionales
aplicables a
distintas regiones. En este sentido, observaremos el Convenio de Roma de
1980, aplicable a
las obligaciones contractuales en el marco de la Unin Europea. Este convenio,
en su artculo
3, establece que los contratos se regirn por la ley elegida por las partes, o en
su defecto, por
la ley del pas con que presente vnculos ms estrechos; consagrando, al igual
que la mayora
de las normas de Derecho Internacional privado, el principio de autonoma de
la voluntad de las
partes. Adicionalmente, el Convenio contempla en su artculo 5.2: Sin perjuicio
de lo dispuesto
en el artculo 3, la eleccin por las partes de la Ley aplicable no podr producir
el resultado de
Page 11
la
como
privar al consumidor de la proteccin que le aseguren las disposiciones
imperativas de la Ley
del pas en que tenga su residencia habitual: si la celebracin del contrato
hubiera sido
precedida, en ese pas, por una oferta que le haya sido especialmente dirigida
o por publicidad,
y si el consumidor hubiera realizado en ese pas los actos necesarios para la
celebracin del
contrato. Si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el
encargo del
consumidor en ese pas.
El primer caso del artculo 5.2 puede aplicarse, por ejemplo, cuando una
persona reciba, por
correo electrnico o por medio de una pgina web, publicidad dirigida al pas de
su residencia.
Sin embargo, el segundo supuesto es mucho ms difcil de aplicar, puesto que
requiere que el
proveedor de bienes se establezca en el pas del consumidor.
Tomando otros criterios del Convenio de Roma de 1980, aplicable a las
obligaciones
contractuales en el marco de la Unin Europea, el artculo 5.4 excluye de su
proteccin a los
contratos de suministro de servicios, cuando los mismos deban prestarse en un
pas distinto
del lugar donde el consumidor tenga su residencia habitual. Ratificamos

nuestra posicin en el
sentido que, si bien la normatividad internacional presenta en la mayora de los
casos
soluciones adecuadas, debemos ir hacia la especializacin de la legislacin
internacional en
materia informtica; ya que, por ejemplo, frente a este artculo del Convenio de
Roma de 1980,
quedaran en un vaco los servicios ofrecidos on line, como los MP3 (es la
conocida msica a
travs de la web. Se encuentra latente un problema legal en la actualidad sobre
la compraventa
de msica a travs de Internet. Sabemos que el recurso MP3 ha permitido
trasladar las obras
musicales digitalizadas en lenguaje binario hacia el mundo inmaterial, pero ello
no implica
directamente que el problema de la relacin obra-soporte haya desaparecido
totalmente. En la
actualidad existe bastante preocupacin por este recurso y el tema de la
proteccin de los
derechos de compositor de las obras musicales o acceso a cierta informacin.)
Por lo expuesto, la creacin de una normativa nacional e internacional
especializada en las
nuevas tecnologas ha sido evidente por parte de los Estados, cumpliendo con
uno de sus
principales objetivos, que es el de brindar seguridad jurdica a sus nacionales.
De ah que la
nueva visin del Derecho Internacional privado deba estar orientada a la
creacin de convenios
internacionales destinados a presentar soluciones concretas y correctas a
nuestros pases. Sin
embargo, sabemos que la realidad de la mayora de los pases de
Latinoamrica dista mucho
de siquiera tener legislacin interna en materia de las altas tecnologas; pero si
queremos ir
avanzando con el mundo, debemos crear una conciencia nacional interna de la
importancia
que reviste la regulacin de esta materia, ya que la misma influir
paulatinamente en el
desarrollo de cada una de nuestra regiones.
Tomando la inexistencia de normatividad especfica que regule en el mbito de
Latinoamrica
las relaciones internacionales derivadas de este tipo de contratacin, ha
existido una corriente
en el sentido de denominar a estos pases sin regulacin parasos informticos.
Ello hace
constar que las normas del Derecho Internacional privado sirven para resolver
estas
situaciones confusas; aunque no menos cierto es que existen vacos legales
frente al desarrollo
de las nuevas modalidades de contratacin y al desarrollo de las nuevas

tecnologas que cada
da ofrecen posibilidades de realizar transacciones comerciales desde cualquier
parte del
mundo en cuestin de segundos, creando ciertas dudas en cuanto a la forma
de
perfeccionamiento de estas relaciones, la aceptacin de la oferta, y muchos
otros aspectos
para los cuales el Derecho Internacional privado se quedar cada vez ms
rezagado. De all
que ni las legislaciones internas y ni los convenios internacionales pueden
quedarse estticos,
ya que se hace necesaria la creacin de cuerpos legales especializados que de
una manera
ms eficaz presenten soluciones adecuadas para los nuevos problemas que
surgen en
nuestros das. Normalmente sabemos que las partes son, con frecuencia,
privadas de la
posibilidad de internacionalizar contratos domsticos o someterse a cuerpos
legales
absolutamente ajenos a la naturaleza de los contratos afectados. Estas
restricciones son aun
mayores cuando las posiciones negociadoras de ambas partes observan
distancias sensibles.
Por otro lado, los jueces, al surgir nuevas situaciones de derecho, interpretan
las normas
existentes aplicando la analoga y los principios generales del Derecho, y de
esta manera
solucionan conflictos no contemplados de manera especfica en las
legislaciones; pero no
Page 12
la
como
Este ltimo busca establecer con claridad cules son los posibles derechos de
cada uno de los consumidores, sabiendo qu ley se debe aplicar22 frente a un
podemos quedarnos inmviles ante un mundo cambiante, pues llegar el
momento en que las
soluciones presentadas de acuerdo con estos criterios no sean las ms
completas.
22
El tema de la ley aplicable en un contrato especfico puede traer importantes
consecuencias.
As, por ejemplo, mientras en una jurisdiccin determinada (por ejemplo:
California, Estados
Unidos) la expresin de un precio en una pgina web con la opcin de compra

del producto
podra equivaler a una oferta, en otra jurisdiccin distinta (por ejemplo:
Inglaterra, Reino Unido)
tal noticia equivaldra a una mera invitacin a negociar tambin como sucede
en la legislacin
peruana en el aspecto relacionado a la oferta al pblico, y la remisin por parte
del comprador
de su inters en el producto a la oferta contractual. En este segundo caso, solo
la confirmacin
del pedido por parte del vendedor se considerara aceptacin del contrato. Si
las partes no
eligen la ley aplicable, el contrato se regir por la ley del pas con el que
presenten vnculos
ms estrechos.
Cada cuerpo legislativo establece una serie de presunciones en torno a este
criterio, en funcin
del objeto del contrato de que se trate. Por ejemplo, es comn, encontrar
disposiciones que
asimilen a contratos inmobiliarios la ley del lugar en que se halle situado el
inmueble.
Otra vez, el Derecho Internacional privado resolver este asunto. El envo de
una oferta por
correo electrnico o la creacin de una pgina web con contenido publicitario
dirigida al pas de
residencia del consumidor sera suficiente para cumplir con la primera
condicin, puesto que,
efectivamente, el consumidor podr concluir los actos necesarios para la
celebracin del
contrato desde su navegador de Internet o por aplicacin de correo electrnico
(sea desde un
ordenador, un telfono mvil o un televisor).
La mayora de las jurisdicciones establece una presuncin en favor de la
aplicacin de las
leyes propias de proteccin del consumidor, siempre que se demuestre que las
ofertas o
comunicaciones comerciales iniciadoras del contrato, o que invitan a su
celebracin, estaban
intencionalmente dirigidas a dicha jurisdiccin. Su aplicacin est, por tanto,
ntimamente ligada
a la competencia jurisdiccional que los tribunales del pas de residencia del
consumidor puedan
atribuirse en un momento dado. As, por ejemplo, la Unin Europea (UE) ha
hecho eco
recientemente de las pautas establecidas, entre otros organismos, por la OECD
y la
UNCITRAL, emprendiendo una iniciativa reguladora del Comercio Electrnico
en el mercado
interno. En lo que ser la nueva Directiva reguladora de los servicios de la
sociedad de la
informacin, se ha establecido un principio general (artculo 3) de control por el

pas de origen
de los servicios afectados, aunque siguen siendo de aplicacin las
disposiciones existentes de
Derecho Internacional privado (Convenio de Roma). Por su parte, el Convenio
de Roma, en su
artculo 22, seala que la propuesta excluye a las obligaciones que impliquen
contratos con el
consumidor de la esfera del artculo 3.
Lo importante es establecer la obligacin de proveer informacin clara e
inequvoca a los
consumidores sobre los acuerdos contractuales con los mismos. Debe
mencionarse,
igualmente, cualquier cdigo de conducta existente. Finalmente, deber
permitirse al
consumidor la correccin de errores que este hubiera podido cometer en la
tramitacin.
Asimismo, la eleccin de la Ley aplicable no podr dar como resultado la
privacin de la
proteccin otorgada al consumidor por las leyes de obligatoria aplicacin del
pas en que el
mismo tenga establecida su residencia habitual.
En esta lnea de pensamiento, resulta importante destacar las importantes
discrepancias
existentes en el seno de la misma UE. Mientras en Alemania existe un elevado
control sobre
las operaciones de marketing directo (y, en consecuencia, sobre el spamming
mediante correo
electrnico), en Francia se prohben las comunicaciones comerciales y, por
tanto, las que son
parte de una pgina web, de productos alcohlicos (en virtud del artculo 169
de la Ley Evin,
inspirada en razones de salud pblica). (Ver: www.lafirmadigital.com).
Una eficaz provisin de eleccin de la ley aplicable aceptada por ambas partes
puede eliminar
gran parte de estas incertidumbres. Sin embargo, todo empresario que anuncia
u ofrece sus
productos o servicios en Internet debera ser consciente de los diferentes
pases a los que se
Page 13
la
como
posible conflicto, entre otras caractersticas de esta disciplina.
En ese sentido, la ley aplicable reviste gran importancia a la hora de
presentarse alguna controversia entre las partes,23 tema que viene a

