Citar Lexis N 70029961

Tribunal: C. Nac. Civ., sala B Fecha: 23/11/1982

Partes: Hofman, Pablo v. Ferrs, Elisa y otro
Publicado: JA 1983-IV-557. COMPRAVENTA
2 INSTANCIA.- Buenos Aires, noviembre 23 de 1982.
Es ajustada a derecho la sentencia apelada? El
Dr. Vernengo Prack dijo:
1. Aplicabilidad derecho no invocado.- El primer agravio de la actora consiste en que en la sentencia
apelada se efecta una indebida e incorrecta aplicacin de la regla "iura novit curia".
Que ella es justificada cuando se trata de suplir el derecho silenciado o mal invocado por las partes, pero
no cuando, so pretexto de adecuar el enfoque legal, lo que se pretende es cambiar las defensas o
excepciones y resolver por alguna no articulada, "como ha sucedido en la sentencia en examen" -dice a f.
281 vta.-.
Puntualiza que en ninguna parte de la contestacin de la demanda existe planteo alguno de nulidad del
boleto de compraventa y, muy por el contrario, que "se considera como una operacin intrnsecamente
vlida".
Despus de enumerar otras alegaciones de la sentencia no invocadas por la parte, concluye
manifestando que la misma "es nula y arbitraria porque acoge hechos y posturas jurdicas distintas de las
deducidas por la demandada" (sic. f. 282).
2. El caso.- Por escritura pblica n. 786, el 08/12/1978 se instrumenta ante el escribano Jorge P.
Urinovsky, el contrato de depsito por el cual el actor entrega al codemandado Hugo N. Klimbovsky, la
suma de $ 47.000.000, los que debern ser devueltos el da 05/02/1979.
Al parecer hubo dificultad para la devolucin del depsito y, -a mi entender- en garanta especial, para su
devolucin en el prximo vencimiento, se suscribi por el apoderado Klimbovsky un boleto de
compraventa con pacto de retroventa a favor de Hofman. Klimbovsky era apoderado de Elisa Ferrs, con
quien conviva.
Vencido el plazo de 45 das, que tena la Ferrs para "devolver" el precio y, como vendedora, quedarse
definitivamente con el dominio de la misma, el "depositario" Hofman redama escrituracin a Klimbovsky y
a Elisa Ferrs, aduciendo la constancia del boleto de haber pagado la totalidad del precio que coincide
(interesante coincidencia con la suma de $ 47.000.000).
Pero la demandada encuentra entre los papeles de su concubino, el recibo de f. 61, donde consta que
Klimbovsky haba pagado a Hofman $ 20.000.000 en "concepto de pago parcial del pacto de retroventa
establecido en la clusula 5 del boleto de compraventa.
Ello, para el suscripto, lleva a la conviccin de que el boleto de compraventa con pacto de retroventa era
una garanta, que contrara el sistema inmobiliario argentino de garantas especiales (doctrina del art.
3222 Ver Texto CCiv., concordancia con el 3184 Ver Texto y otros CCiv.), porque permite al acreedor
quedarse lisa y llanamente con la cosa que sirva de garanta, en lugar de entregarla a los jueces para su
ejecucin, atento que el remanente pertenece al deudor (art. 3184 Ver Texto CCiv.).

