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CURSO DE FÉRIAS – DIREITO PENAL – CRISTIANO RODRIGUES

STF
Inf. 569 / 571
SEGUNDA TURMA
Tráfico Ilícito de Entorpecentes: Cumprimento em Regime Aberto e Conversão em Pena
Restritiva de Direitos (Errata- Inf. 571)

Comunicamos que o correto teor da matéria referente ao HC 101291/SP, divulgada no


Informativo 569, é este: A Turma, superando a restrição fundada no Enunciado 691 da Súmula do
STF (691. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus
impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal
superior, indefere a liminar), concedeu habeas corpus a condenado pelo crime de tráfico ilícito
de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12, caput) para determinar que tribunal local substitua a pena
privativa de liberdade por outra restritiva de direitos ou, havendo reversão, que o início do
cumprimento da pena privativa de liberdade se dê no regime aberto. Assentou-se que a
quantidade de pena imposta — 03 anos —, não constando circunstâncias desfavoráveis ao
paciente, que não registra antecedentes, permitiria não só que a pena tivesse início no regime
aberto (CP, art. 33, § 2º, c), mas, também, a substituição por pena restritiva de direitos (CP, art.
44, § 2º, segunda parte). HC 101291/SP, rel. Min. Eros Grau, 24.11.2009.

A Segunda Turma do STF entendeu ser possível a conversão da pena privativa de


liberdade, aplicada ao crime de tráfico de drogas – cometido na vigência da lei 6368/73, para
a pena restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade,
quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Esta decisão fundamenta-se na ausência de proibição expressa para isso na lei antiga e na
irretroatividade da desta restrição presente na lei nova (art. 44 da lei 11343/06).
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o
cumprimento de 2/3 da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

STF - Inf. 570


PRIMEIRA TURMA
Prescrição e Art. 115 do CP
A causa de redução do prazo prescricional constante do art. 115 do CP deve ser aferida no
momento da sentença penal condenatória [“art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição
quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 anos, ou, na data da sentença, maior de 70
anos.”]. Ao aplicar esta orientação, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o
reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva de condenado que completara 70 anos de
idade pouco tempo após a prolação da sentença penal condenatória e na pendência do
julgamento do recurso de apelação defensivo. Precedentes citados: HC 86320/SP (DJU de
24.11.2006) e HC 71711/SP (DJU de 5.10.1994). HC 96968/RS, rel. Min. Carlos Britto,
01.12.2009. (HC-96968)

Para efeito de redução (1/2) do prazo prescricional em razão da idade do autor do fato
(maior de 70 anos), de acordo com a expressa previsão do art. 115 do CP, a Primeira Turma
do STF decidiu que se deve tomar por base a sentença condenatória de primeira instância e
não a sentença definitiva transitada em julgado. Com isso, não se reduz o prazo prescricional
quando o agente completar os 70 anos após a sentença de primeira instância e durante a
pendência de recurso.
Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do
crime, menor de 21 anos, ou, na data da sentença (condenatória de primeira instância), maior de 70
anos.

Vale lembrar que as repercussões ocorrem, principalmente, na prescrição superveniente e


intercorrente e na prescrição retroativa, ambas fundadas na pena concreta, de acordo com o
art. 110 do CP.
Art. 110. A prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena
aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de 1/3, se o
condenado é reincidente.
§1°. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
§2°. A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do
recebimento da denúncia ou da queixa.

Tráfico de Drogas e Combinação de Leis Incriminadoras


A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenada à pena de 04 anos de
reclusão por tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12) em que pleiteada a diminuição
da pena para o mínimo legal (03 anos), tendo em vista ser ela primária e preponderarem
circunstâncias judiciais favoráveis. Requeria-se, também, por idênticas razões, a aplicação do art.
33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que possibilita a redução da pena de 1/6 a 2/3 em tais casos.
Considerou-se que a sentença condenatória estaria devidamente fundamentada, com motivação
suficiente para a elevação da pena-base acima do mínimo legal. Rejeitou-se, de igual modo, o
pleito de incidência do novo dispositivo da Lei 11.343/2006, pois a causa especial de diminuição
nele estabelecida tem como parâmetro a nova pena imposta ao crime de tráfico de entorpecentes
pelo diploma legal em questão, que parte do mínimo de 05 anos. Assim, combinar referida norma
com a pena imposta à paciente, sob a égide da Lei 6.368/76, significaria criar uma terceira pena,
não estabelecida em lei, o que seria vedado ao órgão julgador, por força dos princípios da
separação dos poderes e da reserva legal. HC 96844/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa,
4.12.2009. (HC-96844)

O STF é unânime quanto a IMPOSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS NO


TEMPO, em face dos princípios da reserva legal e da separação dos poderes. Entretanto, há
divergência quanto ao significado desta combinação de leis fazendo com que no crime de
tráfico de drogas surja polêmica quanto a possibilidade de se aplicar a causa de
diminuição prevista no art. 33 §4° da lei 11343/06 ao crime de tráfico cometido sob a
égide da lei 6368/76 (art. 12). Nesta decisão, a Primeira Turma do STF entendeu não ser
cabível esta aplicação por se tratar de combinação de leis no tempo, divergindo de decisões
anteriores do próprio STF que já entendeu não haver combinação de leis neste caso e
permitiu a aplicação da causa de diminuição (art. 33 §4°) ao art. 12 da lei 6368/76.

STF - Informativo - 568.