constituirse,
desde el punto de vista meramente abstracto, en la consecuencia de la
formacin
del contrato y, en todo caso, de su eventual incumplimiento.24
est dirigiendo, conocer las clusulas de proteccin del consumidor aplicables
y actuar de
acuerdo con la legislacin local vigente.
De ah que este aspecto constituya la justificacin para esbozar una regulacin
especial
cuando se contrate a travs de Internet. Por otro lado, se sustenta la posicin
ms sencilla, ya
que frente a las imprecisiones de los citados convenios internacionales
aplicables a la Unin
Europea (que de igual manera se presentan en el Cdigo de Bustamante para
Latinoamrica y
en la Convencin de la ONU sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de
Mercaderas), lo ms recomendable al momento de realizar contratos
electrnicos ser
establecer una clusula especfica de sumisin a la legislacin del Estado en
donde radica el
oferente.
23
La problemtica concerniente a la jurisdiccin competente; es decir, los
tribunales que
conocern en un momento determinado la causa, tomar nuevamente el
ejemplo de la Unin
Europea, as como tambin el caso particular de los Estados Unidos con
relacin a esta
materia. En el marco de la Unin Europea, el Convenio de Bruselas de 1968,
relativo a la
competencia judicial y a la ejecucin de las resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil,
ampla su extensin a terceros pases, a travs del Convenio de Lugano. Este
Convenio
establece de manera general, en su artculo 2, que las personas domiciliadas
en un Estado
contratante estarn sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los rganos
jurisdiccionales
de dicho Estado. Adems, establece en su redaccin actual una serie de
competencias
especiales. En materia de contratos celebrados con los consumidores, con
exclusin de los
contratos de transporte, el artculo 14 otorga al consumidor la doble opcin de
interponer la
demanda ante los tribunales del Estado contratante en que estuviere
domiciliado el demandado
o ante los tribunales del Estado en que estuviere domiciliado el propio
consumidor. Las
condiciones para esta doble posibilidad se dan en el artculo 13, y las mismas
son similares a
las establecidas en el Convenio de Roma respecto de la ley aplicable,
requirindose una oferta
y publicidad especialmente dirigida y que el consumidor haya realizado en
dicho Estado los
actos necesarios para la celebracin del contrato.
Con relacin a ello, debemos mencionar el caso de Estados Unidos de
Amrica, el cual ha
establecido de manera jurisprudencial el concepto de aprovechamiento
buscado, basado en la
intencin de buscar un mayor beneficio econmico en otro Estado, pudiendo
este ltimo
resolver la controversia. Tomando en consideracin que cada uno de los
Estados que
conforman los Estados Unidos de Amrica ejercitan el control jurisdiccional
sobre su territorio
en particular, debe por lo menos probarse la existencia de contactos
mnimos que ameriten
que la causa sea dilucidada ante un determinado tribunal, pero donde el
beneficio econmico
resulte mayor.
24
A este respecto queremos precisar, dentro de la legislacin comparada, que el
Derecho
contractual en la Unin Europea presenta una clara tendencia a la uniformidad.
A partir de
algunos documentos de trabajo, las comunidades europeas han elaborado una
seleccin de
normas jurdicas sobre contratos. En efecto, la Convencin de Roma de 19 de
junio de 1980,
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, est en vigor para todos
los Estados
miembros. Sin embargo, para muchos abogados tal seleccin de normas
jurdicas es terra
incgnit,a y se encuentran con que deben soportar igualmente la aplicacin del
Derecho no
nacional. Entrar en el laberinto del Derecho Internacional privado, y adems
tener que
averiguar y aplicar normas jurdicas extraas, es a menudo una operacin
incmoda y costosa.
En los litigios internacionales, muchos abogados y jueces intentan evitar el
conflicto de normas.
Page 14
la
como
Ahora bien; si resulta que, segn cierto criterio para determinar la ley
aplicable25 (como, por ejemplo, el criterio de la direccin IP del vendedor y
ofertante),26 la ley aplicable es la peruana,27 entonces es preciso saber si
existen
La Ley del Foro se aplica entonces en perjuicio de la parte no nacional. Por
tanto, es preferible
evitar la aparicin de tales conflictos de leyes a travs de la unificacin de
normas sustantivas
en materia de contratos. (Ver: LANDO, Ol. El Derecho contractual europeo en
el tercer
milenio. Texto traducido por Nuria Iatorre Chiner, Profesora de Derecho
Mercantil de la
Universidad Cardenal Herrera CEU de Valencia. En: www.ipcelegal.org.pe).
25
La proliferacin de transacciones comerciales a travs de Internet ha
ocasionado la aparicin
de propuestas para la determinacin de la legislacin aplicable en los casos en
que no exista
sumisin expresa. Por ello, podramos proponer la eleccin entre aplicar los
convenios
internacionales, aplicar la legislacin del vendedor, aplicar la legislacin del
comprador, crear
normas especficas para Internet o, en todo caso, aplicar de forma estricta el
sistema de
direcciones IP.
26
Sin embargo, no siempre el IP est indicado en la direccin de Internet, pues
muchas
direcciones slo sealan www.***.com o www.***.net, entre otras. Ante estos
casos, es
imposible determinar de qu pas proviene la oferta. En consecuencia,
encontramos otro
problema: este se encuentra en directa relacin con el aspecto fiscal, que viene
a ser un tema
ulterior en el proceso de comprensin del fenmeno del comercio electrnico.
Cabe destacar que recientemente el caso Yahoo puede ser una forma por la
cual se pueda
optar por el sistema de IP para poder resolver los problemas del Derecho
Internacional privado.
Y es que Yahoo Inc. y Yahoo Francia fueron demandados por UEJF y LICRA,
asociaciones de
estudiantes judos y antirracistas, por mantener accesibles sitios de venta de
objetos nazis,
violando la legislacin francesa que impide hacer apologa del nazismo. La
situacin actual,
rendido el informe de la comisin de expertos por el que se admite la
posibilidad tcnica de
filtrar el acceso de usuarios desde Francia a los servidores Yahoo, nos lleva a
efectuar ciertas
reflexiones. En primer trmino: es competente el juez francs? Yahoo es una

empresa
americana; los servidores, por regla general, se encuentran en EEUU, por lo
que el acceso se
hace al servidor americano.
Internet comprende una tecnologa de vocacin global o internacional.
Tcnicamente es posible
identificar el lugar, la hora y eventualmente quin accede a qu sitio,
geogrficamente
hablando. La duda estriba en saber si el hecho de que los usuarios en Francia,
franceses o no
franceses, accedan a sitios americanos, o que potencialmente puedan
accederlos, hace
competente a la jurisdiccin francesa. No cabe duda que las resoluciones de
los tribunales
franceses tienen mucho de fundamento poltico, casi tanto como jurdico.
El usuario en Francia accede a un sitio extranjero, o eventualmente puede
acceder a l. Dicho
sitio viola las leyes francesas. Pero, qu consecuencias observamos? El
derecho a la vida
privada del usuario que accede o que potencialmente puede acceder al sitio
atentatorio, no se
toma en consideracin? Las normas de carcter internacional que violentan los
principios del
Derecho Internacional privado, Ssn propiamente vlidas? En segundo
trmino, podramos
decir que nace un nuevo Derecho. La pregunta se centrara en decir que nos
enfrentamos al
nacimiento, no de un nuevo Derecho, pero s al desvanecimiento del principio
de territorialidad
de la ley. Internet no tiene pas, Internet no tiene una legislacin, sino todas. La
ley aplicable y
el juez competente, los dos principios que nos guan, tomarn una validez
nueva, un carcter
radicalmente diverso. Yahoo podr ser objeto de nuevas demandas en todo el
mundo. Qu
diran los romanos; volvemos al ius gentium? (LEN, Rodrigo. Abogado - DEA
Droit de l'
Informatique. www.yahoo.news )
27
Precisamente, este resultado se reglamenta por el libro X del Cdigo Civil, que
prescribe todo
lo concerniente a la relacin jurdica internacional; esto es, cuando exista
presumible o
Page 15
la

como
o no inconvenientes con respecto a la confianza del consumidor para contratar
en
Internet. Ciertamente, lo que busca la legislacin peruana en este punto
especfico es obtener una proteccin real para el consumidor, bsicamente
cuando el mercado no funciona de manera correcta.
Al respecto, recordamos lo sostenido por el INDECOPI: La aplicacin de
las reglas de proteccin al consumidor, encomendada a la Comisin de
Proteccin al Consumidor del INDECOPI, se fundamenta en la asimetra de
informacin existente entre los proveedores y consumidores. Los problemas
que
la legislacin de proteccin al consumidor pretende enfrentar parten de la
premisa
que una categora de agentes econmicos los proveedores se encuentran
en
una posicin ventajosa frente a la otra los consumidores como resultado
de
su capacidad para adquirir y procesar informacin, consecuencia de su
experiencia en el mercado y a su situacin frente al proceso productivo(...).28
Como vemos, la doctrina administrativa peruana sobre proteccin al
consumidor gira en torno al problema de la asimetra informativa existente entre
los actores del propio mercado. Al respecto, el INDECOPI ha establecido que la
asimetra informativa, en algunos casos, no implica que el tema deba ser
corregido por la Comisin de Proteccin al Consumidor (CPC);29 ya que si el
certeramente un elemento extranjero. Para el caso de la ley aplicable, y a falta
de tratado que
obligue a las partes, las normas del ttulo III del Llbro X del Cdigo Civil
Peruano de 1984 son
las que, mediante el factor de conexin, conformarn el llamado Derecho Civil
Internacional, y
que pueden dividirse en: personas naturales, personas jurdicas, familia, reales,
obligaciones y
sucesiones. Estas normas se aplican preferentemente, sin perjuicio de otros
tratados
internacionales de los cuales el Per es parte (por ejemplo, el Cdigo de
Bustamante o Cdigo
de Derecho Internacional Privado).
Para nuestro caso, es conveniente precisar que la capacidad sera el elemento
preponderante
para la existencia de la manifestacin de voluntad y, por ende, estara
pendiente para trasmitir
a travs de cualquier medio electrnico. Sin embargo, no es materia de nuestro
trabajo
desarrollar este asunto.
28
INDECOPI. Op. cit., p. 235.
29
La CPC ha desarrollado la figura del consumidor razonable, que no es sino

aquel consumidor
que acta con una diligencia ordinaria previsible en ciertas circunstancias,
dejando constancia
de que este estndar no es el de un consumidor experto o calculador. En
consecuencia, como
norma especial en el mbito administrativo, se aplica a todos los casos en que
exista una
relacin de consumo entre un proveedor y consumidor en territorio nacional (La
Resolucin N
190-2000/TDC-INDECOPI, de fecha 19 de mayo de 2000 del Expediente N
247-99-CPC
indica que a pesar de que el contrato del servicio se celebr en el Per, la
ejecucin de dicho
contrato se realiz en otro pas. (Vase Lineamientos de la Defensa del
Consumidor, Op. cit.,
p. 2 )
El problema que surge sera si el consumidor razonable en Internet y el
comercio electrnico
estuviese protegido bajo esta normatividad, o si por el contrario este
consumidor se encuentra
desprotegido en este nuevo mercado. Algo importante para resaltar es la
posibilidad de la
aplicacin legal a relaciones de consumo celebradas en el Per y que su
ejecucin se d en
otro territorio, de acuerdo con lo que indica la jurisprudencia administrativa de
INDECOPI. Esto
realmente puede ser de mucha utilidad respecto de la utilizacin de esta
normatividad para la
Page 16
la
como
mercado funciona adecuadamente, este puede generar la suficiente cantidad
de
informacin relevante para que los agentes econmicos tomen decisiones
racionales y bien informadas, sin que les sea necesario desarrollar una
capacidad
de manejo de informacin similar a la de los proveedores.
En general, la posicin de la CPC es la de actuar solo en aquellos
segmentos del mercado donde exista asimetra informativa y este no pueda
corregirlos adecuadamente.30
A partir de lo dicho podemos apreciar que la actitud de la CPC es bastante
cautelosa, y que ellainterviene nicamente cuando la autorregulacin del
mercado
resulta notoriamente insuficiente.
Dentro de este orden de ideas, y en cuanto al mercado que genera el

