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Coordenao Geral

Ana Paula Teixeira Delgado


Cleyson de Moraes Mello
Nvea Maria Dutra Pacheco
Coordenao Acadmica
Guilherme Sandoval Ges
Joo Eduardo de Alves Pereira
Vanderlei Martins

As Novas Fronteiras do Direito


Estudos Interdisciplinares em Homenagem ao
Professor Francisco de Assis Maciel Tavares

Apresentao
Sergio Cavalieri Filho

Autores
Abel Rafael Soares
Alexandre Ribeiro da Silva
Ana Paula Teixeira Delgado
Aparecida Alves Franco
Brener Duque Belozi
Carina Barbosa Gouva
Clara Maria Cavalcante Brum de Oliveira
Cleyson de Moraes Mello
Danielle Riegermann Ramos Damio
David Ferreira Lopes Santos
Dborah de Paula Iennaco de Rezende
Elmo Gomes de Souza
Eron Dino Leite Pereira
Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes
Fbio da Costa Pascoal
Fernando Chaim Guedes Farage
Guilherme Sandoval Ges
Hamerson Castilho do Nascimento
Ingrid Luzi Muniz dos Santos
Jos Flvio Barroso Madaleno

Jorge Marcos Barreto Moth


Jlia Mara Rodrigues Pimentel
Larissa Toledo Costa de Assis
Leonardo Granthom
Ludmila Roberto Moraes
Luis Carlos de Araujo
Maria de Ftima Alves So Pedro
Maria Clia Ferreira de Rezende
Mariana Colucci Goulart Martins Ferreira
Mrcia Sleiman Rodrigues
Nvea Corcino Locatelli Braga
Nvea Maria Dutra Pacheco
Roberta Maria Costa Santos
Ruchester Marreiros Barbosa
Sergio Leonardo Molisani Monteiro
Sonia Regina Vieira Fernandes
Thain Guedes de Brito
Vanderlei Martins
Wellington Trotta
William Albuquerque Filho

Editar
Juiz de Fora-MG
2015

Conselho Editorial
Prof. Dr. Bruno Lacerda (Membro Externo UFJF MG)
Prof. Dr. Cleyson de Moraes Mello
Profa. Dra. Elena de Carvalho Gomes (Membro Externo - UFMG)
Profa. Elizabeth Santos Cupello (Membro Externo AVL)
Prof. Mario Pellegrini Cupello (Membro Externo ICVRP)
Profa. Ms. Marcia Igncio R M Mello (Membro Externo - Colgio Pedro II)
Prof. Dr. Nuno M. M. S. Coelho (Membro Externo - USP)
Profa. Dra. Nria Belloso Martn (Membro Externo Univ. Burgos - Espanha)
Profa. Ms. Patrcia Igncio da Rosa (Membro Externo IBC)
Profa. Dra. Theresa Calvet de Magalhes
Prof. Dr. Vanderlei Martins (Membro Externo - UERJ)
Coordenao Geral
Profa. Ms. Ana Paula Teixeira Delgado
Prof. Dr. Cleyson de Moraes Mello
Profa. Ms. Nvea Maria Dutra Pacheco
Coordenao Acadmica
Prof. Dr. Guilherme Sandoval Ges
Prof. Dr. Joo Eduardo de Alves Pereira
Prof. Dr. Vanderlei Martins
Dados internacionais de catalogao na publicao (CIP)

As Novas Fronteiras do Direito Estudos Interdisciplinares em


Homenagem ao Professor Francisco de Assis Maciel Tavares, Juiz de
Fora: Editar Editora Associada Ltda, 2015.
1. Direito Fundamentos Brasil.
ISBN: 978-85-7851-085-5

A editora e os coordenadores desta obra no se responsabilizam por informaes e opinies


contidas nos artigos cientficos, que so de inteira responsabilidade dos seus autores.

Quo preciosa , Deus, a tua benignidade, pelo que os filhos dos homens
se abrigam sombra das tuas asas.
Eles se fartaro da gordura da tua casa, e os fars beber da corrente das tuas delcias;
Porque em ti est o manancial da vida; na tua luz veremos a luz.
(Salmos 36: 7-9)

Francisco de Assis Maciel Tavares

Possui graduao em direito pela Universidade Gama Filho (1984) e


mestrado em Direito pela Universidade Gama Filho (1994). Atualmente
professor titular da Universidade Estcio de S, da graduao e da Psgraduao. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito
Constitucional, Cincia Poltica, Teoria Jurdica do Estado e Direito
Internacional Pbico. Professor da EAD da Universidade Estcio de S,
ministrando na graduao a disciplina de Direitos Humanos. Advogado
militante.

Coordenao Geral da obra


Ana Paula Teixeira Delgado
Doutoranda em Direito Pblico pela Universidade Estcio de S com incio em
2012. Possui graduao em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro
(1995) e Mestrado em Direito pela Universidade Gama Filho (2000) realizado
com Bolsa da CAPES. Coordenadora Nacional da Ps-graduao em Direito
da Universidade Estcio de S. Professora da Graduao e Ps-graduao da
Universidade Estcio de S. Professora da Faculdade Mackenzie RJ. Professora do
Curso de Ps-graduao da AVM Faculdades Integradas. Professora convidada
da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Professora do Vega
Curso Jurdico. Foi Coordenadora e conteudista das disciplinas do Curso de
Ps-graduao distncia em Direito Constitucional da Universidade Estcio
de S. Foi Coordenadora do Curso de Direito da Universidade Estcio de S
(Unidade Rebouas)
Cleyson de Moraes Mello
Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UERJ; Doutor em Direito pela
UGF-RJ; Mestre em Direito pela UNESA; atualmente professor universitrio
(graduao e Ps-graduao). professor do Programa de Mestrado em Direito
da UNIPAC - Juiz de Fora MG. Diretor Adjunto da Faculdade de Direito de
Valena - FAA/FDV. Professor Titular da Universidade Estcio de S. Professor
Adjunto da Unisuam. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em
Teoria do Direito e Direito Civil, atuando principalmente nos seguintes temas:
introduo ao estudo do direito, direito civil, filosofia do direito, fundamento do
direito, hermenutica jurdica e filosfica (Heidegger e Gadamer) e Metodologia
da Pesquisa; Advogado; Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros IAB;
Membro do Instituto de Hermenutica Jurdica Porto Alegre RS. Membro
da Academia Valenciana de Letras. Membro do Instituto Cultural Visconde do
Rio Preto. Vice-Presidente da Academia de Cincias Jurdicas de Valena-RJ.
Autor e coordenador de diversas obras jurdicas.
Nvea Maria Dutra Pacheco
Mestre em Direito pela Universidade Estcio de S (2007). Ps-graduada pela
universidade Estacio de S em Direito Civil e Processual Civil (2001) e em
Docncia do Ensino Superior (2006). Graduao em Direito pela Faculdades
Integradas Metodista Bennett (1998). Professora de Direito na Graduao
e professora de Ps-graduao em Processo Civil, Coordenadora e advogadaorientadora do Ncleo de Prtica Jurdica da Universidade Estcio de S,
Mediadora. Presidente da Comisso de Defesa do Consumidor da OAB/Nova
Friburgo, Conselheira da ESA da OAB/Nova Friburgo. Tem experincia na rea
Cvel, com nfase em Direito Civil, Processual Civil, Famlia e Previdencirio,

atuando principalmente nos seguintes temas: Acesso Justia, Juizados Especiais


Cveis estaduais e federais, Resoluo Alternativa de Conflitos (Mediao),
Responsabilidade Civil, Famlia e Previdencirio.

Coordenao Acadmica da Obra


Guilherme Sandoval Ges
Doutor e Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
- UERJ, Coordenador do Curso de Direito do Campus Tom Jobim da
Universidade Estcio de S (UNESA), Professor de Direito Constitucional e
Eleitoral da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ),
Professor Emrito da Escola de Comando e Estado-Maior do Exrcito
(ECEME), Professor Convidado do Curso de Ps-graduao do Direito da
Criana e do Adolescente da UERJ. Chefe da Diviso de Geopoltica e Relaes
Internacionais da Escola Superior de Guerra (ESG).
Joo Eduardo de Alves Pereira
Gegrafo, com o registro 2007131366, CREA-RJ. Licenciado em Geografia
pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (1986), Mestre em Geografia pela
Universidade Federal do Rio de Janeiro (1992) e Doutor em Engenharia de
Produo pela Coppe/Universidade Federal do Rio de Janeiro (2002). CREARJ. Professor-Adjunto nas disciplinas Economia Poltica, Geografia Poltica e
Economia do Petrleo da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro (UERJ). Professor-conteudista e responsvel pela disciplina
Geografia da Populao Brasileira do Curso de Licenciatura em Geografia
(EAD) do Consrcio CEDERJ-UERJ-UAB. Na mesma instituio, Professor
dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito e colaborador do Curso de
Mestrado em Geografia. Professor do Centro de Ensino Superior de Valena
(CESVA), da Fundao Educacional Dom Andr Arcoverde (FAA) nos Cursos
de Administrao e Direito. Na mesma instituio foi coordenador do curso
de Economia entre 2010 e 2012. Professor da Universidade Estcio de S
no Curso de Direito, tendo lecionando tambm nos cursos de Administrao,
Marketing, Relaes Internacionais, Histria, Turismo e Politcnico de Petrleo
e Gs. Professor da Universidade Castelo Branco (desde 2010) com regncia
atualmente na disciplina Empreendedorismo para cursos de graduao distncia
(EAD) do Ncleo Integrador. Tem slida experincia docente no ensino bsico,
tendo sido Professor da rede de ensino particular e por concurso pblico do
Colgio Naval, Angra dos Reis, RJ. So de seu interesse estudos e pesquisas nas
seguintes reas: Economia Poltica, Economia do Petrleo, Geografia Econmica
e Desenvolvimento Regional; Direito Econmico e da Economia; Geopoltica e
Direito Internacional, Educao e Cidadania. Foi Chefe de Gabinete da Reitoria
da UERJ entre 1997 e 1999 e entre 2008 e 2010. Foi eleito Vice-Diretor da
Faculdade de Direito para o perodo 2012-2016. Foi Coordenador-Adjunto do
MBA em Direito e Negcios do Petrleo, Gs e Energia da UERJ em parceria
com o Instituto Brasileiro do Petrleo e do Gs Natural (IBP). Tem participaes
em vrias bancas de concursos vestibulares e de concursos pblicos. Alm de

exames nacionais, como o SAEB. Tem atuado como examinador de provas


de formao geral do ENADE (2011-2012-2013). Foi membro do Conselho
Municipal de Educao do Rio de Janeiro (1999-2000) e da Rede de Tecnologia
do Rio de Janeiro.
Vanderlei Martins
Graduao em Cincias Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro/
UFRJ (1985), Mestrado em Cincias pela COPPE/UFRJ (1991), Doutorado
em Cincias pela COPPE/UFRJ (1995), Coordenador Acadmico do PPDIR/
Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Coordenador Executivo e
Membro do Conselho Editorial do Caderno de Ps-graduao em Direito
da Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Diretor do Curso de Direito
da Universidade Santa rsula (1996/1999), Professor Adjunto da UNESA
(1999/2008), Professor Titular e Coordenador de Pesquisa da UNIESP/
SUESC (2000/2012), Coordenador de Pesquisa da UNIGRANRIO/Campus
Silva Jardim (2000), atualmente Professor Adjunto da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em Regime de Dedicao Exclusiva.
Atua na rea de Cincias Sociais Aplicadas.

Autores
Abel Rafael Soares

Mestre em Direito Pblico e Evoluo Social pela Universidade Estcio de S.


Alexandre Ribeiro da Silva

Mestrando em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela Universidade


Presidente Antnio Carlos - UNIPAC, Campus de Juiz de Fora e tambm
mestrando no programa Direito e Inovao, na linha de pesquisa Direitos
Humanos e Inovao, na Universidade Federal de Juiz de Fora. Cursa Psgraduao lato sensu em Direito Constitucional Aplicado no Complexo
Educacional Damsio de Jesus. associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e
Ps-graduao em Direito (CONPEDI). advogado e professor de literatura e
portugus. Possui Ps-graduao em Direito Processual pela Universidade Federal
de Juiz de Fora (2011), graduao em Direito pelo Instituto Vianna Jnior (2009)
e graduao em Letras pela Universidade Federal de Juiz de Fora (2010).
Ana Paula Teixeira Delgado
Doutoranda em Direito pela Universidade Estcio de S. Mestre em Direito
pela Universidade Gama Filho. Bacharel em Direito pela Universidade Federal
do Rio de Janeiro. Advogada e Professora da Universidade Estcio de S, da
Faculdade Mackenzie/RJ e da AVM-Faculdades Integradas.
Aparecida Alves Franco

Graduada em Direito pela Universidade Estcio de S.


Brener Duque Belozi
Advogado; Graduado pela Universidade Federal de Juiz de Fora; Ps-graduado
em Direito Empresarial e Econmico pela UFJF; Mestrando em Hermenutica
e Direitos Fundamentais pela UNIPAC; Professor de Processo Civil e Direito
do Consumidor na FACSUM-JF Faculdade do Sudeste Mineiro; Professororientador do Ncleo de Prtica Jurdica da FACSUM-JF.
Carina Barbosa Gouva

membro da Comisso dos Direitos da Criana e do Adolescente OAB/


RJ; Doutoranda em Direito pela UNESA; Mestre em Direito pela UNESA;
Pesquisadora Acadmica do Grupo Novas Perspectivas em Jurisdio
Constitucional; Professora da Ps-graduao em Direito Militar; Professora de
Direito Constitucional, Direito Eleitoral e Internacional Penal; Ps-graduada em
Direito do Estado e em Direito Militar, com MBA Executivo Empresarial em
Gesto Pblica e Responsabilidade Fiscal; Advogada; E-mail: <carinagouvea25@
gmail.com>.

Clara Maria Cavalcante Brum de Oliveira

Bacharel em Comunicao Social FACHA; Bacharel, Licenciada, Especialista


e Mestre em Filosofia/UERJ; Bacharel em Direito UNESA; Advogada e
Professora de Filosofia do Direito pela UNESA.
Cleyson de Moraes Mello

Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UERJ; Doutor em Direito pela


UGF-RJ; Mestre em Direito pela UNESA; atualmente professor universitrio
(Graduao e Ps-graduao). professor do Programa de Mestrado em Direito
da UNIPAC - Juiz de Fora MG. Diretor Adjunto da Faculdade de Direito de
Valena - FAA/FDV. Professor Titular da Universidade Estcio de S. Professor
Adjunto da Unisuam. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em
Teoria do Direito e Direito Civil, atuando principalmente nos seguintes temas:
introduo ao estudo do direito, direito civil, filosofia do direito, fundamento do
direito, hermenutica jurdica e filosfica (Heidegger e Gadamer) e Metodologia
da Pesquisa; Advogado; Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros IAB;
Membro do Instituto de Hermenutica Jurdica Porto Alegre RS. Membro da
Academia Valenciana de Letras. Membro do Instituto Cultural Visconde do Rio
Preto. Vice-Presidente da Academia de Cincias Jurdicas de Valena-RJ. Autor e
coordenador de diversas obras jurdicas.
Danielle Riegermann Ramos Damio

Doutoranda em Funo Social do Direito - FADISP (2015); Mestrado em Direito


pela Universidade de Marlia (2012); Especializao em Direito e Processo do
Trabalho pela Universidade Estcio de S (2003); Graduao em Direito pela
Universidade Estcio de S (2002); Autora de cinco obras, sendo que quatro so
em coautoria. Atualmente professora da ESMARN (Escola da Magistratura
do Estado do RN) e da Faculdade So Lus. membro dos conselhos editoriais
das revistas Direito e Liberdade e da Atualidades Jurdicas. Acumula vasta
experincia na docncia superior (graduao e Ps-graduao). Assessora Jurdica
da FUNEP - Fundao de Apoio a Pesquisa, Ensino e Extenso. advogada e
consultora jurdica. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito
Empresarial, Civil e do Trabalho.
David Ferreira Lopes Santos

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Doutor em Administrao de Empresas pela Universidade Presbiteriana


Mackenzie (2009);Mestre em Sistemas de Gesto pela Universidade Federal
Fluminense (2004); Especialista em Controladoria e Finanas pela Universidade
Federal Fluminense (2002) e Graduado em Administrao de Empresas pela
Universidade do Grande Rio (Cmpus Silva Jardim-RJ) (2001). Atua como
professor assistente doutor da UNESP - Jaboticabal/SP no Departamento de
Economia Rural. Possui experincia profissional no mercado financeiro e na

indstria de petrleo e gs natural.


Dborah de Paula Iennaco de Rezende

Advogada; Mestranda no programa de mestrado em Direito Hermenutica e


Direitos Fundamentais da Universidade Presidente Antnio Carlos - UNIPAC,
na linha de pesquisa Pessoa, Direito e efetivao dos Direitos Humanos
no contexto Social e Poltico contemporneo. Ps-graduanda em Direito
Trabalhista pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais - IEC PUCMG. Graduada no curso de Direito pelo Instituto Vianna Jnior.
Elmo Gomes de Souza

Juiz Federal Titular do Juizado Especial Federal de Nova Friburgo e Professor da


Universidade Cndido Mendes Campus Nova Friburgo.
Eron Dino Leite Pereira

Advogado inscrito na OAB-MG; Ps-graduado em Direito e Processo do


Trabalho; Ps-graduado em Direito Previdencirio; Formao em Docncia
de Ensino Superior; MBA Executivo em Petrleo e Gs; Mestrando em
Hermenutica e Direitos Fundamentais.
Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes

Mestre em Direito Pblico e Evoluo Social pela Universidade Estcio de S.


Diretor Jurdico do Instituto para o Avano Cientfico dos Pases do Sul (The
Institute for the Scientific Advancement of the South). Advogado.
Fbio da Costa Pascoal

Especializando do Curso de Ps-graduao da Universidade Estcio de S,


Graduado em Direito pelo Centro Universitrio Moacyr Sreder Bastos.
Fernando Chaim Guedes Farage

Mestre em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela Universidade Presidente


Antnio Carlos - UNIPAC de Juiz de Fora-MG. Graduado em Direito pelas
Faculdades Integradas Vianna Jnior de Juiz de Fora-MG. Advogado.
Guilherme Sandoval Ges

Doutor e Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ;


Coordenador do Curso de Direito do Campus Tom Jobim da Universidade
Estcio de S (UNESA); Professor de Direito Constitucional e Eleitoral da
Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ); Professor Emrito
da Escola de Comando e Estado-Maior do Exrcito (ECEME); Professor
Convidado do Curso de Ps-graduao do Direito da Criana e do Adolescente
da UERJ; Chefe da Diviso de Geopoltica e Relaes Internacionais da Escola

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Superior de Guerra (ESG).


Hamerson Castilho do Nascimento

Mestrando em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela UNIPAC Juiz


de Fora - MG; Ps-graduado em Direito Civil e Direito Processual Civil
pela Universidade Estcio de S; Ps-graduado em Direito do Consumidor e
Responsabilidade Civil pela Universidade Estcio de S; Bacharel em Direito
pela Universidade Estcio de S; Professor de Direito do Consumidor,
Responsabilidade Civil e Histria do Direito Brasileiro na graduao da
Universidade Estcio de S; Advogado atuante inscrito na OAB/RJ.
Ingrid Luzi Muniz dos Santos

Graduanda em Direito pela Universidade Estcio de S.


Jorge Marcos Barreto Moth

Bacharel em Direito. Publicitrio; jornalista pela Universidade da Cidade,


UNIVERCIDADE.
Jos Flvio Barroso Madaleno

Mestrando em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela Universidade


Presidente Antnio Carlos; Especialista em Direito Empresarial pela
Universidade Federal de Juiz de Fora. Professor de Direito pela Faculdade
Doctum de Manhuau, titular da cadeira de Direito Empresarial.
Jlia Mara Rodrigues Pimentel

Mestranda em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela Universidade Presidente


Antnio Carlos; Especialista em Cincias Penais pelas Faculdades Integradas de
Caratinga; Especialista em Direito Pblico e em Direito e Processo do Trabalho pela
Universidade Anhanguera-Uniderp. Advogada e Conselheira da OAB Mulher da
54 Subseo da OAB. Coordenadora do Ncleo de Prticas Jurdicas da Faculdade
Doctum de Manhuau e Professora da Rede Doctum de Ensino.
Larissa Toledo Costa de Assis

Mestranda em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela Universidade


Presidente Antnio Carlos (UNIPAC); Ps-graduada em Direito Econmico e
Empresarial pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF).
Leonardo Granthom
Advogado especialista em Direito Empresarial e Econmico pela UFJF;
Mestrando em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela Unipac
Universidade Presidente Antnio Carlos; Professor em Processo Civil, Direito
de Famlia e Professor orientador do Ncleo de Prtica Jurdica pela faculdade
de Cincias Gerenciais de Manhuau/MG.

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Ludmila Roberto Moraes

Ps-graduanda em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estcio


de S. Graduanda em Direito pela Universidade Estcio de S campus Nova
Friburgo. Especialista em Odontologia do Trabalho pela Associao Brasileira
de Odontologia ABO/RJ; Especialista em Sade da Famlia pela Escola
Nacional de Sade Pblica ENSP/FIOCRUZ; Graduada em Odontologia
pela Universidade Federal Fluminense UFF/Campus Niteri. CirurgiDentista e Servidora Pblica dos Municpios de Nova Friburgo/RJ e Cabo
Frio /RJ.
Luis Carlos de Araujo

Procurador de Justia Aposentado do Estado do Rio de Janeiro; Professor


titular da disciplina de Processo Civil na Universidade Estcio de S,
Ps-graduao na Estcio em 2012; Professor de Processo Civil, Direito
Empresarial e Tcnicas de Sentena na Escola da Magistratura de 1985 at
2005. Diretor do Centro de Cincias Jurdicas da Estcio de S de 1995/1998;
Diretor Geral do Campus Joo Uchoa de 1999/2001; Coordenador das
Disciplinas de Processo Civil de 2001 at 2009 na Universidade Estcio
de S, Coordenador Nacional das Disciplinas de Processo Civil e Direito
Empresarial de 2009/2011 na Universidade Estcio de S. Autor de diversas
obras de Processo Civil.
Mrcia Sleiman Rodrigues

Doutora em Direito pelo Programa de Ps-graduao Stricto Sensu da


Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Mestre em Direito pelo Programa
de Ps-graduao Stricto Sensu da Universidade Estcio de S. Graduada
em Direito pela Universidade Cndido Mendes. Docente da Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e da Universidade Estcio de S.
Coordenadora de Avaliao da Universidade Estcio de S.
Maria Clia Ferreira de Rezende

Mestre em Direito pela UNESA-RJ; Ps-graduada em Direito Tributrio,


pela Fundao Getlio Vargas, RJ; Ps-graduada em Direito do Trabalho
pela UNESA-RJ; Professora Adjunta da UNESA do Curso de Ps-graduao
no Curso de Direito; Professora da UNESA dos Cursos de Graduao
Presencial e EAD; Professora Convidada da EMERJ-Escola da Magistratura
do RJ; Membro Integrante da Banca para ingresso na OAB-RJ- 2004-2006,
Palestrante e Advogada.
Maria de Ftima Alves So Pedro

Doutora em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Mestre

em Gesto Ambiental pela Universidade Estcio de S. Especialista em


Direito Pblico pela Universidade Estcio de S. Graduada em Direito pela
Universidade Federal Fluminense. Graduanda em Pedagogia pela Universidade
Estcio de S. Docente dos Cursos de Graduao e Ps-graduao Lato Sensu
da Universidade Estcio de S e Docente da Ps-graduao Lato Sensu da
Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ.
Mariana Colucci Goulart Martins Ferreira

Jornalista e advogada. Possui graduao em Comunicao Social pela


Universidade Federal de Juiz de Fora (2010) e graduao em Direito pelas
Faculdades Integradas Vianna Jnior (2013). Atualmente Mestranda no
programa Hermenutica e Direitos Fundamentais, na linha de pesquisa
Pessoa, Direito e Efetivao dos Direitos Humanos nos Contextos Social e
Poltico Contemporneos, na Universidade Presidente Antnio Carlos.
tambm mestranda no programa Direito e Inovao, na linha de pesquisa
Direitos Humanos e Inovao, na Universidade Federal de Juiz de Fora.
Cursa Ps-graduao lato sensu em Direito Constitucional Aplicado no
Complexo Educacional Damsio de Jesus. associada ao Conselho Nacional
de Pesquisa e Ps-graduao em Direito (CONPEDI). Desenvolve pesquisas
na rea de Teoria do Direito, Filosofia do Direito, Direito Constitucional e
Teoria da Comunicao (Agenda-Setting Theory).
Nvea Corcino Locatelli Braga

Mestranda pela Universidade Estcio de S. Ps-graduada pela Universidade


Estcio de S em Processo Civil Contemporneo. Ps-graduada pela
Universidade Estcio de S em Docncia do Ensino Superior. Ps-graduada
pela Uniderp em Direito e Processo do Trabalho. Graduao em Direito
pela Universidade Federal Fluminense. Atualmente Coordenadora
e Professora da Ps-graduao em Direito Civil e Processo Civil pela
Universidade Estcio de S. Integrante da Equipe Editorial e Avaliadora
da Littera Docente & Discente em Revista. Professora da Graduao em
Direito. Advogada-orientadora do Ncleo de Prtica Jurdica Setorial da
Universidade Estcio de S com experincia e atuao na rea Cvel, com
nfase em Direito Civil e Processual Civil. Experincia e atuao em Direito
e Processo do Trabalho, mormente no tocante terceirizao no setor privado
e no setor pblico.
Nvea Maria Dutra Pacheco
Mestre em Direito pela UNESA; Professora de Processo Civil da UNESA
(Ps-graduao e Graduao); Professora de Prtica Jurdica da UNESA
(Graduao); Advogada; Coordenadora do Ncleo de Prtica Jurdica da
UNESA campus Nova Friburgo; Presidente da Comisso de Direito do

Consumidor da 9 Subseo da OAB/NF.


Roberta Maria Costa Santos
Advogada. Ps-graduada em Direito Empresarial pela PUC/RJ. Mestranda
(Bolsista CAPES) na UNESA com sanduiche na Universidade Federal
Fluminense. E-mail: robertacostasantos@ig.com.br
Ruchester Marreiros Barbosa
Delegado de Polcia Civil do Estado do Rio de Janeiro. Doutorando em
Direitos Humanos pela Universidad Nacional Lomas de Zamora, Argentina.
Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Professor de Processo Penal
da EMERJ; Professor de Direito Penal e Processual Penal da graduao e
Ps-graduao da UNESA/RJ; professor de Penal e Processo Penal da
Ps-graduao da Universidade Cndido Mendes; professor conteudista
do site www.atualidadesdodireito.com.br dos professores Luiz Flvio
Gomes e Alice Bianchini. Professor concursado da Secretaria de Segurana
Pblica do Estado do Rio de Janeiro. Autor de diversos artigos jurdicos
e cientficos. Membro Titular da Association Internationale de Droit
Pnal, Membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais; Membro
da Law Enforcement Law Enforcement Against Prohibition. Palestrante e
Conferencista. email:ruchester.marreiros@gmail.com.
Sergio Leonardo Molisani Monteiro
Advogado Especialista e Mestrando; Professor de Direito no IPTAN So
Joo Del Rei.
Sonia Regina Vieira Fernandes
Advogada e Professora de Direito Constitucional; Mestre em Direito.
Thain Guedes de Brito
Advogada; Ps-graduada em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade
Estcio de S; Graduada em Direito pela Universidade Estcio de S.
Vanderlei Martins

Graduao em Cincias Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro/


UFRJ (1985); Mestrado em Cincias pela COPPE/UFRJ (1991); Doutorado
em Cincias pela COPPE/UFRJ (1995). Coordenador Acadmico do
PPDIR/Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999); Coordenador Executivo
e Membro do Conselho Editorial do Cadernos de Ps-graduao em Direito
da Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999); Diretor do Curso de Direito
da Universidade Santa rsula (1996/1999); Professor Adjunto da UNESA
(1999/2008); Professor Titular e Coordenador de Pesquisa da UNIESP/
SUESC (2000/2012); Coordenador de Pesquisa da UNIGRANRIO/

Campus Silva Jardim (2000); atualmente Professor Adjunto da Faculdade


de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em Regime de
Dedicao Exclusiva. Atua na rea de Cincias Sociais Aplicadas.
Wellington Trotta

Graduado em Direito e Filosofia; Mestre em Cincia Poltica UFRJ;


Doutor em Filosofia UFRJ e possui Ps-Doc pela UFRJ. Professor de
Filosofia do Direito pela UNESA.
William Albuquerque Filho

Mestrando em Direito (Hermenutica e Direitos Fundamentais)Universidade Presidente Antnio Carlos, UNIPAC-JF.

Sumrio
Apresentao

21

Prof. Sergio Cavalieri Filho

Palavras da Coordenao

23

Ana Paula Teixeira Delgado, Cleyson de Moraes Mello,


Nvea Maria Dutra Pacheco, Guilherme Sandoval Ges
Joo Eduardo de Alves Pereira e Vanderlei Martins

A filosofia e o surgimento de nova conscincia. O pensamento


jurdico-poltico: I

25

Clara Maria Cavalcante Brum de Oliveira e Wellington Trotta

As novas fronteiras da eficcia dos direitos sociais

41

Guilherme Sandoval Ges e Mrcia Sleiman Rodrigues

A Questo da Verdade: Investigaes em Heidegger

53

Cleyson de Moraes Mello

Modernidade e Universidade

65

Vanderlei Martins

O direito ambiental em busca de caminhos alternativos

79

Maria de Ftima Alves So Pedro

Aplicao do Direito em Tempos de Ps-positivismo:


ruptura ou continuidade de velhos paradigmas?

89

Ana Paula Teixeira Delgado

Justia restaurativa para a criana e o adolescente: uma justia


que humaniza o processo socioeducativo

97

Carina Barbosa Gouva

A regulamentao das contrataes da Petrobras:


uma abordagem jurdica e empresarial
Danielle Riegermann Ramos Damio e David Ferreira Lopes Santos

109

O princpio da durao razovel do processo e sua aplicao


no Cdigo de Processo Civil

127

Luis Carlos de Araujo

A individualizao do homem e a dignidade da pessoa humana 139


Nvea Corcino Locatelli Braga

Juizado Especial Cvel e Democracia Participativa.


A importncia da participao de uma Instituio de
Ensino Jurdico como instrumento de acesso justia

149

Sonia Regina Vieira Fernandes

Audincia de Custdia (Garantia) e o Sistema da


Dupla Cautelaridade Como Direito Humano Fundamental

161

Ruchester Marreiros Barbosa

Os direitos fundamentais e o direito processual, sob a viso


da funo social do poder judicirio

181

Nvea Maria Dutra Pacheco

Presuno absoluta ou relativa? Anlise acerca da dependncia


econmica para recebimento da penso por morte
195
Elmo Gomes de Souza

Sentenas Aditivas: uma realidade necessria no estado


democrtico de direito

205

Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes, Abel Rafael Soares,


Aparecida Alves Franco e Ingrid Luzi Muniz dos Santos

Os direitos fundamentais e o assdio moral nas relaes humanas 221


Maria Clia Ferreira de Rezende

A importncia da autocomposio e heterocomposio como


meios propcios (alternativos) soluo de conflitos e sua
repercusso na modernidade

231

Fernando Chaim Guedes Farage

O Ativismo Judicirio e o desvelar do Direito segundo Heidegger 243


Alexandre Ribeiro da Silva e Mariana Colucci Goulart Martins Ferreira

Dignidade da pessoa humana e o direito eutansia

255

Hamerson Castilho do Nascimento

A justia distributiva de Aristteles: uma anlise de sua


aplicao nas decises judiciais trabalhistas

267

Larissa Toledo Costa de Assis

Arbitragem: Meio alternativo ou adequado para soluo


de conflitos?

277

Thain Guedes de Brito

Das provas no direito e processo civil avano ou estagnao?


Fragilidade ou constitucionalidade?
Necessidade de uniformizao
287
Fbio da Costa Pascoal

Controle social da administrao pblica: direito


fundamental ao acesso informao

299

William Albuquerque Filho

Dignidade da pessoa humana: a matria-prima dos direitos


fundamentais
313
Jlia Mara Rodrigues Pimentel

O princpio da dignidade e os animais no humanos:


algumas reflexes

331

Roberta Maria Costa Santos

Liberdade de expresso - direitos fundamentais - e poder


empregatcio

341

Jos Flvio Barroso Madaleno

Dano moral: a dignidade do trabalhador versus o


enriquecimento sem causa
Dborah de Paula Iennaco de Rezende

357

Livre iniciativa versus preveno dos riscos contra acidente


de trabalho

369

Eron Dino Leite Pereira

A necessria releitura do direito do acesso justia e


poltica do consenso

383

Brener Duque Belozi

Pensamento filosfico de Robert Alexy

393

Sergio Leonardo Molisani Monteiro

Sopesamento entre o direito de expresso e o direito da


personalidade no ordenamento vigente

405

Leonardo Granthom

Dano social: ativismo judicial ou justia social?

415

Princpios ticos e Morais no novo CPC

431

Ludmila Roberto Moraes

Jorge Marcos Barreto Moth

Apresentao
Felicito os autores desta obra pela oportuna, merecida e justa
homenagem que prestam ao Professor Francisco de Assis Maciel Tavares.
O ttulo da obra As Novas Fronteiras do Direito tem tudo a ver com o
perfil do homenageado.
Quem, como eu, acompanha a carreira acadmica do homenageado
desde o seu ingresso no corpo docente da UNESA pode testemunhar sobre
a sua diuturna e profcua atuao na verdadeira oficina do direito a sala
de aula em prol da ampliao das suas fronteiras.
Com efeito, Direito e Justia so conceitos que se entrelaam ao ponto
de serem considerados uma s coisa pela conscincia social. Fala-se no
Direito com o sentido de Justia e vice-versa. Sabemos todos, entretanto,
que nem sempre andam juntos. Nem tudo que direito justo e nem tudo
que justo direito.
Isso acontece porque a ideia de Justia mais ampla; engloba valores
inerentes ao ser humano e transcendentais, como a liberdade, a igualdade e
fraternidade, a dignidade, a honestidade, a moralidade, a segurana, enfim,
tudo aquilo que tem sido chamado de direito natural desde a antiguidade.
O Direito, por seu turno, uma inveno humana, um fenmeno histrico
e cultural concebido como tcnica para a pacificao social e a realizao da
justia. Enquanto a Justia um sistema aberto de valores, em constante
mutao, o Direito o conjunto de princpios e regras destinado a realizla. E nem sempre o Direito alcana esse desiderato, quer por no ter
acompanhado as transformaes sociais, quer por incapacidade daqueles
que o conceberam, e quer, ainda, por falta de disposio poltica para
implement-lo, podendo, por isso, tornar-se um direito injusto.
Em suma, o jurdico se compe de fato, norma e valor
indissociavelmente, de sorte que se os operadores do direito no tiverem
essa viso tridimensional do direito no estaro aptos a conceb-lo, a ensinlo e muito menos a aplic-lo de forma a realizar a verdadeira justia. A
ideia de que o direito norma, nada mais do que a norma, ardorosamente
defendida por Kelsen, h muito est ultrapassada, tanto assim que h
norma expressa determinando ao juiz atender, na aplicao da lei, aos fins
sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
aqui que se revela o talento dos verdadeiros artfices do Direito.
So aqueles que, tendo sensibilidade para perceberem os anseios da Justia,
empenham-se em ajustar o Direito a essas exigncias, antes mesmo do

legislador, idealizando na sala de aula novas frmulas jurdicas. Buscam a


realizao da Justia quando ainda no ela encontrada na lei.
O direito brasileiro, principalmente a partir da Constituio de 1988,
passou por uma verdadeira revoluo, ampliou as suas fronteiras em todas
as rea graas a essa nova viso dos doutrinadores e mestres do direito que
aceitaram os desafios desses novos tempos. o caso do Professor Francisco
de Assis Maciel Tavares, destinatrio desta homenagem.
Com sua apurada sensibilidade didtica, profundo conhecimento
jurdico, vasta viso social do direito, vigorosa argumentao doutrinria e
serenidade de ensinamentos, o Professor Francisco se dedica j por quase
trs dcadas, diuturnamente, ao sagrado sacerdcio de transmitir aos seus
alunos uma viso do Direito Justo, com o que muito tem contribudo para
a ampliao de suas fronteiras.
Com os autores desta obra, associo-me justa homenagem ao meu
colega e dileto amigo, Professor Francisco.

Prof. Sergio Cavalieri Filho

Palavras da Coordenao
com grande satisfao que apresentamos comunidade jurdica
brasileira a obra As Novas Fronteiras do Direito: Estudos em Homenagem ao
Professor Francisco de Assis Maciel Tavares.
A produo jusfilosfica que conforma esta obra coletiva tem como
autores renomados juristas nacionais, bem como integrantes dos corpos
docente e discente de diversas Instituies de Ensino Superior.
A edio desta obra expressa a preocupao dos Coordenadores no
sentido de oferecer um espao para a discusso e o dilogo interdisciplinares,
fato que permite ao leitor o contato com diferentes saberes e diferentes
posies doutrinrias. Nessa linha, importante salientar que os artigos agora
publicados tm como finalidade homenagear o ilustre Professor Francisco de
Assis Maciel Tavares.
Convidamos todos leitura.
Rio de Janeiro, maio de 2015.

Coordenao Geral
Ana Paula Teixeira Delgado
Cleyson de Moraes Mello
Nvea Maria Dutra Pacheco
Coordenao Acadmica
Guilherme Sandoval Ges
Joo Eduardo de Alves Pereira
Vanderlei Martins

A filosofia e o surgimento de
nova conscincia. O pensamento
jurdico-poltico: I
Clara Maria Cavalcante Brum de Oliveira1
Wellington Trotta2
Resumo:
O presente trabalho tem por fim investigar os olhares contempladores dos filsofos
pr-socrticos e sofistas, cada um segundo seus critrios de anlise. O artigo est estruturado
em quatro tpicos. No tpico 1, - O Surgimento da filosofia na Grcia Antiga, preocupou-se
em apresentar os elementos que ensejam o nascimento da filosofia na Grcia Antiga e no
no Egito, por exemplo. No tpico 2 - A plis grega e a formao de uma nova conscincia,
ressaltou-se a cidade grega como espao da vida poltica, cuja ausncia dos palcios e
templos marcam a ideia, mesmo que incipiente, de esfera pblica. Nesse sentido, o esprito
grego colaborou na busca de solues objetivas, por isso o tpico 3, denominado de Os
filsofos pr-socrticos e o pensamento poltico, analisou o papel crucial que esses filsofos
tiveram na construo da identidade do grego antigo e sua contribuio no que concerne ao
pensamento poltico. O tpico 4, O sentido de justo no perodo pr-socrtico, estuda o sentido
de justia que impregna a Grcia antiga, isto , o equilbrio, a proporo. Assim, relacionase o ideal kosmo tanto na cidade como na esfera da natureza.
Palavras-chave: Pr-socrticos; Sofistas; Justia; Democracia; Tribunal.
Abstract
This study aims to investigate the looks contemplate the pre-Socratic philosophers and
sophists, each according to his analysis criteria. The paper is organized into four topics. In
the topic 1 - The Emergence of philosophy in ancient Greece, was concerned to present the
elements that lead the birth of philosophy in ancient Greece and not in Egypt, for example. In
the topic 2 - The Greek polis and the formation of a new consciousness, emphasis was placed
on the Greek city as a space of political life, the absence of the palaces and temples dot the
idea, even if incipient, public sphere. In this sense, the Greek spirit helped in the search for
objective solutions, so the topic 3, called the Pre-Socratic philosophers and political thought,
examined the crucial role that these philosophers had in the building of the ancient Greek
and its contribution to As regards the political thought. The topic 4, the sense of fair in the
pre-Socratic period, studies the sense of justice that permeates the ancient Greece, that is,
balance, proportion. Thus, the ideal Kosmo relates in the city and in the sphere of nature.
Keywords: Pre-Socratics; Sophists; justice; democracy; court.
1 Bacharel em Comunicao Social FACHA; Bacharel, Licenciada, Especialista e Mestre
em Filosofia/UERJ; Bacharel em Direito UNESA; Advogada e Professora de Filosofia
do Direito pela UNESA.
2 Graduado em Direito e Filosofia, Mestre em Cincia Poltica UFRJ, Doutor em
Filosofia UFRJ e possui Ps-Doc pela UFRJ. Professor de Filosofia do Direito pela
UNESA.

A filosofia e o surgimento de nova conscincia. O pensamento jurdico-poltico: I

Introduo
Segundo Plato, no dilogo Eutidemo (288-290d), a Filosofia do termo
grego o uso do saber em proveito do homem. Neste ponto,
assinala o clebre filsofo que no teria utilidade alguma poder transformar as
pedras em ouro se no tiver capacidade para valer-se desse nobre metal. Nesse
mesmo sentido, oportuniza a advertncia segundo a qual de nada serviria um
saber a quem no sabe servir-se dele.
A Filosofia se desenha, portanto, como a colidncia entre o fazer e o saber
valer-se daquilo que se faz. Plato pretende, com isso, enfatizar que a Filosofia
a posse ou aquisio de um saber, mas este em benefcio do homem. Certamente
se encontraro inmeras definies para Filosofia forjadas em pocas diversas sob
diferentes pontos de vista. Todavia, guardam um ncleo comum: a concepo de
uma sabedoria prtica.
Conforme Kant, representante do Iluminismo alemo, filosofia uma
cincia da relao de todo conhecimento com a finalidade essencial da razo
humana. Para este autor, o filsofo no um artista da razo humana, mas o
legislador da razo humana (1994, p. 661). Segundo Hegel, filosofia um
saber conceituante, um saber que possibilita o pensar, a capacidade de conceber
(HEGEL, 1992. p. 23 e 1995, 39-59). Na verdade, tais definies no se
distanciam da mensagem platnica e, assim, esse conhecimento, ora visto como
desvelao, ora como busca ou aquisio, um privilgio dos seres racionais.
Pode-se, a partir de Chau, definir Filosofia como a busca pela
fundamentao terica e crtica dos conhecimentos e prticas (1997, p. 72). Tratase de um saber que se volta s origens, s causas, forma e ao contedo dos
universos tico, poltico, artstico e culturais. O seu olhar observa com cuidado
as transformaes histricas e a conscincia em suas vrias modalidades como
imaginao, percepo, memria, linguagem, inteligncia, experincia, reflexo,
comportamento, vontade, desejo, paixes; busca compreender as ideias ou
significados gerais: realidade, mundo, natureza, cultura, histria, subjetividade,
objetividade, diferena, repetio, semelhana, conflito, contradio etc.
O sentido filosfico pretende propiciar um distanciamento seguro do senso
comum, das crenas, sentimentos, prejuzos e preconceitos. Nesse caso, a distncia do
mundo cotidiano auxilia a interrogar e no aceitar as coisas passivamente, ou seja, sem
investigar as suas fontes e legitimidade. A Filosofia desconfia do senso comum para
problematizar o que , como e por que caracterizando um pensamento crtico.
Assim, pode-se considerar que refletir significa tomar distncia das coisas
para poder enxergar novos ngulos, experimentar a realidade em diversos sabores
(LORIERI, 2004, p. 17), porquanto a reflexo filosfica radical, isso porque
investiga a raiz, a origem de tudo o que existe (MARX, 1993, p. 86). A Filosofia
um pensamento sistemtico, o que significa dizer que no mera opinio, muito
pelo contrrio, na verdade a Filosofia segue uma lgica enquanto coerncia de
enunciados precisos e rigorosos, para operar com conceitos ou ideias obtidos por
procedimentos de pura racionalizao.

26

Clara Maria Cavalcante Brum de Oliveira e Wellington Trotta

Nesse caso, a Filosofia na condio de saber, exige fundamentao racional


do que enunciado e pensado, e deve formar um conjunto coerente de ideias
racionalmente examinadas e demonstrveis. Esse o seu rigor e justifica a
impossibilidade de muitas ideias no serem consideradas ideias filosficas.
Conclui-se, provisoriamente, que o saber filosfico uma profunda refutao
opinio, conhecida como senso comum.
O valor da Filosofia repousa, portanto, na possibilidade de fundamentao
ou justificao do trabalho cientfico ao indagar o que o homem?, por
exemplo. Pode-se estudar a Filosofia sob o aspecto temtico ou compreend-la
a partir de seu acontecer histrico, ou seja, a histria da Filosofia observando
perodos histricos que exprimem e manifestam os problemas e as questes que,
em cada poca, os homens colocaram para si mesmos. Ser possvel tambm
perceber que as transformaes no modo do conhecer ampliaram os campos de
investigao do filsofo.
Como o objetivo deste estudo visa investigar o sentido de justo no perodo
pr-socrtico, organizou-se em quatro tpicos e uma concluso, privilegiando
a reflexo no lugar da mera descrio. No tpico 1, O Surgimento da filosofia
na Grcia Antiga, preocupou-se em apresentar os elementos que ensejam o
nascimento da filosofia na Grcia Antiga e no no Egito, por exemplo. No tpico
2, A plis grega e a formao de uma nova conscincia, ressaltou-se a cidade grega
como espao da vida poltica, cuja ausncia dos palcios e templos marcam a
ideia, mesmo que incipiente, de esfera pblica. Nesse sentido, o esprito grego
colaborou na busca de solues objetivas, por isso o tpico 3, denominado de
Os filsofos pr-socrticos e o pensamento poltico, analisou o papel crucial que esses
filsofos tiveram na construo da identidade do grego antigo e sua contribuio
no que concerne ao pensamento poltico. O tpico 4, O sentido de justo no
perodo pr-socrtico, estuda o sentido de justia que impregna a Grcia antiga,
isto , o equilbrio, a proporo. Assim, relaciona-se o ideal do kosmo tanto na
cidade como na esfera da natureza.

O Surgimento da filosofia na Grcia Antiga


Segundo Jos Amrico M. Pessanha (Col. Os pensadores, volume I), as
razes que conduziram o homem grego a fazer filosofia permanecem ainda como
um problema aberto. O que teria fundamentado esse novo saber? Por que na
Grcia, por volta do sc. VII a.C., surgiu uma nova mentalidade diante do real?
Quais os fatores que se entrecruzaram e propiciaram esse fenmeno em uma
cultura to antiga? Sabe-se que na Grcia do sc. VI a C., Pitgoras denominouse Filo-sophos por ser amante do saber e no de sophos (sbio). Costuma-se
lembrar, de uma narrativa atribuda a Pitgoras, segundo a qual esse filsofo
teria dito aos seus discpulos que trs tipos de pessoas participavam dos jogos
olmpicos na Grcia, a saber: as que trabalhavam no comrcio, com interesses
voltados ao lucro; as que buscavam disputar os torneios, os atletas e artistas e
aqueles que, sem interesse algum, buscavam compreender o significado das

27

A filosofia e o surgimento de nova conscincia. O pensamento jurdico-poltico: I

28

coisas e contemplando a realidade, desinteressadamente. Este ltimo o filsofo,


aquele que ama o saber. Essa teria sido a origem da palavra Filosofia e da ideia de
filsofo, contada por Marilena Chau.
O que a tradio literria afirma que a Filosofia foi um fenmeno
especfico do povo grego e teve continuidade com os povos dominados por ele.
O seu momento inicial estaria na prpria curiosidade humana (perplexidade),
no instante em que algo desperta admirao e exige uma explicao sobre a
origem do mundo, dos povos e dos fenmenos da natureza sem recorrer aos
mitos ou explicaes religiosas. Vale esclarecer que a palavra mito do grego
mythos e do latim mythus, aponta, alm da acepo geral de narrativa, para trs
significados distintos, a saber: 1 - forma atenuada de intelectualidade; 2 - forma
autnoma de pensamento ou de vida; 3 - instrumento de controle social. Para
o pensamento grego, mito significava um discurso ou narrativa considerada
verdadeira para seus ouvintes; havia uma relao de confiabilidade entre a pessoa
do narrador e os ouvintes, ou melhor, uma crena na autoridade do narrador,
chamado de poeta-rapsodo. Os gregos acreditavam que ele fora escolhido pelos
deuses e que se tornara o transmissor de suas mensagens, carregadas de valores
compartilhados pelo grupo (CHAU, 2001).
Assim, palavra proferida pelo poeta, o mito, ganhava uma aura de
autoridade, portanto algo inquestionvel e incontestvel, constituindo-se
no ponto central de uma educao ainda por via da oralidade. Sendo assim,
a narrativa sobre a origem do mundo foi denominada como genealogia e esta
poder ser considerada uma cosmologia ou teogonia. Ser cosmologia quando
tratar do nascimento e da organizao do mundo, pois gonia vem do verbo
gennao e do substantivo genos, assumindo a ideia de gerao, nascimento a partir
da concepo sexual e do parto. Cosmo quer dizer mundo ordenado. J teogonia
composta de gonia e theos que significa em grego, seres divinos, deuses. Ser
teogonia quando a narrativa tratar da origem dos deuses. Por isso que se diz que
a Filosofia vista como uma cosmologia, ou seja, uma explicao racional sobre
a origem do mundo e sobre as causas das transformaes das coisas (CHAU,
2001).
A narrativa mtica foi marcada por profunda formulao de valores cujo
fim era a formao humana atravs de explicaes pedaggicas sobre a vida,
os procedimentos de determinado grupo social, capaz de instituir e fortalecer
os laos integrativos entre os homens. O mito grego carregava na sonoridade
de suas palavras, orculos dos deuses, as faanhas dos heris como formao
moral dos homens: a supremacia do valor helnico como forma de manter sua
identidade ante a pluralidade de outros povos (CHAU, 2001).
A autoridade do mito sucumbe diante dessa nova explicao que no
resulta de uma pessoa fsica com poderes msticos, como no caso dos poetasrapsodos, mas do poder da razo. A mitologia e suas figuras sobreviveram
enquanto se mantiveram vivas na vida cotidiana. Memria, oralidade e tradio
foram os componentes indispensveis para a sua sobrevivncia. Assim, a
explicao filosfica, que era apenas uma explicao de pessoas que buscavam o

Clara Maria Cavalcante Brum de Oliveira e Wellington Trotta

conhecimento racional, se desenvolveu paulatinamente e permaneceu por muito


tempo concomitante s explicaes mitolgicas que povoavam o imaginrio
desse mundo antigo. E essa relao permanece at hoje: temos nossos mitos
integrativos (CHAU, 2001).
No pensamento de Plato e Aristteles podemos perceber que o mito se
contrape verdade ou narrativa verdadeira, embora ao mesmo tempo guarde
a verossimilhana que, em certos pontos a nica validade a que o discurso
capaz de aspirar e passar a exprimir o que se pode encontrar de melhor e de mais
verdadeiro. Em outras palavras, pode-se dizer que a relao da cultura grega
com o mito muito delicada, uma vez que o mito visto em alguns momentos
como oposto verdade e, em outros forma aproximativa do conhecimento
verdadeiro. Assim, o advento do pensamento filosfico marcou o aparecimento
de uma indagao que passa a rejeitar narrativas mitolgicas ou mgicas. No
entanto, no se pode negar a ntima relao da mitologia grega com a histria
da civilizao grega, por isso o relato mtico no resulta necessariamente da
inveno individual, mas da transmisso de uma cultura por vrias geraes e da
memria de um povo, o que ressalta a sua dignidade e importncia.
A Filosofia , portanto, um fenmeno cultural grego que surgiu no
momento de estabilizao da sociedade com a consolidao das cidades-estados
(polis); um progressivo enriquecimento do comrcio e inveno da moeda;
expanso martima que propiciou o surgimento de uma classe mercantil
politicamente forte; a inveno do calendrio; a prpria inveno da poltica
como ideia tica (CHAU, 2001).
Na verdade, no h consenso sobre a origem da Filosofia na Grcia antiga,
porque muitos estudiosos entendem que os povos do oriente j sistematizavam
doutrinas filosficas antes dos filsofos gregos. Todavia, o que se observa
frequentemente que no se configurou em tais culturas o que ocorreu na
Grcia, ou seja, o processo de laicizao do saber. Esse processo apresentou
caractersticas marcantes como, por exemplo, a noo de physis, a ideia de
causalidade interpretada a partir de termos naturais, o conceito de arch, a
concepo de cosmo racionalmente ordenado, o logos como possibilidade de se
explicar o mundo, o carter crtico capaz de operar profundas mudanas no
homem e tantos outros conceitos como poltica e liberdade (CHAU, 2001).
Segundo esforos de notveis estudiosos da cultura clssica, pode-se afirmar
que a civilizao e a cultura gregas vivenciaram um ambiente completamente
original. Por isso, interessante observar que foram os romanos que criaram o
sentido atual do termo gregos como verso depreciativa da palavra Graeci.
O que a histria relata que os gregos se denominavam helenos, aqueles
que habitam a Hlade. A Hlade, num sentido cultural e no necessariamente
poltico, se estendia desde o estreito de Gibraltar at a atual Gergia, na
extremidade do mar Negro. Definiam-se assim por uma ancestralidade e lngua
comuns falava-se o grego. Aqueles que no falavam o grego eram chamados
brbaros, porque tais lnguas balbuciavam sons ininteligveis como um bar-bar
(HATZFELD, 1965).