REPERCUSSÃO GERAL
Prescrição da Pretensão Punitiva em Perspectiva: Extinção de Punibilidade e
Inadmissibilidade
O Tribunal, após reconhecer a existência de repercussão geral no tema objeto de recurso
extraordinário interposto contra acórdão de Turma Recursal Criminal do Estado do Rio Grande do
Sul, reafirmou a jurisprudência da Corte acerca da inadmissibilidade de extinção da punibilidade
em virtude da decretação da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva e deu provimento
ao apelo extremo do Ministério Público. Asseverou-se que tal orientação fora consolidada, de
regra, sob o fundamento de ausência de previsão legal da figura. Alguns precedentes citados:
RHC 98741/MA (DJE de 7.8.2009); AI 728423 AgR/SP (DJE de 19.6.2009); Inq 2728/BA (DJE de
23.3.2009); HC 94338/PR (DJE de 17.4.2009); RHC 94757/SP (DJE de 31.10.2008); RHC
88291/GO (DJE de 22.8.2008).RE 602527 QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 19.11.2009. (RE-
602527)
Quanto a prescrição em perspectiva (ou prescrição pela pena ideal ou prescrição virtual),
que se fundamenta pela projeção da pena concreta que será aplicada ao término do processo
em face das circunstâncias apresentadas ao promotor para efeitos de aplicação posterior da
pretensão retroativa, embora a maioria da doutrina aceite sua possibilidade fundada na
economia processual, no interesse de agir e na justa causa para a ação penal, o STF tem se
posicionado de forma contrária a sua possibilidade com base na ausência de previsão legal.

STF – Informativo 566


SEGUNDA TURMA
Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas
A Turma, superando a restrição fundada no Enunciado 691 da Súmula do STF ( 691. Não
compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra
decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a
liminar), concedeu, de ofício, habeas corpus para assegurar a denunciado pela suposta prática
do delito de tráfico de substância entorpecente (Lei 11.343/2006, art. 33) o direito de permanecer
em liberdade, salvo nova decisão judicial em contrário do magistrado competente fundada em
razões supervenientes. Enfatizou-se que a prisão cautelar do paciente fora mantida com base,
tão-somente, no art. 44 da Lei 11.343/2006 (“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e
§1°, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”) que, segundo
a Turma, seria de constitucionalidade, ao menos, duvidosa. HC 100742/SC, rel. Celso de Mello,
3.11.2009. (HC-100742)

Quanto à vedação da liberdade provisória para o crime de tráfico de drogas (art. 44 da lei
11343/06), a Segunda Turma do STF, divergindo da Primeira Turma, considerou que o
instituto NÃO é aplicável, afirmando que sua constitucionalidade é “ao menos duvidosa”,
concedendo o direito de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado condenatório pela
prática deste crime (art. 33 da lei 11343/06).

STF - Informativo 565


SEGUNDA TURMA
Corrupção de Menores e Crime Formal
Para a configuração do crime de corrupção de menor (Lei 2.252/54, art. 1º) é desnecessária a
comprovação da efetiva corrupção da vítima, por se tratar de CRIME FORMAL, que tem como
objeto jurídico a ser protegida a moralidade dos menores. Ao aplicar esta orientação, a Turma
indeferiu habeas corpus em que acusado pela prática dos crimes descritos no art. 213 c/c o art.
226, I, ambos do CP e no art. 1º da Lei 2.252/54 pleiteava a absolvição quanto ao crime de
corrupção de menores, sob o argumento de que não fora demonstrada a chamada idoneidade
moral anterior da vítima menor, prova esta imprescindível para a caracterização da tipicidade do
delito. Aduziu-se, conforme ressaltado pelo Ministério Público, que o fato de ter o menor, em
concurso com um agente maior, praticado fato criminoso, demonstraria, senão o ingresso em
universo prejudicial ao seu sadio desenvolvimento, ao menos sua manutenção nele, o que, de
igual modo, seria passível de recriminação. Nesse sentido, acrescentou-se que, estivesse já
maculado ou não o caráter do menor, o crime de corrupção de menores se perfazeria, porquanto,
ainda assim, estaria a conduta do agente maior a reforçar, no menor, sua tendência infracional
anteriormente adquirida. Precedente citado: HC 92014/SP (DJE de 21.11.2008). HC 97197/PR,
rel. Min. Joaquim Barbosa, 27.10.2009. (HC-97197)
Quanto ao crime de corrupção de menores, que de acordo com a previsão legal do CP
anterior a lei 12015/09, o STF vinha se posicionando em favor deste crime possuir natureza
formal, ou seja, ser desnecessário se demonstrar a efetiva corrupção do menor bastando para
que houvesse o crime a prática da conduta capaz de corrompê-lo narrada no tipo. Entretanto,
com a nova lei de crimes sexuais a corrupção de menores praticamente deixou de existir na
sua essência já que o art. 218 passou a ser uma modalidade qualificada de lenocínio (art.
227) e o art. 218-A ficou restrito a poucas condutas realizadas contra menor de 14 anos,
desde que preenchido o elemento subjetivo especial de satisfação da lascívia. Por enquanto,
prevalece, ainda, a natureza formal para essas novas condutas aguardando posicionamento
específico sobre elas.

