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RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO 891.

647 SO PAULO
RELATOR
RECTE.(S)
ADV.(A/S)
ADV.(A/S)
RECDO.(A/S)
ADV.(A/S)

: MIN. CELSO DE MELLO


: PAULO HENRIQUE DOS SANTOS AMORIM
: MARIA ELIZABETH QUEIJO E OUTRO(A/S)
: CARMEN DA COSTA BARROS
: MERVAL SOARES PEREIRA FILHO
: PAULO FREITAS RIBEIRO E OUTRO(A/S)

EMENTA: Queixa-crime. Condenao


penal imposta a jornalista. Delito de injria
(CP, art. 140). Reconhecimento, no caso, pelo
Colgio Recursal, da ocorrncia de abuso
no exerccio da liberdade de opinio. Deciso
recorrida que se apoiou, para tanto,
em elementos de prova produzidos no
processo penal de conhecimento. Pretendida
reviso do acrdo recorrido dependente
de exame de matria ftico-probatria,
insuscetvel de anlise em recurso
extraordinrio
(Smula
279/STF). A
questo da colidncia de princpios:
liberdade de expresso e de informao, de
um lado, e preservao do direito
incolumidade do patrimnio moral, de
outro. A liberdade de expresso como um
dos mais preciosos privilgios dos cidados em
uma Repblica estruturada em bases
democrticas e regida pelo princpio
fundamental do pluralismo poltico. O direito
livre manifestao do pensamento: ncleo
de que se irradiam os direitos de crtica, de
protesto, de discordncia, de opinio e de
livre circulao de ideias. O sentido de
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ARE 891647 / SP
alteridade do direito livre expresso e o
respeito s ideias que conflitem com o
pensamento e os valores dominantes no
meio social. Carter no absoluto de referida
liberdade fundamental (CF, art. 5, incisos IV,
V e X, e art. 220, 1, in fine; Conveno
Americana de Direitos Humanos, art. 13,
inciso 2, a, e inciso 5). A proteo
constitucional liberdade de pensamento
como salvaguarda no apenas das ideias,
propostas e opinies prevalecentes no
mbito social, mas, sobretudo, como amparo
eficiente s posies que divergem, ainda
que
radicalmente,
das
concepes
predominantes, em dado momento histrico-cultural, no mbito das formaes sociais.
Inadmissibilidade da proibio estatal do
dissenso. Necessrio respeito ao discurso
antagnico no contexto da sociedade civil,
compreendida como espao privilegiado que
deve valorizar o conceito de livre mercado
de ideias. O sentido da existncia do free
marketplace of ideas como elemento
fundamental e inerente ao regime
democrtico (AC 2.695-MC/RS, Rel. Min.
CELSO DE MELLO). A importncia do
contedo argumentativo do discurso fundado
em convices divergentes. A livre circulao
de ideias como signo identificador das
sociedades abertas, cujo perfil repudia, por
efeito de sua prpria natureza, a represso ao
dissenso e estimula, por isso mesmo, a
construo de espaos de liberdade em

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obsquio ao sentido democrtico que anima
as instituies da Repblica. Exerccio
abusivo da liberdade de expresso cuja
prtica configurou, na espcie, conduta
impregnada
de
ilicitude
penal.
Comportamento que no merece, por tal
razo, a dignidade da proteo constitucional.
Doutrina. Precedentes. ARE conhecido.
RE a que se nega seguimento.
O direito livre manifestao do pensamento,
embora reconhecido e assegurado em sede
constitucional, no se reveste de carter
absoluto nem ilimitado, expondo-se, por
isso mesmo, s restries que emergem do
prprio texto da Constituio, destacando-se,
entre essas, aquela que consagra a
intangibilidade do patrimnio moral de terceiros,
que compreende a preservao do direito
honra e o respeito integridade da
reputao pessoal.
A Constituio da Repblica no protege
nem ampara opinies, escritos ou palavras
cuja exteriorizao ou divulgao configure
hiptese de ilicitude penal, tal como sucede
nas situaes que caracterizem crimes contra
a honra (calnia, difamao e/ou injria),
pois a liberdade de expresso no traduz
franquia constitucional que autorize o
exerccio abusivo desse direito fundamental.
Doutrina. Precedentes.

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DECISO: O recurso extraordinrio a que se refere o presente


agravo foi interposto contra acrdo que, confirmado, em sede de
embargos de declarao, pelo Colgio Recursal dos Juizados Especiais
Cveis e Criminais do Estado de So Paulo, est assim ementado
(fls. 520):
QUEIXA-CRIME.
INJRIA.
LIBERDADE
DE
EXPRESSO E DE INFORMAO. LIMITES. HONRA
SUBJETIVA. As liberdades de expresso e de informao garantidas
pela Constituio Federal encontram limitao na proteo, de igual
valor e fora, da honra privada e do direito de indenizao pelos danos
causados no abuso de seu exerccio. Precedentes do C. Supremo
Tribunal Federal. Recurso do querelante desprovido.
PENA. PRESTAO PECUNIRIA. VALOR. O nosso
Cdigo Penal adota o modelo de renda potencial para o
estabelecimento do valor justo, do ponto de vista punitivo, da
multa, tal qual deve ser feito para a aplicao da pena de prestao
pecuniria. Recurso do querelante parcialmente provido para esse
fim. (grifei)

A parte ora agravante, ao deduzir o apelo extremo em questo,


sustentou que o rgo judicirio de origem teria transgredido o preceito
inscrito no art. 220 da Constituio da Repblica.
O Ministrio Pblico Federal, por sua vez, em parecer da lavra da
eminente Subprocuradora-Geral da Repblica Dra. CLUDIA SAMPAIO
MARQUES, afastando a alegao do ora agravante de que
desnecessrio o reexame do contexto ftico-probatrio, acentuou que se
fazem presentes os bices apontados na deciso agravada, que impedem o trnsito
do recurso extraordinrio (fls. 661).