comercio electrnico en Internet, creemos que INDECOPI va a seguir en la
misma
actitud cautelosa del mercado tradicional. En consecuencia, la autorregulacin
del
mercado del comercio electrnico sera ms que evidente.
Por ejemplo, una forma de autorregulacin se presenta cuando las mismas
partes desarrollan distintos contratos que eventualmente otorgan cierta
informacin relevante para el consumidor, generndose as confianza en esta
nueva forma de contratar.
Por ejemplo, en el caso de los contratos celebrados entre consumidores,31
el intermediario http://www.deremate.com es quien impone los trminos y
condiciones de uso del servicio de subasta al pblico consumidor. Tales
trminos
y condiciones buscan que el usuario tenga la debida confianza para que pueda
utilizar este servicio y finalmente vender sus bienes al mejor postor.32 As,
el
red internacional, especficamente en lo relativo a la formacin del contrato.
30
Vase la Resolucin N 102-97-TDC/INDECOPI, de fecha 16 de abril de 1997,
recada en el
Expediente seguido por Liliana Carbonell Cavero contra Finantur S.R.L. Op.
cit., p. 289- 300.
31
El comercio electrnico ha significado una interesante posibilidad de que exista
una relacin de
consumo sui generis, que no est bajo los alcances del Decreto Legislativo N
716; toda vez
que la figura del proveedor no presenta el requisito de habitualidad que se
requiere para ser
considerado como tal. Es el caso del comercio electrnico entre los propios
consumidores,
donde se subastan bienes que son destinados a un uso personal y familiar
(Consumer to
Consumer C2C). Efectivamente, en Internet existen algunos casos especficos.
Entre ellos
tenemos los sitios de remate, en donde existen oferentes de bienes por la va
de la subasta
realizada a travs de la web. Estos casos son resueltos tambin por el Cdigo
Civil, de acuerdo
con la figura que regula la denominada invitacin a ofrecer descrita en el
artculo 1388 del
referido cuerpo legal.
32
Dentro del tenor relativo a los trminos y condiciones de este servicio se seala
lo siguiente:
(...) DeRemate.com es un sitio en el cual los vendedores de Artculos pueden
ofrecer Artculos
a la venta e informar sobre los trminos y condiciones de venta de dichos
Artculos y donde los
Page 17
la
como
predisponente desarrolla cierto mecanismo protector para resolver conflictos,33
potenciales compradores pueden realizar ofertas de compra por dichos
Artculos.
DeRemate.com no tiene ninguna participacin, ni interviene en forma alguna,
directa o indirecta
en las transacciones y en las operaciones de compra y venta entre los
vendedores y
compradores de los Artculos.
DeRemate.com no tiene, ni puede tener, control sobre la calidad, seguridad,
contenido o
legalidad de los Artculos que ofrecen los vendedores, ni la veracidad y
exactitud de las
descripciones de los mismos. DeRemate.com no se responsabiliza frente a los
usuarios o
terceros por el cumplimiento total o parcial por parte de los vendedores y/o
compradores de las
compraventas de los Artculos que se ofrecen a la venta en este sitio .
DeRemate.com no se
responsabiliza por la interpretacin de lo expresado en el sitio o en las
consultas realizadas, ni
de los daos que sean consecuencia directa o indirecta o remota, invocados
por quienes usen
o consulten este sitio.
Los usuarios son exclusivamente responsables por cumplir con todas las
obligaciones
aplicables y por otorgar los documentos y formalidades, inclusive registrales,
segn el artculo
de que se trate.
En virtud de que DeRemate.com no tiene participacin en las transacciones
entre compradores
y vendedores, DeRemate.com no tiene control ni se responsabiliza por la
calidad, seguridad o
legalidad de los artculos que se ofrecen a la venta en DeRemate.com ni por la
capacidad de
los vendedores o compradores para concluir las transacciones o que las
transacciones se
lleven a cabo efectivamente.
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de los
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interpretados como una
concesin de licencia de los derechos intelectuales de DeRemate.com o de
cualquier tercero.
Cualquier controversia que surja en relacin con lo establecido en stos
trminos y condiciones
de participacin, ser resuelta definitivamente por los tribunales de la Ciudad
de Buenos Aires
a cuya jurisdiccin los usuarios se someten. Estos trminos y condiciones de
participacin
sern regidos por el derecho argentino. (Ver: http://www.deremate.com).
33
Veamos un posible conflicto a partir del siguiente ejemplo: un individuo decide
ofrecer su
cuadro a cien mil dlares en el sitio web cuya direccin es
http://www.deremate.com; y en
consecuencia, recibe ofertas de diferentes partes del Per (concretamente
Arequipa, Piura,
Tacna y Trujillo). En este caso, el individuo presenta el bien con el precio base
citado, y lo
normal sera adjudicar el bien al mejor postor; sin embargo, podra suceder lo
siguiente: el
cuadro no era tal y para el posible comprador arequipeo sera complicado
saber las
cualidades del bien. Frente a ello, lo fundamental sera establecer la obligacin
para quien
soporta este sistema de subastas y remates a travs de Internet, a efectos de
que l garantice
la viabilidad del negocio en concreto, la existencia del bien y afines (Sistema de
Auditora y
Certificacin). Otro problema sera el posible fraude que realice el individuo que
vende el
cuadro, ya que perfectamente es posible que simule una cantidad ficticia de
ofertas, a efectos
de que el precio del cuadro se incremente de manera considerable.
Concretamente, el
comprador va a formarse una mala expectativa sobre el bien, justamente
porque el pblico
ofrece (elemento de la economa de mercado actual). Sin embargo, estos
ofrecimientos fueron
realizados por el propio dueo del cuadro (por ejemplo, desde un cibercaf),
creando una
situacin anmala para el comprador desprotegido, ya que desde varios
correos electrnicos el
propio dueo puede incrementar el precio del bien. Quiz la solucin sera
instrumentar algn
medio tecnolgico que garantice que no se incremente el precio fraudulento.
Otra cuestin
sera la falta de entrega del bien, por ejemplo, cuando hablamos del comprador
arequipeo. O
que el bien no satisfaga el inters del comprador, entre otros problemas que
puedan generar
conflictos. Estos problemas, si bien escapan a nuestra investigacin, se
encuentran latentes en
la proteccin de los derechos del consumidor En general, estos problemas no
se resuelven
Page 18
la
como
considerndose la posibilidad de establecer un servicio de atencin al cliente
(SAC) en cada uno de los pases donde se encuentra instalada esta subasta en
Internet.
Otro mecanismo de autorregulacin que puede generar confianza en
Internet, y que eventualmente sea el elemento que otorgue seguridad a las
partes
contratantes, est constituido por las llamadas condiciones generales de la
contratacin o, de acuerdo con lo que prescribe el Cdigo Civil, las clusulas
generales de contratacin.34
Resulta habitual en Internet el empleo de clusulas predispuestas por una
de las partes con el propsito de que sean incorporadas a mltiples contratos.
Podemos citar el caso de la contratacin interactiva por medio de pginas web,
en
donde los titulares de las mismas suelen establecer un conjunto de clusulas
que
unifican los trminos para contratar con quienes adquieren productos o
servicios
comercializados a travs de la malla mundial.35
En este sentido, creemos que no es conveniente que dichas clusulas sean
aprobadas en forma previa por una autoridad administrativa, ya que como
vemos el mercado por s solo se ha estado regulando;36 y si los contratos
que
se celebran por este medio no han creado inconvenientes, entonces no es
necesario levantar barreras burocrticas para la celebracin de los mismos.
Adems, si el tema de la aprobacin administrativa de las clusulas
generales de contratacin en los contratos tradicionales ya resulta bastante
problemtico, dichos problemas se acrecentaran al infinito si aplicramos
el
mismo criterio a la contratacin por Internet.
Lima, mayo del 2003.
aplicando la Ley de Proteccin al Consumidor, sino las reglas comunes de los
contratos
prescritas en el Cdigo Civil.
34
Ver: CRDENAS QUIRS, Carlos. Las condiciones generales de contratacin

y clusulas
abusivas. En: DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis (Ponente General),
varios autores.
Madrid: Editorial Civitas, 1996, pp. 99-124.
35
DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto. Derecho Privado de Internet. Madrid:
Editorial Civitas,
2000, p. 317.
36
Saga Falabella y mltiples pginas webs celebran contratos predispuestos
utilizando la
modalidad de las clusulas generales de la contratacin, las mismas que no
estn requiriendo
ser aprobadas administrativamente, ya que por el momento no han
ocasionado problemas
en el mercado peruano (ver: www.sagafalabella.com.pe).
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patrimonial > Formacin y eficacia contrato
Derecho Civil patrimonial
Autor:
Carolina
Cid
Curso:
5/5 (3 opiniones) |2365 alumnos|Fecha publicacin:
30/07/2007
Captulos del curso
0. Presentacin
1. Derecho civil patrimonial
2. Clases de obligaciones y razn de la prestacin
3. Clases de obligaciones por razn de la especialidad prestada
4. Clases de obligaciones por razn de los sujetos
5. Clases de obligaciones por razn de vnculo
6. Pago o cumplimiento
7. Subrogados del cumplimiento
8. Incumplimiento de obligaciones
9. Modificacin de obligaciones
10. Proteccin crdito y garantas
11. Causas de exoneracin de responsabilidad
12. Teora general del contrato
13. Formacin y eficacia contrato
14. Contrato transmisin propiedad (compra-venta
15. Contrato de arrendamiento de cosas
16. Contrato de prstamo
17. Contrato de gestin y de custodia
18. Derechos reales
19. La posesin
20. Derecho de propiedad
21. La copropiedad y propiedad horizontal
22. Derechos reales de goce /uso / disfrute
23. Los derechos reales de adquisicin preferente.
24. Los derechos reales de garanta
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Captulo 13:
Formacin y eficacia contrato
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1. Tratos Preliminares. Responsabilidad Precontrato. Culpa in contratento.

Nos situamos en una fase muy inicial del contrato en la que los sujetos tienen
una primera toma de contrato con el fin de celebrar un contrato en el futuro. No
hay de momento el compromiso de contratar. No se regula en el C. Civil Qu
sucede si se rompen los tratos? Surge responsabilidad o no? En general, no
va a haber responsabilidad pero tienen que haber actuado de buena fe, pero
hay casos en los que si se puede producir responsabilidad. Son los menos pero
puede haberlos. Esta responsabilidad cuando surge se llama precontractual o
tambin se llama "culpa in contratento".
Requisitos que tiene que haber para que haya responsabilidad (se tiene que
dar
todos):
- Ruptura injustificada de los tratos preliminares (no hay razn para romperlos).
- Creacin de razonable confianza (de que se va a contratar) en la otra parte.
- Que
se
produzca
un
dao
patrimonial.
La responsabilidad sera civil y se denomina precontractual.
2. Oferta y aceptacin.
a. Oferta.
- Concepto.
La oferta es una declaracin de voluntad emitido por un sujeto dirigido a otro/s
sujetos
proponiendo
la
celebracin
de
un
contrato.
No toda proposicin de celebrar contratos es una oferta para que hay oferta de
contrato
hay
quedarse
unos
requisitos.
- Requisitos.
Es
imprescindible
que
se
den
los
tres
requisitos.
1) La declaracin de voluntad del oferente con el fin de quedar obligado
definitivamente.
2) En la oferta se tienen que recoger todos los elementos necesarios.
3) Con la oferta queda integrado el contrato. Esto quiere de contrato queda
perfectamente determinado de manera que queda ya fijado.
- Vigencia.
Se puede arrepentir quien lance la oferta (es revocable) a no ser que hay
habido aceptacin porque ya sera un contrato. Si hay una clusula de
irrevocabilidad
podra
ser
irrevocable.
- Plazo.
El plazo de duracin es que surja de la naturaleza del contrato o bien el que
hay
estipulado
el
oferente.
Cuando el oferente fallece la oferta se puede mantener por los herederos a no
ser que fueran personalsimos aunque tampoco estn obligados.
- Forma.
No se exige forma para la oferta como regla general, a no ser que lo establezca
la naturaleza de ese contrato.
b. Aceptacin.
- Concepto.
Es la declaracin de voluntad del destinatario de la oferta aceptndola. En el
momento
que
se
acepta
es
cuando
hay
contrato.
- Requisitos.
1) Tiene que coincidir en todos su trminos con la oferta.
2) Se tiene que aceptar cuando la oferta este todava vigente.
3) Quien acepta tiene que tener la voluntad de quedar obligado.
- Forma.
Igual que la oferta, es libre, pero si el contrato es de carcter formal tendr que
ser la forma la misma.
c. Contraoferta.
Cuando el destinatario de la oferta modifica algunas condiciones de la oferta
habra una contraoferta (antes de que haya contrato) se modifica la oferta.
d. Personas
distantes.
- Momento
perfecto.
El
contrato
se
perfecciona
segn
tres
teoras:
1) Teora de la emisin. Se considera que hay contrato cuando se emite la
aceptacin.
Pe.
El
da
que
se
enva
la
carta.
2) Teora de la recepcin. No basta con emitir la aceptacin sino que tiene que
haberla
recibido
el
otro.
3) Teora de la cognicin. No basta con enviar o recibirla sino que es preciso