STF – INFORMATIVO 564


1º TURMA
Princípio da Insignificância: Ato Infracional e Prescrição
Aduziu-se, inicialmente, não se vislumbrar como outra decisão — que aplicasse o aludido
princípio — pudesse ser mais benéfica ao paciente, dado que o reconhecimento da prescrição
apagaria todos os efeitos do pretenso ato infracional por ele cometido. Assentou-se, assim, que o
writ careceria de uma das condições da ação, qual seja, o interesse de agir, em face da
inutilidade da medida requerida. Salientou-se, ademais, que a questão acerca da aplicação do
princípio da insignificância sequer fora apreciada pelo relator no tribunal a quo, em razão da
ausência de pré-questionamento. Ressaltou-se, destarte, não caber ao STF o reexame dos
requisitos de admissibilidade de recurso interposto nas instâncias inferiores. Vencido, no ponto, o
Min. Marco Aurélio, que conhecia do habeas corpus por entender que a configuração do crime de
bagatela — que levaria à absolvição pela atipicidade — mostrar-se-ia, nas circunstâncias, mais
favorável do que a conclusão quanto à prescrição da pretensão punitiva. Quanto ao não
enfretamento da matéria pelo STJ, asseverava que este poderia, ante o contexto, conceder a
ordem de ofício, desde que se convencesse estar diante de uma ilegalidade passível de
repercutir na liberdade de ir e vir do paciente. HC 96631/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
20.10.2009. (HC-96631)

1. Princípio da Insignificância e Aplicação em Ato Infracional


Em face da peculiaridade do caso, a Turma indeferiu habeas corpus no qual se pleiteava a
aplicação do princípio da insignificância a menor acusado pela prática de ato infracional
equiparado ao delito tipificado no art. 155, § 4º, IV, do CP, consistente na subtração de uma
ovelha no valor de R$ 90,00 (noventa reais). Na espécie, a magistrada de primeira instância
rejeitara a inicial da representação com base no citado princípio, tendo tal decisão, entretanto,
sido cassada pelo tribunal local e mantida pelo STJ. Sustentava a impetração que a lesão
econômica sofrida pela vítima seria insignificante, tomando-se por base o patrimônio desta, além
de ressaltar que não houvera ameaça ou violência contra a pessoa. HC 98381/RS, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 20.10.2009. (HC-98381)

2. Princípio da Insignificância e Aplicação em Ato Infracional


Preliminarmente, observou-se que esta Turma já reconhecera a possibilidade de incidência do
princípio da insignificância em se tratando de ato praticado por menor (HC 96520/RS, DJE de
24.4.2009). Na presente situação, assinalou-se que não se encontraria maior dificuldade em
considerar satisfeitos os requisitos necessários à configuração do delito de bagatela, quais
sejam, conduta minimamente ofensiva, ausência de periculosidade do agente, reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. Mencionou-se, por outro lado,
que o adolescente registraria antecedentes pela prática de outros atos infracionais, tendo sofrido
medida sócio-educativa, além de ser usuário de substâncias entorpecentes. Tendo em conta o
caráter educativo, protetor das medidas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente -
ECA, asseverou-se que não pareceria desarrazoado o que fora decidido pela Corte de origem, ou
seja, a aplicação de medida consistente na liberdade assistida, pelo prazo de 06 meses —
mínimo previsto pelo art. 188 do ECA —, além de sua inclusão em programa oficial ou
comunitário de combate à dependência química (ECA, art. 101, VI). HC 98381/RS, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 20.10.2009. (HC-98381)

O STF reconhece de forma pacífica a aplicação do princípio da insignificância para atos


infracionais podendo gerar sua atipicidade. Em decisão específica, a Primeira Turma
entendeu não haver interesse de agir e utilidade em se analisar a insignificância quando
determinado fato já se encontrar prescrito, pois isto não geraria qualquer benefício ao
acusado. Para reconhecimento da insignificância, tanto em ato infracional quanto em crime, a
Primeira Turma, seguindo a orientação do STF como um todo, vem utilizando tanto o valor
absoluto do bem jurídico lesionado (ofensividade da conduta), valor relativo para a vítima e
para o Estado (lesão jurídica), tomando por base a repercussão social, a culpabilidade e os
antecedentes do réu, para que, em face do interesse de agir e da economia processual, se
avalie, de acordo com a razoabilidade, a insignificância ou não do fato praticado.
Modernamente, esta razoabilidade vem sendo substituída pelo conceito amplo de
racionalidade que engloba a própria razoabilidade e a proporcionalidade.
Fórmula: O Princípio da Insignificância resulta do valor absoluto do bem (a lesão em si;
ofensividade mínima) somado ao valor relativo (o quanto a lesão afetou a vítima; e o que a lesão
representou para o Estado – interesse de agir, economia processual, justa causa para a
propositura da ação penal, além da repercussão social, antecedentes e culpabilidade do réu),
sendo estes dois valores baseados no princípio da razoabilidade (ou, segundo Juarez
Tavares, racionalidade = razoabilidade + proporcionalidade).

STF – INFORMATIVO 564


2º TURMA
Penas Restritivas de Direito e Execução antes do Trânsito em Julgado
Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se
questionava acórdão do STJ que autorizara a execução de penas restritivas de direito antes do
trânsito em julgado da condenação. A impetração alegava ofensa ao art. 147 da Lei de Execução
Penal - LEP (“Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz
da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo,
para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a
particulares.”), porquanto o recurso especial naquela Corte interposto, ainda que não possua
efeito suspensivo, não fora definitivamente julgado, tendo em vista a pendência do exame de
agravo regimental nos embargos de divergência nos embargos de declaração — v. Informativo
562. Embora ressaltando a inexistência do trânsito em julgado da condenação, reputou-se que os
julgamentos realizados até a presente data não recomendariam a manutenção da liminar
anteriormente concedida pelo Min. Joaquim Barbosa, haja vista que a questão de fundo já fora
incisivamente resolvida pelo STJ que, na apreciação do recurso especial, aplicara a
jurisprudência sedimentada do STF. Assim, considerou-se que o paciente tivera inúmeras
oportunidades de discutir a decisão condenatória, estando patente a intenção da defesa de
retardar o trânsito em julgado da condenação. Autorizou-se, por conseguinte, a execução
imediata do acórdão condenatório proferido pelo tribunal local. Vencido o Min. Celso de Mello que
deferia o writ ao fundamento de que não teria sido observada a regra do art. 147 da LEP.
HC 88500/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20.10.2009. (HC-88500)

Em decisão polêmica e divergente, a Segunda Turma do STF convalidou entendimento,


que vem se repetindo no STJ e no próprio Supremo, de que é cabível a execução antecipada
de uma pena, mesmo sem ter havido trânsito em julgado condenatório. Neste caso específico,
esta antecipação se deu em pena restritiva de direitos; ademais, também nas penas privativas
de liberdade percebe-se que há violação de garantias constitucionais basilares neste tipo de
decisão, fundamentalmente do princípio de presunção de inocência ou de não culpabilidade.