29

A filosofia e o surgimento de nova conscincia. O pensamento jurdico-poltico: I

A plis grega e a formao de uma nova conscincia


Antes do advento da polis, a Grcia j apresentava uma vida social intensa.
Um dos poetas mais importantes, Homero, autor dos famosos poemas Ilada
e Odisseia que narram as guerras troianas (1260 a 1250 a.C.) e as aventuras de
Ulisses, desvela em suas narrativas o entrecruzamento de histria, fico, lenda,
mitos e deuses, que segundo pesquisadores exprimem traos da cultura drica
(HATZFELD, 1965).
Os drios oriundos do norte, sculos aps as guerras troianas, construram
uma sociedade marcadamente aristocrtica que paulatinamente se transformou
no que se denomina civilizao grega. Segundo muitos historiadores, Homero
considerado o pai da cultura grega por ter sido a sua obra fundamental para
a manuteno das tradies. Alm de Homero, o pensamento de Hesodo foi
igualmente importante, porquanto marcou uma nova fase da cultura grega. Em
sua obra denominada Teogonia, descreveu a criao do mundo, dos deuses e a
organizao do Olimpo. Em Os trabalhos e os dias narrou o clebre mito das
cinco idades da humanidade (HATZFELD, 1965).
Por volta do sc. VIII a.C., com a inveno da moeda cunhada, a regio
vivenciou um renascimento das relaes comerciais que resultou na runa das
antigas linhagens tribais e no surgimento de pequenas cidades de agricultores
e artesos. Lentamente se formou uma nova organizao scio-poltica que,
segundo Vernant, destacou a supremacia da razo. Logo, a palavra, o discurso
e a razo ganharam grande relevo nessa nova organizao social. O discurso
tornou-se condio fundamental para a participao nos assuntos pblicos.
Tal mudana, alinhada revoluo poltica, ensejou o desenvolvimento do
pensamento humano. As discusses polticas, a elaborao das leis, deixaram
de ser privilgio da aristocracia, propiciando reflexo racional sobre o poder,
legitimidade e leis (HATZFELD, 1965; JAEGER, 1989).
A palavra polis, do plural pleis, de origem grega que expressa a ideia de
cidade-estado autogovernada por um esprito que procura ir alm das formas
privadas de organizao do espao pblico. Cada polis tinha suas prprias leis
de cidadania, cunhagem de moedas, costumes, festivais, ritos etc. Segundo
Jaeger, a polis desenhou um novo momento para os gregos, uma nova forma
de convivncia humana: A polis o centro principal a partir do qual se organiza
historicamente o perodo mais importante da evoluo grega. Situa-se, por isso, no
centro de todas as consideraes histricas (JAEGER, 1989, p. 73).
O termo polis propiciou o aparecimento de palavras como poltico, poltica
e, consequentemente, a ideia de justia. Com a palavra polis surgiu tambm o
direito de cada cidado emitir, na esfera pblica, o seu pensamento para um
possvel debate. E valorizou o humano, a discusso, a fora do melhor argumento,
enfim o prprio desenvolvimento do discurso. Assim, o interesse pela justia se
desenvolveu na vida da polis como um grande valor, semelhante em intensidade
fora exercida pelo ideal cavalheiresco dos primeiros estgios da cultura grega
aristocrtica. A ideia do homem justo assumiu novo locus no pensamento

30

Clara Maria Cavalcante Brum de Oliveira e Wellington Trotta

grego, isso porque aquele que se determina pela lei cumpre o seu dever. Jaeger
acrescenta que a plis introduziu uma verdadeira mudana no pensamento: o
ideal antigo e livre da arete heroica dos heris homricos converte-se em rigoroso dever
para com o Estado, ao qual todos os cidados sem exceo esto submetidos, tal como
so obrigados a respeitar a fronteira entre o prprio e o alheio (1989, p. 94).
Nesse momento, com a mudana das formas de vida, surgiu um novo
esprito centrado na vida pblica, e a literatura que testemunha a ideia de justia
como fundamento da sociedade humana estende-se desde os tempos primitivos
da epopeia, ou seja, do sc. VIII at o sc. VI a.C. Conforme explicao de
Jaeger, nos tempos homricos:
Toda manifestao do direito ficou sem discusso na mo dos nobres que
administravam a justia segundo a tradio, sem leis escritas. Contudo, o
aumento da oposio entre os nobres e os cidados livres, a qual deve ter
surgido em consequncia do enriquecimento dos cidados alheios nobreza,
gerou facilmente o abuso poltico da magistratura e levou o povo a exigir leis
escritas (1989, p. 91).

A reclamao universal pela justia j figura claramente em Hesodo


e, atravs deste poeta, que a palavra direito, dike, se converte no lema da
luta entre as classes ento existentes. No temos fonte sobre a histria da
codificao do direito grego, mas sabe-se ao menos que ao ser escrito assumia
o carter de universalidade. J em Homero temos o direito como Themis que
etimologicamente significa lei. Segundo a narrativa homrica, Zeus ofertava aos
reis o cetro e themis. Esta ltima seria o smbolo da grandeza cavalheiresca dos
primitivos reis e nobres homricos. Na prtica, significava que os nobres dos
tempos patriarcais julgavam de acordo com a lei procedente de Zeus. As normas
que constituam as leis de Zeus fundamentavam-se no direito consuetudinrio
e no prprio saber do homem daquela poca (HATZFELD, 1965; JAEGER,
1989).

Os Filsofos pr-Socrticos e o pensamento poltico


Comumente tem-se por filsofos pr-socrticos aqueles pensadores que
viveram antes de Scrates (470-399 a.C.), que se tornou marco histrico na
Filosofia por inaugurar a reflexo tico-poltica, diferentemente daqueles que
dissertavam sobre o problema da causa primeira na natureza. As suas obras
perderam-se na Antiguidade, restando apenas fragmentos e uma extensa
doxografia disponvel, que apresenta citaes e passagens desses pensadores como
fonte para o conhecimento do primeiro momento do pensamento filosfico
como reflexo racional (HATZFELD, 1965; JAEGER, 1989).
Estudiosos relatam que duas escolas dividiram-se em duas concepes
filosficas diferentes. A Escola Jnica interessada na physis, ou seja, Filosofia da
Natureza, tambm chamada de Escola de Mileto cujos expoentes foram Tales,
Anaximandro, Anaxmenes e Herclito de feso. A outra a Escola Italiana que

31

A filosofia e o surgimento de nova conscincia. O pensamento jurdico-poltico: I

apresentou uma viso de mundo mais abstrata, prenunciando o surgimento da


lgica e da metafsica, marcada pelos filsofos Pitgoras, Parmnides, Zeno e
Melisso de Samos, entre outros (HATZFELD, 1965; JAEGER, 1989; REALE,
1994).
Num segundo momento dessa fase pr-socrtica destacam-se os pensadores
Empdocles de Agrigento, Anaxgoras de Clazmena e a Escola Atomista,
denominados pluralistas e eclticos, para mencionar os pr-socrticos mais
conhecidos. Para interesse de um maior aprofundamento no tema sugere-se a
obra do filsofo Gerd Bornheim (1997).
Quando se pensa na Grcia Antiga, pensa-se em uma regio que
compreende o conjunto de vrias cidades autnomas entre si. Sabe-se que o
bero da Filosofia teria sido a polis de Mileto, situada na regio da Jnia, litoral
ocidental da sia menor, prspera do ponto de vista econmico-comercial. Nessa
cidade encontram-se trs pensadores pr-socrticos de grande importncia: Tales,
Anaximandro e Anaxmenes. Esses primeiros filsofos, denominados filsofos
da physis, tinham por objetivo construir uma explicao racional e sistemtica
do universo, tendo por modelo a matemtica, pois percebiam a existncia de leis
gerais e permanentes a reger os fenmenos naturais. Tais pensadores buscavam
a matria-prima, a arch, existente em todos os seres. Seria, portanto, a busca
pelo princpio originrio, ou substancial de todas as coisas (HATZFELD, 1965;
JAEGER, 1989; REALE, 1994).
Segundo Pitgoras de Samos, a essncia de todas as coisas residia
nos nmeros que representavam a ordem e a harmonia. A arch teria uma
estrutura matemtica que configuraria a origem do finito-infinito, par-mpar,
multiplicidade-unidade etc, enfim, para Pitgoras, ao fim e a ao cabo, a diferena
entre os seres repousava sobre os nmeros. Suas contribuies foram numerosas,
alm da matemtica, as concepes da imortalidade da alma, reencarnao, o
rigor moral etc. Pitgoras no deixou obra escrita, porm, conforme Porfrio, o
que Pitgoras dizia a seus discpulos ningum:
Pode saber com segurana, pois nem o silncio era causal entre eles.
Contudo, eram especialmente conhecidas, conforme o juzo de todos, as
seguintes doutrinas: 1) a que afirma ser a alma imortal; 2) que transmigra
de uma a outra espcie de animal; 3) que dentro de certos perodos, o que
j aconteceu uma vez, torna a acontecer, e nada absolutamente novo, e 4)
que necessrio julgar que todos os seres animados esto unidos por laos de
parentesco. De fato, parece ter sido Pitgoras quem introduziu por primeira
vez estas crenas na Grcia (BORNHEIM, 1997, p.48).

32

Herclito de feso foi considerado representante do pensamento dialtico.


Herclito concebeu o mundo como dinmico, em inesgotvel transformao.
Sua escola filosfica foi denominada de mobilista, pois para ele a vida era fluxo
constante, impulsionado pela luta de foras contrrias. Acreditava que a luta dos
contrrios seria o princpio de todas as coisas e por meio dessa luta o mundo se
modifica e evolui. Entendeu que o fogo era a arch. Dentre os 126 fragmentos

Clara Maria Cavalcante Brum de Oliveira e Wellington Trotta

existentes como de sua autoria, destaca-se: No se pode entrar duas vezes no


mesmo rio. Dispersa-se e rene-se; avana e se retira (BORNHEIM, 1997, p. 41).
Parmnides de Elia foi um grande opositor de Herclito. Acreditava que o
ser era eterno, nico, imvel e ilimitado. Essa era a tica da razo, da essncia, a
via a ser buscada pela filosofia. Por outro lado, a tica da aparncia, da doxa, no
desvela a verdade, mas em funo do movimento ou vir-a-ser da realidade denota
apenas uma aparncia enganosa. Parmnides afirmou que: o ser ; o no-ser no
. Pensava que o mundo o lugar das aparncias, o mundo da iluso e que,
somente pela razo, no plano lgico, compreendemos a essncia da realidade.
Para Parmnides o ser e o no-ser no . Diz-nos um dos seus fragmentos:
Necessrio dizer e pensar que s o ser ; pois o ser , e o nada, ao contrrio, nada .
Pois pensar e ser o mesmo (BORNHEIM 1997, p. 55).
Uma das grandes contribuies dos estudos de Parmnides e,
consequentemente, de Zeno de Elia, est no campo da reflexo de uma
linguagem fundamentada no argumento lgico. Embora a problemtica
parmendica parea, a primeira vista, eminentemente ontolgica, o pano de
fundo de sua problemtica passa pelo rigor dos enunciados, que, por sua vez,
implica a mais profunda abstrao, o que nos leva admitir Parmnides como
aquele filsofo que inaugura, de certa forma, o pensamento metafsico.
Empdocles de Agrigento tentou conciliar as ideias de Parmnides com o
pensamento de Herclito, ou seja, conciliar a ideia de essncia imutvel obtida
pela razo com a ideia de movimento, o vir-a-ser, captado pelos sentidos.
Acreditou que o elemento primordial era constitudo por quatro elementos:
o fogo, a terra, a gua e o ar. Tais elementos seriam misturados de modos
diversos a partir de dois princpios universais, a saber: de um lado, o amor,
personificando a ideia de fora de atrao ou harmonizao das coisas; de
outro, o dio, responsvel pela desagregao ou separao das coisas. Em um
dos seus fragmentos menciona: no h nascimento para nenhuma das coisas
mortais, como no h fim na morte funesta, mas somente composio e dissociao
dos elementos compostos: nascimento no mais do que um nome usado pelos
homens (BORNHEIM 1997, p. 69).
O leitor convir que est claro que a Filosofia desde o seu nascedouro
apresentou posturas bem definidas quanto ao seu contedo, mtodo e objeto de
anlise, focalizando a realidade para compreender o verdadeiro sentido de todas
as coisas a partir de uma explicao racional sobre a realidade pelo puro desejo
de conferir outro significado a todas as coisas e a si mesmo, na medida em que
realiza a reflexo. Os antigos compreenderam esse movimento porquanto est
radicado na prpria natureza humana.

O sentido de justo no perodo pr-Socrtico


Para estudiosos como Jaeger (1989) e Rodolfo Mondolfo (1968), a
preocupao dos primeiros filsofos teria sido com o universo, ou seja, os prsocrticos inauguraram o pensamento filosfico quando iniciaram um estudo

33

A filosofia e o surgimento de nova conscincia. O pensamento jurdico-poltico: I

racional sobre o homem, a vida e a Natureza. Outros estudiosos do pensamento


grego revisaram essa tese e concluram que certa reflexo acerca do mundo dos
homens teria precedido reflexo sobre o mundo fsico. Destarte, Truyol y Serra
apresenta, nesse sentido, o seguinte argumento:
Isto verdade se tivermos em conta a primitiva concepo helnica do
mundo e da vida em sua totalidade, ou seja, incluindo as teogonias mticas.
Efectivamente, estas, fundadas num politesmo antropomrfico, concebem
os problemas csmicos como problemas humanos, o que traz consigo a
personificao dos elementos e das foras naturais e a apreenso das suas
relaes segundo a natureza das relaes entre os homens (1985, p. 85-86).

A filosofia do mundo natural precisou trabalhar com categorias nascidas


da experincia da vida humana, de uma forma ou de outra expressa na literatura
disponvel poca, a mitologia. So categorias cuja origem social: a noo
de lei, por exemplo. A imagem da comunidade foi til para a representao da
Natureza. O enigma que perturbava o esprito dos pensadores pr-socrticos era
o movimento, a mudana, o que justificou a necessidade de buscar um elemento
primordial que permanecesse sempre o mesmo. O homem de ento vivia em
uma comunidade autrquica e sagrada, espcie de microcosmo. Cada cidade,
guardando sua autonomia, apresentava no s peculiaridades jurdico-poltica,
como tambm dispunha de proteo particular por parte de seus deuses,
baseando-se em normas e regulamentaes tradicionais de fundamento religioso
nomos (TRUYOL Y SERRA, 1985)
Para o preciso entendimento do sentido de justia construdo pelos gregos,
necessrio compreender a sua relao com o cosmos. A cultura grega compreendia
o universo como um ente organizado e animado. Havia a concepo de uma
ordem csmica, uma estrutura ordenada do universo que perfeita e divina.2
Nessa ordem e harmonia h o movimento regular dos planetas, a dinmica da
vida em sua mais completa perfeio, a prpria existncia dos seres at o mais
nfimo dos insetos. Cada membro desse imenso Ser est perfeitamente colocado
em seu lugar em harmonia com os outros. Essa estrutura revela o logos, ou seja,
a lgica que permite e sustm a harmonia entre os seres. Esse cosmos justo,
harmnico, lgico e racional porque podemos compreender seu movimento
(TRUYOL Y SERRA, 1985). Nesse sentido, esclarece Luc Ferry que:
Se compreendermos bem os Antigos, o que queriam dizer no tem nada de
absurdo: ao afirmar o carter divino do universo todo, eles exprimiam sua
convico de que uma ordem lgica operava por trs do caos aparente das
coisas, e que a razo humana poderia traz-lo luz (2007, 41).

Trata-se da mesma ideia que ser transportada para a dimenso moral do


homem. Os gregos viveram sob o imperativo de imitar a perfeio da Natureza

34

2 A ideia de divino no se relaciona com aquela dada pelo cristo, mas com o significado
de perfeio.

Clara Maria Cavalcante Brum de Oliveira e Wellington Trotta

enquanto justa e boa na vida na polis anunciando uma teoria do justo que desvela
a necessidade de uma conduta que respeite essa harmonia, dando a cada um, o
que lhe pertence, conforme o seu lugar natural no cosmos. Esse o modelo de
beleza para alcanar a felicidade e a vida boa (FERRY, 2007. p. 41-43). Sob
essa tica, podemos entender por nomos a ideia de ordem da polis, ou seja, as
regras morais e os preceitos jurdicos indistintamente misturados. O cuidado
com os valores culturais de todas as polis garantia uma convivncia pacfica. No
fica difcil perceber que a ideia de justia significava garantir essa convivncia
harmnica a partir de uma represso a tudo que pudesse comprometer a ordem
estabelecida. Esse sentido seria alargado diante das novas necessidades que a vida
comunitria exigia: estabilidade visando solues polticas diante de conflitos
resolvidos belicamente.
Truyol y Serra (1985) aponta, numa viso contrria, que Anaximandro
teria deslocado a ideia de justia da polis para o universo 3 constitudo como
uma grande polis, ou seja, uma grande comunidade sujeita a uma lei ordenadora,
invarivel, afirmando a existncia de uma justia csmica de carter imanente
que preside a gerao e a dissoluo dos seres particulares. Para este autor, ideias
semelhantes seriam usadas mais tarde por Parmnides de Elia e Empdocles
de Agrigento nos poemas que cada qual escreveu, ambos intitulados Acerca da
Natureza. Parmnides teria personificado a Justia nas deusas Themis e Dike entre
o dia e a noite, entre a verdade e a opinio. A justia aparece no seu poema como
um princpio esttico que assegura a imutabilidade do ser que ele afirma com
vigor: o ser e o no-ser no . Empdocles usa a ideia de justia para tentar uma
explicao do universo; o amor e o dio como foras originais fazem e desfazem
as coisas; a lei estende-se sem alterao (JAEGER, 1989; HATZFELD, 1965;
MONDOLFO, 1968).
Sabe-se que Pitgoras e Herclito apresentaram consideraes mais
explcitas sobre a vida social. Com Pitgoras ganha relevo a preocupao tica
e religiosa, crescendo o interesse pela vida scio-individual, tendo a Filosofia
como especulao possvel de uma purificao interior. Pitgoras antecipa,
tambm, a relao entre Filosofia e poltica, cabendo aos seus discpulos, os
pitagricos, os primeiros a organizar uma teoria da justia no interior de sua
doutrina dos nmeros. Desse modo, concebeu os nmeros como essncia
das coisas e expresso de harmonia e regularidade no sentido especfico de
totalidade ordenada. Essa harmonia, transposta para a esfera humana, assume
o sentido de uma correlao de condutas (JAEGER, 1989; HATZFELD,
1965; MONDOLFO, 1968).
Os pitagricos formularam uma definio de justia como aquilo que algum
sofre por algo a justia como uma relao aritmtica de igualdade entre dois
termos. Esta igualdade aparece como elemento essencial da justia. Simbolizavam
a justia nos nmeros 4 e 9, porque a multiplicao de um nmero par (2) por ele
mesmo daria 4; a multiplicao de um nmero mpar (3) por ele mesmo alcanaria
3 Esta ideia estaria presente no nico fragmento existente da obra Sobre a Natureza. Cf.
Bornheim, 1997.

35

A filosofia e o surgimento de nova conscincia. O pensamento jurdico-poltico: I

o nmero 9. A justia nessa concepo funda-se na ordem natural presidida pelo


nmero (JAEGER, 1989; HATZFELD, 1965; MONDOLFO, 1968).
Herclito associa justia ordem universal. Como concebeu a realidade em
perptuo devir; afirmou, ainda que o devir nasce dos contrastes e que este surge
da luta, logo o sentido de justia luta. Todavia, esse perptuo fluir presidido
por uma lei eterna e universal, o logos, por sua vez o responsvel pela harmonia
invisvel entre os opostos. Essa unidade realizada pelo logos manifesta-se no fogo,
que Herclito evoca das Ernias, personagens mitolgicas servidoras de Dike, que,
segundo a narrativa mtica, foravam o Sol a voltar rbita se por acaso se afastasse.
Assim, por analogia, o logos estaria oferecendo ao homem a norma para a ao
correta. Todos os homens participam dessa ordem, embora nem todos a revelem
em sua conduta. Essa lei nica e divina alimenta a lei humana, conferindo o seu
sentido de sagrado e justificando qualquer sacrifcio em seu nome. Importa perceber
que a moralidade, tanto para os pitagricos como para Herclito, fundamenta-se
numa lei natural (JAEGER, 1989; HATZFELD, 1965; MONDOLFO, 1968).
preciso ressaltar que na fase pr-socrtica se afigurou um suposto direito natural
cosmolgico de cunho pantesta. Essa filosofia natural pr-socrtica conferiu validade
concepo helnica de justo percebida em Hesodo e Homero. Sabe-se ainda que
a ideia de igualdade na reciprocidade, apresentada na narrativa hesidica, superou
o sentido de autoridade expresso nos poemas homricos na condio de sentido da
justia. Esse predomnio da concepo de Hesodo aconteceu por ocasio de profundas
transformaes polticas, econmicas e sociais nos scs. VII e VI a.C., conduzindo as
codificaes legais pela liderana de Slon, legislador e poeta, assinalando em suas
Elegias, o conceito de eunomia, ou seja, a ordem equilibrada fundada na justia.
Slon observou a necessidade de homogeneidade social que excluiria as desigualdades
excessivas. A cidade deve ser comum a todos e todos devem se interessar por sua
conservao. Slon fustigou a hybris como a mxima negao da ordem (JAEGER,
1989; HATZFELD, 1965; MONDOLFO, 1968; BORNHEIM, 1997).
No mbito literrio, os poetas trgicos como Eurpides, squilo e Sfocles
foram os herdeiros dessa concepo de justia pr-socrtica. A lei representa o
equilbrio e a hybris a desmedida. A negao da lei deve ser resolvida com uma
sano conforme o princpio que conhecemos pelo nome de talio: quem praticou
a violncia sofrer violncia. 4 Resgatar o equilbrio entre o crime e o castigo
funo da polis cuja ideia de retribuio est fundada na mais antiga tradio e
configura uma legalidade csmica que para os homens assumia o carter de frreo
destino. Sfocles acrescenta um problema novo: o do antagonismo entre as leis
humanas e as leis divinas. Este conflito constitui o ncleo dramtico da tragdia
Antgona. Este conflito conduz-nos, de certo modo, filosofia jurdica da sofstica,
todavia reconhea e enfatize o carter sagrado das leis no escritas5 (JAEGER,
1989; HATZFELD, 1965; MONDOLFO, 1968; BORNHEIM, 1997).

36

4 SQUILO, Agamenon.
5 Chamamos ateno para um ponto interessante: a figura do coro na tragdia Antgona
apresenta certo vestgio da antropologia sofstica que exalta o homem e suas obras, embora
apresente a advertncia que a obra humana tambm poder gerar um grande mal.

Clara Maria Cavalcante Brum de Oliveira e Wellington Trotta

Herdoto de Halicarnasso transps para o mbito da histria a concepo


de justia oferecida pela tradio. Trata-se de uma concepo religiosa de justia
em que os deuses, ansiosos por justia, procuram manter os homens longe
da demasia e dos excessos do orgulho, longe da desmedida. Esse pensador,
considerado pai da histria, apresenta um novo problema: a diversidade das
convices e instituies humanas, ou seja, a relatividade dos costumes, a no
universalidade das leis entre as polis, o que de certa forma conduz problemtica
sofstica ordem (JAEGER, 1989; HATZFELD, 1965; MONDOLFO, 1968;
BORNHEIM, 1997).
Segundo Aristteles (Metafsica), Demcrito foi o ltimo dos prsocrticos, ou filsofos da physis. A importncia de mencion-lo separado dos
demais que ele inaugura o que denominamos de perodo sistemtico da filosofia
helnica que, por sua vez, culminar no pensamento de Plato e Aristteles. Um
estudo sobre os fragmentos de Demcrito permite perceber que sua reflexo
tica apresenta aspectos independentes de sua filosofia natural (JAEGER, 1989;
HATZFELD, 1965; MONDOLFO, 1968; BORNHEIM, 1997).
Sabe-se que Demcrito professou um materialismo mecanicista que
considerava os tomos mveis no vazio, elementos ltimos da realidade. A
tradio atribui a Leucipo a inspirao deste pensamento que a rigor despoja
o universo de qualquer concepo divina. Sua tica apresenta um hedonismo
esclarecido, pois concebia a felicidade na moderao, na preeminncia da alma
sobre os sentidos, cuja meta era a eutimia que significava um estado de alma
sereno e alegre, de tranquilidade e equilbrio. O seu individualismo se refletia na
esfera da famlia ao combater o casamento e a paternidade, visto acreditar que
tais coisas perturbavam o esprito. Essa concepo no se estendia ao mbito
poltico, pois compreendia que a prosperidade do indivduo ligava-se vida na
polis. Da preocupar-se com questes sobre o bom governo e normas. Demcrito
inclina-se a uma aristocracia vinculada ao conceito de sabedoria: em seu modo
de ver os melhores deveriam governar (JAEGER, 1989; HATZFELD, 1965;
MONDOLFO, 1968; BORNHEIM, 1997).

Consideraes Finais
Em Filosofia possvel seguir muitos caminhos. Como se observou na
Introduo deste breve estudo, intencionou-se to somente apresentar um
trabalho propedutico que pudesse oferecer uma exposio clara e oportuna,
capaz de configurar um apoio til para posteriores estudos em Filosofia, em
especial Filosofia do Direito.
Nesse sentido, ressaltou-se alguns autores e doutrinas essenciais para
o estudo jurdico-poltico, porque direta ou indiretamente, influenciaram
a construo dos fundamentos do Direito. Por qu? Porque conceberam a
ideia de leis naturais, construram a tese segundo a qual os seres humanos so
portadores de direito (ainda que no mundo antigo seja uma norma objetiva),
investigaram a legitimidade do poder, a concepo de universalidade e ordem

37

A filosofia e o surgimento de nova conscincia. O pensamento jurdico-poltico: I

presentes na concepo de cosmo e tantos outras. Neste horizonte, pode-se dizer


que a Filosofia como fundamentao racional encontra no advento da plis grega
um espao novo e propcio para o seu desenvolvimento; para o nascimento da
poltica que pressupe a laicizao do poder, para a construo da esfera pblica,
da liberdade dos antigos e etc. Os filsofos naturalistas inauguraram portanto a
discusso sobre o justo utilizando as categorias que estavam habitando as mentes
de tais homens na vida em sociedade.
Ocorre que no nos enganar em afirmar que preciso abandonar
determinados pensadores ou que suas teses no encontrariam ecos em nossa
atualidade. Talvez, seja possvel afirmar que uma determinada teoria cientfica
seja falsa ou esteja superada, porque refutada por outra mais complexa o
critrio da falseabilidade. Todavia, as teorias filosficas, desde os pr-socrticos
at hoje continuam oferecendo elementos que enriquecem nossa inteligncia
e nossa reflexo sobre os institutos jurdicos. Nada poder substitu-la, nem
religio, ou qualquer cincia. Desse modo, pode-se dizer que a Filosofia to
importante para o Direito, quanto a matemtica o para Engenharia.
A Filosofia, portanto, nos ensina a pensar e pensar o oposto de servir.
Significa educar o pensamento para reflexo, aperfeioar o gosto e, tambm,
formar o carter para a reabilitao de valores perdidos pelo frentico mundo do
ter - individualista. Ler Filosofia , sem dvida, nos dizeres de Olgria Matos,
na obra Discretas Esperanas, a prtica mais nobre da educao humanista,
provedora de pacincia e conscincia quando revisitam nossos medos, esperanas
e, sobretudo, quando nos oferecem a assimilao de sentimentos ticos. Filosofar
pensar os caminhos do prprio pensamento como exerccio da memria que
permanece viva. Significa permitir que o Direito compreenda seus prprios
passos, revisite seus institutos de maneira crtica e criativa para que possa fazer
sentido no mundo da vida.
Agora, preciso ter tempo. Tempo para afastar-se do ritmo frentico da
vida moderna que no abre espao para reflexo, ou pior, preenchem nossas
horas vagas com futilidades engraadas, situaes aversivas, valorizando vidas
infames, neutralizando e despolitizando nossa prpria liberdade. preciso
recordar Plato quando nos adverte sobre os prisioneiros em sua Alegoria da
Caverna, ou Herclito que nos lembra que uma oportunidade perdida no tempo
estar perdida para sempre. De nada servir um saber (Filosofia) ou uma cincia
(Direito) a quem no sabe servir-se dela.

Referncias bibliogrficas
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As novas fronteiras da eficcia dos


direitos sociais
Guilherme Sandoval Ges1
Mrcia Sleiman Rodrigues2

Resumo
O papel da Constituio no Brasil vem sofrendo transformaes paradigmticas a partir
do fenmeno do ativismo judicial sob os influxos do ps-positivismo. Neste novo contexto
dogmtico, o presente trabalho analisa as bases tericas das decises judiciais referentes aos
direitos de segunda dimenso, notadamente os direitos sociais, de modo a verificar como elas
foram construdas. Portanto, pode-se dizer que a perspectiva do presente artigo analisaras novas
fronteiras da eficcia dos direitos sociais tendo como fundamento as frmulas hermenuticas do
neoconstitucionalismo e suas lgicas superadoras do velho exegetismo positivista.
Palavras-chave: Anlise da eficcia dos direitos fundamentais; Jusfundamentalidade
material dos direitos sociais; Ativismo judicial.
Abstract
The role of the Constitution in Brazil has undergone a paradigmatic transformation
from the phenomenon of judicial ativism under the new rules of the ps-positivism. In this
new dogmatic context, this article aims to look into the theoretic basis of the judicial decisions
to measure the effectiveness of the second-dimension human rights, notably the social rights,
in a way to verify how they were built. Therefore, it can be said that the expectation of this
article is to analyze the new frontiers of the effectiveness of social human rights, grounded in
formulas of hermeneutics and the overcoming logics of old positivist exegetism.
Keywords: STF; Fundamentals rights effectiveness analysis; Material jusfundamentality of
social rights; Judicial ativism.

Introduo
A questo da efetividade dos direitos sociais , sem nenhuma dvida,
um dos grandes temas do direito constitucional hodierno. Com efeito, forte
1 Doutor e Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ,
Coordenador do Curso de Direito do Campus Tom Jobim da Universidade Estcio de
S (UNESA), Professor de Direito Constitucional e Eleitoral da Escola de Magistratura
do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), Professor Emrito da Escola de Comando e
Estado-Maior do Exrcito (ECEME), Professor Convidado do Curso de Ps-graduao
do Direito da Criana e do Adolescente da UERJ. Chefe da Diviso de Geopoltica e
Relaes Internacionais da Escola Superior de Guerra (ESG).
2 Doutora em Direito pelo Programa de Ps-graduao Stricto Sensu da Universidade do
Vale do Rio dos Sinos. Mestre em Direito pelo Programa de Ps-graduao Stricto Sensu
da Universidade Estcio de S. Graduada em Direito pela Universidade Cndido Mendes.
Docente da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e da Universidade Estcio
de S. Coordenadora de Avaliao da Universidade Estcio de S.

41

As novas fronteiras da eficcia dos direitos sociais

a argumentao de que a efetividade dos direitos constitucionais sociais


dependente dos recursos financeiros do Estado, tendo em vista sua natureza de
prestaes estatais positivas. a chamada clusula da reserva do possvel.
Alm da falta de recursos financeiros do Estado, o texto aberto das
normas constitucionais garantidoras de direitos sociais tambm dificulta a sua
efetividade, na medida em que exige a participao de exegeta ps-positivista,
cuja tarefa passa a ser a busca de plena efetividade dos direitos sociais, a partir de
frmulas hermenuticas avanadas do neoconstitucionalismo.
Isto significa dizer, por outras palavras, que a fora normativa dos direitos
sociais fica na dependncia de interpretao ps-positiva de juzes progressistas
que fazem o direito avanar na direo da plena efetividade dos princpios jurdicos
e, no, apenas das regras jurdicas. Ou seja, juzes positivistas acostumados com
a aplicao mecnica da lei (pensamento silogstico-subsuntivo-dedutivo) no
concretizam direitos sociais no caso concreto, mediante a ponderao de valores.
Nesse sentido, a postura positivista reduz e compromete a eficcia jurdica
dos direitos sociais, gestando a doutrina minoritria que tenta desqualificar os
direitos sociais como verdadeiros direitos fundamentais.
Esta a razo pela qual se professa a expanso das fronteiras hermenuticas
da eficcia dos direitos sociais com espeque na dogmtica ps-positivista. No
h outro caminho a trilhar. A dificuldade de chegar-se plena efetividade
dos direitos sociais no minimiza a necessidade de se buscar a normatividade
possvel, vale dizer a normatividade do seu ncleo essencial. nesse sentido que
o presente artigo almeja estudar esses dois grandes obstculos da nova dogmtica
dos direitos fundamentais, quais sejam o conceito de reserva do possvel ftica
e o conceito de reserva do possvel jurdica.
Tais bices enfraquecem a plena efetividade dos direitos sociais,
especialmente nestes tempos de globalizao neoliberal que busca retomar a
engenharia constitucional anterior Constituio de Weimar de 1919 (Estado
mnimo, negativo e absentesta), da sua designao de Estado constitucional prweimariano.
No entanto, impende destacar, desde logo, que tais obstculos enfraquecem
a efetividade dos direitos sociais, mas, no a retira de modo absoluto, como
veremos a seguir. A normatividade do contedo jurdico mnimo traar
os parmetros de atuao hermenutica de juzes e tribunais na tarefa de
concretizao dos direitos sociais.

O Conceito de Reserva do Possvel Ftica


de sabena geral que o constitucionalismo liberal - calcado na
sacralizao da autonomia privada - gerou um quadro de misria humana, sem
precedentes na Histria.
Com efeito, a engenharia constitucional liberal no teve o condo de
garantir a dignidade da pessoa humana, ainda que em sua expresso mnima.
Nesse diapaso, muito importante perceber que nem mesmo os indiscutveis

42

Guilherme Sandoval Ges e Mrcia Sleiman Rodrigues

avanos trazidos pela democracia liberal (igualdade formal perante a lei, garantia
dos direitos civis e polticos, limitao do arbtrio estatal mediante separao
de poderes e muitos outros) foram capazes de criar as condies mnimas
indispensveis ao efetivo gozo dos direitos fundamentais garantidores de vida
digna para todos os cidados, a includos os hipossuficientes.
Em consequncia, uma segunda dimenso de direitos concebida, no
como mero instrumento capaz de oferecer liberdade perante o Estado. Mais do
que isso, a nova segmentao de direitos densificadora da justia social, com
carter de estatalidade positiva, ocupando-se dos direitos sociais necessrios
para o exerccio da verdadeira liberdade, agora assegurada pelo Estado. Por isso,
o constitucionalismo dirigente de segunda dimenso tem no ncleo de suas
preocupaes a formulao de direitos sociais que dem conta da realizao do
princpio da dignidade da pessoa humana.
Dessarte, a caracterizao mais dominante do constitucionalismo social
a garantia da liberdade por intermdio do Estado, tanto no que diz respeito
proteo dos hipossuficientes, quanto na garantia de vida digna para todos.
Com isso, superam-se as estruturas e realidades estatais negativo-absentestas da
democracia liberal, inaugurando uma nova fase na teoria da eficcia dos direitos
fundamentais.
Agora no epicentro jurdico-constitucional do Estado Democrtico
Social de Direito encontra-se a dignidade da pessoa humana como novo eixo
axiolgico da dogmtica dos direitos fundamentais. Entretanto, assim como o
constitucionalismo liberal no primeiro ps-guerra, o dirigismo constitucional
tambm entra em crise a partir do fim da Guerra Fria, que traz na sua esteira a
poderosa engenharia constitucional neoliberal. Neste novo contexto dito psmoderno, a fora expansiva do imperialismo capitalista comea a reestruturar a
sada da interveno do Estado nas relaes jurdicas privadas.
Para o novo sculo XXI, sob a tica neoliberal, necessrio se faz a reduo
jurdica do Estado e, na sua esteira, a mitigao da segunda dimenso de direitos.
Com o advento da queda do muro de Berlim em 1989 (divisor de guas entre
o colapso do welfare state e o surgimento do Estado neoliberal ps-moderno), a
efetividade dos direitos sociais at ento existente entra em declnio em virtude
da globalizao da economia.
Do ponto de vista da interveno do Estado no domnio privado, duas
mudanas de paradigma deram-lhe nova dimenso: a) o retorno estatalidade
mnima e b) o retorno ao arqutipo constitucional pr-weimariano. O primeiro
paradigma traz na sua esteira a desconstruo do Estado de Bem-Estar Social
(Welfare State) e o segundo a mitigao dos direitos sociais e trabalhistas. Nesse
sentido, passou a ser premissa do Estado Neoliberal de Direito o reconhecimento
da insuficincia de recursos financeiros estatais para atender a todas as demandas
sociais constantes em uma Constituio Dirigente.
Trata-se, pois, da reserva do possvel ftica, tambm denominada de
reserva do possvel propriamente dita e aqui interpretada como essa falta de
recursos financeiros do Estado para atender todas as demandas sociais.

43

As novas fronteiras da eficcia dos direitos sociais

No sentido hermenutico, a efetividade ou eficcia social dos direitos


sociais perde em forte medida seu prestgio, na medida em que o antigo sistema
constitucional welfarista substitudo pelo novo paradigma neoliberal de corte
pr-weimariano, vale explicar, mais uma vez, retorno ao estado constitucional
liberal pr-Constituio de Weimar de 1919. 3
Em virtude de sua prpria natureza de prestaes positivas que reclamam do
Estado aes afirmativas de proteo socioeconmica, a efetividade dos direitos
sociais fica merc da reserva do possvel ftica, caracterizada pela dependncia
real dos recursos disponveis no oramento pblico. a estatalidade mnima prweimariana que exige a sada do Estado da rea social. Os parcos recursos estatais
devem ser concentrados em reas crticas como segurana pblica e educao. O
restante deve ser movido a talante do mercado.
Portanto, a juridicidade para alm do ncleo essencial dos direitos sociais
remetida para a esfera programtica, cuja concretizao efetiva fica subordinada
ao legislador democrtico ordinrio, responsvel pela formulao de polticas
pblicas em funo da disponibilidade de recursos financeiros do Estado.
Caberia ao legislador democrtico realizar as escolhas dramticas envolvendo o
oramento pblico.
De tudo se v, por conseguinte, que a reserva do possvel ftica estar
sempre a condicionar a concretizao dos direitos sociais em sua plenitude,
atuando mesmo como verdadeira barreira financeira sua eficcia social.
preciso, pois, reconhecer que o princpio da reserva do possvel ftica tem
grande fora retrico-argumentativa na defesa do Estado, o que, evidentemente,
enfraquece a efetividade dos direitos sociais, dado que o oramento pblico no
tem condies de atender aos vultosos volumes de recursos necessrios para
atender a todas as demandas da sociedade.
Eis aqui a razo pela qual parte da doutrina nega jusfundamentalidade
material aos direitos sociais, na crena de que a realizao efetiva desses direitos
tem que enfrentar as limitaes econmico-financeiras do Estado (reserva do
possvel ftica). Nesse sentido, Ernst-Wolfgang Bckenfrde, por exemplo,
afirma que a impossibilidade econmica do Estado se apresenta como um limite
necessrio aos direitos fundamentais.4
Sem embargo do correto entendimento de que os direitos sociais so
dependentes dos recursos financeiros do Estado, acreditamos, no entanto, que
preciso ponderar o princpio da reserva do possvel ftica com o princpio da
dignidade da pessoa humana.
nesse diapaso que a invaso do poder judicirio no espao discricionrio
das decises legislativas ser democraticamente legitimada, notadamente quando

44

3 Com isso, a ordem constitucional pr-weimariana assume ares de pensamento


nico na sociedade ps-moderna pela implantao incontestvel de uma nova era de
desregulamentao, cujas consequncias principais so a relativizao do conceito de
soberania estatal e o retorno do Estado Mnimo.
4 BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Traduo Juan
Luis Requejo Pags e Igncio Villarverde Menndez. Nomos Verlagsgesellschaft: BadenBaden 1993. p. 65-68.

Guilherme Sandoval Ges e Mrcia Sleiman Rodrigues

em jogo as condies mnimas para a garantia de vida digna para todos. No dizer
do Ministro Celso de Mello:
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode
ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento
de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta
governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo,
aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de
essencial fundamentalidade.5

Portanto, muito embora a teoria da reserva do possvel ftica projete de


modo coerente a ideia de que os direitos sociais - na qualidade de direitos estatais
prestacionais - ficam sujeitos quilo que a comunidade aberta de intrpretes da
Constituio pode razoavelmente exigir, induvidoso, por outro lado, que a
escassez de recursos financeiros no pode ser considerada limite ftico invencvel
no que tange plena concretizao dos direitos sociais.
Refuta-se, pois, a tese de que os direitos sociais so meros comandos objetivos
axiolgicos (Bckenfrde). Sufragar tal tese jurdica, aceitar passivamente o
esvaziamento tico da Constituio, consentir com a neutralizao dos direitos
fundamentais de segunda dimenso, negar o carter dentico do Direito enquanto
sistema de moral com plena capacidade de moldar a realidade ftica e no apenas
represent-la de alguma maneira;6 abandonar os hipossuficientes sua prpria sorte.
nesse sentido que se deve reconhecer a expanso das fronteiras
hermenuticas da eficcia dos direitos sociais: ativismo judicial benigno capaz de
garantir vida digna para todos. O constitucionalismo dirigente, por si s, no
capaz de revivificar o Welfare State, derrotando o neoliberalismo garantista, cuja
lgica dogmtica professa a predominncia do princpio da reserva do possvel
ftica em detrimento da proteo dos hipossuficientes, da igualdade material e
da dignidade da pessoa humana.
De observar-se, pois, que o princpio da reserva do possvel ftica desafia
a dogmtica contempornea dos direitos fundamentais que se v impelida
a construir frmulas hermenuticas avanadas com latitude cientfica
capaz de garantir o contedo jurdico mnimo das normas constitucionais
garantidoras de direitos sociais.
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 45 - arguio de descumprimento de preceito
fundamental. Requerentes: Partido da Social Democracia Brasileira PSDB. Intimado:
Presidente da Repblica. Relator: Min. Celso de Mello. Braslia, DF, 29 de abril de
2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.
asp?incidente =2175381>. Acesso em: 29 set. 2011.
6 Na feliz sntese de Gustavo Amaral: O direito dentico por essncia e, como tal, visa a
transformaes sociais. O homicdio previsto como crime porque existe no mundo dos
fatos e porque se pretende que no mais exista, numa indisfarvel tentativa de mudana da
realidade social. AMARAL, Gustavo. Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito
entre poderes. In: TORRES, Ricardo Lobo(Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed.
rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 110.

45

As novas fronteiras da eficcia dos direitos sociais

Nesse passo, surge uma nova fronteira no mbito da teoria da eficcia dos
direitos fundamentais, cujo eixo gira em torno do ativismo judicial garantidor
de direitos sociais, sem dependncia de leis infraconstitucionais supervenientes.
Com foco na concretizao de direitos subjetivos atrelados a um ncleo
essencial garantidor das condies mnimas de vida digna dos hipossuficientes,
desponta a nova fronteira da eficcia dos direitos sociais. No dizer de Guilherme
Sandoval Ges7,
Em suma, o decisor ao enquadrar sua norma-deciso no espectro da eficcia
nuclear positiva optou por garantir a efetividade do contedo mnimo dos
direitos constitucionais, direta e imediatamente da prpria norma constitucional,
ou seja, a partir da incidncia dos fatos portadores de juridicidade sobre o texto
da norma sendo efetivamente concretizada. O contedo ainda que mnimo
do direito foi realizado em conformidade com a vontade constitucional de
assegurar s normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais (art.5
1)8 a aplicao imediata. De observar-se, por conseguinte, que a eficcia nuclear
positiva garante apenas a efetividade de um direito subjetivo constitucionalmente
garantido em sua essncia mnima, no seu valor conteudstico mnimo. Para
alm deste espectro normativo, j se ter que adentrar a zona de ponderabilidade
com a aplicao de uma das tcnicas de ponderao (...)

Portanto, importante compreender que a dificuldade representada pela


reserva do possvel ftica no pode inibir a percepo de que os direitos sociais
so sim direitos subjetivos, capazes de gerar posio jusfundamental diretamente
sindicvel perante o poder judicirio, sem necessidade de interveno legislativa
superveniente. Atento s disparidades econmicas existentes no seio da sociedade
brasileira, o direito constitucional no pode condicionar a realizao dos direitos
sociais existncia de recursos financeiros do Estado.
Ou seja, submeter a eficcia dos direitos sociais reserva do possvel
ftica significa reduzir a eficcia destes direitos zero, desqualificando-os em
sua jusfundamentalidade material assegurada pela nossa Carta pice.9 Sob este

46

7 GES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e dogmtica ps-positivista. In:


BARROSO, Luis Roberto. A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de
Janeiro. Renovar, 2007. p. 136.
8 De certo modo, podemos dizer que o art. 5, 1 da CF/88 enquanto garantidor da aplicao
imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais informa a dimenso
positiva do ncleo essencial, ou seja, no importa se um direito constitucional foi insculpido na
forma de uma norma de eficcia limitada ou norma programtica, seu contedo mnimo tem
aplicao imediata, sem necessidade de regulao por parte do legislador e sem necessidade de
se fazer ponderao de valores com outras normas constitucionais.
9 Com rigor, no mbito do neoconstitucionalismo, no pode prevalecer a tese da
insuficincia financeira do Estado como justificativa de impedir a criao jurisprudencial
do direito. No se pode olvidar que a norma constitucional tem por escopo moldar a
realidade, e, no, apenas regulament-la. No faria nenhum sentido hermenutico negar
ao poder judicirio a possibilidade de concretizar os direitos sociais em determinados
casos concretos. Muito embora os juzes no sejam eleitos pelo povo, o fato que sua
atuao garantir a efetividade dos direitos sociais, cuja omisso inconstitucional do
legislador democrtico pode mesmo chegar a ponto de esvazi-los completamente.

Guilherme Sandoval Ges e Mrcia Sleiman Rodrigues

prisma, a postura dogmaticamente avanada de juzes e tribunais deve ser dotada de


elasticidade normativa material suficiente para realizar o sentimento constitucional
de justia, independentemente da clusula da reserva do possvel ftica.
Em um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, a criao do direito
pelos juzes e tribunais, muito embora seja limitada pelo princpio da separao
de poderes, no pode desconsiderar o esvaziamento tico da Constituio,
esvaziamento este feito, muitas vezes, em nome do postulado da reserva do
possvel ftica. Em consequncia, no pode prosperar a tese da reserva do
possvel ftica como obstculo intransponvel efetividade dos direitos sociais,
notadamente nesses tempos de leitura axiolgico-indutiva da Constituio e da
reconstruo principialista neoconstitucional que reaproxima o direito da tica.
De outra banda, h que se reconhecer que a superao da tese da reserva
do possvel ftica (impossibilidade financeira do Estado para atender a todas
as demandas sociais de uma determinada comunidade poltica) deve limitarse garantia do contedo mnimo essencial dos direitos sociais, sem o que
correramos o risco de transformar a Constituio brasileira em mera folha
de papel, tal qual preconizado por Lassalle. Para alm desse espectro mnimo,
o debate democrtico sobre a escassez relativa de recursos financeiros do Estado
(formulao de polticas pblicas) deve ser conduzido pelo legislador democrtico.
Em regra, no cabe ao poder judicirio penetrar na esfera de discricionariedade
de escolhas polticas feitas pelos representantes do povo (poder legislativo e poder
executivo). Porm, a alegao de escassez de recursos financeiros do Estado no
tem latitude normativo-jurdica suficiente para impedir que o Poder Judicirio
garanta o contedo mnimo dos direitos sociais.
Nesse sentido, h que se reconhecer que no seria correto deixar, no atual
contexto poltico brasileiro, os direitos fundamentais sociais sob absoluta subordinao
clusula da reserva do possvel ftica. Da se v que a criao jurisprudencial do direito
(ativismo judicial) potencializa o conceito de um verdadeiro Estado Democrtico
de Direito, no qual a nova teoria ps-positivista da eficcia da Constituio tem
a misso de garantir a efetividade dos direitos fundamentais sociais, especialmente
quando em jogo o contedo mnimo desses direitos.
Em concluso, pode-se afirmar que o conceito de reserva do possvel
ftica no deve impedir a criao jurisprudencial do direito, feita para garantir
o contedo jurdico mnimo dos direitos fundamentais sociais. Essa a nova
fronteira da eficcia dos direitos sociais.

O Conceito de Reserva do Possvel Jurdica


Para alm da questo da reserva do possvel ftica, existe ainda, no mbito
do direito constitucional brasileiro, a chamada reserva do possvel jurdica, ou
seja, mais uma limitao plena efetividade dos direitos sociais e desta feita com
base em prescrio constitucional.
Trata-se das normas constitucionais que regulam o oramento pblico
(artigos 165, 166, 167, 168 e 169 da Constituio de 1988). Com efeito,

47

As novas fronteiras da eficcia dos direitos sociais

nossa Carta Magna atribui ao poder legislativo a competncia para aprovar


as leis oramentrias (plano plurianual, lei de diretrizes oramentria e lei do
oramento anual), cuja iniciativa privativa do Presidente da Repblica, chefe
do poder executivo.
Isso significa dizer que o poder judicirio no tem legitimidade constitucional
para participar da elaborao oramentria, salvo naquilo que tange sua
autonomia financeira, administrativa e funcional. Ou seja, a fixao de polticas
pblicas (escolha dramtica de prioridades dentro do oramento pblico) se
encontra no campo discricionrio dos poderes legislativo e executivo, responsveis
pela elaborao das leis oramentrias que regulam os gastos pblicos.
No cabe, em regra, ao poder judicirio criar despesas no oramento
pblico, colocando sua prpria vontade poltica acima da vontade poltica do
legislador democrtico. Com rigor, o ativismo judicial ainda que garantidor de
direitos a prestaes positivas do mnimo existencial simboliza autorizao de
gastos pblicos sem que haja expressa previso legislativa para tanto.
Portanto, o conceito de reserva do possvel jurdica fica atrelado ao fato de
que o poder judicirio no est autorizado constitucionalmente a participar do
devido processo legislativo oramentrio. Nesse sentido, Ricardo Lobo Torres
capta, com maestria reflexiva, o significado democrtico do oramento pblico,
quando o define como:
O documento de quantificao dos valores ticos, a conta corrente da
ponderao dos princpios constitucionais, o plano contbil da justia social,
o balano das escolhas dramticas por polticas pblicas em um universo
fechado de recursos financeiros escassos e limitados.10

nesse diapaso que exsurge, pois, o conceito de reserva do possvel


jurdica. Nas palavras de Mauro Cappeletti:
Atenta a isto, a doutrina refratria aos direitos estatais prestacionais aventou,
em adio reserva do possvel ftica, a reserva do possvel jurdica. Mesmo
que o Estado disponha, materialmente, dos recursos necessrios a um
determinado direito prestacional, e ainda que eventual dispndio destes
recursos no obstaculize o atendimento a outro interesse fundamental,
no disporia o Judicirio de instrumentos jurdicos para, em ltima
anlise, determinar por via oblqua, uma reformulao do oramento,
documento formalmente legislativo para cuja confeco devem se somar,
por determinao constitucional, os esforos do Executivo e do Legislativo.11

No entanto, preciso compreender que, muito embora a feitura


das leis oramentrias no seja da competncia de juzes e tribunais, a

48

10 TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In:


TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001. p. 282-283.
11 CAPPELETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1999. p. 20.

Guilherme Sandoval Ges e Mrcia Sleiman Rodrigues

dogmtica ps-positivista oferece o mesmo tratamento da clusula da


reserva do possvel ftica, qual seja o ativismo judicial garantidor do ncleo
essencial dos direitos fundamentais sociais deve prevalecer amparado pela
comunidade aberta de intrpretes da Constituio, tal qual vislumbrado
por Peter Hberle. 12
Com isso, afasta-se a reserva do possvel jurdica como freio hermenutico
criao jurisprudencial do direito, abrindo-se a possibilidade de o poder judicirio
autorizar despesas sem a devida previso nas leis oramentrias. Sob a tica da
dogmtica ps-positivista, lcito ao poder judicirio criar jurisdicionalmente
norma outorgando determinado direito social sem que haja sua previso em
lei oramentria prvia. H que se considerar nesse sentido, que a Constituio
atribuiu ao poder judicirio a guarda da Constituio.13
Eis aqui mais uma nova fronteira hermenutica da eficcia dos direitos
sociais: a reserva do possvel jurdica no pode impedir que magistrados
- por intermdio da sua atividade jurisdicional normal - tenham o poder de
formular polticas pblicas focadas na garantia do ncleo essencial dos direitos
fundamentais, notadamente da dignidade da pessoa humana, como novo eixo
axiolgico do Estado de Direito.
Mais uma vez destaca-se a importncia do ativismo judicial na concretizao
dos direitos estatais prestacionais, isto , determinando despesas e agindo
como se legisladores positivos fossem, sem levar em considerao as limitaes
constitucionais impostas ao processo legislativo atinente ao oramento pblico,
juzes e tribunais ganham legitimidade democrtica para formular polticas
pblicas no lugar do legislador democrtico, sempre legitimados, entretanto,
pela comunidade aberta de intrpretes da Constituio.
Com efeito, sem embargo da coerncia terico-conceitual da reserva do
possvel jurdica, no se pode, de outra banda, abandonar os direitos sociais
prpria sorte.
nesse diapaso que desponta a nova fronteira da teoria da eficcia dos
direitos fundamentais, vale explicitar, a plena sindicabilidade dos direitos sociais
prestacionais perpassa necessariamente pela postura ativa de juzes e tribunais na
entrega da prestao jurisdicional, voltada para a realizao da justia social e da
dignidade da pessoa humana. Isto significa dizer que o poder judicirio deve sim
determinar despesas necessrias para a garantia do contedo jurdico mnimo
dos direitos sociais prestacionais.
Na lio de Marcos Maselli Gouva: Sustentar o reconhecimento judicial
dos direitos prestacionais exige, assim, legitimar a disposio dos limitados
recursos oramentrios pelo Poder Judicirio. 14
12 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
13 Esta a razo pela qual o poder judicirio pode imiscuir-se no jogo democrtico do
processo poltico propriamente dito, desconsiderando a clusula da reserva do possvel
jurdica e substituindo a vontade majoritria dos representantes do povo pela sua prpria.
14 GOUVA, Marcos Maselli. O controle judicial das omisses administrativas: novas perspectivas

49

As novas fronteiras da eficcia dos direitos sociais

Em suma, reconhecer a jusfundamentalidade material dos direitos sociais


implica na aceitao da criao jurisprudencial do direito independentemente
de previso legislativa.
Assim, o topos argumentativo a superao da clusula da reserva do possvel
jurdica feita em prol da garantia do contedo jurdico mnimo dos direitos
sociais. Portanto, o leitor deve compreender que, pela busca de efetividade dos
direitos sociais, o poder judicirio superando sua dificuldade contramajoritria
- ganha legitimidade democrtica para concretizar, por via oblqua, o contedo
jurdico mnimo dos direitos sociais
preciso, pois, avanar na direo da reconstruo neoconstitucional do
direito, na qual a concretizao judicial dos direitos prestacionais devidos pelo
Estado seja uma realidade.
Em linhas gerais, o mtodo exegtico ps-positivista tem o mrito de
impor uma nova fronteira para a eficcia dos direitos sociais. No se pode negar
que a superao do conceito da reserva do possvel jurdica (falta de previso
constitucional da participao do poder judicirio na elaborao das leis
do oramento pblico) exige exegese avanada calcada na vertente do direito
superador da lei de Karl Larenz. 15
imperioso compreender que o direito superador da lei materializa a fora
normativa dos princpios constitucionais a partir de uma viso que ultrapassa a letra
da lei (direito extra legem), mas, permanece limitado pelos valores ticos da ordem
jurdico-constitucional vigente (direito intra jus). Com isso, o arcabouo hermenutico
de Karl Larenz evidencia que o direito mais do que a norma posta pelo legislador
democrtico (direito extra legem), porm, limitado pelos valores constitucionalmente
garantidos pela ordem jurdica vigente (direito intra jus). Enfim, este o novo marco
dogmtico que deve prevalecer no que tange eficcia dos direitos sociais.