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Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulao recursal em
causa. E, ao faz-lo, observo que o ilustre magistrado que proferiu, no caso,
juzo negativo de admissibilidade pertinente ao recurso extraordinrio
em referncia enfatizou, apoiado na Smula 279/STF, que o apelo extremo
no se presta ao exame de questes que demandam revolvimento do contexto
ftico-probatrio dos autos (...) (fls. 625).
Tenho para mim que se revela correto esse entendimento emanado
da Presidncia do Colgio Recursal, notadamente se se considerarem as
razes que, no ponto, do suporte ao parecer, a seguir produzido, da douta
Procuradoria-Geral da Repblica (fls. 661/664):
8. Primeiramente, quanto ao pleito de absolvio, a pretenso
esbarra no enunciado da Smula n 279 dessa Suprema Corte (Para
simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio). Muito
embora o recorrente tenha afirmado que a questo deduzida
meramente jurdica, indiscutvel que sua pretenso de reexame do
contexto ftico-probatrio da causa para que se afirme que no cabia,
no caso especfico, a condenao.
9. E, para chegar a essa concluso, essa Suprema Corte ter
necessariamente que visitar os fatos e as provas para, ao final,
absolv-lo da imputao penal.
10. Questo jurdica haveria, de ndole constitucional, se o
recorrente estivesse afirmando que, em toda e qualquer hiptese,
independentemente dos fatos a ele atribudos, no seria possvel
criminalizar a manifestao de pensamento por meio de matria
jornalstica, seja ou no ofensiva intimidade, vida privada,
honra e imagem das pessoas. E que a criminalizao da conduta,
mesmo que ofensiva aos valores constitucionalmente protegidos no
art. 5, inciso X, importaria em restrio liberdade de
manifestao do pensamento, tal como prevista no art. 220 da
Constituio Federal, que teria carter absoluto.
11. Essa, no entanto, no a questo, inclusive porque no
foi essa a questo discutida no acrdo impugnado. O que
afirma o recorrente que a criminalizao e consequente punio, por

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pena privativa de liberdade em detrimento da pena pecuniria, da
especfica conduta que lhe foi atribuda nos autos da Ao
Penal n 0064436-95.2012.8.26.0050, importou em violao ao
art. 220 da Constituio Federal.
12. E, para a anlise da pretenso assim deduzida, no h
como essa Suprema Corte furtar-se ao exame dos fatos e das
provas para concluir se os termos utilizados pelo recorrente foram
ofensivos honra da vtima.
13. A sentena condenatria e o acrdo do Colgio
Recursal, ao analisarem os fatos e as provas, concluram que o
recorrente, ao referir-se ao querelante como jornalista
bandido, ofendeu a sua honra. Confira-se:
Assim, tenho que a expresso 'jornalista bandido,
cuja origem desconhece a testemunha Maurcio Dias, est
destoante da matria esta sim crtica produzida pelo
querelado. Tenho ainda que, mesmo utilizando-se do direito de
crtica no tocante s relaes da revista Veja com possvel
contraventor, como sustenta o querelado, de modo consciente,
ao contrrio do que ele prprio alega, ofendeu a honra do
querelante.
Ainda, no se trata de frase pinada no meio da
notcia j que esta, repita-se, no tem relao com a
prpria notcia. Poderia o querelado exercer seu direito de
crtica a respeito das relaes da mencionada revista com
eventual contraventor, por meio de Policarpo Jnior, sem
necessidade de colocao da fotografia do querelante com legenda
jornalista bandido..., ainda que o querelante, de alguma
maneira, defendesse a revista Veja, cabia ao querelado apenas
manifestar seu direito constitucional de crtica, sem a utilizao
de termo pejorativo.
Frise-se que, mesmo que a expresso tenha sido cunhada
pelo ex. Delegado Federal, tal no se depreende da
reportagem e, ainda, no foi feita qualquer meno de outras
matrias tratando do mesmo assunto que pudesse, de fato,
esclarecer aos mais de 150 mil leitores do blog.

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Portanto, depreende-se clara a presena do elemento
subjetivo do crime de injria, tendo em conta que o fato
ocorreu quando o querelado escreveu um texto em seu blog,
postando o texto com a foto cuja legenda apresentava os
seguintes dizeres jornalista bandido, bandido . A matria,
repise-se, extrapolou o direito de expresso, atingindo a
honra do querelante, no sendo to somente o exerccio do
direito de crtica.
A matria disponibilizada no Portal Virtual intitulado
Conversa Afiada ultrapassou a informao de cunho
objetivo. Percebe-se que houve adjetivao e a colocao
da frase ofensiva honra subjetiva (decoro atributo
social).
Desse modo, inequvoca a responsabilidade penal do
querelado. (fls. 383/385)
14. A jurisprudncia desse Supremo Tribunal Federal
pacfica no sentido de que, na anlise do recurso extraordinrio, os
fatos devem ser considerados na verso do acrdo recorrido
(RE AgR n 294.258/AL, Rel. Min. Seplveda Pertence,
DJ de 2/3/07).
15. Nesse contexto, para chegar-se a concluso contrria
adotada pelo magistrado de primeiro grau e pela Corte
Recursal e acolher a tese de que houve, no caso, to somente o
exerccio da liberdade de manifestao do pensamento, informao e
crtica jornalstica, sem qualquer ofensa dirigida pessoa do
querelado, seria necessrio o reexame dos fatos e das provas,
incabvel na via eleita. (grifei)