STF - INFORMATIVO - 563


1º TURMA
1. Dosimetria da Pena e Proporcionalidade
A Turma retomou julgamento de habeas corpus em que condenado à pena de 06 anos e 08
meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, do CP, sustenta
ilegalidade na fixação de sua pena-base, acima do mínimo legal. Alega a defesa que, para a
caracterização da personalidade e da conduta social do agente, foram considerados idênticos
fatos (bis in idem), a saber, os atos infracionais cometidos pelo paciente durante a adolescência.
Aduz que, mesmo que se entenda que os atos infracionais perpetrados no passado permitissem
concluir que o paciente tivesse uma personalidade voltada para o crime e que apresentasse má
conduta social, a dosimetria da pena não teria respeitado a devida proporcionalidade, pois
apenas 01 dos 08 critérios previstos em lei apresentar-se-ia desfavorável. Ademais, afirma que o
fato de ter o paciente praticado o delito em plena luz do dia não poderia ser levado em seu
desfavor, visto que, a rigor, facilitaria a defesa da vítima e a intervenção de terceiros para evitar a
consumação — v. Informativo 558. HC 97056/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.10.2009.
(HC-97056)

No CP, a dosimetria da pena é feita de acordo com o Sistema Trifásico (CAM) do art. 68.
Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida
serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e
de aumento.
Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial,
pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que
mais aumente ou diminua.

Na Primeira Fase analisam-se as Circunstâncias Judiciais (art. 59) devendo a pena


base ser fixada entre o mínimo e o máximo.
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Na Segunda Fase analisam-se as Agravantes (arts. 61 e 62) e Atenuantes (art. 65 e


art. 66) devendo as agravantes e as atenuantes ser fixadas entre o mínimo e o
máximo.
Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o
crime:
I – a reincidência;
II – ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou
impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que
podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça
particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.

Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que:


I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II – coage ou induz outrem à execução material do crime;
III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em
virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Na Segunda Fase, no caso de conflito entre agravante e atenuante, deve-se aplicar


o art. 67.
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes
do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Na Terceira Fase serão analisadas as Causas de Aumento (Majorantes) e Causas


de Diminuição (Minorantes) da Parte Geral e da Parte Especial.

2. Dosimetria da Pena e Proporcionalidade


Em voto-vista, o Min. Carlos Britto acompanhou o Min. Ricardo Lewandowski, relator, para
conceder, em parte, a ordem e determinar que o juízo processante fixe nova pena-base.
Consignou que as circunstâncias judiciais (CP, art. 59) são alvo de críticas por parte da doutrina e
da própria jurisprudência quanto à indeterminação do seu conteúdo e quanto à falta de
parâmetros objetivos para o cálculo da pena-base. Aduziu a necessidade de observância da
proporcionalidade entre a pena-base aplicada e as circunstâncias judiciais valoradas, a partir das
peculiaridades do caso concreto, pelo julgador. No ponto, asseverou que a proporcionalidade
seria estabelecida entre a quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente e a
majoração da pena mínima definida no tipo penal. Tendo isso em conta, reputou que a
exasperação da metade da pena-base não estaria devidamente motivada. Após o voto do Min.
Marco Aurélio que iniciou a divergência para indeferir o writ ao fundamento de que as causas de
aumento de pena (CP, art. 157, § 2º) justificariam o acréscimo de 02 anos à pena mínima
prevista no tipo, pediu vista a Min. Cármen Lúcia. HC 97056/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
13.10.2009. (HC-97056)

Quanto à dosimetria da pena, esta decisão busca reafirmar e concretizar alguns


entendimentos dominantes no STF a respeito da fixação da pena base na primeira base da
dosimetria:
a) O ponto de partida para o juiz deverá ser o mínimo abstratamente previsto no tipo;
b) Para aplicar circunstâncias judiciais e elevar a pena base, deve-se atender a
proporcionalidade entre o número de circunstâncias e o valor de aumento considerado.
c) Não se deve incidir em bis in idem, evitando, assim, que o mesmo fato caracterize
mais de uma das circunstâncias previstas.
d) O teto máximo nesta fase (Primeira Fase), majoritariamente, será o ponto médio
entre a pena mínima e a pena máxima.