Concluso

A reconstruo neoconstitucionalista parte de uma viso sistmica do


direito, na qual desponta a leitura axiolgico-indutiva da Constituio.
nesse sentido que a nova interpretao constitucional coloca em conexo a
deciso judicial e sua aceitabilidade pela comunidade aberta de intrpretes da
Constituio (Peter Hberle).
Assim, como acabamos de constatar, a nova interpretao constitucional
no se limita ao texto da norma pelo legislador democrtico (direito imanente

50

de implementao dos direitos prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 21.


15 Com efeito, em sede de direitos prestacionais, imperioso buscar contraargumentos extralegais que justifiquem a interveno do poder judicirio na esfera
discricionria dos demais poderes, sem, porm abandonar o terreno jurdico. Eis
aqui o cerne da nova metodologia superadora da lei que nas palavras do prprio
Larenz: trata-se, portanto, de um desenvolvimento do direito certamente, extra
legem, margem da regulao legal, mas, intra jus, dentro do quadro da ordem
jurdica global e dos princpios jurdicos que lhe servem de base. LARENZ, Karl.
Metodologia da cincia do direito. Traduo Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1968. p. 502.

Guilherme Sandoval Ges e Mrcia Sleiman Rodrigues

lei), ao contrrio, vai buscar no quadro global de princpios tico-jurdicos


(direito intra jus) sua fonte de legitimao a partir da soluo do caso concreto.
por isso que o novo marco da eficcia dos direitos sociais se pauta em
duas grandes mudanas de paradigma, a saber:
a) alegao de falta de recursos financeiros do Estado no pode
impedir a concretizao do contedo jurdico mnimo dos
direitos sociais pelo poder judicirio (superao da reserva do
possvel ftica);
b) alegao de que o poder judicirio no tem legitimidade
democrtica para formular poltica pblica no lugar do
legislador tambm no afasta o ativismo judicial focado
na concretizao dos direitos sociais mnimos atrelados
dignidade da pessoa humana e ao mnimo existencial
(superao da reserva do possvel jurdica).
Com efeito, no se pode negar que a efetivao de um direito
constitucionalmente aberto exige cada vez mais exegese avanada e
principialista, cuja soluo vem de frmulas hermenuticas ps-positivistas.
Tal exegese avanada necessria exatamente porque a consolidao da fora
normativa de princpios constitucionais abertos e conflitantes entre si enfrenta grandes
bices, tais como os conceitos de reserva do possvel (ftica e jurdica) dificultando a
criao do direito pelo juiz ao interpretar a Constituio dentro de um caso concreto.
No se pode olvidar que a norma constitucional norma jurdica e
nessa condio capaz de gerar diretamente um direito subjetivo ao cidado
comum. No faria nenhum sentido hermenutico negar ao poder judicirio a
possibilidade de concretizar os direitos sociais em nome da to propalada reserva
do possvel, seja a ftica, seja a jurdica.

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Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

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A Questo da Verdade:
Investigaes em Heidegger
Cleyson de Moraes Mello1
Resumo
necessrio o esclarecimento da experincia do direito como (um) modo de
ser-pensar do homem. Da a necessidade de compreender o Direito a partir do ser-nomundo. Especialmente interessante refletir o direito compreendido a partir do homem
(pessoa) em seu prprio acontecer, historicamente situado. na medida em que o ser-a
humano existe como fundamento do direito e somente nesta medida -, que o julgador
poder compreender a questo prvia do ordenamento jurdico pautado nos elementos da
historicidade, mundanidade e personalisticidade.
Palavras-chave: Direito; Verdade; Pessoa; Fundamento do direito; Heidegger.
Sintesi
necessario chiarire lesperienza di diritto (un modo) di essere uomo di pensiero. Di
qui la necessit di comprendere il diritto da essere nel mondo. Particolarmente interessante
quello di riflettere il diritto periodo dalluomo (persona) nel suo caso, storicamente
situata. In quanto dellessere-ci umano, vi il fondamento del diritto - e solo in tal senso
- che il giudice pu comprendere lobiezione del sistema giuridico guidati da elementi di
storicit, mondanit e personalistico.
Parole-chiave: Diritto. Verit. Persona. Fondamenti del diritto.Heidegger.

Como possvel saber algo da verdade prpria acerca do direito, quando


no conhecemos a sua prpria essncia, para decidirmos?
Deste modo, torna-se claro que no podemos ir diretamente at s prprias
coisas; no porque ficssemos detidos no caminho, mas porque as determinaes
a que chegamos e que atribumos s prprias coisas espao, tempo, o isto se
apresentam como determinaes que no pertencem prpria coisa.2
1 Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UERJ; Doutor em Direito pela UGF-RJ; Mestre
em Direito pela UNESA; atualmente professor universitrio (graduao e Ps-graduao).
professor do Programa de Mestrado em Direito da UNIPAC - Juiz de Fora MG. Diretor
Adjunto da Faculdade de Direito de Valena - FAA/FDV. Professor Titular da Universidade
Estcio de S. Professor Adjunto da Unisuam. Tem experincia na rea de Direito, com nfase
em Teoria do Direito e Direito Civil, atuando principalmente nos seguintes temas: introduo
ao estudo do direito, direito civil, filosofia do direito, fundamento do direito, hermenutica
jurdica e filosfica (Heidegger e Gadamer) e Metodologia da Pesquisa; Advogado; Membro do
Instituto dos Advogados Brasileiros IAB; Membro do Instituto de Hermenutica Jurdica
Porto Alegre RS. Membro da Academia Valenciana de Letras. Membro do Instituto Cultural
Visconde do Rio Preto. Vice-Presidente da Academia de Cincias Jurdicas de Valena-RJ. Autor
e coordenador de diversas obras jurdicas.
2 HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo: Parte I. Traduo Marcia S Cavalcante Schuback.12.
ed. Petrpolis: Vozes, 2002. p.35.

A Questo da Verdade: Investigaes em Heidegger

O direito no pode ser visto como um objeto dissociado dos elementos


espao, tempo e essncia. Qual a melhor resposta a ser dada pelo magistrado? O
Direito permanecer opaco, velado, escondido, em sombras, se o juiz no buscar
a sua essncia, no caminhar em direo a sua verdade, em direo coisalidade
da coisa.
Verdade e essncia esto, pois, relacionadas. Neste sentido, Heidegger
ensina que no h nenhuma informao acerca da coisalidade da coisa sem
o saber acerca de que tipo aquela verdade em que a coisa se encontra; acerca
da verdade da coisa no h nenhuma informao sem o saber da coisalidade da
coisa, cuja verdade est em questo.3
Mas agora se pergunta: em que consiste a coisalidade da deciso judicial?
A coisalidade desta coisa (deciso judicial) um caminhar na direo da
prpria e verdadeira essncia do direito. A hermenutica funciona como uma
autntica ponte; o lcus hermenutico para o atingimento deste desiderato.
A construo de um novo espao hermenutico fundamental para se
compreender as razes pelas qual o fenmeno jurdico se desvela, na medida em
que se aproxima do mundo da vida (mundo vivido).
A fundamentao da verdade da prpria coisa se encontra nada menos que
na prpria essncia da verdade.4
Para Heidegger o que se quer dizer por verdade? O filsofo ensina que
verdadeiro aquilo que tem validade. Vale aquilo que concorda com os
fatos. Qualquer coisa concorda quando se dirige aos fatos, quer dizer, quando
toma a medida (anmisst) tendo por base o que as coisas so. A verdade
, portanto, conformidade com as coisas. Certamente, no so apenas as
verdades particulares que se devem conformar com as coisas particulares,
mas a prpria essncia da verdade. Quando a verdade conformidade,
dirigir-se para ..., isto, sem dvida, deve, em primeiro lugar, valer para a
determinao essencial da verdade: ela deve conformar-se com a essncia das
coisas (a coisalidade).5
A questo do ser e da verdade esto intrincados no pensamento de
Heidegger, ou seja, a caracterizao da verdade do homem como a instaurao
da verdade do ser. Se para toda a tradio metafsica do Ocidente a verdade
predicativa6, isto , um processo de conformidade, de convenincia e adequao,
que se desenvolve originariamente no juzo, entre o conhecimento e o ente, a
verdade manifestativa o Ser em seu significado existencial e a condio de sua
possibilidade cifra-se numa manifestao do ser do ente. H um primado da
verdade manifestativa7 sobre a verdade predicativa.

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3 Ibid., p.35-36.
4 Ibid., p.42.
5 Ibid.
6 Chama-se predicativo o uso do verbo ser como cpula de uma proposio, ou seja, em
seu significado no existencial. ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Traduo
Alfredo Bosi. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p.787.
7 Chama-se manifestao o mesmo que expresso, revelao ou fenmeno, no sentido

Cleyson de Moraes Mello

Ora, no contexto da analtica existencial heideggeriana que o problema


da verdade exsurge em Ser e Tempo. No 44 da referida obra, Heidegger discute
o fenmeno da verdade no mbito da problemtica ontolgica fundamental.
O filsofo determina que se verdade encontra-se, justificadamente, num
nexo originrio com o ser, ento o fenmeno da verdade remete ao mbito
da problemtica ontolgica fundamental. [...] O ser-verdadeiro (verdade) da
proposio deve ser entendido no sentido de ser-descobridor. 8 9
Verifica-se, pois, que Heidegger relaciona de forma direta a constituio
fundamental do Dasein com o fundamento do fenmeno originrio da verdade,
negando, de certa maneira, que a verdade possua uma estrutura de concordncia
entre o sujeito e objeto. Atravs de Heidegger, a definio proposta da
verdade assume uma conotao de apropriao originria. Heidegger diz que
a definio de verdade nasce da anlise dos comportamentos da pre-sena
(Dasein), que se chama verdadeiros. Vejamos:10 Ser-verdadeiro enquanto
ser-descobridor um modo de ser da pre-sena. O que possibilita esse descobrir
em si mesmo deve ser necessariamente considerado verdadeiro, num sentido
ainda mais originrio. Os fundamentos ontolgico-existenciais do prprio
descobrir que mostram o fenmeno mais originrio da verdade. Descobrir
um modo de ser-no-mundo. A ocupao que se d na circunviso ou que
se concentra na observao descobre entes intramundanos. So estes o que se
descobre. So verdadeiros num duplo sentido. Primordialmente verdadeiro,
isto , exercendo a ao de descobrir, a pre-sena. Num segundo sentido, a
verdade no diz o ser-descobridor (o descobrimento) mas o ser-descoberto
(descoberta).
Heidegger procura mostrar que a essncia da Verdade no plano ontolgico
fundamental da analtica existencial se funda na abertura do mundo. Somente
com esta possvel o alcanamento do fenmeno mais originrio da verdade. O
filsofo afirma no citado pargrafo 44 de Ser e Tempo que a pre-sena (Dasein)
e est na verdade, indicando seu sentido ontolgico-existencial.11
positivo deste ltimo termo. ABBAGNANO, op.cit., p. 641.
8 HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo: Parte I. Traduo Marcia S Cavalcante Schuback.12.
ed. Petrpolis: Vozes, 2002. p.281-287.
9 Segundo Heidegger, o conceito tradicional da essncia da verdade caracterizado da
seguinte forma: 1. O lugar da verdade a proposio (o juzo). 2. A essncia da verdade
reside na concordncia entre o juzo e seu objeto. 3. Aristteles, o pai da lgica, no
s indicou o juzo como lugar originrio da verdade, como tambm colocou em voga a
definio da verdade como concordncia, Ibid., p.282.
10 Ibid., 2002. p.288.
11 No mesmo sentido, Stein destaca que j no pargrafo 44, Dasein, abertura e verdade,
Heidegger afirma que o o Dasein est na verdade. E acrescenta, ainda, que este enunciado
tem um sentido ontolgico, mas que, no entanto, faz parte de sua constituio existencial
a abertura de seu ser mais prprio. As consequncias da destruio ou desconstruo
(Abbau) da metafsica implicam um novo conceito de verdade, em que esta j sempre
acontece, como abertura, como o modo de ser-no-mundo do Dasein e, assim, condio
de possibilidade da verdade dos enunciados. por isso que o filsofo pode afirmar: No
o enunciado o lugar da verdade, mas a verdade o lugar do enunciado. STEIN, Ernildo.
Pensar e Errar um ajuste com Heidegger. Iju, Uniju, 2011, p.50.

55

A Questo da Verdade: Investigaes em Heidegger

Por conseguinte, o filsofo sustenta que no seio da verdade habita


uma relao essencial a algo de semelhante como fundamento, isto ,
necessariamente o problema da verdade est relacionado ao problema do
fundamento. Assim, Heidegger ensina que quanto mais originariamente nos
assenhorearmos da essncia da verdade, tanto mais urgente se deve tornar o
problema do fundamento.12
Dessa forma, a verdade ontolgica o prprio desvelamento como
verdade sobre o ser. Na obra a Essncia do Fundamento, o filsofo afirma que s
o desvelamento do ser possibilita a revelabilidade do ente.13 Portanto, a diferena
ontolgica entre ser e ente ganha destaque na filosofia heideggeriana: Os possveis
estdios e variedades da verdade ontolgica no sentido mais lato desvendam ao
mesmo tempo a riqueza do que, como verdade originria, est na base de toda
a verdade ntica. O desvelamento do ser, porm, sempre verdade do ser do
ente, quer este seja efectivamente real ou no. E vice-versa, no desvelamento do
ente reside j sempre um desvelamento do seu ser. A verdade ntica e ontolgica
referem-se, de modo diverso respectivamente, ao ente no seu ser e ao ser do ente.
So essencialmente solidrias em razo da sua referncia diferena entre ser e
ente (diferena ontolgica). 14
nessa direo que nos encaminha Heidegger com sua filosofia. O homem
no pode ser visto como uma coisa simplesmente dada, de forma objetiva, mas,
ao contrrio, visto e entendido como forma de realizao cuja existncia est
fulcrada no ser-no-mundo. Nesse sentido, existncia e sentido, pre-sena (Dasein)
e verdade no esto em distonia, mas entrelaam-se uns nos outros.15

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12 HEIDEGGER, Martin. A Essncia do Fundamento. Traduo Artur Moro. Lisboa:


Edies 70, 1988. p.21.
13 Ibid., p.23.
14 Ibid., p.27.
15 Acrescente-se, ainda, na tentativa de explicitar e exemplificar um pouco melhor o que
acabamos de dizer, as lies de Emmanuel Carneiro Leo: Quando, de manh cedo, um
fsico sai de casa para ir pesquisar no laboratrio o efeito de Compton e sente brilhar nos
olhos os raios de sol, a luz no lhe fala, em primeiro lugar como fenmeno de uma mecnica
quntica e ondulatria. Fala como fenmeno de um mundo carregado de sentido para o
homem, como integrante de um cosmos, na acepo grega da palavra, isto , de um universo
cheio de coisas a perceber, de caminhos a percorrer, de trabalhos a cumprir, de obras a realizar.
A luz fala, sobretudo, de um mundo que ele nasce e cresce, ama e odeia, vive e morre a todo
instante. Sem este mundo originrio, o fsico no poderia empreender as suas pesquisas,
pois no lhe seria possvel nem mesmo existir. E, ao atingir-lhe os olhos, a luz no somente
fala, a luz tudo isto. Ns s podemos usar a mesma palavra para dizer tanto um fenmeno
externo, a luz do sol, como um fenmeno interno, a luz da razo, porque nem o sol est
somente fora de ns, nem a razo est exclusivamente dentro de ns, e sim porque sempre e
necessariamente realizamos a nossa existncia na estrutura de ser-no-mundo. A necessidade
de um esquematismo espacial, temporal e gestual para dizer e compreender todos os modos
de ser e agir mostra saciedade que a presena fundadora de nossa existncia no se d na
rbita de conscincia de um cogito sem mundo, nem na complementariedade recproca de
sujeito e objeto. Abrange, ao contrrio, todas as peripcias de uma co-presena originria
que se realiza atravs de uma histria de tempos, espaos e gestos, que se desenvolve num
mundo de interesses e exploraes, de lutas e fracassos, de libertao e escravido. LEO,
Emmanuel Carneiro. Aprendendo a Pensar. 2.ed. Petrpolis: Vozes, 2000, V.2, p.216-217.

Cleyson de Moraes Mello

Se quisermos sintetizar o que acabamos de sublinhar, diremos que serno-mundo uma estrutura de realizao, ou seja, o homem no uma coisa
simplesmente dada, nem uma engrenagem numa mquina e nem uma ilha
no oceano.16 Por conseguinte, o estar-a no um ser-no-mundo porque e
somente porque existe facticamente, mas, pelo contrrio, pode apenas ser como
existente, isto , como estar-a, porque a sua constituio essencial reside no serno-mundo.17
Note-se, nesse contexto, que Heidegger procura acentuar em sua filosofia:
a) a anlise da verdade est inserida no plano da ontologia
fundamental, da analtica existencial, ou seja, a verdade no
apresenta uma estrutura de conformidade (adequao) entre
o conhecimento e o objeto no sentido da adequao de um
ente (sujeito) a um outro (objeto);
b) o ser-verdade como ser-descoberto s ontologicamente possvel
quando constitudo e fundamentado com o ser-no-mundo;
Na obra Sobre a Essncia da Verdade, Heidegger afirma que a essncia da
verdade a liberdade.18 Tal assertiva est relacionada ao problema da essncia do
homem, dentro de uma perspectiva que garanta a experincia de um fundamento
original oculto do homem (do ser-a) e isto de tal maneira que a essncia da
verdade se desdobre originariamente.19 Note-se que a relao da essncia da
verdade com a liberdade no exprime que a verdade seja algo de subjetivo ou
relacionado ao arbtrio humano nesse caso, a liberdade no uma propriedade
do homem. A liberdade, na concepo heideggeriana, no sentido de liberdade
como manifestao no seio do aberto, ou seja, a liberdade em face do que se
revela no seio do aberto deixa que cada ente seja o ente que . A liberdade se
revela ento como o que deixar-ser o ente.20
Deixar-ser significa o entregar-se ao ente, como ente que ele . Ou seja,
significa entregar-se ao aberto e sua abertura, na qual todo ente entra e
permanece, e que cada ente traz, por assim dizer, consigo.21 Assim, o abrir-se
ao ente no algo que o homem possa escolher de forma arbitrria (no uma
faculdade do homem), uma vez que constitui o prprio Dasein enquanto ser-nomundo. Deixemos que as lies de Heidegger falem por si:22
Deixar-se significa que ns nos expomos ao ente enquanto tal e que
transferimos para o aberto todo o nosso comportamento. O deixar-se, isto , a
16 Ibid., p.217.
17 HEIDEGGER, A Essncia do Fundamento. Traduo Artur Moro. Lisboa: Edies
70, 1988, p.41.
18 HEIDEGGER, Martin. Sobre a Essncia da Verdade. Traduo de Ernildo Stein. So
Paulo: Livraria Duas Cidades, 1970, p.30.
19 Ibid., p.31-32.
20 Ibid., p.32.
21 Ibid., p.32.
22 Ibid., p.33-35.

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A Questo da Verdade: Investigaes em Heidegger

liberdade, , em si mesmo, exposio ao ente, isto , ek-sistente. A essncia da


liberdade, entrevista luz da essncia da verdade, aparece como ex-posio ao
ente enquanto ele tem o carter de desvelado. [...] A ek-23sistncia enraizada na
verdade como liberdade a ex-posio ao carter desvelado do ente como tal.
[...] O homem no possui a liberdade como uma propriedade, mas antes pelo
contrrio: a liberdade, o ser-a, ek-sistente e desvelador, possui o homem, e isto
to originariamente que somente ela permite a uma humanidade de inaugurar
a relao com o ente em sua totalidade e enquanto tal, sobre o qual se funda e
esboa toda a histria. Somente o homem ek-sistente historial. A natureza no
tem histria.
A liberdade assim compreendida, como deixar-ser do ente, realiza e efetua
a essncia da verdade sob a forma de desvelamento do ente. A verdade no
uma caracterstica de uma proposio conforme, enunciado por um sujeito
relativamente a um objeto e que ento vale no se sabe em que mbito; a
verdade o desvelamento do ente graas ao qual se realiza uma abertura. Em seu
mbito se desenvolve, ex-pondo-se, todo o comportamento, toda a tomada de
posio do homem. por isso que o homem ao modo da ek-sistncia.
Dessa maneira, a essncia da verdade compreendida por Heidegger da
seguinte forma: a essncia da verdade se desvelou como liberdade; a liberdade
o deixar-se ek-sistente que desvela o ente; e todo o comportamento do homem
historial est disposto no ente em sua totalidade.
A partir da essncia da verdade, Heidegger concebe a no-verdade como
obscuridade e ocultamento. O filsofo afirma que justamente, na medida em
que o deixar-ser sempre deixa o ente, a que se refere, ser, em cada comportamento
individual, e com isto o desoculta, dissimula ele o ente em sua totalidade. A seguir,
conclui que o deixar-ser , em si mesmo, simultaneamente, uma dissimulao,
ou seja, na liberdade ek-sistente do ser-a acontece a dissimulao do ente em sua
totalidade, a saber: seu velamento.24 Heidegger chama de mistrio nada menos

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23 No mesmo sentido, Gianni Vattimo afirma que o facto de que a abertura originria do
mundo, que torna possvel toda a conformidade com o ente (verdade) e toda a escolha
prtica, no dependa de uma escolha do homem, mas antes o precede e o constitui,
significa que o Dasein pode entrar em relao com os entes enquanto j est lanado
em certa abertura histrica, isto , enquanto j dispe de um conjunto historicamente
dado de critrios, de normas, de pre-juzos, devido aos quais o ente se lhe torna acessvel.
Toda a nossa possibilidade em aceder ao ente est condicionada pelo facto de dispor j
de certos instrumentos: de certa lgica, de certa moral, etc. Mesmo quando nos pomos
a examinar criticamente os pr-juzos herdados, servimo-nos sempre, porm de certos
instrumentos conceptuais que no so algo de natural, mas que constituem justamente
a nossa abertura histrica.
Assim, e definitivamente, o facto de ser a liberdade a dispor do homem significa que o
homem chega ao ente (e tambm a si mesmo enquanto se torna objecto de conhecimento)
a uma luz na qual se encontra desde sempre, isto , devido a uma pr-compreenso que o
homem no escolhe, mas que o constitui enquanto ser-a. VATTIMO, Gianni. Introduo
a Heidegger. Traduo Joo Gama. Lisboa: Edies 70, 1989, p.74-75.
24 HEIDEGGER, Sobre a Essncia da Verdade. Traduo Ernildo Stein. So Paulo: Livraria
Duas Cidades, 1970, p.38.

Cleyson de Moraes Mello

que a referida dissimulao do ente como tal, velado em sua totalidade. Dessa
forma, o mistrio como a dissimulao do que est velado domina o sera do homem. No captulo A No-Verdade enquanto Dissimulao da obra
Sobre a Essncia da Verdade, Heidegger afirma que25 No deixar-ser desvelador
e que simultaneamente dissimula o ente em sua totalidade acontece o fato de
que a dissimulao aparece como aquilo que est velado em primeiro lugar.
Enquanto existe, o ser-a instaura o primeiro e mais amplo no-desvelamento, a
no-verdade original. A no-essncia original da verdade o mistrio.
o que resulta claro das lies de Ernildo Stein:26 Mas, pelo fato mesmo de
sua estrutura ontolgica, o ser-a no est apenas na verdade e no ser, ele sempre
se movimenta tambm na no-verdade e em meio aos entes intramundanos. Pois
a prpria verdade relativa ao ser-a simultaneamente verdade e no verdade. Por
isso torna-se possvel o desvelamento da verdade e do ser. Assim, a condio do
prprio ser-a uma condio ambivalente que resulta de sua prpria estrutura
ontolgica. O ser-a est simultaneamente na verdade e na no-verdade.
Stein, em notas iniciais de sua obra Pensar e Errar um ajuste com Heidegger
afirma que a fenomenologia no busca a certeza como paralisia conceitual. por
isso que pensar no salta de conceito em conceito, ou os articula numa sentena
verdadeira ou falsa. Desse modo, a verdade traz sempre a remisso a seu outro
lado, a no verdade. Em lugar dos conceitos temos apenas indcios formais
Formale Anzeige -, aproximaes. Os indcios formais so o instrumento da
fenomenologia. Pensar; como errar (irren), deixar aparecer os indcios, no os
conceitos acabados, por isso indica o vagar; a errncia.27
A condio do ser-a aponta para uma verdadeira dimenso do ser como
velamento-desvelamento. Assim, verdade desvelamento e esta somente se
instaura na faticidade do ser-a considerando a dimenso ontolgica.28 Isto
representa que o ponto de partida da reflexo heideggeriana encontra-se na
pergunta pela finitude do homem, ou seja, a fundamentao da metafsica est
diretamente relacionada finitude do homem. Da a ideia da desconstruo da
metafsica, uma vez que esta realizada em funo do homem radicado em sua
finitude.
Entre a metafsica ocidental e a filosofia heideggeriana, a questo do ser e
da verdade pode ser posta da seguinte forma:29
a) Metafsica Ocidental (tradio filosfica) - Busca o ser e a
verdade atravs da transparncia. Deus o fundamento do
25 Ibid., p.39.
26 STEIN, Ernildo. Compreenso e Finitude: Estrutura e Movimento da Investigao
Heideggeriana. Iju: Rio Grande do Sul: Uniju, 2001, p.34.
27 STEIN, Ernildo. Pensar e Errar um ajuste com Heidegger. Iju, Uniju, 2011, p.12.
28 Vale lembrar, mais uma vez, que tal ponto de partida, qual seja, o ser-a representa uma
mudana de paradigma, renunciando, destarte as verdades eternas e o sujeito absoluto
frutos de uma teologia natural.
29 STEIN, Ernildo. Compreenso e Finitude: Estrutura e Movimento da Interrogao
Heideggeriana. Iju, Rio Grande do Sul: Uniju, 2001, p. 21-23.

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A Questo da Verdade: Investigaes em Heidegger

ser e da verdade, bem como de todo o conhecimento perfeito.


A interrogao filosfica justificada pela teologia natural,
medida por aquilo que excede. Esse excesso, esse no-limite
a preocupao central da filosofia no sentido de romper
a barreira do finito, tendendo para o ilimitado (reflexo
transcendental).
b) Filosofia Heideggeriana - Reflexo filosfica a partir da
finitude do homem, renunciando ao modelo absoluto da
reflexo autotransparente, no partindo, portanto, dos
pressupostos de uma teologia natural. O problema do ser e
da verdade surgir da prpria anlise da finitude da condio
humana, da finitude da interrogao pelo ser e pela verdade.
Nas estruturas da finitude e temporalidade do ser-a, develase o horizonte em que se manifesta o sentido do ser.30
Pode-se assim dizer-se que a metafsica ocidental esqueceu o ser,31 em
virtude da entificao do ser do ente pela explicao teolgica.
Nas palavras de Heidegger,32 o mais duro golpe contra Deus no

60

30 Lembra Ernildo Stein que Heidegger rompe seu vnculo com a reflexo transcendental
pelo pensamento da ambivalncia de velamento e desvelamento. O ser e a verdade, com
essas duas faces, no repousam mais no horizonte transcendental. Por isso a sua filosofia no
vai mais em busca de uma total transparncia do ser como total desvelamento, como pura
presena. A experincia do ser e da verdade como velamento e desvelamento , ao mesmo
tempo, o ponto de partida para o estabelecimento de uma ontologia despojada da teologia
natural. Desaparece, assim, o modelo de toda a reflexo transcendental, o logos divino na
sua condio de identidade consigo mesmo, enquanto pensamento de pensamento. Isso
representa simultaneamente a afirmao da ontologia da finitude. Essa ontologia no tem
como ideal progredir numa ascenso dialtica at a afirmao de um ser ou uma verdade
absolutos, mas, ela pensa o ser verdade como velamento e desvelamento, como presena ou
ausncia. [...] A superao da ontoteologia e o despojamento do ideal transcendental so
colocados, so realizados, num plano essencialmente ontolgico. Ibid., p.45-46.
31 Nas palavras de Ernildo Stein, o ser cai no olvido, e o pensamento lgico-racional
toma o lugar de destaque. E o pensamento do sujeito humano que pensa o ente assume a
primazia, representando-o como objeto de que se dispe. Com a subjetividade dos sujeitos
nasce a objetividade dos objetos. Assim, a metafsica ocidental representao de objeto. A
subjetividade inicia com Plato e cresce com Descartes, atingindo seu pice em Nietzsche,
nas cincias modernas e na primazia mundial da tcnica.

Nesse panorama da metafsica tradicional, coloca-se a questo de Deus. no destino
do pensamento ocidental que Deus toma o lugar de um ente que representado e abrigado
nas provas lgicas de sua existncia. Assim, Deus se torna principalmente causa, causa sui.
[...] Essa morte de Deus tem profundas repercusses na cultura ocidental e mostra, no
terreno da Filosofia, que a busca de um Deus ex machina para fundar o transcendental
desemboca no esquecimento do ser. Ibid., p.164-165.
32 HEIDEGGER, Martin. Holzwege, Vitorio Klostermann Franckfurt am Main, 1957.
p.239-240. In: STEIN, Ernildo. O Abismo entre Ser e Deus: (A diferena ontolgica
recusa a diferena teolgica). In: OLIVEIRA; ALMEIDA (Org.) O DEUS dos Filsofos
Contemporneos. Petrpolis: Vozes, 2003. p.161-162.

Cleyson de Moraes Mello

que seja tido como incognoscvel ou que sua existncia seja apontada como
indemostrvel, mas que o Deus tido por real elevado ao valor mais alto. Pois
este golpe no vem daqueles que esto em volta e no crem em Deus, mas dos
fiis e seus telogos, que falam daquele que o mais ente de todos os entes sem
nunca terem a ideia de pensar no ser mesmo, para com isso tomarem conscincia
de que este pensar e aquele falar so, sob o ponto de vista da f, simplesmente a
blasfmia de Deus, quando se imiscuem na teologia da f.
Da perspectiva de Heidegger, o problema que se pe o esquecimento do
ser pela metafsica ocidental, j que a filosofia heideggeriana insiste na distino
entre ser e ente. Apenas com essa separao entre ser e ente possvel o surgimento
da diferena ontolgica. O ser o que existe de mais originrio de tudo o que .33
Nesse sentido, podemos trazer colao a pergunta com que Heidegger
inicia a obra Introduo Metafsica34, qual seja: Por que h simplesmente o
ente e no antes o Nada? A insero da locuo do Nada apenas para dar
maior evidncia ao sentido da questo fundamental, isto , a incompreenso
proveniente de uma matriz do esquecimento do ser.35
Ora, o que Heidegger pretende com essa afirmao mostrar a importncia
na investigao do fundamento do ente, ou seja, qual a sua razo. O ente j
nos dado e sempre em condies de ser encontrado e conhecido. O filsofo,
ao inserir no final da pergunta e no antes o Nada?, precisamente com essa
33 quer se trate de um rochedo, de um animal, de uma obra de arte, de uma mquina ou
mesmo de Deus. Heidegger se refere a Deus como um ente Supremo, mas ente e, desse
modo, concebido e designado a partir do ser. STEIN, Nas Proximidades da Antropologia:
Ensaios e Conferncias Filosficas. Iju, Rio Grande do Sul: Uniju. 2003. p.162.
34 HEIDEGGER, Introduo Metafsica. Traduo Emmanuel Carneiro Leo. 4.ed. Rio
de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1999. p.33.
35 Heidegger ensina que de fato no possvel falar do Nada e dele tratar, como se
fosse uma coisa, como a chuva l fora ou uma montanha ou simplesmente um objeto
qualquer. O Nada permanece, em princpio, inacessvel a toda cincia. Quem pretende
falar verdadeiramente do Nada, tem necessariamente que deixar de ser cientfico. Isso s
ser uma grande perda, enquanto se for da opinio, de que o pensar cientfico seja a nica
e a forma prpria de pensamento rigoroso e de que somente ele pode e deve ser erigido
em critrio do pensamento filosfico. Entretanto as coisas esto ao inverso. Todo pensar
cientfico que uma forma derivada e, como tal, consolidada de pensamento filosfico. A
filosofia nunca nasce da cincia nem pela cincia. Tambm jamais se poder equipar-la s
cincias. -lhes antes anteposta e no apenas logicamente ou num quadro do sistema das
cincias. A filosofia situa-se num domnio e num plano da existncia espiritual inteiramente
diverso. Na mesma dimenso da filosofia e de seu modo de pensar situa-se apenas a poesia.
Entretanto, pensar e poetar no so por sua vez, coisas iguais. Falar do Nada constituir
sempre para cincia um tormento e uma insensatez. Alm do filsofo pode faz-lo ainda o
poeta, no certamente por haver na poesia, como cr o entendimento vulgar, menos rigor e
sim por imperar nela (pensa-se somente na poesia autntica e de valor), em oposio a toda
a simples cincia, uma superioridade de esprito vigorosa. Em razo dessa superioridade
o poeta fala sempre, como se ente se exprimisse e fosse interpelado pela vez primeira.
No poetar do poeta, como no pensar do filsofo detal sorte se instaura um mundo, que
qualquer coisa, seja uma rvore, uma montanha, uma casa, o chilrear de um pssaro, perde
toda a monotonia e vulgaridade.
Falar verdadeiramente do Nada ficar sempre algo de estranho. Nunca se deixar vulgarizar. Logo se
dissolve, quando se pe no cido barato e banal de uma sutileza meramente lgica. Ibid., p.54-55.

61

A Questo da Verdade: Investigaes em Heidegger

expresso, ultrapassa o domnio do ente objetivamente dado e o coloca na prpria


possibilidade do no-ser.36 Heidegger, no fundo, procura investigar o ser, o ser
do ente. A complexidade da questo abordada est relacionada ao Nada, j que
Heidegger afirma que o Ser investigado quase como o Nada. Vejamos alguns
exemplos trazidos pelo filsofo em sua obra Introduo Metafsica37: O portal
de uma antiga igreja romana um ente. Como e a quem se manifesta o Ser? Ao
perito em arte, que numa excurso a visita e a fotografa, ou ao abade, que nos dias
de festa entra pelo portal, em procisso com seus monjes, ou s crianas, que, nos
dias de vero, brincam sua sombra? O que h com o Ser desse ente? [...] A pintura
de van Gog: um par de toscos sapatos camponeses, e nada mais. Propriamente o
quadro no representa nada. Sem embargo, estamos logo sozinhos com o que est
ali, como se, numa tarde j adiantada de outono, voltssemos cansados, de enxada
na mo, do campo para a casa ao apagar-se o ltimo fogo das batatas. O que no
quadro est sendo? A tela? As pinceladas? As manchas de tinta?
Assim sendo, todos os exemplos mencionados pelo filsofo, sem dvida,
ou so. Todos representam um ente, objetivamente dado. Ocorre que, na
busca em direo ao Ser de cada ente dado, procuramos querer apreender o Ser.
Ocorre-nos sempre como se pagssemos no vazio. O Ser, que investigamos,
quase como o Nada.38 39

62

36 Quanto a mencionada questo do ente e o seu ser, vale citar, mais uma vez, as lies
de Heidegger: Esse pedao de giz aqui uma coisa extensa, relativamente consistente,
relativamente consistente, de determinada forma e de cor branca, e em tudo isso e com tudo
isso ainda uma coisa para escrever. To certo, como lhe corresponde estar aqui, do mesmo
modo lhe pertence poder no estar aqui ou no ter o tamanho que tem. Poder ser conduzido
pelo quadro negro e gasto no algo, que lhe acrescentamos apenas com o pensamento. Ele
mesmo, como o ente que , est nessa possibilidade, do contrrio no seria um giz, qual
instrumento para escrever na pedra. Correspondentemente, todo o ente traz consigo, de
modo diferente em cada caso, uma tal possibilidade. Essa possibilidade pertence ao giz.
ele que tem consigo mesmo determinada possibilidade para determinado uso. Sem dvida,
na procura dessas possibilidades estamos habituados e inclinados a dizer, que no as vemos
nem tocamos. um preconceito. Afast-lo pertence ao desenvolvimento da questo. Por
enquanto, porm, ela tem apenas de descobrir o ente em sua oscilao entre o ser e o no-ser.
Resistindo suprema possibilidade do no-ser, o ente in-siste no ser, embora no tenha nunca
ultrapassado e superado a possibilidade do no-ser.
Eis-nos falando de repente do ser e no-ser do ente, sem havermos dito como, o que assim
se denomina, se comporta com o prprio ente. Acaso sero a mesma coisa, o ente e seu ser?
Segundo essa distino, o que , por exemplo, nesse pedao de giz o ente? J a pergunta ambgua,
porque a palavra o ente se pode entender de dois pontos de vista, tal como o grego to on. O ente
significa em primeiro lugar aquilo, que em cada caso , assim no caso do giz, essa massa branca, de
forma determinada, leve e quebradia. Em segundo lugar, o ente significa, por diz-lo assim, o
que faz que o mencionado acima seja um ente e no um no-ente, aquilo que no ente, quando o
, constitui o ser. Segundo essa dupla acepo da palavra, o ente, o grego to on indica muitas vezes
o segundo significado, portanto no o ente em si mesmo, o que o ente, mas o fato de o ente ser, a
entidade, o ser-ente, o ser. Ao contrrio, na primeira acepo, o ente designa todas e cada uma das
coisas que so, tudo que se refere a elas mesmas e no sus entidade, ousia.
A primeira acepo de to on significa to onta (entia), a segunda, t einai (esse). Ibid., p.58-59.
37 Ibid., p.62-63.
38 Ibid., p.63.
39 Neste sentido, Heidegger cita Nietzsche. Vejamos as suas lies: Ao fim de contas
Nietzsche tem, pois, toda a razo, ao chamas esses conceitos supremos como Ser, a ltima
fumaa da realidade evaporante (Crepsculo dos deuses, VIII, 78). Quem ainda se disporia
a correr atrs de um tal vapor, cuja designao verbal o nome de um grande erro! De fato,

Cleyson de Moraes Mello

O ser de verdade est constitudo pela abertura e revelao, isto , pela


compreenso, que o ser pode ser compreendido e pode haver uma compreenso do
ser. A verdade do conhecimento vigente na histria da metafsica (esquecimento
do ser) a afirmao de verdades eternas, fundada num sujeito absoluto idealizado,
em distonia com a afirmao do Dasein (ser-a). Heidegger j afirmava que para
uma proposio ser verdadeira, o seu ser-verdadeiro (verdade) deve ser entendido
no sentido de ser-descobridor. Mais uma vez, em sua obra Ser e Tempo, no
44o, o filsofo destaca que40,41 a verdade no possui, portanto, a estrutura de uma
concordncia entre conhecimento e objeto, no sentido de uma adequao entre
um ente (sujeito) e um outro ente (objeto). Enquanto ser-descobridor, o serverdadeiro s , pois, ontologicamente possvel com base no ser-no-mundo.
A analtica existencial heideggeriana parte de uma intuio fundamental,
qual seja, aletheia, isto , a partir desla revela-se o verdadeiro alcance sobre a
questo do ser e da verdade42.
Heidegger sustenta que se existe um entrelaamento entre verdade e
o sentido originrio do ser, logo, o fenmeno da verdade est relacionado ao
mbito da problemtica ontolgica fundamental.43
at agora nada teve um poder de persuaso mais ingnuo do que o erro do Ser (VIII, 80).0
Ser um vapor e um erro? O que diz Nietzsche aqui do Ser no uma bobservao acidental,
lanada na embriagues do trabalho preparatrio de sua obra principal, nunca terminada.
Trata-se da concepo do Ser, que o guia, desde os primeiros dias de seu esforo filosfico.
uma concepo, que carrega e determina fundamentalmente a sua filosofia. Essa ainda
agora se tem preservado bem contra todos os torpes e nscios assdios da malta de escritores,
que hoje sempre mais proliferam em torno de Nietzsche. Infelizmente para ainda no haver
superado os piores abusos. Ao evocarmos Nietzsche aqui no queremos ter nada a ver com
tudo isso nem tambm com uma cega heroicizao. A tarefa demasiado decisiva e sbria, ao
mesmo tempo, para faz-lo. Ela consiste no seguinte: num ataque bem conduzido a Nietzsche
propiciar um completo desabrochar do que foi por ele provocado. O Ser, um vapor, um erro!
Fosse assim, a nica consequncia, que nos restaria, seria renunciarmos tambm questo,
por que h simplesmente o ente, e no antes o Nada? Com efeito, o que ainda pretenderia
essa questo, se aquilo, que ela pe em questo, apenas um vapor e um erro?
Diz Nietzsche a Verdade? Ou ser tambm ele apenas uma derradeira vtima de um longo
error e omisso e COMO tal vtima, o testemunho desconhecido de uma nova necessidade?
Reside no Ser mesmo toda essa confuso? E liga-se prpria palavra o fato de ficar ela to
vazia? Ou depende de ns mesmos, de havermos decado do Ser em nossa preocupao e
caa ao ente? Ibid., p.63-64.
40 HEIDEGGER, Ser e Tempo: Parte I, Traduo Marcia S Cavalcante Schuback.12.ed.
Petrpolis: Vozes, 2002. p.286-287.
41 Desse modo surgiu Heidegger no mundo filosfico como o pensador, que pretende
re-petir desde seus fundamentos toda a tradio ocidental segundo a questo prvia (dieVor-frage) sobre o sentido e a verdade do ser. LEO, Emmanuel Carneiro. Itinerrio do
Pensamento de Heidegger. In: HEIDEGGER, Martin. Introduo Metafsica. Traduo
Emmanuel Carneiro Leo. 4.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999, p.17-18.
42 Segundo Stein, a fenomenologia, no sentido heideggeriano, o caminho que sustenta a
finitude da compreenso do ser e a compreenso da finitude do ser-a. A fenomenologia
o verdadeiro instrumento para captar as verdadeiras implicaes da circularidade do ser-a
e o movimento da viravolta. STEIN, Compreenso e Finitude: Estrutura e Movimento da
Interrogao Heideggeriana. Iju, Rio Grande do Sul: Uniju, 2001, p.24.
43 HEIDEGGER, op.cit., 2002. p.281.

63

A Questo da Verdade: Investigaes em Heidegger

Heidegger propugna que somente a partir da compreenso do ser, o ente se


torna acessvel como ente, ou seja, somente a partir da concepo ontolgica do
ser-a (Dasein, Pre-sena) possvel a compreenso do ser-enquanto-ser.
A existncia, a temporalidade, so identificadores e elementos basilares
da existncia do homem. Desse modo, Heidegger insere a essncia da Verdade
no plano ontolgico fundamental da analtica existencial, ou seja, o ser-verdade
como ser-descoberto s ontologicamente possvel quando fundamentado e
consubstanciado no ser-no-mundo.

Referncias bibliogrficas
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Traduo Alfredo Bosi. So Paulo: Martins
Fontes, 2000.
HEIDEGGER, Martin. A Essncia do Fundamento. Traduo Artur Moro. Lisboa: Edies
70, 1988.
______. Sobre a Essncia da Verdade. Traduo Ernildo Stein. So Paulo: Livraria Duas
Cidades, 1970.
______. Introduo Metafsica. Traduo Emmanuel Carneiro Leo. 4.ed. Rio de Janeiro:
Edies Tempo Brasileiro, 1999.
______. Ser e Tempo: Parte I. Traduo Marcia S Cavalcante Schuback.12.ed. Petrpolis:
Vozes, 2002.
LEO, Emmanuel Carneiro. Aprendendo a Pensar. 2.ed. Petrpolis: Vozes, 2000, V.2.
STEIN, Ernildo. Compreenso e Finitude: Estrutura e Movimento da Investigao
Heideggeriana. Iju: Rio Grande do Sul: Uniju, 2001.
______. O Abismo entre Ser e Deus: (A diferena ontolgica recusa a diferena teolgica).
In: OLIVEIRA; ALMEIDA (Org.) O DEUS dos Filsofos Contemporneos. Petrpolis:
Vozes, 2003.
______. Nas Proximidades da Antropologia: Ensaios e Conferncias Filosficas. Iju, Rio
Grande do Sul: Uniju. 2003.
______. Pensar e Errar um ajuste com Heidegger. Iju, Uniju, 2011.
VATTIMO, Gianni. Introduo a Heidegger. Traduo Joo Gama. Lisboa: Edies 70,
1989.

64

Modernidade e Universidade
Prof. Dr. Vanderlei Martins1
Resumo
O artigo discute os impactos culturais provocados pelo chamado racionalismo
moderno no mbito institucional acadmico. Dentro dessa perspectiva, a abordagem
discute o carter funcional assumido pelas universidades contemporneas a partir de
uma nova concepo de mundo imposta pelo pragmatismo cientfico moderno. Discute,
tambm, dentro do carter funcional aludido, a prevalncia de um discurso de natureza
tcnico-cientfico, logo positivista, na produo/reproduo de conhecimento.Tal prtica,
legitima e consagra, no s a afirmao de discursos fragmentados e especializados, mas
tambm deixa de privilegiar a intercomunicao entre os saberes. inteno, pois, do
artigo, discutir dois pontos principais: a pulverizao do conhecimento a partir da
Modernidade, onde, de forma progressiva, passamos a conhecer cada vez mais de muito
menos e a ausncia do discurso tico como condutor deste processo. Vale dizer, que o
artigo discute o caso brasileiro.
Palavras-chave: Modernidade; Razo cientfica; Sociedade; Universidade; tica; Direito.
Abstract
The article discusses the cultural impacts caused by called rationalism modern
institutional scope academico. This perspective, the discourse approach cute functional
character assumed by contemporary universities from a new conception of the world
imposed by modern scientific pragmatism. Discusses Well, within the functional
character alluded to the prevalence of a discourse of nature farm mach-scientific,
positivist, production / reproduction. This practice, legitimated and establishes not
only the assertion fragmented and specialized discourses, but they cease to privilege the
intercommunication between. This intention, therefore, of the article, discuss two main
points: the spraying of knowledge from of where, gradually, we come to know more and
more and much less absence of ethical discourse as a driver of this process. That is, the
article discusses the Brazilian case.
Keywords: Scientific Modernity; Reason; Society; University; ethically; Law.
1 Graduao em Cincias Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro/UFRJ
(1985), Mestrado em Cincias pela COPPE/UFRJ (1991), Doutorado em Cincias pela
COPPE/UFRJ (1995), Coordenador Acadmico do PPDIR/Faculdade de Direito da UERJ
(1996/1999), Coordenador Executivo e Membro do Conselho Editorial do Cadernos
de Ps-graduao em Direito da Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Diretor
do Curso de Direito da Universidade Santa rsula (1996/1999), Professor Adjunto da
UNESA (1999/2008),Professor Titular e Coordenador de Pesquisa da UNIESP/SUESC
(2000/2012), Coordenador de Pesquisa da UNIGRANRIO/Campus Silva Jardim (2000),
atualmente Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio
de Janeiro, em Regime de Dedicao Exclusiva. Atua na rea de Cincias Sociais Aplicadas.

Modernidade e Universidade

Primeira aproximao: a cincia moderna

66

Na trajetria histrica do mundo ocidental tivemos trs grandes


revolues no chamado mundo das ideias e que definiram trs grandes idades ao
longo de tal trajetria.
A primeira destas trs grandes revolues, ocorreu na Grcia clssica
com o surgimento da Filosofia, colocando o Homem como centro da prpria
existncia. Sendo o interesse maior do artigo a cincia e o conhecimento
modernos e os impactos que provocou na Universidade ocidental a partir do
sculo XVIII, enfocaremos, pois, suas trajetrias. Na Grcia Clssica, a cincia
era um princpio de natureza filosfica e o conhecimento uma virtude intelectual
que alimentava a alma e potencializava a existncia (1).
A segunda grande revoluo ocorrida no mundo da ideias, fundou a
Idade Mdia com a afirmao da Filosofia Catlica, onde Deus passa a ser o
centro da existncia humana. Ali, a cincia, como pressuposto principal, era
um princpio de natureza religiosa e o conhecimento uma virtude espiritual
atribudo pela vontade de Deus e que, mediante o uso do intelecto, enobrecia
o homem.
A terceira grande revoluo ocorrida no mundo das ideias no contexto
ocidental e que o eixo central de nossa discusso, afirma o discurso da
razo cientfica como concepo de mundo prevalente. Inicia-se, assim a Idade
Moderna, funda-se a Modernidade. Nesta nova ordem, a cincia perde o carter
basicamente contemplativo, assumindo carter intervencionista na natureza
dada. Por derivao, a cincia moderna transforma-se em princpio de natureza
tcnica e o conhecimento passa a ser uma virtude de natureza prtica. Conduzida
pelo rigor do Mtodo a cincia moderna e, por extenso, o conhecimento,
tornam-se pragmticos, utilitrios e funcionais.
Tal positivismo cientfico, provocar impactos significativos na sociedade
moderna e, extenso, tambm na universidade moderna, ou seja, influenciados
pela lgica metdica da cincia moderna, os dois segmentos legitimam na
convivncia social e acadmica o pragmatismo, o utilitarismo e a funcionalidade
objetiva como prtica costumeira.
Se na Grcia Clssica pontificaram Scrates, Plato e Aristteles e no
perodo medieval S.Agostinho e S.T.Aquino, no perodo de afirmao do
discurso da razo cientfica, Rene Descartes (1596-1650) pode ser considerado o
filsofo que revolucionou a cincia moderna.
Descartes, matemtico por formao, no aceita a Natureza como um
organismo fechado, mas sim como uma mquina que deveria ser decomposta
para sua melhor interpretao. Para tal, elabora suas regras de interveno
cientfica na natureza dada e que so amplamente utilizadas na pesquisa
moderna como regras cartesianas de investigao cientfica, a saber, evidencia,
anlise, sntese e enumerao.
O cartesianismo revolucionou a cincia moderna por dois aspectos
principais:

Vanderlei Martins
Primeiro, ao entender a Natureza como mquina passvel de decomposio
para medio, tal raciocnio fragmenta a natureza em campos especficos, o que
quebra o sentido orgnico do conhecimento, dando-lhe um carter pontual,
abrindo, assim, a perspectiva para o surgimento de novos discursos, novas
cincias. Se impe, dessa forma, o que conhecemos hoje como especializaes ou
discursos cientficos especializados, inclusive nas cincias humanas e cincias
sociais, abarcando a tambm o prprio Direito.
Revolucionou tambm a cincia moderna ao estabelecer a hiptese
como princpio da nova cincia, ou seja, dentro do processo sequencial das
regras cartesianas de investigao, uma sntese ao ser elaborada ao final do
processo investigativo, transforma-se de imediato em nova evidncia passvel
de investigao, reiniciando-se, assim o processo investigativo. Significa dizer
que deixa de existir discurso cientfico de valor absoluto. Todos os discursos
cientficos passam ou devem ser interpretados como verdades relativas, como
hipteses, como novas evidncias. A partir dessa proposio, a cincia adquiriu
uma dinmica nunca antes experimentada nas idades anteriores, desenvolvendose tambm a uma velocidade nunca antes estabelecida. Podemos afirmar que o
discurso da razo cientfica moderna, ao se afirmar como concepo de mundo,
funda a Modernidade, coloca a Religio Catlica e a Filosofia, outrora concepes
de mundo prevalentes nas idades mdia e clssica, respectivamente, e alterando,
assim, o ponto de referncia da sociedade ocidental. Samos de um mundo
fechado de natureza religiosa, para um mundo aberto de natureza cientfica.
Tal mudana de paradigma vai provocar impactos significativos e, podemos
dizer radicais, na sociedade moderna e tambm na universidade moderna,
definindo, assim, um novo tempo.

