Você está na página 1de 34

Rio de Janeiro, 14 de Setembro de 2015

RE 635659 - RECURSO EXTRAORDINRIO


Petio como um Amicus curiae
Supremo Tribunal Federal
Praa dos Trs Poderes
Braslia DF
CEP - 70175-900
Telefone: 55.61.3217.3000
Ao Excelentssimo Relator do RE 635659
Com Base na CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE
1988, onde consta:
PREMBULO - Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias,
promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL.
TTULO I - Dos Princpios Fundamentais Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil,
formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: II - a cidadania; III - a
dignidade da pessoa humana; Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio.
TTULO II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais, CAPTULO I DOS
DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS, Art. 5 - Todos so iguais perante
a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXIII - todos tm direito a receber
dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo
ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do
Estado; XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder. XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito; XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e
insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
Combinado com a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Institui o Cdigo de
Processo Civil, Art. 543-A O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no
conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no

oferecer REPERCUSSO GERAL, nos termos deste artigo, 6 - O Relator poder


admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por
procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Combinado com o site oficial do Supremo Tribunal Federal, na pgina A
Constituio e o Supremo, uma vez que, consta: Devem ser postos em relevo os
valores que norteiam a Constituio e que devem servir de orientao para a correta
interpretao e aplicao das normas constitucionais e apreciao da subsuno, ou no,
da Lei n. 8.899/94 a elas. Vale, assim, uma palavra, ainda que brevssima, ao Prembulo
da Constituio, no qual se contm a explicitao dos valores que dominam a obra
constitucional de 1988 (...). No apenas o Estado haver de ser convocado para formular
as polticas pblicas que podem conduzir ao bem-estar, igualdade e justia, mas a
sociedade haver de se organizar segundo aqueles valores, a fim de que se firme
como uma comunidade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...). E, referindo-se,
expressamente, ao Prembulo da Constituio brasileira de 1988, escolia Jos Afonso da
Silva que O Estado Democrtico de Direito destina-se a assegurar o exerccio de
determinados valores supremos. Assegurar, tem, no contexto, funo de garantia
dogmtico-constitucional; no, porm, de garantia dos valores abstratamente
considerados, mas do seu exerccio. Este signo desempenha, a, funo pragmtica,
porque, com o objetivo de assegurar, tem o efeito imediato de prescrever ao Estado uma
ao em favor da efetiva realizao dos ditos valores em direo (funo diretiva) de
destinatrios das normas constitucionais que do a esses valores contedo especfico
(...). Na esteira destes valores supremos explicitados no Prembulo da Constituio
brasileira de 1988 que se afirma, nas normas constitucionais vigentes, o princpio
jurdico da solidariedade. (ADI 2.649, voto da Min. Crmen Lcia, julgamento em 8-508, Plenrio, DJE de 17-10-08), bem como, os princpios da Liberdade, da Segurana,
do Bem-estar, da Igualdade, e do IDEAL de Justia (Plinio Marcos Moreira da Rocha).
Venho, MUI RESPEITOSAMENTE, face a importncia e relevncia da
Repercusso Geral, solicitar SER RECONHECIDO como um Amicus curiae, ou seja,
como algum que, mesmo sem ser parte, em razo de sua representatividade, pela
combinao dos Artigos da Constituio Federal, acima listados, tambm, pelo
sentimento sentido de milhes de Cidados Brasileiros que so vitimados direta ou
indiretamente pelo narcotrfico e seus financiadores (usurios), chamado ou se oferece
para intervir em processo relevante (RE 635659 - RECURSO EXTRAORDINRIO) com
o objetivo de apresentar ao Tribunal a sua opinio sobre o debate que est sendo
travado nos autos, fazendo com que a discusso seja amplificada e o rgo julgador
possa ter mais elementos para decidir de forma legtima.
Tal, parte da premissa de que, muitos como Eu, no aceitam que a posse de
drogas, em qualquer quantidade, possa ser entendida, ou aceita, como isenta de
possvel criminalizao, uma vez que, concretamente, aquela quantidade de droga foi ,
em algum momento, ADQUIRIDA, tipificando a AQUISIO, um dos elementos de
EXECUO, tendo em vista, ser uma das reconhecidas operaes efetuadas pelo Trfico
Ilcito de entorpecentes e drogas afins, ressaltando o fato, concreto, de que seu ltimo
integrante da linha de AQUISIO, e por isso, seu FINANCIADOR DIRETO, contudo,
reconhecemos que o ESTABELECIMENTO PRISIONAL possa ter caractersticas
prprias, e adequadas, para SER INTERPRETADO como em INTERNAO
COMPULSRIA OBRIGATRIA, isto , sua pena dever ser cumprida integralmente em
REGIME FECHADO, onde sua FUGA, tambm possa ser interpretada como AUSENCIA
DE DOENA pelo desejo de NO se tratar, quando ento, assim que preso seja
encaminhado a estabelecimento prisional comum.

Estas poucas palavras trazem a questo de que para se combater o trfico ilcito
de entorpecentes e drogas afins, NO BASTA COIBIR a sua importao, a sua
fabricao, o comrcio ilegal de armas, a corrupo relacionada, mas, principalmente,
ELIMINAR qualquer forma de seu FINANCIAMENTO, efetiva ORIGEM do PODER de
qualquer narcotraficante, para adquirir grandes quantidades de DROGAS, para adquirir
armamento CARO e de LTIMA GERAO, para aliciar JOVENS BRASILEIROS de
origem humilde, para CORROMPER Autoridades Institucionais, para PRODUZIR ou
IMPORTAR entorpecentes e drogas afins.
Por isso, continuo concordando com Sr. Joko Widodo, Presidente da Indonsia,
quando afirmou que EM MEU PAS, TRAFICANTE NO FICA RICO, NO VIRA
CELEBRIDADE, NEM SEGUE A CARREIRA POLTICA.
Segundo Lenio Luiz Streck em seu artigo Criminal - Dever de proteo: Qual a
semelhana entre o furto privilegiado e o trfico de drogas? (Anexo I), constante da
pgina WEB
http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=/detalhesNoticia.jsp&cod=42169 .
A doutrina e jurisprudncia entendem que o dever de proteo pode ser classificado do
seguinte modo:
a) o Verbotspflicht, que significa "o dever de se proibir uma determinada
conduta";
b) o Sicherheitspflicht, que significa, em linhas gerais, que o Estado tem o dever
de proteger o cidado contra ataques provenientes de terceiros, sendo que,
para isso, tem o dever de tomar as medidas de defesa;
c) o Risikopflicht, pelo qual o Estado, alm do dever de proteo, deve atuar
com o objetivo de evitar riscos para o indivduo.
Trata-se da nova concepo do direito esculpido no Estado Democrtico de Direito.
As lies do passado e os fracassos do direito diante da poltica fizeram com que o direito
assumisse um acentuado grau de autonomia. E o Direito Penal no ficou imune a essa
nova perspectiva, o que pode ser percebido pela obrigao de proteger o cidado a
partir de atitudes "negativas" e "positivas", chegando por vezes ao limite da
obrigao de criminalizar. E, claro, tais circunstncias trazem conseqncias
relao entre legislao e jurisdio.
A entrevista de Jos Mujica, que parcialmente reproduzimos abaixo, em 30 de
Maro de 2014, ao Programa Canal Livre da BAND, nos apresenta as motivaes, e as
certezas, que levaram o Uruguay a liberar a maconha, quando ento, podemos afirmar
que no se aplicam ao Brasil, pela razo territorial, pela j instalada banalizao da
violncia, pela j evidente falta de valor a VIDA, e principalmente, pela prpria estrutura
de controle de comercializao de Drogas j instaladas no Uruguay, que lhes permitem,
por exemplo, a venda CONTROLADA de pio.
https://www.youtube.com/watch?v=KTksYBjX2kY

O ponto inicial que tudo que vnhamos fazendo no dava resultado.


Cada vez havia mais consumidores.
Sobretudo, muito pior que o consumo o narcotrfico, que aumenta o grau de
violncia e corrupo que existe em vrias esferas da Sociedade.
Ento, pensamos com aquele conselho: Se quiser mudar, no pode seguir

fazendo mesmo.
Questionado pelo Mitre sobre as incertezas manifestadas pela populao, possa
prejudicar a prtica do processo.
No, eu acredito que no.
A prtica vai depender porque estamos iniciando um caminha que as pessoas no
conhecem, e natural que as pessoas tenham medo.
Quando as pessoas no conhecem, o primeiro criar expectativas.
Mas as pessoas no medem as consequencias de estarem continuando com uma
poltica que faz cem anos que a humanidade aplica, e esta multiplicando a
quantidade de preos, o grau de violncia, e no detm o vcio.
Porque, entre outras coisas, o proibido tem uma espcie de encanto, sobretudo
para as pessoas muito jovens.
como uma aventura.
Ento, alm do mais se produz um monoplio, que de fato, que se manuseiam os
grupos de alto risco.
Ns no temos todas as respostas, porque no somos defensores do
consumo da maconha.
Somos inimigos, como somos inimigos do tabaco, como somos iinimigos do
lcool.
Mas, vamos ver, se eu tomo dois usques por dia, talvez eu no esteja bem, mas
se tomo uma garrafa de usques todos os dias, devem levar-me ao hospital, dem
atender-me.
Ento, ns preferimos aceitar e reconhecer a realidade, retirar a realidade da
clandestinidade para poder trabalhar sobre o eventual indivduo que esta no
caminho de ficar doente.
Se fuma um cigarro de maconha ou dois por semana, no bom, mas
suportvel.
Agora se um homem que comea a alterar-se pelo hiperconsumo, tenho que
atend-lo medicamente.
E se o tenho no mundo clandestino talvez o atenda quando for um resto humano,
quando no seja mais recupervel.
Ento a clandestinidade deste consumo ajuda a incentivar as consequencias
negativas.
Ns no camos na besteira de considerar que o consumo da maconha,
como alguns dizem, uma droga leve, boa.
No, no.
Todo vcio mau. Seria melhor que no o tivssemos, mas existe.
Tenho no Uruguy 150 mil consumidores, talvez 200 mil.
Bom no quero deix-los no mundo clandestino.
Queremos que o Estado intervenha, conhea esse mundo, que possamos atendlos a tempo.
E queremos que seja uma experincia muito sria, porque ns no temos que
difundir o vcio.
Nos EUA tomaram medidas em alguns estados, O que fizeram ?
Venderam, assim, abertamente.
Houve gente que comprou e foi vender em outro estado que estava proibido.
No, no.
Ns no vamos vender aqui para que saiam e vendam, para depois vender no
Brasil, na fronteira.
No para incentivar oum vcio.

Quantidade pequena e controlada.


E vamos ter identificado.
Vamos aplicar as mesmas leis da reserva de aplicao financeira.
Hoje existem farmcias que podem vender pio, que podem vender certas
drogas que viciam, mas isso controlado.
E h um mecanismo de controle. Vamos utilizar o mesmo mecanismo de
controle.
E vamos preservar a identidade do consumidor.
No vamos mandar public-las nos noticirios, mas vamos segui-las.
Vamos ter um registro que possamos seguir.
Por isso temos que ter plantas clonadas, que a planta tenha uma identidade
na sua composio molecular, porque temos que controlar para que no nos
escape para fora.
Questionado pelo Mitre se a produo ser privada ou estatal.
A produo possvel que seja privada, mas vai ser em algumas reas
militares.
Sim, vai ser vigiado.
No quero dizer que os militares no tenham trabalho.
Quer dizer que como h campo, a segurana esta sob controle.
No vamos plantar por todos o lados, porque sim.
No, no.
Tem que ser bem controlado.
Questionado pelo Fbio sobre a hitrio de regulao.. (uso do sal)
...
Ento, tratamos de ajudar... No o proibimos, mas no incentivamos.
Questionado pelo Fbio uma grande campanha sobre o tabaco.

Acredito que sejam medidas preventivas que uma Sociedade..