El reconocimiento que efecta Hofman a f. 91 del mencionado recibo de f. 61 por un lado y, por otro, la
carta documento de fs. 147/8, diluyen todas las dudas que se pudieran tener que el verdadero contrato es
un mutuo del cual Hofman es el acreedor y Klimbovsky el deudor.
Tambin entiendo que para arribar a dicha conclusin no es necesario llegar a declarar la nulidad del
contrato de compraventa.
3. Simulacin entre partes. Su sancin.- El art. 959 Ver Texto CCiv. (1) establece que los que hubieren
simulado un acto con el fin de violar las leyes o perjudicar a un tercero no pueden "ejercer accin alguna"
el uno contra el otro.
Se trataba, como se ha visto ms arriba, de alterar el rgimen de la garanta, el de las ejecuciones y el de
las preferencias en el derecho patrimonial argentino, lo que tie este proceder de ilcito.
Por ello es que Hofman carece de accin contra los demandados.
4. Nulidad de la sentencia.- Es inoperante pronunciarse sobre nulidades de una instancia anterior, cuando
el vicio puede subsanarse por va del recurso de apelacin.
Desde ese punto de vista, estaramos en presencia de una resolucin meramente emulatoria, si por va
del razonamiento se llega a la misma conclusin de la sentencia, en cuanto se rechaza la demanda.
Por las razones expuestas, y las criteriosas y atinadas de mis distinguidos colegas que podrn dar a
continuacin, voto por que se confirme la sentencia apelada, es decir, se rechace la demanda con costas
al actor.
El Dr. Collazo dijo:
Segn constancias de la escritura pblica obrante a f. 227 del 28/12/1978, el actor Pablo Hofman dio en
depsito, en los trminos de los arts. 2220 Ver Texto -2216 Ver Texto y 2226 Ver Texto CCiv., a Hugo N.
Klimbovsky la suma de $ 47.000.000, "en que se encuentran incluidos los intereses pactados, que deber
ser restituido el 05/02/1979".
Sin duda y con la finalidad de garantizar la devolucin del prstamo encubierto con el depsito, se
instrument el boleto de compraventa con pacto de retroventa agregado a f. 226 suscripto entre Hugo N.
Klimbovsky en nombre de la vendedora Elisa Ferrs y el accionante Hofman respecto del inmueble
individualizado en la clusula 1, por un precio de $ 47.000.000 ya recibidos por el representante de la
vendedora, estipulndose por la clusula 4 "un pacto de retroventa por el que la vendedora podr
recuperar el inmueble vendido restituyendo al comprador la suma establecida como precio" dentro del
plazo de 45 das con un incremento del 15% mensual sobre saldos deudores, "ya que podr hacer
entregas parciales al comprador" (art. 1366 Ver Texto CCiv.).
Resulta del recibo de f. 225 debidamente reconocido por el actor Hofman que el 05/03/1979 el nombrado
recibi del codemandado Hugo N. Klimbovsky en nombre y representacin de Elisa Ferrs la cantidad de
$ 20.000.000 en concepto de pago parcial del pacto de retroventa suscripto entre las partes el
22/02/1979.
Con fecha 23/03/1979, Elisa Ferrs revoca por escritura pblica el poder que otorgara oportunamente a
Hugo N. Klimbovsky el 14/11/1978 (ver testimonio de f. 228).
El accionante Hofman al absolver posiciones a f. 176 confes al contestar la 6 posicin que no concurri
nunca a la casa de fin de semana de la demandada sita en el "Country Club Indio Cu", de Exaltacin de
la Cruz (Provincia de Bs. As.) y que ni lo conoce. Esto ltimo refirma que la compraventa con pacto de

retroventa instrumentado en el boleto de f. 226 encubre un prstamo de dinero, ya que nadie compra y
paga el total del precio de compra de un inmueble que no visit ni conoce.
El actor promovi demanda por escrituracin del inmueble individualizado en el boleto en razn de que
vencido el plazo de 45 das previsto para la retroventa sin que la vendedora hubiera efectuado
manifestacin alguna -la operacin, sostiene, qued firme- con derecho a la posesin y la escrituracin
del bien. Eventualmente acciona, con su ampliacin de demanda de fs. 45/46, para que la obligacin se
resuelva en el pago de daos y perjuicios representados por el reintegro de la cantidad originariamente
entregada de $ 47.000.000, ms su reajuste por depreciacin monetaria desde el 05/02/1979, con
intereses y costas.
En su expresin de agravios de f. 281 el actor se remite a la accin subsidiaria de daos y perjuicios en la
eventualidad de que no progresara su recurso de nulidad de la sentencia o fuere de imposible
cumplimiento la accin de escrituracin del inmueble, impetrando se resuelva en el pago de los daos y
perjuicios ocasionados que, en este caso, sostiene, deber estar representado por la devolucin y
reintegro de la cantidad adeudada de $ 27.000.000 con ms su reajuste intereses y costas que debe
hacerse extensiva a ambos demandados en forma conjunta.
Despus de estas reseas y consideraciones respecto de hechos y actos que surgen de la causa
corresponde que me pronuncie en primer trmino, respecto del recurso de nulidad que articula el
recurrente afirmando que el sentenciante efecta una indebida aplicacin de la regla "iura novit curia",
pues en la contestacin de la demanda no s impugna de nulidad el boleto por vicio de dolo ni de
simulacin, como lo decide el a quo, quien adems omiti pronunciarse por la accin subsidiaria de daos
y perjuicios para la eventualidad de que no se acogiera el recurso de nulidad, en cuyo caso la obligacin
debe resolverse en el pago de los daos y perjuicios consistentes en el reintegro de $ 27.000.000 como
saldo adeudado, reajustado y con intereses en razn de la naturaleza del contrato de depsito invocando
el CCiv. arts. 2182 Ver Texto , 2211 Ver Texto , 2220 Ver Texto y concordantes.
Es jurisprudencia reiterada que la nulidad de la sentencia slo es viable cuando se ha dictado sin guardar
las formas y solemnidades prescriptas por la ley. El error en que haya podido incurrir el juez en la
aplicacin del derecho, valoracin de la prueba u omisin de alguna defensa no puede fundamentar la
nulidad del fallo por tratarse de agravios reparables por va del recurso de apelacin en que el tribunal de
alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdiccin. Los reparos que al respecto le
merecen al apelante el pronunciamiento en recurso, en cuanto entiende que el juez de la instancia
anterior se ha excedido en la aplicacin del principio "iura novit curia" para decidir la causa, integran el
criterio jurisprudencial a que precedentemente me he referido, por lo que me pronuncio por la
desestimacin del recurso de nulidad.
En cuanto al fondo de la cuestin motivo de la litis, advierto que la codemandada en oportunidad de
contestar la demanda a f. 82 reconoci la sociedad de hecho que mantuvo con el codemandado Hugo N.
Klimbovsky, circunstancia que adems resulta de las propias manifestaciones hechas por ambos
comparecientes en la escritura pblica testimoniada a fs. 127/130 con fecha 14/11/1978, en la que se
confieren recprocamente poder general de administracin y disposicin de bienes.
Ms de una vez se ha sostenido a travs de precedentes jurisprudenciales que, para que exista pacto
deretroventa y se apliquen las normas pertinentes, debe haber una compraventa concluida v con sus
efectos realizados (conf. ED 2-654) (2). En el sub examen y como lo he analizado al remitirme a la prueba
de confesin del actor al absolver posiciones a f. 176, a ste no se le hizo tradicin del inmueble que no
visit ni conoci, por lo que ante las constancias de la escritura pblica obrante a f. 43 del 08/12/1978
respecto del contrato de depsito de $ 47.000.000, cartas documento de fs. 41 y 42 y el pago a cuenta de
$ 20.000.000 hecho por el codemandado Klimbovsky a Hofman de que d cuenta el recibo de f. 61
debidamente reconocido por este ltimo, slo resta concluir en que se desprende de la causa que la
promesa de venta con pacto de retroventa instrumentada en el boleto de f. 226, encubre un prstamo. En
el mbito contractual, lo que de ordinario resulta afectado no es nada ms que el inters econmico que

