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PROPOSTA DE TESE INSTITUCIONAL PARA O II ENCONTRO ESTADUAL DE

DEFENSORES PBLICOS
REA DE INTERESSE: INFNCIA E JUVENTUDE
PROPONENTES: NCLEO ESPECIALIZADO DA INFNCIA E JUVENTUDE
ITEM DAS ATRIBUIES INSTITUIES DA DEFENSORIA PBLICA
CORRESPONDENTE: art. 5, VI, c da Lei 988/06: promover a tutela individual e coletiva dos
interesses da criana e do adolescente
ITEM DO PLANO ANUAL DE ATUAO DA DEFENSORIA PBLICA QUE SE
INSERE: no item e, atendimento na rea da infncia e juventude, ponto n 4 zelar pela
qualificao do servio de assistncia jurdica aos jovens que cumprem medidas de internao e
semiliberdade.
SMULA: APLICADA A INTERNAO NO CASO DE ATO INFRACIONAL

ANLOGO A ROUBO A ADOLESCENTE PRIMRIO, O DEFENSOR DEVE


IMPUGNAR A DECISO (SENTENA OU ACRDO).

FUNDAMENTAO TERICA E FTICA:

O inciso I, do artigo 122 do ECA, prev a possibilidade de


aplicao da medida de internao quando o ato infracional for cometido mediante grave
ameaa ou violncia a pessoa. Por isso, se interpretado isoladamente, esse dispositivo
fundamenta a aplicao da medida de internao.
Contudo, a leitura do pargrafo segundo do mesmo artigo
permite concluir que a subsuno aos incisos I e II do artigo 122 do ECA apenas a
primeira etapa na escolha da medida socioeducativa. Isso porque esse pargrafo prescreve
que a medida de internao s poder ser aplicada se no houver outra medida adequada.
Da a necessidade de a deciso que impe a medida de
internao apresentar a razo de as outras medidas (em meio aberto ou semi-aberto) no
serem adequadas ressocializao do adolescente, no caso concreto, o que garante a
individualizao da interveno estatal (respeito a condio peculiar do adolescente de
pessoa em desenvolvimento) e ainda o respeito ao princpio da excepcionalidade que
norteia a medida de internao.
Em vista disso, se a deciso que impe a medida omissa ou
imprecisa com relao a essa apreciao, a ilegalidade incisiva.
No bastasse isso, ainda possvel fazer uma comparao
com o tratamento destinado aos imputveis primrios e com condies pessoais

favorveis. Nesse caso, a pena fixada ao condenado por roubo, ainda que majorado, no
ultrapassaria oito anos, o que implica dizer que o regime de cumprimento da pena, de
acordo com o pargrafo segundo do artigo 33, do Cdigo Penal, seria, na pior hiptese, o
semi-aberto.
Como o adolescente no pode ser mais severamente
responsabilizado do que um adulto, tal como dispe o item 54 das Regras Mnimas das
Naes Unidas Para Preveno da Delinqncia Juvenil (Regras de RIAD), resta claro
que no possvel impor a privao da liberdade ao adolescente. Alis, essa a
interpretao advinda da leitura dos artigos 3 e 15 do ECA.
Saliente-se que o adolescente no pode ser equiparado de
forma pura e simples ao imputvel com aplicao de sanes idnticas, pois o adolescente
se encontra em situao privilegiada, o que permitir, inclusive, a aplicao de medida
mais branda do que a correspondente ao imputvel.
Dessa forma, recomendvel que o Defensor impugne, por
meio de apelao ou Habeas Corpus, decises que aplicam a medida de internao a
adolescentes primrios responsabilizados pela prtica de ato infracional equivalente a
roubo.
Segue um modelo de HC impetrado no Superior Tribunal de
Justia que trata do assunto.