Segunda aproximao: a sociedade moderna


No que concerne sociedade, a Modernidade quebrou a autoridade
hegemnica crist catlica do perodo medieval: O homem moderno passa
a fazer a leitura do mundo de forma independente, o que acarreta, por
derivao, a substituio do preceito de destino pelo preceito do livre-arbtrio
na convivncia. O pluralismo se afirma, assim, como caracterstica marcante da
nova forma de convivncia.
Podemos dizer que o livre-arbtrio altera de maneira significativa as
instituies sociais modernas, pinando algumas, podemos citar a poltica, a
economia, a religio e a prpria cultura. No plano poltico se afirmam os estados
nacionais que passam a definir suas prprias polticas No plano econmico
se afirma o capitalismo moderno conduzido pela livre-iniciativa privada. J na
esfera religiosa, o protestantismo surge como instituio perfeitamente antenada
ao livre-arbtrio e ao capitalismo moderno. A tica protestante e o esprito do
capitalismo de Max Weber, leitura de referncia sobre essa questo.
No que concerne cultura, o racionalismo cientfico moderno tambm se
impe como concepo de mundo dominante, ou seja, a lgica da funcionalidade

67

Modernidade e Universidade

68

objetiva passa a predominar como valor costumeiro e onde o pragmatismo e o


utilitarismo vo definir o que podemos chamar de convivncia de resultados.
Assim, do positivismo cientfico que deriva o positivismo social, materialista,
individualista e competitivo por excelncia. O individualismo, entendido como
valor de natureza material, passa a ser caracterstica emblemtica da cultura
moderna.
Aqui cabe um parntesis. No perodo anterior aurora moderna,
predominava um ordenamento coletivo sobre a vontade do indivduo. Este, ao
nascer, j encontrava uma sociedade estruturada institucionalmente, sabendo, de
antemo, o papel que lhe cabia nesse contexto e a partir de onde construa sua
identidade scio-cultural. Inconcebvel, por exemplo, que um campons viesse a
se transformar em nobre (2).
Tal ordenamento passava de gerao para gerao de maneira estvel,
devido principalmente a uma fundamentao de natureza religiosa, onde a vida
social econmica, cientfica, e jurdica faziam parte de uma estrutura unitria
conduzida pela Igreja Catlica e cuja ltima instncia era Deus. Aceito como
verdade maior e referencial de conduta. Ao final da Idade Mdia, esta estrutura
entra em colapso e as instituies desatrelam-se, progressivamente, do paradigma
unitrio catlico.
Assim, no aspecto poltico,j na aurora moderna, caber ao Estado o
papel de mentor do sistema social. Estado este que passa a ser constitudo pela
vontade do indivduo e determinado pelo consenso entre os cidados. Neste
progressivo processo emancipatrio, desatrelam-se a j citada cincia que, atravs
da liberdade de pensamento estabelecido, impe seu mtodo, passando a ser de
natureza operativa, bem como a economia, instituio agora determinada pela
livre-iniciativa e pelas leis do mercado. Dentro desta nova ordem, propaga-se
uma nova viso de mundo pragmtica, ou seja, impe-se de forma categrica e
inquestionvel, a crena no progresso tcnico-cientfico como gerador do bemviver material (3).
Tal concepo de mundo racionalista-tecnicista provoca impactos
significativos no sistema social, assumindo, assim, o gerenciamento da
convivncia, onde a lgica tecno-positivista da cincia impe o positivismo
social como prtica social, transformando o relacionamento interpessoal em
uma convivncia utilitarista. Podemos dizer que o homem ocidental moderno
desconectado dos valores tradicionais, rejeita a transcendncia e aposta em
sua autonomia. Nesta condio, sua presena lhe basta para enfrentamento
do mundo e, a partir da autonomia conquistada reformula valores e critrios,
substituindo o preceito de destino pelo preceito de livre-arbtrio.
Como desdobramento da nova configurao ocidental moderna,
a sociedade contempornea, modelada pela competitividade, exacerba o
individualismo material. Por derivao desintegra-se a concepo organicista
de sociedade outrora vigente, as instituies sociais se distanciam e a crena na
ideologia do capitalismo industrial emergente como propagador do progresso
material absoluta (3).

Vanderlei Martins

Terceira aproximao: a universidade moderna


Neste contexto ocidental transformado, a Universidade tambm
se transforma, legitimando a nova concepo de mundo imposta pela
Modernidade, ou seja, de maneira sistemtica e progressiva, a universidade
ocidental, a partir do sculo XVII, ganha carter funcional, atrelando-se
ao Estado, ao capitalismo industrial emergente e ao mercado. Tal modelo
universitrio passa a ser identificado como modelo napolenico, que substitui
progressivamente a ortodoxia catlica medieval pelo vernculo, derivao
direta do livre-arbtrio moderno.
O tradicional modelo pedaggico de natureza escolstica substitudo
por uma pedagogia tecnicista e especializada. Emerge, assim, um novo
referencial acadmico que altera o sentido do conhecimento, ou seja, o
conhecimento a partir da modernidade no mais a alta cultura que enobrece
a alma e eleva o homem e sim algo que passa a ser buscado com sentido
utilitrio e mercadolgico. Assim, ao submeter-se s razes do racionalismo
moderno, a universidade ocidental transforma-se, caracterizando-se por um
conjunto de faculdades especializadas e desconectadas entre si.
Alm de alterar o sentido da cultura, a universidade moderna cria um
humanismo distorcido, onde as disciplinas de cunho humanstico integram os
currculos de forma mais ou menos ornamental e sem muita convico. O que
passa a ter status acadmico, na verdade, so as disciplinas profissionalizantes,
decorrncia direta do utilitarismo mercadolgico mencionado acima. Nesse
sentido, as universidades ocidentais modernas se transformam em centros
de preparao tcnicos-especializados, ao invs de institutos bacharelescos
voltados para uma formao plena. A Universidade passa a apostar, tambm,
no pressuposto de que, atravs de uma formao atrelada ao Capitalismo e ao
Estado, formar quadros de dirigentes/administradores eficientes da nova ordem
moderna. Assim, a partir de uma concepo de mundo altamente racionalizada,
vai aflorar uma humanidade pacfica e unida pelo progresso da cincia,
promotora do bem-estar e do bem-viver material moderno. Essa foi a promessa
derivada da ideologia do progresso cientfico que afirmou a modernidade no
mundo ocidental.
A f inabalvel na ideologia do progresso material difundida pelo
racionalismo cientfico moderno, atravs capitalismo industrial afirmado,
definem o modo de vida da sociedade ocidental contempornea. Esse era o
credo, esta era a conduta. Idntica s demais instituies sociais a universidade
tambm adere esta viso pragmtica, atrela-se e vai especializar profissionais
para atender s novas demandas. Se hoje temos um Planeta altamente
industrializado, tambm verdade que o nvel de desigualdade entre os povos
bem maior que em pocas anteriores (4).
Em nosso entendimento, a universidade contempornea deve assumir a
responsabilidade de tirar do conhecimento a camisa-de-fora que lhe condiciona
e elev-lo condio de incessante reflexo crtica da experincia vivida.

69

Modernidade e Universidade

70

Tornando-se instrumento de transformao da realidade com vistas ao bemviver que proteja e promova a todos.
No caso especfico da universidade brasileira, a situao se radicaliza por duas
razes principais. Primeiro porque ainda somos um pas perifrico, no alinhado
ao nvel dos pases centrais mais desenvolvidos tcnica e economicamente.
Isto faz com que a universidade se transforme na via mais importante para
rpida ascenso social e profissional. Na busca deste objetivo, a universidade
passa a ser apenas um local de passagem para busca de um conhecimento de
natureza meramente instrumental e utilitria, digamos mercadolgica. Como
segunda razo, nossa universidade, dentro do tempo histrico, uma instituio
muito jovem e isto dificulta o estabelecimento de uma pedagogia consistente e
invulnervel do ponto tico-humanista.
O que queremos dizer que ainda no tratado de forma profunda
e consistente a importncia da formao de nossos futuros bacharis para o
contexto social brasileiro, o que impossibilita tomadas de decises profundas
e significativas para estabelecimento de um projeto pedaggico que v alm da
simples preparao de natureza tcnica.
A nosso ver a universidade brasileira tem que ser rediscutida para que
possa exercer plenamente o papel lhe cabe enquanto instituio de formao
superior. O que queremos dizer que a universidade ideal aquela que cumpre,
em seu papel institucional, trs funes interligadas na formao plena do
futuro bacharel : funo cultural, funo profissional e funo cientfica, ou seja,
preciso que o futuro bacharel tenha ampla viso consciente do mundo que
lhe cerca, que seja tambm muito bem preparado tecnicamente para o exerccio
profissional e, por ltimo, que lhe seja estimulado o desenvolvimento do senso
crtico atravs da sistematizao da investigao cientfica sobre os discursos que
definem sua rea de formao.
Reproduzindo J.A.Severino, os jovens atravessam o espao-tempo
pedaggico da Universidade, dela levando, quando muito, um frgil
instrumental de habilidades, mecanicamente assimiladas, um acervo de
conceitos mal elaborados, tudo envolto numa sensao de euforia por uma
conquista que foi, afinal de contas, muito fcil. Garantindo-se uma posio
privilegiada frente uma sociedade ou muito pobre ou pouco exigente em relao
qualidade desta formao, uma vez que s lhe interessa na sua vertigem
consumista, a sua funcionalidade produtiva, estes jovens se deixam ento levar
por esta voragem, inconscientes da profunda significao e responsabilidade
que o compromisso histrico relativo ao destino da nao tem o direito de
esperar e exigir deles (5).
Apenas como ilustrao, para tirar um jovem universitrio, hoje, da rota
que lhe foi convencionada pela sociedade/realidade acadmica atual, basta lhe
dar duas sugestes de natureza pedaggica: sugerir-lhe o desenvolvimento de
seu esprito crtico-investigativo-criador a travs da pesquisa cientfica aplicada
e, como segunda sugesto de natureza pedaggica, que leia os clssicos de
sua rea de conhecimento. O jovem universitrio, provavelmente, no dar

Vanderlei Martins
o devido valor estas sugestes, pois ambas esto fora da ordem tecnicistafuncionalista universitria brasileira contempornea que se apresenta para ele.
Na verdade, o que motiva mais o jovem universitrio brasileiro contemporneo
o aprendizado atravs dos grandes manuais, prtica, vale dizer, estimulada pela
prpria universidade.
Podemos afirmar que a formao superior no Brasil, em qualquer de suas
reas, inclusive a rea jurdica, determinada por uma concepo marcadamente
positivista em seu sentido tcnico-utilitrio, limitando consideravelmente a finalidade
maior da universidade que formar o bacharel tambm aberto para o mundo e no
apenas fechado para o mercado. Qualquer discurso que se contrape esta formao
de natureza pragmtica e profissionalizante entendido/absorvido como discurso
vazio ou sem sentido.
No caso especfico da formao jurdica, como j dito acima, a regra a
mesma. Pontificam nos cursos de direito as chamadas disciplinas profissionalizantes
que so tratadas, salvo rarssimas excees, dentro de uma perspectiva pragmtica
e formalista. Desta forma, o futuro bacharel, motiva-se muito mais a aprender a
operar o Direito em suas especificidades tcnico-normativas do que propriamente
dar a esse aprendizado uma perspectiva mais humanista, mais comprometida com
os desafios impostos pela convivncia contempornea, a exigir respostas ticolegais do Direto em um ambiente social repleto de interesses e conflitos. Neste
sentido, papel fundamental dos cursos jurdicos formar juristas (aqueles que
pensam e aplicam o Direito) e no operadores do direito (aqueles que apenas
aplicam o Direito), afinal de contas, no mbito do mundo jurdico, nem sempre
o legal justo.
Olhando a formao jurdica tambm nos nveis de mestrado e doutorado,
observamos o mesmo vcio, ou seja, apesar de algumas instituies que ainda
tentam dar a esses nveis um carter acadmico, na verdade, ambos assumem,
na prtica, um carter marcadamente profissionalizante, tornando-se, assim,
extenses da graduao, e que, em ltima anlise, acabam se transformando
em especializaes pontuais. Via de regra, nos nveis de mestrado e doutorado o
conhecimento jurdico tambm buscado como investimento de natureza
profissional e no como conquista idealista de natureza intelectual. Em nosso
entendimento, tal mentalidade no leva em considerao a questo da vocao e
isso faz muita diferena, pois acaba comprometendo o grau de envolvimento com
a cincia do Direito e que, como decorrncia direta, acaba definindo a prpria
qualidade da formao, seja ela na graduao, no mestrado ou no doutorado.
Observando a trajetria histrica do ensino jurdico no Brasil, fica evidente
a causa maior desse vcio de estrutura. Os dois primeiros cursos de direito
surgidos em 1828, em Olinda e So Paulo, j nasceram com finalidade marcante,
ou seja, formar quadros para o Estado Imperial com intuito de compor a elite
poltico-administrativa de sustentao do sistema monrquico. Assim, dentro de
um vis sociolgico, o jovem bacharel se transformava no Homem do Estado,
segmento importante na composio da elite liberal condutora da poltica
nacional. Dentro dessa perspectiva, o curso de Olinda formava, principalmente,

71

Modernidade e Universidade

72

para a magistratura, enquanto o curso de So Paulo formava, invariavelmente,


para a vida poltica.
Seguindo essa tendncia, se estabelece historicamente, de forma natural,
no cerne da formao universitria, uma cultura jurdica de atrelamento
ao sistema poltico-econmico nacional. Se perpetua, ento, por consequncia,
tambm de forma natural, um modelo pedaggico centrado na atividade de
ensino, onde pontifica, por derivao, uma formao de natureza tecnicista,
formalista e manualesca, onde o mais importante conhecer para depois aplicar
positivamente. Apesar de algumas resistncias pontuais, tambm histricas,
esse modelo pedaggico, a prtica educativa se manteve inalterada ao longo da
trajetria do ensino jurdico no Brasil.
Voltando questo de forma mais ampla e que envolve a universidade
brasileira com todas as suas faculdades, o que temos, de fato, so institutos
de naturezas especializadas que instruem mas no formam plenamente o
futuro bacharel dentro de uma concepo orgnica. O discurso pedaggico
institucionalizado, e amplamente propagado, por uma formao de carter
bacharelesco, mas o que a prtica educativa consagra uma instruo de natureza
tcnica e especializada (6).
Melhor explicitando nosso ponto de vista, tomemos como exemplo o
projeto pedaggico de Wilhelm Von Humboldt (7), efetivado na fundao da
Universidade de Berlim em 1810. A proposta de Humboldt no visava reformar o
antigo sistema pedaggico universitrio europeu, mas criar algo novo e distinto,
tanto em relao universidade tradicional, quanto ao projeto pedaggico
iluminista afirmado com a Modernidade.
O projeto humboldtiano tinha como pressuposto primeiro a efetivao
de um humanismo idealista centrado na autonomia tica da pessoa, fora da
concepo moderna de massa que transforma o homem em objeto do Estado
e do modelo econmico capitalista. Para ele, o sistema educacional deve ser
a expresso maior do aspecto moral de uma nao. Nesse sentido, o modelo
universitrio medieval, bem como o modelo universitrio iluminista, no devem
servir como parmetros.
Assim, a universidade tradicional, conservadora e fechada em si mesmo,
ficou desvinculada do novo esprito investigativo moderno porque centrada,
fundamentalmente, na transmisso do conhecimento de forma ritualista e
dogmtica, rejeitando categoricamente qualquer compromisso utilitarista em
relao ao intelecto. Esse tipo de universidade no mais se coaduna nova
realidade do mundo.
Para Humboldt, tambm no ideal a concepo pedaggica iluminista
moderna, uma vez que, atrelada nova concepo de mundo, impe
universidade o compromisso de adaptao s exigncias da poltica e da
economia modernas. Por derivao, ou por induo, transforma a universidade
em instituio geradora de conhecimentos teis nova ordem. Esse modelo
universitrio no deve servir de paradigma porque compromete, radicalmente,
a livre expresso do conhecimento e do intelecto.

Vanderlei Martins
Segundo Bartholo, a origem do pensamento de Humboldt deriva de
uma concepo presente na filosofia idealista alem que pensa o mundo em
sua totalidade atravs de uma auto-reflexo crtica que atrela ao fazer-cincia
uma sintonia tica com a vida. Assim, a Universidade humboldtiana o espao
institucional para a realizao de uma formao humanista geral, com o objetivo
fundamental de viabilizar uma autoformao tica da pessoa, atravs de uma
atividade cientfica que se compreende a si mesma como filosofia (8).
No projeto universitrio de Humboldt, a palavra TICA no a
expresso de uma normatizao imposta ao indivduo como conduta, ao
contrrio, o agir eticamente algo que nasce natural e livremente na pessoa,
fruto de uma permanente autoconstruo reflexiva que associa conhecimento e
realidade e pe o indivduo aberto para o mundo.
Nesse sentido, a chave do pensamento humboldtiano no est na liberdade
de ensino, mas na liberdade de aprendizagem. atravs desse pressuposto
que professores e alunos confluem e desencadeiam juntos um processo de
permanente aprimoramento de virtudes cujo produto final ser uma cincia
bengna, algo bem diferente da proposta pedaggica utilitarista moderna que
faz da universidade, no o habitat da virtude, mas uma instituio que enaltece
e estimula a simples acumulao quantitativa de conhecimentos especializados.
Cabe dizer que essa concepo de universidade idealizada por Humboldt deve
ser entendida como um princpio de carter universal, pois se reporta a qualquer
rea do conhecimento moderno, formalmente compartimentadas no espao
acadmico, inclusive a rea do Direito.
A crtica maior que podemos fazer nossa universidade contempornea
que ela se estrutura em torno do conceito de posse de verdade, onde
normas, teorias e princpios gerais so pr-estabelecidos em forma de
programas e transmitidos formalmente atravs da atividade de ensino, pelos
professores. Dessa maneira, o que fica definido como realidade rotineira na
universidade brasileira atual, uma formao mecanicista e burocraticamente
pr-definida. No essa a condio ideal, mas sim que a universidade seja o
espao institucional de busca de verdades determinada pela aprendizagem.
Seria esse o cerne da questo da autonomia da universidade, pois somente a
liberdade de aprendizagem compatvel com o esprito de uma prtica cientfica
eticamente valorativa que transcende a simples transmisso/recepo de saberes
estruturados, ou seja, a universidade no deve ser entendida como centro
gerador de respostas acabadas, mas sim como espao para propagao de
perguntas precisas e sintonizadas com a realidade contempornea globalizada.
Em nosso entendimento, portanto, na relao entre ensino e aprendizagem,
a aprendizagem mais importante do que o ensino, pois a aprendizagem a
definidora da formao.
Nesse sentido, aqueles que gravitam na vida acadmica devem assumir
os limites de suas especializaes, no achar que, a partir desse espao
restrito, possvel construir a Verdade e se intitular seu representante maior. A
universidade no deve estimular essa pretenso, pois, ao faz-lo, est se auto-

73

Modernidade e Universidade

intitulando, erroneamente, como espcie de templo sagrado do saber.


Dentro da perspectiva da liberdade de aprendizagem, em nosso
entendimento, a universidade ideal seria aquela que assume plenamente
trs funes indissociveis em seu devir pedaggico-educativo, a saber,
funo cultural, funo profissional e funo cientfica. A primeira funo
teria como compromisso maior dar o devido embasamento tico-intelectualcultural ao futuro bacharel acerca da realidade social circundante sua rea de
conhecimento especfico. A segunda funo teria como tarefa principal preparlo tecnicamente no intuito de forjar-lhe a competncia profissional. J a terceira
funo teria como responsabilidade maior desenvolver no futuro bacharel
esprito crtico-investigativo, atravs da atividade de pesquisa, visando preparlo cientificamente para rediscutir sua cincia, visando redimension-la dentro
da convivncia social contempornea globalizada, dinmica e repleta, como j
dissemos, de contradies e interesses nem sempre convergentes ou ticos.
A meno que fizemos em relao indissociabilidade entre as trs funes
pedaggico-educativas da Universidade, que no devem ser confundidas com a
trade ensino/pesquisa/extenso, de vital importncia dentro do nosso raciocnio.
Dissasoci-las, corresponderia limitar a formao, tirando-lhe a plenitude
intelectual. Hoje, nas universidades brasileiras, as funes cultural/profissional/
cientfica so representadas, quando o so, atravs de disciplinas especficas dentro
das diferentes grades curriculares, fato que, na prtica, entretanto, no potencializa
a formao, uma vez que so tratadas como disciplinas especficas e desconectadas
entre si. Assim, dentro da mentalidade pragmtica dominante, valoriza-se muito
mais a funo instrutiva manifesta pelas disciplinas tcnico-profissionalizantes,
plenamente identificadas com a viso de mundo contempornea, utilitarista e
funcional por excelncia. Nessa lgica, a formao tico-cultural e a formao de
natureza cientfica so apenas acessrios ornamentais curriculares.
Entendemos indissociabilidade entre as trs funes ideais para a
universidade brasileira, mencionadas acima, mediante a efetivao de sua
prtica como item obrigatrio nos programas de TODAS AS DISCIPLINAS
CURRICULARES. Em sendo assim, seria possvel potencializar plenamente a
formao do futuro bacharel. Como consequncia, bem possvel que teramos
profissionais potencialmente capacitados, abertos para as demandas da vida e do
mundo do trabalho, aptos a darem respostas ticas e justas essas demandas e no
indivduos fechados dentro de uma perspectiva individualista e mercadolgica,
aptos a to somente cumprirem tarefas e funes profissionais, nem sempre
ticas ou justas.

Consideraes finais

74

A Universidade no deve assumir uma caracterstica, que tpica do


conhecimento cientfico, em seu compromisso pedaggico-educativo. Nos
referimos aquilo que chamamos de vocao subjetiva institucional. Melhor
dizendo, a universidade no deve ser usada como mecanismo de exerccio de

Vanderlei Martins
poder ou local de afirmao de ideologias polticas de qualquer matiz. Tal
prtica compromete, no s a vocao objetiva do conhecimento cientfico, que
processar-se de forma livre e autnoma, como tambm compromete qualquer
projeto pedaggico que se pretenda emancipatrio. O dilogo civilizado e
tolerante entre ideologias polticas ou pedaggicas seria, acreditamos, mais
sensato e benfico para a universidade. Nesse sentido, uma convivncia acadmica
elevada, transformaria o territrio da universidade em local de trnsito de uma
cultura tambm elevada e que se materializaria, por derivao, em uma formao
tambm elevada.
Ainda dentro da perspectiva da vocao subjetiva do conhecimento
cientfico, a universidade no deve impor paradigmas que, atravs do
convencimento de natureza cientfica e mediante retrica manipuladora,
impe verdades comprometidas poltica e ideologicamente.Tal prtica, tambm
acreditamos, compromete a credibilidade institucional, impedindo que a
universidade seja importante referencial para produo de conhecimentos
pacficos e virtuosos que agreguem e no segreguem. O estabelecimento da
conscincia crtica, desprovida de qualquer outra razo instrumental,que no
seja aquela voltada para o dilogo gratuito entre discursos opostos, deve ser
devidamente institucionalizada e propagada no ambiente acadmico.
Nesse sentido, todos que atuamos na vida acadmica devemos assumir
nossos limites intelectuais, formalizados a partir de um contexto limitado de
nossas especializaes, e, sendo possvel, tentar neutralizar em ns mesmos, a
pretenso acadmica de sairmos em busca da verdade e nos transformarmos em
seu arauto maior. A universidade no deve alimentar tal tipo de esteretipo, uma
vez que no existe no mundo contemporneo globalizado, tal tipo de animal
raro.
Outro aspecto que consideramos importante mencionar, diz respeito ao
aspecto metodolgico presente em nossa universidade. Convivem hoje no mesmo
espao duas concepes pedaggicas: uma de natureza tecnicista/formalista,
que prioriza a instruo e reflete os interesses hegemnicos, principalmente os
interesses que cercam o sistema econmico capitalista e outra, de natureza
crtica, que pretende por-se disposio de um sistema social menos excludente
e mais justo. Apesar de dspares, em algum momento confluem formando a
chamada cultura acadmica, transformando-se, assim, ambas, em receiturios
fechados, que se auto-intitulam como modelos pedaggicos ideais.
Entretanto, qualquer que seja a opo para definio do modelo universitrio
brasileiro ideal, temos que admitir que o racionalismo tecnicista universitrio
atual irreversvel, pois uma derivao direta do racionalismo cientfico que
conduz a modernidade como concepo de mundo prevalente. Partindo desse
pressuposto, o que possvel fazer, como contraponto, neutralizar essa lgica
positivista que define no s a sociedade, mas tambm a universidade.
preciso, pois, atrelar ao pragmatismo tecnicista um idealismo com
a mesma intensidade pragmtica. Dar ao tecnicismo uma lucidez operativa,
atravs de uma conscincia tica, que transforme a funcionalidade tcnico-

75

Modernidade e Universidade

operativa em funcionalidade tcnico-operativa justa e benigna convivncia.


preciso, nesse intuito, que a universidade brasileira assuma e propague para
todos os segmentos acadmicos, essa responsabilidade tica impregnada de
comprometimento social. A justa palavra para tal empreitada envolvimento.
Envolvimento tico com a vida, envolvimento tico com o mundo, envolvimento
tico com a universidade, envolvimento tico com a formao acadmica.
Concluindo, ainda remetido ao princpio de envolvimento, preciso
inserir nesse princpio o dilogo como fundamento tico maior na relao entre
universidade e sociedade. Tal dilogo, cristalizado na convivncia acadmica, j
referido aqui por ns, pode tomar como referncia o dilogo socrtico.
Isso porque Scrates foi o primeiro pensador a definir o cerne do conflito
existente entre interesse social e interesse individual. Para superar tal impasse, a
pedagogia socrtica sugere desenvolver na alma de cada indivduo a capacidade
dialtica de apreenso de uma verdade universalmente vlida, que a busca
da retido moral atravs do conhecimento. Esse princpio determina para a
educao a responsabilidade de estimular a habilidade de pensar, sem reduzir,
portanto, a transmisso do conhecimento a um simples processo mecanicista de
instruo/recepo.
Em Scrates, educao ato de liberao e elevao do esprito, eixo
divino do homem. Nesse sentido, o ideal pedaggico socrtico aponta
uma hierarquia de valores que estabelece uma hierarquia de dons: a alma
em primeiro plano, o corpo em segundo e num plano inferior, a riqueza e
o poder.
Assim, a experincia da alma como morada dos valores humanos, desloca
a virtude e a felicidade para o interior do prprio homem e de onde, atravs
das manifestaes do corpo, exprime toda a sua grandeza e potencialidade
tica. para esse ideal de convivncia, que a universidade brasileira
deveria olhar com mais simplicidade e desprendimento. A insero de certos
princpios, que no so necessariamente princpios pedaggicos modernos,
no inviabilizam a prtica educativa contempornea, ao contrrio, apenas a
potencializa e engrandece.

Referncias bibliogrficas
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Vanderlei Martins
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VAZ, Henrique Claudio de Lima, SJ. Escritos Filosofia I e II. So Paulo: Loyola,1988.

77

O direito ambiental em busca de


caminhos alternativos
Maria de Ftima Alves So Pedro1
Resumo
Este trabalho tem por objetivo analisar a pertinncia de se investigar as preocupaes
fundadas na tica e no Direito Ambiental, com o fito de defender e de preservar o meio
ambiente, para as atuais geraes e as futuras possveis, por se tratar de um direito que
se vincula a todos os seres vivos, com vistas a um meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Atina-se, ainda, que os modelos ticos vigentes, que amparam o Direito
Ambiental, so inconsistentes em decorrncia dos novos conflitos ambientais. Perante esta
posio, necessrio incorporar fundamentos ticos de solidariedade, responsabilidade
e sustentabilidade para que o meio ambiente passe a adquirir a dimenso de objeto da
responsabilidade humana. Desta forma, este trabalho est centrado em um novo marco de
referncia para a construo de uma tica holstica e, nesse sentido, possibilitar a construo
de um novo Direito Ambiental.
Palavras-chave: tica Ambiental; Responsabilidade; Direito Ambiental.
Abstract
The objective of this works is to analyze the relevance of investigating the concerns
based on ethics and environmental law , with the aim of defending and preserving the
environment for current and the next future generations , because it is a right that binds all
living beings focusing on an ecologically balanced environment . It is understood also the
current ethical models, which support environmental law, are inconsistent as a result of new
environmental conflicts. Given this position, it is necessary to incorporate ethical foundations
of solidarity, responsibility and sustainability for the environment acquire the object of human
responsibility. Thus, this works focuses on a new benchmark for the construction of a holistic
ethics and, in this sense, allows the construction of a new Environmental Law
Keywords: Environmental Ethics; Responsibility; Environmental Law

Introduo
Nos ltimos anos, o Direito e a questo ambiental defrontaram-se
de maneira explcita. A realidade viva e mutante do Planeta requer e impe
novas normas de conduta aos homens e a sociedade: desta forma que se pode
1 Doutora em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Mestre em Gesto
Ambiental pela Universidade Estcio de S. Especialista em Direito Pblico pela
Universidade Estcio de S. Graduada em Direito pela Universidade Federal Fluminense.
Graduanda em Pedagogia pela Universidade Estcio de S. Docente dos Cursos de
Graduao e Ps-graduao Lato Sensu da Universidade Estcio de S e Docente da Psgraduao Lato Sensu da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ.

O direito ambiental em busca de caminhos alternativos

compreender o aparecimento do Direito Ambiental, ramo novo da velha Cincia


Jurdica.
O mesmo sucede com a tica em relao a essa nova ordem planetria.
As solicitaes ambientais alcanam, tambm, o comportamento humano em
face do mundo natural e seus recursos, assim como do mundo dos homens e
suas prprias realizaes, pois a presena do homem fator determinante da
qualidade do Planeta. A tica, portanto, defendida na viso corrente, defende
os interesses da conduta humana susceptvel de qualificao do ponto de vista
do bem e do mal, seja relativamente determinada sociedade, seja de modo
absoluto.
O presente trabalho pretende atender aos seguintes questionamentos:
onde se pode, ento, encaixar a palavra tica no vocabulrio ambiental?
certo que se pode inferir que o uso da tica nas questes ambientais
protegeria os interesses do homem em preservar o ambiente para somente, e to
somente, evitar o caos futuro que devastasse a espcie da face da terra?
Qual o centro das preocupaes atuais quanto qualidade de vida: a
espcie humana ou o Planeta como um todo? ou Qual a viso jusfilosfica adotada
pelo Direito Ambiental? Como conciliar o desenvolvimento socioeconmico
com a preservao do meio ambiente?

Solidariedade e responsabilidade diante do meio ambiente

80

Atualmente, vem sendo anunciado o surgimento de um novo paradigma


tico para a humanidade, ou, como ensina Karl-Otto Apel (1994, p.172), uma
tica de responsabilidade solidria em face da crise ecolgica da civilizao
tcnico-cientfica, que possibilita a orientao ticopoltica fundamental para
uma era marcada pelo agravamento da crise ambiental e que leva em considerao
a sustentabilidade planetria e a responsabilidade para com as geraes futuras.
Portanto, a problemtica ambiental abriu um processo de transformao do
conhecimento, expondo a necessidade de gerar um mtodo para pensar de forma
integrada e multivalente os problemas globais e complexos, assim como a articulao
de processos de diferente ordem de materialidade. No entender de Leff (apud
HEIMBECHER, 2001, p. 33), o conceito de meio ambiente penetra nas esferas de
conscincia e do conhecimento, no campo da ao poltica e na construo de uma
nova economia, inscrevendo-se nas grandes mudanas do nosso tempo.
Ainda, segundo Leff (apud HEIMBECHER, 2001,
p. 33), o
desenvolvimento sustentvel e a sustentabilidade abordam a associao de variveis
sociais, ambientais e econmicas como foras conjuntas para o crescimento e o
desenvolvimento de um pas, uma regio ou um local, abraam questionamentos
para uma reviso do modelo econmico atual frente s evidncias de iniquidade
social, de imprudncia com o ambiente e de inviabilidade econmica, e onde se
fundamenta e se organiza um campo interdisciplinar, o saber ambiental.
Assim, este saber busca integrar sociedade-ambiente-economia para um
crescimento e desenvolvimento que atenda s necessidades do presente sem

Maria de Ftima Alves So Pedro

comprometer a capacidade de as geraes futuras tambm atenderem as suas,


o que compem o postulado tico intergeracional que ponto de partida do
desenvolvimento sustentvel.
Partindo-se do entendimento de que a tica auxilia as sociedades a buscar
o que bom e desejvel para todos, parece evidente que a dimenso tica assume
um papel importantssimo nas discusses sobre a sustentabilidade e, no que diz
respeito, s preocupaes e ao cuidado com o meio ambiente e com as geraes
futuras.

Sistema ambiental em busca de caminhos alternativos


Aldo Leopold, na obra A Sand County Almanac, esboou uma tica
ambiental - tica da terra - que sugere um considervel alargamento da
comunidade moral, fazendo-a a se ajustar com toda a comunidade bitica.
A obra um clssico da ecologia e da conservao da natureza e conhecida,
sobretudo, pelo ensaio The Land Ethc.
O alargamento proposto descrito como o desenvolvimento natural de
um processo que torna os limites da tica, cada vez, mais inclusivas. Assim,
conota-se que todos os seres humanos tm estatuto moral, e que em virtude deste
fato obriga-o para com todos os membros da comunidade humana. Portanto,
a tica da terra, procura limitar e alargar as fronteiras da comunidade de modo
a abranger, tambm, os solos, os cursos de gua, as plantas e os animais, ainda,
coletivamente, a terra.
A tica da Terra integra o holismo ambiental, e defende uma viso
englobante da natureza. Isto , segundo Beckert (2003, p. 11), mediante a
noo de uma comunidade bitica onde o homem tem assento, a par de outros
membros da mesma, sem, no entanto, negar a necessidade de uma hierarquizao
axiolgica.
Por isso, a tica da Terra alarga o universo de considerao moral a toda
a comunidade bitica e, nessa medida, a ideia de reciprocidade perspectivada
a partir de uma concepo holstica da terra. Trata-se de saber como exercer o
direito (poder) de controle sobre uma realidade inseparvel do prprio homem.
Ainda, a tica da terra, no a nica alternativa concepo antropocntrica
da comunidade moral. Pode-se ceder a perspectiva de que s os seres humanos
fazem parte desta comunidade. Os patronos da tica da libertao animal fazem
exatamente isto. Aqueles que firmam este gnero de tica, segundo Leopold
(apud GALVO, 2005), apesar de discordarem fortemente entre si tendem a
aceitar sencientismo, atribuindo estatuto moral a todos os seres sencientes, mas
apenas a eles.
Este o exato momento de perguntar o motivo pelo qual ainda se fala em
antropocentrismo, se j ficou claro que esse pensamento foi uma das causas de
todos os problemas ambientais. A importncia em mencionar esse pensamento
antropocntrico, se d porque, apesar de mal sucedido, o antropocentrismo
tentou trazer solues para as ameaas e catstrofes naturais.

81

O direito ambiental em busca de caminhos alternativos

Dentro dessa corrente necessrio apresentar aspectos diferenciados, assim,


hoje, admite-se o antropocentrismo forte e o antropocentrismo moderado. O
primeiro o prprio da modernidade, da corrente New Age, influenciado pela
teoria de Gaia de James Lovelock2, na qual as espcies, com suas tecnologias,
parte da escala natural das coisas, e atravs da tecnologia, podendo encontrar
a soluo para os problemas ecolgicos gerado pelos prprios homens.
(LOVELOCK 1991)
J no antropocentrismo moderado possvel encontrar aqueles que
defendem uma tica do valor extrnseco do objeto natural, ou seja, propem
a proteo da natureza, desde que no se deixe de satisfazer as necessidades, os
interesses e as comodidades humanas. Para A proteo moral no vem do valor
em si da natureza, seno do valor que o homem lhe confere, conforme defende
Capella (apud RUSCHEL.2007).
Neste sentido, as limitaes apresentadas pelas posies trazidas pelo
antropocentrismo e pelo biocentrismo possibilitaram o surgimento, na cincia
jurdica brasileira, de um terceiro aspecto, o antropocentrismo alargado, segundo
Linoski (2004) 3
Este alargamento reside justamente em consideraes que imprimem ideias
de autonomia do ambiente como requisito para a garantia de sobrevivncia da
prpria espcie humana, buscando ultrapassar o antropocentrismo clssico sem
submergir, contudo, nos demandados do biocentrismo, e , na verdade, fruto de
uma modificao da viso antropocntrica, operacionalizada como resposta s
crticas dos biocentristas sobre uma eventual superioridade do homem sobre a
natureza, segundo Morato Leite e Ayala (2011, p. 78-79).
Portanto, ele a justificativa para as questes que envolvem o
desenvolvimento sustentvel e a exigncia de que cada gerao legue a seguinte
em um nvel de qualidade ambiental idntica a que recebeu da anterior,
exigindo restries das atividades econmicas considerando necessariamente a
preservao do ecossistema, fazendo surgir uma solidariedade de interesses entre
o homem e a comunidade bitica de que faz parte, de maneira interdependente
e integrante.
Neste diapaso, o antropocentrismo alargado a corrente de pensamento
acolhida pelo direito ambiental brasileiro, trazido pelo artigo 225 da Constituio

82

2 Com as mais recentes descobertas na geologia, na geoqumica, na biologia evolutiva e


na climatologia, alm de pesquisas pioneiras, James Lovelock oferece uma nova sntese
cientfica em harmonia com a concepo grega da Terra como sendo um ser vivo, Gaia.
(LOVELOCK, 2001)
A cincia convencional pintou a Terra como sendo pouco mais do que rocha inerte, sobre
a qual por acaso vivem plantas e animais. A teoria de Gaia de Lovelock nos apresenta um
mundo imensamente diferente, um grandioso circuito de vida, que vai desde o seu ncleo
ardente at a sua atmosfera exterior. Assim como a concha parte de um caracol, as rochas,
o ar e os oceanos so parte de Gaia, escreve Lovelock.
3 termo cunhado no Brasil por Jos Rubens Morato Leite, para designar o novo panorama
encontrado na relao homem-natureza, bem como o elemento vislumbrado no direito
regulador dessa nova interao.

Maria de Ftima Alves So Pedro

Federal de 1988 e pela Lei 6.938/81. Visto que, o antropocentrismo alargado


busca situar-se entre o antropocentrismo clssico e o biocentrismo para, desta
forma, tratar do meio ambiente a partir de uma expectativa que viabilize a
proteo da sanidade ambiental para a sadia qualidade da vida em todas as suas
formas, constituam humanas ou no.
Os princpios inseridos no ordenamento jurdico brasileiro a partir
da Constituio Federal de 1988, como o desenvolvimento sustentvel
e a equidade intergeracional, impem reservas s atividades econmicas,
passando a considera as necessidades da preservao do ecossistema. Portanto,
distanciando da viso antropocntrica radical, impondo uma solidariedade e
comunho de interesses entre o homem e a natureza, como imperativo para
assegurar o futuro de ambos e dependente de forma insofismvel da ao do
primeiro, como verdadeiro arqueiro do meio ambiente. (MORATO LEITE.
at. al. 2005, p.212)

O que se pode pedir hoje tica ambiental?


A emergncia de uma nova reflexo tica de extrema urgncia, sobretudo
de uma tica ambiental que possa refletir e reagir aos diversos danos causados
ao meio ambiente. A referida urgncia decorrente de um crescente processo
de mundializao e dos diversos problemas que alcanam a toda a humanidade,
sejam eles de cunho econmico, ticos, existenciais ou ambientais.
O meio ambiente deve ser definido a partir de uma concepo sistmica,
reconhecendo-o como uma totalidade, um conjunto de aes e circunstncias,
naturais, culturais, sociais, fsicas e econmicas.
Na realidade houve uma verdadeira mudana de paradigma, de uma viso de
mundo mecanicista de Descartes e de Newton para uma viso holstica. Significando
dizer que o mundo um todo integrado, e no uma coleo de partes dissociadas,
portanto, reconhecendo o valor intrnseco de todos os seres vivos e concebendo os
seres humanos como um fio particular na teia da vida. Esta viso, tambm, pode ser
denominada de viso ecolgica, segundo Capra (2010, p. 25-26).
Isto , conceber o mundo como um todo integrado e no como uma
coleo de partes dissociadas, traz a Ecologia Profunda, como um novo
paradigma que pode ser chamado de uma viso holstica, tambm, denominado
de uma viso ecolgica. A escola filosfica ecologia profunda desenvolvida na
dcada de 1970, traz distino entre ecologia rasa e ecologia profunda. Por
assim dizer, a ecologia rasa antropocntrica, ou centrada no ser humano, j
ecologia profunda no separa seres humanos ou qualquer outra coisa do
meio ambiente natural. Ela v o mundo no como uma coleo de objetos
isolados, mas como uma rede de fenmenos que esto fundamentalmente
interconectados e so interdependentes. A ecologia profunda reconhece o valor
intrnseco de todos os seres vivos e concebe os seres humanos apenas como um
fio particular na teia da vida, segundo Capra (2012, p.26). Esta viso holstica
do mundo natural, onde tudo est interligado, tambm serviu de inspirao para

83

O direito ambiental em busca de caminhos alternativos

84

que James Lovelock elaborasse a chamada Hiptese de Gaia.


Nessa hiptese, inicialmente em 1960, compara a Terra com um
superorganismo, um sistema adaptativo controlado, capaz de manter suas
caractersticas fsico-qumicas em homeostase. Desta forma, prope justamente
essa interao pacfica entre as criaturas sensveis, como tentativa de restabelecer
a harmonia do universo. J no era sem tempo. Isso porque a busca por um viver
sem violncia, em meio avassaladora competitividade do mundo globalizado,
ainda soa como uma singela utopia.
Pelo exposto, ntida a distino efetuada pelo biocentrismo entre o
vivente e no vivente. S aquele, enquanto entidade orgnica individualizada
possui estatuto tico e, por isso, apenas o organismo possui valor intrnseco:
os seres no vivos (gua, ar, solos) bem como as espcies (entidades coletivas) e
ecossistemas, tm valor instrumental.
Assinala-se aqui a crtica que movida ao biocentrismo pelo ecocentrismo.
Segundo esta abordagem, tanto a tica animal, como o biocentrismo constituem
modelos ticos atomistas, que privilegiam o indivduo, desprezando o contexto
relacional que o define. Na realidade, segundo a corrente ecocentrista trata-se
de um modelo que reproduz os princpios subsumidos pelas ticas tradicionais
que elegem o indivduo enquanto unidade puramente atomstica, como sujeito
moral e, portanto, de direitos. Segundo esta crtica, os indivduos so encarados
per si fora do conjunto de relaes que os define e determina. Para os defensores
do ecocentrismo, justamente a considerao por essa rede contextual que
caracteriza uma genuna tica do ambiente.
A tese ora defendida tem por desafio trabalhar o rompimento com a perspectiva
baseada em valores antropocntricos e assumir uma mudana de paradigma,
adotando uma postura voltada para os valores ecocntricos (centralizados nos
direitos da Terra, do conjunto das espcies e no respeito biodiversidade). O ser
humano no vive em um mundo parte, ao contrrio, o homem ocupa cada vez
mais espao no Planeta e tem se comportado de maneira predatria contra todas
as formas de vida ecossistmicas. Portanto, no h justificativa para a dinmica
demogrfica humana destruir a dinmica biolgica e ecolgica. A sustentabilidade
deve estar baseada na convivncia harmoniosa entre todos os seres.
Esta mudana paradigmtica era para ter sido presenciado, pela gerao
atual, na Conferncia das Naes Unidas sobre Desenvolvimento Sustentvel,
a Rio + 20, quando, em mbito global, as ambiguidades do conceito de
desenvolvimento sustentvel, deveriam abordar as questes demogrficas e os
direitos da Terra e dos animais, numa perspectiva ecolgica e holstica. Contudo,
a preocupao com a Economia Verde no tem dado espao para se pensar
formas alternativas de organizao social e de interao econmica que superem
o modelo atual de produo e consumo. O colapso ecolgico/ambiental pode
se tornar irreversvel se a comunidade internacional no entrar em um acordo
para reverter as tendncias do aquecimento global e da depleo dos recursos
naturais. O passo fundamental e necessrio fazer-se pelo rompimento com o
antropocentrismo e a construo de um mundo justo e ecocntrico.

Maria de Ftima Alves So Pedro

Desta forma, uma viso ecocntrica para a defesa ambiental e uma


poltica pblica voltada para a tica ambiental a sada para a preservao dos
recursos naturais destinados as geraes futuras, visto que, o antropocentrismo,
reflete uma viso instrumentalista do meio ambiente visivelmente antagnica
ao momento atual, pois a ruptura do modelo de que os recursos naturais so
infinitos e que o desenvolvimento primordial, mesmo destruindo a natureza,
necessita ser revisto como um paradigma do passado.

Concluso
A ndole clssica e conservadora da cincia jurdica, voltada para o
ordenamento formal das aes humanas na vida em sociedade, explica por si s
uma tendncia conatural para o antropocentrismo. A distino quase bsica entre
pessoas e coisas estabelece grande diferena entre dois mundos complementares
e recprocos, todavia separados por um fosso intransponvel que, ao seu modo, a
legislao cada vez mais especializada alarga e mantm aberto.
Deste modo, a presuno do ora apresentado no sentido de provocar
a crtica acerca do antropocentrismo - que por fatores histricos, culturais,
religiosos, filosficos, ticos etc., se mostra na prxis das relaes entre Homem
e Ambiente e se posiciona na essncia epistemolgica do Direito Ambiental, em
seus primeiros passos.
A proteo ao meio ambiente suscitam muitas questes metajurdicas,
dentre as quais se destacam as questes paradigmticas. Tais questes, em
ltima anlise, tm posto em foco o ensaio contemporneo de compatibilizar
a abordagem inicial e clssica do Direito Ambiental, antropocntrica, em uma
viso solidria ou, em uma perspectiva Ecocntrica. Assim, as principais questes
ticas que a proteo do meio ambiente coloca esto envolvidas com a proteo
da natureza; proteo das geraes futuras e desigualdade com relao aos nus
ambientais. Portanto, a proteo da natureza em si mesmo, considerando-a
como um valor intrnseco, um dos principais pontos do debate ambiental
da atualidade e um dos pontos de maior divergncia entre todos os que se
empenham na defesa ambiental.
O grande debate o que se d entre os paradigmas jusfilosficos que
respaldam o Direito Ambiental. Ainda, a proteo das geraes futuras tema
relevante no Direito Ambiental, haja vista que grande parte das medidas de
proteo ao meio ambiente so tomadas com o intuito de tutelar a vida e preservar
as espcies. Busca-se que a gerao atual respeite os direitos das geraes futuras.
O Direito Ambiental carrega forosamente a questo central de suas
relaes com outras cincias, portanto, sua definio funcional (a proteo do
meio ambiente), sob o ponto de vista material, ele tem um ncleo de disposio,
porm se apresenta como uma justaposio com ouros ramos do direito. Neste
sentido, o artigo 225 da CRFB inaugurou as disposies jusfundamentais
acerca do meio ambiente. No entanto, percebe-se nitidamente a prevalncia
da perspectiva antropocntrica nessa tutela ambiental. A concepo vigente

85

O direito ambiental em busca de caminhos alternativos

de que o meio ambiente deve ser preservado porque ele til ou ao menos
necessrio sadia qualidade de vida.
Esta dimenso clara quando a Constituio Federal aduz em seu texto
que todos, (norma direcionada aos seres humanos) tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo (viso antropocntrica)
e essencial sadia qualidade de vida (viso antropocntrica), impondo-se Poder
Pblico e coletividade o dever de defend-la e preserv-la para s presentes e
futuras geraes (viso antropocntrica).
Tanto que, atualmente, o Direito Ambiental, enfrenta um grande desafio
quanto admisso dos seus princpios no ordenamento jurdico, em decorrncia
da contrariedade aos interesses econmicos que representam. Interesses esses
voltados exclusivamente para a tutela do homem.
Desta exposio percebe-se que h uma responsabilidade em cada
indivduo, que deve exerc-la sempre em prol do saudvel convvio com os seus
semelhantes e com o seu meio circundante.
Como consequncia deste regramento surge um dever de agir, que
por sinal gera uma obrigao de fazer ou de no fazer determinada coisa.
Neste preciso momento, que se deve imprimir ao Direito Ambiental uma
viso holstica, atravs de uma tica sustentvel, asseverando que nenhum
crescimento econmico deve justificar a degradao ambiental de maneira
a estabelecer uma ruptura intertemporal nas cadeias de reproduo da vida.
Neste sentido, todo desenvolvimento econmico possui um limite, um ponto
nodal que representa o ponto de equilbrio da sustentabilidade ambiental,
jurdica, social e econmica.
Transformaes nesta ideologia requerem uma redefinio do paradigma
de desenvolvimento empregado hoje nas normas ambientais e, por via de
consequncia no Direito Ambiental vigente. Portanto, para que haja alterao
no norte no que tange a sustentabilidade ambiental se faz necessria uma vasta
discusso, no local, mas global.

Referncias bibliogrficas

86

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87

Aplicao do Direito em Tempos


de Ps-positivismo: ruptura
ou continuidade de velhos
paradigmas?
Ana Paula Teixeira Delgado1
Resumo
Analisa-se aqui o problema metodolgico representado pela trplice questo que
movimenta a teoria jurdica no ps-positivismo como se interpreta e se aplica, alm da
possibilidade de condies interpretativas constitucionalmente adequadas e refletir sobre
a dificuldade de romper com o paradigma positivista agora, quando h deslocamento do
polo de tenso para o Judicirio, reprodutor do esquema sujeito-objeto.
Palavras-chave: Hermenutica filosfica; Ps-positivismo; Ativismo; Discricionariedade;
Panprincipiologismo.
Abstract
This study aims to analyze the methodological problem represented by the threefold
question that drives the legal theory in post-positivism as it plays, how it applies and
whether it is possible to achieve conditions interpretive secure a constitutionally adequate
and difficulty to break with the positivist paradigm of yore in a moment in history where
there is a pole shift voltage for the Judiciary, player of the subject-object scheme.
Keywords: Philosophical
Panprincipiologismo.

hermeneutics;

Post-positivism;

Activism;

Discretion;

Introduo
O novo constitucionalismo que emergiu aps a segunda metade do sculo
XX se transformou em campo frtil para o surgimento de diversas teorias que
passam das teorias do discurso fenomenologia hermenutica, sem esquecer
das teorias realistas. Nos ltimos cinquenta anos, tais teorias tiveram um
objetivo comum: superar o modelo das regras, tentar resolver o problema de sua
incompletude e solucionar os casos difceis (no abarcados pelas regras), bem
como a (in)efetividade dos textos constitucionais (compromissrios e dirigentes).
Uma das principais disputas de paradigmas (novos paradigmas demandam
formas inovadoras de compreenso) foi a de Gadamer, que resgatou o valor
da tradio, colocando a pr-compreenso como condio de possibilidade. A
1 Doutoranda em Direito pela UNESA. Mestre em Direito pela UGF. Bacharel em Direito
pela UFRJ. Coordenadora Nacional dos Cursos de Ps-graduao em Direito da Estcio.
Professora da Faculdade Mackenzie/RJ.

Aplicao do Direito em Tempos de Ps-positivismo: ruptura ou continuidade de velhos paradigmas?

pr-compreenso est relacionada com a historicidade e a faticidade do modo


de ser no mundo, que Heidegger havia percebido para superar a metafsica
representacional.
O giro ontolgico operado por Heidegger coaduna-se com o paradigma
de Direito institudo pelo Estado Democrtico de Direito e proporciona
a superao do modelo de regras, isto , o Direito como sistema de regras,
fenmeno que somente se torna possvel a partir dos princpios introduzidos
no discurso constitucional, que representa a efetiva possibilidade de resgate do
mundo prtico da faticidade, negado, at ento, pelo positivismo.
Neste cenrio, no se pode mais realizar o esquema sujeito objeto, mas
sim o esquema sujeito sujeito, isto , o sentido estaria na linguagem a
invaso da filosofia pela linguagem, em que se deixa o procedimento de lado,
colocando o lcus da compreenso no modo-de-ser e na faticidade. Dessa forma,
salta-se do fundamentar para o compreender, no qual se torna o modo-de-ser
encontrado em uma intersubjetividade.
No entanto, observa-se que a viragem lingustico-hermenutica no foi
recepcionada pela comunidade jurdica, que ainda no superou um problema
de ordem metodolgica, uma vez que no mais se separa interpretao de
aplicao e o ativismo/decisionismo, atravs do qual o Poder Judicirio
utiliza-se da discricionariedade, instrumentalizada equivocadamente pelo uso
indiscriminado de princpios, com vistas a alcanar uma resposta para cada
caso concreto, o que traz fatalmente srios problemas referentes aplicao do
Direito nos tempos atuais.

Emergncia do Ps-Positivismo: Novo Paradigma ou


Repristinao de Antigos Modelos?
Modelos ps-positivistas e o problema das mixagens tericas
Em face do esgotamento terico dos modelos positivistas da teoria do
Direito, buscou-se construir novo paradigma com vistas a enfrentar problemas
interpretativos e prprios da razo prtica, que passou a ser cunhado de pspositivismo, por pretender romper com os projetos positivistas de outrora, de
modo a superar suas insuficincias.
Tratou-se, assim, de construir condies de possibilidade para atender
s necessidades de um mundo que emergia aps a Segunda Guerra Mundial,
por meio de um paradigma de matiz tico-filosfica compatvel com a ideia do
Estado Democrtico de Direito.
Diversas teorias ps-positivistas buscam enfrentar os problemas interpretativos
de maneira diferente, partindo de orientaes filosficas diversas, a saber, o pspositivismo de matriz analtica, que est presente na obra de Robert Alexy; o
ps-positivismo discursivo-comunicacional, que se manifesta em Habermas; o
ps-positivismo hermenutico-fenomenolgico, de Ronald Dworkin; e o pspositivismo de corte gadameriano presente nas obras de Friedrich Muller.