Qual a poltica na verdade ?
Tratar de defender a VIDA e a judar as pessoas que a entendam o VALOR que
devem dar a Vida, porque a nica coisa que no podemos comprar.
No h um comrcio que venda: Venda-me senhor, cinco anos de VIDA.
No se pode comprar, verdade ?
Bem, ento, o que temos que cuidar porque quase um milagre, mas, s vezes,
o que mais nos esquecemos.
Questionado pelo Mitre sobre o poder da maconha.. e possveis axpanso outras
drogas...
Este um caminho novo e difcil.
H muitas questes tcnicas, muita preveno.
Ns primeiros temos que trabalhar e que a vida nos v ensinando, depois fazer um
balano, concluir e aprender com o que vivemos, e depois tiramos as concluses.
Eu, ainda... o que ns estamos considerando no posso garantir que tenha a
soluo do problema a fundo.
Voce compreende ?
O que garantimos o que vnhamos fazendo no era o suficiente.
Estamos perdendo uma guerra de longe.
Ento, temos que iniciar outros caminhos.
Se o caminho que iniciamos perfeito ou regular, ou deve ser melhorado, ou varlo depois, depois faremos um balano.

Ns vamos criar uma equipe de pessoas muito inteligentes para que v medindo o
que acontece na realidade.
Questionado pelo Mitre sobre as outras drogas e o poder do trfico que ainda no
fortalecido...
Sim. O que acontece que o mercado Uruguaio pequeno.
No de muito interesse para os grandes grupos que trabalham com a
cocana, com outras drogas, porque somos muito pequenos. No
interessamos.
Uruguay usado como trampolim para vender aos outros, mais nada.
Na realidade, o negcio da maconha um negcio de uma casta criminosa menor.
um negcio pequeno quando comparado com o negcio da cocana, do crack.
Isso tem uma pontaria melhor para outros mercados.
O Uruguay foi muito usado para levar Europa.
Levaram cocana por meio do Uruguay Europa.
Mas, do que pelo nosso mercado, porque pequeno o nosso mercado.
Todo mercado pequeno difcil, pois somos poucos e nos conhecemos.
difcil no Uruguay passar despercebido.
Questionado pelo Fbio sobre a garantia da privacidade dos cadastrados...
Porque se lhe dei um carto que tem uma consumidor.
Ele tem que apresentar este carto.
No tem nenhum documento de identidade, nem nada, e sim que portador com
esse carto.
Questionado pelo Fbio sobre o nome ficar ou no no cadastro...
No, fica um registro que tem o Estado, da mesma maneira que pode passar com
as questes financeiras.
Questionado pelo Mitre sobre as farmcias no aderirem a ideia...
No, no tem problema as farmcias como esto agora, no tem problema.
Mas, no so todas as farmcias.
So as farmcias que esto habilitadas a vender pio, certos tipos de
medicamentos que j tem um sistema de controle eletrnico.
Existe uma troca entre Mitre e Mujica sobre a vocao vanguardista Uruguaia, que
cultural.
Mas, volto a repetir um Pas pequeno.
Tambm o que ns podemos fazer para um pas como as dimenses do
Brasil no possvel, pelo menos no estado atual.
Existe uma troca entre Mitre e Mujica sobre o controle do gado (das vacas) no
Uruguay.
Questionado pelo Fbio sobre o possvel no funcionamento do processo...
Teremos que mudar de mudar de poltica e ver porque no funcionou e quais so
os outros aditivos como em qualquer ordem da vida.
No podemos ser fanticos.
Temos que ter a audcia de Inovar.
Mas, quando a inovao esta errada, deve-se renovar o caminho.
E devemos ter honra intelectual para formul-lo.
Isto no uma questo de fanatismo.
Questionado pelo Mitre sobre o no funcionamento da lei...
Ns formamos uma equipe de pessoas muito inteligentes, formadas, estabelecida
para que visualize os acertos, e os erros, e os defeitos, e que possa, entre tres ou
quatro anos, fazer um balano.

Questionado pelo Mitre sobre a sintonia do prximo governo..


Ns o ganhamos por dois caminhos: um problema de sade pblica e um problema
de segurana.
Segurana porque um caminho de esgotar o narcotrfico.
Sade Pblica por que esse um problema de sade. Deve ser tratado como tal,
no com a resposta punitiva e policial no h jeito.
Naturalmente depois esto as outras ramificaes que vamos ter que seguir
trabalhando.
Existe uma troca entre Mitre e Mujica sobre o aborto, ressaltando que as
colocaes de Mujica vo ao encontro do que penso sobre o posicionamento do
Estado em relao a questo.
Questionado pelo Fbio sobre a Segurana comparativamente ao Brasil, e o
objetivo da lei...
Ns no podemos nos comparar com o Brasil.
Temos que nos comparar com a nossa histria.
Aumentou o ndice de criminalidade e esta muito relacionado com o
narcotrfico.
Apareceram delitos que no existiam.
Por exemplo, o ajuste de contas, quer dizer, algum que leva droga para
comercializar e no paga, e aparecem assassinados.
Aqui no havia isso.
Isso comeou a aparecer.
E ns vemos que se multiplica.
Isso pior que a droga.
Muito pior porque comea a encher a Sociedade de violncia.
E estabelece o mundo do crime, nas cadeias, uma maneira de pensar onde se
perdem todos os limites.
Tambm o mundo do crime tinha uma tica.
Tinha certos valores, havia coisas que no se podia fazer.
Com a aparrio do narcotrfico, dinheiro ou bala.
Questionado pelo Fbio sobre narcotrfico estar relacionado a pasta de cocana...
Isso com a apario, a iniciativa do narcotrfico.
Podemos dizer, nosso mundo delinquente se degradou mais do que estava.
Desapareceram os antigos cdigos que existiam.
Por exemplo, no se roubava no bairro, no se enganava os vizinhos.
Roubavam os ricos.
No, no.
Com o narcotrfico tudo o mesmo.
E isso vai mais alm do narcotrfico.
Comea a transformar-se em um raciocnio de todo o mundo do crime.
Isso o pior.
Questionado pelo Fbio sobre a impossibilidade de criar verbas...
Vamos ter dificuldades, com certeza, mas vamos tentar aproveitar os recursos que
o Estado j tem.
Por isso te disse da questo militar.
Que h terra que esta abandonada, coisas que no se usa.
Nem tudo se concerta gastando, temos que utilizar os meios que j temos em
mos, aproveitar melhor.
muito do que podemos fazer.

Questionado pelo Fbio sobre a contratao de Funcionrios Pblicos...


J temos Funcionrios Pblicos.
Temos Polcia.
No temos tanto o que contratar.
Temos que aproveitar as pessoas que j esto trabalhando.
Capacit-las e coloc-las.
Existe uma troca entre os Jornalistas e Mujica sobre vrios assuntos...

Reafirmo que a entrevista de Jos Mujica nos permite ter a certeza de que o
Estado Uruguaio, reconhece os MALEFCIOS da maconha, e os MALEFCIOS do
narcotrfico, como tambm, tem CONDIES DE CONTROLAR, de forma eficiente, a
PRODUO e o USO da maconha, uma vez que, utilizar PLANTAS CLONADAS, bem
como, J POSSUI ESTRUTURA que comercializa, por exemplo, o PIO, sem que se
tenha qualquer notcia de desdobramentos indesejveis, principalmente, por ser um
Estado Soberano de PEQUENSSIMA REA TERRITORIAL, portanto, UTILIZ-LO como
REFERNCIA para descriminalizao da posse de entorpecentes e drogas afins,
mesmo que exclusivamente a maconha, me parece ARTIFCIO IMORAL pela
desmedida manipulao tendenciosa.

Chamo a ateno para o seguinte trecho:


Questionado pelo Fbio sobre a Segurana comparativamente ao Brasil, e o
objetivo da lei...
Ns no podemos nos comparar com o Brasil.
Temos que nos comparar com a nossa histria.
Aumentou o ndice de criminalidade e esta muito relacionado com o narcotrfico.
Apareceram delitos que no existiam.
Por exemplo, o ajuste de contas, quer dizer, algum que leva droga para
comercializar e no paga, e aparecem assassinados.
Aqui no havia isso.
Isso comeou a aparecer.
E ns vemos que se multiplica.
Isso pior que a droga.
Muito pior porque comea a encher a Sociedade de violncia.
E estabelece o mundo do crime, nas cadeias, uma maneira de pensar onde se
perdem todos os limites.
Tambm o mundo do crime tinha uma tica.

Em nosso entendimento esto a, as presumveis razoabilidades, dos Legisladores


CONSTITUCIONAIS, que em 1988, OPTARAM pela CRIMINALIZAO de TODA e
QUALQUER forma de trfico de entorpecentes e drogas afins, ao ponto de considerar
CMPLICES, aqueles que podendo evit-lo se OMITEM, bem como, equipararam o
trfico de entorpecentes e drogas afins CRIME HEDIONDO, e por isso, NEGANDOLHES o usufruto de qualquer benefcio (inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia).
Logo, a posse de qualquer quantidade de entorpecente ou drogas afins, que,
CERTAMENTE, foi em algum momento, ADQUIRIDA, atravs da atividade criminosa do
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, deve, em RESPEITO ao que DETERMINA
a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 1988, ser considerado
CRIME, em funo do PORTADOR, concretamente, SER, um de seus EXECUTORES, e
por isso, SER, objetivamente, seu EFETIVO FINANCIADOR DIRETO.

Atenciosamente,

Plinio Marcos Moreira da Rocha


Rua Gustavo Sampaio n112 apto. 603
LEME - Rio de Janeiro RJ
CEP 22010-010
Tel. Res. (21) 2542-7710
Tel. Cel. (21) 9 8618-3350
Penso, no s Existo, Me Fao PRESENTE
Um Cinquento com ndole de um Jovem revolucionrio apaixonado por TUDO que
se envolve, por isso, tem a Despreocupao Responsvel em MUDAR Conceitos e
Valores.
A Despreocupao Responsvel em MUDAR Conceitos e Valores
La leggerezza responsabile di MODIFICARE Concetti e Valori
Die Nachlssige verantwortlich zu ndern Konzepte und Werte
Descuidos a la Responsable de CAMBIAR conceptos y valores
De onzorgvuldige Verantwoordelijke VERANDERING van concepten en Waarden
The Responsible Easiness in CHANGING Concepts and Values
Le ngligent responsable de changement Concepts et valeurs

Analista de Sistemas, presumivelmente nico Cidado Brasileiro COMUM, que


mesmo no tendo nvel superior completo (interrompi o Curso de Executivo, com o
primeiro semestre completo em 1977), portanto, no sendo Advogado, nem
Bacharl, nem Estudante de Direito, teve suas prticas inscritas nas 6, e 7,
edies do Prmio INNOVARE, ambas calcadas no CAOS JURDICO que tem
como premissa o PURO FAZER DE CONTAS, reconhecidas, e DEFERIDAS pelo
Conselho Julgador, conforme o documento INNOVARE Um Brasileiro COMUM No
Meio Juridico II,
http://pt.scribd.com/doc/46900172/INNOVARE-Um-Brasileiro-COMUM-No-MeioJuridico-II