Art. 155, § 2º, do CP: Furto Qualificado e Privilégio


A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para admitir a compatibilidade entre a hipótese do
furto qualificado e o privilégio de que trata o §2º do art. 155 do CP. No caso, os pacientes foram
condenados pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, IV, do CP, em virtude da subtração
de uma novilha holandesa, no valor de R$ 200,00. Pleiteava a impetração a aplicação do
princípio da insignificância ou o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena
prevista no art. 155, § 2º, do CP (furto privilegiado). Inicialmente, rejeitou-se o primeiro pedido ao
fundamento de que os requisitos essenciais à incidência do princípio da insignificância não
estariam presentes na espécie, porquanto, embora se cuidasse de bem de pequeno valor, a
sentença condenatória realçara a situação econômica da vítima, a relevância do seu prejuízo,
bem como o aspecto socioeconômico da região, na qual predomina o minifúndio. Em seguida,
quanto ao furto qualificado-privilegiado, asseverou-se que, recentemente, em que pese julgados
mais antigos em sentido contrário, a Corte vem se afastando da ortodoxia que dava como
inconciliável o tratamento privilegiado do crime de furto com suas hipóteses qualificadas.
Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que indeferia o writ por não conciliar o furto privilegiado
com o furto qualificado, sob pena de a junção fazer surgir terceiro tipo penal. Precedente citado:
HC 94765/RS (DJE 26.9.2008). HC 97051/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 13.10.2009. (HC-97051)

Nesta decisão, a Primeira Turma do STF aponta para a tendência de modificação no


entendimento clássico da corte de não aceitar o furto qualificado e privilegiado (art. 155 §4°
c/c §2°), desta forma, começa a se aceitar e considerar compatível a forma privilegiada de
diminuição da pena (pequeno valor) com as formas qualificadas do furto. Além disso, a
decisão reafirma o entendimento, cada vez mais consolidado na jurisprudência, de que o
princípio da insignificância leva em conta, além do valor específico do bem lesionado, outros
aspectos como a repercussão para a vítima e o interesse de agir do Estado em face da
repercussão social da conduta praticada.

STF - INFORMATIVO 562


1º TURMA
Porte Ilegal de Munição
Ante as peculiaridades do caso, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para reconhecer a
atipicidade da conduta imputada a denunciado pela prática do delito previsto no art. 16 da Lei
10.826/2003, por ter sido apreendida munição de uso proibido ou restrito no interior de sua
residência. Na espécie, as instâncias inferiores reputaram a conduta materialmente atípica, em
face da ausência lesiva da munição, porquanto desacompanhada da arma de fogo. Ocorre,
contudo, que o STJ reformara tal acórdão por considerar irrelevante a não apreensão da
arma para configuração do tipo, haja vista cuidar-se de delito de perigo abstrato. Inicialmente,
salientou-se que, durante o seu interrogatório, o paciente afirmara que mantinha as munições em
roupeiro a título de recordação do período em que servira o Exército. Em seguida, assentou-se
que a conduta em apreço, a rigor, enquadrar-se-ia no tipo previsto no art. 16 do Estatuto do
Desarmamento. Destarte, asseverou-se que se estaria diante de conduta formalmente típica, a
qual, todavia, não se mostraria típica em sua dimensão material, na medida em que não
seria possível vislumbrar, nas circunstâncias, situação que expusesse o corpo social a perigo,
dado que a munição apreendida — guardada em armário e desacompanhada da arma de fogo —
seria incapaz, por si só, de provocar qualquer lesão ao bem jurídico tutelado — a incolumidade
pública. Por fim, enfatizou-se que não se estaria a firmar tese segundo a qual a munição
desacompanhada da arma seria conduta atípica, mas apenas se atentando às singularidades do
caso concreto. Vencido o Min. Marco Aurélio, que indeferia o writ por entender típica a conduta.
Aduzia que a quadra vivenciada levara ao abandono do enquadramento do porte de munição
como simples contravenção penal e o Congresso Nacional, em uma opção político-normativa,
trouxera à balha o art. 16 da Lei 10.826/2003, que possui diversos núcleos — que são
conducentes a concluir-se que se tem crime formal e não material. Salientava que no referido tipo
penal se teve presente, numa ficção jurídica, que qualquer das condutas colocaria em risco a paz
pública, os cidadãos em geral. HC 96532/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.10.2009. (HC-
96532)

Voltando a debater a clássica divergência quanto à natureza jurídica de crime de perigo


abstrato ou concreto do porte de arma desmuniciada ou simplesmente de munição ou
petrecho desacompanhados da arma e, conseqüentemente, a sua tipicidade ou não, com
base no princípio da lesividade, a Primeira Turma decidiu que, diante das circunstâncias
concretas, a conduta narrada (porte de munição) devia ser considerada como atípica pelo fato
de não possuir lesividade por não oferecer perigo concreto à sociedade, embora tenha
ressaltado que não está considerando inconstitucional em sentido amplo e abstrato o art. 16
do Estatuto do desarmamento.

Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas


A Turma indeferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de
paciente preso em flagrante pela suposta prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei
11.343/2006. Pleiteava-se a concessão de liberdade provisória ao argumento de que a
segregação mostrar-se-ia insustentável, dado que não se encontrava fundada nos requisitos da
constrição cautelar, expressos no art. 312 do CPP, bem como de que o indeferimento do
benefício discreparia do que disposto na Lei 11.464/2007. Preliminarmente, a Turma, por maioria,
resolveu questão de ordem no sentido de não afetar o julgamento do processo ao Plenário.
Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que, ressaltando o fato de a causa de pedir envolver
pleito de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006, pugnava
pelo deslocamento do feito, considerado o Verbete Vinculante 10 [“Viola a cláusula de reserva de
plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua
incidência, no todo ou em parte.”]. Assentou-se, no mérito, que a jurisprudência desta Corte é firme
quanto à legitimidade da proibição de liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de
entorpecentes, uma vez que ela decorre da inafiançabilidade prevista no art. 5º, XLIII, da CF e da
vedação expressa estabelecida no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts.
33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia
e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Relativamente
à alegada contradição com a Lei 11.464/2007, entendeu-se que também não assistiria razão à
impetração, já que a Lei 11.343/2006 é especial em relação à Lei dos Crimes Hediondos, não
havendo, portanto, qualquer antinomia no sistema jurídico. HC 97463/MG, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 6.10.2009. (HC-97463)

Divergindo do entendimento atual da Segunda Turma, a Primeira Turma do STF entendeu


que não há qualquer inconstitucionalidade na vedação formal da liberdade provisória para o
crime de tráfico (art. 44 da lei 11343/06), independentemente de não serem preenchidos
os requisitos cautelares que justificam a prisão provisória (art. 312 do CPP). Afirmou,
ainda, não haver antinomia entre esta vedação e a lei de crimes hediondos (lei 11464/07),
razão da especialidade existente em favor da lei de tóxicos.