90

Ana Paula Teixeira Delgado

A despeito do desenvolvimento dos referidos modelos ps-positivistas,


cumpre indagar se essas teorias superaram de fato o positivismo jurdico.
Para tanto, dentre outros fatores, importante romper com o solipsismo do
sujeito da modernidade e desviar-se do sincretismo terico, evitando-se, dessa
maneira, confrontos entre a hermenutica filosfica antirrelativista que tem
na pr-compreenso a antecipao do sentido, e a teoria da argumentao, de
cunho relativista, associada ao esquema sujeito-objeto, a qual admite mltiplas
respostas. O ecletismo metodolgico pe em xeque a construo terica, o que
ocorre frequentemente com autores que utilizam as teorias procedualistas de
Habermas e a ponderao de Alexy (Streck apud Duarte & Pozzolo, 2006, p.12),
o que enfraquecer a construo terica ps-positivista.
Para que haja real superao do Positivismo, alm de se evitar mixagens
tericas, deve-se superar o problema do solipsismo epistemolgico que permeia
todas as espcies de positivismo, conforme observa Lenio Streck:
Nessa medida, preciso ressaltar que s pode ser chamada de ps-positivista
uma teoria do direito que tenha, efetivamente, superado o positivismo
(ps-exegtico). A superao do positivismo implica o enfrentamento do
problema da discricionariedade judicial, ou tambm poderamos falar, no
enfrentamento do solipsismo da razo prtica. (STRECK, 2011, p.508)

Considerando que o Positivismo caracteriza-se pelas fontes sociais e pela


discricionariedade judicial nos supostos casos difceis, para que haja verdadeira
descontinuidade preciso que se preserve a autonomia do Direito recebida com
o advento das Constituies dirigentes e que se supere o problema das fontes
sociais, tendo em vista que a Constituio o lcus hermenutico de um sistema
jurdico que corresponde ao Estado Democrtico de Direito.
Outra caracterstica que deve ser rompida a separao entre Direito e
moral, uma vez que a moralizao do Direito cede lugar ao Direito moralizado,
o qual recebe contedos morais em sua fase de elaborao legislativa, vinculando
a applicatio, o que representa uma blindagem discricionariedade.

Panprincipiologismo como Instrumento de Decisionismos


certo que a discricionariedade judicial representa uma anttese do
Direito e da democracia e no se coaduna com o Estado que exsurgiu no
Brasil aps a promulgao da Constituio de 1988. Tal discricionariedade
instrumentalizada hodiernamente pela utilizao indiscriminada de princpios.
Atravs dos tempos, nota-se que a discricionariedade constituiu prerrogativa
tanto do monarca, quanto do legislativo e, mais recentemente, do Judicirio com
o deslocamento do polo de tenso em direo a este poder, o que conduziu a um
grau de judicializao sem precedentes.
Observa-se que, no Antigo Regime, a discricionariedade situava-se na
pessoa do monarca, transferindo-se para o Poder Legislativo com o advento
do Estado ps-revolucionrio. O deslocamento da discricionariedade para o

91

Aplicao do Direito em Tempos de Ps-positivismo: ruptura ou continuidade de velhos paradigmas?

92

referido poder acabou por caracterizar um Estado essencialmente legislativo e


autoritrio, no qual a lei era potencialmente capaz de suprir toda a faticidade e
o juiz assumia o papel de boca-da-lei (Streck, 2011, p.514), modelo j superado.
No entanto, com o desenvolvimento desse sistema de codificao, verificase que a lei no cobre toda a realidade ftica, a qual apresenta problemas que
no foram contemplados pelo legislador. Constata-se que a faticidade no cabe
dentro da lei, o que revela a insuficincia do sistema adotado.
Diante dessa constatao, a discricionariedade deferida pelo legislador
autorizao legislativa para a anlise discricionria no caso concreto, que
instrumentalizada atravs dos princpios, sucedneos dos princpios gerais do
Direito. Neste contexto, os princpios passam a ser concebidos como veculos
introdutores dos valores da sociedade no Direito, diante da ausncia de leis
apropriadas para cobrir a faticidade.
Note-se que a autorizao legislativa para a anlise discricionria do juiz
no caso concreto cunhada por Lnio Streck de discricionariedade de segundo
nvel, que acaba por se consubstanciar em uma poltica judiciria. Confere-se ao
juiz a possibilidade de determinar a lei do caso, preenchendo as indeterminaes
criadas pelas autoridades legislativas (STRECK, 2011, p.514).
A instrumentalizao da discricionariedade por princpios foi desenvolvida
pela atividade judicialista do Tribunal Constitucional Alemo aps a Segunda
Guerra Mundial, que se incumbiu de legitimar a Lei fundamental diante de
casos concretos ocorridos sob a gide do Direito nazista.
Analisando-se o contexto de refundao do Estado alemo, verifica-se ter
sido necessrio realizar a ruptura com o regime anterior, o que demandava a
tomada de decises extra legem e por que no dizer? contra legem mediante
princpios axiolgico-materiais, instrumentos que permitiam justificar a
fundamentao das decises, de maneira a adequ-las aos ideais da democracia e
fundao de novo Estado.
Diante da ptica do Tribunal alemo, os princpios incorporariam a moral ao
Direito, inserindo valores aos textos constitucionais. A Constituio constitua uma
ordem suprapositiva de valores, razo pela qual surge a expresso jurisprudncia
dos valores, atividade desenvolvida pela Corte (OLIVEIRA, 2008).
Verifica-se que, na era atual, os princpios passam a ser utilizados
indiscriminadamente para solver determinados casos considerados de difcil
soluo ou em razo das incertezas da linguagem. A partir da, constatase a criao de uma multiplicidade de princpios, prt--porter retricos para
sustentar decises pragmatistas, muitas vezes tautolgicos e, at mesmo,
insuperveis. Nesse sentido, a obra de Lenio Streck (2011) faz arguta crtica ao
panprincipiologismo, procedendo anlise de princpios utilizados largamente
na cotidianidade dos tribunais e da doutrina, identificando a pretenso retricocorretiva e a tautologia em cada princpio citado.
A utilizao equivocada e desenfreada desses princpios conduz a mltiplas
respostas e, evidentemente, traduz o relativismo inerente ao obsoleto esquema
sujeito-objeto.

Ana Paula Teixeira Delgado

Os princpios, deste modo, passam a ser concebidos como pautas


axiolgicas, representando o lcus da juno entre Direito e moral. Por meio do
chamado principialismo, caracterstico do neoconstitucionalismo, infere-se que
qualquer resposta pode ser aparentemente correta.
A proliferao de princpios jurdicos cunhada por Streck (2011) de
Panprincipiologismo enfraquece a autonomizao do Direito e repristina o
modelo positivista de outrora, tendo-se em mente que constitui instrumento de
decisionismos e/ou ativismos judiciais.
Pode-se afirmar que a normatividade dos princpios constitui uma
caracterstica do neoconstitucionalismo; no entanto, estes no podem ser olhados
da mesma maneira dos novecentistas princpios gerais de Direito.
Antes de constiturem a porta de entrada para os valores no Direito, devem
ser examinados como instrumentos introdutores do mundo prtico no Direito,
sob o espeque da observncia tradio e da observncia histria jurdicoinstitucional.

Princpios: Clusulas de abertura ou fechamento?


Em face da cultura de proliferao de princpios estabelecida no Direito,
necessrio construir-se uma adequada concepo de princpios no horizonte de
uma reconstruo histrico-institucional de nossa comunidade.
Longe de constiturem uma reserva hermenutica para a resoluo de
casos difceis, os princpios possuem um contedo deontolgico e instituem as
condies de possibilidade da normatividade, realizando a applicatio.
A ideia de princpio como canal de ingresso da moral deve ser superada,
j que, com o advento das Constituies dirigentes elaboradas ps-Segunda
Guerra Mundial, a moral no mais utilizada de forma corretiva no Direito.
Diferentemente, imperioso destacar que o Direito incorporou a moral,
porque se autonomizou. Os princpios constitucionais devem superar o modelo
discricionrio do positivismo, de forma a justificar uma deciso no interior da
prtica interpretativa que define o Direito. No esteio deste entendimento, o
princpio, longe de ser concebido como clusula geral de abertura axiolgica,
realiza um fechamento hermenutico, pois no autoriza o intrprete e o vincula
desde fora.
A partir do momento em que os princpios so compreendidos como
instituidores das condies de possibilidade da normatividade, abandonase a viso privatista dos princpios gerais do Direito de outrora, em favor da
publicizao do neoconstitucionalismo que emergiu no segundo ps-guerra.
A despeito de toda a importncia que os princpios obtiveram no
neoconstitucionalismo, constata-se a indeterminao de seu conceito, sobretudo
a partir da anlise de teorias ps-positivistas, como a de Robert Alexy.
Na obra Teoria dos Direitos Fundamentais, o jusfilsofo Alexy preconizou
que as normas de direitos fundamentais podem ser regras ou princpios que
apresentam entre si uma distino estrutural. Enquanto as normas-regra so

93

Aplicao do Direito em Tempos de Ps-positivismo: ruptura ou continuidade de velhos paradigmas?

comandos de determinao, por traduzirem um dever ser restrito; as normas


principiolgicas constituiriam mandados de otimizao, de dever ser alargado,
de maneira que, ao entrarem em conflito, tal dirimir-se-ia por meio do
procedimento da ponderao, ao passo que a regra, dado o seu baixo teor de
abstrao seria aplicada por subsuno.
Caso se pretenda realmente operar a descontinuidade com o positivismo
discricionrio, que instrumentaliza a discricionariedade por meio da concepo
privatista de princpio, necessrio abandonar a noo de que o princpio uma
abertura axiolgica do sistema (OLIVEIRA, 2008).
A concepo dos princpios atravs de um critrio semntico-sinttico, tal
qual o faz Alexy, indica uma objetificao de seu prprio conceito e representa a
ciso estrutural entre regra e princpio. Da, a construo da ponderao como
procedimento para resolver o conflito de princpios, que permanece dentro da
relao sujeito e objeto.
Nesse sentido, Rafael Toms de Oliveira (2008, p.223) reala a inexistncia
de princpio para cada caso, bem como a inexistncia de dois princpios em
coliso, destacando que, uma vez compreendido e j interpretado, sempre
aconteceram os princpios e no o princpio.
Os casos difceis que devem ser solucionados atravs de princpios, na
lgica de Robert Alexy, nada mais representam do que a moldura normativa de
Hans Kelsen e a repristinao do semanticismo, que nsito ao solipsismo. O
posicionamento de Alexy opera, desse modo, um sequestro no mundo prtico,
pois o princpio no se determina pelo grau de abstrao ou generalidade,
tampouco o princpio introduz pretensos valores, conforme aduzido
anteriormente.
importante destacar que Lenio Streck critica as posies ligadas teoria da
argumentao e seus diversos matizes, na medida em que se concebem princpios
como regras ou protorregras, devido a terem sido anulados por conceitualizaes
(STRECK, 2012, p.174).
Contrariamente ideia de clusula de abertura, os princpios constitucionais
representam um fechamento hermenutico na medida em que realizam a applicatio
na situao concreta a ser normatizada. Por tal razo, afirma Rafael Toms:
Esse semanticismo fatalista, porque delega quele sujeito da modernidade
o poder discricionrio de resolver sua demanda. Por tudo o que foi dito,
ficou claro que a ponderao no resolve o problema da discricionariedade
a partir da justificao matemtico-procedimental da deciso judicial,
mas sim retorna de um modo ainda mais perigoso, uma vez que legitima
a discricionariedade do juiz a partir de uma validao pelo procedimento.
(OLIVEIRA, 2008, p.222-3)

94

Em contrapartida, a regra diz respeito a inmeras possibilidades,


representando uma abertura semntica, da o seu carter universalizante e
poroso, tendo em vista que pretende abarcar todos os casos fticos.
Por tudo isso, importante afirmar que no h casos aos quais se aplicam
regras e casos aos quais se aplicam princpios, pois existe sempre a compreenso

Ana Paula Teixeira Delgado

de regras e princpios. Neste esteio, no h ciso entre regras e princpios, mas


apenas diferenas ontolgicas. Os princpios existencializam as regras e possuem
fora normativa. No se pode, assim, isolar regras de princpios, pois no h
regras sem princpios e vice-versa.
A adequada utilizao de princpios reflete o respeito tradio, coerncia
e integridade do Direito. Para tanto, as decises baseadas em princpios
requerem a devida motivao, em consonncia ao art.93, XI da Constituio
Federal, dispositivo tpico de um Estado Democrtico de Direito, o que leva, no
entendimento de Lnio Streck, a uma espcie de accountability (Streck, 2011,
p.471), importando na responsabilidade poltica dos magistrados.
O dever dos juzes e dos tribunais de fundamentao das decises
corresponde ao direito dos cidados de terem suas coisas julgadas a partir
das Constituio e de terem condies para aferir se a resposta , de fato,
constitucionalmente adequada.
O dever de fundamentao constitui uma blindagem s interpretaes
deslegitimadoras e representa um meio para se coibir a discricionariedade,
respeitando-se a fora normativa da Constituio, a autonomia do Direito,
a coerncia e a integridade, o que possibilitar a obteno da resposta
constitucionalmente adequada.

Concluso
Em face do esgotamento terico dos modelos positivistas da teoria do
Direito, buscou-se construir novo paradigma com vistas a enfrentar problemas
interpretativos e prprios da razo prtica, que passou a ser cunhado de pspositivismo, por pretender romper com os projetos positivistas de outrora,
superando suas insuficincias.
Tratou-se de construir condies de possibilidade para atender s
necessidades de um mundo que emergia aps a Segunda Guerra Mundial, por
meio de um paradigma de matiz tico-filosfica, compatvel com a ideia de Estado
Democrtico de Direito. Dentre estas teorias, destaca-se o ps-positivismo de
matriz analtica de Robert Alexy, que prope a diferena estrutural entre regras
e princpios, bem como a soluo de casos difceis atravs de princpios, que
passam a ser vistos como capas hermenuticas, visando soluo desses casos.
Neste cenrio, a utilizao equivocada de princpios enfraquece a
autonomizao do Direito e repristina o modelo positivista de outrora, tendo
em vista que constitui instrumento de decisionismos e/ou de ativismos judiciais.
Ao contrrio, longe de constiturem uma reserva hermenutica para a resoluo
de casos difceis, os princpios possuem contedo deontolgico e instituem as
condies de possibilidade da normatividade, efetivando a reconciliao entre a
teoria e a prtica, esquecida pelo positivismo.
Constata-se, assim, que a viragem lingustico-ontolgica operada por
Heidegger no foi recepcionada pelos juristas da atualidade, na medida em que
a interpretao continua a ser concebida como ato de vontade do intrprete, o

95

Aplicao do Direito em Tempos de Ps-positivismo: ruptura ou continuidade de velhos paradigmas?

que reflete uma postura solipsista, capaz de rechaar at mesmo a Constituio.


Da mesma forma, continua-se operando a ciso entre interpretao e aplicao,
assim como entre Direito e moral, do mesmo modo que tampouco foram
superadas as fontes sociais, prprias do Positivismo Jurdico.
Neste cenrio, o discurso exegtico-positivista que ainda domina a
dogmtica jurdica praticada cotidianamente constitui um retrocesso, pois, de
um lado, sustenta discursos objetivistas, identificando texto e norma (sentido do
texto) e, de outro, busca nas teorias subjetivistas submeter o texto subjetividade
do intrprete, ou seja, uma subsuno do fato norma, como se fato e Direito
fossem cindveis e o texto fosse mero enunciado lingustico.
A partir de todo o exposto, conclui-se que h uma urgente necessidade de
mudana na atuao do Judicirio brasileiro, a qual j vem sendo discutida na
doutrina h muito tempo. A situao atual traduz a existncia de um ativismo
judicial legitimado pelo positivismo, em que o juiz decide como quer, de acordo
com a sua subjetividade, e o lcus da interpretao passa a ser a subjetividade
do intrprete, que coloca de lado o texto jurdico (quando lhe interessa) sob o
pretexto de que cabe ao intrprete a descoberta dos valores escondidos sob o texto.
O resultado disso uma situao incontrolvel no plano da operacionalidade do
Direito, demandando reaes contra esse ir alm dos marcos do ordenamento.

Referncias bibliogrficas
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988.
DUARTE, cio Oto Ramos & POZZOLO, Susanna Neoconstitucionalismo e Positivismo
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So Paulo, Landy Editora, 2006.
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(in) determinao do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
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institucionais do intrprete. In: SOUZA NETO, Claudio P.; SARMENTO, Daniel;
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2011.
____________ O que isso? Decido conforme minha conscincia. Porto Alegre: Editora
Livraria do Advogado, 2012.
_____________. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4.ed.
So Paulo: Saraiva, 2011.

96

Justia restaurativa para a


criana e o adolescente: uma
justia que humaniza o processo
socioeducativo
Carina Barbosa Gouva1
Toda priso no Brasil ilegal, porque se a priso que est na lei no
existe, a que aplicamos na realidade ilegal.
Luis Carlos Valois
Talvez seja o momento de educar os homens, para no punir as crianas.
Marcelo Semer
Resumo
Para alm do compromisso Estatal, as crianas e adolescentes possuem importantes
instrumentos legais que deflagram a proteo irrestrita aos seus direitos, podendo ser divididos
em universais e regionais. Quanto aos universais, podemos citar o Pacto Internacional sobre
os Direitos Civis e Polticos, em seu artigo 24, inciso 182; o Pacto sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, em seu artigo 103; a Declarao dos Direitos da Criana, de 1959; as Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Juventude (as regras de Beijing),
de 1985; dentre outros. Quanto aos instrumentos regionais, pode-se elencar a Carta Africana
sobre os direitos dos povos, de 1981; a Conveno Americana sobre Direitos Humanos; a
Conveno Europeia sobre Direitos Humanos. Muito embora todas estas convenes tenham
provado ser um marco essencial na promoo e proteo universal, numerosos desafios
permanecem para serem superados, antes que estes direitos possam se tornar uma realidade
viva, incluindo, particularmente, as situaes em que as crianas entram em conflito com a lei.
As delinquncias juvenis so vulnerveis, em especial, e seus direitos precisam ser abordadas
de forma efetiva. Os desafios so considerveis e, para se progredir neste importante campo de
proteo legal, so necessrios esforos vigorosos, harmnicos, solidrios e efetivos4.
1 Membro da Comisso dos Direitos da Criana e do Adolescente OAB/RJ; Doutoranda
em Direito pela UNESA; Mestre em Direito pela UNESA; Pesquisadora Acadmica
do Grupo Novas Perspectivas em Jurisdio Constitucional; Professora da Psgraduao em Direito Militar; Professora de Direito Constitucional, Direito Eleitoral e
Internacional Penal; Ps -graduada em Direito do Estado e em Direito Militar, com MBA
Executivo Empresarial em Gesto Pblica e Responsabilidade Fiscal; Advogada; E-mail:
<carinagouvea25@gmail.com>.
2 O direito da criana a proteo especial sem discriminao alguma; o direito de ser
registrada imediatamente aps o nascimento e o direito a uma nacionalidade art 2418.
3 Proteo e assistncia famlia, matrimnio contrado livremente, proteo maternidade,
proteo e assistncia criana e ao jovem - art. 10.
4 Direitos Humanos na Administrao da Justia: Manual de Direitos Humanos para Juzes,
promotores e Advogados. International Bar Association. Outubro de 2010, p.477-479.

Justia restaurativa para a criana e o adolescente: uma justia que humaniza o processo socioeducativo

Palavras-chave: Justia restaurativa; Socioeducativo; Criana e Adolescente.


Abstract
In addition to the State commitment, children and adolescents have important
legal instruments that trigger the unrestricted protection of their rights and can be divided
into universal and regional. As for universal, we can mention the International Covenant
on Civil and Political Rights, article 24, item 18; the Covenant on Economic, Social
and Cultural Rights, Article 10; the Declaration of the Rights of the Child, 1959; the
United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Justice Youth (the
Beijing Rules), 1985; among others. As for regional instruments, you can list the African
Charter on the rights of peoples, 1981; the American Convention on Human Rights;
the European Convention on Human Rights. Although all these conventions to have
proven to be a key milestone in the universal promotion and protection, many challenges
remain to be overcome before these rights turn into a living reality, including in particular
situations where children come into conflict with the law. The delinquencies juneniles are
vulnerable in particular, and their rights need to be addressed effectively. The challenges
are considerable and, to progress in this important field of legal protection are needed
vigorous, harmonious, supportive and effective efforts.
Keywords: Restorative justice; Childcare; Child and adolescent.

Maioridade penal: simplesmente uma inconsequncia?


A reduo da maioridade penal tem sido uma preocupao universal. A
Conveno sobre os Direitos da Criana dispe, em seu artigo 1, que uma criana
significa todo ser humano que esteja abaixo da idade de dezoito anos, a menos que,
segundo a lei aplicvel criana, a maioridade seja atingido mais cedo.
No que se refere idade da responsabilidade criminal, a conveno no
fixa limites, mas dispe no artigo 40(3)(a) que os Estados partes, em particular,
buscaro o estabelecimento de uma idade minima, abaixo da qual as crianas
sero presumidas como no tendo capacidade para infringer a lei penal. Neste
sentido, o Comit manifestou preocupao quando crianas (adolescentes) com
16 a 18 anos so tratadas como adultos para fins de aplicao da lei criminal.
Cabem aos Estados partes estabelecerem a fixao da idade mnima para a
responsabilidade criminal. Tal idade no deve ser indevidamente baixa e precisa
respeitar o melhor interesse da criana - o princpio da no discriminao, do
direito vida, da sobrevivncia, do desenvolvimento, e de ser ouvida.
Este objetivo visa reabilitao e integrao social da criana e do
adolescente. Assim, se suspeita, acusada ou reconhecida de ter infringido a lei
penal, deve ser tratada de uma forma consistente com a promoo do sentido
de dignidade e merecimento da criana, o que refora o respeito pelos direitos
humanos e liberdadades fundamentais de outros, e que leva em considerao a
idade e o desejo de promover a reintegrao destas e a assuno, pela criana, de
um papel construtivo na sociedade5.

98

5 Direitos Humanos na Administrao da Justia: Manual de Direitos Humanos para


Juzes, promotores e Advogados. International Bar Association. Outubro de 2010, p.486.

Carina Barbosa Gouva

Uma das maiores preocupaes do Comit com o nmero insuficiente de


recursos e programas para a recuperao fsica e psicolgica e para a reintegrao
social destes adolescentes. Ou seja, a falta de medidas de reabilitao e recursos
educacionais, bem como a colocao de delinquentes em centros e deteno, ao
invs de instituies de cuidado para a sua reabilitao.
A privao da liberdade de uma criana apresenta um problema especial
no fato de que esta ainda est em um estgio muito sensvel de desenvolvimento,
podendo sofrer srios efeitos psicolgicos adversos, mesmo irreversveis, se
removida para fins de deteno. Este um esforo da lei internacional de direitos
humanos que tenta reduzir a privao da liberdade ao mnimo, com a finalidade
de mitigar os efeitos negativos da privao.
A questo do acesso educao naturalmente de particular importncia
na reabilitao do adolescente, que tem o direito educao adequada s suas
necessidades e capacidades, visando prepar-lo para o retorno a sociedade.
O Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) foi formulado com o
objetivo de intervir positivamente na tragdia de excluso experimentada pela
nossa infncia e juventude, apresentando duas propostas fundamentais: garantir
que as crianas e adolescentes brasileiros, at ento reconhecidos como meros
objetos de interveno da famlia e do Estado, passem a ser tratados como sujeitos
de direitos; e o desenvolvimento de uma nova poltica de atendimento infncia
e juventude, informada pelos princpios constitucionais da descentralizao
poltica-administrativa, com a consequente municipalizao das aes e a
participao da sociedade civil.6
Convm admitir que a lei, ainda que reconhecida sua excelncia, no tem
o condo de por si s alterar a realidade social. O que transforma a sociedade
, na verdade, o efetivo exerccio dos direitos previstos na lei, a partir de uma
atuao firme e decidida daqueles que, de uma forma ou de outra, detm o poder
e, por via de consequncia, a responsabilidade para criar as condies e os meios
indispensveis ao exerccio de tais direitos.7
Consideradas nossas iniquidades (polticas, sociais ou econmicas) e na
perspectiva da construo de condies mais justas e igualitrias, aqui, entendido,
como capazes de por si, instalar relaes solidrias e pacficas, pretende-se, nesta
atual quadra histrica, que as foras progressistas da sociedade brasileira venham
a intervir de maneira mais incisiva na implementao de regras e diretrizes do
Estatuto8.
6 DIGICOMO, Murillo Jos. Estatuto da Criana e do Adolescente anotado e
interpretado. 6 ed.DIGICOMO, Murillo Jos; DIGICOMO, Ildeara de Amorim
(Org.). Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criana e do Adolescente. Curitiba:
Ministrio Pblico do Estado do Paran, 2013, p. ii.
7 DIGICOMO, Murillo Jos. Estatuto da Criana e do Adolescente anotado e
interpretado. 6 ed.DIGICOMO, Murillo Jos; DIGICOMO, Ildeara de Amorim
(Org.). Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criana e do Adolescente. Curitiba:
Ministrio Pblico do Estado do Paran, 2013, p. ii.
8 DIGICOMO, Murillo Jos. Estatuto da Criana e do Adolescente anotado e
interpretado. 6 ed.DIGICOMO, Murillo Jos; DIGICOMO, Ildeara de Amorim

99

Justia restaurativa para a criana e o adolescente: uma justia que humaniza o processo socioeducativo

O sistema de justia, sob a gide do princpio constitucional da prioridade


absoluta criana e ao adolescente, previsto no art. 227 da Carta, deve atuar
quando necessrio, com efetiva preferncia, afinco e eficincia na materializao
das promessas de cidadania para a populao infanto-juvenil.
A Lei 12.594/12 instituiu o Sistema Nacional de Atendimento
Socioeducativo (Sinase), que regulamenta as medidas socioeducativas destinadas
a adolescentes que pratiquem ato infracional.
Por medidas socioeducativas, entendem-se as previstas no art. 112 do
ECA, as quais tm por objetivos: responsabilizao do adolescente, quanto s
consequncias lesivas do ato infracional, a integrao social e a garantia de seus
direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual
de atendimento e a desaprovao da conduta infracional.
Neste sentido, conforme Vay9, o ECA, em seu art. 172, prev que o
adolescente apreendido em flagrante de ato infracional dever ser, o mais cedo
possvel, encaminhado autoridade policial competente e que:
havendo repartio policial especializada para atendimento de adolescente
e em se tratando de ato infracional praticado em co-autoria com maior,
prevalecer a atribuio da repartio especializada, que, aps as providncias
necessrias e conforme o caso, encaminhar o adulto repartio policial
prpria.

E qual o grande objetivo? Restringir ao mximo o tratamento desumano e


degradante aos adolescentes apreendidos em flagrante de ato infracional.
Apesar da ampla gama de direitos reconhecidos, o sistema acaba por no
adequar as necessidades relacionadas seja pela legislao nacional, seja pela
internacional, fazendo com que estes sejam considerados uma mera utopia, uma
legislao simblica, um conto de fadas.
E a cada hora a imprensa noticia um crime do qual tenha participado
um adolescente e o tema da reduo da maioridade penal volta ao centro das
discusses. A falsa ideia de impunidade vem sendo disseminada na sociedade,
paradoxalmente, ao mesmo tempo em que o pas se torna um dos maiores
encarceradores do mundo.10 De acordo com Semer, mais de meio milho de
almas j entopem esse precrio e depauperado sistema prisional. Encarcerar
adolescentes no vai trazer paz ou segurana, vai apenas armar outra de tantas
bombas-relgios sociais, montadas no sistema penitencirio.
E apesar de possuir um sistema privilegiado, esta a realidade do adolescente
infrator em terrae brasilis: vrias comarcas no dispem de repartio policial

100

(Org.). Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criana e do Adolescente. Curitiba:


Ministrio Pblico do Estado do Paran, 2013, p. ii.
9 VAY, Giancarlo Silkunas. Prioridade absoluta s avessas: que a juventude permanea no
crcere. Justificando. Disponvel em <http://justificando.com/2014/09/07/prioridadeabsoluta-avessas-que-juventude-permaneca-carcere/>. Acesso em 08 de set de 2014.
10 SEMER, Marcelo. Sem Juzo. Disponvel em < http://blog-sem-juizo.blogspot.com.br/2013/01/
reduzir-maioridade-penal-e-equivoco.html?m=1>. Acesso em 10 de set de 2014.

Carina Barbosa Gouva

especializada e, quando dispe, so insuficientes; permanecem nas carceragens, por


vezes separados dos adultos, por vezes no; por vezes, sem acesso luz solar, por vezes,
sem direito a comida, com pssimas condies de higiene, de assim por diante
A lei por si s no transforma e necessrio cada vez mais ampliar a
participao da sociedade civil nas instncias democrticas, pois o sentido de
responsabilidade deve perpassar as obrigaes institucionais.
Toda priso no Brasil ilegal, porque se a priso que est na lei no existe,
a que aplicamos na realidade ilegal11. Nas palavras de Valois, cada instituio
coloca a culpa na outra, o poder judicirio coloca a culpa no poder executivo,
que por sua vez coloca a culpa no legislativo. O legislativo cria leis mais punitivas
e aes cada vez mais severas. O judicirio prende cada vez mais e no olha
a situao especfica de cada cidado que est sendo preso. E esta a cultura
punitivista na nossa sociedade, enraizada tanto no executivo, como no legislativo
e judicirio. Essa , portanto, a primeira causa de termos um sistema penitencirio
superlotado e desumano, conclui Valois.
Para Valois, nenhuma priso do mundo ressocializa. A pessoa pode se
ressocializar sem priso, com priso e apesar da priso. Este discurso tem sido
utilizado para encarcerar. Na sua pesquisa, de cada 100 acrdos que usavam o
termo ressocializao, 60 usavam para encarcerar, aumentar ou agravar a pena,
ou seja, punir. Tornar a justia incoerente e sem capacidade de dilogo tornar
a prpria justia, mais do que injustia, incapaz de realizar a justia.
Necessria a construo de outro olhar, que compartilhe a interveno
de todos no sentido de garantir a plena efetivao dos direitos da criana e do
adolescente, com a mais absoluta prioridade, tal como preconizado no comando
supremo da Carta Constitucional.
Talvez seja o momento de educar os homens, para no punir as crianas.12

Princpio da solidariedade: um importante olhar


O princpio da solidariedade e dos deveres fundamentais13 um importante
instrumento para compor compromisso do Estado nas polticas pblicas de
efetivao dos direitos da criana e do adolescente.
A justia social e a justia restaurativa mantm vnculos com a afirmao do
princpio da solidariedade. O apoio mtuo entre os que participam de grupos
beneficirios da redistribuio de bens sociais, caractersticos da solidariedade,
11 VALOIS, Luis Carlos. Toda priso no Brasil ilegal, porque se a priso que est na lei
no existe, a que aplicamos na realidade ilegal. Causa Operria Online. Disponvel em
<http://www.pco.org.br/nacional/toda-prisao-no-brasil-e-ilegal-porque-se-a-prisao-queesta-na-lei-nao-existe-a-que-aplicamos-na-realidade-e-ilegal-/epbz,y.html>. Acesso em 16
de set de 2014.
12 SEMER, Marcelo. Sem Juzo. Disponvel em < http://blog-sem-juizo.blogspot.com.
br/2013/01/reduzir-maioridade-penal-e-equivoco.html?m=1>. Acesso em 10 de set de 2014.
13 GOUVA, Carina B. O direito fundamental sade na perspectiva da participao social
e solidariedade no estado democrtico de direito. Fragmentos da Dissertao de Mestrado
apresentado na Universidade Estcio de S/Rio de Janeiro em agosto de 2012.

101

Justia restaurativa para a criana e o adolescente: uma justia que humaniza o processo socioeducativo

aproxima-se do valor da justia14, entendida como virtude que no resulta de


norma isolada, mas de um conjunto de normas e instituies que orientam uma
sociedade.15 Para Rapozo, a fraternidade tem ocupado lugar de menor destaque,
em comparao com a igualdade e liberdade, como conceito poltico, que
implicaria apenas um senso de amizade cvica e solidariedade social, mas no
expressaria qualquer exigncia definida.
A solidariedade encontra sua funo legitimadora16 de forma indireta, sob
o pressuposto de que a correspondncia entre direitos e deveres fundamentais
implica que o particular est vinculado aos direitos fundamentais como
destinatrio de um dever fundamental. No estado de liberdade, os deveres
fundamentais so categorias jurdicas autnomas em relao aos direitos
fundamentais, no dependentes desses ltimos.
A solidariedade requer responsabilidade coletiva, assumindo-se como
prprios os interesses do grupo, acrescentando-se, desta forma, uma lgica
da ao coletiva e do reconhecimento da identidade do outro, relacionandose com distintos princpios e valores que dela necessitam para efetivar-se. 17 A
solidariedade no previamente delimitada, o que garante lugar de destaque
no ordenamento jurdico, de reconhecimento tanto como valor tico-jurdico,
como na qualidade de norma-princpio.18
Para alcanar uma sociedade justa necessrio raciocinar juntos sobre
o significado da vida boa e criar uma cultura pblica que aceite divergncias
que inevitavelmente ocorrero.19 A justia invariavelmente crtica, sendo
indissociveis as concepes divergentes de honra e virtude, orgulho e
reconhecimento. Justia, para Sandel, no a forma certa de distribuir as coisas,
pois tambm diz respeito forma certa de avaliar as coisas.20 A poltica do bem
comum ensejaria algumas possibilidades: cidadania, sacrifcio e servio; os
limites morais do mercado e a desigualdade, solidariedade e virtude cvica.
A diversidade marcante na sociedade, do ponto de vista tnico, religioso,
plural, principalmente no que diz respeito criana e ao adolescente, faz surgir a

102

14 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional, financeiro e tributrio. Volume


II. Valores e princpios constitucionais tributrios. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 183.
15 RAPOZO, Joana Tavares da Silva. Limites do Princpio da Solidariedade na instituio de
constribuies sociais. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p.36.
16 A Autora faz uma distino entre legitimao e fundamento, enquanto a primeira
buscada fora do ordenamento jurdico ou fora do direito, o fundamento pode ser coextensivo
ao prprio objeto a ser justificado. J a distino entre legitimidade e legitimao encontrase no fato de que a legitimidade consiste no prprio processo de justificao da Constituio
e de seus princpios fundamentais e legitimao apia-se no consenso sobre a adequao
entre o ordenamento e os valores em que acredita a sociedade.
17 RAPOZO, Joana Tavares da Silva. Limites do Princpio da Solidariedade na instituio de
contribuies sociais. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 47.
18 RAPOZO, Joana Tavares da Silva. Limites do Princpio da Solidariedade na instituio de
contribuies sociais. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 47.
19 SANDEL, Michael J. Justia: o que fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2011, p. 322.
20 SANDEL, Michael J. Justia: o que fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2011, p. 323.

Carina Barbosa Gouva

questo: que projeto comum est apto a unir esforos baseados em uma concepo
de justia social que combine respeito e o melhor interesse da criana pela grande
diversidade de concepes de vida por todos os membros da sociedade?
Encontrar solues polticas para enfrentar as consequncias da
desigualdade e definir as maneiras de revert-las ajudaria a encontrar o equilbrio
entre a justia distributiva e o bem comum.
Assim, possvel pensar em um modelo de justia que seja capaz de
satisfazer efetivamente as vtimas e, ao mesmo tempo, prevenir a ocorrncia de
novas infraes. Este modelo denominado de justia restaurativa, uma nova
maneira de se fazer justia, lanando um novo olhar sobre a infrao, que busca
lidar com o conflito, por meio de uma tica baseada no dilogo, na incluso e
na responsabilidade social, com grande potencial transformador.21 Esta justia
traz novas e boas ideias, como a necessidade de a justia assumir o compromisso
de restaurar o mal causado s vtimas, famlias e comunidades, em vez de se
preocupar somente com a punio dos culpados22.

Justia restaurativa: um processo que humaniza o sistema


socioeducativo
A Resoluo 2002/2012 da ONU aborda os princpios bsicos para a
utilizao de programas de justia restaurativa em matria criminal. Esta forma
evoluiu e se caracteriza por ser uma resposta ao crime que respeita a dignidade
e a igualdade das pessoas, constri o entendimento e promove harmonia social
mediante a restaurao das vtimas, ofensores e comunidades.
Essa abordagem permite que as pessoas afetadas pelo crime possam
compartilhar abertamente seus sentimentos e experincias, bem assim seus
desejos sobre como atender suas necessidades. Ao propiciar uma oportunidade
para as vtimas obterem reparao, se sentirem mais seguras e poderem superar
o problema, este tipo de justia permite aos ofensores compreenderem as
causas e consequncias de seu comportamento e assumir responsabilidade
de forma efetiva. Possibilita, ainda, que a comunidade compreenda as causas
subjacentes do crime, para se promover o bem estar comunitrio e a preveno
da criminalidade.
Para Mylne Jaccoud23, a justia restaurativa uma aproximao que
privilegia toda a forma de ao, individual ou coletiva, visando corrigir as
consequncias vivenciadas por ocasio de uma infrao, a resoluo de um
conflito ou a reconciliao das partes ligadas a este.
21 PRUDENTE, Neemias Moretti; SABADELL, Ana Lucia. Mudana de Paradigma:
justia restaurativa. Revista Jurdica Cesumar, v. 8, n. 1, p. 49-62, jan./jun. 2008.
22 SCURO, Pedro . Manual de Sociologia Geral e Jurdica. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999,
p. 102.
23 JACCOUD, Mylne. Princpios, Tendncias e Procedimentos que Cercam a Justiva
Restaurativa. Justia Restaurativa: coletnea de artigos. C. Slakmon, R de Vitto, R. Gomes
Pinto (org.). Braslia, Ministrio da Justia e PNUD, 2005, p. 163-188.

103

Justia restaurativa para a criana e o adolescente: uma justia que humaniza o processo socioeducativo

J na viso de Paul Maccold e Ted Wachtel24:


Crimes causam danos a pessoas e relacionamentos. A justia requer que
o dano seja reparado ao mximo. A justia restaurativa no feita porque
merecida e sim porque necessria. A justia restaurativa conseguida
idealmente atravs de um processo cooperativo que envolve todas as partes
interessadas principais na determinao da melhor soluo para reparar o
dano causado pela transgresso.

O grande objetivo da adoo deste modelo que ele baseia-se em um


procedimento de consenso, solidrio, em que as partes, como sujeitos centrais,
participam coletiva e ativamente na construo de solues para a cura do mal,
dos traumas e perdas, causadas pelo delito.25
Reconhecendo que a utilizao da justia restaurativa no prejudica o
direito pblico subjetivo dos Estados de processar presumveis ofensores, e pode
ser aplicada em qualquer processo no qual a vtima e o ofensor, e , quando
apropriado, quaisquer outros individuos ou membros da comunidade afetados
por um crime, participam ativamente na resoluo das questes oriundas do
crime, geralmente com a ajuda de um facilitador. Podem incluir a mediao, a
conciliao, a reunio familiar ou comunitria e crculos decisrios.
O resultado significa um acordo construdo no processo restaurativo,
que incluem respostas e programas tais como reparao, restituio e servio
comunitrio, objetivando atender as necessidades individuais e coletivas e
responsabilidades das partes, bem como promover a reintegrao da vtima e do
ofensor. Quando no houver acordo entre as partes, o caso dever retornar ao
procedimento convencional da justia criminal.
Para Prudente e Sabadell26, as prticas restaurativas evitam estigmatizao
do agressor e promovem a responsabilizao consciente de seu ato; possibilita que
a vtima recupere o sentimento de poder pessoal, sendo, tambm, reintegrada
comunidade de modo fortalecido, por causa do papel ativo na discusso; e a
comunidade, ganha em coeso social, ao dar conta de seu potencial criativo e
participativo, na restaurao social, em apoio, tanto ao agressor, quanto vtima.
O objeto da justia restaurativa no o crime em si, considerado como
fato bruto, nem a reao social, nem a pessoa do delinquente, que so os focos
tradicionais da interveno penal. Enfoca as consequncias do crime e as relaes
sociais afetadas pela conduta27.

104

24 MCCOLD, Paul; WACHTEL, Ted. Em Busca de um Paradigma: Uma Teoria de Justia


Restaurativa. Trabalho apresentado no XIII Congresso Mundial de Criminologia, 10-15
Agosto de 2003, Rio de Janeiro. Disponvel em: http://www.restorativepractices.org/l
ibrary/paradigm_port.html#top. Acesso em: 14 set. de 2014.
25 PRUDENTE, Neemias Moretti; SABADELL, Ana Lucia. Mudana de Paradigma:
justia restaurativa. Revista Jurdica Cesumar, v. 8, n. 1, p. 49-62, jan./jun. 2008.
26 PRUDENTE, Neemias Moretti; SABADELL, Ana Lucia. Mudana de Paradigma:
justia restaurativa. Revista Jurdica Cesumar, v. 8, n. 1, p. 49-62, jan./jun. 2008.
27 PRUDENTE, Neemias Moretti; SABADELL, Ana Lucia. Mudana de Paradigma:
justia restaurativa. Revista Jurdica Cesumar, v. 8, n. 1, p. 49-62, jan./jun. 2008.

Carina Barbosa Gouva

Um modelo pioneiro de justia restaurativa na legislao infanto-juvenil


foi introduzida pela Nova Zelndia com a edio do Children, Young persons and
theirs Families Act (CYPFA)28.
A prtica de conferncia do grupo familiar que foi institudo pelo CYPFA
comeou um paradigma completamente novo para lidar com os jovens infratores
e a principal arena para a criao de abordagens restaurativas. So reunies que
acontecem fora dos tribunais e de salas de audincias, e, de preferncia, em um
ambiente culturalmente apropriado. Nelas podem ser tomadas decises sobre o
futuro do jovem no Sistema Juvenil ou serem feitas recomendaes. As reunies
so convocadas por um coordenador da Justia Juvenil e delas participam: o jovem,
sua famlia ou apoiadores e advogado (Defensoria), a vtima e seus apoiadores, e a
polcia Youth Aid.
O termo justia restaurativa presta-se a uma srie de definies, no entanto,
para os fins desta regulamentao, deve ser considerado que: crime no apenas
um ato contra o Estado, mas contra determinadas vtimas e comunidade em
geral. Ofender, ento, principalmente uma violao das relaes humanas e s
secundariamente uma violao da lei. Desta forma, a comunidade, familiares e
instituies, ao invs do Estado e sua mquina da justia, so considerados o
centro de controle da criminalidade. Com esta finalidade, este modelo busca
a participao ativa das vtimas, famlias e representantes da comunidade para
tratar das causas e consequncias do ofensiva delito/ofensa.
Esta participao ativa permite que as partes se envolvam em um crime
especfico para resolver coletivamente como lidar com as consequncias do delito
e suas implicaes para o futuro. Este processo permite que sejam assumidas
responsabilidades, as necessidades sejam satisfeitas e que a ressocializao seja
efetiva. Tambm exige punies focadas na identificao das necessidades
e obrigaes que sero assumidas perante a vtima e comunidade. Em suma,
permite a incluso, a participao coletiva na tomada de deciso, a voluntariedade,
a liberdade do discurso de todo participante. Os participantes, em sua maioria
vtimas e agressores, tm direito a apoio durante todo o processo de sano.
importante reconhecer que o desenvolvimento de processos restaurativos
na Nova Zelncia tambm veio da insatisfao com a justia paternalista. Assim,
elementos do sistema tradicional tambm foram modificados, como os papis
desempenhados pela famlia e as vtimas, para dar-lhes um cunho mais restaurador.
Essa caracterstica bicultural uma caracterstica importante do sistema. Para o
Tribunal da Juventude da Nova Zelndia, a adoo da justia restaurativa vai
permitir uma resposta flexivel, significativa, holstica e abrangente para lidar com
as necessidades dos jovens que infringem a lei, as vtimas e, indiretamente, os
interesses da comunidade como um todo29.
28 Disponvel em <http://www.legislation.govt.nz/act/public/1989/0024/latest/DLM147088.html>.
29 No se pretendeu neste ensaio enunciar os procedimentos da CYPFA, mas apresentar
os fundamentos de uma nova abordagem para o tratamento socioeducativo de jovens
infratores. Para uma anlise integral da lei, acesse: < http://www.legislation.govt.nz/act/
public/1989/0024/latest/DLM147088.html>.

105

Justia restaurativa para a criana e o adolescente: uma justia que humaniza o processo socioeducativo

Apesar de embrionrio, a justia restaurativa no Brasil conta com algumas


participaes importantes no mbito infanto-juvenil. Como exemplo, cita-se o
projeto piloto em Porto Alegre denominado Justia para ao sculo 21, que
consiste na implementao de valores e das ideias sobre a justia restaurativa,
objetivando uma mudana institucional de atendimento aos adolescentes autores
de ato infracional30. Denro deste contexto, o procedimento restaurativo decorre
de trs etapas distintas: pr-crculo (preparao); crculo (realizao do encontro)
e ps-crculo (acompanhamento).
O projeto de So Caetano do Sul, apresenta um modelo de fluxo
restaurativo no mbito da Vara da Infncia e da Juventude31. Neste, pode ser
percebido uma sequncia de passos e de intervenes de diversos atores, a
comear pelos prprios envolvidos no conflito e diversas instituies, sempre
fundados na lei, para se chegar a um objetivo final, que a efetivao de um
direitos, com ele, a satisfao das necessidades.
Em Joinville, Santa Catarina, foi implementado, em 2003, o Projeto
Mediaocom adolescentes autores de ato infracional, sendo posteriormente
mudado para Justia Restaurativa. Institudo por meio da Portaria n
05/2003, tendo em vista a previso legal dos servios auxiliares contidas nos
artigos 150 e 151 do ECA, que institui a equipe interprofissional formada
por profissionais qualificados na rea de servio social, orientao educacional,
direito e psicologia, dentre outros, especificamente para atuar nos casos de
apurao de atos infracionais, bem como a aplicao de tcnicas de mediaes
em questes que envolvam adolescentes autores de ato infracional, fomentando
uma abordagem restaurativa entre adolescentes, seus responsveis, vtimas e
comunidade.32

Concluso
Apesar de haver inmeras legislaes protetivas, seja no mbito interno ou
externo, a grande questo, de que, deveras, h desafios a serem enfrentados, para
concretizar os direitos fundamentais das crianas e adolescentes, principalmente
dos que entram em conflito com a lei. Aumentar o nmero de legislao protetiva,
por si s, no gera um efeito transformador, prioritrio ampliar os espaos da

106

30 PORTO, Roseane T. C.; CASSOL, Sabrina; TERRA, Roseane. Justia Restaurativa,


capital social e comunidade: do conflito cooperao uma perspectiva no espao local. Disponvel
em < http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/rosane_teresinha_carvalho_
porto2.pdf>. Acesso em 10 de set de 2014
31 MELO, Eduardo Rezende; EDNIR, Madza; YAZBEK, Vania Curi. Justia Restaurativa
e Comunitria em So Caetano do Sul: aprendendo com os conflitos a respeitar direitos e
promover cidadania. So Paulo: Secretaria Especial dos Direitos Humanos da presidencia
da Repblica, 2008, p. 88.
32 NIEKIFORUK, Mahyra; VILA, Gustavo noronha. Justia restaurativa em Santa
Catarina: a experincia joinvillense na implementao de projeto piloto de justice
restaurativa junto vara da Infncia e Juventude. Revista Jurdica da Universidade do Sul de
Santa Catarina. V.1.N.1, 2010.

Carina Barbosa Gouva

arena dialgica para que aqueles que fazem parte do sistema se sinta responsvel
tambm pela ressocializao da criana e do adolescente na vida social.
realmente possvel pensar em um modelo de justia que seja capaz de
satisfazer efetivamente as vtimas e, ao mesmo tempo, prevenir a ocorrncia de
novas infraes. O ndice de criminalidade de menores infratores, tem crescido
alarmantemente e preciso alar novos caminhos. Este modelo pretende
trazer uma nova maneira de se fazer justia, lanando um novo olhar sobre
a infrao, que busca lidar com o conflito, por meio de uma tica baseada
no dilogo, na incluso e na responsabilidade social, com grande potencial
transformador.33 Esta justia traz novas e boas ideias, como a necessidade de a
justia assumir o compromisso de restaurar o mal causado s vtimas, famlias e
comunidades, em vez de, se preocupar, somente com a punio dos culpados34,
principalmente no mbito da criana e do adolescente, porque capaz de
exercer um papel, de fato, socioeducativo.
Pensar em solidariedade pensar em responsabilidade coletiva. dever da
famlia, da sociedade e do Estado assegurar com absoluta prioridade a garantia
dos direitos fundamentais. Portanto, dever nesta ordem constitucional constitui
obrigao!

Referncias bibliogrficas
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promotores e Advogados. International Bar Association. Outubro de 2010.
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NIEKIFORUK, Mahyra; VILA, Gustavo noronha. Justia restaurativa em Santa Catarina:
a experincia joinvillense na implementao de projeto piloto de justice restaurativa junto
33 PRUDENTE, Neemias Moretti; SABADELL, Ana Lucia. Mudana de Paradigma:
justia restaurativa. Revista Jurdica Cesumar, v. 8, n. 1, p. 49-62, jan./jun. 2008.
34 SCURO, Pedro . Manual de Sociologia Geral e Jurdica. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999,
p. 102.

107

Justia restaurativa para a criana e o adolescente: uma justia que humaniza o processo socioeducativo

vara da Infncia e Juventude. Revista Jurdica da Universidade do Sul de Santa Catarina.


V.1.N.1, 2010.
PORTO, Roseane T. C.; CASSOL, Sabrina; TERRA, Roseane. Justia Restaurativa, capital
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108

A regulamentao das
contrataes da Petrobras:
uma abordagem jurdica e
empresarial
Danielle Riegermann Ramos Damio1
David Ferreira Lopes Santos2
Resumo
Postula-se o exame da regulamentao dos processos de aquisio de bens e servios
da PETROBRAS a partir da discusso acerca da constitucionalidade do Decreto n.
2.745/98 e os reflexos deste no gerenciamento da cadeia de suprimento da empresa. O
trato especfico do caso PETROBRAS relevante para fins acadmicos em funo de trs
aspectos centrais: representatividade econmica da empresa no cenrio nacional; grupo
empresarial que mais realiza investimentos no pas depois do Estado; e como se trata
de uma empresa de economia mista o desdobramento deste ensaio pode ser estendido
s outras empresas. O tratamento metodolgico da anlise do tipo descritivo tendo
por abrangncia a anlise bibliogrfica e a reviso da norma. O mtodo que norteou a
construo da discusso o dialtico dedutivo. As proposies encontradas neste ensaio
direcionam para: I) a constitucionalidade do Decreto n. 2.745/98; II) a importncia do
processo simplificado da PETROBRAS para sua competitividade dentro da indstria
de petrleo e gs natural e; III) necessidade de adaptao dos processos internos no
gerenciamento da cadeia de suprimento.
Palavras-chave: Cadeia de Suprimento; Indstria de Petrleo e Gs Natural;
Procedimento Licitatrio da PETROBRAS.
1 Doutoranda em Funo Social do Direito - FADISP (2015). Mestrado em Direito pela
Universidade de Marlia (2012). Especializao em Direito e Processo do Trabalho pela
Universidade Estcio de S (2003). Graduao em Direito pela Universidade Estcio
de S (2002). Autora de cinco obras, sendo que quatro so em coautoria. Atualmente
professora da ESMARN (Escola da Magistratura do Estado do RN) e da Faculdade
So Lus. membro dos conselhos editoriais das revistas Direito e Liberdade e da
Atualidades Jurdicas. Acumula vasta experincia na docncia superior (graduao e
Ps-graduao). Assessora Jurdica da FUNEP - Fundao de Apoio a Pesquisa, Ensino
e Extenso. advogada e consultora jurdica. Tem experincia na rea de Direito, com
nfase em Direito Empresarial, Civil e do Trabalho.
2 Doutor em Administrao de Empresas pela Universidade Presbiteriana Mackenzie
(2009), Mestre em Sistemas de Gesto pela Universidade Federal Fluminense (2004),
Especialista em Controladoria e Finanas pela Universidade Federal Fluminense
(2002) e Graduado em Administrao de Empresas pela Universidade do Grande Rio
(Cmpus Silva Jardim-RJ) (2001). Atua como professor assistente doutor da UNESP
- Jaboticabal/SP no Departamento de Economia Rural. Possui experincia profissional
no mercado financeiro e na indstria de petrleo e gs natural.