ANEXO I - Criminal - Dever de proteo: Qual a semelhana entre o furto privilegiado


e o trfico de drogas? por Lenio Luiz Streck que consta da pgina WEB
http://www.netlegis.com.br/
index.jsp?arquivo=/detalhesNoticia.jsp&cod=42169
Consideraes iniciais: situando o problema a opo do legislador constituinte em
combater determinadas condutas por intermdio do Direito Penal O contedo do debate
acerca de qual sentido que deve tomar, no interior do Estado Democrtico (e Social) de
Direito, o modelo penal e processual penal brasileiro vem mantendo acesa uma celeuma
filosfica ainda que no explcita , a partir de dissensos que envolvem concepes
de vida e modos-de-ser-no-mundo centrados nas mais diversas justificaes materiais e
espirituais. O substrato de fundo destes embates, entre tradies de pensamento to
diversas e, em grande parte dos assuntos, antagnicas, revela uma contraposio ainda
mais fundamental consistente em um conflito quanto aos bens jurdico-penais que
efetivamente merecem proteo penal nesta quadra da histria.[1]
Ao contrrio do que acontece na maioria das Constituies contemporneas, estes
conflitos esto positivados no texto constitucional brasileiro. Isso implica a tomada de
atitudes por parte do legislador ordinrio. Ocorre, entretanto, que o legislador, ao lado da
doutrina e da jurisprudncia ptrias, continua atrelado ao paradigma liberal-individualista,
podendo-se perceber, nestes vinte anos de Co stituio compromissria e social, entre
outros aspectos:
a) certa dificuldade de coexistncia de determinados princpios e valores
tradicionalmente imputados ao Direito Penal pelas vertentes liberais-iluministas,
caracteristicamente individualistas; e
b) outra gama de princpios e valores (como defini-los?) que sustentam a
legitimidade de novas matrizes normativas dirigidas tutela de bens no
individuais.
A opo do legislador constituinte em positivar comandos criminalizantes provocou ou
deveria ter provocado uma drstica mudana no tratamento dos bens jurdico-penais.
Em outras palavras, possvel afirmar que, ao contrrio do que sustentam os penalistas
adeptos de posturas minimalistas, o constituinte no albergou a tese da interveno
mnima do Direito Penal, mas, ao contrrio disso, colocou, pelo menos hipoteticamente, a
possibilidade de subverso de grande parte de uma hegemonia histrica nas relaes de
poder sustentadas e reproduzidas, em no desprezvel parcela, pela aplicao da lei
penal.
Essa questo vem agravada a partir do comando constitucional de o legislador enquadrar
algumas condutas no rol dos crimes hediondos. E com as conseqncias que isso ter.
Com efeito, a Constituio do Brasil estabelece:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;

Despiciendo lembrar, j de incio, uma questo irrefutvel: o comando constitucional


(originrio) no pode ser inconstitucional. Do mesmo modo, no h registros, nos tribunais
e na literatura penal, de questionamento ao enquadramento, no rol dos crimes hediondos,
dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor para falar apenas destes, no
explicitados no inciso constitucional. E relembremos por absoluta relevncia que, no
caso do trfico de entorpecentes, o legislador constituinte vai ao ponto de vedar a
concesso, a esse tipo de crime, de favores legais (v.g., graa e anistia).
Tm-se, ento, dois problemas, que se constituem em base para qualquer discusso:
primeiro, est-se diante de hiptese de obrigao constitucional de criminalizar;

segundo, est-se diante de uma vedao constitucional de concesso de


favores legais aos traficantes. Parte-se, pois, de limitaes explcitas ao legislador
ordinrio. A questo saber as dimenses desses limites do legislador, isto , de
que modo deve ser atendido o complexo (e duro) comando constitucional.
Nesse sentido, desde logo deve ser apresentada a pergunta: quando da elaborao da
Lei 11.343/06, poderia o legislador ter enfraquecido/mitigado a resposta penal conferida
s condutas que consubstanciam o trfico de drogas?
Ou seja, na medida em que a Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XLIII, prev o
crime de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins como hediondo, proibindo graa e
anistia, e sendo a Repblica Federativa do Brasil signatria de tratados internacionais que
tm como meta o combate a esse crime, poderia o legislador ordinrio, sem apresentar
qualquer prognose e em desobedincia aos princpios da integridade, da coerncia e da
igualdade (alm da proibio de proteo deficiente), ter concedido favor legal consistente
na expressiva diminuio da pena em patamar varivel de 1/6 a 2/3 ?
A necessidade de uma nova viso acerca da questo dos bens jurdicos: a importncia
dos princpios da proibio de excesso (bermassverbot) e da proibio de proteo
deficiente (Untermassverbot).
Tem razo Alessandro Baratta quando esclarece que, no Estado Democrtico de Direito,
est-se diante de uma poltica integral de proteo dos direitos. Tal definio permite que
se afirme que o dever de proteo estatal no somente vale no sentido clssico (proteo
negativa) como limite do sistema punitivo, mas, tambm, no sentido de uma proteo
positiva por parte do Estado.[2]
Isso decorre, obviamente, da evoluo do Estado e do papel assumido pelo Direito nessa
nova forma de Estado, sob a direo de um constitucionalismo compromissrio e social.
por isto que no se pode mais falar to-somente de uma funo de proteo negativa do
Estado. Parece evidente que no, e o socorro vem de Baratta, que chama a ateno para
a relevante circunstncia de que esse novo modelo de Estado dever dar a resposta para
as necessidades de segurana de todos os direitos, tambm dos prestacionais por parte
do Estado (direitos econmicos, sociais e culturais) e no somente daquela parte de
direitos denominados de prestao de proteo, em particular contra agresses
provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas.
Perfeita, pois, a anlise de Baratta: ilusrio pensar que a funo do Direito (e, portanto,
do Estado), nesta quadra da histria, esteja restrita proteo contra abusos estatais. No
mesmo sentido, o dizer de Joo Baptista Machado, para quem o princpio do Estado de
Direito, neste momento histrico, no exige apenas a garantia da defesa de direitos e
liberdades contra o Estado: exige, tambm, a defesa dos mesmos contra quaisquer

poderes sociais de fato. Desse modo, ainda com o pensador portugus, possvel afirmar
que a idia de Estado de Direito demite-se da sua funo quando se abstm de recorrer
aos meios preventivos e repressivos que se mostrem indispensveis tutela da
segurana, dos direitos e liberdades dos cidados.[3]
Tanto isso verdadeiro que o constituinte brasileiro optou por positivar um comando
criminalizador, isto , um dever de criminalizar com rigor alguns crimes, em especial, o
trfico de entorpecentes, inclusive epitetando-o, prima facie, de hediondo.
Na verdade, a tarefa do Estado defender a sociedade, a partir da agregao das trs
dimenses de direitos protegendo-a contra os diversos tipos de agresses. Ou seja, o
agressor no somente o Estado.]
Dito de outro modo, como muito bem assinala Roxin, comentando as finalidades
correspondentes ao Estado de Direito e ao Estado Social, em Liszt, o Direito Penal
serve simultaneamente para limitar o poder de interveno do Estado e para
combater o crime. Protege, portanto, o indivduo de uma represso desmesurada
do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do
indivduo. Estes so os dois componentes do Direito Penal:
a) o correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade individual;
b) e o correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social
mesmo custa da liberdade do indivduo.[4]
Tem-se, assim, uma espcie de dupla face de proteo dos direitos fundamentais: a
proteo positiva e a proteo contra omisses estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade
pode ser decorrente de excesso do Estado, como tambm por deficincia na proteo.
Nesse sentido, com propriedade Ingo Sarlet assevera que a proteo aos direitos
fundamentais:
no se esgota na categoria da proibio de excesso, j que vinculada
igualmente a um dever de proteo por parte do Estado, inclusive quanto a
agresses contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal
sorte que se est diante de dimenses que reclamam maior densificao,
notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada
proibio de insuficincia no campo jurdico-penal e, por conseguinte, na
esfera da poltica criminal, em que encontramos um elenco significativo de
exemplos a serem explorados."[5]
No outra a lio do Tribunal Constitucional espanhol quando assevera que los
derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los
individuos frente al Estado, y garantas institucionales, sino tambin deberes positivos por
parte de ste. Enfatiza o aludido tribunal, inclusive, que:
[...] la garanta de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de
pretensiones por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida tambin por el
Estado. Por consiguiente, de la obligacin del sometimiento de todos los poderes a
la Constitucin no solamente se deduce la obligacin negativa del Estado de no
lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos
fundamentales, sino tambin la obligacin positiva de contribuir a la efectividad de
tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una
pretensin subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al
legislador, quien recibe de los derechos fundamentales los impulsos y lneas
directivas, obligacin que adquiere especial relevancia all donde un derecho o
valor fundamental quedara vaco de no establecerse los supuestos para su

defensa. [STC 53/1985]


Pois bem, isso significa afirmar e admitir que a Constituio determina explcita
ou implicitamente que a proteo dos direitos fundamentais deve ser feita de
duas formas: por um lado, protege o cidado frente ao Estado; por outro, protege-o
atravs do Estado e, inclusive, por meio do direito punitivo uma vez que o
cidado tambm tem o direito de ver seus direitos fundamentais tutelados em face
da violncia de outros indivduos.
Quero dizer com isso que este (o Estado) deve deixar de ser visto na perspectiva de
inimigo dos direitos fundamentais, passando-se a v-lo como auxiliar do seu
desenvolvimento (Drindl, Canotilho, Vital Moreira, Sarlet, Streck, Bolzan de Morais e
Stern) ou outra expresso dessa mesma ideia, deixam de ser sempre e s direitos
contra o Estado para serem tambm direitos atravs do Estado.[6]
Insisto: j no se pode falar, nesta altura, de um Estado com tarefas de guardio de
liberdades negativas, pela simples razo e nisto consistiu a superao da crise
provocada pelo liberalismo de que o Estado passou a ter a funo de proteger a
sociedade nesse duplo vis: no mais apenas a clssica funo de proteo contra o
arbtrio, mas, tambm, a obrigatoriedade de concretizar os direitos prestacionais e, ao
lado destes, a obrigao de proteger os indivduos contra agresses provenientes de
comportamentos delitivos, razo pela qual a segurana passa a fazer parte dos direitos
fundamentais (art. 5, caput, da Constituio do Brasil).
O Direito Penal no contexto da necessidade social de proteo de determinados
bens jurdicos. O dever estatal de utilizar medidas adequadas consecuo desse
desiderato.
Afastando qualquer possibilidade de mal-entendidos, parece no haver qualquer dvida
sobre a validade da tese garantista clssica (por todos, cito Ferrajoli) no Direito Penal e no
processo penal: diante do excesso ou arbtrio do poder estatal, a lei coloca disposio
do cidado uma srie de writs constitucionais, como o Habeas Corpus e o Mandado de
Segurana. As garantias substantivas no campo do Direito Penal (proibio de analogia, a
reserva legal, etc.) recebem, no processo penal, a sua materializao a partir dos
procedimentos manejveis contra abusos, venham de onde vierem. So conquistas da
modernidade, representadas pelos revolucionrios ventos iluministas.
Portanto, contra o poder do Estado, todas as garantias; enfim, aquilo que
denominamos de garantismo negativo. A questo que aqui se coloca, entretanto,
relaciona-se diretamente com a proteo de direitos fundamentais de terceiros em
face de atos abusivos dos agentes estatais, notadamente o favor legal concedido aos
praticantes de crime de trfico de drogas. De pronto, caberia a pergunta: poderia o
legislador descriminalizar um crime como o roubo e o estupro, para citar apenas os casos
mais simples? Tais leis descriminalizantes estariam livres de sindicabilidade
constitucional?
O incio da discusso acerca da existncia de dever de proteo Como se sabe, essa
polmica acerca dos limites do dever de proteo (penal) por parte do Estado teve origem
na Alemanha, quando da Lei de 1975 que descriminalizou o aborto (primeiro caso do
aborto). Na verdade, o dever de proteo (Schutzpflicht) passou a ser entendido como o
outro lado da proteo dos direitos fundamentais, isto , enquanto os direitos
fundamentais, como direitos negativos, protegem a liberdade individual contra o