que
el
destinatario
conoce
la
aceptacin.
Art. 1262. El C. Civil sigue la tercera teora o la de cognicin y esta teora
plantea problemas ya que puede que el sujeto este fuera de su domicilio y la
jurisprudencia flexibiliza en esta teora a fin de amoldarla a la recepcin (si esta
fuera
de
su
domicilio
es
su
problema).
- Lugar
perfecto.
Hay
dos
opciones:
- Lugar
donde
se
lanza
la
oferta.
- Lugar
donde
se
acepta
la
oferta.
Se entiende que es el donde se lanza la oferta porque es el lugar donde se ha
formado el contrato.
3. Precontrato.
Se produce entre las partes en virtud del cual los sujetos se comprometen a
celebrar un contrato en el futuro. El compromiso puede ser unilateral.
En el precontrato tienen que quedar fijados los puntos ms importantes o bases
del futuro contrato. Este acuerdo tambin tendr que reunir los requisitos
esenciales
de
todo
contrato.
Promesa de compra-venta (art. 1451) habiendo oportunidad en el precio y
objeto.
4. Eficacia
contrato.
Los contratos tienen eficacia entre los contratantes y sus herederos. Se limita
la eficacia del contrato por el Principio Relativo Contrato. (Art. 1257), que dice
que un contrato no puede dar obligaciones y derechos a personas sin su
consentimiento. Los herederos no son terceros ya que cuando aceptan la
herencia se colocan en la posicin del fallecido.
5. Contrato a favor de tercero.
a) Concepto
(Art.
1257
2)
Es el contrato en que alguna estipulacin o todas pueden hacerse en beneficio
de un tercero. Pe. Contrato de seguro de vida.
b) Sujetos.
Promitente: Quien queda obligado a realizar la prestacin en beneficio del
tercero.
Estipulante: Es el que contrata con el prominente que el beneficio vaya a parar
a
un
tercero.
Beneficiario: No es parte del contrato pero es el que va a recibir el beneficio.
c) Aceptacin.
Para que el contrato sea vlido se necesita el consentimiento de prominente y
estipulante. Ambos tienen que tener la capacidad de obrar pero no
necesariamente el tercero. El tercero tiene que aceptar el enriquecimiento
obrado del contrato y si no tiene capacidad su representante. Este
consentimiento no ser requisito esencial para el contrato. Hasta el momento
de la aceptacin este contrato se puede cambiar si el tercero no lo ha aceptado
y no se lo ha comunicado, pero si ha aceptado el beneficiario, este es
irrevocable
(Art.
1257).
Desde que el tercero acepta tiene un derecho. Des que acepta puede
reclamrselo al prominente (ser el deudor de ste).
6. Contrato
en
dao
de
tercero.
A veces a causa de la celebracin de un contrato, un tercero se le causa dao.
Para que haya un contrato en dao de tercero, el dao tiene que ser la causa
(pe se da mucho en contratos mercantiles). Puede que los dos sujetos quieran
causar
el
dao
o
solamente
uno:
- Cuando los dos contratantes quieren causar dao, hablamos de una causa
ilcita.
Estos
contratos
son
nulos.
- Cuando slo una de las partes conoce la causa de causar dao, no hay causa
ilcita, habra una responsabilidad para quien causa dao. Pe. Contratos de
exclusiva.
7. Contrato
a
cargo
de
tercero.
En estos contratos una parte estipula que quien cumpla no va a ser l, sino un
tercero. En estos casos nos encontramos con el promitente (que es el que se
compromete a que un tercero va a cumplir la prestacin) y un estipulante.
En estos casos, si el tercero no cumple (el tercero no es una parte contractual),
el responsable es el promitente. Si el tercero no cumple, el prominente no se
libera.
8. Contrato
a
favor
de
persona
que
se
designar.
Uno de los contratantes se reserva la facultad de sustituirse por otra persona.
Tambin podemos encontrar casos en los que en lugar de una sustitucin de
un tercero que no este asignado todava (este tipo de contratos es peligroso).
9. La
ineficacia
de
contratos.
a) Nulidad.
Se puede decir que la nulidad absoluta es la sancin ms grave de ineficacia
que puede tener un contrato. En los casos de nulidad se produce desde el
principio. Se entiende que nunca ha existido y no produce efectos.
Un contrato nulo es un contrato no convalidable, habra que celebrar otro.
Causas que provocan la nulidad: El Art. 1265 dice que sern nulos cuando van
en contra de la moral, leyes u orden pblico.
Quin puede pedir la nulidad de un contrato: Las partes contratantes,
cualquier interesado o incluso el juez de oficio (por iniciativa suya) sin que
llegue
a
travs
de
las
partes.
Plazo para solicitar nulidad: No hay plazo ya que no prescribe ni caduca. Como
el contrato no es vlido, no es necesario solicitar la nulidad pero siempre le
interesa a alguna de las partes porque puede la otra querer que sea vlido.
Efectos: Los casos van a estar como estaban antes del contrato. Se intenta
borrar la existencia del contrato (Art. 1303) y restituir los objetos o valor (Art.
1307) de las mismas a las partes.
b) Anulabilidad
(Art.
1301y
ss)
Es un supuesto de ineficacia sobrevenida. Significa que el contrato en principio
es
vlido
pero
puede
ser
impugnado.
Causas que provocan la anulabilidad: El Art. 1300. Casos en los que hay
consentimiento contractual pero hay un vicio (dolo, intimidacin, violencia,
etc...) Tambin aquellos celebrados por invlidos o menores no emancipados.
Quin puede pedir la anulabilidad de un contrato: La persona afectada o sus
representantes (art. 1302) o sea el incapacitado o el afectado por el vicio.
Plazo para solicitar anulabilidad: Es un plazo de caducidad de 4 aos y
comienzan a contarse (Art. 1301) dependiendo del supuesto por el que se hace
anulable.
- Por intimidacin / Violencia. Cuando termina la intimidacin o violencia.
- Por
Dolo
/
error.
Desde
la
consumacin
del
contrato.
- Por incapacidad / menor no emancipado. Cuando sali de la tutela o
capacidad.
Pasados los cuatro aos, el contrato se hace completamente vlido. Se pueden
convalidar si el afectado no solicita lo contrario. Hay que solicitar siempre al
juez (no lo podra hacer de oficio).
c) Rescisin
(Art.
1290
y
ss).
Tambin es un supuesto de eficacia sobrevenida. El contrato inicialmente es
vlido,
pero
a
posteriori
es
ineficaz.
Causas que provocan la rescisin: A consecuencia del contrato se produce un
perjuicio ECONMICO para determinadas personas, por este motivo la ley
crea la accin de rescisin para que el contrato deje de tener eficacia.
Quin puede pedir la rescisin de un contrato: Slo se pueden rescindir los
contratos reconocidos por la ley. Estos casos se regulan bsicamente en el art.
1291:
- Los contratos celebrados por tutores cuando causa determinados daos a los
representados.
- Los celebrados en representacin de los ausentes, siempre que stos hayan
sufrido
la
lesin
a
la
que
se
refiere
el
anterior.
- Los celebrados en fraude de acreedores, cuando estos no puedan dentro
modo
cobrar
lo
que
se
les
deba.
- Los contratos de cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el
demandado sin conocimiento y aprobacin de las partes litigantes o de la
autoridad
judicial
competente.
Plazo para solicitar rescisin: Es un plazo de caducidad de 4 aos y hay que
reclamarlo al juez. Lo pueden reclamar slo las personas perjudicadas.
Esta accin tiene carcter subsidiario o sea que primero hay que buscar otras
opciones, siempre hay que emplearla como ltimo trmino.
d) Resolucin
(Art.
1124).
Es muy importante. En este artculo se establece que la facultad de resolucin
est implcita en todos los contratos para el caso de que los obligados no
cumplan. Acudimos a esta accin de resolucin en caso de obligaciones
recprocas en las que una de las partes no cumple lo que le corresponde (Pe
contrato de arrendamiento).
Requisitos
que
hay
que
tener
para
1. Lo que se incumple es una obligacin y recproca.
2. El incumplimiento tiene que ser grave.
solicitar
resolucin:
3. No
hace
falta
que
haya
mora.
La resolucin puede ser total (si buscamos la ineficacia total del contrato) o
puede
ser
parcial
(si
no
es
entero).
La parte cumplidora o que esta dispuesta a cumplir (acreedor) tiene diferentes
opciones cuando la otra parte incumple pero hay que optar por la opcin de
resolucin de incumplimiento forzoso. La razn es que con la resolucin se
quiere
anular
y
por
incumplimiento
forzoso
no.
Es compatible con la accin de daos y perjuicio (art. 1124).
Efectos: Lo que se busca es volver a la situacin anterior al contrato. Hay que
restituir
las
cosas
contratadas.
e) Revocacin
o
Desestimamiento
unilateral.
Son casos en los que uno de los contratantes tiene la facultad de dejar sin
efecto el contrato a su libre voluntad. Es una excepcin al art. 1256.
Suelen ser contratos de larga duracin y gratuitos (Pe. Donacin).
f) Mutuo
disenso
o
Desestimamiento
mtuo.
Las partes se pueden poner de acuerdo para dar por finalizado el contrato
antes de que llegue el plazo (sino se puede aplicar ninguna de las anteriores).
10. Modificacin
contrato.
a. Clusula Rebus S.C y Stantibus y Teora de la base de negocio.
El juez puede modificar el contrato (C. Rebus SC Stantibus) y por la Teora de
la base de negocio, por la clusula de Rebus SC Stantibus nos dice que si la
base de negocio cambia o desaparece, el contrato hay que cambiarlo con esta
teora y se podra llegar a invalidar el contrato.
b. Cesin
contrato.
Lo que se produce es el cambio de uno de los contratantes, se sustituye por
una
persona
ajena
al
contrato.
- Legal. La que permite o impone la ley, o sea que viene regulado por ley.
- Voluntario. NO hay ley que establezca nada sino que surge de la voluntad de
los
contratantes.
Los requisitos para que se de la sustitucin de contratos son:
- Que haya consentimiento de la otra parte. El que consiente que el contrato
cambie
se
le
llama
"contratante
cedido".
- La titularidad del contratante se trasmite en bloque. El que trasmite se la llama
"cedente" y el sujeto que se incorpora al contrato se llama "cesionario".
- El contrato no cambio OJO! Lo que cambia es el sujeto.
Como consecuencia de la cesin nos encontramos con que el cedente
desaparece del contrato, esto es, se desvincula por completo y se convierte el
cesionario en el nuevo contratante.
c. Subcontrato.
Nos encontramos con un contrato principal y otro accesorio. El contrato
accesorio depende del principal, esto significa que el accesorio tiene lmites y
son
los
del
contenido
principal.
Plazo para solicitar nulidad: No hay plazo ya que no prescribe ni caduca. Como
el contrato no es vlido, no es necesario solicitar la nulidad pero
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La indefinicin del contrato *
Por: Luis Crdenas Rodriguez. **
Formacin del contrato, consentimiento, oferta y a