V-se, da, que a pretenso ora deduzida pela parte agravante revela-se
processualmente invivel, pois o apelo extremo, como assinalado, no permite
que nele se reexaminem questes de fato ou aspectos de ndole probatria, em
face de seu estrito mbito temtico (RTJ 161/992 RTJ 186/703), ainda mais
quando tais circunstncias, como sucede na espcie, mostrarem-se
condicionantes da prpria resoluo da controvrsia jurdica, como enfatizado
no acrdo recorrido, cujo pronunciamento sobre matria de fato
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reveste-se de inteira soberania (RTJ 152/612 RTJ 153/1019 RTJ 158/693,
v.g.).
Impe-se registrar, por relevante, no que concerne prpria
controvrsia ora suscitada, que o entendimento ora exposto que se apoia na
restrio fundada na Smula 279/STF tem sido observado em
julgamentos proferidos no mbito desta Suprema Corte (AI 765.757-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE ARE 638.067/PA, Rel. Min. DIAS
TOFFOLI ARE 761.165/ES, CELSO DE MELLO RE 635.494-AgR/MG,
Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.), cujas decises enfatizam que a
ponderao entre o princpio que consagra a liberdade de informao, de um
lado, e o postulado que assegura a intangibilidade do patrimnio moral das
pessoas, de outro, supe a anlise do contexto ftico e a reavaliao do conjunto
probatrio a ele concernente, o que se mostra invivel no mbito do recurso
extraordinrio, tendo em vista a circunstncia processualmente relevante
de que o pronunciamento jurisdicional das instncias ordinrias veicula
contedo material impregnado de carter soberano (RTJ 158/693, v.g.):
CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO
EXTRAORDINRIO.
LIBERDADE
DE
INFORMAO. ART. 220 DA CONSTITUIO FEDERAL.
ABUSO
DO
DIREITO.
INVIOLABILIDADE
DO
PATRIMNIO MORAL. ART. 5, X, CF/88. INDENIZAO.
SMULA STF 279.
...................................................................................................
2. Incidncia da Smula STF 279 para aferir alegada
ofensa aos arts. 5, X, e 220 da Constituio Federal.
3. Inexistncia de argumento capaz de infirmar o
entendimento adotado pela deciso agravada.
4. Agravo regimental improvido.
(RE 389.096-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE grifei)

No obstante o aspecto formal que venho de referir (incidncia, na


espcie, da Smula 279/STF), apto, por si s, a inviabilizar o prprio
conhecimento do recurso extraordinrio em causa, cabe enfatizar que,
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mesmo superada essa questo prvia, ainda assim no se revelaria acolhvel a
pretenso recursal extraordinria deduzida pelo ora agravante, tendo em
vista o entendimento que o Supremo Tribunal Federal firmou a propsito
do tema que pe em destaque a situao de polaridade conflitante entre a
liberdade de expresso, de um lado, e a preservao dos direitos da
personalidade, de outro.
Essa controvrsia ainda mais se acentua nos casos em que a coliso de
princpios examinada na perspectiva do abuso da liberdade de informar
e de opinar, especialmente quando o exerccio dessa prerrogativa
projeta-se sobre o campo da ilicitude penal.
No constitui demasia assinalar, presente o contexto ora
mencionado, que se reveste de significativa importncia a liberdade de
informao, notadamente aquela exercida pelos profissionais de
imprensa no mbito de sociedades estruturadas em bases democrticas e
regidas pelo princpio fundamental do pluralismo poltico.
Reconheo, por isso mesmo, que os valores que informam a ordem
democrtica, dando-lhe o indispensvel suporte axiolgico, revelam-se
conflitantes com toda e qualquer pretenso estatal que vise a nulificar ou a
coarctar a hegemonia essencial de que se revestem, em nosso sistema
constitucional, as liberdades do pensamento.
Com efeito, a Constituio ao subtrair da interferncia do Poder
Pblico, sempre to expansiva quo prejudicial, o exerccio da liberdade de
expresso, inclusive da liberdade de divulgao e de crtica jornalsticas
mostrou-se atenta grave advertncia de que o Estado no dispe de
autoridade alguma sobre a palavra, sobre as ideias e sobre os modos de sua
exteriorizao. E isso porque na sempre lcida ponderao de OCTAVIO
PAZ (O Arco e a Lira, p. 351, 1982, Nova Fronteira) O poder poltico
estril, porque sua essncia consiste na dominao dos homens, qualquer
que seja a ideologia que o mascare (...) (grifei).

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O direito livre expresso do pensamento, contudo, no se reveste de


carter absoluto, pois sofre limitaes de natureza tica e de carter jurdico.
Os abusos no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento,
quando praticados, legitimaro, sempre a posteriori, a reao estatal aos
excessos cometidos, expondo aqueles que os praticarem a sanes
jurdicas, de carter civil ou, at mesmo, de ndole penal.
que, se assim no fosse, os atos de caluniar, de difamar, de injuriar e
de fazer apologia de fatos criminosos, por exemplo, no seriam suscetveis
de qualquer punio ou reao do ordenamento jurdico, porque
supostamente protegidos pela clusula da liberdade de expresso.
Da a advertncia do Juiz Oliver Wendell Holmes Jr., proferida em voto
memorvel, em 1919, no julgamento do caso Schenck v. United States
(249 U.S. 47, 52), quando, ao pronunciar-se sobre o carter no absoluto da
liberdade de expresso, tal como protegida pela Primeira Emenda
Constituio dos Estados Unidos da Amrica, acentuou que A mais rgida
proteo da liberdade de palavra no protegeria um homem que falsamente
gritasse fogo num teatro e, assim, causasse pnico, concluindo, com
absoluta exatido, em lio inteiramente aplicvel ao caso, que a questo
em cada caso saber se as palavras foram usadas em tais circunstncias e so de
tal natureza que envolvem perigo evidente e atual (clear and present danger)
de se produzirem os males gravssimos que o Congresso tem o direito de prevenir.
uma questo de proximidade e grau.
O fato irrecusvel, neste tema, um s: o abuso no exerccio da
liberdade de expresso no pode ser tolerado. Ao contrrio, deve ser
reprimido e neutralizado, sempre, porm, a posteriori, eis que a
liberdade de opinio no autoriza nem legitima prticas que atinjam e
vulnerem, mediante imputaes ofensivas, o patrimnio moral das
pessoas, cuja proteo encontra fundamento no prprio texto da
Constituio da Repblica (art. 5, X, c/c o art. 220, 1).