A regulamentao das contrataes da Petrobras: uma abordagem jurdica e empresarial

THE REGULATION OF HIRING OF PETROBRAS: AN APPROACH TO LEGAL


AND BUSINESS
Abstract
It is postulated examining the regulation of procurement of goods and services
PETROBRAS from the discussion on the constitutionality of Decree n. 2.745/98 and
reflections in this supply chain management company. The tract-specific case PETROBRAS
is relevant for academics in terms of three key aspects: economic representativeness
of the company; entity that invests more in the country after the State, and as it is a
joint stock enterprise deployment of this test can be extended to other companies. The
methodological treatment of the analysis is a descriptive coverage by taking a literature
review and examination of the standard. The method that guided the construction of
the dialectical argument is deductive. The statements found on this test drive for: i) the
constitutionality of Decree n. 2.745/98, ii) the importance of the simplified PETROBRAS
for their competitiveness within the industry of oil and natural gas and, iii) the need for
adaptation of internal processes in supply chain management.
Keywords: Supply Chain; Oil & Natural Gas Industry; Bidding Procedure PETROBRAS

Introduo
A insero do Brasil no mercado global ganhou escala na ltima dcada do
Sculo XX3, quando alguns fatores concorreram para um melhor posicionamento
do pas na estrutura poltica, econmica e social do mundo destacam-se: a abertura
comercial promovida no incio daquela dcada, a estabilidade monetria e a
desregulamentao de setores com forte presena estatal, como por exemplo: bancos,
telecomunicaes, minerao, energia, transporte, saneamento, entre outros.
Indiferente a orientao poltica-ideolgica cuja demanda no
compreendida no escopo desse trabalho, h de fato um aumento na
competitividade no mercado nacional motivada pela entrada de empresas
estrangeiras nos setores descritos acima, bem como, no surgimento de novas
empresas nacionais. Esse cenrio ocorreu, tambm, na indstria de petrleo e gs
natural do Brasil que tinha a empresa Petrleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS)
como a responsvel pelo exerccio do monoplio da Unio na explorao,
produo e refino de petrleo e gs natural no pas.
Lembra-se que a distribuio de derivados de petrleo junto aos
consumidores, em especial, gasolina, diesel e querosene de aviao j encontrava
um mercado no restrito PETROBRAS.
A partir de 1997 com a promulgao da Lei 9.478, tem-se uma nova
ordem dentro dessa indstria, quando houve a desvinculao da PETROBRAS
como nica responsvel pelas atividades de explorao, produo e refino
de petrleo e gs natural no pas.. Criou-se, ento, por meio do Decreto n.
2.455/98 a Agncia Nacional de Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis (ANP)
cujas finalidades, ainda so: regular o funcionamento desta indstria, contratar

110

3 BRUM, Argemiro J. Desenvolvimento Econmico Brasileiro. 22. ed. Iju: UNIJU, 2002,
p. 561.

Danielle Riegermann Ramos Damio e David Ferreira Lopes Santos

concessionrios para explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e gs


natural e fiscalizar as empresas atuantes nesta indstria no cumprimento das
normas estabelecidas4.
Sendo assim, tem-se uma nova estrutura de mercado, onde a contratao
dos concessionrios ocorre mediante leiles de reas definidas pela ANP, de
forma que os novos participantes conseguem o direito de operar, quando dentre
outros fatores, apresentam uma estrutura de custos competitiva.
At 31/12/2010 haviam sido licitados pela ANP 345 blocos de Explorao
no Brasil. Deste total, a participao de empresas distintas da Petrobras como
responsveis pelos blocos j alcanava 44%, isto , aps 12 anos tem-se
um cenrio de maior rivalidade entre a Petrobras e as demais empresas, que
totalizavam 47 entidades diferentes.
Diante do cenrio que se apresentou Petrobras ocasio do processo
de desregulamentao econmica, foi promulgado o Decreto n. 2.745/98
cujo interesse era simplificar a Lei 8.666/93 que disciplina os processos de
contratao da Unio, Estados, Municpios, Autarquias e Empresas Pblicas para
a Petrobras, ou seja, criou-se uma norma especfica Petrobras cuja motivao
foi entregar celeridade nos seus processos de contratao.
Destarte, a motivao desse trabalho foi examinar o processo simplificado
da Petrobras no interesse de dialogar quanto a sua constitucionalidade e
efetividade empresarial, enquanto principal instrumento regulador dos processos
de contratao de bens e servios da empresa que em 2011 alcanaram mais R$
55 bilhes considerando apenas os gastos relativos com investimentos e custos
operacionais, excetuando os custos de pessoal5.

Fundamentos tericos
Breve anlise histrica da indstria de petrleo
A etimologia da palavra petrleo tem origem no latim petra (pedra) e
oleum (leo) por conceito pode-se usar a especificao no dicionrio Aurlio:
leo mineral natural, combustvel, de cor muito escura, dotado de um cheiro
caracterstico mais ou menos pronunciado, com densidade variando entre 0,8 e
0,95, formado por hidrocarbonetos.6
A utilizao do petrleo pelo homem encontra registros na idade antiga,
Yergin aponta para o uso do petrleo na construo civil, impermeabilizao
de embarcaes e at como remdios (tratamento de hemorragias, reumatismo,
febre, dor de dente, entre outros)7. Na ocasio, o petrleo era tomado em funo
de precipitaes no solo, tendo como denominao betume.
4 ANP. Competncias da ANP. Disponvel em: http://www.anp.gov.br/?pg=60389&m=&
t1=&t2=&t3=&t4=&ar=&ps=&cachebust=1350492292364>. Acesso em 17 out. 2014.
5 PETROBRAS. Relatrio de Atividades 2011. Disponvel em <http://www.investidorpetrobras.
com.br/pt/central-de-resultados/4t11.htm> Acesso em 17 out 2014.
6 Significado de Petrleo. Disponvel em http://www.dicionariodoaurelio.com/. Acesso em
24 set 2014.
7 YERGIN, D. O petrleo: uma histria de ganncia, dinheiro e poder. So Paulo: Scritta, 1993.

111

A regulamentao das contrataes da Petrobras: uma abordagem jurdica e empresarial

A utilizao do petrleo como fonte de combustvel para iluminao, fez com


que tal produto ganhasse grande importncia aps meados do sculo XIX. Isso ocorre
num momento da histria onde havia necessidade de novas fontes energticas, tendo
em vista, que o uso de carvo vegetal, mineral e leos provenientes de gordura animal
e vegetal ficassem escassos (e caros) alm da baixa eficincia8.
A primeira empresa petrolfera foi a Pennsylvania Rock Oil Company cujo
proprietrio era George Bissel. Seu fundador contratou o professor de qumica
da Yale University Bejamim Sillmans Jr. que elaborou um relatrio tcnico
quanto a viabilidade econmica do leo de pedra para fins de iluminao, e
ento conseguir investidores para financiar a explorao de petrleo. Dados do
Wikipdia do conta que o relatrio elaborado custou U$ 526,089, sendo um
dos expoentes para o desenvolvimento da indstria petrolfera.
A empresa do Sr. Bissel cresceu ao utilizar a tcnica de perfurao em jazidas
de sal para encontrar petrleo, de forma, que um dos seus encarregados Edwin
Drake (cel. Drake) perfurou o primeiro poo a 21 metros em 27 de agosto de
1959 nas plancies do estreito vale do Corrego Oil (Tittusvile/Pensilvnia - EUA),
essa data considerada o marco inicial da moderna indstria do petrleo10.
Nos dias de hoje, o leo, em sendo recurso mineral fssil e finito,
largamente utilizado, estando presente em produes de plsticos, tecidos,
combustvel (martimo, terrestre e na aviao), energia, tintas, produtos de
limpeza, cosmticos e outros.
Oportuno frisar, que a explorao inicial do petrleo no Brasil, se deu em
decorrncia de recursos privados, atravs da livre iniciativa particular.
A primeira sondagem oficial no Brasil ocorre em 1919 no Estado do Paran
pelo Servio Geolgico e Mineralgico do Brasil. O poo alcanou 81 metros de
profundidade, porm no encontro-se petrleo11.
Os artigos 1, 5 e 6 da revogada Lei 2004/53, estabelecia o monoplio
do Petrleo para a Petrobras S.A.:
Art. 1 Constituem monoplio da Unio:
I a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e outros hidrocarbonetos
fludos e gases raros, existentes no territrio nacional;
II a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de
derivados de petrleo produzidos nos Pais, e bem assim o transporte, por
meio de condutos, de petrleo bruto e seus derivados, assim como de gases
raros de qualquer origem.
Art. 5 Fica a Unio autorizada a constituir, na forma desta lei, uma
sociedade por aes, que se denominar Petrleo Brasileiro S. A. e usar a
sigla ou abreviatura de Petrobras.

112

8 Idem 5.
9 WIKIPDIA. Disponvel em < http://en.wikipedia.org/wiki/Benjamin_Silliman,_Jr.>,
acesso em 18 out 2014.
10 Idem 5.
11 Idem 5.

Danielle Riegermann Ramos Damio e David Ferreira Lopes Santos

Art. 6 A Petrleo Brasileiro S. A. ter por objeto a pesquisa, a lavra, a


refinao, o comrcio e o transporte do petrleo proveniente de poo ou
de xisto de seus derivados bem como de quaisquer atividades correlatas
ou afins.12
A expanso da Petrobras teve grande relevncia entre 1950-1960, quando
foram descobertos novos campos, alm da Bahia, nos estados de Sergipe/
Alagoas, Paran e Amazonas. Em lapso temporal posterior, vieram as
perfuraes na Bacia de Campos/Rio de Janeiro, Cear, Rio Grande do Norte,
Esprito Santo, e a contempornea descoberta do Pr-sal.

Os ditames da Lei Maior em 1988 ratificaram o monoplio do Estado em


relao ao Petrleo, conforme art. 177, I a IV:
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes
das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de
derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte,
por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de
qualquer origem;13

Ocorre que no ano de 1995, com a Emenda Constitucional n. 9, foi


inserido o pargrafo 1 no artigo acima mencionado, onde houve a abertura
para a iniciativa privada para o ento monoplio de explorao do Petrleo, que
era realizada exclusivamente pela Petrobras: [...] 1 A Unio poder contratar
com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos
I a IV deste artigo observadas as condies estabelecidas em lei.14
Pelo teor do texto constitucional emendado, houve a necessidade de
promulgao de nova lei, que ganhou o nmero 9.478/97, onde houve
disposio expressa em relao a nova poltica de exploraes de energias em
territrio brasileiro, bem como a explorao do petrleo. Nesta mesma lei, foi
criado o CNPE (Conselho Nacional de Poltica Energtica) e a ANP (Agncia
Nacional do Petrleo), ambos vinculados ao Ministrio de Minas e Energias.
Com esta nova norma, houve o fim do monoplio estatal para a explorao
do Petrleo, pois a iniciativa privada pode comear a explorao e produo do
12 BRASIL. Lei 2004 de 03 de outubro de 1953. Dispe sbre a Poltica Nacional do Petrleo
e define as atribuies do Conselho Nacional do Petrleo, institui a Sociedade Annima, e
d outras providncias. Disponvel em http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/109500/lei2004-53. Acesso em 25 set 2014.
13 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia,
DF: Senado, 1988. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/
Constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 25 set 2014.
14 Ibid

113

A regulamentao das contrataes da Petrobras: uma abordagem jurdica e empresarial

petrleo, gs natural e derivados, desde que realizados contratos de concesso


neste sentido. Petrobras, foram mantidos os direitos aos poos j em produo,
alm dos locais onde, na data de entrada da lei, j havia descobertas de novos
campos e investimentos para tal fim.
Atravs desta abertura por contratos com a Unio, a Petrobras passou a
contar com concorrentes, eis que vrias empresas passaram a participar de leiles
de concesso. At o ano de 2010, 72 empresas empreendiam o petrleo no
Brasil, sendo 36 exclusivamente brasileiras.15
Em 1998, a Petrobras recebeu novas alteraes para funcionamento, eis
que de acordo com a Emenda Constitucional n. 19, foi modificado o teor do art.
173 do texto original, onde houve a alterao para estabelecer que as sociedades
de economia mista, voltadas para a produo petrolfera e derivados como
estabelecida a Petrobras passassem a sujeio para o regime jurdico prprio das
empresas privadas. Desta feita, a Petrobras passou a assumir novas obrigaes,
especialmente na forma de contratar e na tributao.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a
explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida
quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem
atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios, dispondo sobre:
[..] III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes,
observados os princpios da administrao pblica; [...]16

Todavia, como se v pela leitura do ltimo inciso transcrito acima,


a mesma Emenda Constitucional, determinou que a Petrobras deveria
realizar licitaes para a contrataes de obras, servios, alienaes e demais
compras, sob o regime e princpios da Administrao Pblica. O reflexo
da nova norma foi o de equiparar o concurso de empresas, as tratando em
igualdade em relao ao mercado, embasada nos princpios da livre iniciativa
e da livre concorrncia.
Estando sujeita ao regime jurdico disposto para a atividade privada, a
Petrobras passou a necessitar de um regime de contrataes mais clere, para
que a mesma pudesse se manter no mercado, em igualdade de condies com
as outras empresas do mesmo ramo, de forma que foi estabelecido o Decreto n.
2.745/98. Tal Decreto estabeleceu o Regulamento do Procedimento Licitatrio
Simplificado da Petrobras.

114

15 LACERDA, Guiller Ecar. O procedimento licitatrio simplificado da Petrobras. Monografia


apresentada na Universidade Cndido Mendes, Ps-graduao lato sensu. Rio de Janeiro,
2010, p. 11.
16 Ibid 7.

Danielle Riegermann Ramos Damio e David Ferreira Lopes Santos

Licitaes
As sociedades de economia mista, devem realizar seus contratos na forma
do procedimento licitatrio. Neste caso, inclui-se a Petrobrs.
A licitao um procedimento administrativo preparatrio do futuro
contrato, sendo que no confere ao vitorioso nenhum direito ao contrato, mas
apenas uma expectativa de direito.
[...] a expectativa de direito configura-se por uma sequencia de elementos
constitutivos, cuja aquisio faz-se gradativamente, portanto, no se trata de
um fato jurdico que provoca instantaneamente a aquisio de um direito.
O direito est em formao e constitui-se quando o ltimo elemento advm.
H, por conseguinte, expectativa de direito quando ainda no se perfizerem
os requisitos adequados ao seu advento sendo possvel sua futura aquisio.
Se houve fatos adequados para sua aquisio, que contudo ainda depende de
outros que no ocorreram, caracteriza-se uma situao jurdica preliminar,
logo, o interessado tem expectativa em alcanar o direito em formao,
expectativa de direito que poder ser frustrada ou no.17

Este procedimento administrativo meio pelo qual a Administrao


Pblica vai eleger a proposta mais vantajosa para contratar. H uma srie de
requistos prprios do processo de licitao, que elencados na Lei 8.666/93, vo
sendo estabelecidos, propiciando igualdade e isonomia a todos os participantes
(candidatos). Na Lei em comento, o Legislador provocou uma srie de medidas
que visam garantir no s o fator da eficincia, mas especialmente o da moralidade
para os negcios administrativos.
A abrangncia da norma (8.666/93) contempla os rgos da Administrao
Direta (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e da Administrao
Indireta (fundos especiais, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas,
sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela Administrao Direta).
A obrigatoriedade de realizao do procedimento administrativo de licitao
tem duplo sentido. O primeiro a compulsoriedade da licitao e o segundo a
vinculao especfica da norma para a espcie do objeto a ser licitado. Adverte-se
que somente uma nova lei poderia desobrigar a administrao pblica para a no
observncia da licitao, em que em no havendo, gera a obrigatoriedade inconteste.
H uma observao importante em relao as empresas pblicas e para as
sociedades de economia pblica, eis que o art. 173 da Lei Maior coloca que h
de ser realizado um regulamento especial para estas duas espcies de empresas.
Ocorre que tal regulamento, at a presente data, no existe, o que justificaria a
imediata aplicao da lei 8666/93.
As licitaes obedecem uma gleba de princpios, que podem ser observados
no texto do art. 3 da Lei 8.666/93: formalidade procedimental; publicidade;
17 Disponvel em http://www.adur-rj.org.br/4poli/documentos/direito_adquirido.pdf.
Acesso em 25 set 2012.

115

A regulamentao das contrataes da Petrobras: uma abordagem jurdica e empresarial

116

condies de igualdade entre os licitantes (candidatos); sigilo no momento da


apresentao das propostas (com exceo na modalidade do prego, onde h
uma inverso de fases); vinculao objetiva em relao ao edital ou ao convite;
objetividade para os julgamentos; direito de adjudicao compulsria ao licitante
vencedor; probidade.
Os objetos das licitaes podem ser para realizao de obras, contratao
de servios, compras em geral, alienaes, concesses, permisses e locaes. A
delimitao do objeto da licitao deve ser bem caracterizada, sob pena de tornar
todo o procedimento licitatrio nulo, eis que estaria a dificultar a formulao
e posterior apresentao das propostas, alm de comprometer a idoneidade do
julgamento e da execuo normal do contrato posterior.
Existem raros casos em que o procedimento de licitao pode ser
dispensado: a) Alienaes especficas do art. 17, I e II da Lei 8.666/93; b)
Consrcios Pblicos nos casos de ser contratado pela administrao direta
ou indireta dos entes da Federao consorciados (art. 2, 1, III da Lei
11.107/05); c) Os casos previstos no art. 24, I a XXIX da Lei 8.666/93, que
so os que a prpria lei dispensou a licitao; d) Casos de inexigibilidade
de licitao, apostos no art. 25 da Lei 8.666/53, como quando ocorrer a
impossibilidade jurdica de competio entre contratantes, contratao de
produtor ou vendedor exclusivo, contratao de artistas e de servios tcnicos
profissionais especializados.
Toda licitao perpassa por duas fases, sendo uma interna e a outra
externa. A fase interna consiste na criao, abertura oficial do procedimento
administrativo, que dever apresentar numerao, preciso em relao ao
objeto e indicar os recursos cabveis para eventuais defesas. J a fase externa
consiste na realizao de audincia pblica, quando se fizer necessria,
divulgao do edital ou dos convites de convocao para eventuais
interessados, recebimento das propostas e documentaes dos licitantes,
habilitao dos candidatos licitao, julgamento das propostas, adjudicao
do vencedor e homologao.
Conforme colocado entre os artigos 27 a 37 inclusive, da Lei 8.666/93,
a habilitao dos licitantes consiste no ato pelo qual o rgo designado para
realizao da licitao vai examinar toda a documentao do candidato, podendo
manifestar-se acerca de condies e requisitos pessoais dos licitantes, dando
parecer sobre a habilitao ou indeferimento.
A habilitao de suma importncia, eis que somente os licitantes
habilitados tero seus envelopes com as respectivas propostas, abertos e avaliados.
A habilitao tem momentos, formas e exigncias diferentes para cada tipo de
licitao: a) concorrncia habilitao somente aps a abertura da licitao,
em fase preliminar do julgamento; b)tomada de preos habilitao anterior
e prvia instaurao do procedimento licitatrio; c) convite realizada pelo
rgo que ir realizar a licitao, que escolhe quem gostaria de convidar; d)
concurso habilitao facultativa; e) leilo a habilitao desnecessria,
salvo nas hipteses de leilo para a privatizao de empresas.

Danielle Riegermann Ramos Damio e David Ferreira Lopes Santos

A Lei 8666/93, estabelece cinco modalidades de licitao, a partir do seu


art. 22: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo. H, tambm,
a modalidade de licitao por prego, prevista na Lei n.10.520/02.
A concorrncia a modalidade especfica para contratos de grande monta,
admitindo-se a participao de todos os licitantes interessados, sem a necessidade
da habilitao prvia. Dever ocorrer a convocao, com o respeito ao prazo
mnimo (45 dias) e ampla publicidade. O julgamento das propostas ocorre por
uma comisso de licitao, formada, pelo menos, por trs membros, devendo
um destes ser estranho administrao direta ou indireta.
A tomada de preos a forma de licitao que realizada exclusivamente
entre os licitantes previamente registrados, que devero ser convocados com
antecedncia mnima de quinze ou trinta dias, atravs de publicidade oficial e
particular. Esta modalidade restrita, pois o art. 23 da Lei 8666/93 coloca limites
monetrios para a sua utilizao. comumente chamado de procedimento
licitatrio sumrio, eis que seu procedimento mais clere.
A modalidade de convite a forma de licitar mais fcil, posto que
simplificada, destina-se a contrataes de pouca monta, devendo ocorrer com a
solicitao escrita de pelo menos trs interessados do ramo, registrados previamente
ou no. As propostas devem ser apresentadas no prazo mnimo de cinco dias teis.
A convocao feita por escrito, no modelo de carta-convite. Abertas e analisadas as
propostas, o objeto da licitao adjudicado ao vencedor, havendo a formalizao
do ato atravs de ordem de execuo do servio, nota de empenho da despesa,
autorizao de compra ou carta-contrato, e fazendo as publicaes devidas.
Outra modalidade a licitao por meio de concurso. utilizada para a
escolha de trabalho tcnico ou artstico, com criao intelectual. Pode ocorrer
a atribuio de prmio aos vencedores ou oferta de remunerao. As condies
do concurso devem ocorrer por meio de edital, com ampla publicidade, alm da
possibilidade de publicao particular, todas com o prazo mnimo de quarenta
e cinco dias. A modalidade termina com os pagamentos dos prmios ou com a
classificao dos licitantes.
O leilo outra forma de realizao de licitaes. Destina-se a venda de bens
mveis ou de produtos legalmente apreendidos/penhorados, ou para a alienao
de bens imveis. H a dispensa de habilitao prvia, pois o pagamento deve ser
vista, com a imediata entrega do bem, objeto da licitao. Sua publicao tem
o prazo mnimo de 15 dias.
O prego, institudo por norma prpria, Lei n. 10.520/02, consiste em ser
a modalidade destinada aquisio de bens e servios, promovida exclusivamente
pela Unio. A sua execuo se d atravs de lances em sesso pblica. Pode ser
realizado na forma presencial ou na forma eletrnica.

Procedimento licitatrio simplificado da Petrobras


Em regra geral, a grande maioria das sociedades de economia mista esto
sujeitas ao regime da lei 8666/93, com exceo do Banco do Brasil, Eletrobras
e Petrobras.

117

A regulamentao das contrataes da Petrobras: uma abordagem jurdica e empresarial

A Petrobras possui um sistema de realizar suas licitaes diferenciado, mais


simples, denominado Procedimento Licitatrio Simplificado, e foi institudo pelo
Decreto n. 2745/98. Este Decreto exclusivamente utilizado pela Petrobras. Tal
Decreto se deu em relao ao disposto no art. 67 da Lei n. 9.478/98, que elencou
que os contratos celebrados pela Petrobras deviam ser regidos pelo Procedimento
licitatrio simplificado.
Igualmente para com as demais sociedades de economia mista, os processos
administrativos da Petrobras esto sujeitos aos princpios tpicos do Direito
administrativo: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
O Decreto n. 2745/98 teve por base a Lei 8666/93, e manteve seus
principais aspectos, mormente simplificando, tornando mais clere as formas de
contratao pela Petrobras. Inovaes tambm so observadas em relao a soma
de mais algumas possibilidades de inexigibilidade e dispensa de licitao, bem
como em relao aos parmetros que passou a mencionar, para que as compras e
demais contratos, semelhantes aos do setor privado.
1.4.1 As compras realizadas pela PETROBRAS devero ter como balizadores:
a) o princpio da padronizao, que imponha compatibilidade de
especificaes tcnica e de desempenho, observadas, quando for o caso, as
condies de manuteno, assistncia tcnica e de garantia oferecidas;
b) condies de aquisio e pagamento semelhantes s do setor privado;
c) definio das unidades e quantidades em funo do consumo e utilizao
provveis.18

Assim como na Lei 8666/93, foram mantidas as cinco possibilidades de


licitaes pelo Decreto 2745/98, muito embora com algumas modificaes.
Na modalidade de concorrncia, os prazos para a publicao de avisos de
licitao foram alterados para 30 dias anteriores ao recebimento da proposta.
Tambm possvel utilizar esta forma de licitar em casos em que seriam
exclusivamente na modalidade convite.
Na tomada de preos, no foi mantida a obrigatoriedade de se aceitar
licitantes que eventualmente tenham demonstrado o interesse na licitao at
o terceiro dia anterior ao recebimento das propostas. Todavia, foi mantida a
necessidade de publicao na forma de aviso de edital, havendo unificao do
prazo, para todos os casos, em 15 dias.
Na forma do convite, no foi mantida a necessidade de se permitir a
licitao para demais licitantes cadastrados, havendo apenas a obrigao de
trs participaes distintas de candidatos licitao, ou seja, regular o ato de
somente permitir a participao dos que eventualmente tenham sido convidados.
Nas modalidades de leilo e concurso, no foram observadas modificaes
relevantes entre a Lei 8666/93 para o Decreto n. 2745/98.

118

18 BRASIL. Decreto n. 2745/98. Aprova o Regulamento do Procedimento Licitatrio


Simplificado da Petrleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS previsto no art . 67 da Lei n
9.478, de 6 de agosto de 1997. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
decreto/D2745.htm. Acesso em 25 set 2012.

Danielle Riegermann Ramos Damio e David Ferreira Lopes Santos

De uma forma geral, pode-se afirmar que em relao as modalidades de


licitaes, a especial mudana, a que bem simplificou todo o procedimento,
a no determinao da modalidade de licitao em decorrncia de acordo com
o valor limite da contratao, ou seja, h total discricionariedade da Petrobras
em escolher qual modalidade deseja aplicar. H uma exceo, que em relao
alienao de imveis, que somente poder ser realizada na forma da concorrncia.
Com relao as hipteses de dispensa de licitao, o Decreto da Petrobras
apenas traz onze situaes, ao revs da Lei 8666/93, que elenca vinte e quatro
possibilidades. Todas as dispensas so relacionadas no item 2.1 do Decreto.
Em relao inexigibilidade de procedimento de licitao, a situao
contrria. A lei 8666/93 traz apenas trs situaes, enquanto o Decreto da
Petrobras elastece o rol, colocando doze casos. Os casos de inexigibilidade esto
colocados no item 2.3.
A forma como conduzido o procedimento licitatrio peculiar. Qualquer
pessoa, fsica ou jurdica, que venha a ter interesse em participar das licitaes,
deve realizar um cadastro prvio, junto Petrobras, havendo neste momento a
realizao de avaliaes, em especial a habilitao jurdica, capacidade tcnica,
qualificao econmico-financeira, e tambm a regularidade fiscal. Aps toda
esta verificao, a Petrobras fornece o Certificado de Registro e Classificao, que
um documento hbil por 12 meses, e d ao candidato licitao, a possibilidade
de participar de eventuais procedimentos.
4.1 A PETROBRAS manter registro cadastral de empresas interessadas na
realizao de obras, servios ou fornecimentos para a Companhia.
4.1.1 Para efeito da organizao e manuteno do Cadastro de Licitantes,
a PETROBRAS publicar, periodicamente, aviso de chamamento das
empresas interessadas, indicando a documentao a ser apresentada, que
dever comprovar:
a) habilitao jurdica;
b) capacidade tcnica, genrica, especfica e operacional;
c) qualificao econmico-financeira;
d) regularidade fiscal.19

Tal Certificado pode ser suspenso pela Petrobras, caso a empresa verifique
a falta do cumprimento das condies especificadas em lei, nos casos em que o
candidato a licitao possua ttulos protestados ou at mesmo executados, tiver
procedimento falimentar em curso, deixar de apresentar documentaes em
prazo de validade vigente, e se apresentar desempenho negativo na execuo de
qualquer contrato j em vigncia com a Petrobras. Este apontamento negativo
decorre de anotaes no Boletim de Avaliao de Desempenho, que produzido,
e justificado pela Petrobras.
19 BRASIL. Decreto n. 2745/98. Aprova o Regulamento do Procedimento Licitatrio
Simplificado da Petrleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS previsto no art . 67 da Lei n
9.478, de 6 de agosto de 1997. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
decreto/D2745.htm. Acesso em 25 set 2014.

119

A regulamentao das contrataes da Petrobras: uma abordagem jurdica e empresarial

4.7 A inscrio no registro cadastral de licitantes da PETROBRAS poder


ser suspensa quando a firma:
a) faltar ao cumprimento de condies ou normas legais ou contratuais;
b) apresentar, na execuo de contrato celebrado com a PETROBRAS,
desempenho considerado insuficiente;
c) tiver ttulos protestados ou executados;
d) tiver requerida a sua falncia ou concordata, ou, ainda, decretada esta ltima;
e) deixar de renovar, no prazo que lhe for fixado, documentos com prazo de
validade vencido, ou deixar de justificar, por escrito, a no participao na
licitao para a qual tenha sido convidada.20

Uma vez habilitada, possuindo o Certificado de Registro e Classificao,


os candidatos licitao passam a condio de pr-qualificao, passando a
receberem as eventuais convocaes mediante carta-convite, na forma do Decreto
4.11.2 Uma vez pr-qualificadas, a convocao das empresas interessadas ser
feita de forma simplificada, mediante carta-convite.21
O procedimento de licitao iniciado, sendo bem delimitado o seu objeto,
ser dirigido pela Comisso de Licitao, que poder inclusive, dar parecer
desfavorvel licitao em curso, devolvendo a mesma por falta de elementos
necessrios. As empresas j cadastradas no precisam apresentar os documentos
para que possam realizar suas devidas habilitaes. No caso da modalidade de
tomada de preos, a convocao dos licitantes dever ser feita por aviso, onde
pode estar contida a informao de limitao da participao da licitao para as
empresas previamente cadastradas e que possuam o Certificado. Para a chamada
por convite, obrigatoriamente devero ser chamadas trs empresas, estando as
mesmas previamente cadastradas, ou no.
Outro aspecto importante se d em relao a eventual empate entre
os licitantes. Caso ocorra tal situao, os empatados podem ser chamados
a apresentar novas propostas. Persistindo o empate, haver sorteio entre os
candidatos contratao. Caso haja empate entre empresa nacional e outra
internacional, prevalecer os interesses para a empresa brasileira.
Realizada a classificao final, a Comisso da Licitao pode vir a
negociar direto com a empresa vencedora, cabendo as demais perdedoras dois
recursos: pedido de reconsiderao, endereado a prpria Comisso e o Recurso
Hierrquico, a ser apresentado para autoridade superior Comisso. O prazo
para as duas espcies de recurso de cinco dias. No prazo de trs dias, tanto a
Comisso da Licitao bem como a autoridade superior, devero responder os
recursos propostos.
9.1 Qualquer interessado, prejudicado por ato de habilitao, classificao
ou julgamento, praticado pela Comisso de Licitao, ou por representante
autorizado da PETROBRAS, em funo deste Regulamento, poder
recorrer, mediante:

120

20 Ibid 18.
21 Ibid 18.

Danielle Riegermann Ramos Damio e David Ferreira Lopes Santos

a) Pedido de Reconsiderao;
b) Recurso Hierrquico.22

Outra questo interessante o que est disposto no item denominado


disposies finais e transitrias, eis que estabelecido que 10.2 Quando
da edio da lei a que se refere o 1 do art. 173 da Constituio, [...] o
procedimento licitatrio disciplinado neste Regulamento dever ser revisto,
naquilo que conflitar com a nova lei., ou seja, ainda que venha uma nova
lei geral acerca de licitaes para empresas estatais, o procedimento licitatrio
simplificado da Petrobras ir permanecer.

Anlise da constitucionalidade do procedimento licitatrio


simplificado e a ordem econmica
Como dito em item anterior, foi atravs da Emenda Constitucional n.
9/95, que houve a abertura para a iniciativa privada de atividades que at ento,
eram exclusivas da Petrobras.
A contar de ento, passou esta empresa a agir em regime de concorrncia
com as demais integrantes do mercado. H nesta fase, mais do que nunca, o
regramento para observncia dos princpios elencados no art. 170 do texto
constitucional, especialmente os da livre iniciativa e livre concorrncia, que
comportam a ordem econmica.
Conforme menciona o Ministro Eros Grau23, a ordem econmica integra a
ordem jurdica, posto que esta ltima se divide em pblica, privada, econmica
e social.
No Brasil, a ordem econmica se sustenta atravs de seus princpios, e
pode ser compreendida como a forma, a poltica empregada pelo governo com
objetivo de promoo do trabalho e da livre iniciativa, desde que notados os
princpios elencados no rol do art. 170 da Lei Maior.
A ordem econmica configura o plano do dever ser, uma vez que se
reveste de atos normativos para alcanar os anseios sociais. Tal plano a direo
para o plano do ser, que por vezes coloca os interesses do capital em situao
de vantagem quanto aos direitos individuais. A ordem econmica justamente
o regulador que deve existir, de forma eficaz, para fazer com que o Estado
intervenha na economia para trazer o equilbrio entre o capital e o indivduo.
Coaduna com tal pensamento os princpios da livre iniciativa que deve ser
compreendida como espcie de liberdade, seja para a criao de novas empresas,
novos negcios, e at mesmo na faculdade aberta se conservar, ou no, em
apontado emprego. Este pensamento est em pleno acordo com o doutrinador
internacional Alcala:
22 Ibid 18.
23 GRAU, Eros Roberto. A Ordem econmica na Constituio de 1988. 4. ed. Malheiros:
So Paulo, 2010, p 63-64.

121

A regulamentao das contrataes da Petrobras: uma abordagem jurdica e empresarial

El derecho implica la facultad para decidir libremente tano si se accede,


como si mantiene o termina uma determinada actividad laboral. Este
atributo posibilita que la persona del trabajador elija a su vontad la
actividad laboral o profesional que prefiera desempenar, adems de
elegir el eventual cambio o cessacin de la actividad laboral, todo ello
conforme al ordenamiento jurdico, disfrutando de uma retribuicin
econmica como de su eventual satisfaccin espiritual.24

Da mesma forma, o princpio da livre concorrncia, ao passo que esta deve


ser estimulada com limites a coibir o abuso do poder econmico, sendo a mesma
restrita, limitada atravs dos dogmas da concorrncia desleal.
Por criar um regime simplificado, o Decreto da Petrobras alvo de vrias
crticas, sendo a primeira em relao concorrncia, ou seja, se estaria a Petrobras
sendo favorecida em demasiado por conta de tal agilidade nos seus procedimentos
de contratao. Certamente que a contar do momento que ingressou no mercado
para concorrer com a iniciativa privada, a Petrobras esteve em desvantagem, eis
que no setor privado, as negociaes so diretas, sem qualquer embarao de
licitaes. Por tal fato, o argumento de estar ferindo a concorrncia leal, no
encontra sustentao, eis que mesmo com regime simplificado, a Petrobras deve
estar submetida a licitaes enquanto ao setor privado, tal exigncia inexistente.
H uma ampla controvrsia em relao constitucionalidade do Decreto
n. 2745/98, em relao ao art. 67 da Lei n. 9478/97.
O Tribunal de Contas da Unio admitiu o Decreto como sendo
inconstitucional, entendendo que deveria ocorrer somente a aplicao da Lei
n. 8666/93, at a edio do estatuto das sociedades de economia mista, com
previso no art. 173, pargrafo 1 da Lei Magna. Neste caso, o vcio seria formal,
eis que a Constituio determinou que os procedimentos licitatrios devessem
ser regulados por lei, e no caso da Petrobras teriam sido feitos por um Decreto.25
A inconstitucionalidade no vendo sendo aceita pelo STF, conforme posio
da Ministra Elen Gracie, no Mandado de Segurana n. 26.783, elencando que:
[...] no estaria no mbito das competncias constitucionalmente
reconhecidas ao TCU declarar a inconstitucionalidade do art. 67, da Lei
n 9.478/1997 e do Decreto n 2.745/1998. Ademais, reputou-se que tal
declarao de inconstitucionalidade no seria compatvel com o contido no
art. 177, da Constituio, que conforma o regime de explorao da atividade
econmica do petrleo.26

A posio da Ministra gerou outros precedentes no STF, conforme cita


Cardoso:

122

24 ALCALA, Humberto Nogueira. Derechos fundamentales y garantias constitucionales.


Santiago de Chile: Librotecnia, 2010, p. 243.
25 CARDOSO, Andr Guskow. O STF e as Licitaes da Petrobras ? hiptese de
deslegalizao?. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n 6, ago./2007,
disponvel em http://www.justen.com.br//informativo.php?l=pt&informativo=6&arti
go=289, acesso em 24 set 2014.
26 Ibid

Danielle Riegermann Ramos Damio e David Ferreira Lopes Santos

A deciso proferida nesse mandado de segurana invocou outros precedentes


do STF a respeito do tema. Em especial, foram citadas as decises proferidas
no MS 25.888-MC/DF (relator Min. Gilmar Ferreira Mendes, DJU
22.3.2006), no MS 25.986/ED-DF (relator Min. Celso de Mello, DJU
30.6.2006), e no MS 26410-MC-DF (rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJU 2.3.2007).
Em todos esses precedentes, o STF vem entendendo que A submisso legal
da Petrobras a um regime diferenciado de licitao parece estar justificado
pelo fato de que, com a relativizao do monoplio do petrleo trazida
pela EC n 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econmica de
explorao do petrleo em regime de livre competio com as empresas
privadas concessionrias da atividade, as quais, frise-se, no esto submetidas
s regras rgidas de licitao e contratao da Lei n 8.666/93. Lembre-se,
nesse sentido, que a livre concorrncia pressupe a igualdade de condies
entre os concorrentes.27

O fato que esta deciso ainda no foi transitada em julgada, ou seja, est
pendente de deciso final, podendo-se dizer que o atual posicionamento do STF
ainda no o definitivo, podendo ocorrer mudanas.

Consideraes finais
Este ensaio demonstrou a importncia da indstria petrolfera para a
sociedade atual, em razo do petrleo se manter como a principal fonte energtica
do mundo, alm da diversidade de aplicaes que seus derivados assumem.
No por outro motivo, a Unio mantm o monoplio das reservas, de
forma que na lei que desregulamenta o setor em 1997, permite que empresas
estatais e privadas desenvolvam este recurso sob sua fiscalizao e controle.
Este novo mercado permitiu a entrada de novas empresas na atividade de
explorao e produo de petrleo o aumenta a competitividade e permite que
o setor caminhe na direo dos princpios constitucionais da livre iniciativa e
concorrncia. Assim, o objeto deste estudo analisou o Decreto n. 2745/98 criado
para disciplinar os processos de contratao da Petrobras, tendo em vista, que
no h Lei especfica para contratao das empresas pblicas o que ensejaria a
Petrobras no cumprimento da Lei 8666/93 que regulamenta as contrataes do
Estado em todas as suas dimenses.
No entanto, o processual da lei 8666/93 morosa e torna de difcil
operacionalizao a contratao de bens e servios nos modelos flexveis existentes
no mercado atual e que garantem aos competidores da Petrobras maior eficincia
no uso dos recursos.
Assim, o procedimento simplificado criado Petrobras procurou aumentar
a celeridade dos processos sem prejuzo aos princpios do direito administrativo
contratao, de maneira, que esta norma no entrega a Petrobras uma vantagem
econmica, ao contrrio, a empresa ainda no possui a flexibilidade que as
27 Ibid

123

A regulamentao das contrataes da Petrobras: uma abordagem jurdica e empresarial

empresas privadas possuem que no precisam atender aos princpios do direito


administrativo, apenas o privado, que neta situao encerra-se basicamente no
encontro de interesses de duas partes.
Por outro lado, o TCU no reconheceu o Decreto n. 2745/98 como
vlido, pois a CF diz que o procedimento deveria ser disciplinado por Lei e no
por Decreto, as decises no STF tm garantido a Petrobras o direito de usar o
Decreto, contudo, a deciso ainda no definitiva, o que enseja a empresa num
risco operacional, caso haja uma nova interpretao por parte do STF.
Neste estudo, a interpretao, considerando o contexto envolvido e a
premissa de que a norma jurdica deve direcionar o mundo do dever ser para o
mundo do ser, o Decreto 2745/98 permite que a Petrobras atue num mercado
competitivo.

Referncias bibliogrficas

124

ALCALA, Humberto Nogueira. Derechos fundamentales y garantias constitucionales.


Santiago de Chile: Librotecnia, 2010.
ALONSO, Paulo Srgio R. Cadeia de Suprimento da Petrobras Desafios e Demandas -.
[S.l.], Apresentao Secretaria do Desenvolvimento do Estado de So Paulo, [ca. 2010].
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125

O princpio da durao razovel


do processo e sua aplicao no
Cdigo de Processo Civil
Luis Carlos de Araujo1
Resumo
O tema que o autor desenvolve sobre o princpio da durao razovel do
processo, de assento na Constituio da Repblica Federativa do Brasil e sua insero
no novo Cdigo de Processo Civil, no tem compromisso com a profundidade em seus
estudos em razo de tratar de um mero artigo. Ao contrrio, so meros apontamentos
para servir de instrumento de primeiras reflexes sobre a sua importncia e aplicao,
especialmente, quando da entrega da prestao jurisdicional de forma clere, sem abrir
mo da segurana ao solucionar o conflito de interesses das partes.
Palavras-chave: Princpio; Durao razovel; Cdigo de Processo Civil.
Abstract
The theme that the author develops talks about the principle of reasonable
duration of theprocess,seatedin the Constitutionof the FederativeRepublic ofBrazil
and placedin the new CivilProcedure Code, has no commitment tothe depthin
their studiesdue to thecase of anarticle, by contrast,are merelynotes to be used as a
tooloffirst reflections around yourimportance andapplication, especiallyin relation to
swiftly in judicial services,without sacrificingsecurityto resolve the conflictofinterests
of the parties.
Keywords: Principle; Reasonable duration; Civil Procedure Code

O princpio da durao razovel do processo e sua aplicao


no novo cdigo de processo civil
A legio de operadores do direito, na esfera judicial ou extrajudicial,
bem como na academia, no mbito das universidades, seminrios,
congressos, nas associaes da Magistratura, do Ministrio Pblico e da
OAB, pensadores do direito, receberam a Reforma do Judicirio, atravs da
1 Professor titular da disciplina de Processo Civil na Universidade Estcio de S, Ps
-graduao na Estcio em 2012, Professor de Processo Civil, Direito Empresarial e
Tcnicas de Sentena na Escola da Magistratura de 1985 at 2005. Diretor do Centro
de Cincias Jurdicas da Estcio de S de 1995/1998, Diretor Geral do Campus
Joo Uchoa de 1999/2001, Coordenador das Disciplinas de Processo Civil de 2001
at 2009 na Universidade Estcio de S, Coordenador Nacional das Disciplinas de
Processo Civil e Direito Empresarial de 2009/2011 na Universidade Estcio de S.
Autor de diversas obras de Processo Civil.

O princpio da durao razovel do processo e sua aplicao no Cdigo de Processo Civil

128

Emenda Constitucional 45/2004, com muita esperana e, dentre as reformas,


sobressaem os princpios constitucionais inseridos no art. 5, inciso LXXVIII, da
tempestividade e celeridade na prestao dos servios jurisdicionais.
A reforma fatiada no Cdigo de Processo Civil de 1973 j tinha esse norte,
suas normas processuais revelam a preocupao com a prestao jurisdicional
rpida, sem violar a segurana jurdica de suas decises. A soluo rpida dos
litgios exige a eliminao de formalidades e adoo de ritos com acentuada
oralidade, como se apresenta o procedimento sumarssimo dos Juizados Especiais
Cveis e Criminais. Claro, ento, que o respeito ao princpio constitucional da
tempestividade levaria de forma natural economia processual, informalidade,
simplicidade, oralidade e celeridade, os princpios norteadores do procedimento
sumarssimo dos Juizados Especiais.
O novo Cdigo de Processo Civil resgata a confiana dos jurisdicionados
com o servio judicial, como veremos no desenvolvimento deste artigo, porque
apresenta instrumentos novos que levam a eliminao de atividades processuais
para alcanar a rpida soluo dos conflitos. Salienta-se, que o princpio da
tempestividade tem aplicao tambm no mbito da administrao pblica,
como no poderia deixar de acontecer, porque o Estado tem o direito e dever de
responder a seus administrados de forma rpida e segura, quando provocado para
dar resposta s postulaes extrajudiciais dos seus requerentes, vidos para buscar
a reposio de eventuais prejuzos sofridos, por fora da atividade administrativa
dos seus funcionrios.
A reconstruo do direito processual civil foi um trabalho muito rduo
e que acompanha os anseios dos jurisdicionados na busca da efetividade da
atividade jurisdicional do Estado-juiz. No s isso, o fortalecimento e a nova
roupagem do Ministrio Pblico, titular da proteo dos interesses da sociedade
e que zela pelo respeito efetivo dos Poderes Pblicos, agindo em defesa dos
direitos coletivos, os chamados metaindividuais. Da mesma forma, reafirma
a posio da Defensoria Pblica no seu verdadeiro patamar de protetor dos
direitos e interesses dos hipossuficientes, essencial e o maior vis de facilitao
do acesso justia.
A notvel funo dos advogados, o provocador ou instigador de novas e
modernas interpretaes do direito, no seu dia a dia, um dos sujeitos essenciais
na engrenagem da funo jurisdicional, tambm contemplado de forma mais rica
e respeitosa no novo Cdigo de Processo Civil, diante da sua importantssima
relevncia. Faz parte dos servios essenciais de fazer justia e instituio
que contribui de forma decisiva para o acesso justia e acelerar a prestao
jurisdicional do Estado.
Antes de apontar as principais novidades do novo Cdigo de Processo
Civil, que esto intimamente vinculadas aos princpios da tempestividade e da
celeridade, vamos preliminarmente pontuar a sua compreenso trazida pelos
doutrinadores e pela jurisprudncia de nossos Tribunais, sem inteno de
esgotamento do tema porque limitado no espao concedido pelos Coordenadores
da obra, compreensvel porque so tantos colegas a homenage-lo, de forma

Luis Carlos de Araujo

justa, o nosso querido professor, amigo, companheiro de anos e anos nas diversas
funes exercidas no curso de direito da Universidade Estcio, em nvel de
direo, coordenao acadmica, pedaggica e didtica, onde sobressaiu com
sua invulgar inteligncia e comprometimento pleno, sem contar com o seu
desempenho extraordinrio em sala de aula, na graduao ou na Ps-graduao.
O princpio da durao razovel do processo ingressou no nosso
ordenamento processual atravs do disposto no art. 8, 1, da Conveno
Americana de Direitos Humanos, o conhecido Pacto de So Jos da Costa Rica,
que o Brasil ratificou no ano de 1992, pelo que a Reforma do Poder Judicirio,
vinda atravs da Emenda Constitucional n 45/2004, apenas o elevou ao patamar
de garantia constitucional2.
Alguns processos duram mais que outros, dependendo da complexidade da
questo jurdica debatida em juzo, mas a busca por ferramentas eficazes contra
os males do tempo, este o maior entrave na entrega do servio jurisdicional,
permanente e no se esgota no tempo. Continuar a desafiar a inteligncia dos
participantes da relao jurdica processual e da comunidade jurdica. No se
pode esperar que todo processo seja rpido e eficaz, porque preciso respeitar o
princpio do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio.
preciso compreender o princpio da durao razovel do processo, como
instrumento processual que evite dilaes indevidas, ou seja, no deve o itinerrio
processual durar mais do que necessrio ou ponderado. O processo deve durar o
tempo necessrio para que a entrega da prestao jurisdicional seja efetiva. Por outro
giro, deve o legislador ordinrio criar ferramentas processuais que puna os sujeitos
do processo que viole o princpio da tempestividade, sejam eles as partes, sujeitos
parciais, ou no. A realizao plena do princpio da celeridade exige no s reformas
na legislao processual, mas tambm na estrutura e organizao do Poder Judicirio,
com criao de rgos especializados para atender a certas demandas complexas, ou
que no sejam, mas especiais para soluo tambm de conflitos de massa.
A doutrina mais festejada orienta-se no sentido de que os princpios da
durao razovel do processo e da celeridade revelam dupla funo, a primeira
respeitar o prazo do itinerrio processual e a segunda orientar-se no sentido da
necessidade de adoo de meios alternativos de soluo de conflitos, como a
conciliao, mediao e o juzo arbitral, entre outros. Esses meios alternativos
contribuem para a realizao de uma justia plena e rpida3. Nossa comunidade
jurdica comea a despertar para essa forma de fazer justia, muito presente
nos pases de primeiro mundo. O novo Cdigo de Processo Civil deixa clara a
possibilidade da soluo dos conflitos via atividade jurisdicional anmala, porque
a avalanche de demandas junto ao Poder Judicirio torna a Justia, por mais que
haja esforo, ainda lenta na maioria das demandas, sem que haja concreta culpa
dos responsveis em solucionar os conflitos.
2 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, 24. ed., vol. 1, pg. 67.
Atlas. So Paulo.
3 JUNIOR, Nelson Nery. Princpios do Processo na Constituio Federal, 9. ed., pg.314.
Editora Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

129

O princpio da durao razovel do processo e sua aplicao no Cdigo de Processo Civil

O novo Cdigo de Processo Civil, atento s necessidades operacionais de seu


instrumento, trouxe um conjunto de ferramentas eficazes para tornar a prestao
jurisdicional gil e eficaz, o que a faz efetiva quer na fase de conhecimento, como
na fase de cumprimento da sentena. Em primeiro momento tudo conspira a
favor do combate morosidade e, por tal, permite atender o acesso justia.
preciso, por outro giro, reconhecer que razovel o tempo necessrio para
a cognio da causa at a efetiva entrega do servio jurisdicional, j no mdulo
de cumprimento da sentena. Importante destacar que havendo morosidade
na entrega da prestao jurisdicional, presente o dolo, h responsabilidade
civil objetiva do Estado, que dever ser acionado a compor os danos4. H
unanimidade na doutrina e na jurisprudncia no sentido de que o princpio da
celeridade no condiz com a busca alucinada e a qualquer preo da entrega da
prestao jurisdicional, porque assim ocorrendo, certamente, fica comprometido
o devido processo legal.
No atual processo encontramos ferramentas modernssimas que permitem
o cumprimento da garantia constitucional da celeridade, como a via web da
internet e e-mail. O correio eletrnico uma ferramenta poderosa e aliada do
princpio da durao razovel do processo, j bastante utilizada na prestao do
servio jurisdicional. Como destaca a doutrina, o encurtamento do tempo
puro ouro e o maior aliado da justia, porm agregado aos princpios do devido
processo legal, isonomia, ampla defesa, contraditrio, do juzo natural e tantos
outros, alm do que a razoabilidade deve ser aferida por critrios objetivos no
caso concreto. 5
No concreto, constata-se que existem processos complexos e que exigem
ampla dilao probatria e o eventual gasto de tempo, aqui, no viola o
princpio ora objeto de comentrio. A aferio da eficincia a baliza que deve
ser considerada no caso concreto. Operar o processo civil demanda domnio
de suas regras e colaborao de todos os sujeitos do processo para alcanar o
melhor resultado com o mnimo de esforo ou atividade processual. preciso
ter conscincia que no possvel ter, apenas, procedimento marcantemente
oral com formalidade mnima, porque deparamos com questes jurdicas
muito complexas exigindo dilao probatria e muito segurana na formao
do convencimento para solucionar a lide. Nem sempre ou quase sempre no
possvel decidir um conflito aplicando a tutela de evidncia.
O novo Cdigo de Processo Civil apresenta sintonia com o princpio da
efetividade da tutela jurisdicional reclamada e, por via de consequncia com a
tempestividade, quando ampliou os casos de tutela de urgncia e de evidncia,
de sentena liminar, com a reduo do nmero de recursos, com a eliminao da
tutela cautelar como processo genuinamente autnomo, como inmeros outros
instrumentos, que veremos nesse trabalho.

130

4 BERNADINA DE PINO, Humberto Dalla. Teoria Geral do Processo Civil Contemporneo,


2. ed. Rio de Janeiro, revista e atualizada, p. 49. Lumen Juris, 2009.
5 Ibid., 8. BERNADINA DE PINO, Humberto Dalla, Teoria Geral do Processo Civil
Contemporneo, 2 edio, Lumen Juris. 2009. p. 315.