Sobre estos temas es mucho lo que se ha escrito y
que no queda nada por decir, salvo adherirse a u
posicin doctrinaria. Ello no es as, y yo quiero
manifiesto algunos problemas que surgen ya en
definicin del contrato; no todos, porque para ello h
varias sesiones. Prefiero detenerme en la estru
contrato, y dentro de ella, en el elemento esencial, s
la doctrina (mejor dicho, segn casi toda), para la
del
contrato.
Me
refiero
al
conse
El trmino consentimiento ha sido emplea

equivalente de asentimiento, es decir, como equiv
decisin favorable de uno de los partcipes. Pe
menudo ha sido utilizado para significar la conju
ambos asentimientos, si pensamos en un contrato b
de todos ellos, si pensamos en un contrato con m
partes. Sin dicho consentimiento no existe contrato
contrato es, por definicin, un acto bilateral o p
Concentrmonos en el contrato bilateral. Es el pri
viene a la mente cuando se habla sobre la form
contrato.
Para que exista consentimiento es necesario que cada parte preste su asentimiento. La ofer
expresin de asentimiento de cada parte y la unin de ambas hace posible el consentimiento. P
para la doctrina determinar si el consentimiento consiste en un acuerdo de voluntades
declaraciones, y nuestro Cdigo Civil evita tomar partido en la norma definitoria del contrato, pu
de un acuerdo de dos o ms partes.
Entre quienes piensan en el acuerdo de voluntades la discrepancia se produce en torno a si se

voluntades coincidentes. Quienes lo niegan aducen que cada parte quiere algo distinto, por ejem
y la otra comprar. Por eso se propuso la denominacin de acuerdo de voluntades complement
dijo que las partes pueden querer cosas diversas con motivo de la celebracin del contrato,
porque solo importa que ambas quieran la conclusin del contrato. Ambas quieren lo mismo: cele
Algunos han ido ms all al pretender que las voluntades coincidentes forman una voluntad
comn. As como del hidrgeno y del oxgeno resulta algo distinto que no es ni hidrgeno ni o
voluntad comn es distinta de las voluntades de cada una de las partes.
Con respecto a las declaraciones se ha pretendido lo mismo: que ellas dan vida a una sola
conjunta.
La creacin de un tercer ente viene de antiguo: Windscheid la propugnaba. Pero no hay que to
recurso lingstico usado para referirse en forma elptica (y cmoda) a las dos voluntades.
Ya hemos visto que por consentimiento se entiende un acuerdo de voluntades o un acuerdo d

me siento obligado a tomar posicin en la controversia. No tengo por qu conformarm
desafortunada, cuando puedo demostrar con dos ejemplos que el acuerdo, ya sea de v
declaraciones, no es elemento imprescindible del contrato.
Primer ejemplo: la oferta irrevocable no puede ser revocada. La revocacin intentada por el ofe
al destinatario de la oferta le es perfectamente posible aceptarla. Si la acepta tenemos el siguien
la voluntad y la declaracin del aceptante favorables a la formacin del contrato; por el otro, la vo
del oferente arrepentido contrarias a la formacin del contrato. Podr decirse que hay acuerdo
sostenerse que existe un acuerdo de declaraciones? Y a pesar de ello hay contrato: contrato sin
Segundo ejemplo: Pido atencin para un supuesto desconcertante: el oferente intenta revocar su
hacerlo porque su oferta es irrevocable. El destinatario no hace caso de la revocacin y en
aceptacin, mas luego reflexiona y se arrepiente. Enva su retractacin, pero ella no llega a tie
camino. Como se ve, ninguno de los dos quiere la formacin del contrato: por un lado, la
declaracin contraria del oferente; por el otro, el aceptante arrepentido no quiere y declara que
Nadie podr sostener que, al menos por un instante, las partes estuvieron de acuerdo con que
destinatario conoci la revocacin del oferente antes de aceptar: no pudo haber acuerdo
favorables en ningn momento, pues la voluntad de aceptar surgi cuando ya no haba voluntad
Lo que s puede afirmarse (y esto con beneplcito de taumaturgos) es que se produce la formaci
ambas partes estn de acuerdo en que no haya contrato!...
Ojos y odos se resisten a creerlo. Yo mismo imagin respuestas, invent salidas, trat de leva
acuerdo positivo. Pronto ca en la cuenta de que la solucin de los problemas prcticos no tie
una determinada concepcin del contrato, ni siquiera a la definicin legislativa. Tanto ms que
que acoge supuestos cerriles.
Roto el lazo de la definicin, adnde ir a parar el contrato?
_____________________________________________________________________________
* Conferencia dictada en el ciclo de charlas sobre Derecho Civil Patrimonial que tuvo lugar en
y Ciencia Poltica de la UNMSM, noviembre de 2004. El presente escrito fue publicado con
Hechos & Derechos, N 30, Marzo de 2005.
** Socio del Estudio Woolcott & Crdenas. Miembro del Taller de Derecho Civil Jos Len Baran
Esta es la versin html del archivo http://www.teleley.com/tesis/tes-capitulo5.pdf.