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por essa razo que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em


memorvel julgamento a propsito da abrangncia da liberdade de expresso,
concluiu que essa prerrogativa fundamental no protege nem ampara
opinies, escritos ou palavras cuja exteriorizao ou divulgao configure
hiptese de ilicitude penal, tal como sucede nas situaes que caracterizem
crimes contra a honra ou delitos de apologia e de incitao ao crime, uma vez
que a liberdade de palavra insista-se no traduz franquia
constitucional ilimitada ou absoluta:
13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que
no se tem como absoluta. Limites morais e jurdicos. O
direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia,
manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal.
14. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso
devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os
limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5,
2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de
expresso no consagra o direito incitao ao racismo, dado que
um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda
de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a
honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana
e da igualdade jurdica. ().
(HC 82.424/RS, Red. p/ o acrdo Min. MAURCIO
CORRA, Pleno grifei)

Cabe referir, neste ponto, a prpria Conveno Americana sobre Direitos


Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), cujo Art. 13, inciso 2,
alnea a, depois de vedar a censura prvia, prescreve que o exerccio do
direito liberdade de manifestao do pensamento sujeitar-se- a
responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que
se faam necessrias para assegurar () o respeito aos direitos e
reputao das demais pessoas () (grifei).

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Cumpre rememorar, por oportuno, o magistrio de VALERIO DE


OLIVEIRA MAZZUOLI (Direito Penal Comentrios Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, vol. 4/136, obra conjunta escrita
com LUIZ FLVIO GOMES, 2008, RT), para quem O exerccio do direito
liberdade de pensamento e de expresso, conquanto no esteja sujeito
censura prvia, est condicionado a responsabilidades ulteriores. Isto quer
dizer que no se pode proibir (censurar) a manifestao da liberdade de
pensamento ou de expresso; mas, uma vez que se as utilize, ou seja, uma vez
que se exera a liberdade de pensamento ou de expresso, o uso desse
direito no pode extrapolar o limite do razovel e violar () o respeito
aos direitos e reputao das demais pessoas () (grifei).
Irrecusvel, por isso mesmo, que publicaes que extravasem,
abusiva e criminosamente, os limites razoveis que conformam, no plano
tico-jurdico, a prtica da liberdade jornalstica, degradando-a ao nvel
primrio do insulto e da ofensa, no merecem a dignidade da proteo
constitucional, pois o direito livre expresso no pode compreender, em
seu mbito de tutela, exteriorizaes revestidas de carter delituoso.
A prerrogativa concernente liberdade de manifestao do
pensamento, por mais abrangente que deva ser o seu campo de incidncia, no
constitui meio que possa legitimar a veiculao de insultos ou de crimes
contra a honra de terceiros, especialmente quando as expresses
moralmente ofensivas manifestadas com evidente superao dos limites da
crtica e da opinio jornalsticas transgridem valores tutelados pela
prpria ordem constitucional.
Tenho por inquestionvel, no tema, na linha de diversos
pronunciamentos emanados do Supremo Tribunal Federal (RTJ 173/805-810, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que no ilimitada a extenso
dos direitos e garantias individuais assegurados pela Carta Poltica, mesmo
tratando-se da liberdade de manifestao do pensamento, cuja

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invocao no pode nem deve legitimar abusos cuja prtica qualifique-se
como ato impregnado de ilicitude penal.
O fato que a liberdade de expresso no pode amparar
comportamentos delituosos que tenham, na manifestao do
pensamento, um de seus meios de exteriorizao, notadamente naqueles
casos em que a conduta praticada pelo agente encontra repulsa na prpria
Constituio ou no ordenamento positivo nacional, que no admitem atos,
palavras ou imputaes contumeliosas que ofendam, no plano penal,
valores fundamentais que a todos assistem, como o da intangibilidade do
patrimnio moral das pessoas, tal como entendeu, neste caso, a partir do
exame de fatos e provas produzidas no processo penal de conhecimento, o
Colgio Recursal que proferiu o julgamento questionado em sede
recursal extraordinria.
Com efeito, o Colgio Recursal, ao proferir o acrdo objeto do
recurso extraordinrio a que se refere o presente agravo, bem enfatizou
os aspectos que venho de mencionar, destacando sempre a partir do exame
do conjunto ftico-probatrio que se produziu nestes autos os seguintes
pontos, que reproduzo in extenso, por constiturem fragmentos
decisrios impregnados de inquestionvel relevo (fls. 520/525):
Em vista da r. sentena que julgou procedente queixa-crime
aforada por MERVAL SOARES PEREIRA FILHO em desfavor de
PAULO HENRIQUE DOS SANTOS AMORIM, recorrem
querelante e querelado.
Em sua objurgao o querelante postula a parcial reforma
do julgado, com a manuteno da procedncia da ao, mas com a
adequao da pena imposta, a fim de vedar a possibilidade de
substituio da pena corporal por restritiva de direitos.
J o querelado postula sua absolvio, com integral
reforma do julgado, em vista da atipicidade de sua conduta,
abarcada pela liberdade de informao e expresso
jornalstica.