Estado, o dever de proteo derivado desses direitos destina-se a proteger os


indivduos contra ameaas e riscos provenientes no do Estado, mas, sim, de atores
privados, foras sociais ou mesmo desenvolvimentos sociais controlveis pela ao
estatal.
Conforme lembra Dieter Grimm, na Alemanha os deveres de proteo so considerados
a contraparte da funo negativa dos direitos fundamentais. Isso explica por que o dever
de proteo no pode ser visto como outra palavra para os direitos econmicos e sociais.
O Schutzplicht tem a funo de proteo dos direitos fundamentais de primeira dimenso,
isto , das liberdades tradicionais. A preocupao recai nos indivduos e no no bem estar
social. Grimm lembra ainda que no nenhuma novidade o fato de os bens protegidos
pelos direitos fundamentais no serem, ameaados apenas pelo Estado, mas tambm por
pessoas privadas. O Estado deve a sua existncia a esse fato. Ele sempre retirou sua
legitimidade da circunstncia de salvaguardar os cidados contra ataques
estrangeiros ou de outros indivduos. At o momento em que a proteo conferida
pelas leis em geral pareceu suficiente, no aflorou a questo sobre a existncia de uma
exigncia constitucional de que tal lei fosse editada. No por acaso que a ideia de um
Schutzplicht especfico tenha surgido pela primeira vez quando o legislador aboliu uma lei
criminal de proteo, h muito tempo existente, da vida humana em desenvolvimento.[7]
Assim, na Alemanha, h uma distino entre os dois modos de proteo de direitos: o
primeiro o princpio da proibio de excesso (bermassverbot) funciona como
proibio de intervenes; o segundo o princpio da proibio de proteo
insuficiente (Untermassverbot) funciona como garantia de proteo contra as
omisses do Estado, isto , ser inconstitucional se o grau de satisfao do fim legislativo
for inferior ao grau em que no se realiza o direito fundamental de proteo.[8]
A efetiva utilizao da Untermassverbot (proibio de proteo deficiente ou insuficiente)
na Alemanha deu-se com o julgamento da descriminalizao do aborto (BverfGE 88, 203,
1993), com o seguinte teor:
O Estado, para cumprir com o seu dever de proteo, deve empregar
medidas suficientes de carter normativo e material, que permitam alcanar
atendendo contraposio de bens jurdicos uma proteo adequada, e
como tal, efetiva (Untermassverbot). (...)
tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extenso da proteo.
A Constituio fixa a proteo como meta, no detalhando, porm, sua
configurao. No entanto, o legislador deve observar a proibio de insuficincia
(...). Considerando-se bens jurdicos contrapostos, necessria se faz uma proteo
adequada. Decisivo que a proteo seja eficiente como tal. As medidas tomadas
pelo legislador devem ser suficientes para uma proteo adequada e eficiente e,
alm disso, basear-se em cuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes
racionalmente sustentveis. (...).
Desse modo, duas indagaes se pem:
primeiro, no caso em anlise (diminuio da pena de 1/6 a 2/3 aos criminosos
condenados por trfico de drogas que ostentem bons antecedentes e a condio
de primariedade, desde que no comprovada a dedicao a prticas criminosas e o
envolvimento com organizao criminosa), est-se em face de uma proteo
insuficiente por parte do legislador (e, portanto, por parte do Estado)?
segundo, em sendo a resposta positiva, o Poder Judicirio, ao aplicar tbula
rasa referida benesse legal, no estar, igualmente, protegendo insuficientemente
os direitos de terceiros?

Na Alemanha discutiu-se muito tempo quando em face da dicotomia bermassverbotUntermassverbot se haveria um direito subjetivo observao do dever de proteo
ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental proteo, questo que ficou
resolvida com a resposta dada pelo Tribunal Constitucional, mormente no caso BverfGE
88, 203, 1993. Doutrina e jurisprudncia entendem que o dever de proteo pode ser
classificado do seguinte modo:
a) o Verbotspflicht, que significa o dever de se proibir uma determinada
conduta;
b) o Sicherheitspflicht, que significa, em linhas gerais, que o Estado tem o dever
de proteger o cidado contra ataques provenientes de terceiros, sendo que,
para isso, tem o dever de tomar as medidas de defesa;
c) o Risikopflicht, pelo qual o Estado, alm do dever de proteo, deve atuar
com o objetivo de evitar riscos para o indivduo.[9]
Trata-se da nova concepo do direito esculpido no Estado Democrtico de Direito. As
lies do passado e os fracassos do direito diante da poltica fizeram com que o direito
assumisse um acentuado grau de autonomia. E o Direito Penal no ficou imune a essa
nova perspectiva, o que pode ser percebido pela obrigao de proteger o cidado a
partir de atitudes negativas e positivas, chegando por vezes ao limite da
obrigao de criminalizar. E, claro, tais circunstncias trazem consequncias
relao entre legislao e jurisdio.
Da sensvel diminuio da liberdade de conformao do legislador no constitucionalismo
contemporneo at a obrigao de criminalizar; da antiga discricionariedade
necessidade de estabelecer justificativas (prognoses) na elaborao das leis.
possvel afirmar, desse modo, que o legislador, em um sistema constitucional que
reconhece efetivamente o dever de proteo[10] do Estado, no est mais livre para
decidir se edita determinadas leis ou no. Nesse sentido, alis, j decidiu o Tribunal
Constitucional espanhol (embora a Constituio de Espanha nem de longe estabelea
mandado de criminalizao como estabelece a brasileira, na especificidade
combate ao trfico de entorpecentes), esclarecendo que:
En rigor, el control constitucional acerca de la existencia o no de medidas
alternativas menos gravosas [], tiene um alcance y una intensidad muy limitadas,
ya que se cie a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente
innecesario de derechos que la Constitucin garantiza [], de modo que slo si a
la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no controvertidos y del conjunto
de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines
de proteccin anlogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio
alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin igualmente eficaz de
las finalidades deseadas por el legislador, podra procederse a la expulsin de la
norma del ordenamiento. Cuando se trata de analizar la actividad del legislador en
materia penal desde la perspectiva del criterio de necesidad de la medida, el
control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente
indiscutibles, atendiendo en su caso a la concrecin efectuada por el legislador en
supuestos anlogos, al objeto de comprobar si la pena prevista para un
determinado tipo se aparta arbitraria o irrazonablemente de la establecida para
dichos supuestos. Slo a partir de estas premisas cabra afirmar que se ha
producido um patente derroche intil de coaccin que convierte la norma en
arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la
dignidad de la persona y al Estado de Derecho. [55/1996] (grifo nosso).

Isto significa afirmar que o legislador ordinrio no pode, ao seu bel prazer, optar por
meios alternativos de punio de crimes ou at mesmo pelo afrouxamento da
persecuo criminal sem maiores explicaes, ou seja, sem efetuar prognoses, isto , a
exigncia de prognose significa que as medidas tomadas pelo legislador devem ser
suficientes para uma proteo adequada e eficiente e, alm disso, basear-se em
cuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes racionalmente sustentveis. No h grau
zero para o estabelecimento de criminalizaes, descriminalizaes, aumentos e
atenuaes de penas.
Para ser mais claro: o comando explcito de criminalizao obriga o legislador a explicitar
as razes pelas quais promoveu essa drstica reduo de pena aos traficantes que
ostentem primariedade.
Refira-se que, a demonstrar a situao em que se encontra o pas, e, logo, a
impossibilidade de qualquer prognose no sentido de aplacar a represso aos crimes que
viabilizam a disponibilizao de drogas populao, segundo o Relatrio Mundial sobre
Drogas 2008, o Brasil o segundo maior consumidor de cocana das Amricas, com 870
mil usurios, atrs, apenas, dos Estados Unidos, em que a quantidade de usurios
alcana os seis milhes. As pesquisas apontam tambm para um aumento, entre 2001 e
2005, no consumo da droga e que as crescentes atividades de grupos que traficam
cocana nos Estados da regio sudeste impulsionam a oferta da droga. Aponta, ainda, o
relatrio que o territrio do Brasil constantemente explorado por organizaes
criminosas internacionais que buscam pontos de rota para envio de cocana proveniente
da Colmbia, Bolvia e Peru para a Europa, sendo provvel que isso tenha trazido mais
cocana para o mercado local. Assim, se prognose existe, esta aponta para o lado
contrrio do pensado pelo legislador.
Mais ainda, h que se lembrar a existncia de uma circunstncia que coloca o caso sob
anlise em uma categoria especial: enquanto as demais Constituies do mundo no
especificam como os deveres de proteo devem ser supridos, no Brasil, no caso
especfico dos crimes hediondos (e mais especificamente ainda, no caso do trfico de
entorpecentes), a Constituio clara ao obrigar a criminalizao (e, repita-se, ao
mesmo tempo, ao determinar a vedao de favores legais como a graa e a anistia). Isso
significa que o grau de liberdade de conformao, especialmente no caso da
criminalizao dos crimes de tortura, terrorismo e trfico de entorpecentes fica
drasticamente diminudo.
Somente a partir de amide prognose que o legislador poderia apresentar proposta com
tal grau de radicalidade. Nesse sentido, aponto para a diferena entre o caso da aplicao
da Untermassverbot no caso do aborto na Alemanha e o caso da Lei 11.343/06 sob
comento: enquanto naquele caso no havia determinao explcita de criminalizao no
texto da Grundgesetz, neste existe um comando da Constituio brasileira que de to
drstico chega a proibir a concesso de graa e anistia.
Mas, poder-se-ia indagar e certamente este o ponto de defesa da prevalncia da lei:
o dever de criminalizar constante na Constituio e a vedao de favores legais
alcanaria o caso sob comento? Ou seja, possvel dizer que o legislador no estava
autorizado a conceder a benesse do pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06?
Lembremos aqui novamente as palavras de Dieter Grimm, ao dizer que se configura a
proibio de excesso quando o legislador vai longe demais; e a proibio de
proteo insuficiente, quando o legislador faz muito pouco. Isto , a questo saber,
nesta segunda hiptese, se o legislador fez muito pouco para proteger o direito

ameaado. Este ponto.


De como o pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343 viola o princpio da proibio de
proteo insuficiente e a existncia de precedentes da aplicao da tese da
Untermassverbot em terrae brasilis.
J no novidade, no Brasil, a incidncia do princpio da proibio de proteo
insuficiente. Foi aplicada, v.g., no caso do Recurso Extraordinrio 418.376,[11] em
especial quando do voto do ministro Gilmar Mendes, considerando inconstitucional, por
violar a Untermassverbot, o artigo 107, VII do Cdigo Penal, que trazia o favor legal de
extino da punibilidade, nos crimes contra os costumes (definidos nos Captulos I, II e III
do Ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal), pelo casamento do agente com a vtima.
Ficou ntido no voto do ministro Gilmar uma espcie de ruptura paradigmtica, no sentido
de que o legislador ordinrio no possui blindagem e liberdade absoluta para conceder
favores legais a criminosos. No caso do RE 418.376, tratava-se de dispositivo penal que,
ao conceder o favor legal de extino da punibilidade do crime de estupro nos casos de
casamento da vtima com terceiro ou com o prprio autor, nitidamente protegeu de forma
insuficiente o bem jurdico dignidade da pessoa humana.
Tambm o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo vem aplicando, reiteradas vezes, o
aludido princpio (veja-se, exemplificativamente, o MS 893.436-3/9-00/SP). Mais
recentemente, no rumoroso caso do julgamento das clulas-tronco embrionrias, a tese
foi aplicada, na integra, quando da apreciao da ADI 3.510, pelo ministro Gilmar Mendes,
presidente da Corte Suprema:
O presente caso oferece uma oportunidade para que o Tribunal avance nesse
sentido. O vazio jurdico a ser produzido por uma deciso simples de
inconstitucionalidade/nulidade dos dispositivos normativos impugnados torna
necessria uma soluo diferenciada, uma deciso que exera uma funo
reparadora ou, como esclarece Blanco de Morais, de restaurao corretiva da
ordem jurdica afetada pela deciso de inconstitucionalidade.
Seguindo a linha de raciocnio at aqui delineada, deve-se conferir ao artigo 5 uma
interpretao em conformidade com o princpio da responsabilidade, tendo como
parmetro de aferio o princpio da proporcionalidade como proibio de proteo
deficiente (Untermassverbot).
Conforme analisado, a lei viola o princpio da proporcionalidade como proibio de
proteo insuficiente (Untermassverbot) ao deixar de instituir um rgo central para
anlise, aprovao e autorizao das pesquisas e terapia com clulas-tronco originadas
de embrio humano.
O artigo 5 da Lei 11.105/2005 deve ser interpretado no sentido de que a permisso da
pesquisa e terapia com clulas-tronco embrionrias, obtidas de embries humanos
produzidos por fertilizao in vitro, deve ser condicionada prvia aprovao e
autorizao por Comit (rgo) Central de tica e Pesquisa, vinculado ao Ministrio da
Sade.
Entendo, portanto, que essa interpretao com contedo aditivo pode atender ao princpio
da proporcionalidade e, dessa forma, ao princpio da responsabilidade.
Da especificidade do dispositivo Portanto, em sendo perfeitamente cabvel a transposio
do princpio do Direito alemo para terrae brasilis, deve-se examinar a adequao do