STF - INFORMATIVO 560


1º TURMA
Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por
Restritiva de Direitos
A Turma deliberou afetar ao Plenário julgamento de habeas corpus em que condenado à pena de
01 ano e 08 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei
11.343/2006, art. 33, § 4º) questiona a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas
(“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis
de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em
restritivas de direitos.”). Sustenta a impetração que a proibição, no caso de tráfico de
entorpecentes, da substituição pretendida ofende as garantias da individualização da pena (CF,
art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito
constitucional - HC 97256/RS, rel. Min. Carlos Britto, 22.9.2009. (HC-97256)

A Primeira Turma decidiu afetar ao Plenário para debater a constitucionalidade da vedação


de conversão em restritiva de direitos da pena privativa de liberdade aplicada no crime de
tráfico (art. 44 da lei 11343/06), questionando fundamentalmente a violação do princípio da
individualização das penas do art.5°, LXVI da CF. Esta conversão, seguindo as regras do art.
44 do CP, em tese não poderia ser vedada simplesmente por se considerar mais grave
determinado crime, já que o próprio CP pondera a relevância desta gravidade ao estabelecer
requisitos como o limite de 04 anos e a ausência de violência ou grave ameaça na conduta.

STJ – Inf. 417


Quinta Turma
DESCAMINHO. DÉBITO TRIBUTÁRIO.
O recorrente foi denunciado pela prática do delito de descaminho, o TJ trancou a ação penal,
mas o MPF interpôs recurso especial, ao qual a Turma deu provimento em 30/8/2007,
determinando o recebimento da denúncia. Depois de recebida a denúncia, o recorrente foi
condenado por infringência ao art. 334, caput (2ª parte), do CP, por ter sonegado R$ 1.681,00 de
impostos de importação. E ele impetrou mandamus no TJ e novamente pediu o trancamento da
ação penal diante de novo entendimento do STF. O TJ, por sua vez, não conheceu da ação
devido a decisão anterior deste Superior Tribunal, daí o RHC. Explica o Min. Relator que, no
REsp anteriormente interposto, discutiu-se, somente, a possibilidade do recebimento da
denúncia, tanto que a ação penal foi processada e julgada. Por isso, entende ser cabível o
presente recurso ordinário, pois não se trata de reiteração de pedido. Isso posto, com a ressalva
do entendimento pessoal do Min. Relator, a Turma deu provimento ao recurso para trancar a
ação penal, conforme a orientação do STF de aplicar o princípio da insignificância aos débitos
tributários que não ultrapassem o limite de R$ 10 mil, a teor do disposto na Lei n. 10.522/2002.
Precedente citado: REsp 1.112.748-TO, DJe 13/10/2009. RHC 25.834-RS, Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 26/11/2009.

O STJ e o STF aceitam a aplicação do princípio da insignificância para crimes contra a


Administração Pública praticados por particular, sendo divergente sua adoção para crimes
praticados por funcionário público contra a Administração Pública. Em crimes de descaminho,
o STF tem consolidado entendimento de que, seguindo o parâmetro estabelecido lei 10522/02
(alterada pela lei 11033), o valor para a insignificância será de 10 mil reais, equivalente ao
valor para suspensão do débito tributário. Já o STJ, tradicionalmente, tem considerado que o
valor para insignificância, neste crime, deve ser de 100 reais, com base na mesma lei, mas
tomando como parâmetro o valor de extinção do débito tributário. Nesta decisão, da Quinta
Turma do STJ, houve mudança de posicionamento para que fosse acatada a posição do STF
por esta turma do STJ que considerou como parâmetro para a insignificância os referidos 10
mil reais.

REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.


A recorrente foi condenada como incursa nas sanções do art. 155, § 4º, IV, c/c o art. 14, II,
ambos do CP, à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão em regime semi-aberto e ao pagamento
de 12 dias-multa. No REsp, alega que o acórdão recorrido divergiu de julgado deste Superior
Tribunal, ao considerar que a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea. Todavia, explica o Min. Relator que, devido ao disposto no art. 67 do CP,
a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, prevalece sobre a atenuante da
confissão e, nesse sentido, são os precedentes deste Superior Tribunal. Precedentes citados:
AgRg no REsp 908.821-SP, DJe 13/10/2009; HC 135.537-SP, DJe 13/10/2009; AgRg no Ag
1.102.656-MG, DJe 28/9/2009; REsp 912.053-MS, DJ 5/11/2007; HC 43.014-SP, DJ 29/6/2007, e
REsp 695.614-RS, DJ 19/9/2005. REsp 1.123.841-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em
26/11/2009.

Nesta decisão reitera-se o entendimento, pacificado na doutrina e na jurisprudência, de que


em face do art. 67 do CP a agravante da reincidência (art. 61, I) prepondera sobre as demais
atenuantes, exceto sobre a menoridade relativa (art. 65, I), e inclusive sobre a confissão
espontânea. Sendo assim, não há qualquer divergência no STJ a respeito desta matéria e
parece que este recurso teve como objetivo protelar o trânsito em julgado condenatório.