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Ambos os recursos foram recebidos e contrariados.
Houve parecer Ministerial, em primeiro grau, pelo
improvimento dos recursos, mesmo caminho trilhado pela
promotoria deste Colgio Recursal.
Sntese do necessrio.
Inicialmente de se desprover o recurso do querelado. A
procedncia da ao foi bem decretada pela r. sentena do nobre
Magistrado Ulisses Augusto Pascolati Junior.
O primeiro ponto a ser frisado, no caso em exame, diz
respeito liberdade de informao jornalstica, ou a
inviolabilidade da liberdade de expresso e exerccio da profisso; a
ausncia de possibilidade de censura e os limites impostos livre
expresso do pensamento.
Evidentemente que tais bens, direitos fundamentais
garantidos pela Constituio Federal, no so absolutos,
ilimitados. Tanto no so que, colocados ao lado de outros bens
igualmente protegidos, como a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, o que render ensejo, tambm no mesmo nvel
de clusula ptrea, respectiva indenizao pelos danos materiais e
morais que o excesso ou abuso no direito de informar ocasionar ao
cidado.
H uma funo social na atividade de informar e essa mesma
funo social que fundamenta o condicionamento da sua liberdade de
expresso, com a garantia de indenizao por dano material, moral
ou imagem.
E isso no novidade.
Grande inspiradora mundial da garantia da liberdade de
expresso, inclusive em nosso direito constitucional, est assim
redigida a Primeira Emenda Constituio Norte-Americana: O
Congresso no far leis relativas ao estabelecimento de religio ou
proibindo-lhes o livre exerccio; restringindo a liberdade de palavra ou
imprensa; ou o direito do povo reunir-se pacificamente e de requerer ao
governo o ressarcimento de danos sofridos ().
Contudo, segundo a jurisprudncia da Suprema Corte
americana, no e nunca foi absoluta a liberdade de palavra.
() Pondo em equao a liberdade de palavra e a necessidade de

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ARE 891647 / SP
restries mesma numa sociedade organizada, dizia a Corte: As
liberdades da Primeira Emenda no so absolutas, pois as
liberdades civis, garantidas na Constituio, implicam a existncia de
uma sociedade organizada, mantendo a ordem pblica, sem a qual a
prpria liberdade seria perdida nos excessos dos abusos irrestritos.
Esta , exatamente, a mesma posio do C. Supremo Tribunal
Federal, que tanto reconhece a indisponibilidade da liberdade de
expresso e do direito de informar, como tambm reconhece as
limitaes respectivamente impostas, colocando-as no mesmo
patamar constitucional de proteo: as liberdades de expresso e
de informao e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente
podem ser restringidas pela lei em hipteses excepcionais, sempre em
razo da proteo de outros valores e interesses
constitucionais igualmente relevantes, como os direitos
honra, imagem, privacidade e personalidade em geral.
Precedente do STF: ADPF 130.
Tambm frisa o C. STF que a liberdade de expresso no
uma garantia constitucional absoluta, impondo-se a existncia de
limites morais e jurdicos: o direito livre expresso no pode abrigar,
em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que implicam
ilicitude penal. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso
devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites
definidos na prpria CF (CF, art. 5, par. 2, primeira parte).
No caso dos autos estes limites foram ultrapassados.
Com efeito, cuidando-se de postagem em blog, a forma
como editada a matria, a maneira como visualizada pelos leitores,
d a imediata noo de que o querelante o bandido referido
pelo querelado.
Veja-se que, ao contrrio do afirmado pelo querelado recorrente,
se pretendesse, realmente, fazer crtica a terceira pessoa jornalista da
revista Veja seria absolutamente desnecessrio estampar a
foto do querelante acompanhado da legenda jornalista
bandido quando, notoriamente, o nico profissional de imprensa na
referida fotografia era o querelante.
Tratou-se, na verdade, de um episdio lamentvel, onde
foram utilizados dois subterfgios para ofender a honra alheia:

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primeiro, valer-se da palavra de terceiras pessoas e, segundo,
lan-las em contexto visual absolutamente desconexo com a
inteno de simplesmente transmitir uma notcia veiculada em outro
rgo de imprensa.
Na verdade, quem no respeitou o direito informao e
liberdade de expresso foi o querelado, na medida em que
lanou a postagem ofensiva aps a publicao de artigo do
querelante, expondo sua opinio a respeito de fato poltico, com
cujo teor o querelado no concordava.
No resta dvida quanto inteno de injuriar, nem
tampouco quanto direo da ofensa.
Assim, e pelos demais fundamentos da r. sentena, o
acolhimento da pretenso punitiva foi bem decretado. ().
(grifei)

certo que a liberdade de manifestao do pensamento, revestida


de essencial transitividade, destina-se a proteger qualquer pessoa cujas
opinies possam, at mesmo, conflitar com as concepes prevalecentes,
em determinado momento histrico, no meio social, impedindo que incida
sobre ela, por conta e efeito de suas convices, no obstante minoritrias,
qualquer tipo de restrio de ndole poltica ou de natureza jurdica, pois
todos ho de ser igualmente livres para exprimir ideias, ainda que estas
possam insurgir-se ou revelar-se em desconformidade frontal com a linha de
pensamento dominante no mbito da coletividade.
A liberdade de expresso, considerada em seu mais abrangente
significado, traduz, ela prpria, o fundamento que nos permite formular
ideias e transmiti-las com o intuito de provocar a reflexo em torno de
temas que podem revelar-se impregnados de elevado interesse social.
As ideias, ningum o desconhece, podem ser fecundas, libertadoras,
transformadoras ou, at mesmo, subversivas, provocando mudanas,
superando imobilismos e rompendo paradigmas at ento estabelecidos
nas formaes sociais.