G o o g l e genera automticamente versiones html de los documentos mientras explora la
Web.
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CaptuloV
FIGURASJURIDICASRELACIONADAS
ParadeterminarlaNaturalezaJurdicadeestastransaccionesqueserealizanpor
Internet,esprecisohacerunrepasodeciertasfigurasjurdicasntimamenterelacionadas
coneltema,quenosvanaayudaradescifrarcualeslaverdaderanaturalezajurdicade
lasllamadasSubastasporInternet,yaquetalcomoseencuentrareguladalaSubasta1
ennuestroCdigoCivil,resultanecesariosaberqueseentiendeporOfertaypor
AceptacinyqueinvolucranlasTeorasdelConocimiento.
Artculo1389:Enlasubasta,laconvocatoriaesunainvitacinaofrecerylasposturassonlasofertas.
Laobligatoriedaddecadaposturacesadesdequeseformulaotramejor.Elcontratosecelebracuando
elSubastadoradjudicalabuenaproalpostorquehastaesemomentohaformuladolamejorpostura
vlida.
1
Page 2
146
5.1OFERTA:
5.1.1.DEFINICIN:
Doctrinariamente,laOfertaenmateriacivilesdefinidacomola
manifestacindevoluntadnegocialunilateralexpresadaporeloferente,de
quedarobligadoenlamedidaqueeldestinatarioloacepte,ymedianteest
aceptacinperfeccionaruncontrato,talcomolosealaelCdigoCivilensu
artculo1373,alprescribirqueelcontratoseperfeccionaenelmomentoylugar
enquelaaceptacinesconocidaporeloferente.
5.1.2REQUISITOS:
Estadeclaracindevoluntadesunaproposicindefinitivaquetiene
comorequisitoslossiguientes:
LaOfertadebeservinculante.LaOfertavaavincularyobligar
aloferente,silocontrarionoresultadelostrminosdeella,de
lanaturalezadelaoperacinodelascircunstanciasdelcaso2.
2
CdigoCivilArtculo1382
Page 3
147
Esdecir,vaavincularaloferenteamantenerduranteeltiempo
previstoorazonabledeserelcaso,laintencindecelebrarel
contrato,sintenerlaopcinderevocarladuranteesteplazo.
LaOfertadebeserautosuficiente.EnlaOfertadebenexpresarse
todaslascondicionesyrequisitosquelaleyseala,paraquese
celebreuncontratoenmritodelasimpleaceptacin.Esto
quieredecir,quelaOfertadebecontenerlosElementos
Esencialesnecesariosparalaexistenciadelcontrato.Estos
ElementosEsencialessibienvarandependiendodeltipo
contractualalquenosrefiramos,obedecentambinalos
elementosdevalidezdelActoJurdicoreguladosenelartculo
140delCdigoCivilcomoson:AgenteCapaz,ObjetoFsicay
Jurdicamenteposible,FinLcito,yObservanciadelaForma
prescritabajosancindenulidad.
LosasuntosycondicionesnoincluidasenlaOfertasuelenser
integradasporlasnormassustantivasdelCdigoCivil,que
suplenlavoluntaddelaspartesencasodeausenciadepacto.
LaOfertadebeindividualizaraloferente.AtravsdelaOferta
eldestinatariodelamismayposibleaceptante,debesabera
cienciaciertaquieneslapersonanaturalojurdicaquinha
Page 4
148
emitidolaOferta,yporlotanto,encasodequeseproduzcala
aceptacin,aquinirdirigidaesta.
LaOfertadebesersustantiva.LaOfertasobrevivealemitente
deesta,talcomolosealaelartculo1383delCdigoCivil,al
prescribirquelamuerteolaincapacidaddeloferentenopriva
deeficaciaalaoferta,lacualobligaasusherederoso
representanteslegales.Estemismoartculo,hacelasalvedad
quenoseraplicableloantesmencionado,sidelanaturalezade
laoperacinuotrascircunstancias,sedeterminaquelafuerza
vinculantenoestransmisible,comopuedeserelcasodeuna
obligacinderivadadelaofertaqueseapersonalsima.
LaOfertadebeserseria.Esterequisitoestreferidoaquela
Ofertadebecontenerunclaropropsitodecontratar,esdecir,
debecontenerelelementointencionaldecelebraruncontrato,
elementoquedeterminaelnoconsiderarcomoOfertaaaquella
declaracindevoluntadrealizadaporjuegoopordiversin,as
comotampocoaquellaquevaprecedidadeclusulassin
compromiso,uotrasanlogasqueexcluyendemodoexpresola
intencindequedarvinculadoporpartedeloferente.
LaOfertadebetenercarcterrecepticio.Elcarcterrecepticio
estreferidoaquelaOfertatieneundestinatariodeterminado
Page 5
149
quinvaatomarconocimientodelamisma,esdecir,queest
dirigidaaunapersonanaturalojurdicaespecficaylacualvaa
conocerestaOferta,yrespectoaella,vaaservinculantey
obligatoria.
Sinoconcurrentodosestosrequisitos,antesmencionadosnoestamos
frenteaunaOfertasinosimplementesetratadeunaPolicitacin,queesuna
supuestaoferta,esdecir,unapropuestadeintencindequererdarcomienzoa
tratativas,ounasimplecomunicacindeinformacinquenohasidoconocida,y
porlotanto,noesobligatorianivinculante.
EstaPolicitacinseconvertirenOferta,enlamedidaque
cumpliendolosrequisitosllegueasudestinatarioyseaconocidaporeste,conlo
cualservinculanteparaeloferente.
5.1.3OFERTACRUZADA:
Estasituacinsedacuandoeloferenteyeldestinatarioasumen
posicionessobrelabasedelentrecrucededosomsofertas,todasellas
coincidentesencuantoalasuntoomateriadequetratan3.
ARIASSCHEREIBERPEZET,Max
2000
ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984.TomoI.Contratos:ParteGeneral.
Lima:GacetaJurdicaS.A.p.143
3
Page 6
150
Estahiptesisseplanteamayormente,cuandosetratadeuna
Contratacinsincomunicacininmediata,ydeigualmodo,sepuededarenel
casodelaContratacinElectrnica,yloquesucede,esquesibieneloferentele
envaunaofertaaldestinatario,simultneamenteeldestinatarioseconvierteen
oferenteyleenvaunaofertaaloferente,elcualrespectoaesanuevaofertase
vaaconvertirendestinatario.
LasolucinqueplanteaelCdigoCivilparaestecasodeOfertas
Cruzadasseencuentraplasmadaenelartculo1379,elcualprescribequeenlas
ofertascruzadas,elcontratoseperfeccionaconlaaceptacindeunadeellas.
5.1.4OFERTAALTERNATIVA:
NuestroCdigoCivilregulaelsupuesto,queeldestinatariorecibadel
mismooferentedosomsofertasdestinadasalacelebracindeunmismo
contrato.Alrespectosealaensuartculo1377,quesonvlidaslasofertas
alternativashechasaunmismodestinatarioyquelaaceptacindecualquierade
lasofertasalternativas,dalugaralaformacindelcontratorespectoalacualel
destinatariohayaexpresadosuaceptacin.
Esprecisoaclarar,quesoloservinculantelaofertaqueseescoja,y
porlacual,seemitalaaceptacinparalograrconellolaformacindelcontrato.
Page 7
151
5.1.5REVOCACINDELAOFERTA:
SibienelCdigoCivilensuartculo1384regulalaRevocacindela
Ofertaysealaqueestadejadeserobligatoria,siantesosimultneamentecon
surecepcinllegaaconocimientodeldestinatario,ladeclaracindeloferenteen
elsentidoquepuederevocarlaencualquiermomentoantesdesuaceptacin,en
realidadnosetratarapropiamentedeunaOfertasinodeunaPolicitacin,
porqueprocedelarevocacin.
Alrespectodebemosdecirqueelespritudeestanorma,esqueel
oferentenoquedevinculadoindisolublementeporelhechodehaberemitidouna
propuesta,propuestaalacualllamamosPolicitacin,quecomoyahemosvisto
deporsnotienefuerzavinculante.
5.1.6CADUCIDADDELAOFERTA:
NuestroCdigoCivilensuartculo1385,enunciatressupuestosen
losqueseproducelaCaducidaddelaOferta,supuestosqueexponemosa
continuacin.
SisehizolaOfertasinconcederplazodeterminadoo
determinableaunapersonaconlaqueeloferenteesten
comunicacininmediataynofueseguidamenteaceptada.
Page 8
152
SisehizolaOfertasinconcederplazodeterminadoo
determinableaunapersonaconlaqueeloferentenoesten
comunicacininmediata,yhubiesetranscurridoeltiempo
suficienteparallegarlarespuestaaconocimientodeloferente,por
elmismomediodecomunicacinutilizadoporeste.
SiantesderecibidalaOfertaosimultneamenteconesta,llega
aconocimientodeldestinatariolaretraccindeloferente.
SibienseencuentranreguladosennuestroCdigoCivilestos
supuestosdeCaducidaddelaOferta,creemosqueescapandeestos,situaciones
quesesuscitanenlaactualidadyquedeberanestarcontempladas.
Creemosqueexpresamentedebeestarcontempladoenesteartculo
delCdigoCivilreferentealaCaducidaddelaOferta4,elsupuestoquelaOferta
caducacuandoelOferentesujetalaofertaaunplazodevigenciaysecumpleel
plazo.
ProyectodeArtculo:
Incluirlossiguientesdossupuestos:
Artculo1385:CaducidaddelaOferta
4.
CuandoelOferentesujetalaofertaaunplazodevigenciaysecumpleelplazo.
5.
Enlassubastas,cuandolaposturaessuperadaporotra,osilaadjudicacinnoseproduce.
4
Page 9
153
Tambincreemosquedeberacontemplarseelsupuestoenelcasode
lasSubastas,quecaducancuandolaposturaessuperadaporotra,osila
adjudicacinnoseproduce.
AsimismonosparecerelevanteincluirdentrodenuestroCdigoCivil
unartculoreferidoalaVigenciadelaOferta5,yaquesibiensehabladeun
plazodeterminadoodeterminabledevigenciadelaOferta,nosedalapauta
paradeterminareseplazo.
5.1.7OTROSTIPOSDEOFERTAS:
AdemsdelaOfertaquehemosvistoenlneasanteriores,existen
otrosvariostiposdeofertasqueserigensupletoriamenteporelCdigoCivil,
comoson:OfertaalPblico,OfertaalConsumidor,OfertaPblica,Ofertaa
TercerosyOfertaElectrnica
5
ProyectodeArtculo:
VigenciadelaOferta:
ElplazodevigenciadelaOfertacomienzanacorrerdesdelafechadesuemisin,salvopactoen
contrario.
Serdeaplicacinlasreglasparaelcomputodelplazoestablecidasenelartculo183.
Page 10
154
5.2OFERTAALPUBLICO:
LaOfertaalPblicoseencuentrareguladaenelartculo1388delCdigo
Civildelasiguientemanera:
Laofertaalpblicovalecomoinvitacinaofrecer,considerndose
oferentesaquienesaccedanalainvitacinydestinatarioalproponente.Siel
proponenteindicaclaramentequesupropuestatieneelcarcterobligatoriodeuna
oferta,valdrcomotal.
Esimportanteaclararquelainvitacinaofrecernoesunapropuestaniuna
policitacin,sinoqueesunaincitacinaqueseformulenofertas,esdecir,esatravsde