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO


COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

PRESIDENTE

DO

, Defensor Pblica do Estado, com endereo para intimaes


na rua Piratininga, n. 105, 1 andar, Brs, So Paulo, SP, vem impetrar ordem de

HABEAS CORPUS com pedido de LIMINAR

em favor de ADOLESCENTE, internado na Fundao


CASA em So Paulo, tendo em vista estar sofrendo constrangimento ilegal em sua
liberdade de locomoo por conta de ato da Colenda Cmara Especial do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo (AC n. ), pelos fatos e fundamentos que passa a expor:
1. Os fatos

O adolescente foi representado pela suposta prtica de ato


infracional equiparado ao crime previsto no artigo 157, 3., cumulado com o artigo 14,
inciso II, ambos do Cdigo Penal.

O ilustre magistrado julgou parcialmente procedente a


representao, em face da infrao norma prevista artigo 157, pargrafo 2, inciso II, na
forma do artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, aplicando ao adolescente a medida
scio-educativa de internao.

Inconformado com essa deciso, o adolescente interps


recurso de apelao perante a Colenda Cmara Especial do Tribunal de Justia de So
Paulo, que, por sua vez, negou provimento ao recurso, mantendo a r. sentena. Ocorre que
a deciso no demonstrou a excepcionalidade da medida, atentando-se essencialmente
gravidade do ato.

Assim, a deciso contraria o princpio da excepcionalidade,


violando dispositivo expresso na Constituio Federal e no Estatuto da Criana e
Adolescente, o que a torna ilegal.

2. Da ilegalidade na aplicao da medida de internao

A sentena de 1 grau julgou parcialmente procedente a


representao, aplicando a medida de internao e a Colenda Cmara Especial do Tribunal
de Justia de So Paulo negou provimento apelao da defesa, mantendo a aplicao da
medida scio-educativa de internao.

Trata-se de adolescente PRIMRIO E QUE NO TEM


INDICAO TCNICA QUE AUTORIZE SUA INTERNAO. Desnecessria, no
atual momento, qualquer interveno com a intensidade da internao.

Logo, a aplicao de tal medida viola o princpio da


excepcionalidade previsto na Constituio Federal e no Estatuto da Criana e Adolescente
como norteador da aplicao da medida de internao, sendo, portanto, ilegal.

O inciso V do pargrafo 3 do art. 227 da CF prev que:

Art. 227. (...)


(...)
3. O direito da proteo especial abrange os seguintes
aspectos:
(...)
V obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e
respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer
medida privativa da liberdade
(...).

O Estatuto da Criana e Adolescente no mesmo sentido


dispe que:

Art. 121. A internao constitui medida privativa de liberdade,


sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento.

Com base nesse princpio, norteador da aplicao da medida


de internao, o Estatuto da Criana e do Adolescente disps em seu artigo 122 as
hipteses taxativas de aplicao da medida de internao e, mais, no pargrafo 2. deste
mesmo artigo esclareceu que em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo
outra medida adequada.

Assim, verifica-se que no basta para aplicao da medida de


internao a previso da hiptese no artigo 122 do ECA, necessrio tambm que no
haja outra medida adequada a no ser a internao.

A medida de internao surge, ento, como ltima opo,


quando diante de todas as circunstncias o Juiz no vislumbra outra alternativa que no a
aplicao da internao ao adolescente.

Como cedio, no basta que o ato seja grave para ensejar a


aplicao da medida de internao, necessrio que esteja prevista alguma das hipteses
do art. 122 do ECA e mais que, ainda que presente uma das hipteses previstas nesse
artigo, que no haja outra medida adequada a no ser a internao.

Portanto, verifica-se que o ECA permite que o julgador no


faa uma anlise simplesmente literal de subsuno da hiptese ao art. 122 do ECA, mas
uma anlise concreta, da situao especfica do adolescente, nisso includas todas as
circunstncias favorveis e desfavorveis relacionadas ao adolescente, buscando da
melhor forma atingir a finalidade ressocializadora, podendo bastar para tanto a aplicao
de uma medida em meio aberto.