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por isso que se impe construir espaos de liberdade, em tudo


compatveis com o sentido democrtico que anima nossas instituies
polticas, jurdicas e sociais, para que o pensamento no seja reprimido e,
o que se mostra fundamental, para que as ideias possam florescer, sem
indevidas restries, em um ambiente de plena tolerncia, que, longe de
sufocar opinies divergentes, legitime a instaurao do dissenso e viabilize,
pelo contedo argumentativo do discurso fundado em convices
divergentes, a concretizao de um dos valores essenciais
configurao do Estado democrtico de direito: o respeito ao pluralismo
poltico.
A livre circulao de ideias, portanto, representa um signo inerente s
formaes democrticas que convivem com a diversidade, vale dizer, com
pensamentos antagnicos que se contrapem, em permanente movimento
dialtico, a padres, convices e opinies que exprimem, em dado
momento histrico-cultural, o mainstream, ou seja, a corrente dominante em
determinada sociedade.
Em uma palavra: o direito de dissentir, que constitui irradiao das
liberdades do pensamento, no obstante a sua extrao eminentemente
constitucional, deslegitima-se quando a sua exteriorizao atingir,
lesionando-os, valores e bens jurdicos postos sob a imediata tutela da ordem
constitucional, como sucede com o direito de terceiros incolumidade de
seu patrimnio moral.
Bastante expressiva a esse respeito foi a deciso que o Plenrio do
Supremo Tribunal Federal proferiu, por unanimidade, no julgamento da
ADPF 187/DF, de que fui Relator, que restou consubstanciado, no ponto ora
em exame, em acrdo assim ementado:
(...) A LIBERDADE DE EXPRESSO COMO UM DOS
MAIS PRECIOSOS PRIVILGIOS DOS CIDADOS EM UMA

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REPBLICA FUNDADA EM BASES DEMOCRTICAS O
DIREITO LIVRE MANIFESTAO DO PENSAMENTO:
NCLEO DE QUE SE IRRADIAM OS DIREITOS DE CRTICA,
DE PROTESTO, DE DISCORDNCIA E DE LIVRE
CIRCULAO DE IDEIAS () DISCUSSO QUE DEVE
SER REALIZADA DE FORMA RACIONAL, COM RESPEITO
ENTRE INTERLOCUTORES E SEM POSSIBILIDADE
LEGTIMA DE REPRESSO ESTATAL, AINDA QUE
AS IDEIAS PROPOSTAS POSSAM SER CONSIDERADAS,
PELA
MAIORIA,
ESTRANHAS,
INSUPORTVEIS,
EXTRAVAGANTES, AUDACIOSAS OU INACEITVEIS O
SENTIDO DE ALTERIDADE DO DIREITO LIVRE
EXPRESSO E O RESPEITO S IDEIAS QUE CONFLITEM
COM O PENSAMENTO E OS VALORES DOMINANTES NO
MEIO SOCIAL CARTER NO ABSOLUTO DE REFERIDA
LIBERDADE FUNDAMENTAL (CF, art. 5, incisos IV, V e X;
CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS,
Art. 13, 5) A PROTEO CONSTITUCIONAL
LIBERDADE DE PENSAMENTO COMO SALVAGUARDA
NO APENAS DAS IDEIAS E PROPOSTAS PREVALECENTES
NO MBITO SOCIAL, MAS, SOBRETUDO, COMO AMPARO
EFICIENTE S POSIES QUE DIVERGEM, AINDA QUE
RADICALMENTE, DAS CONCEPES PREDOMINANTES
EM DADO MOMENTO HISTRICO-CULTURAL, NO
MBITO DAS FORMAES SOCIAIS O PRINCPIO
MAJORITRIO, QUE DESEMPENHA IMPORTANTE PAPEL
NO PROCESSO DECISRIO, NO PODE LEGITIMAR A
SUPRESSO, A FRUSTRAO OU A ANIQUILAO DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS, COMO O LIVRE EXERCCIO
DO DIREITO DE REUNIO E A PRTICA LEGTIMA DA
LIBERDADE
DE
EXPRESSO,
SOB
PENA
DE
COMPROMETIMENTO DA CONCEPO MATERIAL DE
DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL

A
FUNO
CONTRAMAJORITRIA
DA
JURISDIO
CONSTITUCIONAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO INADMISSIBILIDADE DA PROIBIO ESTATAL

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DO DISSENSO NECESSRIO RESPEITO AO DISCURSO
ANTAGNICO NO CONTEXTO DA SOCIEDADE CIVIL,
COMPREENDIDA COMO ESPAO PRIVILEGIADO QUE
DEVE VALORIZAR O CONCEITO DE LIVRE MERCADO DE
IDEIAS O SENTIDO DA EXISTNCIA DO FREE
MARKETPLACE
OF
IDEAS
COMO
ELEMENTO
FUNDAMENTAL E INERENTE AO REGIME DEMOCRTICO
(AC 2.695-MC/RS, REL. MIN. CELSO DE MELLO)
A IMPORTNCIA DO CONTEDO ARGUMENTATIVO DO
DISCURSO FUNDADO EM CONVICES DIVERGENTES
A LIVRE CIRCULAO DE IDEIAS COMO SIGNO
IDENTIFICADOR DAS SOCIEDADES ABERTAS, CUJA
NATUREZA NO SE REVELA COMPATVEL COM A
REPRESSO AO DISSENSO E QUE ESTIMULA A
CONSTRUO DE ESPAOS DE LIBERDADE EM OBSQUIO
AO
SENTIDO
DEMOCRTICO
QUE
ANIMA
AS
INSTITUIES DA REPBLICA ().
(ADPF 187/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