Sexta Turma
CIÚME. MOTIVO FÚTIL. HOMICÍDIO.
O Tribunal a quo, ao analisar recurso em sentido estrito, extirpou da pronúncia a qualificadora do
motivo fútil, ao afirmar, peremptoriamente, NÃO se encaixar o ciúme nessa categoria. Nesse
contexto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, caber ao conselho de
sentença decidir se o paciente praticou o ilícito motivado por ciúme e, conseqüentemente,
analisar, no caso concreto, se esse sentimento é motivo a qualificar o homicídio perpetrado.
Apenas as circunstâncias qualificadoras manifestamente improcedentes podem ser excluídas, de
pronto, da pronúncia, pois não se deve usurpar do Tribunal do Júri o pleno exame dos fatos da
causa. Anotou-se, por último, que este Superior Tribunal já assentou a tese de o reconhecimento
do ciúme como motivo fútil, ou mesmo torpe, a depender do caso concreto. Precedentes citados:
HC 123.918-MG, DJe 5/10/2009; HC 104.097-RS, DJe 13/10/2009; HC 112.271-PE, DJe
19/12/2008; HC 95.731-RJ, DJe 18/8/2008, e REsp 857.080-MG, DJ 18/12/2006. REsp 810.728-
RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/11/2009.

Analisando a motivação fútil como circunstância qualificadora do crime de homicídio, o STJ


reafirmou sua posição em favor de considerar o ciúme como motivo fútil ou mesmo torpe em
certos casos e, portanto, como circunstância qualificadora do crime, ressaltando, ainda, que
somente hipóteses muito específicas de manifesta improcedência da circunstância
qualificadora é que será possível afastá-las sem avaliação pelo próprio júri em si.

STJ – Inf. 416


Quinta Turma
MAUS ANTECEDENTES. FATOS POSTERIORES. DENÚNCIA.
No caso, outros fatos ocorridos depois da denúncia também foram apreciados pelo Judiciário,
porém o trânsito em julgado da respectiva condenação deu-se antes de se julgarem os fatos
descritos na denúncia. Nesse contexto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, reafirmou o
entendimento jurisprudencial de que os inquéritos e processos em andamento NÃO podem
ser considerados como maus antecedentes para efeito de majorar a pena-base, nem como
processos já transitados em julgado referentes a fatos posteriores aos narrados na denúncia, daí
entender não ser possível considerar maus antecedentes no caso. O Min. Felix Fischer, todavia,
ressaltou que essa análise há que ser procedida com extrema cautela. Assim, fixada a pena-base
no mínimo legal, visto que reconhecida as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu (primário e
de bons antecedentes), a Turma também entendeu não ser possível lhe infligir regime prisional
mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito (arts. 59 e 33, §§ 2º e 3º, do CP
e Súmulas 718 e 719 do STF). Precedentes citados: HC 72.024-DF, DJe 30/6/2008; HC 107.795-
RS, DJe 2/3/2009; HC 120.319-RS, DJe 13/4/2009; HC 61.936-RJ, DJ 23/10/2006, e HC
108.038-SP, DJe 1º/12/2008. HC 130.762-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/11/2009.

Quanto à caracterização dos maus antecedentes – circunstância judicial ponderada na


primeira fase da dosimetria –, o STJ reafirmou sua posição, que também é dominante na
doutrina e no STF, considerando que estes maus antecedentes dependem de sentença penal
condenatória transitada em julgado por fato anterior ao praticado, desconsiderando, assim,
inquéritos e processos em aberto e fatos realizados após o crime em questão.

STJ – Inf. 415


Corte Especial
QUEIXA-CRIME. ATIPICIDADE. DELITOS.
Trata-se de queixa-crime oferecida contra desembargadora e juízes de Direito ante a alegada
prática dos delitos tipificados, respectivamente, nos arts. 139 e 140 do CP, na forma do art. 70 do
mesmo código, sob o argumento de terem os acusados ofendido a honra do querelante. Porém, a
Corte Especial rejeitou a queixa-crime ao entendimento de que o fato imputado aos querelados
não se subsume ao tipo do art. 140, caput, do CP pela ausência do animus injuriandi. Não houve
menosprezo ao querelante, nem foi sua honra subjetiva atingida. A resposta dada pelos
querelados, embora veemente, nada tem de ofensiva seja à pessoa do querelante seja ao
profissional. Quanto à difamação, entendeu a Min. Relatora que o delito requer a presença de
dolo específico, qual seja, animus diffamandi. O tipo legal exige uma determinada tendência
subjetiva de realizar a conduta típica, a saber: a finalidade de macular a reputação alheia, o
ânimo de difamar. É indispensável, porém, o animus diffamandi, que indica o fim de
ofender a honra alheia. Não atua com esse elemento subjetivo do tipo quem pratica o fato com
animus jocandi, narrandi, consulendi, defendendi etc. A Min. Relatora não identificou o elemento
subjetivo capaz de levar à configuração do tipo do art. 139, caput, do CP. As declarações do
querelante à imprensa e a nota divulgada pela associação dos magistrados deixam transparecer
que os querelados pretenderam corrigir o autor que agrediu o magistrado chamando-o de parcial,
ao tempo em que hipotecaram, por intermédio da associação de classe, solidariedade ao colega
ofendido sem nenhum escopo de macular a honra objetiva do querelante, fato que conduz à
atipicidade do delito de difamação. Sendo assim, falta à peça acusatória o mínimo de
plausibilidade, revelando-se ausente a justa causa, condição necessária para o recebimento da
inicial acusatória nos termos do art. 395, III, do CPP. A atipicidade da conduta imputada aos
querelados foi demonstrada, como ressaltado pelo MPF, diante da inadequação dos tipos
objetivo e subjetivo do delito de difamação, revelando-se, portanto, desnecessário e
constrangedor o curso do processo, capaz, por si só, de macular a dignidade dos acusados. APn
568-AL, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 12/11/2009.