Dessa forma, para atender ao disposto nesse artigo deve o


aplicador do direito fundamentar de modo detalhado, levando em considerao a situao
especfica do adolescente, as circunstncias favorveis e desfavorveis, esclarecendo,
enfim, as razes pelas quais as demais medidas do ECA no seriam aplicadas no caso
e porque a internao surge como nica opo, no podendo, ento, o julgador
decidir com base em argumentos genricos, pois isto violaria o princpio da
excepcionalidade.

E nesse sentido o Colendo Superior Tribunal de Justia vem


se manifestando reiteradamente:

CRIMINAL.
HC.
ECA.
ROUBO
QUALIFICADO.
INTERNAO POR PRAZO INDETERMINADO. GRAVIDADE
DO ATO INFRACIONAL. FUNDAMENTAO INSUFICIENTE.
AFRONTA
AOS
OBJETIVOS
DO
SISTEMA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
CONFIGURADO.
EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. ORDEM
CONCEDIDA.
I. A medida extrema de internao s est autorizada nas
hipteses previstas taxativamente nos incisos do art. 122 do ECA,
pois a segregao do menor medida de exceo, devendo ser
aplicada e mantida somente quando evidenciada sua necessidade,
em observncia ao esprito do Estatuto, que visa reintegrao
do menor sociedade.
II. A simples aluso gravidade do fato praticado, bem como ao
argumento de que a segregao afastaria o menor do meio
corruptor que o levou prtica do ato infracional, motivao
genrica que no se presta para fundamentar a medida de
internao, at mesmo por sua excepcionalidade, restando
caracterizada a afronta aos objetivos do sistema.
III. Deve ser reformada a deciso monocrtica, bem como o
acrdo recorrido, to-somente na parte relativa medida
imposta ao paciente, a fim de que outro decisum seja prolatado,
permitindo-se que o menor aguarde tal desfecho em liberdade
assistida.
IV. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.

(HC 45.484/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA


TURMA, julgado em 11.10.2005, DJ 14.11.2005 p. 361)
(grifo nosso).

HABEAS
CORPUS.
ECA.
ROUBO
QUALIFICADO.
INTERNAO SEM PRAZO DETERMINADO. ART. 122 DO
ECA. ROL TAXATIVO. EXCEPCIONALIDADE. GRAVIDADE
GENRICA DO ATO INFRACIONAL. FUNDAMENTAO
INSUFICIENTE.
ORDEM CONCEDIDA.
I. pacfico o entendimento desta Corte no sentido de que o
artigo 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA)
especifica, em rol taxativo, as hipteses em que cabvel a

imposio de medida scio-educativa de internao ao


adolescente infrator, sendo recomendada a sua aplicao em
carter excepcional e de efetiva necessidade, a fim de no
contrariar os princpios que norteiam o Estatuto da Criana e do
Adolescente.
II. Deve ser decretada a nulidade da deciso que se baseia na
gravidade genrica do ato infracional para aplicar medida
extrema de internao ao menor (Precedentes do STJ).
III. Ordem concedida para anular a sentena de primeiro grau,
to-somente no tocante parte relativa medida imposta ao
paciente, afastando a medida scio-educativa de internao,
devendo outra sentena ser prolatada, permitindo-se ao o
paciente o direito de aguardar em liberdade assistida a nova
deciso.

(HC 42.691/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA


TURMA, julgado em 14.06.2005, DJ 01.08.2005 p. 499)

Embora o ato imputado, por se revestir de violncia ou grave


ameaa contra pessoa, se insira no inciso I do art. 122 do ECA, no basta isso para
aplicao da medida de internao, deve-se tambm considerar o 2., visando a atender a
especificidade do caso concreto.

No entanto, conforme consta do v. acrdo da E. Cmara


Especial do Tribunal de Justia de So Paulo, que manteve a sentena de primeiro grau, a
principal razo que levou aplicao da medida de internao foi o fato de que a conduta
imputada ao adolescente admite, nas hipteses em que a infrao cometida mediante
violncia ou grave ameaa, a medida de internao.

Cumpre ressaltar que o jovem em tela, trata-se de


adolescente primrio, com condio pessoal favorvel. Alis, de acordo com os tcnicos,
....