dispositivo da Lei 11.343/06 que probe o trfico de entorpecentes. Assim, tem-se que o
artigo 33 define o crime e a pena (5 a 15 anos), revogando a lei anterior (Lei 6.368/76),
que estabelecia a pena mnima de trs anos. Veja-se o ocorrido: o legislador, depois de
aumentar a pena mnima, curiosamente promoveu, no pargrafo quarto do mesmo artigo,
um retrocesso, a ponto de alar a nova pena mnima de 5 anos a um patamar inferior a 2
anos (na realidade, a pena pode descer ao patamar de 1 ano e 8 meses), bem abaixo da
antiga pena mnima (3 anos). Com efeito:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos)
a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem:
I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda,
oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao
de drogas;
II semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matriaprima para a preparao de drogas;
III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.
(...)
4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser
reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique
s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
Antes de tudo, evidente que no discutirei a hiptese de trfico bagatelar ou
outras coisas do gnero. No parece que essa discusso deva tomar lugar aqui,
uma vez que trfico insignificante atpico e, neste caso, estar-se-ia trabalhando
com a contradio secundria do problema de um crime considerado hediondo pela
Constituio.
O que deve ser aqui considerado diz respeito determinao legislativa que veio a
aplacar/mitigar a represso penal do crime de trfico ilcito de entorpecentes. No
desarrazoado afirmar que a punio insuficiente para um crime de extrema gravidade e
reprovabilidade equivale impunidade. Ou, em outras palavras, equivale a no
aplicao do comando constitucional de criminalizar. Na verdade, o legislador
banaliza a punio do trfico, nesse particular, ao tempo em que a Constituio
aponta explicitamente para o outro lado, isto , para uma atuao eficaz do Estado na
represso do trfico de entorpecentes.
Dito de outro modo, a Constituio Federal da Repblica do Brasil estabelece
diretrizes de poltica criminal a serem, necessariamente, seguidas quando da
edio de leis penais no exerccio da atividade legiferante. Com base em tal
premissa, o legislador no dotado de absoluta liberdade na eleio das condutas

que sero alvo de incriminao e nem, tampouco, na escolha dos bens jurdicos
que sero objeto de proteo penal. Em decorrncia, tambm no pode o Poder
Legislativo deliberar sobre a descriminalizao de normas protetivas de bens
jurdicos com manifesta dignidade constitucional.
Por isso, o legislador ordinrio, ao conceder o favor legal de desconto da pena com o
teto de 2/3, extrapolou sua competncia, a ponto de se poder dizer que tal atitude
equivale desproteo do bem jurdico ofendido pela conduta de quem pratica o crime de
trfico ilcito de entorpecentes. A determinao constitucional expressa, no sendo
possvel a partir do que vem consagrado no artigo 5o, XLIII interpretar o contrrio do
que est disposto no texto constitucional. Trata-se de uma questo de fcil resoluo
hermenutica. A fora normativa da Constituio no pode ser esvaziada por
qualquer lei ordinria. Por isso, h que se levar a srio o texto constitucional.
Veja-se que no h similitude no Cdigo Penal. Crimes graves como o roubo nem de
longe permitem diminuio de pena no teto de 2/3. Na verdade, o teto de 2/3 de desconto
da pena transforma o crime de trfico ilcito de entorpecentes em crime equiparvel ao
furto qualificado, para citar apenas este. A propsito, cumpre lembrar que o ordenamento
jurdico considera como de menor potencial ofensivo crimes cujas penas mximas no
ultrapassam 2 anos de recluso.[12]
Acrescento, ainda a partir da anlise de todo o Cdigo Penal que so
rarssimas, em nosso sistema, as causas de diminuio de pena que alcanam o
patamar de 2/3. Com efeito, tm-se, na parte geral, as minorantes genricas da
tentativa e do arrependimento posterior, que alcanam esse quantum de desconto
desde que e aqui se enfatize na primeira, o iter criminis recm tenha iniciado
e, na segunda, restrita a crimes sem violncia ou grave ameaa pessoa, haja
reparao do dano ou restituio da coisa, por ato voluntrio do agente, at o
recebimento da denncia. E s.
J na parte especial do Cdigo, verifico que quando algum comete um crime de
homicdio impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domnio de
violenta emoo veja-se que (a) no basta a paixo e que (b) a reao deve ser
imediata injusta provocao da vtima a pena pode ser reduzida em, no mximo, 1/3.
Ainda, maior parcela dos crimes, mesmo aqueles que no ostentam grande gravidade,
no conferida qualquer benesse especfica de diminuio de pena. Observo, alm
disso, que a primariedade uma vez aliada no-comprovao de envolvimento em
organizao criminosa deixa de ser, no crime de trfico ilcito de entorpecentes, uma
causa que inviabiliza a agravao da pena para se tornar uma causa especial de sua
diminuio, circunstncia que subverte a parte geral do Cdigo Penal.
No fundo, trata-se de uma questo que beira teratologia, quando se constata que o
legislador ordinrio foi buscar na figura do furto privilegiado artigo 155, pargrafo 2o, do
Cdigo Penal a inspirao (sic) para diminuir a pena do crime de trfico ilcito de
entorpecentes. Sim, porque esse o furto privilegiado o nico crime que recebe
tratamento anlogo ao recebido pelo trfico de entorpecentes, verbis:
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
(...)
2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou
aplicar somente a pena de multa.

Ou seja, o legislador, ao desvalorar a ao, na falta de outro elemento, socorreu-se do


mesmo critrio utilizado para abrandar a punio nos crimes de furto cujo objeto material
de pequeno valor econmico. Mutatis mutandis, os parmetros para a avaliao do
desvalor da ao nessas duas modalidades delitivas o crime hediondo de trfico de
drogas e o singelo crime de furto por mais espcie que isto possa causar, so
idnticos.
E mais: ao se considerar a alterao legislativa e, logo, a benesse instituda no pargrafo
4 da Lei 11.343 como vlidas, ter-se- como legtima a atuao do legislador em
futuras alteraes legislativas na mitigao da proteo conferida a um crime
equiparado, por fora constitucional, a crime hediondo.
Veja-se, assim, a situao teratolgica e me permito utilizar novamente essa
adjetivao, porque merecida que se delineia em terrae brasilis: a Constituio exige
tratamento mais rigoroso a determinados crimes e o legislador atenua, sem
qualquer autorizao/justificao/ressalva constitucional, a proteo conferida a
tais crimes. Ora, isso ler a Constituio de acordo com a lei ordinria! Pior do que isso,
sem qualquer prognose. E no precisamos aqui recordar, por tudo o que j avanamos
em termos de teoria constitucional e de controle de constitucionalidade, o caso Marbury v.
Madison para saber que uma lei ordinria no pode alterar a Constituio!
De como a atenuao da pena no patamar de 2/3 viola os princpios da igualdade e
da integridade do direito e de como o dispositivo repristina o direito penal do autor.
Alm de infringir o princpio da proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) e, por
consequncia, o dever de proteo (Schutzplicht) nsito aos ditames do Estado nesta
quadra da histria, o dispositivo sob comento viola o princpio da coerncia, da
integridade e da igualdade.
Uma das exigncias do direito no Estado Democrtico a manuteno de sua integridade
e de sua coerncia. Veja-se que a integridade duplamente composta, conforme
Dworkin[13]: um princpio legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o
conjunto de leis moralmente coerente, e um princpio jurisdicional, que demanda
que a lei, tanto quanto o possvel, seja vista como coerente nesse sentido. A
exigncia da integridade (princpio), no dizer de Dworkin, condena, veementemente, as
leis conciliatrias e as violaes menos clamorosas desse ideal como uma violao da
natureza associativa de sua profunda organizao. A integridade uma forma de virtude
poltica, exigindo que as normas pblicas da comunidade sejam criadas e vistas, na
medida do possvel, de modo a expressar um sistema nico e coerente de justia e
equanimidade na correta proporo, diante do que, por vezes, a coerncia com as
decises anteriores ser sacrificada em nome de tais princpios (circunstncia que
assume especial relevncia nos sistemas jurdicos como o do Brasil, em que os
princpios constitucionais transformam em obrigao jurdica um ideal moral da
sociedade).
O carter nitidamente conciliatrio do aludido pargrafo 4 afronta a integridade e
a igualdade no tratamento dado pelo legislador no combate criminalidade. No
dizer de Dworkin, uma lei considerada conciliatria quando mostra incoerncia de
princpio, podendo ser justificada se que pode somente com base em uma
distribuio equitativa do poder poltico entre as diferentes faces morais. Por isso ele
diz que certamente quase todos ns ficaramos consternados diante de um direito
conciliatrio que tratasse crimes similares de forma diferenciada, em bases

arbitrrias. O que a integridade condena a incoerncia de princpio entre os atos do


Estado personificado.[14]
Vejase que, nos Estados Unidos, o ideal de integridade levado ao patamar de princpio
constitucional, pois se considera que a clusula de igual proteo da 14 Emenda veda
conciliaes internas sobre questes de princpios importantes. Essa clusula utilizada
pela US Supreme Court para declarar inconstitucionais leis que conferem tratamento
diferenciado a diferentes grupos ou pessoas (por exemplo, em termos de direitos
fundamentais).[15]
Nessa linha, possvel certificar que o aludido pargrafo 4 que estabelece tratamento
absolutamente diferenciado a acusados primrios e em patamar absolutamente
desproporcional (incoerente, pois) fere o princpio da igualdade. Afinal, no h
explicao coerente ou razovel que justifique, ao mesmo tempo, o aumento da pena
mnima de 03 para 05 anos e, na mesma lei, a diminuio do patamar de 2/3 para os rus
primrios, sem que, para tanto, haja precedentes na legislao brasileira e sem que tenha
havido qualquer preocupao com os efeitos colaterais de tal deciso (v.g., a aplicao
analgica do favor legal a todos os demais crimes hediondos e, por extrema obviedade,
aos crimes que no so hediondos).
Ou seja, a caracterstica conciliatria do referido dispositivo fere de morte o princpio da
igualdade nas suas duas frentes: a um, na instituio de indevidas diferenciaes; a dois,
a sua consequncia, decorrente da aplicao analgica dessas indevidas diferenciaes.
Visto sob qualquer desses escopos, a lei no resiste integridade legislativa e
jurisdicional.
Veja-se que a partir dos princpios da coerncia e da integridade,[16] tendo-se por
pressupostos os assentados fatos de que o legislador, at a revogao da Lei 6.368/76,
no concebia o desconto da pena e de que a pena mnima era de trs anos de recluso,
torna-se absolutamente paradoxal, contraditrio, incoerente e contrrio a qualquer
possibilidade de integridade aprovar uma nova lei que aumenta a pena mnima e, ao
mesmo tempo, possibilita uma diminuio, por condio pessoal do ru, de at 2/3 da
pena, recolocando, assim, a pena mnima em patamar inferior ao que existia
anteriormente. Ora, se o legislador resolve aumentar a pena mnima, porque deve
ter motivos (prognose) para tal. Se ele aumenta em mais da metade a pena mnima,
no tem sentido, ao mesmo tempo, diminuir a pena em percentual maior que
prprio aumento. Simples, pois! E, na medida em que no h qualquer prognose do
legislador, tem-se que se deve partir dos motivos implcitos que o levaram a
aumentar a pena mnima para 5 anos, isto , a penalizao era diminuta e a pena
mnima no atendia minimamente o desvalor da ao de traficar ilicitamente
(observe-se, conforme j mencionado, que estatsticas e relatrios comprovam o
aumento do consumo de drogas e do trfico ilcito de entorpecentes no pas). Pois
exatamente a partir dessa motivao que a diminuio repita-se, totalmente
excepcional, porque assistemtica (bastando examinar o restante do Cdigo Penal
e da legislao) inconstitucional.
Pretendendo ser mais claro: a quebra do princpio da integridade provoca tambm
retrocesso social no combate ao crime de trfico de entorpecente. Ou seja, uma vez eleita
pelo prprio legislador constituinte a via da criminalizao (sem direito sequer a graa e
anistia) do crime de trfico de drogas e j estando em vigor legislao que atendia ao
comando constitucional, parece razovel afirmar que a nova lei desatendeu aos
propsitos constituintes. A menos que o mesmo legislador houvesse comprovado que o