Luis Carlos de Araujo

No podemos ser pessimistas ao achar que o princpio da durao razovel


do processo apenas uma simples declarao de boa inteno e que o Judicirio
no pode pagar a conta. Basta compreender o novo perfil do Cdigo de Processo
Civil como inovador e desafiador, porque em sintonia com o que temos de mais
moderno no mundo contemporneo, como instrumento da jurisdio.
A previso do poder do juiz de, discricionariamente, flexibilizar um rito,
diante de um caso concreto, para perseguir a economia processual ou para
assegurar o devido processo legal medida excepcional. Deixa o magistrado de
ser simples cumpridor das normas processuais, no importando o seu custo para
a entrega da prestao jurisdicional. O rito no mais um dogma absoluto,
no momento relativizado para atender o interesse maior, o de fazer Justia. O
novo Cdigo de Processo civil apresenta inmeros remdios contra os males do
tempo, que veremos a seguir, sem compromisso com o exame profundo dos
temas que agora passamos a abordar.
Destacaremos as principais inovaes trazidas pelo novo Cdigo de
Processo Civil e que so consagradoras dos princpios da durao razovel do
processo e da celeridade (art. 5, LXXVIII da CRFB). Quando a Lei 13.105
entrar em vigor, foi sancionado pela Presidncia da Repblica em 16.3.2015,
no sentiremos saudades do Cdigo de Processo Civil de 1973, mesmo aps
sofrer inmeras alteraes, programadas de forma fatiada ao longo de mais de
20 anos.
O artigo 12, do novo CPC, estabelece que os juzes devero proferir
sentena e os tribunais devero decidir os recursos obedecendo a ordem
cronolgica de concluso, alm de que a lista do processo apta a julgamento
dever ser permanentemente disponibilizada em cartrio, para consulta pblica.
Claro, que a nova lei processual criou um elenco de situaes em que essa ordem
no ser observada, como nas sentenas que homologam acordos ou no caso de
improcedncia liminar do pedido, casos de julgamento em bloco no incidente
de resoluo de demandas repetitivas ou em recurso repetitivo e, ainda, os casos
de preferncias legais (idosos, HC, MS, presos, etc.) entre outros. Certamente
essa norma processual coloca uma espada na cabea dos magistrados e que ser
difcil, em primeiro plano, ser cumprida risca, considerando que a vida real
mais criativa que as previses legais. O importante ser o esforo de todos, no s
dos magistrados, mas dos demais operadores do direito, em colaborao mtua,
para atender essa norma processual.
O captulo sobre cooperao internacional demonstra que o novo Cdigo
no ficou alheio a universalizao das demandas, que ultrapassam a barreira do
nosso territrio e que exigem cooperao mtua para a entrega da prestao
jurisdicional. O fenmeno da globalizao no novo e estreitou a relao entre
os pases e seus povos.
A adoo do incidente de resoluo de demandas repetitivas, um
instrumento inovador em elao primeira instncia, o que repercutir na soluo
de demandas tramitando em inmeros rgos com funo jurisdicional em todo
o nosso pas. Seu papel, alm de gerar segurana na entrega da soluo da lide

131

O princpio da durao razovel do processo e sua aplicao no Cdigo de Processo Civil

132

e evitar decises dspares, fundamentalmente, de consagrar a durao razovel


do processo e a efetividade da funo jurisdicional. A economia processual ser
impressionante, em escala gigantesca. Riscos de afronta ao devido processual
legal existiro, mas a experincia dos magistrados acompanhada de uma dose
de muita serenidade diminuir a insegurana. No incio teremos situaes
complicadas a desafiar a inteligncia dos profissionais do direito, porm o tempo
corrido dar o caminho para vencermos as dificuldades. Passados alguns anos,
tudo ficar normalizado e os benefcios para os jurisdicionados sero enormes. A
boa vontade de todos no momento inicial o melhor remdio para as incertezas
e inseguranas.
O disciplinamento do incidente de desconsiderao da personalidade
jurdica, uma das modalidades de interveno de terceiro, nos casos de abuso
de personalidade, em todas as fases do processo, com previso de citao para
manifestao dos interessados e soluo por deciso interlocutria, impugnvel
por agravo de instrumento (art. 79) foi medida prudente, porque a ausncia
desse incidente em nosso ordenamento processual causava afronta ao devido
processo legal e gerava muitas delongas em razo de recursos interpostos.
A previso de alegao da incompetncia relativa do juzo, em preliminar,
na contestao foi medida sbia, eliminando a exceo de incompetncia, como a
alegao de suspeio e impedimento do juiz, que passa a ser um mero incidente
no curso do processo, alegvel e disciplinado de forma a no retardar a entrega
da prestao jurisdicional. A possibilidade de conservao das decises proferidas
por juzo incompetente (relativa e absoluta), at que outra seja proferida, se for
o caso, pelo juzo competente revela a preocupao com o tempo de durao
do processo e instrumento e a forma refratria ao desfazimento de servio
jurisdicional que esteja correto, o que consagra a economia processual.
A criao da fase de conciliao e mediao, antes da citao do ru
instrumento excepcional e demonstra o foco no fomento da autocomposio do
conflito. Essa tcnica demonstra que o norte a conciliao entre as partes para
evitar demandas tramitando no Judicirio. H previso no sentido de que os
magistrados, advogados, membros do Ministrio Pblico e Defensores Pblicos
devero estimular a conciliao, mesmo j tramitando o processo com pedido
resistido pelo ru.
Sabiamente o legislador do novo CPC prev regra para a hiptese da
audincia preliminar de conciliao ou mediao no ser possvel de realizao
se uma das partes manifestarem, com dez dias de antecedncia, desinteresse na
composio amigvel e, neste caso, a parte contrria ser intimada imediatamente
do cancelamento da audincia, correndo, ento, prazo para oferecer defesa.
A utilizao da videoconferncia para prtica de atos processuais ou mesmo
outros recursos tecnolgicos de transmisso de sons e imagens em tempo real
(pargrafo nico, do art. 205 do CPC) outra via de consagrao dos princpios
da durao razovel do processo e, em especial, os da economia processual e
celeridade. recurso j utilizado nos tempos atuais e que vem demonstrando a
sua eficcia em todos os sentidos.

Luis Carlos de Araujo

A adoo de um nico procedimento comum, que pode ser utilizado


subsidiariamente nos outros procedimentos, com supresso do procedimento
sumrio, por desnecessidade, em conta que o criado j vem dotado de regras que
atendem, em sua maioria, as que existiam no processo revogado, como a previso
da petio inicial do autor indicar o rol de testemunhas e at mesmo os quesitos
quando necessria a prova pericial. A adoo de um procedimento comum, com
pea de resistncia nica, banida as excees como modalidade de resposta do ru,
porque passa a configurar como um simples incidente processual, previsto nos
artigos 146 e seguintes do novo CPC. A reconveno deixa de ser apresentada em
petio parte e passa a integrar a contestao, um verdadeiro pedido contraposto,
mas poder ser oferecida em pea nica, se o ru no oferecer contestao.
A adoo ampliada do julgamento liminar de improcedncia do pedido,
que se fundamenta em matria exclusivamente de direito, independentemente de
citao do ru, cumpre o princpio constitucional processual da durao razovel
do processo, quando a postulao do autor contrariar smula do Supremo
Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia; contrariar acrdo do STF
ou STJ em julgamento de recursos repetitivos; contrariar entendimento firmado
em incidente de resoluo de questes repetitivas ou assuno de competncia e,
ainda, quando o juiz verificar, de imediato, a decadncia e a prescrio.
A introduo do amicus curiae, como modalidade de interveno de
terceiro, com ingresso no processo, por determinao judicial (de ofcio) ou
atravs requerimento da parte. O amicus curiae detentor de conhecimento
especializado (pessoa natural ou jurdica) ou mesmo rgo ou entidade detentor
desse conhecimento cientfico, com representao adequada e conhecimento
da matria objeto da lide. O apoio desse terceiro ao magistrado e s partes
instrumento que gera segurana na entrega da prestao jurisdicional, em
demandas de alta complexidade e que exigem conhecimento especfico e de larga
experincia do profissional ou rgo ou entidade colaboradora com a atividade
jurisdicional do Estado.
A ilegitimidade de parte deixa de ser um vcio insanvel, podendo o juiz
determinar ao autor a emenda da inicial para corrigir o vcio, dando-se vazo
ao aproveitamento dos atos processuais, mas o autor reembolsar as despesas e
pagar honorrios do procurador do ru. Essa inovao atende, com certeza, a
durao razovel do processo e, sobretudo a efetividade da prestao do servio
judicial. Ainda h previso de que no caso de ilegitimidade ou falta de interesse
processual, a propositura da nova ao depende da correo do vcio.
A arguio de falsidade simplificada, deixando de resultar em um
incidente processual com previso de que a deciso constar da parte dispositiva
da sentena e sobre a qual far coisa julgada. Trata-se, obviamente, de uma
questo prejudicial, que decidida em certo sentido predetermina o contedo
da seguinte, tambm de direito material. Alis, no novo Cdigo as questes
prejudiciais resolvidas na sentena, incidentemente, fazem coisa julgada. Essa
novidade est harmonia com o princpio da celeridade, levada a limites elevados
no novo Cdigo de Processo Civil.

133

O princpio da durao razovel do processo e sua aplicao no Cdigo de Processo Civil

134

De boa tcnica, a regra geral, com previso de que nas aes relativas a
obrigao de pagar quantia certa, ainda que o pedido formulado seja genrico, a
sentena dever definir desde logo a extenso da obrigao, o ndice de correo
monetria, a taxa de juros e o termo inicial de ambos, relativizando o princpio
da correlao entre o pedido e o julgamento da pretenso do autor, com excees
no caso de no ser possvel determinar, de modo definitivo, o montante devido
e a apurao do valor devido depender da produo de prova de realizao
demorada ou excessivamente dispendiosa, reconhecida na sentena.
Estabelece o novo CPC a remessa necessria, em duplo grau obrigatrio,
dos autos com condenao das pessoas jurdicas de direito pblico em limites
definidos e bem acima dos previstos no Cdigo revogado de 1973, como mil
salrios mnimos de sentenas proferidas contra Unio e as respectivas autarquias;
quinhentos salrios mnimos contra Estados, Distrito Federal e respectivas
autarquias, fundaes de direito pblico, bem assim para as capitais dos Estados
e cem salrios mnimos para os demais municpios e respectivas autarquias.
O cumprimento de obrigao de pagar quantia certa pela Fazenda Pblica
pode ser impugnado no prazo de 30 dias, nos prprios autos, pondo fim aos
embargos do devedor, como defesa (verdadeira ao autnoma) do executado
e incidental, alm de simplificar o cumprimento de sentena de obrigao de
pagar.
Entre os procedimentos especiais de jurisdio contenciosa, o novo
CPC contempla o da ao de dissoluo parcial de sociedade, que observava
o procedimento previsto no antigo no art. 1.218, VII, do CPC de 1939.
Outros foram retirados como o procedimento da ao de usucapio de
terras particulares, ficando o procedimento sumrio da usucapio rural e
o de urbano (Leis 6969/80 e 10257/01, respectivamente). A incluso das
aes de famlia, como a que trata de divrcio, separao, reconhecimento
e extino de unio estvel, guarda, visitao e filiao, previstas nos artigos
693 e seguintes do CPC foi providncia salutar e bem vinda, com certeza.
Certamente, a maior novidade o regramento do incidente de resoluo
de demandas repetitivas, quando identificada controvrsia com potencial de
gerar relevante multiplicao de processos fundados em idntica questo de
direito e de causar insegurana jurdica, decorrente do risco de coexistncia de
decises conflitantes. Foi feito o transpasse para o primeiro grau de jurisdio do
instrumento de disciplinamento da multiplicidade de recursos com fundamento
em idntica controvrsia (art. 543-B do CPC de 1973) e recurso repetitivo
previsto no art. 543-C do CPC revogado de 1973.
Esse incidente ser dirigido ao Presidente do Tribunal pelo juiz ou
relator, de ofcio, como tambm pelas partes, pelo Ministrio Pblico ou pela
Defensoria Pblica, por petio. o instrumento mais inovador introduzido em
nosso ordenamento processual, que evitar o andamento, em juzo, de demandas
repetitivas com possibilidade real de decises dspares, o que gera insegurana
jurdica a todos os jurisdicionados. A maior vantagem atender o princpio
da durao razovel do processo. O procedimento do incidente est previsto

Luis Carlos de Araujo

no novo Cdigo de Processo Civil, com previso de suspenso dos processos


pendentes, quando admitido o incidente, em primeiro e segundo grau de
jurisdio.
Durante a suspenso podero ser concedidas medidas de urgncia no
juzo de origem, para evitar perda ou perecimento de direito, como prescrio
e decadncia. O incidente poder tomar dimenso nacional, provocado pelo
Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, partes e interessados e, nesse caso, a
competncia do Superior Tribunal de Justia ou Superior Tribunal Federal,
dependendo de ser a matria eventualmente objeto de recurso especial ou
extraordinrio. O prazo de julgamento do incidente de seis meses e ter
preferncia sobre os demais, ressalvadas as situaes especiais, no caso, de habeas
corpus, ru preso, etc.
Os recursos especial e extraordinrio, quando admitidos, tero efeito
suspensivo, presumida a repercusso geral da questo constitucional porventura
discutida. Certamente esse incidente receber regulamentao interna nos
Tribunais locais e nos superiores.
Em relao aos recursos, o novo Cdigo de Processo Civil reduziu o
nmero dos existentes no Cdigo de 1973. O elenco encontra-se no art. 994
do novo CPC. Desaparece o recurso de agravo retido, at porque as decises
interlocutrias sem previso de recurso no precluem e os embargos infringentes.
Surge o agravo de inadmisso dos recursos especiais e extraordinrio, em
substituio ao agravo nos autos do processo. Essa reduo visa acelerar a
entrega da prestao jurisdicional e evitar recursos meramente procrastinatrios.
H previso de que os recursos interpostos no impedem a eficcia da deciso
torna-os dotados apenas de efeito devolutivo, porm o relator poder dar efeito
suspensivo quando demonstrada a possibilidade do provimento do recurso, ou
sendo relevante a fundamentao do recorrente, e haver risco de dano grave
ou de difcil reparao. Nota-se que o efeito suspensivo ao recurso s poder
ser concedido pelo Tribunal, provocado por petio autnoma, com prioridade
na tramitao. A deciso do relator irrecorrvel, o que evita retardamento na
entrega da prestao jurisdicional pelo rgo colegiado.
O agravo de instrumento passa a ser tambm um recurso textual, indicado
em vrias passagens do Cdigo de Processo Civil, quando proferidas decises
interlocutrias selecionadas criteriosamente ou constante do elenco discriminado
no art. 1.015 do CPC, nos casos de deciso em tutelas provisrias, mrito de causa
(prescrio e decadncia no curso do processo), incidente de desconsiderao
da personalidade jurdica, rejeio do pedido de gratuidade de justia ou
acolhimento, exibio e posse de documentos, excluso de litisconsrcio, rejeio
de pedido de limitao de litisconsrcio, incluir e rejeitar interveno de 3, na
fase de liquidao e cumprimento de sentena, entre outras.
Grande novidade a tutela de urgncia cabvel quando houver elementos
que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado
til do processo. Abrange dois procedimentos: o primeiro, da tutela antecipada
requerida em carter antecedente, quando a urgncia for contempornea

135

O princpio da durao razovel do processo e sua aplicao no Cdigo de Processo Civil

136

propositura da ao, que se concedida pelo juiz, o autor dever aditar a inicial,
com complementao de sua argumentao e juntada de novos documentos,
nos mesmos autos com pedido de confirmao de tutela final, e, logicamente,
citao do ru para oferecer defesa. Essa tutela concedida torna-se estvel se da
deciso que a conceder no houver recurso e que ser extinto o processo e o
segundo o procedimento da tutela cautelar requerida em carter antecedente.
Este procedimento guarda semelhana com o antigo processo cautelar, que pode
ser convertido em tutela antecipada, se presentes os seus pressupostos.
Concedida a tutela cautelar antecedente o ru ter o prazo de cinco dias
para oferecer contestao e indicar provas. Oferecida contestao seguir o
procedimento comum. Concedida a tutela cautelar o autor ter o prazo de 30
dias para promover a ao principal nos mesmos autos. O pedido principal pode
ser formulado em conjunto com o de tutela cautelar. O indeferimento da tutela
cautelar no impede a que o interessada formule ao principal e nem influi no
julgamento desse, salvo nos casos de prescrio e decadncia, como previsto no
art. 810, do CPC revogado.
A previso de concesso de ofcio de medidas de urgncia, podendo exigir
cauo real ou fidejussria idnea para ressarcir danos eventualmente sofridos,
salvo em relao parte hipossuficiente. So todas medidas que atendem o
princpio da tempestividade, ingressando o nosso processo em uma rotina
moderna de efetividade da prestao jurisdicional.
A tutela de evidncia recebe tratamento peculiar e detalhado (art. 311
do novo CPC) e pode ser concedida independentemente de demonstrao de
risco de dano irreparvel, ao ficar caracterizado o abuso do direito de defesa
ou manifestado propsito protelatrio do requerido, ou um ou mais pedidos
cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a soluo ser
definitiva. Pedido reipersecutrio com prova documental adequada do depsito
legal ou convencional independe de prvia comprovao de risco de dano a
ordem liminar, sob cominao de multa diria, de entrega do objeto custodiado,
pelo que o juiz pode conceder a tutela de evidncia.
As medidas de urgncia podem ser requeridas em carter antecedente,
mediante petio, que indicar a lide, seu fundamento e a exposio sumrio do
direito ameaado ou do receio de leso. Nesse caso gera um verdadeiro processo
antecedente de cognio sumria, o que exige a citao do requerido para oferecer
contestao ao pedido, no prazo de cinco dias. Concedida a medida de urgncia
o juiz extinguir o processo, conservando a sua eficcia. Feita a impugnao ao
pedido, o processo principal dever ser apresentado nos mesmos autos em que
tiver sido veiculado o requerimento da medida de urgncia.
Outra novidade o alargamento das hipteses de improcedncia liminar do
pedido, como disciplinado no art. 285-A do revogado CPC de 1973. Pode julgar
liminarmente improcedente o pedido que se funde em matria exclusivamente
em direito, independente de citao do ru, se o pedido contrariar smula do
Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justia; contrariar acrdo
proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia

Luis Carlos de Araujo

em julgamento de recursos repetitivos e contrariar entendimento firmado em


incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de competncia
e, ainda, quando o juiz verificar, desde logo, a presena da prescrio e da
decadncia.
O novo Cdigo de Processo no se limita s inovaes apontadas acima,
apenas foram feitos destaques a algumas delas, em especial para aquelas que
abraam os princpios da durao razovel do processo e da celeridade, o que
conduz inexoravelmente a uma prestao jurisdicional efetiva. Todos os remdios
contra os males do tempo, conhecidos pela comunidade jurdica processual e por
ela desejados, foram atendidos de forma sistematizada e, agora, com a sano
presidencial da lei, que tomou o n 13.105, de 16.3.2015. Nesse dia em estou
redigindo e finalizando esse artigo, e, com certeza, passaremos por um perodo
mais agudo de estudo de suas normas em sede de congressos, seminrios e
debates em geral, para daqui a um ano, perodo de vacacio legis, entrar em vigor,
quando esperamos que todos os operadores do direito estejam razoavelmente
informados de sua utilizao nos casos concretos. O sonho sonhado por longos
anos se concretiza, mas o sucesso da prestao jurisdicional depende muito da
serenidade, ponderabilidade e aplicao cuidadosa do novo Cdigo por todos
os envolvidos no seu manuseio dirio. A comunidade acadmica, sem dvida,
deve de imediato comear a preparar seus discentes no foco do novo Cdigo de
Processo Civil e atualizar os alunos que esto cursando direito e que at aqui
estudam ou estudaram no Cdigo em fase terminal de vigncia.
Nova era processual, que todos devem comemorar e renovada a esperana
de fazer justia com maior brevidade possvel, sem descuidar do devido processo
legal.

Referncias bibliogrficas
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137

A individualizao do homem e a
dignidade da pessoa humana
Nvea Corcino Locatelli Braga1
Resumo
O objetivo do presente artigo fazer uma anlise do processo de individualizao do
homem a partir do medievo, bem como de suas particularidades, propiciando as bases para
o surgimento da noo da Dignidade da Pessoa Humana.
Para o enfrentamento do instituto da Dignidade da Pessoa Humana, ser realizada
uma gnese, atravs da apreciao de perodos histricos, do reconhecimento da
subjetividade do homem.
Palavras-chave: Individualizao; Homem; Dignidade da Pessoa Humana.
Abstract
The purpose of this article is to analyze the process of individuation of man from
the Middle Ages, as well as their features, providing the foundation for the emergence of
the concept of Human Dignity.
To address the Institute of Human Dignity, a genesis will be held through the
appreciation of historical periods, the recognition of human subjectivity.
Keywords: Individualization; Man; Human Dignity.

Introduo
A Dignidade da Pessoa Humana constitui um dos valores fundantes do
Estado Democrtico de Direito, sendo elencada como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil, no rol do artigo 1 da Carta Magna, ao lado da soberania,
da cidadania, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e do pluralismo
poltico.
A compreenso do instituto desde a idade mdia se mostra essencial, na
medida em que revela o processo de individualizao do homem, permitindo inferir
as especificidades do contexto histrico, as bases estruturais existentes e a construo
do contedo da Dignidade da Pessoa Humana, ao longo dos sculos.

A noo de pessoa como subjetividade humana


1 Coordenadora e Professora do Programa de Ps-graduao Lato Sensu da Universidade
Estcio de S. Professora da Graduao da Universidade Estcio de S. Integrante da Equipe
Editorial e Avaliadora da Littera Docente & Discente em Revista. Advogada. Mestranda em
Direito pela Universidade Estcio de S. Ps-graduada em Processo Civil Contemporneo
pela Universidade Estcio de S. Ps-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela
UNIDERP. Ps-graduada em Docncia do Ensino Superior pela Universidade Estcio de
S. Graduada em Direito pela Universidade Federal Fluminense.

A individualizao do homem e a dignidade da pessoa humana

O sentido atribudo noo de pessoa como subjetividade humana


emergiu com a influncia da cultura crist, quando houve o rompimento do
perodo medieval com a tradio clssica, sendo inserida na igreja a doutrina de
salvao e contato pessoal com o mundo divino2.
O cristianismo fixou a base moral sobre a qual se assentaria o reconhecimento
do direito da personalidade3.
A partir do cristianismo foi atribuda a noo de pessoa dotada de
subjetividade humana, deixando o homem de ser tratado como um instrumento,
rompendo com a tradio clssica.
A pessoa como valor essencial de todo um arcabouo tico-jurdico tornouse concreta com a unio das filosofias antigas, em especial com a tradio estica,
com uma ainda embrionria teologia crist. 4
V-se que, o precursor da definio filosfica da pessoa humana, foi Severino
Bocio, que no sculo VI, defendeu que, a pessoa uma essncia dada e construda
em sua totalidade desde o incio da concepo, capaz de ter raciocnio.
Considerou Bocio, o dado de singularidade da pessoa, a noo de
substncia individual e racional. Assim para o filsofo, o ser da pessoa um ser
prprio, que pertence to somente a si independente do outro5.
Bocio restringe o uso do vocbulo pessoa para o plano da racionalidade,
ao asseverar que:
Disso tudo decorre que, se h pessoa to somente nas substncias, e naquelas
racionais, e se toda substncia uma natureza, mas no consta nos universais e,
sim, nos indivduos, a definio que se obtm da pessoa a seguinte: substncia
individual de natureza racional6

Para o filsofo a pessoa j no uma exterioridade, sendo a prpria


substncia do homem, na concepo aristotlica.
Desta feita, a concepo de Bocio veiculada na persona est rationalis
naturae individua substantia, recebeu seu contributo fundamental das concepes
nominalistas do Venerabilis Inceptor Guilherme de Ockham, da primeira metade
do sculo XIV, que introduz a noo de direito natural para definir a justia.7

140

2 HOGEMANN, Edna Raquel R. S. Danos Morais e Direitos de Personalidade uma Questo


de Dignidade. In: KLEVENHUSEN, Renata Braga (coord.). Direito Pblico e Evoluo
Social. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p.80.
3 TOBEAS, Jos Castan. Los Derechos de la Personalidad, Madri: Rus. 1952, p.10.
4 HOGEMANN, Edna Raquel R. S. Danos Morais e Direitos de Personalidade uma Questo
de Dignidade. In: KLEVENHUSEN, Renata Braga (coord.). Direito Pblico e Evoluo
Social. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p.80.
5 HOGEMANN, Edna Raquel R. S. Danos Morais e Direitos de Personalidade uma Questo
de Dignidade. In: KLEVENHUSEN, Renata Braga (coord.). Direito Pblico e Evoluo
Social. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p.80.
6 BOCIO, Severino. Escritos. Opuscula Sacra. Traduo, introduo, estudos introdutrios e
notas Juvenal Savian Filho. Prefcio de Marilena Chau. So Paulo: Martins Fontes. 2005, p.282.
7 HOGEMANN, Edna Raquel R. S. Danos Morais e Direitos de Personalidade uma Questo
de Dignidade. In: KLEVENHUSEN, Renata Braga (coord.). Direito Pblico e Evoluo
Social. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p.80.

Nvea Corcino Locatelli Braga

A doutrina crist afirmou o homem como um valor absoluto, elevou o


sentimento de dignidade da pessoa humana e anunciou uma organizao social,
calcada na igualdade dos indivduos perante Deus, permitindo o desenvolvimento
da personalidade8.
Foi com a influncia da era crist, que a acepo de pessoa adquiriu
unicidade e individualidade, j que o homem passou a ser a personificao da
imagem do criador, se desvinculando da fora das instituies, elemento nodal
da era medieval.
No perodo medieval cristo, com o Direito Natural Teolgico, reconheciase o mundo como algo organizado pela Divina Providncia, sendo crvel ao
homem a possibilidade de descobrir de forma racional os desgnios de Deus, que
orientavam as leis supremas.
Refletindo este pensamento, na idade mdia, So Toms de Aquino,
utilizou pela primeira vez a expresso dignitas humana, afirmando que,
a noo de dignidade encontrava fundamento na circunstncia, de que o
ser humano foi feito imagem e semelhana de Deus, o que radicou na
capacidade de autodeterminao prpria da natureza do homem 9.
Em a Suma Teolgica, So Toms de Aquino, na parte VI, volume VI, no
artigo 1 da questo 63, ao enfrentar a questo se a discriminao das pessoas
constituiria pecados, afirmou
QUANTO AO PRIMEIRO ARTIGO ASSIM PROCEDE: parece que a
discriminao das pessoas no pecado. 1. Com efeito, o termo pessoa exprime
a dignidade. Ora, ter em considerao a dignidade das pessoas pertence justia
distributiva. Logo, a discriminao das pessoas no pecado. [...]. EM SENTIDO
CONTRRIO, na lei divina s se probe o pecado. Ora, a discriminao das pessoas
se probe no livro de Deuteronmio: No fareis discriminao de qualquer pessoa.
Logo, a discriminao das pessoas pecado. RESPONDO. [...]. QUANTO ao 1,
portanto, deve-se dizer que a justia distributiva considera as condies pessoais
que constituem a causa de uma dignidade ou de um dbito. Nas discriminao
das pessoas ao contrrio consideram-se as condies, que no tem relao com esta
causa. QUANTO ao 2, deve-se dizer que as pessoas se tornam dignas de receber
certas atribuies, em razo de qualidades ligadas condio da pessoa. 10.

O filsofo acreditava que em tudo havia uma ordem, qual seja, a ordem
geral do universo, estabelecida pela ordem divina. Cabia ao homem compreendla e obedecer aos preceitos dela provenientes.
A lei da natureza, nos seus primeiros princpios gerais, quanto retido
e quanto ao conhecimento, era a mesma para todos. Assim como a razo do
homem domina e impera sbre as outras faculdades, assim necessrio que tdas
as inclinaes naturais das outras potncias se ordenem racionalmente.11
8 TOBEAS, Jos Castan. Los Derechos del Hombre. Madri: Rus. 1969, p.41.
9 SARLET, op. cit., p.31.
10 AQUINO, de Toms. Suma teolgica VI. So Paulo: Edies Loyola, 2005, p. 121-123.
11 AQUINO, op. cit, p. 111.

141

A individualizao do homem e a dignidade da pessoa humana

A morte natural foi imposta pelo poder divino em razo do pecado original,
de modo natural morrem todos, sejam inocentes ou culpados, no havendo que
se falar em injustia12.
Deus, com sua sabedoria, o criador de todas as coisas, para as quais est
como artfice, para as coisas artificiadas. A lei eterna fruto da sabedoria divina,
diretiva de todos os atos e moes, o fundamento da ordem. 13
Toda criatura racional conhece a lei eterna por maior ou menor irradiao
dela. O conhecimento da verdade constitui certa irradiao e participao da lei
eterna, que a verdade imutvel.14
No alcance, em que o reconhecimento apreenso de um ser transcendente,
ele pode ser identificado com um gesto de f, pois somente a f d acesso ao que
ultrapassa a razo especulativa, a razo prtica e o mundo, a pessoa um objeto de f15.
O ato de considerao do outro no se embaraa com a cincia ou com
a opinio, mormente por ser a cincia, conhecimento certo e demonstrado, e
por derivar a opinio de um conhecimento duvidoso. O reconhecimento um
conhecimento certo e indemonstrvel, similar f: a f intermediria entre
cincia e opinio. 16
F e reconhecimento so formas de aproximao do transcendente. A f
voluntria, crer um ato do intelecto movido pela vontade para assentir17. A f
necessita de um ato do intelecto, que acede a uma verdade e de um ato de vontade
que impulsione o pensar. O objeto da f no evidente, sendo imperioso o ato da
vontade. O que cr, almeja crer: entre os que vem um e mesmo milagre e entre
os ouvintes da mesma pregao, alguns crem e outros no [...], porque crer, na
verdade depende da vontade do que cr. 18
Do mesmo modo, o reconhecimento um ato livre. A personalidade no
evidente. A histria demonstra como a negao da condio da personalidade
foi um fenmeno frequente. Considera o ser humano como pessoa aquele que
quer identific-lo como pessoa.19
Diante de cada ser humano, deve ocorrer um ato de f: Este ser humano
pessoa. E assim como o ato de f s perfeito em quem possui a caridade.20

142

12 AQUINO, op. cit, p. 114.


13 AQUINO, op. cit, p. 64.
14 AQUINO, op. cit, p. 68.
15 SPAEMANN, Robert. Personas. Acerca entre Algo e Alguien. Trad. Jos Luis del
Barco. Pamplona, Eunsa, 2000, p.89.
16 AQUINO, Toms de. Suma teolgica. Vols. I, V e VIII. So Paulo, Loyola, 2005, II-II, q. 1 a 3.
17 AQUINO, Toms de. Suma teolgica. Vols. I, V e VIII. So Paulo, Loyola, 2005, II-II,
q. 2 a 2.
18 AQUINO, Toms de. Suma teolgica. Vols. I, V e VIII. So Paulo, Loyola, 2005, II-II,
q. 6 a 1.
19 BARZOTTO, Luiz Fernando. Pessoa e Reconhecimento Uma Anlise Estrutural da
Dignidade da Pessoa Humana. In: FILHO, Agassiz Almeida & MELGAR, Plnio. (orgs.).
Dignidade da Pessoa Humana Fundamentos e Critrios Interpretativos. So Paulo: Malheiros
Editores, 2010, p.64.
20 AQUINO, Toms de. Suma teolgica. Vols. I, V e VIII. So Paulo, Loyola, 2005, II-II, q. 4 a 3.

Nvea Corcino Locatelli Braga

Ao citar So Joo Damasceno, So Tmas de Aquino, define a f como um


consentimento sem discusso. Nesta toada insistir em argumentar vincular a f
aos contextos racionais ligados a evidencia. Se o pressuposto da f exclui a razo,
esta no pode ser vinculada ao ato do que acredita.
So Tmas de Aquino restaurou o sentido de pessoa como relao
substancialidade da relao in divinis ele afirmava que diferente do indivduo,
que por si s indistinto, a pessoa, numa natureza qualquer, significa o que
distinto nessa natureza, assim como na natureza humana significa a carne, os
ossos e a alma, que so princpios que individualizam o homem. 21
Pode se afirmar que o valor fundamentar da dignidade humana assumiu
particular relevo no pensamento tomista22.
Na fase mais intensa da era medieval houve absoro do pblico pelo privado,
impulsionado pela primazia da propriedade territorial sobre outros institutos
econmico-poltico-jurdico. Nesta poca, os senhores feudais, imbudos do direito
de propriedade, que lhes viabilizava o exerccio do poder poltico e prestgio social,
atuavam e exerciam notria funo pblica no tocante aos habitantes de seus feudos,
estabeleciam regras de cumprimento obrigatrio, fixavam e arrecadavam tributos,
julgavam os servos, cabendo-lhes a execuo das decises23.
Deve ser ressaltada, a importncia do pensamento medieval, como
instrumento de construo da individualizao do homem, por ter lanado as
sementes de um conceito moderno de pessoa humana baseado na dignidade e na
valorizao do indivduo como pessoa24.
Porm, v-se que, esta influncia no foi suficiente para sozinha fixar a
individualizao da subjetividade do homem.
No sculo XIV ao XVI, com o movimento renascentista, se experimentou
a convivncia de se afirmar a independncia da pessoa a intangibilidade dos
direitos humanos, o que se deu de forma mais intensa, com o humanismo no
sculo XVI25.
Sendo influente a contribuio do humanista Pico della Mirandola, que
influenciado pelo pensamento Tomista, garantiu que a personalidade humana
se caracterizava por constituir um valor prprio, inato expresso na sua ideia
de dignidade do homem, que teve origem como valor natural, inalienvel e
incondicionvel, como ncleo da personalidade26.
21 HOGEMANN, Edna Raquel R. S. Danos Morais e Direitos de Personalidade uma
Questo de Dignidade. In: KLEVENHUSEN, Renata Braga (coord.). Direito Pblico e
Evoluo Social. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p.80.
22 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. rev. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p.45.
23 NETO, Eugnio Facchini. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do
direito privado, p. 16. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, Direitos Fundamentais e
Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.16.
24 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.35.
25 TOBEAS, Jos Castan. Los Derechos de la Personalidad, Madri: Rus. 1952, p.11.
26 SARLET, op. cit., p.45.

143

A individualizao do homem e a dignidade da pessoa humana

Aps longo e denso processo histrico, foi com o humanismo no perodo


renascentista que emergiram os chamados direitos subjetivos, dando origem
formulao do direito geral de personalidade.
Essas novas ideias conduziram os juristas da poca formulao do direito
geral de personalidade, como um ius in se ipsum. 27
Neste contexto ocorreu tambm, a emergncia dos direitos subjetivos,
entendidos como estruturas da vontade humana ou a ela atreladas em face do
direito objetivo.28
Os contributos do Renascimento e do Humanismo, constituram marcos
importantes para a formao de um direito geral de personalidade, que no
mais deixariam de estar presente na reflexo jurdica da tutela da personalidade
humana.29
Com o ius in se ipsum, desde que ressalvados os interditos expressos em
lei, como o suicdio, automutilao e sujeio voluntria a tortura, o homem
passou a ter direito de fazer de si o que melhor lhe conviesse.30, denotando a
disponibilidade relativa dos direitos sobre a prpria pessoa, devido existncia
de restries, que viabilizavam a proteo ao homem e a sua dignidade.
Desta feita, atravs da Escola do Direito Natural, consubstanciou-se, que
os direitos da personalidade nascidos com o homem, umbilicalmente atrelados
pessoa, anteriores ao reconhecimento do Estado, foram fomentados, densificados.
Nesse sentido, a doutrina do Direito Natural desenvolveu a importante
vertente fundada na concepo da tutela dos direitos individuais e a noo de
dignidade da pessoa humana.31
A compreenso da dignidade da pessoa humana, assim como a concepo do
direito natural em si, foi fruto de um processo de racionalizao e laicizao, sendo
preservada a noo basal da igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade.32
No sculo XVIII John Locke, apesar de reconhecer os direitos naturais
e inalienveis do homem foi alm, pugnou pela sua oponibilidade frente aos
detentores do poder, em face do contrato social; identificando o direito de
resistncia dentre os direitos naturais do indivduo, lanando as bases do
pensamento individualista e do jusnaturalismo iluminista do sculo XVIII,
culminando com o constitucionalismo e com o reconhecimento de direitos s
pessoas, limitativos do poder estatal33.

144

27 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.38.
28 CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da Personalidade Disponibilidade relativa,
autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.34.
29 CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade.
Coimbra: Coimbra, 1995, p. 61-62.
30 CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade.
Coimbra: Coimbra, 1995, p. 124.
31 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.39.
32 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988, p. 32 e A eficcia dos direitos fundamentais, p.45.
33 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, p.46-47.

Nvea Corcino Locatelli Braga

Para tanto, o pensamento contratualista de Looke explicitou que a relao


autoridade-liberdade se funda na autovinculao dos governados34.
Na seara do reconhecimento dos direitos individuais e de desenvolvimento
do conceito da dignidade da pessoa humana, Immanuel Kant colaborou para a
edificao de uma premissa da dignidade intrnseca, inata a toda e qualquer pessoa35.
Para Kant a dignidade tem como fundamento a autonomia tica do
homem, fundada na liberdade de que dispe para escolher conforme a razo e de
agir nos moldes de seu entendimento e opo.
Desta feita, a dignidade um atributo do homem, como sujeito de
autonomia prtica, no podendo ser encurtada a criao constitucional, j que
precedente a qualquer sistema normativo. A dignidade existe a priori, anterior a
qualquer experincia especulativa.36
A vontade concebida como a faculdade de se determinar a si mesmo e
a atuar em consonncia com a representao de certas leis. Aquilo que serve
vontade de princpio objetivo da sua autodeterminao o fim, e este dado
pela razo, tem que ser igualmente vlido para todos os seres racionais.37
Admitindo que exista alguma coisa cuja existncia em si possua um valor
absoluto e que, como fim em si mesmo, possa ser a estrutura de leis determinadas,
nessa coisa e s nela que estar base de um possvel imperativo categrico,
quer dizer de uma lei prtica. O conceito de dignidade da pessoa humana foi
abordado por Kant em sua filosofia, o que se depreende da anlise de sua obra,
especialmente por trechos como o presente:
O homem, e, duma maneira geral, todo ser racional, existe com um fim em si
mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Pelo
contrrio em todas as suas aes, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como
nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ter considerado
simultaneamente com o fim. 38

Embora o filsofo prussiano tenha se dedicado a perquirir sobre a celeuma


de uma ao moral, este ao perceber que a racionalidade era a diferena nodal
do homem para os outros seres, concluiu que em virtude da razo, o ser humano
deveria ser considerado em fim em si mesmo. Assim, o homem no poderia
servir como meio consecuo de algum objetivo, j que dotado de dignidade39.
Kant contribuiu para a construo de um conceito de dignidade intrnseca,
conatural a qualquer pessoa humana.
34 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, p.46-47.
35 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Traduo de Paulo
Quintela. Lisboa: Edies 70, 2007. p.67.
36 SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma
compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In: Dimenses da Dignidade: ensaios da
Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 20.
37 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Traduo de Paulo
Quintela. Lisboa: Edies 70, 2007. p.67.
38 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Traduo de Paulo
Quintela. Lisboa: Edies 70, 2007. p.67-68.
39 MORAES, Maria Celina Bodin; INGO Wolfgang (org.). Constituio, Direitos Fundamentais e
Direito Privado . 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.115.

145

A individualizao do homem e a dignidade da pessoa humana

A teoria dos direitos inatos se transformou em doutrina de matriz


poltico-revolucionria fornecendo as bases para a Declarao Universal dos
Direitos do Homem e do Cidado, pela Assembleia Constituinte francesa
de 1979, que instituiu o Estado liberal com base no individualismo e
consagrou a existncia dos direitos naturais, inspirando a revoluo francesa
e contribuindo para a conformao do constitucionalismo moderno e do
Estado de Direito40.
A partir de ento, os direitos naturais inatos, foram incorporados como
direitos fundamentais individuais, em diversas Constituies41.
A noo de pessoa concebida como sujeito de direitos e obrigaes,
cunhada pela modernidade caracteriza um sujeito universal, por englobar
nesta categoria todas as pessoas. Igualmente em paralelo, a concepo que
avigora predize um sujeito individual, titular de direitos e da capacidade de
exerc-los42.
O sujeito de direito se diz pessoa. Nesse sentido, o sujeito de direito
aquele que empossado de poder jurdico, que se acha em posio de poder fazer
valer a norma, invocando a realizao a prprio favor43.
Da anlise constata-se que, pessoa e sujeito de direitos constituem a mesma
coisa, sendo certo que a noo de personalidade est umbilicalmente ligada de
pessoa, por exteriorizar a habilidade gentica, reconhecida atualmente aos seres
humanos, para adquirir a titularidade de direitos e assumir obrigaes. Assim
capacidade de direito aptido oriunda da personalidade para contrair direitos
e obrigaes na vida civil44.

Concluso
inegvel a contribuio do pensamento medieval, no que concerne ao
moroso processo de individualizao do homem.
Foi atravs de longo iter percorrido no curso da histria, com as
especificidades inerentes a cada perodo, que se pode comear a perceber o
homem, como um ser individualmente considerado.
Assim, a Dignidade da Pessoa Humana encontrou o cenrio que precisava
para ir se estabelecendo, se revelando ao longo dos sculos, como um instituto
de nodal importncia tambm no mundo hodierno, mormente na sociedade
ocidental.

146

40 CANTALI, op cit., p.36.


41 TOBEAS, Jos Castan. Los Derechos de la Personalidad, Madri: Rus. 1952, p.11-12.
42 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.135.
43 FERRARA, Francesco. Tratatto di Diritto Civile Italiano. v. I. Roma: Athenaeum. 1921.
44 HOGEMANN, Edna Raquel R. S. Danos Morais e Direitos de Personalidade uma
Questo de Dignidade. In: KLEVENHUSEN, Renata Braga (coord.). Direito Pblico e
Evoluo Social. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p.82.

Nvea Corcino Locatelli Braga

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147

Juizado Especial Cvel e


Democracia Participativa. A
importncia da participao
de uma Instituio de Ensino
Jurdico como instrumento de
acesso justia
Sonia Regina Vieira Fernandes1
Resumo
O ponto nodal deste artigo repousa em trs principais premissas: demonstrar que
os Juizados Especiais Cveis Estaduais em parceria com as instituies de ensino jurdico
podero cumprir seu papel fundamental e efetivar os princpios que os norteiam. A
segunda premissa repousa na crena que a participao dos estudantes de Direito na
administrao da Justia constitua um elemento valioso para a formao de profissionais
mais humanos, dotados de senso crtico e comprometidos com a realizao de uma
ordem jurdica mais justa e compatvel com o ideal de uma sociedade democrtica e
inclusiva. A terceira premissa que a participao da sociedade num Estado Democrtico
fundamental para o desenvolvimento da democracia, evoluo social e fim de suas
desigualdades.
Palavras-chave: Democracia Participativa; Juizados Especiais.
Abstract
The aim of this work is based on three premises. The first is to demonstrate that Special
State Law Courts in association with Law Schools will fulfill their fundamental purpose and put
into practice their principles. The second is that law student participation in this process of a
participative justice constitutes a valuable aid to make these professionals more humane, with an
acute critical sense and compromised with an ideal of justice and a democratic and an inclusive
society. The third is the participation of people in a democratic State that is fundamental for
the development of democracy, social evolution and the end of inequalities. Not only the
democracy stated in 1988 Brazilian Constitution but other ways of democracy such as a simple
information and a decision, revindication, participative administration, public discussion of
social problems in the neighborhood, at work, in state org anizations, at school, at Universities
and at all social groups.
Keywords: Participative Democracy, Special State Law Courts
1 Advogada e Professora de Direito Constitucional. Mestre em Direito

Juizado Especial Cvel e Democracia Participativa. A importncia da participao de uma Instituio de


Ensino Jurdico como instrumento de acesso justia

Introduo
Este artigo resultado dos estudos que desenvolvemos no Curso de
Mestrado em Direito, vinculados linha de pesquisa que investiga o acesso
Justia e a efetividade do processo.
Para desenvolver esse tema, partimos das seguintes premissas:
a) A participao da sociedade nas aes do Estado em um Estado
Democrtico constitui pressuposto fundamental para o desenvolvimento
social?
b) Os Juizados Especiais Cveis, em parceria com as instituies de ensino
jurdico podero cumprir seu papel efetivando os princpios que os
norteiam?
c) A participao dos estudantes de Direito na administrao da justia
constitui um elemento valioso para a sua formao profissional e
humana, tornando-os seres mais crticos e comprometidos com a
realizao de uma ordem jurdica mais justa e compatvel com o ideal
de uma sociedade democrtica e inclusiva?
d) Resolvemos abordar o tema, luz dos princpios da Lei n 9.099/952 e
do pargrafo nico do artigo 1 da Constituio Federal brasileira3, com
a parceria das instituies de ensino jurdico, por entendermos que,
em nosso pas, muito deve ser feito para o efetivo desenvolvimento do
Estado Democrtico.
Acreditamos que a participao da sociedade (organizaes sociais,
associaes, instituies de ensino e similares) nas aes do Poder Pblico, em
todos os mbitos da federao constitui uma das formas de nos desvencilharmos
do elitismo que caracteriza historicamente o modelo de sociedade brasileira.
O que demonstraremos neste trabalho so os instrumentos de participao
democrtica, onde grupos sociais, em particular uma instituio de ensino
jurdico, participem da administrao da justia, auxiliando na efetividade da
prestao jurisdicional dos Juizados Especiais Cveis Estaduais, onde seus alunos
estagirios e professores orientadores exercem funes de orientao e informao
jurdicas aos cidados, suprindo as carncias de serventurios desses Juizados e ao
mesmo tempo usufruindo da convivncia social, praticando a teoria ensinada em
sala de aula, numa parceria e inter-relao entre Universidade e Poder Judicirio.
Ada Pellegrini Grinover4, afirma que a Democracia Participativa se desdobra
em dois momentos principais: o primeiro consistente na interveno na hora da
deciso; o segundo, atinente ao controle sobre o exerccio do poder, manifestando-

150

2 BRASIL. Lei Ordinria n 9.099 de 26 de setembro de 1995. Dispe sobre os Juizados


Especiais Cveis e Criminais. Disponvel em site via internet: www.planalto.gov.br. Acesso
em agosto de 2002.
3 BRASIL. Constituio Federal de 1988. So Paulo: Editora Saraiva, 2002.
4 GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendncias ao Direito Processual. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1990, p. 222.

Sonia Regina Vieira Fernandes

se numa imensa variedade de formas, desde a simples informao e tomada de


conscincia, passando pela reivindicao, as consultas, a cogesto, a realizao dos
servios, at chegar interveno nas decises e ao controle, como a caracterizar
graus mais ou menos intensos de participao.
Refletindo sobre o exposto, lembramos que grande parte dos conflitos
com que se depara a sociedade reclama uma estruturao do Poder Judicirio,
de maneira que se torne capaz de corresponder, em quantidade e qualidade, s
exigncias e expectativas sociais e individuais.
voz corrente que, na atualidade, vrios fatores obstruem a plena realizao
da justia; como exemplo, podemos destacar, entre outros: o custo do processo,
o tempo de espera prolongado para a satisfao da prestao jurisdicional, a
excessiva formalidade, a carncia de pessoal administrativo e de magistrados, a
par da falta de conhecimento dos direitos, pelos cidados.
Reformulaes foram realizadas no que tange ao acesso justia, e uma
das mais importantes nos ltimos tempos foi a Lei n 9.099/95, que instituiu os
Juizados Especiais Cveis e Criminais, cujos princpios preconizam a ampliao do
acesso justia, propiciando a soluo dos conflitos com celeridade e informalidade.
Assim sendo, e considerando:
Que a democracia brasileira constitui forma de governo onde o Poder emana
do povo que o exerce diretamente ou indiretamente;
Que o Estado brasileiro para se intitular verdadeiramente democrtico
necessrio um comprometimento poltico dos representantes com a vontade
da sociedade e que esta exera uma participao direta mais concreta nas
aes pblicas, consequentemente efetivando o pargrafo nico do art. 1
da sua Constituio;
Que o Poder Judicirio precisa estruturar-se adequadamente para realizar a
prestao jurisdicional nos Juizados Especiais e em qualquer outro rgo sob
a sua responsabilidade e competncia constitucional;
Que as instituies de ensino jurdico podem, em parceria com os
Juizados Especiais, atravs dos seus alunos e professores prestarem auxlio e
suprirem, parcialmente suas dificuldades estruturais e humanas, exercendo a
Democracia Participativa de informao, orientao5 e assistncia judiciria
s partes nesses Juizados.

E, finalmente, considerando que o enfoque do acesso justia pretende


levar em conta os fatores e barreiras que impedem a sua efetivao.
Buscaremos demonstrar a Democracia Participativa se concretizando
nos Juizados Especiais Cveis do Estado Rio de Janeiro, atravs da participao
de instituio de ensino jurdico, no auxlio da efetividade dos princpios que
norteiam esses Juizados.
A Universidade, e em particular os cursos de Direito, possuem um
papel institucional que deve criar condies para o nascimento, o fomento, o
desenvolvimento de experincias, progresso intelectual, construo de projetos,
valorizao da cidadania, participao democrtica, dentre outros.
5 PASSOS, J. J. Calmon de Passos. Processo de Democracia. So Paulo: RT, 1988, p. 133.

151

Juizado Especial Cvel e Democracia Participativa. A importncia da participao de uma Instituio de


Ensino Jurdico como instrumento de acesso justia

Para Justificar nossas premissas partimos da constatao que o acmulo


de processos que abarrotam o Judicirio, com sua estrutura administrativa
carente de recursos materiais e humanos, as dificuldades de acesso Justia das
pessoas economicamente desfavorecidas, a desinformao dos seus direitos e a
formalidade excessiva do Estado na soluo dos conflitos, nos fazem pensar em
mecanismos de mudanas capazes de alterar essa realidade.
Alm dos Juizados Especiais, o ensino jurdico alcanar enormes
benefcios com a parceria demonstrada, pois a Universidade possui importante
papel a desempenhar, no somente na produo de saberes, mas, sobretudo na
possibilidade que tem de mediante um corpo discente interessado, engajado e
bem articulado, prestar servios jurdicos comunidade, facultando populao
com ganhos salariais restritos, o acesso cidadania. Com a integrao do corpo
discente comunidade, diminuem-se as diferenas sociais e contribui-se para
a efetiva soluo de necessidade da populao carente, proporcionado uma
experincia integrativa de teoria e prtica.
Desenvolvemos os seguintes tpicos atravs de pesquisa: primeiro, sobre
a Democracia Participativa, buscando em renomados autores a fundamentao
terica necessria para a compreenso do tema, apresentando o desenvolvimento
histrico do Estado Constitucional desde as revolues do sculo XVIII at os
nossos dias; segundo, sobre o papel do Poder Judicirio no Estado Democrtico,
demonstrando que o Poder Judicirio um dos pilares que esteia o Estado
Democrtico; terceiro, sobre o acesso Justia nos Juizados Especiais, onde
afirmamos a importncia de um acesso rpido, eficaz e efetivo para garantir os
principais direitos do cidado disciplinados na Constituio brasileira; quarto,
sobre as dificuldades enfrentadas pelos Juizados Especiais Cveis Estaduais e
a participao das instituies de ensino como alternativa para efetivao dos
princpios que norteiam esses Juizados.

Democracia Participativa

152

O estudo da Democracia Participativa reforar a importncia da


participao social em suas vrias formas, para o desenvolvimento do Estado e
fim de suas desigualdades.
Enfrentamos neste incio de sculo, vrios desafios. Desafios que podemos
considerar a nvel global, pois os problemas ameaam a estabilidade do
planeta. Situaes como a do meio ambiente, desigualdades sociais, modelos
de economia, desemprego, expanso do modelo neoliberal que promovem
uma acumulao cada vez maior de capital nas mos de poucos, criminalidade,
desestruturao dos rgos estatais por carncia de recursos ou falta de vontade
poltica, corrupo etc, nos fazem pensar num modelo novo de Estado, onde a
sociedade se envolva mais ativamente nas aes que so consideradas privativas
do Estado, a fim de que sejam implementados dos direitos sociais, como a sade,
educao, acesso Justia, trabalho e outros.
Para que entendamos parte da problemtica social que o Brasil enfrenta
nos dias de hoje, necessrio voltarmos um pouco no tempo fazendo uma breve

Sonia Regina Vieira Fernandes

trajetria do processo evolutivo do Estado Constitucional, principalmente no


intervalo de tempo entre o surgimento do Estado Liberal at os nossos dias.
A ideia moderna de um Estado Democrtico tem suas razes no sculo
XVIII, implicando a afirmao de certos valores fundamentais da pessoa humana
(liberdade, igualdade), bem como a exigncia de organizao e funcionamento
do Estado tendo em vista a proteo daqueles valores.
O Estado Liberal, primeiro tipo de Estado Constitucional, nasceu com
as revolues do sculo XVIII, em especial a Revoluo Francesa, objetivando a
preservao das liberdades humanas, tendo em vista a rigidez formal na Europa.
Podemos citar tambm a Revoluo Norte-Americana de 1776 e a
Revoluo Francesa de 1789, onde so reafirmados os Direitos Fundamentais
pela Declarao de Independncia dos Estados Unidos e pela Declarao de
Direitos do Homem e do Cidado em 1789.
Assim essa primeira fase caracterizou-se pela vitria da proposta econmica
liberal, aparecendo teoricamente os direitos individuais como grupo de direitos que
se fundamentou na propriedade privada, principalmente na propriedade privada
dos meios de produo. O alicerce terico da liberdade foi a propriedade, e os
cidados foram aqueles que participaram da ordem econmica de forma produtiva.
Os direitos polticos em sentido restrito, entendidos como direitos de participar no
poder do Estado votando e sendo votado, foram apenas dos proprietrios que
tinham acima de renda anual, muitas vezes constitucionalmente prevista 6.
Numa segunda fase (Sculo XIX) ocorre uma evoluo do conceito de
cidadania, resgatando-se a ideia da igualdade jurdica, defendida, mas no efetivada
na primeira fase, e no mais da propriedade privada, como o alicerce dos direitos
fundamentais. Fruto de lutas sociais e parlamentares, que tero em cada pas pesos
diferentes, conquista-se o direito ao voto secreto, peridico e universal. Desaparece
assim a diferenciao em razo do poder econmico para se ter acesso ao voto,
permanecendo, entretanto, em vrios pases, a diferenciao em razo do sexo, que
desaparecer em alguns casos apenas no sculo XX, e outras limitaes permanecero,
como as que ainda hoje existem, como a idade e escolaridade por razes claras.
Podemos reconhecer a terceira fase do Estado Constitucional (final do
sculo IX e incio do sculo XX), como um perodo de transio entre o Estado
Liberal e o Estado Social que nasceria com a primeira guerra mundial.
Em 1917, no Mxico, o mundo assiste a primeira Constituio Social, que
mantendo o ncleo liberal de direitos individuais e polticos, amplia o catlogo de
direitos fundamentais acrescentando outros grupos de direitos: os direitos sociais
relativos ao trabalho, sade, educao, previdncia e os direitos econmicos que
marcam a postura intervencionista do Estado que passa a regular a economia e
em alguns casos a exercer atividades econmicas.
Embora cronologicamente a Constituio Mexicana tenha sido a primeira,
a Constituio matriz do constitucionalismo social ser a Weimar na Alemanha
em 1919.
6 MAGALHES, Jos Luiz Quadros. O Desenvolvimento dos Direitos Humanos e o Direito
ao Desenvolvimento enquanto Direitos Humanos. Disponvel em site via internet: www.
cadireito.com.br/art13.htm. Acesso em agosto de 2002.