Outra questo a ser considerada a de que um adulto que


comprovadamente pratica crime de roubo, nas mesmas condies fticas do adolescente, a
ele se aplica pena incompatvel com o regime fechado. Sendo primrio e lhe sendo
favorveis as circunstncias judiciais, ter pena fixada em patamar que lhe permitir
iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto ou aberto conforme a situao
especfica, pois a ele aplicado dispositivo do Cdigo Penal.

Assim, se ao imputvel condenado no se aplica o regime


fechado, conclui-se que ao adolescente na mesma situao tambm no se aplica a
medida de internao.

De fato, a aplicao da medida de internao acarretaria


um tratamento mais gravoso aos adolescentes do que aquele que se daria a um
adulto, violando frontalmente os princpios da condio peculiar em pessoa em
desenvolvimento e da excepcionalidade da medida de internao.

Portanto, podemos afirmar que, embora o Estatuto da


Criana e Adolescente preveja no seu artigo 122 as hipteses de aplicao da medida de
internao, estas no podem ser interpretadas literalmente.

necessrio que se faa uma interpretao sistemtica de


tais dispositivos, aplicando-se os princpios previstos na Constituio Federal e no
Estatuto da Criana e Adolescente s hipteses do artigo 122 do E.C.A.

Desse modo, evidente que em nenhuma hiptese o


adolescente poder ser punido com sano mais gravosa do que seria se imputvel
fosse, j que isso acarretaria numa distoro do sistema da proteo integral. Deve-se
aplicar ao adolescente no mximo o regime que seria aplicvel a um adulto, ou seja, o
semi-aberto ou aberto conforme a situao especfica do ato infracional e demais
circunstncias.

No entanto, importante esclarecer que o adolescente no


pode ser equiparado de forma pura e simples ao imputvel com aplicao de sanes
idnticas, pois o adolescente se encontra em situao privilegiada, O QUE PERMITIR
INCLUSIVE A APLICAO DE MEDIDA MAIS BRANDA DO QUE SERIA A UM
ADULTO.

No podem os jovens ser mais severamente


responsabilizados do que os adultos, tal como dispe o item 56 das Regras Mnimas das
Naes Unidas Para Preveno da Delinqncia Juvenil (Regras de RIAD).

Entendimento este tambm perfilhado pelo STJ.: no possvel tratar um adolescente de


forma mais gravosa do que um adulto nas mesmas condies1.

Dessa forma, a medida de internao foi aplicada


contrariando o princpio da excepcionalidade e especificamente o 2. do art. 122 do
ECA, sendo, portanto, flagrantemente ilegal, o que merece e precisa ser corrigido pela via
do Habeas Corpus.

4. Concesso liminar da ordem

Esto presentes os requisitos que autorizam a concesso


liminar, no presente writ. Vejamos.

O perigo na demora evidente (periculum in mora). O


adolescente foi inserido em medida de internao na Fundao CASA, sendo,
conseqentemente, afastado do convvio familiar. O dano moral decorrente de uma
privao de liberdade injusta irreparvel. O prejuzo que uma segregao ilegal, tal como
j apontado, tambm inquestionvel e impassvel de reverso num momento posterior,
pois no h como restituir o tempo.

A aparncia de bom direito (fumus boni iuris) faz-se presente


na hiptese focalizada. A Conveno Internacional de Direitos da Criana, a Constituio
Federal e o Estatuto da Criana e do Adolescente repetem que a medida de internao
excepcional e deve ser breve, alm de considerar a condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento.

5. Pedido

Presentes os requisitos legais, requer seja concedida


liminarmente a ordem para o fim de determinar a suspenso da internao do paciente, em
virtude da deciso ilegal, do juzo de segunda instncia.

Ver, por exemplo o teor dos acrdos de HC n. 10216/SP, 12596/SP e 9236/SP. Outra, alis, no pode
ser a interpretao advinda da leitura dos artigos 3 e 15 do ECA.

No mrito, requer-se a concesso da ordem, para cassar a


deciso que determinou a internao do paciente e para determinar a substituio por outra
medida mais branda.