favor legal, com fortes evidncias, proporcionaria uma diminuio da ocorrncia do crime
to fortemente combatido pelo legislador constituinte.
Observe-se, ainda, que a anlise no esgota seus efeitos na apreciao singularizada dos
crimes de trfico ilcito de entorpecentes. A se aceitar como legtima e vlida e,
portanto, imune ao controle de constitucionalidade a atuao do Poder Legislativo
quando da previso de diminuio da pena do crime de trfico de drogas de acordo com a
condio pessoal do agente (como ocorre no caso em pauta), teremos que anuir com
uma eventual descriminalizao ou diminuio da proteo a critrio do legislador
infraconstitucional de crimes como a tortura e o roubo qualificado pelo resultado morte.
Enfim, s maiorias parlamentares de ocasio competir determinar a necessidade de
represso aos crimes hediondos e equiparados. E isso no pode, de forma alguma, ser
aceito em um Estado Constitucional.
A agravar a situao, a Lei 11.343/06 trouxe como critrios de diminuio de pena
circunstncias concernentes a um ultrapassado direito penal do autor, no mais aceito em
um Estado que se declare Democrtico de Direito. A propsito, a doutrina do direito penal
do autor, adotada com prevalncia pela Escola de Kiel, surgida durante a vertente
nacional-socialista da Alemanha e utilizada para legitimar a represso durante o perodo
nazista , agora, tambm de forma equivocada, invocada para a concesso de benefcios.
Veja-se, pois, a dimenso do paradoxo! Assim como no dado ao Fhrer a
preponderncia sobre o prprio direito, no se pode proporcionar, em um Estado
Constitucional e Democrtico de Direito, ao legislador poderes de contrariar a base
normativa do Estado, ou seja, a sua Constituio. Aqui, francamente violado o princpio da
igualdade: o indivduo que trafica e que for primrio tem tratamento absolutamente
diferenciado daquele que no ostenta essa peculiaridade.
Para comprovar a assertiva anterior: seria possvel conferir ao genocida ou ao latrocida
primrio, sem antecedentes criminais e sem envolvimento comprovado em organizao
criminosa, o favor legal de diminuio de 2/3 da pena? A resposta, que parece simples,
conduz soluo da questo proposta: a Constituio no permite ao legislador tal
liberdade de conformao. Tampouco o sistema penal que deve necessariamente ser
entendido como um sistema aceitaria tal descritrio na proteo dos bens jurdicos.
Ainda na mesma linha, considerando-se o princpio da igualdade, a pergunta que deve
necessariamente ser feita : por que no aplicar o favor legal aos demais crimes
hediondos? E, melhor ainda, por que no aplicar esse favor legal para aqueles
condenados por crimes no hediondos? Lembremos da discusso da extenso da Lei da
Tortura para os crimes hediondos no que tange progresso de regime...!
Absolutamente estranha essa preocupao mitigadora e conciliatria do
legislador para com o trfico de entorpecentes.
No limite, em face do dever de criminalizao e do fato de que esta no pode estar
dissociada da pena de priso stricto sensu, no possvel compatibilizar as
circunstncias de se tratar de crime hediondo e, ao mesmo tempo, de crime apenado com
pena abstrata mnima que autorizaria tanto a substituio da pena privativa de liberdade
por penas restritivas de direitos quanto fixao da pena em regime inicial aberto[17].
Claro que a determinao das penas abstratas tarefa para o legislador, mas o
estabelecimento de pena mnima que autorizaria o cumprimento da pena, desde logo, em
liberdade um despropsito.

Com efeito, no se pode conceber que a um crime cuja previso de punio decorre,
dada a relevncia e a natureza do bem jurdico protegido, da prpria Constituio Federal,
possa ser determinada uma pena que, no sistema no fosse a pontual vedao
estabelecida pelos artigos 2 da Lei 8072/90 e 44 da Lei 11.343/06 , implicaria a
substituio, de plano, por penas restritivas de direitos ou o cumprimento da pena em
regime prisional aberto, o qual, se fundamenta em autodisciplina e em senso de
responsabilidade do condenado. Para tanto, basta a constatao de que permitido que
o apenado trabalhe fora do estabelecimento prisional, sem qualquer vigilncia,
permanecendo recolhido apenas durante o perodo noturno e nos dias de folga: trata-se,
pois, de regime prisional destinado reinsero do indivduo na sociedade. Ou seja, a
benesse legislativa transforma o crime equiparado a hediondo em um delito equiparado a
crimes de menor gravidade em que em que se autoriza o cumprimento da pena, desde o
incio, em liberdade; equipara, analisando por outro enfoque, o trfico de entorpecentes
com crimes que autorizam a reinsero direta do apenado em liberdade. E isso
absolutamente incompatvel com a determinao constitucional e com os tratados
internacionais firmados para o controle e represso do crime de trfico de entorpecentes.
Observo e aqui insisto que o condenado pelo crime de trfico beneficiado pelo favor
legal institudo no pargrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, apenas no ficar em
liberdade em funo de vedaes que excepcionam a regra geral. Eis a na prpria
edio de regras excepcionais o reconhecimento da situao deturpada e
desproporcional que se criou no ordenamento.
Mais do que isso, o patamar mnimo estabelecido na Lei 11.343/06 fosse a sano
aplicada no mnimo legal autorizaria, nos termos do artigo 77 do Cdigo Penal, a
Suspenso Condicional da Pena. E absolutamente incongruente equiparar as penas
de crimes que permitem a substituio da pena e o regime aberto desde logo (v.g.,
dano, furto, estelionato, apropriao indbita, calnia, injria, difamao, etc.) com um
crime do quilate do trfico.
O falso dilema representado pela alegao de que a anulao de leis penais favorveis
ao ru, via controle de constitucionalidade (difuso e/ou concentrado), viola o princpio da
legalidade Ainda dominante no mbito do Direito Penal brasileiro a tese de que
qualquer lei que venha a trazer benefcios ao acusado est imune ao controle de
constitucionalidade, porque isto equivaleria violao do princpio da legalidade. Trata-se
de uma viso equivocada, uma vez que o princpio da reserva legal, antes de ser um
dispositivo legal-penal, um princpio constitucional. O legislador ordinrio deve obedeclo cada vez que elabora uma lei. Caso contrrio, existiria uma zona isenta de controle
jurisdicional da constitucionalidade. E, assim, seria considerada lcita at mesmo a
descriminalizao do crime de estupro.
O controle de constitucionalidade das leis uma conquista civilizatria. E, obviamente,
no poderia haver leis imunes a sindicabilidade. Fosse verdadeira a tese de que a
anulao de uma lei que estabelece favores legais ao acusado fere o princpio da
legalidade e estaria criado um enclave penal no interior do Direito Constitucional. A
questo no nova. Por todos, cito o caso do aborto na Alemanha, j mencionado retro, e
o julgamento dos soldados da antiga Alemanha Oriental, conhecido como o caso
Mauerschtzen, em que, aps a reunificao, um grupo de soldados da antiga RDA foi
condenado por homicdio, por atirarem em fugitivos que tentavam ultrapassar o muro de
Berlim. O Tribunal Constitucional alemo (Bundesverfassugnsgericht), examinando o
recurso, negou-lhe provimento, (BGHSt 39, 1); tambm negou provimento ao recurso dos
altos funcionrios da RDA, condenados pelas mortes de fugitivos por minas terrestres

(BGHSt 39, 168, entre outros). O Tribunal Constitucional considerou que as condenaes
dos acusados pelas instncias ordinrias no violaram o art. 103, 2, da Lei Fundamental
alem, que trata do nullum crime, nulla poena, sine lege.
No se pode olvidar o recente caso da anulao, por inconstitucionalidade e por
malferimento dos tratados internacionais e da Constituio, da lei da obedincia devida,
que concedeu anistia aos militares argentinos. A referida lei foi declarada inconstitucional,
com votos dos Ministros Ricardo Lorenzetti, Juan Maqueda, Eugnio Zaffaroni[18] e
Helena Highton de Nolasco, pela Suprema Corte Argentina, fundamentalmente por violar
tratados internacionais, firmados pela Repblica Argentina, de proteo aos direitos
fundamentais e de combate tortura e a outros crimes graves. A Corte Argentina decidiu
que os delitos que lesam a humanidade, por sua gravidade, no podem ser objetos de
indulto, uma vez que no s afrontam a Constituio, como, tambm, toda a comunidade
internacional. Em suma, acabou por reconhecer o dever de proteo, no s por parte do
Estado, mas, tambm, por parte de toda a comunidade internacional[19].
A importncia dos tratados internacionais firmados pelo Brasil
A par da importncia dos prprios tratados internacionais utilizados como parmetro para
a declarao de inconstitucionalidade de leis como a da obedincia devida, na
Argentina, j anteriormente assinalada, importa tambm registrar o reforo hermenutico
de tais documentos (acordos, tratados, convenes, etc.) para a aferio da invalidade do
citado pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06.
Nesse sentido, embora no Brasil essa questo ainda esteja controvertida[20]
(principalmente no que tange aos tratados e convenes internacionais ratificados
anteriormente Emenda Constitucional 45/04), isto , se os tratados internacionais
servem, de per si, para a declarao da inconstitucionalidade de legislao ordinria que
com eles se confronte, no se pode negar a fora do direito internacional para encontrar
respostas e solues para casos anlogos que exsurgem no direito interno. Sua fora
hermenutica inegvel.
Relembre-se, na especificidade combate ao crime de trfico de entorpecentes, a
Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias
Psicotrpicas, concluda e assinada em Viena, internalizada, no Brasil, sob a forma do
Decreto 154, em 1991, que estabelece tendo por preocupao a magnitude e a
crescente tendncia da produo, da demanda e do trfico ilcitos de entorpecentes e de
substncias psicotrpicas, que representam uma grave ameaa sade e ao bem-estar
dos seres humanos e que tm efeitos nefastos sobre as bases econmicas, culturais e
polticas da sociedade, e, ainda, a crescente expanso do trfico ilcito de entorpecentes e
de substncias psicotrpicas nos diversos grupos sociais e, em particular, pela explorao
de crianas em muitas partes do mundo, tanto na qualidade de consumidores como na
condio de instrumentos utilizados na produo, na distribuio e no comrcio ilcitos de
entorpecentes e de substncias psicotrpicas, o que constitui um perigo de gravidade
incalculvel, reconhecendo que os vnculos que existem entre o trfico ilcito e outras
atividades criminosas organizadas, a ele relacionadas, que minam as economias lcitas e
ameaam a estabilidade, a segurana e a soberania dos Estados e tambm que o trfico
ilcito uma atividade criminosa internacional, cuja supresso exige ateno urgente e a
mais alta prioridade em seu artigo 3, itens 1, 2 e 4, que os pases/partes que
ratificarem o tratado devem adotar as medidas necessrias para caracterizar como delitos
penais em seu direito interno quando cometidos internacionalmente uma srie de
condutas caracterizadoras de trfico ilcito de entorpecentes e que devero dispor de

sanes proporcionais gravidade dos delitos.