queda satisfecho con el reintegro del saldo del precio abonado por el recurrente con motivo de la promesa
de la compraventa sujeta a un pacto de retroventa.
En la contestacin de la demanda a f. 82 la Sra. Elisa F. de Novellino afirm que la escrituracin que
pretende el actor es improcedente en virtud de lo establecido en las clusulas 4 y 5 del boleto de
compraventa que acompaa el accionante, pues Klimbovsky con su pago parcial de $ 20.000.000 el
05/03/1979 hizo uso de lo estipulado en la clusula 5 Que "por ello el pago parcial efectuado por
Klimbovsky tiene plena validez para impedir la venta de la finca cuya escrituracin se pretende". Que la
imperfeccin de la venta efectuada a Hofman hace inaplicable el CCiv. arts. 1185 Ver Texto y 1187 Ver
Texto. Terminando por desconocer por ignorarlo o no constarle los hechos de la demanda e impetrando el
rechazo de la accin.
Que este prstamo fuese usurario como lo alego la codemandada y tambin lo considera la sentencia en
recurso, en primer lugar cabe advertir que no ha sido motivo de prueba de ninguna especie que estaba a
cargo de la parte que as lo afirmaba y en segundo trmino no se dan fundamentos en la sentencia que
permita compartirlo.
Existen, en cambio, presunciones serias y concordantes que la compraventa con pacto de retroventa,
instrumentada a f. 226 es un acto jurdico simulado y por lo tanto anulable (art. 955 Ver Texto , 1045 Ver
Texto y concs. CCiv.), por lo que la accin principal instaurada por Hofman por escrituracin ha sido bien
rechazada. En cambio, corresponde hacer lugar a la demanda deducida en subsidio condenndose a los
demandados a reintegrar al actor el saldo de la suma adeudada de $ 27.000.000 actualizada con el ndice
oficial de precios mayoristas nivel general desde el 05/02/1979, con ms sus intereses a la tasa anual del
8% hasta la fecha de este pronunciamiento definitivo y a la tasa que cobra el Banco de la Nacin
Argentina en sus operaciones de descuento los que se devenguen en el futuro. Las costas del juicio
deben correr por su orden en razn de las caractersticas que ofrece el sub examen y al no haber
progresado en su integridad el recurso de apelacin. As lo voto.
El Dr. Palmieri, por anlogas razones a las expuestas por el Dr. Collazo, vot en el mismo sentido.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma en lo principal la sentencia apelada,
modificndola en cuanto se hace lugar a la demanda deducida en subsidio, condenndose a los
demandados a reintegrar al actor el saldo de la suma adeudada de $ 27.000.000 actualizada con el ndice
oficial de precios mayoristas nivel general desde el 05/02/1979, con mas sus intereses a la tasa anual del
8% hasta la fecha de este pronunciamiento definitivo y a la tasa que cobra el Banco de la Nacin
Argentina en sus operaciones de descuento los que se devenguen en el futuro. Costas por su orden.Rmulo E. M. Vernengo Prack.- Antonio Collazo.- Jorge H. Palmieri.
NOTAS: (1) ALJA 1968-A-498 - (2) JA 1962-II-40.