Esta decisão vem para convalidar o já tradicional entendimento de que os crimes contra
honra exigem a presença do elemento subjetivo especial de ofensa a honra objetiva (calúnia e
difamação) ou a honra subjetiva (injúria), não havendo crime quando o agente realizar as
condutas com intenções diversas como animus jocandi, narrandi, defendi etc.
a) Calúnia – é sinônimo de mentira (você está mentindo quanto a alguma coisa concreta não
praticada por alguém);
b) Difamação – é sinônimo de fofoca (você fala mal – seja verdade ou não – de alguém para
terceiros);
c) Injúria – é o xingamento (você ofende, pessoalmente e diretamente, o indivíduo);

STJ - Informativo 414


Corte Especial
INCONSTITUCIONALIDADE. TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO. PENA.
A Sexta Turma do STJ suscitou a inconstitucionalidade da vedação à conversão das penas
privativas de liberdade em restritivas de direito prevista nos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei n.
11.343/2006, referente aos crimes descritos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 dessa mesma
lei, Para tanto, alegava-se maltrato à dignidade humana (art. 1º, III, da CF/1988) e ao princípio da
individualização da pena (art. 5º, XLVI, do mesmo diploma), sem esquecer que o ponto central da
pena é corrigir, reabilitar. Porém, a Corte Especial, por maioria, rejeitou a declaração de
inconstitucionalidade. Quanto à dignidade humana, vê-se que os princípios constitucionais podem
ser ponderados, e o da defesa social, representado pela pena, justifica plenamente a privação
temporária da liberdade, porque é o instrumento de que se vale o Estado para garantir a própria
convivência social. É certo que o modo pelo qual a pena é cumprida (presídios precários) pode
afetar a dignidade humana, mas aí não se está mais no âmbito legislativo, o único a interessar à
argüição. Quanto ao princípio da individualização da pena, o referido art. 44 veda a conversão
das penas, mas também explicita que aqueles crimes são inafiançáveis e insusceptíveis de
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, tudo a revelar os valores que a lei visa
preservar. Anote-se que o art. 5º, XLIII, da CF/1988 guarda estreita relação com aquela norma e
a lógica nisso está na relação entre a inafiançabilidade do tráfico e a vedação à conversibilidade
da pena, pois não há como justificar a necessidade de prisão antes da condenação judicial, para,
depois dela, substituí-la pela pena restritiva de direitos. Peca pelo excesso o argumento de que,
sem a substituição, haveria uma padronização da pena. Se a lei permitisse ao juiz o arbítrio para
substituir a pena nos casos de tráfico de entorpecentes, o próprio art. 44 do CP seria
inconstitucional ao excluir do regime os crimes praticados com violência ou grave ameaça à
pessoa. Aquele artigo, ao elencar as hipóteses excludentes do regime de substituição, tem
suporte unicamente no critério do legislador ordinário, porém a não conversibilidade das penas
lastreia-se na vontade do constituinte, que destacou a importância da repressão a esse crime no
art. 5º, XLIII e LI (esse último autoriza a extradição de brasileiro naturalizado comprovadamente
envolvido no tráfico de drogas). Assim, conclui-se que a adoção da pena privativa de liberdade
para a punição do crime de tráfico de entorpecente não implica, ipso facto, o descumprimento da
individualização da pena, pois só tolhe uma de suas manifestações, visto que o juízo considerará
outros fatores para individualizá-la (conduta social, personalidade do agente, motivos,
conseqüências do crime etc.). Precedente citado do STF: HC 97.820-MG, DJe 1º/7/2009.
Argüição de Inconstitucionalidade no HC 120.353-SP, Rel. originário Min. Og Fernandes,
Rel. para acórdão Min. Ari Pargendler, julgada em 4/11/2009.

O STJ, por decisão de sua Corte Especial, considerou que não há inconstitucionalidade na
vedação da conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos prevista
para o crime de tráfico de drogas (art. 44 11343/06), usando argumentos infundados, no
mínimo duvidosos, para fundamentar seu posicionamento que ainda é divergente no STF,
estando afetado ao Pleno.

STJ - Informativo 413


Sexta Turma
CONTINUIDADE. ROUBO. LATROCÍNIO.
A Turma reiterou que NÃO é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo
e de latrocínio, pois NÃO se trata de delitos de mesma espécie, apesar de pertencerem ao
mesmo gênero. Precedentes citados: HC 98.307-SP, DJe 2/6/2008; HC 68.137-RJ, DJ 12/3/2007;
REsp 563.051-RS, DJ 16/5/2005; RHC 15.534-PR, DJ 24/5/2004; REsp 70.905-SP, DJ
30/6/1997, e REsp 26.855-PR, DJ 5/9/1994. REsp 751.002-RS, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, julgado em 27/10/2009.

O STJ entendeu, pela Sexta Turma, não caber crime continuado entre latrocínio e roubo,
embora, ambos estejam dentro do mesmo tipo penal – posição e requisito reconhecido pelo
STF para aplicação do art. 71. Na decisão afirma não se tratar de crimes de mesma espécie,
o que deixa dúvidas a respeito de qual seria então a definição deste conceito.