No mesmo sentido refiram-se, ainda, as convenes de Genebra para a Represso do
Trfico Ilcito das Drogas Nocivas, de 1936, e de Nova York, de 1961, bem como o acordo
assinado, entre os pases de Lngua Portuguesa (1997) visando Reduo da Demanda,
Preveno do Uso Indevido e Combate Produo e ao Trfico Ilcito de Entorpecentes e
Substncias Psicotrpicas, firmado em Salvador. Existe, ainda, uma srie de acordos
firmados entre o Brasil e pases como Espanha (1999), Romnia (1999), Peru (1999),
Itlia (1997), frica do Sul (1996), Mxico (1996), Estados Unidos (1995), Rssia (1994),
para mencionar, exemplificativamente, apenas estes, todos com a finalidade de
integrao para preveno, controle e combate do crime de trfico ilcito de
entorpecentes.
Concluso: a soluo do problema via controle de constitucionalidade concentrado e
difuso Falar do lado esquecido do dever de proteo do Estado tarefa difcil e
delicada. Afinal, est-se a contrapor e a pr em xeque teses at pouco tempo tidas
como imodificveis. Parece bvio que o direito penal um campo especial do
direito. Mas, por outro lado, necessrio verificar se o novo paradigma exsurgente
do Estado Democrtico de Direito no necessita alterar a antiga contraposio
Estado-sociedade ou Estado-indivduo.
E por que isto? Porque o Estado no mais inimigo, como j referido sociedade.
Trata-se de outro Estado. E, convenhamos, trata-se tambm de outra criminalidade.
Tanto o Estado quanto a criminalidade mudaram desde a ruptura provocada pelas
teses da Ilustrao. preciso compreender que o grau de autonomia atingido pelo
direito aps os seus fracassos decorrentes das duas grandes guerras aponta,
agora, mais e mais, para uma co-responsabilidade entre o legislador e o poder de
aplicao da lei. A antiga blindagem do legislador e, lembremos que, sem a
devida blindagem constitucional, a poltica solapou o direito deve dar lugar a um
amplo processo de controle da compatibilidade formal e material da legislao
ordinria com as constituies.
E qual a razo que justificaria que o direito penal poderia escapar dessa nova
concepo/formatao da relao entre os poderes do Estado? Ora, a regra contra
majoritria, aplicada nos restritos limites da Constituio, pode, sim, alterar os escopos de
determinada norma penal. No fosse assim, o legislador teria total liberdade de
conformao. Tais questes devem ser encaradas de frente pelos penalistas e pelos
constitucionalistas. Entendo, pois, que deve haver a suspenso dos pr-juzos
forjados em um imaginrio liberal-individualista.
Para ser mais explcito: devemos admitir que o legislador penal comete equvocos e que
estes podem trazer malefcios sociedade. Ademais, constitui tarefa do legislador
demonstrar, nas hipteses em que deseja abandonar as funes clssicas do direito
penal e isso no lhe vedado , as razes pelas quais faz determinadas escolhas.
Essa questo assume foros de maior gravidade quando se est em face de um comando
explcito de criminalizao, isto , querendo ou no, o legislador no pode deixar de
considerar o trfico de entorpecentes como crime de extrema gravidade, ao lado da
tortura e do terrorismo.
Isso significa dizer que o legislador no poder fazer desvios hermenuticos a partir da
utilizao de um afrouxamento que transforma a principal incidncia do delito o trfico
stricto sensu em um crime cuja pena pode chegar a menos de 2 anos de recluso, o

que, comparvel com as demais penalizaes, escancara esse desvio cometido pela
nova lei. Tal circunstncia viola os princpios da integridade, coerncia e igualdade. Alm
disso, como bem diz Dworkin, o direito deve ser decidido a partir de argumentos de
princpio, e no de polticas (o favor legal de 2/3 nitidamente um aparato legal de
convenincia). Certamente tal diminuio no decorre de algum argumento
principiolgico...! Alis, no caso em pauta, sequer o legislador apresentou razes para
essa estranhssima previso de um favor legal que ele no tem concedido para os demais
crimes.
evidente que se poder replicar que o legislador ordinrio, ao conceder o favor legis de
at 2/3, deixou ao juiz a possibilidade de aplic-lo ou no. Tal questo, contudo, no
assume relevncia, uma vez que a tradio jurisprudencial tem apontado para a
circunstncia de que, via de regra, o desconto mximo beira a um direito subjetivo do
acusado, o que, alis, medida correta. Tambm se poderia argumentar que, assim o
fazendo, o legislador no descriminalizou ou tornou impunvel a conduta de um crime
hediondo, estando dentro de sua esfera de liberdade de conformao estabelecer esse
patamar de at 2/3. Ocorre que, novamente, h que se atentar para o comando de
criminalizao constante no inciso constitucional.
Ora, se probe-se graa ou anistia, porque no se pode admitir um apenamento
equivalente ao conferido aos crimes de menor gravidade de nosso sistema, em que
o apenado, como regra, desde j, colocado em liberdade (veja-se que pena poder
atingir 1 ano e 8 meses). E, a toda evidncia, no esse o desiderato do constituinte, ou
seja, mesmo que se diga que as leis so compostas de vaguezas e ambiguidades, h
claros limites semnticos que limitam interpretaes despistadoras como a feita pelo
legislador da Lei 11.343/06. E no devemos esquecer uma questo das mais relevantes,
bvia, mas que merece destaque e lembrana nas palavras de Hans-Heirich Jescheck[21]
Die Freiheitsstrafe ist als Rckgrat des Strafensystems bestehen geblieben, da sie fr dir
schwere u. die durch Geldstrafe nich ausreichend zu erfassende mittlere Kriminalitt sowie
auch fr der huchfigen Rchfall die einzing Reaktion ist.
Por todas as razes enunciadas, padece de inconstitucionalidade o pargrafo 4 do artigo
33 da Lei 11.343/06, por violao do dever de proteo (Schutzplicht) a partir da proibio
da proteo insuficiente (Untermassverbot) e do princpio da igualdade, em face da
quebra da integridade do sistema.
Assim,
I. Em sede de controle concentrado, deve-se declarar a inconstitucionalidade do aludido
pargrafo 4 da Lei 11.343/06, com um apelo ao legislador (Appellentscheidung), isto , se
o legislador desejar, de fato, conceder favores legais, que o faa sem violar a Constituio
Federal e os tratados internacionais formados pelo Brasil; de todo modo, neste caso, o
dispositivo resta nulo, rrito, nenhum.
II. Em sede de controle difuso (juiz singular e Tribunais), igualmente possvel deixar de
aplicar o dispositivo, de dois modos: primeiro, pelo juiz de direito, que poder deixar de
aplicar o dispositivo (no Brasil, qualquer juiz pode deixar de aplicar um a lei sob
fundamento de sua inconstitucionalidade); segundo, por qualquer Tribunal da federao.
Se o Tribunal, por seu rgo fracionrio, optar pela nulidade pura e simples do pargrafo
em questo, ter que suscitar o incidente de inconstitucionalidade, nos termos do art. 97
da Constituio. A consequncia que ao acusado no ser concedido o favor legal de
diminuio da pena constante no aludido pargrafo 4.

III. A opo pela elaborao de uma deciso redutiva (inconstitucionalidade parcial sem
reduo de texto) por juzes e tribunais Enquanto no for declarado inconstitucional o
citado dispositivo ( 4. do art. 33) em sede de controle concentrado para o qual
recomendvel que se provoque, de imediato, atravs de ADI, o Supremo Tribunal Federal
parece razovel, de forma opcional e para resolver problemas concretos, incentivar
que juzes singulares e rgos fracionrios elaborem sentenas redutivas, a partir do
mecanismo da inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. Isso pode ser feito a
partir de subsdios do direito aliengena e da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
do Brasil. Com efeito, do direito alemo aprendemos que, por vezes, podemos salvar um
texto jurdico, no o declarando inconstitucional, a partir de uma adio de sentido. o
caso da verfassunsgskonforme Auslegung (Interpretao Conforme a Constituio). Em
outros, retira-se uma das incidncias da norma, isto , na hiptese de se querer expungir
da norma um dos sentidos que so contrrios Constituio. Neste caso, estar-se- em
face de uma Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung (Nulidade Parcial sem
Reduo de Texto). Em ambos os casos, no h mutilao formal do texto. Altera-se,
apenas, o seu sentido.
Uma pergunta, desde logo, se impe: a nulidade parcial sem reduo de texto e a
interpretao conforme a Constituio podem ser aplicadas pelo juzo singular e pelos
demais Tribunais, ou tal aplicao se afigura como prerrogativa exclusiva do Supremo
Tribunal Federal? Estou convencido de que no h qualquer bice constitucional que
impea juzes e tribunais de aplicarem a interpretao conforme e a nulidade parcial sem
reduo de texto. Entender o contrrio seria admitir que juzes e tribunais (que no o STF)
estivessem obrigados a declarar inconstitucionais dispositivos que pudessem, no mnimo
em parte, ser salvaguardados no sistema, mediante a aplicao das citadas tcnicas de
controle. Por que um Juiz de Direito que, desde a Constituio de 1891, sempre esteve
autorizado a deixar de aplicar uma lei na ntegra por entend-la inconstitucional no
pode, tambm hoje, em pleno Estado Democrtico de Direito, aplic-la to-somente em
parte?
O mesmo se aplica aos Tribunais, que, na especificidade da Interpretao Conforme a
Constituio e da Nulidade Parcial sem Reduo de Texto, esto dispensados de suscitar
o incidente de inconstitucionalidade.[22] Refira-se que em nada fica maculado esse
entendimento em face da recente edio da Smula Vinculante 10 ("Viola a clusula de
reserva de plenrio [CF, artigo 97] a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora
no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Pblico, afasta a sua incidncia no todo ou em parte.") do Supremo Tribunal Federal. Ela
no se aplica Interpretao Conforme e nem Nulidade Parcial de Reduo de Texto. E
explico o porqu: assim como uma deciso de Nulidade Parcial sem Reduo de Texto
(tambm chamada de deciso de inconstitucionalidade parcial qualitativa,) feita pelo STF
no necessita ser enviada ao Senado, no cabe exigir incidente de inconstitucionalidade,
no havendo, assim, violao ao full bench (art. 97 da CF). Isso porque, tanto na
Interpretao Conforme a Constituio quanto na Nulidade Parcial sem Reduo de
Texto, no h expuno de texto ou parte de texto normativo, apenas havendo o
afastamento de uma das incidncias do texto. Como h vrios sentidos, e o Tribunal opta
por um deles (na Interpretao Conforme h uma adio de sentido), na nulidade parcial
qualitativa o resultado hermenutico faz com que o texto permanea com um minus. Na
medida em que, em ambas as hipteses, o texto permanece em sua literalidade, no h
que se falar em incidente de inconstitucionalidade. Alis, no haveria como
operacionalizar o incidente de inconstitucionalidade de um sentido de um texto. Numa
palavra, a Smula 10 aplicada apenas aos casos em que h inconstitucionalidade com
reduo de texto.

III.I. A frmula para a aplicao da nulidade parcial sem reduo de texto.


Aplicando a nulidade parcial sem reduo de texto, tem-se que determinado
dispositivo inconstitucional se aplicado hiptese x. No caso sob anlise: o
artigo 33 da Lei 11.343/06 (4.) ser inconstitucional se aplicvel de forma a
possibilitar que ao condenado seja aplicada pena mnima inferior a 03 anos de
recluso. O dispositivo ser inconstitucional se a sano aplicada vier a contrariar o
comando constitucional de resposta rigorosa ao crime de trfico ilcito de
entorpecentes, de forma que a defasada pena estabelecida pela legislao anterior
Constituio Federal seja, ainda, abrandada, afrontando, assim, os propsitos
constitucionais e os tratados assinados e ratificados com o objetivo de punir de
forma mais veemente o crime de trfico de entorpecentes. Ou seja, o critrio, em
face da nulidade do pargrafo 4 passa a ser o preceito secundrio do art. 12 da
Lei 6.368/76, que estabelece a pena mnima de 03 anos para o trfico de
entorpecentes. Isto , se a lei anterior estabelecia a pena mnima de 03 anos e no
concedia desconto de pena pela qualidade pessoal do acusado (primariedade), a
nova lei no poder ser aplicada em patamar que diminua a represso a patamares
abaixo da pena mnima anterior. Consequentemente, aplicada a tcnica da
nulidade parcial, a pena mnima deve ser de 3 anos.
III.II. Justificativa.
A possibilidade de fixao de pena mais branda no configura resposta adequada
represso do crime de trfico de entorpecentes, conforme comando constitucional
do constituinte originrio (mandado de criminalizao, com vedaes a priori). Ou
seja, a impossibilidade de fixao de pena inferior a 03 anos de recluso passa a
ser condio de possibilidade para a aferio da incidncia do tipo penal. Nesse
sentido, especificamente, sobre o modo de aplicao da nulidade parcial sem
reduo de texto, ver ADI 319, rel. Min. Moreira Alves, RTJ 137, pp. 90 e segs.;
tambm as ADI 491, 939 e 1045.
Trata-se de aplicar, mutatis mutandis, aquilo que no direito portugus se denomina
de deciso redutiva.
Ou, melhor ainda, na acepo Jean-Claude Bguin (Le controle de la
constitutionnalit de lois em Rpublique Fdrale dAllemagne), trata-se de
anulao parcial qualitativa (quando a norma, no seu conjunto, no deve ser
aplicada a certa situao, por tal aplicao ser inconstitucional). Nesse sentido, h
um interessante precedente jurisprudencial da ento Comisso Constitucional (que
antecedeu o Tribunal Constitucional portugus): em face de uma norma que
regulava as atenuaes extraordinrias previstas no art. 298, prevendo certas
atenuaes obrigatrias, verificadas determinadas circunstncias, entendeu-se
declarar a norma parcialmente inconstitucional na parte em que consagrava as
referidas atenuaes extraordinrias obrigatrias (ou legislativas, como so
designadas no texto do acrdo) considerando-se que seriam, porm, admitidas
como meramente facultativas para os juzes (Dirio da Repblica de 29 de
dezembro de 1978, p.40).[23]
IV. Palavra final:
Como advertncia derradeira necessria em face dos mal-entendidos que podem
ser gerados a partir de leituras ideolgicas (no sentido tradicional da palavra)
aplicao da tese da proibio de proteo insuficiente, mormente se feitas sem o
devido contexto constitucional e constitucionalizante em que deve ser posta a
discusso - e o fao com base no alerta do pesquisador e professor de Sociologia