V-se, portanto, que o direito ao dissenso desde que no resvale,


abusivamente, quanto ao seu exerccio, para o campo do direito penal, vindo a
concretizar, em virtude de conduta desviante, qualquer dos delitos contra
a honra (calnia, difamao ou injria) encontra suporte legitimador em
nosso ordenamento jurdico, mesmo que, de sua prtica, possam resultar
posies, opinies ou ideias que no reflitam o pensamento
eventualmente prevalecente em dado meio social ou que, at mesmo,
hostilizem severamente, por efeito de seu contedo argumentativo, a corrente
majoritria de pensamento em determinada coletividade.
Memorveis, por isso mesmo, as palavras do Justice OLIVER
WENDELL HOLMES, JR. (que foi Juiz da Suprema Corte dos EUA), no
caso United States v. Rosika Schwimmer (279 U.S. 644), proferidas,
em 1929, em notvel e histrico voto vencido (hoje qualificado como uma
powerful dissenting opinion), ento inteiramente acompanhado pelo Juiz
Louis Brandeis, nas quais HOLMES deixou positivado um dictum
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imorredouro fundado na Primeira Emenda Constituio dos Estados
Unidos da Amrica, que reproduzo, a seguir, em livre traduo:
(...) but IF there is any principle of the Constitution that more
imperatively calls for attachment than any other it is the principle of
free thought not free thought for those who agree with us BUT
freedom for the thought that we hate. (mas, se h algum princpio
da Constituio que deva ser imperiosamente observado, mais do que
qualquer outro, o princpio que consagra a liberdade de expresso
do pensamento, mas no a liberdade do pensamento apenas em
favor daqueles que concordam conosco, mas, sim, a liberdade do
pensamento que ns prprios odiamos e repudiamos.) (grifei)

Trata-se de fragmento histrico e retoricamente poderoso que bem define


o verdadeiro sentido da proteo constitucional liberdade de manifestao
do pensamento: GARANTIR no apenas o direito daqueles que pensam
como ns, MAS, igualmente, PROTEGER o direito dos que sustentam ideias
que odiamos, abominamos e, at mesmo, repudiamos!
O pluralismo poltico (que legitima a livre circulao de ideias)
exprime, bem por isso, um dos fundamentos estruturantes do Estado
democrtico de Direito! o que expressamente proclama, em seu art. 1,
inciso V, a prpria Constituio da Repblica.
Cumpre advertir, no entanto, que a salvaguarda constitucional do
direito livre comunicao de ideias e opinies no significa que a
prerrogativa da livre manifestao do pensamento ampare exteriorizaes
contrrias prpria lei penal, pois o direito liberdade de expresso, que
no absoluto, no autoriza condutas sobre as quais j haja incidido,
mediante prvia definio tpica emanada do Congresso Nacional, juzo de
reprovabilidade penal que se revele em tudo compatvel com os valores cuja
intangibilidade a prpria Constituio da Repblica deseja ver
preservada.

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Cabe referir, neste ponto, como simples registro histrico,


julgamento emanado da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica,
proferido em 07/04/2003, no exame do caso Virginia v. Black et al., ocasio
em que esse Alto Tribunal concluiu que no incompatvel com a Primeira
Emenda (que protege a liberdade de expresso naquele pas e que lhe
confere a condio de preferred position no quadro das liberdades
fundamentais) a lei penal que pune, como delito, o ato de queimar uma
cruz (cross burning) com a inteno de intimidar, eis que tal gesto
representa, no meio social em que praticado, um iniludvel smbolo de dio,
destinado a transmitir queles a quem tal mensagem se destina o propsito
criminoso de ameaar.
Em tal julgamento, a Suprema Corte dos Estados Unidos da
Amrica cuja jurisprudncia em torno da Primeira Emenda orienta-se no
sentido de reconhecer, quase incondicionalmente, a prevalncia da liberdade
de expresso (adotando, por isso mesmo, como j salientado, o critrio da
preferred position) proclamou, no obstante, que essa proteo
constitucional no absoluta, sendo plenamente lcito ao Estado punir
certas manifestaes do pensamento cuja exteriorizao traduza
comportamentos que veiculem propsitos criminosos.
Cabe reconhecer que os direitos da personalidade (como os
pertinentes incolumidade da honra e preservao da dignidade pessoal dos
seres humanos) representam limitaes constitucionais externas
liberdade de expresso, verdadeiros contrapesos liberdade de informao
(L. G. GRANDINETTI CASTANHO DE CARVALHO, Liberdade de
Informao e o Direito Difuso Informao Verdadeira, p. 137, 2 ed.,
2003, Renovar), que no pode e no deve ser exercida de modo
abusivo (GILBERTO HADDAD JABUR, Liberdade de Pensamento e
Direito Vida Privada, 2000, RT), mesmo porque a garantia
constitucional subjacente liberdade de informao no afasta, por