lainvitacinaofertar,quesebuscacomosunombrelodice,exhortaraqueotrapersona
emitaunaOferta,quesiposteriormenteesaceptadaseformaruncontrato.
Porloantesmencionado,laOfertaalPblicoalvalercomounainvitacina
ofertar,notienecarcternegocial,nivincula(menosobliga)aquienlarealiza.
LafinalidadquetienelaOfertaalPblicocomoinvitacinaofertar,esdar
pieatratativas,yporlotanto,aldejarenclaroquenoesunaOferta,notienequereunir
lascaractersticaspropiasdeesta.
DeterminarsilaOfertaalPblicoesunainvitacinaofrecerounaOferta,
serdiscusinensedeinterpretativa,esdecir,encadacasoconcreto,yaquesilos
Page 11
155
trminosenloscualesesexpresadaseentiendeestacomoinvitacinsertratadacomo
tal,perosireflejaserunaoferta,entoncestendreltratamientodeestaltimayporlo
tantoservinculanteyobligatoria.
5.3OFERTAALCONSUMIDOR:
LaOfertaalConsumidorseencuentrareguladaenlaLeydeProteccinal
Consumidor.
Tienecomocaractersticaespecialqueeloferenteesunproveedor6,
definidoporlaLeycomolapersonanaturalojurdicaquefabrica,elabora,manipula,
acondiciona,mezcla,envasa,almacena,prepara,expendeosuministrabienesopresta
serviciosalosconsumidores,yelaceptantedelaOfertaserunconsumidorousuario,
definidoporlaLeycomolapersonanaturalojurdicaqueadquiere,utilizaodisfruta
comodestinatariofinallosproductososervicios.
SealalaLeydeProteccinalConsumidor,quelaoferta,promociny
publicidaddelosproductososerviciosseajustarasunaturaleza,caractersticas,
condiciones,utilidadofinalidad,sinperjuiciodeloestablecidoenlasdisposiciones
sobrepublicidad.Sucontenido,lascaractersticasyfuncionespropiasdecadaproducto
ylascondicionesygarantasofrecidas,danlugaraobligacionesdelosproveedoresque
LaLeydeProteccinalConsumidordemaneraenunciativamsnolimitativaconsideraProveedoresa
losdistribuidoresocomerciantes,productoresofabricantes,importadoresyprestadores.
6
Page 12
156
sernexigiblesporlosconsumidoresousuarios,ancuandonofigurenenelcontrato
celebradooeneldocumentoocomprobanterecibido7.
LaLeydeProteccinalConsumidor,sealaquelosconsumidorestienen,
entreotros,lossiguientesderechos8:
a)Derechoaunaproteccineficazcontralosproductosyserviciosque,
encondicionesnormalesoprevisibles,representenriesgoopeligro
paralasaludolaseguridadfsica.
b)Derechoarecibirdelosproveedorestodalainformacinnecesaria
paratomarunadecisinorealizarunaeleccinadecuadamente
informadaenlaadquisicindeproductosyservicios,ascomopara
efectuarunusooconsumoadecuadodelosproductososervicios.
c)Derechoaaccederaunavariedaddeproductosyservicios,
valoratvamentecompetitivos,quelespermitanlibrementeelegirlos
quedeseen.
d)Derechoalaproteccindesusintereseseconmicos,medianteeltrato
equitativoyjustoentodatransaccincomercial,yalaproteccin
contramtodoscomercialescoercitivosoqueimpliquen
7
TextoUnicoOrdenadodelDecretoLegislativo716LeydeProteccinalConsumidor,Artculo20.
Page 13
157
desinformacinoinformacinequivocadasobrelosproductoso
servicios.
e)Derechoalareparacinpordaosyperjuicios,consecuenciadela
adquisicindelosbienesoserviciosqueseofrecenenelmercadoo
desuusooconsumo.
f)Derechoaserescuchadodemaneraindividualocolectivaafinde
defendersusinteresesporintermediodeentidadespblicasoprivadas
dedefensadelconsumidor,empleandolosmediosqueel
ordenamientojurdicopermita.
g)Derecho,entodaoperacindecrdito,aefectuarpagosanticipadosde
lascuotasosaldosenformatotaloparcial,conlaconsiguiente
liquidacindeinteresesaldadepago,incluyndoseasmismolos
gastosderivadosdelasclusulascontractualespactadasentrelas
partes.
Laobligacinmssaltantequeposeeelproveedor,estreferidaala
Informacin.Elproveedorestobligadoaconsignardeformaveraz,suficiente,
8
Idem,artculo5
Page 14
158
apropiadaydefcilaccesoalconsumidor,lainformacinsobrelosproductosy
serviciosofertados9.
Esimportantediferenciarentreinformarypublicitar.Conlapublicidadlo
quebuscaelproveedoresmostrarelproductooserviciodeformaquepersuadaal
Consumidor,resaltandosusventajasybeneficiosquepuedebrindar.Sinembargo,lo
quesebuscaatravsdelainformacin,esbrindartodaslasherramientasnecesariasal
consumidorparaqueracionalmenterealicelaeleccindelproductoquevaasatisfacer
susnecesidades,yaqueelconsumidornonecesariamenteconocetodaslascualidades
delproductooservicioquedesea,esporestarazn,quelaLeyacertadamenteseala
comoobligacindelproveedorladeinformarynoladepublicitar.
Sinembargo,sibienlaInformacineslaobligacinmsimportante,noes
lanicaqueposeenlosproveedores,yaquelaLeydeProteccinalConsumidor
tambinexpresaquelosproveedoressonresponsablesenlasoperacionescon
consumidores10:
a)
Porlaidoneidadycalidaddelosproductosyserviciosqueofrecen.
b)
Porlaautenticidaddelasmarcasyleyendasqueexhibenlos
productos.
9
Idem,artculo15.
Page 15
159
c)
Porlaveracidaddelapropagandacomercialdelosproductos.
d)
Porelcontenidoylavidatildelproductoindicadoenelenvase.
LaOfertaalConsumidorenresumidascuentasesunaOfertaalPblico,en
lamedidaqueestaseatomadacomoOferta,yaqueesvinculanteyobligaaquinla
emite,poruntiempoyporlascondicionesdeterminadasenellas,quetienecomo
peculiaridad,quenonecesariamentecumpleconelcarcterrecepticio,yaquesibien
tieneundestinatarioqueesunpblicoobjetivodeciertascaractersticas(dependiendo
delaintencindeventaymercadoalquevadirigidoelproducto),estepbliconose
encuentraindividualizado,yaqueabarcatantoalosconsumidorescomoalos
potencialesconsumidores.
5.4OFERTAPBLICA:
LaOfertaPblicaeselmecanismoatravsdelcualsecolocanlosvalores
mobiliarios11.
LaLeydelMercadodeValores12,ensuartculo4ladefinecomola
invitacinadecuadamentedifundida,queunaomspersonasnaturalesojurdicas
Idem,artculo8.
ValoresMobiliariossonaquellosvaloresemitidosenformamasivaconcaractersticashomogneaso
noencuantoalosderechosyobligacionesquerepresentan.Artculo255.LeydeTtulosValoresLey
N27287.
12DecretoLegislativo861
10
11
Page 16
160
dirigenalpblicoengeneral,oadeterminadossegmentosdeste,pararealizar
cualquieractojurdicoreferidoalacolocacin,adquisicinodisposicindevalores
mobiliarios.
Asimismoelartculo6delReglamentodeOfertaPblicaydeVentade
ValoresMobiliarios13,determinaelalcancedelconceptoOfertaPblicadeValores,al
sealarqueseconsiderainvitacinatodaaquellamanifestacindevoluntadquese
efectademododirectooatravsdeterceros,tengastaelcarcterdeinvitacina
ofrecer,simpleoferta,promesaunilateral,uotraquetengaporobjetoefectuarorecibir
propuestasvinculadasalacolocacinodisposicindevaloresmobiliarios.
Amododesntesis,podemosdecirqueserentoncesOfertaPblicaypor
lotantoseregirporlaleydelamateria,aquellaOferta,queestexclusivamente
dirigidaalacolocacin,adquisicinodisposicindevaloresmobiliarios,paralocual
debermediarautorizacindeCONASEVycumplirciertosrequisitosqueveremosms
adelante.
Siguiendoconelanlisis,respectoalrequisitosealadoenlaLeydel
MercadodeValoresenrelacinaquelainvitacinseaadecuadamentedifundida,este
secumplircuandosedirijaasusdestinatarios,demaneraindividualoconjunta,
simultneaosucesiva,atravsdecualquiermedio(comodiarios,revistas,radio,
13
AprobadoporResolucinCONASEVN14198EF/94.10
Page 17
161
televisin,correo,reuniones,sistemasinformticosuotroquepermitalatecnologa),
queresulteidneoparadaraconocerelcontenidodelamismaasudestinatario.
EstetipodeOfertanocumpleconelcarcterrecepticiopropiodelaOferta,
queasuvezhacequeestaseairrevocableyvinculanterespectodeloferente,yaqueva
dirigidaalpblicoengeneral,conformadoesteporelconjuntodepersonas
indeterminadas,nacionalesoextranjeras,queseanpotencialesinversionistasenel
territorionacional,oaunsegmentodelpblico,queestdefinidoporelReglamento
antesmencionado,comoelconjuntodepersonasdeterminadasono,quedeacuerdoa
lascircunstancias,requierendelatutela,cuandosunmeroseatalqueinvolucreel
interspblico.Seconsideraqueserequieredichatutela,cuandoenordenala
posibilidaddeaccesoainformacinrelevantepordichaspersonasy/oaquestasea
procesadaporellas,encuentrendificultadesparaadoptarunadecisinlibreeinformada
respectoalainvitacinefectuada.
Sinperjuiciodelodispuestoenelprrafoanterior,paraefectosdesu
calificacincomosegmentodelpblico,seconsideraqueunconjuntodedestinatarios
conformadoporunnmeroigualomayoracien(100)personasinvolucraelinters
pblico,ysepresume,salvopruebaencontrario,quedichaspersonasrequierendela
tutelaantesmencionada.Losaccionistasuotrostitularesdederechosdeparticipacin
enunapersonajurdica,sonsusceptiblesdeserconsideradosunsegmentodelpblico
Page 18
162
enlostrminosdelpresenteinciso,respectodeinvitacionesefectuadaspordicha
personajurdica14.
DaralaimpresinquelaOfertaPblicaaunsegmentodelpblicotiene
carcterrecepticio,estonoesas,yaquesibienpodemosestarfrenteaunconjuntode
personasdeterminadas,dentrodeestegruponosehaindividualizadolosdestinatarios
delamisma.
Respectoalosrequisitosquemencionramosenlneasanteriores,que
caracterizanalaOfertaPblica,diremosqueseencuentranreguladostantoenlaLey
delMercadodeValores,comoenelReglamentodeOfertaPblicaydeVentade
ValoresMobiliarios,ascomoenelManualparaelcumplimientoderequisitos
aplicablesalasOfertasPblicasdeValoresMobiliarios(MOP).
Entrelosmsimportantesrequisitostenemoslosdossiguientes:

LaOfertaPblicadebeinscribirseenelRegistroPblicodelMercado
deValoresdelaCONASEV,conlasexcepcionesquesealalaLey
delMercadodeValores15.
ReglamentodeOfertaPblicaydeVentadeValoresMobiliarios.Artculo6incisod).
LeydelMercadodeValores.
Artculo49:Lasofertaspblicasdevaloresrequierenlapreviainscripcindelosmismosenel
Registro,salvocuandosetratedevaloresemitidosporelBancoCentraldeReservayporelGobierno
Central,ascomolaexcepcincontempladaenelartculo66(...).
14
15
Page 19
163
Artculo66:Enloscasosenquepersonasnaturalesojurdicasdecidanefectuarunaofertapblicade
ventadevaloresinscritospreviamenteenelRegistro,debernpresentaraCONASEVunprospecto
quecontendrlainformacinquemediantedisposicionesdecarcter
generaldetermineestainstitucin.
TratndosedevaloresnoinscritosenelRegistro,lostitularesquedeseenefectuarunaofertapblica
deventadeberncumplirconlosrequisitosdeinscripcindelvalorsealadosenlosartculos23y24,
segncorresponda.
Encasodenoalcanzarselosrequisitossealadosenelprrafoanterior,nosernecesariala
inscripcindelvalor,debiendosinembargopresentarselainformacinqueestablezcaCONASEV
mediantedisposicionesdecarctergeneral.
ReglamentodeOfertaPblicaydeVentadeValoresMobiliarios.
Artculo4:Lasofertaspblicasprimariasy/odeventadevaloresmobiliariossloseencuentran
sujetasalrequisitopreviodeinscripcindelvaloraofertary/oregistrodelprospectoinformativoa
utilizarenelRegistro,segncorrespondadeacuerdoalodispuestoenelartculo11,entregadel
mencionadoprospectoalospotencialesinversionistasy,enloscasosquecorresponda,previa
clasificacinderiesgodelosvaloresaofertar(...).
Artculo11:
a)OfertasPblicasPrimarias.Serequiereefectuarpreviamenteeltrmitedeinscripcindelos
valoresenelRegistro.
ParalainscripcindevaloresadicionalespertenecientesaunaclaseinscritaenelRegistro,encaso
quesucolocacinsevayaaefectuaratravsdeunaofertapblica,serequierepresentar
nicamentelainformacincomplementariacorrespondiente,enbasealosmecanismosquese
sealanenelartculo18;
b)OfertasPblicasdeVenta.Serequiereefectuarpreviamenteeltrmitedeinscripcindelvaloren
elRegistro,salvoquesteyaseencuentreinscrito,casoenelcualnicamenteserequiereeldel
registrodelprospecto.Cuandosetratedeofertantedistintoalemisorquenoalcancelos
porcentajesdetenenciacontempladosenlosartculos23o24delaLey,serrequisitoquese
obtengalaparticipacindelemisoreneltrmitedeinscripciny/oregistro,segncorresponda,sin
queesteltimoseencuentreobligadoaello.
Noobstantelodispuestoenelprrafoanterior,lossiguientessupuestossesujetanalrgimen
especialqueseindica:
1.Cuandosepretendaefectuarunaofertapblicadeventadeunvalorpreviamenteinscritoen
elRegistroyenunmecanismocentralizadodenegociacin,realizadaatravsdeuna
modalidaddecontratacinprevistaenelreglamentointernodedichomecanismo,nose
requerirseguirtrmitealguno;y,
2.Cuandosepretendaefectuarunaofertapblicadeventadeunvalorpreviamenteinscritoen
elRegistro,yelofertanteseapersonadistintaalasquesesealaacontinuacin,parael
registrodelprospectobastarqueelofertanteconsigneenstelainformacinaqueserefiere
elincisob)delartculo16,eindiquelaexistenciadeinformacincomplementaria,incluidala
relativaalvaloryalemisor,enelRegistroy,deserelcaso,enlaentidadencargadadela
conduccindelmecanismocentralizadodenegociacin,sinquesearequisitoobtenerla
participacindelemisor:
a.Elemisor;
b.Tenedoresqueindividualoconjuntamentealcancenelporcentajedetenenciaqueseseala
enlosartculos2324delaLey;
c.Personaspertenecientesalgrupoeconmicodelemisor;y,
Page 20
164
ParalarealizacindelaOfertaPblicaesobligatorialaintervencin
deunagentedeintermediacin,salvoenloscasoscontempladosenla
LeydelMercadodeValores16.
5.5OFERTAATERCEROS:
LaOfertaaTercerosformaparteintegrantedeunprocesocomplejo
encaminadoaconstituirunaSociedadAnnima.
d.Personasdistintasalasanterioresquehubiesenadquiridovaloresconelpropsitode
distribuirlosenelpblico,opersonasconcertadasconelemisor.
Esprohibidalarealizacindelasinscripcionesaqueserefierenlosnumeralesanterioresconla
intencindeevadirelrgimengeneralderevelacindeinformacinaplicableyllevaracabouna
ofertapblicadeventaconformealasexcepcionesprevistasenlosmismos.
16Idem,artculo51,63y127.
Artculo51:LosemisoresconvaloresinscritosenelRegistrosesujetanalassiguientesnormas:
a)Losdirectoresygerentesestnprohibidosderecibirenprstamodineroobienesdelasociedad,
ousarenprovechopropio,odequienestenganconellosvinculacin,losbienes,servicioso
crditosdelasociedad,sincontarconautorizacindelDirectorio;
b)Losdirectoresygerentesestnprohibidosdevalersedelcargopara,porcualquierotromedioy
conperjuiciodelinterssocial,obtenerventajasindebidasparasoparapersonasconlasque
tenganvinculacin;y,
c)Paralacelebracindeactosocontratosenlosquetengaintersalgunodesusdirectores,
gerentesoaccionistasquerepresentenmsdeldiezporciento(10%)delcapitaldelasociedad,
ascomosuscnyugesoparienteshastaelprimergradodeconsanguinidad,serequierela
aprobacindelDirectorio(...).
Artculo63:Losemisorespodrncolocardirectamentelosinstrumentosdecortoplazoqueemitan
medianteofertapblica.Asimismo,lasempresassujetasalcontrolysupervisindela
Superintendenciapuedencolocardirectamentelosvaloresnoaccionariosdesupropiaemisincuando
laLeyGeneralloautorice.
Page 21
165
As,laLeyGeneraldeSociedadesensuartculo56seala,quelaSociedad
Annimasepuedeconstituirporofertaaterceros,sobrelabasedelprogramasuscrito
porlosfundadores.
LaOfertaaTercerospuedeserasuvezprivadaopblica.Serprivada
cuandolaOfertaaTercerosestdirigidaainversionistasinstitucionales.Serentonces
pblica,cuandoestdirigidaalpblicoosegmentodelpblicoengeneral,sinninguna
especificacinniindividualizacindeldestinatario.Enelcasodeesteltimosupuesto,
setratadeunaOfertaPblica,reguladacomohemosvistoenlneasanteriores,porla
LeydelMercadodeValores.
EstetipodeOferta,tantoenlamodalidaddeprivadaopblica,carecede
carcterrecepticio.SibienenelcasodelaOfertaaTercerosPrivada,vadirigidaa
inversionistasinstitucionales,estetipodeofertapuedehacerseatravsdelapublicidad
delprograma,paralocuallosfundadoresdebendedepositarelprogramade
constitucinenelRegistroMercantilpreviamentesuscritoporellosconfirmas
legalizadasnotarialmente17,conlocualeldestinatarionoseencuentraidentificado,y
comoyavimosenelcasodelaOfertaaTercerosPblica,estavadirigidaalpblicoo
segmentodelpblicoengeneral,sinningunaespecificacinniindividualizacindel
destinatario.
Page 22
166
5.6OFERTAELECTRNICA:
LaOfertaElectrnicaeslamanifestacindevoluntadnegocialunilateral
hechaatravsdemedioselectrnicos,pticosuanlogos.
HoyendaenlamedidaqueelComercioElectrnicosehadesarrollado,ha
surgidolaContratacinElectrnica,laquedefinimosensumomentoenelCaptuloIII,
comoaquellaqueconindependenciadecualseasuobjeto,sellevaacabomedianteo
conlaayudadelosmedioselectrnicosyquelautilizacindeestosmedios,tiene
incidenciaenlaformacindelavoluntad,eldesarrolloylainterpretacinfuturade
algnacuerdo.
Asimismodijimos,quelaContratacinElectrnicadistadelaContratacin
alaquellamamosClsica,enelmedioatravsdelcualsedalacomunicacinentrelas
partes,yaqueenestaltimaelcontactoentreloscontratantesesdirecto.
Deigualmodo,hicimosladiferenciacinbasadaenaspectos,entrela
ContratacinsincomunicacininmediataylaContratacinElectrnicaycitamoscomo
ejemplolavoluntaddelaspartes,lacualespuestademanifiestoatravsdemedios
electrnicos,quepuedenserconsideradosenlamayoradecasoscomomediosseguros
peroquenodejandesersusceptiblesdeerror.
17
LeyGeneraldeSociedades.Artculo58
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167
LaContratacinElectrnica,alserunatransaccinquesecaracterizaporla
ausenciadenegociacinfsicadelaspartes,laoferta,aceptacin,yportantoel
perfeccionamientodelcontrato,poseencaractersticaspeculiares.
EscomomanifestacindeestaContratacinElectrnicaquesedalaOferta
Electrnica,quesediferenciadelaOfertapuraysimple,enlosmediosutilizadospara
sutransmisin
EstetipodeOfertaseencuentrareguladaenelCdigoCivil,elcualensu
artculo1374sealaquelaoferta,surevocacin,laaceptacinycualquierotra
declaracincontractualdirigidaadeterminadapersona,seconsideranconocidasenel
momentoenquelleganaladireccindeldestinatario,anoserqueestepruebehaberse
encontrado,sinsuculpa,enlaimposibilidaddeconocerla.Siserealizaatravsde
medioselectrnicos,pticosuotroanlogo,sepresumirlarecepcindeladeclaracin
contractual,cuandoelremitenterecibaelacusederecibo.
Ademsdelascaractersticasquedebetenerparaserconsideradauna
Oferta,comoson:quetienequeservinculante,autosuficiente,debeestar
individualizadoeloferente,debesersustantiva,seriaydebetenercarcterrecepticio;la
OfertaElectrnicatienecomocaractersticaespecialsuselementos,loscualesson
indispensablesparaqueefectivamenteselleveacaboyquesonlossiguientes:
Eliniciador,quieneselqueenvalaoferta.
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Elreceptor,quieneseldestinatariodelmensajeyquevaaenviarsu
aceptacinosunegativa,odecasocontrariounacontraoferta.
Elmensaje,quecontienelosdatoseinformacinquesepretendedara
conocer.
Esimportantequeenelmensajeladescripcindelproductoseaclara,
conelfindeevitardificultadesenlainterpretacindesuscualidadeso
caractersticastcnicasporpartedelreceptor.
Hayquetenerencuenta,quecuandolaContratacinElectrnicayporende
laOfertaElectrnicasedadentrodelacategoradeComercioElectrnico:Empresa
Consumidor,resultandoelreceptorserunconsumidorfinal,estetipodeOfertaser
reguladaentoncesporlaLeydeProteccinalConsumidor,puestoquesibienestamos
hablandodeuntipodecontratacinquesellevaacabopormedioselectrnicos,unade
laspartesintervinientesesunconsumidorfinaldelproducto,yporlotanto,envirtudde
lasimetradelainformacinqueseproducerespectoalasfuturaspartescontratantes,
debesertratadacomounaOfertaalConsumidor,alaquedebedeseraplicadala
LegislacinenmateriadeProteccinalConsumidor.
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169
5.7ACEPTACIN:
5.7.1DEFINICIN:
LaAceptacinpodemosdefinirlacomolamanifestacinunilateralde
voluntaddestinadaaperfeccionaruncontrato.
Paraqueestamanifestacindevoluntadsurjaefectosyporlotantose
perfeccioneuncontrato,debecumplirconlossiguientesrequisitos:
Debeseroportuna,esdecirdebeserconsecuenteconelplazo.El
CdigoCivilensuartculo1375sealaesterequisitodela
Aceptacin,prescribiendoquelaaceptacindebellegara
conocimientodeloferentedentrodelplazoestablecidoporl.
Debemosdecirquesilaaceptacinllegafueradelplazoa
conocimientodelOferente,sibiennodejadeserAceptacin,estamos
frenteaunaAceptacinextemporneaotarda,conlocualnosevaa
producirlaformacindelcontrato.
EstetipodeAceptacinseencuentrareguladaenelartculo1376del
CdigoCivil,elcualsealaquelaaceptacintardaylaoportunaque
noseaconformealaoferta,equivalenaunacontraoferta.Esdecir,
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170
estaaceptacindejadesertal,paraconvertirseenunanuevaOferta
referidaalaformacindelmismocontrato,lacualtendrqueser
aceptadaporelqueenunprimermomentofueeloferentedela
primeraOferta,quienseconvertirparaelcasodelaAceptacin
extemporneaotarda,quecomohemosvistoesunacontraoferta,en
destinatariodelamismayposibleonoaceptante,conlocualenla
medidaqueexpresesuaceptacindentrodelplazoycumpliendocon
lorequisitosindicadosenlacontraoferta,seperfeccionarelcontrato.
5.7.2REQUISITOS:
ParaquelaAceptacintengaplenavalidez,debecumplirlossiguientes
requisitos:
DebeserconsecuenteconlaOferta
Debeexpresarelnimodecontratar.AligualquelaOferta,la
Aceptacindebetenerlaintencinyelclaropropsitodecontratar.
Debetenercarcterrecepticio.AligualquelaOferta,laAceptacin
paraserconsideradacomotal,debetenerundestinatario
individualizado,respectoalquevaaservinculanteyobligatoria.
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DebeguardarlaformaqueeloferenteenlaOfertahaimpuestocomo
condicinaldestinatariodelamisma.Comovimosalanalizarel
artculo1376,silaAceptacinnoobservalaformasealadaenla
Oferta,estaramosenelcasodeunacontraoferta,yaqueeste
supuesto,seajustaexactamentealoqueprescribeesteartculo
respectodelaAceptacinoportunaquenoesconformealaoferta.
RespectoalaAceptacinTcita,sibienseencuentrareguladaen
nuestroCdigoCivilenlosartculos1380y1381,laformacomoelCdigo
Civillaregula,anuestroparecer,nosevocaunaformadedeterminarla
formacindelContrato,msnoloqueseentiendeporlamisma,tanesas,que
lahemosdesarrolladoenlneasaltratarlasTeorasdelConocimiento.
Creemosque,elCdigoCivildeberaexponerenelartculoreferente
alaAceptacinTcita,cuandosetratadeestetipodeaceptacinynosololas
consecuenciasdirectasdeestaaceptacin.
Amaneradeconceptualizarlapodramosdecir,queestamosfrentea
unaAceptacinTcita,cuandoeldestinatariodelaofertarealizaun
comportamientoquerevelalaexistenciadelaoferta,ydejaderealizarloque
debihacer,sisuintencinhubierasidorechazarlaoferta.
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172
5.8TEORIASDELCONOCIMIENTO:
ComovimosenelCaptuloIII,enlaContratacinsincomunicacin
inmediataexisteunretrasodetiempoosehaotorgadounplazoparaquesemanifiesten
lasdeclaracionescontractualesdeloscontratantes.
Paradeterminarcuandosedaelconsentimiento,entendidocomola
conformidaddelaofertaylaaceptacinydeesaconformidadlavoluntadde
perfeccionarelcontrato,debemossaberelmomentoylugarenquelaofertaes
conocida
poreldestinatario,ascomo,cuandoydondelaaceptacinesconocidaporeloferente,
yaquedeestodependerqueseformeelconsentimientoyseperfeccioneelcontrato.
Esporello,queparaconocerenquemomentoylugarhansidoconocidas
ambasdeclaracionesdevoluntad,explicaremosbrevementelascuatroteorasexistentes
alrespecto.
5.8.1TEORIADELADECLARACION:
EstaTeorallamadatambinTeoradelaAgnicin,sealaquela
formacindelcontratosincomunicacininmediata,seproducedesdeel
momentoenqueexisteeneldestinatariodelaofertalavoluntaddeaceptarla,
debiendoexpresarsestaenformaexterna,esdecirexteriorizandosuaceptacin
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173
5.8.2TEORIADELAEMISIN:
EstaTeorallamadatambinTeoradelaExpedicin,planteaqueel
contratoseformadesdeelmomentoenqueelaceptanteemitesuvoluntadde
celebrarelcontrato,esdecir,desdeelmomentoenqueestesedesprendedesu
aceptacin,aceptacinquenopuedeserdejadasinefecto.ParaestaTeora,no
essuficientequeelaceptantedeclareomanifiestesuaceptacin,sinoqueser
necesarioqueseseparedeella,esdecir,quelaenveoladirijahaciaeloferente
yporlotantodejedecontrolarla.
5.8.3TEORIADELARECEPCION:
EstaTeorapostulaqueelcontratoquedaconcluido,desdeel
momentoqueeldocumentoquecontienelaaceptacinhechaporeldestinatario
delaofertallegaapoderdeloferente,nosiendonecesarioqueeloferentese
enteredesucontenido,puesbastaquelleguefehacientementelaaceptacinal
mbitodeaccinoesferajurdicadeloferente.
5.8.4TEORIADELCONOCIMIENTO:
EstaTeorallamadatambinTeoradelaCognicinodela
Informacin,adviertequeparaquelacontratacinselleveacabo,esnecesario
quelaaceptacinseaconocidaporeldestinatario,esdecir,quelleguea
conocimientodelapersonaaquienestdirigida,conlocualsedala
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174
coincidenciadelasdeclaracionesdevoluntad,surgiendoenconsecuencia,el
consentimientoovoluntadcomndeamboscontratantes.
Alrespectodebemosdecir,quenuestroCdigoCivilrecogeesta
teoraensuartculo1373,alsealarqueelcontratoseperfeccionaenel
momentoylugarenquelaaceptacinesconocidaporeloferente,ascomoen
elartculo1374,elcualprescribequelaoferta,surevocacin,laaceptaciny
cualquierotradeclaracincontractualdirigidaadeterminadapersona,se
consideranconocidasenelmomentoenquelleganaladireccindel
destinatario,anoserquestepruebehaberseencontradosinsuculpa,enla
imposibilidaddeconocerla,esdecir,esteartculoadmitepruebaencontrario,
porloquesepresumeiuristantumqueconlarecepcinsedaelconocimiento.
Sealaademsquesiserealizaatravsdemedioselectrnicos,
pticosuotroanlogo,sepresumirlarecepcindelaoferta,cuandoel
remitenterecibaelacusederecibo.
Sinembargo,esimportantesealarquesibienelCdigoCivilacoge
laTeoradelConocimientoparadeterminarelmomentoenqueseformael
contrato,elmismoCdigoensuartculo1381,alreferirsealaAceptacin
Tcita,admiteigualmenteotraposibilidaddequeseformeelcontrato,yaque
sealaquecuandoasolicituddeloferenteocuandoporlanaturalezadela
operacin,osegnlosusos,laprestacinacargodelaceptantehayade
ejecutarsesinrespuestaprevia,elcontratoquedaconcluidoenelmomentoy
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175
lugarenquecomenzlaejecucin,conlocual,nosesiguelareglaestipuladaen
elCdigoqueestipulacomohemosvisto,queelcontratoseformacuandola
aceptacinesconocidaporeloferente.
Sinembargo,enestaexcepcinalaTeoradelConocimientorecogida
porelCdigo,alaqueseledenominaAceptacinTcita,elaceptantedebedar
avisoprontamentealoferentedeliniciodelaejecucin,ydenohacerloqueda
obligadoalaindemnizacindedaosyperjuiciossicorrespondiere.

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