Jurdica da Universidade Federal do Pernambuco, Luciano Oliveira, por vezes


parece que nos esquecemos da relevante circunstncia de que a segurana , ela
tambm, direito humano: E no estou falando retoricamente, estou falando
textualmente... Entretanto, geralmente nos esquecemos disso. Na verdade, to
raramente nos lembramos disso que seria o caso de perguntar se algum dia
soubemos de tal coisa isto , que a segurana, a segurana pessoal, um dos
direitos humanos mais importantes e elementares. E, como disse, estou falando
textualmente, com base nos documentos fundamentais dessa traduo, sejam as
Declaraes inaugurais da Revoluo Francesa de fins do Sculo XVIII, seja a
Declarao da ONU de 1948. Est l, j no artigo 2 da primeira Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789: os direitos naturais e imprescritveis do
homem so a
liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso grifei.
Declarao tipicamente burguesa, dir-se-ia. Mas bom no esquecer (ou lembrar)
que em 1793, no momento em que a Revoluo empreende uma guinada num
sentido social ausente na primeira uma guinada a esquerda, na linguagem de
hoje -, uma nova Declarao aparece estabelecendo, em idntico artigo 2,
praticamente os mesmos direitos: a igualdade, a liberdade, a segurana, a
propriedade (in Faur, 1988: 373) grifei. Mais adiante, o artigo 8 definia: A
segurana consiste na proteo acordada pela sociedade a cada um de seus
membros para a conservao de sua pessoa, de seus direitos e de suas
propriedades (idem p. 374).
E acrescenta o jurista pernambucano:
Cento e cinquenta anos depois a Declarao Universal dos Direitos Humanos da
ONU na qual figuram, ao lado dos direitos civis da tradio liberal clssica,
vrios direitos socioeconmicos do movimento socialista moderno repetia no seu
artigo 3: Todo indivduo temo o direito vida, liberdade e segurana pessoal.
E, no entanto, esse um direito meio esquecido. No mnimo, pouco citado. Ou,
ento, citado em contextos onde o titular dessa segurana pessoal aparece sempre
como oponente de regimes ditatoriais atingido nesse direito pelos esbirros de tais
regimes. Dou um exemplo significativo: numa publicao patrocinada pela
UNESCO em 1981, traduzida entre ns pela Brasiliense em 1985, seu autor, ao
comentar esse direito d como exemplo o caso de Steve Biko, ativista poltico
negro torturado e morto pela polcia racista da frica do Sul em 1977. E comenta:
O caso Steve Biko apenas um exemplo bem documentado de uma situao em
que o Estado deixou de cumprir sua obrigao de assegurar e proteger a vida de
um indivduo e em que violou este direito fundamental que, infelizmente, tem sido
violado pelos governos em muitas partes do mundo (Levin, 1985: 55 e 56). Ou
seja: por razes que so, reconhecemos, compreensveis, a segurana pessoal
como direito humano, quando aparece na literatura produzida pelos militantes,
sempre segurana pessoal de presos polticos, ou mesmo de presos comuns,
violados na sua integridade fsica e moral pela ao de agentes estatais. Ora, com
isso produz-se um curioso esquecimento: o de que o cidado comum tem tambm
direito segurana, violada com crescente e preocupante frequncia pelos
criminosos. (grifei)[24]
nesse contexto que se inserem as presentes reflexes. E para no haver malentendidos, fao minhas as duas advertncias enfticas de Oliveira (ibidem) sobre
o assunto: a primeira a de que, com isto, no estou aderindo ao conhecido e, no
contexto em que dito, estpido slogan e os direitos humanos da vtima com o

que os inimigos dos direitos humanos procuram desacreditar a dura luta a seu
favor num pas como o Brasil. J a segunda remete ao fato de que de forma
alguma estou considerando com a mesma medida as violaes de direitos
humanos perpetrados por regimes ditatoriais e as violncias praticadas por
bandidos mesmo se ambos so celerados.

[1] Nesse sentido, ver Streck, Lenio Luiz e Copetti, Andr. O direito penal e os influxos
legislativos ps-Constituio de 1988: um modelo normativo e ecltico consolidado ou em
fase de transio?, In:Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS.
So Leopoldo, Editora Unisinos, 2003, pp. 255 e segs.
[2] Cf. Baratta, Alessandro. La poltica Criminal y el Derecho Penal de la Constitucin:
Nuevas Reflexiones sobre el modelo integrado de las Ciencias Penales. Revista de la
Faculdad de Derecho de la Universidad de Granada, n. 2, 1999, p. 110.
[3] Cf. Baptista Machado, Joo. Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra,
Coimbra Editora, 1998.
[4] Cf. Roxin, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. Ed. Lisboa, Coleo
Veja Universitria, 1998, p. 76 e segs.
[5] Cf. Sarlet, Ingo. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos
fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista de Estudos
Criminais n. 12, ano 3. Sapucaia do Sul, Editora Nota Dez, 2003, pp. 86 e segs. Refira-se,
tambm, do mesmo autor, o texto revisitado: Direitos Fundamentais e Proporcionalidade:
notas a respeito dos limites e possibilidades da aplicao das categorias da proibio de
excesso e de insuficincia em matria criminal. In: Revista da Ajuris, ano XXXV, n. 109,
Porto Alegre, mai. 2008, pp.139-161. Frise-se que o mencionado autor admite a extenso
da proibio de proteo deficiente ao processo penal.
[6] Cf. Cunha, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e Crime. Porto, Universidade
Catlica do Porto, 1995, pp. 273 e segs.
[7] Cf. Grimm, Dieter. A funo protetiva do Estado. In: A Constitucionalizao do Direito.
Lumen Juris, 2007, pp. 149 e segs.
[8] Nesse sentido, ver Canaris, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado.
Coimbra, Almedina, 2003.
[9] Ver, para tanto, Richter, Ingo; Schuppert; Gunnar Folke. Casebook Verfassungsrecht.
3.ed. Mnchen, 1996, p. 33 e segs; Klein, Eckart. Grundrechtlicheschutzplichtdesstaates,
In: Neue Juristische Wochenschrift, 1989; ver tambm voto Min. Gilmar Mendes na ADIn
3510, em que o assunto invocado na questo das clulas embrionrias.
[10] Veja-se, para tanto, os diferentes modos de proteo j citados: Verbotspflicht,
Sicherheitspflicht e Risikopflicht.
[11] O voto do Min. Gilmar Mendes refere doutrina de Ingo Sarlet, (Constituio e
Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e
de insuficincia. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3. Sapucaia do Sul, Editora
Nota Dez, 2003, pp. 86 e segs) e de Lenio Streck (Bem jurdico e Constituio: da
Proibio de Excesso (bermassverbot) Proibio de Proteo Deficiente
(Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais.
Boletim da Faculdade de Direito, vol 80, ano 2004, pp. 303-345).
[12] E, com o advento da Lei 11.313/06, no mais h dvidas sobre isso, uma vez que
suprimido o pargrafo nico do artigo 2 da Lei 10.259/01 e alterada a disposio do
artigo 61 da Lei n 9.099/95.
[13] Ver, para tanto, Dworkin,Ronald. Laws Empire. Londres, Fontana Press, 1986, cap.
VI.
[14] Idem, ibidem.

[15] Idem, ibidem.


[16] Cf. Dworkin, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass., Harvard Universiy
Press, 1978.
[17] Veja-se, nesse sentido, que os artigos 44, I e 33, 1, alnea c, ambos do Cdigo
Penal, respectivamente, autorizam a substituio da pena privativa de liberdade e o
cumprimento da pena em regime inicial aberto quando de penas no superiores a 04 anos
de recluso.
[18] Em seu voto, o juiz Eugnio Zaffaroni chama a ateno para a relevante circunstncia
de que o art. 29 da Constituio Argentina (El Congreso no puede conceder al Ejecutivo
nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgales sumisiones o supremacas por
las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo uma nulidad insanable, y
sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los
infames traidores a la patria..) uma clusula de obrigao de criminalizao, e,
exatamente por isso, no poderia o Legislativo ou o Executivo conceder a anistia.
[19] A Suprema Corte Argentina frisou que la consagracin positiva del derecho de
gentes en la Constitucin Nacional permite considerar que existe un sistema de
proteccin de derechos que resulta obligatorio independientemente del consentimiento
expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente dentro de este
proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de la ms alta fuente del derecho
internacional que se impone a los Estados y que prohbe la comisin de crmenes contra
la humanidad, incluso en pocas de guerra [...]Que, en consecuencia, de aquellas
consideraciones surge que los Estados Nacionales tienen la obligacin de evitar la
impunidad. La Corte Interamericana h definido a la impunidad como "la falta en su
conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los
responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convencin Americana"
y ha sealado que "el Estado tiene la obligacin de combatir tal situacin por todos los
medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de las
violaciones de derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y sus familiares"
[...]Que lo cierto es que los delitos que implican una violacin de los ms elementales
principios de convivencia humana civilizada, quedan inmunizados de decisiones
discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios
de los que debe disponer el Estado para obtener el castigo. [M. 2333. XLII]
[20] Refira-se, nesse sentido, as crticas de doutrinadores internacionalistas ao
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de 1977, consubstanciado
no que se pode chamar de monismo nacionalista moderado, ou seja, na paridade
hierrquica entre tratados/convenes internacionais e a lei federal.
[21] Cf. Jescheck, Hans-Heirich. Lehrbuch des Sttrafrecht. Berlin, Duncker u. Humbolt,
1988, p.678 (a pena privativa de liberdade continua sendo a coluna vertebral do sistema
penal, porque a nica reao que pode ser adequada para a criminalidade grave e para
a criminalidade mdia no coberta pela multa, assim como para a reincidncia freqente).
[22] Parafraseando Medeiros e Prm, no se justifica aplicar o regime de fiscalizao
concreta, ou seja, suscitar o incidente de inconstitucionalidade que o modo previsto no
sistema jurdico brasileiro de aferir a constitucionalidade no controle difuso de forma
stricto senso aos casos em que esteja em causa to somente a inconstitucionalidade de
uma das possveis interpretaes da lei, pois o juzo de inconstitucionalidade de uma
determinada interpretao da lei no afeta a lei em si mesma, no, pondo em causa,
portanto, a obra do legislador. Cf. Medeiros, Rui. A deciso de inconstitucionalidade.
Lisboa, Universidade Catlica, 2000; PRM, Hans Paul. Verfassung und Methodik. Berlin,
1977.
[23] Ver, para tanto, CANAS, Vitalino. Introduo s decises de provimento do Tribunal

Constitucional. Os efeitos em particular. Lisboa: Cognitio, 1984, p. 42.


[24] Cf. Oliveira, Luciano. Segurana: Um direito humano para ser levado a srio. Em
Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito n. 11. Recife, 2000., p. 244/245.
Conjur Sobre o autor
Lenio Luiz Streck: procurador de Justia do Rio Grande do Sul, doutor e ps-doutor em
Direito, professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e
presidente de honra do Instituto de Hermenutica Jurdica.