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efeito do que determina a prpria Constituio da Repblica, o direito do
lesado indenizao por danos materiais, morais ou imagem (CF, art. 5,
inciso V, c/c o art. 220, 1) e, tambm, proteo de sua incolumidade
moral (CF, art. 5, X, c/c o art. 220, 1).
Na realidade, a prpria Carta Poltica, depois de garantir o exerccio da
liberdade de informao jornalstica, impe-lhe parmetros entre os quais
avulta, por sua inquestionvel importncia, o necessrio respeito aos direitos
da personalidade (CF, art. 5, V e X) cuja observncia no pode ser
desconsiderada pelos rgos de comunicao social, tal como
expressamente determina o texto constitucional (art. 220, 1), cabendo,
ao Poder Judicirio, mediante ponderada avaliao das prerrogativas
constitucionais em conflito (direito de informar, de opinar e de criticar,
de um lado, e direitos da personalidade, de outro), definir, em cada situao
ocorrente, uma vez configurado esse contexto de tenso dialtica, a liberdade
que deve prevalecer no caso concreto.
Lapidar, sob tal aspecto, o douto magistrio do eminente
Desembargador SRGIO CAVALIERI FILHO (Programa de
Responsabilidade Civil, p. 129/131, item n. 19.11, 6 ed., 2005,
Malheiros):
() ningum questiona que a Constituio garante o
direito de livre expresso atividade intelectual, artstica,
cientfica, e de comunicao, independentemente de censura ou
licena (arts. 5, IX, e 220, 1 e 2). Essa mesma Constituio,
todavia, logo no inciso X do seu art. 5, dispe que so
inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao. Isso evidencia que, na temtica
atinente aos direitos e garantias fundamentais, esses dois princpios
constitucionais se confrontam e devem ser conciliados. tarefa do
intrprete encontrar o ponto de equilbrio entre princpios
constitucionais em aparente conflito, porquanto, em face do

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princpio da unidade constitucional, a Constituio no pode estar
em conflito consigo mesma, no obstante a diversidade de normas e
princpios que contm ().
.......................................................................................................
luz desses princpios, foroso concluir que, sempre que
direitos constitucionais so colocados em confronto, um
condiciona o outro, atuando como limites estabelecidos pela prpria
Lei Maior para impedir excessos e arbtrios. Assim, se ao direito
livre expresso da atividade intelectual e de comunicao
contrape-se o direito inviolabilidade da intimidade da vida
privada, da honra e da imagem, segue-se como conseqncia
lgica que este ltimo condiciona o exerccio do
primeiro.
Os nossos melhores constitucionalistas, baseados na
jurisprudncia da Suprema Corte Alem, indicam o princpio da
proporcionalidade como sendo o meio mais adequado para se
solucionarem eventuais conflitos entre a liberdade de comunicao e
os direitos da personalidade. Ensinam que, embora no se deva
atribuir primazia absoluta a um ou a outro princpio ou
direito, no processo de ponderao desenvolvido para a soluo do
conflito, o direito de noticiar h de ceder espao sempre que o seu
exerccio importar sacrifcio da intimidade, da honra e da imagem das
pessoas.
Ademais, o constituinte brasileiro no concebeu a
liberdade de expresso como direito absoluto, na medida em
que estabeleceu que o exerccio dessa liberdade deve-se fazer
com observncia do disposto na Constituio, consoante seu
art. 220, in fine. Mais expressiva, ainda, a norma contida no
1 desse artigo ao subordinar, expressamente, o exerccio da
liberdade jornalstica observncia do disposto no art. 5, IV,
V, X, XIII e XIV. Temos aqui verdadeira reserva legal
qualificada, que autoriza o estabelecimento de restrio liberdade
de imprensa com vistas a preservar outros direitos individuais, no
menos significativos, como os direitos de personalidade em
geral. Do contrrio, no haveria razo para que a prpria
Constituio se referisse aos princpios contidos nos incisos

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acima citados como limites imanentes ao exerccio da liberdade de
imprensa.
.......................................................................................................
Em concluso: os direitos individuais, conquanto previstos
na Constituio, no podem ser considerados ilimitados e absolutos,
em face da natural restrio resultante do princpio da convivncia
das liberdades, pelo qu no se permite que qualquer deles seja
exercido de modo danoso ordem pblica e s liberdades alheias.
Fala-se, hoje, no mais em direitos individuais, mas em direitos do
homem inserido na sociedade, de tal modo que no mais
exclusivamente com relao ao indivduo, mas com enfoque de sua
insero na sociedade, que se justificam, no Estado Social de Direito,
tanto os direitos como as suas limitaes. (grifei)

Procedente, por isso mesmo, a observao feita pelo eminente


Ministro GILMAR FERREIRA MENDES, em trabalho doutrinrio
concernente coliso de direitos fundamentais (liberdade de expresso e de
comunicao, de um lado, e direito honra e imagem, de outro), em que
expendeu, com absoluta propriedade, magistrio que vale rememorar
(Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade
Estudos de Direito Constitucional, p. 89/96, 2 ed., 1999, Celso Bastos
Editor):
No processo de ponderao desenvolvido para solucionar o
conflito de direitos individuais no se deve atribuir primazia
absoluta a um ou a outro princpio ou direito. Ao revs, esfora-se o
Tribunal para assegurar a aplicao das normas conflitantes, ainda
que, no caso concreto, uma delas sofra atenuao. ().
Como demonstrado, a Constituio brasileira () conferiu
significado especial aos direitos da personalidade, consagrando o
princpio da dignidade humana como postulado essencial da ordem
constitucional, estabelecendo a inviolabilidade do direito honra
e privacidade e fixando que a liberdade de expresso e de informao
haveria de observar o disposto na Constituio, especialmente o
estabelecido no art. 5., X.

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Portanto, tal como no direito alemo, afigura-se legtima a
outorga de tutela judicial contra a violao dos direitos de
personalidade, especialmente do direito honra e imagem,
ameaados pelo exerccio abusivo da liberdade de expresso e de
informao. (grifei)

Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas e acolhendo,


ainda, o parecer do Ministrio Pblico Federal, conheo do presente
agravo, para negar seguimento ao recurso extraordinrio, por
manifestamente inadmissvel (CPC, art. 544, 4, II, b, na redao dada
pela Lei n 12.322/2010).
Publique-se.
Braslia, 02 de setembro de 2015.

Ministro CELSO DE MELLO


Relator

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