153

Juizado Especial Cvel e Democracia Participativa. A importncia da participao de uma Instituio de


Ensino Jurdico como instrumento de acesso justia

Aps a segunda guerra, vislumbramos uma quarta fase evolutiva do Estado


Constitucional, interrompida bruscamente com os anos violentos do fascismo
e do nazismo, retornando com mais fora, onde os Estados da Europa Ocidental
experimentam a implementao eficaz do Estado de bem estar social, o que, embora
os Estados de economia perifrica tenham adotado constituies sociais, no ocorre
de maneira completa na Amrica Latina, sia e frica.7
A fase democrtica do Estado Social nasce com a implementao efetiva
dos direitos sociais e econmicos em boa parte da Europa Ocidental.
Vivemos, hoje, uma fase do Estado Constitucional onde, principalmente
no mundo Ocidental predomina a democracia como forma de governo, sendonos garantidos nos textos constitucionais um rol de direitos individuais e sociais.
Precisamos ocupar o nosso verdadeiro lugar como cidados na sociedade
porque enfrentamos, neste incio de sculo, vrios desafios para a humanidade.
Desafios que podemos considerar a nvel global, pois os problemas ameaam a
estabilidade do planeta.
Quando vivemos num Estado democrtico necessria a participao
direta da sociedade, atravs de todos os seus segmentos, na atuao dos rgos
pblicos, para que a democracia e a soberania popular se efetivem.

O papel do Poder Judicirio no Estado democrtico


O Poder Judicirio tem como funo compor conflitos de interesses em
cada caso concreto. Isso o que se chama funo jurisdicional ou simplesmente
jurisdio, que se realiza por meio de um processo judicial.
Os rgos do Poder Judicirio so um dos pilares que esteiam o Estado
democrtico exercendo, em todas as modernas democracias, uma atuao cada
vez mais incisiva em prol do respeito aos direitos fundamentais dos cidados,
quer individual, coletiva ou conjuntamente considerados.
Ada Pellegrini Grinover8 reconhece o grave descompasso entre a doutrina e
a legislao, de um lado, e a prtica judiciria, do outro, quando acusa:
Ao extraordinrio progresso cientfico da disciplina no correspondeu o
aperfeioamento do aparelho judicirio e da administrao da Justia. A
sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos, seu custo, a burocratizao
da Justia, certa complicao procedimental; a falta de informao e de
orientao para os detentores dos interesses em conflito; as deficincias do
patrocnio gratuito, tudo leva insupervel obstruo das vias de acesso
Justia, a ao distanciamento cada vez maior entre o Judicirio e seus usurios.

voz corrente que, na atualidade, vrios fatores obstruem a plena realizao


da justia; como exemplo, podemos destacar, entre outros: o custo do processo,

154

7 MAGALHES, Jos Luiz Quadros. O Desenvolvimento dos Direitos Humanos e o Direito


ao Desenvolvimento enquanto Direitos Humanos. Ibid.
8 GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendncias do Direito Processual. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1990, p. 177.

Sonia Regina Vieira Fernandes

o tempo de espera prolongado para a satisfao da prestao jurisdicional, a


excessiva formalidade, a carncia de pessoal administrativo e de magistrados, a
par da falta de conhecimento dos direitos, pelos cidados.
Vrias experincias foram levadas a cabo em todo o mundo para superar
as dificuldades do Poder Judicirio e uma delas foi a criao dos Juizados
Especiais Cveis Estaduais implantado no Brasil atravs da Lei n 9.099 em 26
de setembro de 1995, em substituio Lei de Pequenas Causas, provocada por
uma obrigatoriedade do artigo 98, inciso I da Constituio Federal, como uma
pretenso de soluo inovadora e eficaz para o problema do acesso dos cidados
Justia.

Acesso justia nos Juizados Especiais Cveis


O acesso Justia um dos principais direitos do homem a ser efetivamente
assegurado, pois pelo seu exerccio que sero reconhecidos os demais.
A Constituio brasileira de 1988, em seu artigo 5, XXXV assegura o
acesso Justia aos cidados brasileiros quando determina: XXXV a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
A garantia do acesso Justia assume papel relevante na discusso pelos
Direitos do Homem, tendo adquirido, por isso, status de direito fundamental, e,
portanto, sendo de responsabilidade do Estado sua efetivao.
Segundo Humberto Dalla Bernardina de Pinho9, se o direito necessrio
para regulamentar a vida em sociedade e se certo que essa sociedade est
em permanente evoluo, a cincia jurdica encontra-se, inexoravelmente, no
seguinte dilema: ou acompanha a evoluo, fornecendo as solues adequadas e
necessrias a se manter a ordem no Estado Democrtico de Direito, evitando de
um lado o autoritarismo e de outro a anarquia, ou torna-se obsoleta e desprovida
de qualquer serventia, o que acarretar sua mais perfeita falta de efetividade.
Mauro Cappelletti10 leciona que o movimento por acesso justia tem
representado, nos ltimos decnios, uma importante, talvez a mais importante
expresso de uma radical transformao do pensamento jurdico e das reformas
normativas e institucionais em um nmero crescente de pases.
Como movimento de pensamento, o acesso justia expressou uma potente
reao contra uma impostao dogmtico-formalstica que pretendia identificar
o fenmeno jurdico exclusivamente no complexo da norma, essencialmente de
derivao estatal, de um determinado pas.
O autor acima mencionado identificou alguns obstculos ao acesso Justia
que devem ser atacados: a) custas judiciais: a soluo dos litgios nos tribunais,
na maior parte das sociedades modernas, muito dispendiosa; b) o tempo: em
muitos pases, as partes que buscam uma soluo judicial precisam esperar dois
9 PINHO, Humberto Dalla Bernardina. A Natureza Jurdica do Direito Individual
Homogneo e sua Tutela pelo Ministrio Pblico como forma de Acesso Justia. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2002, p. 190.
10 CAPPELLETTI, Mauro. O Acesso Justia e a Funo do Jurista em nossa poca. Revista
de Processo, vol 61, Jan/Mar 1991, p. 145.

155

Juizado Especial Cvel e Democracia Participativa. A importncia da participao de uma Instituio de


Ensino Jurdico como instrumento de acesso justia

ou trs, ou mais anos, por uma deciso exequvel nos tribunais; c) possibilidades
das partes: pessoas que possuam recursos financeiros considerveis, capacidade
jurdica (educao e status social) tm vantagens ao propor ou defender uma
demanda; d) problemas especiais dos interesses difusos: a proteo privada
de interesses difusos exige ao de grupo, porque o prmio para qualquer
indivduo buscar essa correo pequeno demais para induzi-lo a tentar uma
ao; e) as barreiras ao acesso: os obstculos criados pelos sistemas jurdicos
so mais pronunciados para as pequenas causas e para os autores individuais,
especialmente os pobres.
No Brasil, a Lei 9.099/95 tem sido um fator determinante de concretizao
e facilidade ao acesso Justia, pois permite um processo informal e rpido, onde
se verifica um ntido ponto de equilbrio entre as necessidades dos jurisdicionados
e a observncia da lei.
Os princpios norteadores dos Juizados Especiais alcanam primazia vital
para a efetivao da Justia rpida e eficiente e so explicitados no artigo 2
da Lei n 9.099/95: O processo orientar-se- pelos critrios da oralidade,
da simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando,
sempre que possvel, a conciliao ou a transao.
Os Juizados foram criados com o esprito voltado facilitao e ampliao
do acesso Justia, objetivando a efetividade do processo, atravs da rapidez de
seus atos processuais.
O princpio da oralidade, dizia Chiovenda11, adotado pela necessidade de
exprimir por uma frmula simples e representativa um conjunto de ideias e de
caracteres, pode gerar equvocos, se no se analisarem os princpios distintos,
conquanto intimamente associados entre si, que se encerram nessa frmula e
imprimem ao processo oral seu aspecto particular.
No processo dos Juizados Especiais, a oralidade, alm de ser um princpio
cardeal do sistema, se caracteriza tambm como um critrio, pois o processo
pode ser instaurado com a apresentao do pedido oral Secretaria do
Juizado (art. 14), e a defesa pode ser feita tambm pela forma oral (art. 30);
como acontece na Justia Trabalhista.
....................................................................................
A influncia do princpio da oralidade sobre o processo dos juizados especiais
que d ao procedimento a caracterstica de sumarssimo, como se ver
oportunamente.12

O princpio da simplicidade, como o prprio nome j induz, faz-nos


vislumbrar a supresso de procedimentos complexos que s fazem procrastinar
os atos processuais, refletindo, nas decises, que tambm passam a ser menos
rebuscadas e mais objetivas, tambm espelhando a maior simplicidade dos fatos
e da prpria primazia da realidade em detrimento de complicaes burocrticas e

156

11 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas S/P:


Editora e Distribuidora Bookseller, 1998, p. 50.
12 ALVIM, J. E. Carreira. Ibid., p. 14.

Sonia Regina Vieira Fernandes

documentais, que apenas procrastinam a prestao da tutela jurisdicional, sempre


prejudicando os interesses da parte hipossuficiente da lide. Na verdade, pode-se
afirmar que existe uma constante busca da soluo do conflito utilizando-se,
inclusive, a conciliao e a transao, elementos de forma simplificada e que tm
por escopo cessar a divergncia e que, homologadas, extinguem o processo.
O princpio da informalidade visa registrar e marcar, no processo, apenas
o essencial, evitando excessos que, de um modo geral, poluem os autos com
documentos e papis inteis ou de pouca utilidade para o seu bom andamento.
Aspectos como a dispensa do relatrio na sentena, conciliao, procedimentos
cartoriais mais simples e a localizao dos Juizados em bairros, so fatores
ilustrativos do princpio da informalidade.
O princpio da economia processual tem por escopo produzir o mximo de
resultados com o mnimo de esforo ou de atividades processuais, aproveitandose os atos processuais praticados, alm de visar uma reduo nos custos, sempre
com o objetivo primordial de fazer uma justia eficaz sem que carregue pesados
nus que s obstaculizam o acesso ao Judicirio.
Finalmente, temos o princpio da celeridade que, se no o mais importante,
certamente o mais valorizado no que concerne ao objetivo precpuo, isto , a
justia eficaz e rpida. Prev uma justia veloz que, em tese, no deveria ser fruto
da exclusividade dos Juizados Especiais, j que a justia processual civil j previa
o rito sumarssimo para determinadas aes.
O princpio da celeridade significa que o processo deve ser rpido, e terminar
no menor tempo possvel, por envolver demandas economicamente simples e de
nenhuma complexidade jurdica, a fim de permitir ao autor a satisfao quase
imediata do seu direito. Os hipossuficientes no podem aguardar uma soluo
demorada, pois quase sempre lutam em juzo pelo essencial para a manuteno
a sua sobrevivncia.
preciso ajustar o processo realizao de toda a sua misso, para que ele
no seja fonte perene de decepes e de desgastes da legitimidade do sistema
judicirio.
Cndido Rangel Dinamarco13 indica quatro aspectos fundamentais de
interesse do processo que so relevantes para a consecuo dos seus objetivos:
a admisso em juzo, o modo de ser do processo, a justia das decises e a
sua efetividade. O mesmo autor afirma que as reflexes que se faam sobre os
aspectos ou sobre quaisquer outros, em possveis outras classificaes dos pontos
vitais, ho de apoiar-se na conscincia de que algumas vezes a tcnica processual
se defronta com exigncias antagnicas que precisa conciliar, o que se d de
modo especial no que toca ao modo de ser do processo no desenrolar dos atos
que o compem e na disciplina de sua admissibilidade: a busca da efetividade
de algum dos escopos importa s vezes em transigncias no tocante de outro,
sem que com isso se renuncie por inteiro efetividade do processo nesse campo.
Dessa forma, incumbe ao sistema jurdico atender, de forma mais
completa e eficiente ao pedido daquele que exercer o seu direito jurisdio
13 Ibid., (2000), p. 273.

157

Juizado Especial Cvel e Democracia Participativa. A importncia da participao de uma Instituio de


Ensino Jurdico como instrumento de acesso justia

ou a mais ampla defesa. Para isso, necessrio que o processo disponha


de mecanismos aptos a realizar a devida prestao jurisdicional, qual seja,
de assegurar ao jurisdicionado seu direito real efetivo e ao menor tampo
possvel, entendendo-se este possvel dentro de um lapso de tempo razovel.

As dificuldades enfrentadas pelos Juizados Especiais Cveis


estaduais e a participao das instituies de ensino jurdico
Aps alguns de funcionamento de Juizados Especiais Cveis, com o perfil
que lhes imprimiu a Lei n 9.099/95, algumas observaes crticas tm sido
feitas a respeito do seu funcionamento, que podero contribuir para o seu
aperfeioamento.
No comeo, as dificuldades dos Juizados foram inmeras: advogados
incrdulos e temerosos, pois temiam a perda de clientela; qualidade tcnica da
jurisdio; ausncia de defesa tcnica das partes; carncia de materiais fsicos e
humanos para a execuo das suas tarefas; instalaes inadequadas; faltam juzes,
promotores e defensores; partes sem conhecimento dos seus direitos materiais,
dentre outras.
Kazuo Watanabe avalia que, com a aprovao da Lei 9.099/95, o que ocorreu,
em muitos Estados, foi simplesmente a troca de nomes, passando a chamar de
Juizados Especiais os que at ento funcionavam com o nome de Juizados de
Pequenas Causas, com o aproveitamento das mesmas infra-estruturas materiais e
pessoais, sem qualquer estudo prvio para se saber da adequao, ou no, das infraestruturas existentes para atribuio de competncia ampliada. Inclusive, em vrios
Estados, as infra-estruturas no estavam adequadas nem mesmo para a competncia
mais reduzida dos Juizados de Pequenas Causas.
Pesquisas realizadas pelo Prof. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro14, nos
anos de 1994, 1997 e 1998, relevam que, no Rio de Janeiro, alguns Juizados
apresentam instalaes deficientes estruturalmente, com improvisaes que
resultam em certa desorganizao dos servios, que acabam determinando um
funcionamento inadequado, especialmente no que concerne ao atendimento ao
pblico e s audincias de conciliao.
Entretanto, as universidades, principalmente os cursos de Direitos muito
podero contribuir para diminuir os problemas enfrentados pelos Juizados
Especiais Cveis.
As Universidades sejam pblicas ou privadas, devem promover todas as
formas de conhecimento por meio do ensino/aprendizado e pesquisa na graduao
e na Ps-graduao, objetivando formar profissionais competentes para atender
demanda do mercado de trabalho e formar pessoas capacitadas ao exerccio
da investigao e do magistrio em todas as reas do conhecimento, alm de ser
responsvel em produzir um conhecimento interativo com os problemas sociais da
realidade em que esto inseridas, buscando a melhoria da qualidade de vida.

158

14 Ibid., p. 138.

Sonia Regina Vieira Fernandes

A Lei de Diretrizes e Bases da Educao e da Lei n 8.906/9415 (Estatuto


da Ordem dos Advogados do Brasil), vieram provocar uma reforma substancial
do ensino jurdico.
O Ministrio da Educao fixou as diretrizes curriculares e o contedo
mnimo dos cursos jurdicos implantando principalmente: o estgio de prtica
jurdica coordenado com o estgio profissional de advocacia, ampliao da carga
horria do aluno, proporcionando conexo do ensino jurdico com as atividades
de pesquisa e extenso, incentivo s reas de especializao, monografia de final
de curso, dentre outras.
As atividades de prtica jurdica podero ser complementadas mediante
convnios com os mais diversos rgos pblicos, sendo exercidas at nas
dependncias da prpria instituio de ensino jurdico.
Kazuo Watanabe nos leciona que a participao da comunidade na
administrao da justia tem se traduzido na forma do recrutamento, pelos
Juizados Especiais, de conciliadores. Nesse sentido, alguns Estados vm buscando
a colaborao das universidades, de seus professores e alunos, o que estimula a
participao comunitria e gera proveitos em dupla direo.
O Curso de Direito, atravs dos convnios firmados proporciona de forma
efetiva o aprimoramento e a qualificao tcnica do corpo discente atravs de
casos reais e desempenha grande relevncia social quando objetiva agilizar a
prestao jurisdicional e a efetividade da distribuio de Justia.
A participao do curso de direito melhora o apoio e orientao aos cidados
para a soluo dos seus problemas, alm da experincia de praticar a teoria que
se aprende em sala de aula, dinamizando e otimizando o funcionamento dos
Juizados e desenvolvendo o projeto social da Universidade, tendo a oportunidade
de se envolverem e conhecerem os problemas sociais que os cercam.

Concluso
Observamos que os problemas que dificultam o acesso Justia, a
prestao Jurisdicional e a efetivao dos princpios que norteiam os Juizados
Especiais Cveis pesquisados, tm como espelho os problemas que afetam todo
Poder Judicirio e o Estado brasileiro, isto , carncias e deficincias estruturais,
humanas e econmicas. Os alunos e advogados orientadores realizam um esforo
extraordinrio para executar suas tarefas.
evidente que o trabalho que vem sendo realizado pela Universidade
Estcio de S nos Ncleos de primeiro atendimento dos Juizados Especiais Cveis
de extrema relevncia para a efetivao da prestao jurisdicional e reconhecido
por todos os entrevistados.
A assistncia jurdica realizada pelos alunos estagirios e advogados
concretizam, parcialmente, os princpios da celeridade, informalidade,
oralidade, economia processual e simplicidade, pois o primeiro atendimento,
15 BRASIL. Lei Ordinria n 8.906/94. Dispe sobre o Estatuto da Ordem dos Advogados
do Brasil. Disponvel no site: www.planalto.gov.br.

159

Juizado Especial Cvel e Democracia Participativa. A importncia da participao de uma Instituio de


Ensino Jurdico como instrumento de acesso justia

principalmente a triagem realizada suprindo os procedimentos complexos que


ocorrem na Justia comum, procedendo-se a uma apresentao do pedido oral
ao aluno estagirio e ao advogado orientador.
Quando os alunos estagirios e advogados orientadores realizam a triagem
nas pessoas que procuram os Juizados, colaboram para que no fique abarrotado
de causas que no lhes so pertinentes.
Finalmente chegamos a uma concluso inevitvel defendida por ilustres
estudiosos do Direito: a participao da sociedade num Estado Democrtico
fundamental para o desenvolvimento da democracia, evoluo social e fim de
suas desigualdades.

Referncias bibliogrficas
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CAPPELLETTI, Mauro. O acesso Justia e a funo do jurista em nossa poca. Revista de
processo n 61.
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1999.
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e sua Tutela pelo Ministrio Pblico como forma de Acesso Justia. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2002.
WATANABE, Kazuo. Temas Atuais de Direito Processual Civil. BH: Editora Del Rey, 2001.

160

Audincia de Custdia
(Garantia) e o Sistema da
Dupla Cautelaridade Como
Direito Humano Fundamental
Ruchester Marreiros Barbosa1
Resumo
O objetivo deste trabalho contextualizar a aplicao efetiva do art. 7, item 5,
art. 8, item 1, e art. 25, todos do Pacto de San Jose da Costa Rica, com a dogmtica e
hermenutica adequada das normas internacionais de proteo aos direitos humanos,
inclusive quanto sua vigncia e eficcia no mbito interno, em oposio crtica
forma superficial e pueril do modelo que se quer implementar no Brasil, que transforma
referidas normas em mais um instrumento de criminalizao ao revs de instrumento
de transformao, e isto por meio de ato administrativo. Para tanto, realizamos
a contextualizao criminolgica, poltica e sociolgica destas normas de direito
internacional, bem como um estudo de casos j julgados pela Corte Interamericana
de Direitos Humanos. Conclumos que o modelo proposto configura a audincia
como um ato estritamente jurisdicional e no um direito subjetivo do imputado a uma
audincia de garantia de restabelecimento de sua liberdade.
Palavras-chave: Audincia de Custdia; Direitos Humanos Fundamentais; Pacto
de San Jos da Costa Rica; Bloco de Convencionalidade; Autoridade com Funes
Judiciais; Delegado de Polcia.
Abstract
The objective of this study is to contextualize the effective application of art.
7, item 5, art. 8, item 1, and art. 25, all of the Pact of San Jose, Costa Rica, with
the dogmatic and proper hermeneutics of international norms protecting the human
rights, including as to its validity and effectiveness internally, in critical opposition
to superficially and puerile model that wants to implement in Brazil, which
transforms these standards in another criminalization instrument upside down from
1 Delegado de Polcia Civil do Estado do Rio de Janeiro, Doutorando em Direitos
Humanos pela Universidad Nacional Lomas de Zamora, Argentina. Especialista em
Direito Penal e Processo Penal. Professor de Processo Penal da EMERJ, Professor de
Direito Penal e Processual Penal da graduao e Ps-graduao da UNESA/RJ, professor
de Penal e Processo Penal da Ps-graduao da Universidade Cndido Mendes, professor
conteundista do sitewww.atualidadesdodireito.com.brdos professores Luiz Flvio Gomes
e Alice Bianchini. Professor concursado da Secretaria de Segurana Pblica do Estado
do Rio de Janeiro. Autor de diversos artigos jurdicos e cientficos. Membro Titular da
Association Internationale de Droit Pnal, Membro do Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais, Membro da Law Enforcement Law Enforcement Against Prohibition.
Palestrante e Conferencista. email:ruchester.marreiros@gmail.com. Janeiro de 2015.

Audincia de Custdia (Garantia) e o Sistema da Dupla Cautelaridade Como Direito Humano


Fundamental

a transformation tool , and this through an administrative act. Thus, we performed the
criminological context , political and sociological these rules of international law as well as
a case study already judged by the Inter-American Court of Human Rights . We conclude
that the proposed model sets the audience as a strictly judicial act and not a subjective right
of the accused to a restoration assurance hearing of his freedom.
Keywords: Custody Hearing; Fundamental Human Rights; Pact of San Jos of the Costa
Rica; Conventionality Block; Authority With Judicial Functions; Chief of Police.

Introduo
O Brasil o terceiro pas no mundo em taxa de encarceramento, mas, da
leitura mais detida da estatstica, do perfil do preso e da natureza de sua priso,
no se trata de um lugar no pdio a se comemorar, mas sim a triste explicao em
nmeros de um Brasil com um sistema penal seletista, punitivista e autoritarista,
que, expresso em nmeros, totaliza 711.4631 pessoas presas, segundo dados
divulgados neste ano de 2015 pelo Conselho Nacional de Justia.
A realidade demonstra que o Brasil tem prendido muito como consequncia
de uma poltica criminal seletiva de perspectiva interacionista2, tendo como
cliente uma massa populacional pobre e, pior ainda, 41% deste nmero se refere
a pessoas presas provisoriamente, ou seja, sem uma deciso penal condenatria
transitada em julgado. Em alguns Estados esse nmero pode ser ainda pior, como
no Estado da Bahia, onde entre os 13 mil detentos 64% so provisrios. So
ndices considerados altos pelos organismos internacionais de direitos humanos.
Dentre os pontos importantes destacados por seus defensores, ressalta o de
que a audincia representaria uma forma eficiente de combater a superlotao
carcerria3 e evitar disseminar a tortura, como apregoa Maria Laura Canineu,
Diretora da Human Rights Watch/Brasil4:
O risco de maus-tratos frequentemente maior durante os primeiros momentos
que seguem a deteno quando a polcia questiona o suspeito. Esse atraso torna
os detentos mais vulnerveis tortura e outras formas graves de maus-tratos
cometidos por policiais abusivos [sic] (destaque nosso)

Com vista nestes dados, nosso parlamento apresentou o PLS 554/20115,


que visa alterar o art.306, 1 do CPP conferindo-lhe a seguinte redao:
Art. 306. (...)
1 No prazo mximo de vinte e quatro horas depois da priso, o preso dever ser
conduzido presena do juiz competente, ocasio em que dever ser apresentado
o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o
autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria
Pblica. (grifos nossos)

162

Segundo a exposio de motivos do projeto de lei, o Brasil viola


sistematicamente o art. 7.5 do Pacto de San Jose da Costa Rica, ratificado pelo

Ruchester Marreiros Barbosa

Decreto n 678 de 6 de novembro de 1992.


O projeto de lei inspirou os Tribunais do Maranho e de So Paulo a editarem
atos administrativos normativos com o intuito de regulamentarem a audincia de
custdia, respectivamente pelo Provimento 14/2014 de 24 de outubro de 2014 e
o Provimento Conjunto 03/2015 de 22 de janeiro de 2015.
E esta audincia de custdia ser mesmo uma forma eficiente de combater
a superlotao carcerria? Impactar o sistema carcerrio, diminuindo o nmero
de presos provisrios?

Fonte e vigncia da norma


No obstante, os atos administrativos supramencionados atriburam
eficcia a um projeto de lei. salutar destacar que a Conveno Americana
de Direitos Humanos, apelidada de Pacto de San Jose da Costa Rica, uma
norma de status constitucional no esclio da esmagadora maioria e mais balizada
doutrina. Mas, apesar disso, a jurisprudncia do STF6, contrariando diversos
pases, definiu que a mesma possui status de norma supralegal, vencida por 5x4
a tese do Min.Celso de Mello, de o Pacto se tratar de uma garantia de status
constitucional.
De qualquer maneira, em quaisquer das teses, o tratado possui eficcia plena
e imediata7, por se tratar de um direito e uma garantia humana fundamental, e
invalida qualquer norma jurdica em sentido contrrio, em virtude do que a doutrina
denomina de controle de Convencionalidade das leis.8
Adotar um ato administrativo, como marco terico de regulao, para um
instituto fundamentado em norma de direito internacional de direitos humanos,
considerar, na lio de Carlos Villn Durn9, que:
El derecho internacional de los derechos humanos es un sistema de principios y
normas que rigen la cooperacin internacional de los Estados y cuyo propsito es
promover el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales
universalmente reconocidos, as como aclaran los mecanismos de garanta y
proteccin de tales derechos (grifos nossos).

A Epistemologia Poltico-Criminolgica da Audincia (Judicial)


de Custdia
Por amor ao debate, lembremo-nos que a epistemologia o estudo crtico
das cincias, com o objetivo de determinar a sua origem lgica e o seu valor. a
teoria do conhecimento e da sua validade.
E qual o argumento de saber que valida ou legitima a audincia de custdia
regulamentada pelo provimento j citado, alusivo ao art. 7, item 5 da CADH?
bem previsvel que o Tribunal de Justia de So Paulo, como fundador
da pedra filosofal10, tenha sido seduzido pela simplicidade das frmulas para
duplicar o ouro (....), visando diminuir a patamares aceitveis pela ONU do
nmero de pessoas encarceradas, em especial, dos presos provisrios, haja vista

163

Audincia de Custdia (Garantia) e o Sistema da Dupla Cautelaridade Como Direito Humano


Fundamental

que tal objetivo foi ratificado por todos os brilhantes expositores do Curso
de Capacitao para Audincias de Custdia ministrado pela Escola Paulista
da Magistratura, entre os dias 04/02/2015 a 12/02/2015, em que tivemos a
oportunidade de participar como ouvinte (sem respostas s perguntas realizadas).
Lembrei do filme: espera de um milagre. Haver interferncia de So
Paulo o santo apstolo?
Mas perguntemos: por que e com que fundamento a produo de saber,
simbolizada pelo magnfico curso de 7 dias ministrado por excelentes expositores
juzes, promotores, defensores pblicos e advogados, doutores em processo penal,
ditou a regra de que o poder de liberdade um passaporte emitido somente pelo
juiz? Somente este capaz de realizar o milagre da liberdade?
Deixemos claro que o ponto nevrlgico deste trabalho repousa no corpo
do preso e sob que aspecto a democracia atuar sobre ele, no nos deixando
mentir Michel Foucault, em Vigiar e Punir, citando Rusche e Kircheimer, ao
explicitarem o paralelismo que possuem os regimes punitivos e os sistemas de
produo (economia servil, feudal e capitalista), in verbis:
Mas podemos sem dvida ressaltar esse tema geral de que, em nossas
sociedades, os sistemas punitivos devem ser recolocados em uma certa
economia poltica do corpo: ainda que no recorram a castigos violentos ou
sangrentos, mesmo quando utilizam mtodos suaves de trancar ou corrigir,
sempre do corpo que se trata - do corpo e de suas foras, da utilidade e da
docilidade delas, de sua repartio e de sua submisso.

Em outras palavras, a audincia de custdia como resultado de uma


interpretao distorcida do alcance atribudo ao art. 7, item 5 e 8, item 1 da
CADH, que totalmente distinta da que se realiza na Corte Interamericana
de Direitos Humanos, nada mais se torna do que mero suplcio (FOUCAULT,
1997, p. 47)11 ao criminoso, como forma de submisso e demonstrao de poder.
Sabemos que ainda vivemos sob a gide de um sistema que convive com o
populismo penal miditico (FERRAJOLI, ZAFFARONI et. al., 2012, p. 60)12 que,
em dialtica com a atuao das instncias oficiais (polcia, acusao e juzes), promove a
criminalizao do acusado, que condenado pela chamada imprensa inquisitiva, o que
nos retrocede fenomenologia criminolgica do entiquetamento, e, assim, o sistema
realiza um verdadeiro mtodo de labelling approuch, no contribuindo em nada
para o atual discurso criminolgico crtico, que fez florescer o direito penal mnimo.
Basta refletir nas palavras de Alessandro Barata (BARATA, 2002)13 para
enxergar com facilidade que, sem a expanso ao Delegado de Polcia, do poder
decisrio pela liberdade, a audincia de custdia em nada diminuir a realidade
das prises provisrias:

164

(....) esta direo de pesquisa parte da considerao de que no se pode


compreender a criminalidade se no se estuda a ao do sistema penal, que
a define e reage contra ela, comeando pelas normas abstratas at a ao das
instncias oficiais (polcia, juzes, instituies penitencirias que as aplicam),
e que, por isso, o status social de delinquente pressupe, necessariamente, o

Ruchester Marreiros Barbosa

efeito da atividade das instncias oficiais de controle social da delinquncia,


enquanto no adquire esse status aquele que, apesar de ter realizado o
mesmo comportamento punvel, no alcanado, todavia, pela ao
daquelas instncias. Portanto, este no considerado e tratado pela sociedade
como delinquente. Nesse sentido, o labeling approach tem se ocupado
principalmente com as reaes das instncias oficiais de controle social,
consideradas na sua funo constitutiva em face da criminalidade. Sob este
ponto de vista tem estudado o efeito estigmatizante da atividade da polcia,
dos rgos de acusao pblica e dos juzes. (grifo nosso)

Em outras palavras, a audincia de custdia reflexo de uma poltica com


discurso humanista mas que esconde uma verdadeira manuteno da prtica do
labeling approach.
Tal assertiva no fruto nosso de devaneio jurdico. Os juzes responsveis
pela instalao da audincia de custdia, ao se pronunciaram no Curso de
Audincia de Custdia j mencionado, deixaram isso bem claro.
No dia 11/02/2015, a Juza Titular da 16 Vara Criminal Cental/AP, Maria
Domitila Prado Mansur, em sua palestra O Juiz e a Audincia de Custdia
deixou bem explcito, ipsis literis:
Que a audincia de custdia dar um maior empoderamento ao juiz

No dia 12/02, no mesmo curso, a Juza assessora da Corregedoria Geral de


Justia Marcia Helena Bosch, em sua palestra Audincia de Custdia - aspectos
prticos do procedimento declarou, in verbis:
mesmo que no tenha advogado ou defensor ir fazer a audincia de custdia;
Soltar e prender, nada vai mudar; A audincia para formar maior
convencimento para analisar priso.

No mesmo dia 12, na palestra O projeto piloto no Departamento de


Inquritos Policiais da Capital (DIPO) - aspectos sistemticos e operacionais
pelo Juiz coordenador do DIPO Antnio Maria Patio Zors, este afirma:
Que esto lanando a pedra fundamental e que cadeia para o mau sujeito.

Estamos diante, portanto, de evidente expanso do poder da magistratura


sobre o corpo, e no de mudanas estruturais, como por exemplo, o aumento
do rol de garantias do preso expandindo as possibilidades do Delegado de
Polcia conceder liberdade provisria. Nos deparamos com o contrrio: a
banalizao do mal (ARENDT, 1999, 31)14, a desvalorizao e inutilizao
de um dos atores do sistema penal, o Delegado de Polcia, e, pior de tudo, ao
argumento de que se protege direitos humanos.
O que em verdade ocorre, com a sistematizao nacionalizante da
interpretao do art.7, item 5 e 8, item 1 da CADH, o fortalecimento da
criminalizao secundria15 e o reforo da seletividade punitiva, como ocorreu

165

Audincia de Custdia (Garantia) e o Sistema da Dupla Cautelaridade Como Direito Humano


Fundamental

e ocorre com a m aplicao da transao penal e da conciliao previstos na


Lei 9.099/95 (GOMES, 2002, p. 87), institutos que, diante de um discurso de
implementao de uma justia (Democrtica) penal consensual, transformaramse em mais um sistema violador de garantias mnimas no processo penal16.
No deixemos de registrar que, havendo de um lado o nobre propsito de se
defender direitos humanos fundamentais, h de outro a resistncia em se buscar
alteraes na legislao para se expandir o direito de liberdade a ser garantida
tambm pelo Delegado de Polcia, o que esconde uma constante suspeita advinda
de um defeituoso processo de transio do regime militar para o democrtico, a
partir de 1985, que construiu um estigma social (ZAFFARONI;PIERANGELI,
2011, p.73)17 para o Delegado de Polcia, como se fosse um cargo em que se
estabelecem constantes abusos, e como operador do direito, um cargo incapaz de
avaliar a conduo coercitiva de forma tcnico-jurdica e (r)estabelecer o direito
de liberdade, por meio da liberdade provisria ou at mesmo por outra medida
cautelar alternativa priso.
Rubem Alves18, psicanalista e Doutor em filosofia nos Estados Unidos,
ensinando sobre a epistemologia e a validade do discurso cientfico leciona:
(....) somente o teste das declaraes que ir tornar possvel a deciso de serem
elas verdadeiras ou falsas. Se houver uma declarao qualquer que no possa ser
testada, essa mesma declarao estar fora do jogo em que fundamental poder
dizer falso, verdadeiro.

A Epistemologia de uma Legislao Garantista com incluso do


Delegado de Polcia

166

sobre esta declarao de verdade cientfica supostamente vlida que


apresentamos um estudo em sentido de contramo do que se apregoa como
antdoto contra o abuso na utilizao das prises provisrias e o mal do
encarceramento arbitrrio de massa.
Um estudo indito sobre USOS E ABUSOS DA PRISO PROVISRIA
NO RIO DE JANEIRO realizado pela Associao pela Reforma Prisional,
Centro de Estudos de Segurana e Cidadania e a Universidade Cndido Mendes,
com apoio da Open Society Foundations, coordenados pela Sociloga Julita
Lemgruber, revelou dados sobre a priso provisria antes e depois do advento
da Lei 12.403/11, que indicam cientificamente qual ponto da legislao
preciso mudar para ocorrer uma verdadeira expanso do direito de liberdade e
da efetivao da presuno de inocncia.
A Associao para a Reforma Prisional (ARP) desenvolveu de janeiro de
2009 a junho de 2011, na cidade do Rio de Janeiro, um experimento controlado
de prestao de assistncia jurdica a presos provisrios mantidos em delegacias de
polcia do municpio. Graas ao apoio da Open Society Foundations, parceria
estabelecida entre a ARP e a Polcia Civil do Estado do Rio de Janeiro, e
colaborao do Tribunal de Justia do Estado, foi possvel assistir diretamente a 130
presos provisrios, acusados de crimes contra o patrimnio sem violncia nem grave

Ruchester Marreiros Barbosa

ameaa, e de trfico de drogas sem ligao com faces criminosas ou seja, de tipos
de delitos para os quais a legislao brasileira faculta liberdade durante o processo.
O trabalho revelou que cerca de 2/3 dos presos provisrios com desfecho
processual conhecido estavam encarcerados ilegalmente, quer pelo fato de os
juzes no concederem a liberdade mesmo quando garantida pela legislao, quer
porque os promotores no exerciam seu papel de fiscais da lei. Comprovou-se
tambm que a assistncia de advogados particulares geralmente s acessvel
a quem tem recursos para pag-la, mas oferecida gratuitamente aos presos
includos no experimento da ARP mais eficaz em obter a liberdade do que
aquela prestada pela defensoria pblica. Isso atesta claramente o carter seletivo
do sistema de justia criminal brasileiro, com sua opo preferencial pelos
pobres, e mostra o quanto o funcionamento de tal sistema ainda est distante
do mnimo compatvel com um Estado democrtico de direito19.
Foram estudados 4.859 casos de acusados, nas quais se referiam a casos no
arquivados e nos quais havia informao sobre a primeira medida cautelar imposta
pelo juiz logo aps a distribuio do Auto de Priso em Flagrante. 2.653 deles
(55%) detidos antes e 2.206 (45%) depois da entrada em vigor da Lei 12.403/2011.
O trabalho cientfico, de critrio epistemolgico srio e correto, focou
exatamente no mesmo problema que a audincia de custdia promete resolver,
qual seja o elevadssimo percentual de presos provisrios no sistema carcerrio,
conforme denota a introduo da pesquisa, p.5:
Um dos problemas mais dramticos do sistema penitencirio brasileiro o
grande nmero de presos provisrios que ele abriga: so 195 mil e representam
35% das pessoas encarceradas no pas como um todo. No Rio de Janeiro, somam
aproximadamente 11 mil, ou 39% do total de presos do estado20.

Os resultados que sero esposados adiante so frutos de uma mentalidade


dos atores jurdicos, principalmente promotores e magistrados, que efetivam,
respectivamente, em suas promoes e decises, uma forte carga de um discurso
do labelling approuch, agravando o sistema do entiquetamento como reao
social criminalidade, elevando assim a potncia deletria do populismo penal,
e mantendo o venal sistema da seletividade punitiva. Destacamos o seguinte
trecho da pesquisa, p. 35:
Tal como entre os juzes, h entre os agentes do Ministrio Pblico uma
forte convico de que a Lei das Cautelares vai contra os anseios de
proteo dos cidados, pois favorece a soltura de pessoas que, aos olhos
da sociedade, deveriam ficar presas. Para eles, a populao supostamente
clama por uma atitude mais firme do Estado no combate criminalidade,
mas, em vez disso, criam-se mecanismos de garantias individuais que
destoam das aspiraes coletivas, e prejudicam a ordem pblica, a
paz e a tranquilidade social termos cuja definio, contudo, os prprios
agentes admitem ter dificuldade de precisar. (grifo nosso)

167

Audincia de Custdia (Garantia) e o Sistema da Dupla Cautelaridade Como Direito Humano


Fundamental

Prosseguindo na pgina 43 da pesquisa:


Comprova-se a partir dessa anlise a impresso de juzes, promotores
e defensores de que um dos impactos da Lei 12.403 foi estimular
fundamentaes mais detalhadas para a imposio da priso preventiva.
Antes dela, prevaleciam justificativas de etiqueta, com poucas linhas,
adaptveis a uma vasta gama de situaes. Depois dela, promotores e
magistrados parecem ter-se sentido na obrigao de explicar melhor as razes
da sua opo pela priso provisria, j que passaram a dispor de um leque
muito maior de medidas a indicar e aplicar. Como afirmou um promotor j
citado, agora d mais trabalho justificar a priso processual do que antes
da vigncia da lei.

Como disse Canado Trindade21, no adianta mudar a lei, o problema


no do direito mas da mentalidade punitivista, que se enraza nas entranhas
do sistema penal, como uma erva daninha, repetindo prticas autoritrias, que
remontam poca do regime militar. Destacamos novamente o discurso dos
atores apresentados na pesquisa com esse teor:
Como afirmou um promotor j citado, agora d mais trabalho justificar a priso
processual do que antes da vigncia da lei (lei 12.403/11) (destaque nosso).
Tanto promotores como juzes justificam frequentemente o recurso priso
como necessrio garantia da ordem pblica argumento que aparece
at mesmo em casos de baixssima gravidade, como tentativa de furto.
Tambm comum invocarem a gravidade abstrata do delito e, mais ainda, os j
mencionados argumentos da falta de documentao comprovadora de residncia
fixa e trabalho, ou da existncia de antecedentes criminais todos eles, como
tambm j dito, em desacordo com os princpios da presuno de inocncia e do
nus da prova para quem acusa.

Por esse tipo de mentalidade totalmente contrria ao direito penal de


proteo aos direitos humanos fundamentais, a pesquisa chegou aos seguintes
resultados:
1 - A priso provisria como primeira medida cautelar, dos 4.859 pesquisados
foi de 83,8% antes da lei 12.403/11 e de 72,3% depois da lei.
2 - De 3.672 processos concludos em 2013 23.4% resultam em regime fechado;
18,7% no semi-aberto; 4.6% em regime aberto;15,9% outras penas; 7,8
absolvidos; 20,7% outras situaes processuais; e 1,4% ru revel. Esses percentuais
se mantiveram com diferena para mais ou para menos de 1.0 percentual, antes e
depois da lei 12.403/11, ou seja, tecnicamente no houve diferena antes ou depois
da lei 12.403/11, o que revela uma desproporo entre a priso provisria e sua real
necessidade com o resultado final do processo.

Um dos dados que mais se destacam o da liberdade provisria proferida


pelo Delegado de Polcia em razo da fixao da fiana. Antes da lei era de 0,7%

168

Ruchester Marreiros Barbosa

e aps a lei 12.403/11 foi para 22,4% de liberdades concedidas! Enquanto a


fiana pelo juiz era de 1,0% e aumentou para 1,2% aps a lei.
Segundo a pesquisa, p.51, que apesar desses avanos, cerca de metade dos
acusados de furto, receptao e estelionato seguiu recebendo como primeira medida
cautelar a priso provisria, mesmo aps a entrada em vigor da Lei 12.403/11.
Em outras palavras, a verdadeira reduo da priso cautelar, onde realmente
teria sido observado o direito de liberdade, foi na fase da investigao criminal
presidida pelo Delegado de Polcia, carreira jurdica, quando efetivamente se
garantiu o direito humano fundamental da liberdade, tendo havido que, aps
a realizao de uma audincia de custdia (interrogatrio do conduzido em
sede flagrancial), analisou com tcnica e reconheceu a desnecessidade da priso,
arbitrando fiana ao detido (sendo certo que a lei possibilita negar a fiana
quando o delegado vislumbre motivos para a priso preventiva), o que consolida
uma verdadeira audincia de garantia e no de custdia (a primeira), do
sistema que defendemos da dupla cautelaridade.

O Delegado de Polcia como garantidor dos Direitos Humanos


pela Conveno Americana de Direitos Humanos
O Delegado de Polcia no tem papel de garantir uma poltica criminal
de direito penal mximo denominada de lei e ordem (law and order - poltica
norte americana de tolerncia 0), mas sim uma poltica criminal garantista de
direitos humanos fundamentais, e seu papel garantidor tem sido pouco estudado,
alm de que tem sido colocado margem do debate sobre o tema.
Veja-se que a prpria Corte Interamericana de Direitos Humanos, no
Caso Palma Mendoza Vs. Ecuador, entendeu que no teria havido violao
dos direitos humanos por ter o estado rejeitado a denncia na qual se acusavam
todas as pessoas vinculadas ao delito, com base na ponderao da provas obtidas
na investigao criminal.
A contrario sensu, a forma com que as provas so obtidas numa investigao
criminal determinante para se entender se o procedimento estatal viola ou
no o Pacto de San Jose da Costa Rica, sendo foroso concluir, ento, a elevada
responsabilidade do Delegado de Polcia diante do sistema interamericano de
direitos humanos.
No mesmo sentido o Caso Nadege Dorzema e outros Vs. Repblica
Dominicana, no pargrafo 195, ao analisar em conjunto o art. 7.5 e 8.1 do Pacto
de San Jose da Costa Rica e citando como precedente a opinio consultiva, OC9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A N 9, prr. 27, ipsis literis:
Dichas garantas (do conduzido ser ouvido por um juiz ou outra autoridade
que exerca funces judiciais) deben ser observadas en cualquier rgano del
Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional,
es decir, cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o

169

Audincia de Custdia (Garantia) e o Sistema da Dupla Cautelaridade Como Direito Humano


Fundamental

judicial, que decida sobre los derechos o intereses de las personas a travs
de sus resoluciones. (Grifo nosso)

Basta ter olhos para se ver que a Corte IDH adota um sistema
descentralizador de garantia da liberdade aos direitos humanos fundamentais,
discurso este bem harmnico e unssono com a denominada reserva relativa da
jurisdio, na qual Canotilho22 j nos ensina que o juiz no tem o monoplio da
primeira palavra, mas sim da ltima, distinto do que ocorre na reserva absoluta
da jurisdio, em que o juiz tem a primeira e ltima palavra sobre uma deciso.

Sistema Internacional de Proteo de Direitos Humanos e a


Validade das Decises da Corte IDH no Direito Interno
O conjunto de normas de direito constitucional internacional
humanstico, complementam as garantias fundamentais da pessoa humana
trazida pela Constituio da Repblica, formando um sistema ou bloco de
convencionalidade23, semelhana do conhecido bloco de constitucionalidade,
que tem como escopo, primordialmente, servir de anteparo para conteno
das massas, ou seja, da vontade da maioria, ao contrrio do populismo penal
miditico24:
A maioria no pode dispor de toda a legalidade, ou seja, no lhe est facultado,
pelo simples facto de ser maioria, tornar disponvel o que indisponvel, como
acontece, por ex., com direitos, liberdades e garantias e, em geral, com toda
a disciplina constitucionalmente fixada (o princpio da constitucionalidade
sobrepe-se ao princpio maioritrio).25

De toda sorte importante lembrar que as sentenas proferidas pela


Corte IDH devem tem observncia obrigatria e vinculante do Estado-parte
condenado no caso concreto, e sua fundamentao consolida a uniformizao
da interpretao da Conveno por TODOS os Estados-partes, inclusive os
que no foram rus condenados pela Corte e compem, tambm, o bloco de
convencionalidade. No outra a lio da Doutrina estrangeira sobre o tema:
Por ende, importa parar mientes en que tanto en Barrios Altos como en los
casos Tribunal Constitucional de Per y La Cantatuta, la Corte Interamericana
se comport como un Tribunal Constitucional anulando las leyes de amnista,
con efeito erga omnes. Obsrvese, entonces, cmo dicho rgono ha amplificado
notadamente su tradicional postura, sosteniendo ahora que la obligatoriedad de
sus pronunciamientos no se agota en su parte resolutiva (que vale para el caso
particular), a los fundamentos del fallo, obligando a los tres poderes del Estado
para la generalidad de los casos similares.26 (grifo nosso)

170

Novamente se reafirma, com a assertiva acima, que alm da vinculao


dos Estados parte dispositiva da sentena, todos esto obrigados a seguir a
fundamentao da mesma como metodologia de uniformizao da jurisprudncia

Ruchester Marreiros Barbosa

perante a Corte IDH, todos os poderes, legislativo, executivo (Delegado de


Polcia) e judicirio.
Atribuir somente ao ator judicirio como nico rgo efetivador do alcance
jurdico e poltico da eficcia do princpio pro homine27 engessar a eficcia dos
direitos humanos fundamentais, e criar uma interpretao nacionalista28 e no
inter-cortes29, como j ocorre nas Cortes Supremas da Costa Rica, Bolvia,
Repblica Dominicana, Peru, Colmbia e Argentina30.
Quanto ao Brasil, no h histrico em obedecer s decises da Corte IDH,
quem dir interpretao realizada por ela, como vem ocorrendo no caso Gomes
Lund Vs. Brasil, explicitado na ADPF 15331.
Ora, estamos diante de ditames constitucionais de garantias de que o
cidado possa se valer de agncias jurdicas previstas na Carta Poltica. No a
toa que o Delegado de Polcia, quem preside a investigao criminal seja qual
nome receber o procedimento (inqurito policial (CPP), termo circunstanciado
(Lei 9.099/95), boletim de ocorrncia circunstanciado (Lei 8.069/90), auto de
investigao de ato infracional (Lei 8.069/90), bacharel em direito32, concursado
a cargo que tem por funo exercer o papel de verdadeiro filtro processual contra
imputaes infundadas33, cabendo-lhe deslegitimar aes penais temerrias, bem
como ser mais um agente de expanso das liberdades. essa a viso garantidora
que possui o Delegado de Polcia hodierno. Em nossa viso, uma Autoridade de
Garantias34, a primeira a realizar a (primeira) audincia de garantias (custdia).

A Audincia de Custdia e sua normatizao perante a Corte


Interamericana de Direitos Humanos
Em outras palavras, o que quer a ONU e Corte IDH que os pases
signatrios dos tratados e convenes sobre direitos humanos, segundo a
normatizao do sistema de proteo aos direitos humanos, em especial do
detido, que este seja levado perante algum que tenha conhecimento jurdico
para poder decidir sobre a legalidade de sua priso.
Neste mesmo sentido dispe documento das Naes Unidas sobre Direitos
Humanos, denominado de Conjunto de Princpios para a Proteo de Todas
as Pessoas Sujeitas a Qualquer forma de Deteno ou Priso - 198835, que
elenca 39 princpios sobre pessoas capturadas, detidas e presas, e realiza uma
interpretao teleolgica sobre o alcance de ou outra autoridade autorizada por
lei a exercer funes judiciais., disposto em seu ANEXO, e seu princpio 11.3,
in verbis36:
Para los fines del Conjunto de Principios37:
a) Por arresto se entiende el acto de aprehender a una persona con motivo
de la supuesta comisin de un delito o por acto de autoridad; b) Por persona
detenida se entiende toda persona privada de la libertad personal, salvo cuando
ello haya resultado de una condena por razn de un delito; c) Por persona
presa se entiende toda persona privada de la libertad personal como resultado de

171

Audincia de Custdia (Garantia) e o Sistema da Dupla Cautelaridade Como Direito Humano


Fundamental

la condena por razn de un delito; d) Por detencin se entiende la condicin


de las personas detenidas tal como se define supra; e) Por prisin se entiende
la condicin de las personas presas tal como se define supra; f ) Por un juez u
otra autoridad se entiende una autoridad judicial u otra autoridad
establecida por ley cuya condicin y mandato ofrezcan las mayores
garantas posibles de competencia, imparcialidad e independencia.
(grifo nosso)

Princpio 11

1. Ningum ser mantido em deteno sem ter a possibilidade efetiva de ser


ouvido prontamente por uma autoridade judiciria ou outra autoridade.
A pessoa detida tem o direito de se defender ou de ser assistida por um advogado
nos termos da lei.
3. A autoridade judiciria ou outra autoridade devem ter poderes para
apreciar, se tal se justificar, a manuteno da deteno.

Como se pode observar, o sistema de proteo internacional de direitos


humanos possui uma hermenutica prpria, da qual o Pas signatrio no pode
dispor, no podendo adotar sequer uma nomenclatura disforme, como ocorre
no Brasil, por exemplo, que confunde conduzido com detido, com preso, com
capturado. Esta ausncia sistmica, no Brasil, de proteo da pessoa conduzida,
detida e presa, contribui para uma interpretao destoante dos escopos trazidos
nas decises da Corte IDH.
Esta anlise pode se observar pelos princpios ora esposados e pelas
interpretaes a estes princpios e ao art. 7, item 5 da CADH, conforme
traremos em um caso concreto na qual a Corte IDH interpretou e uniformizou
o entendimento de que rgo com funo judicial no significa estritamente
jurisdicional, e somente a reviso da priso, tendo sido ela mantida por um
juiz ou outra autoridade, dever ser realizada por outro juiz, num sistema que
denominamos de duplo grau de audincia de garantia (custdia), conforme
interpretao sistmica e teleolgica do art. 7, item 5 c/c 8, item 1 c/c 25,
todos da CADH. Tambm podemos denomin-la como um sistema de dupla
cautelaridade como instrumento de garantias do direito de liberdade como
direito-regra do processo penal.

A lei 12.830/13 como Garantia da Imparcialidade e


Independncia do Delegado de Polcia Conforme Exigncia
Preconizada nos Casos Julgados Pela Corte IDH

172

No Brasil, o Delegado de Polcia sempre teve competncia, imparcialidade


e independncia, visto que no est subordinado ao Poder Judicirio ou ao
Ministrio Pblico, tendo a Lei 12.830/13 lhe concedido ainda mais garantias,
como a sua inamovibilidade [legal], que se distingue do Judicirio e do Ministrio
Pblico apenas pela hierarquia da norma que a confere, mas, de acordo com os
tratados sobre direitos humanos, a inamovibilidade possui status de norma supra

Ruchester Marreiros Barbosa

legal e materialmente convencional, por se tratar de uma garantia de proteo aos


direitos humanos est acima da garantia do rgo ou da pessoa que o ocupa, mas
garante uma deciso imparcial ao preso.
Para no cometermos a leviandade de interpretar as referidas normas sobre
direitos humanos fundamentais de forma desassociada com a hermenutica da
prpria Corte Interamericana de Direitos Humanos, trazemos baila trechos da
sentena, no Caso Vlez Loor Vs. Panam.38, na qual o Panam foi condenado
por violao aos direitos humanos, in verbis:
108. Este Tribunal considera que, para satisfacer la garanta establecida en el
artculo 7.5 de la Convencin en materia migratoria, la legislacin interna
debe asegurar que el funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones jurisdiccionales cumpla con las caractersticas de imparcialidad
e independencia que deben regir a todo rgano encargado de determinar
derechos y obligaciones de las personas. En este sentido, el Tribunal ya
ha establecido que dichas caractersticas no solo deben corresponder a
los rganos estrictamente jurisdiccionales, sino que las disposiciones
del artculo 8.1 de la Convencin se aplican tambin a las decisiones
de rganos administrativos. Toda vez que en relacin con esta garanta
corresponde al funcionario la tarea de prevenir o hacer cesar las
detenciones ilegales o arbitrarias, es imprescindible que dicho funcionario
est facultado para poner en libertad a la persona si su detencin es ilegal o
arbitraria (grifo nosso).

Em traduo livre:
Este Tribunal considera que, para atender garantia estabelecida no artigo 7.5
da Conveno em matria migratria, a legislao interna deve assegurar que
o funcionrio autorizado pela lei para exercer funes jurisdicionais preencha
as caractersticas de imparcialidade e independncia que devem orientar
todo rgo encarregado de determinar direitos e obrigaes das pessoas. Nesse
sentido, o Tribunal j estabeleceu que essas caractersticas no apenas devem
corresponder aos rgos estritamente jurisdicionais, mas que as disposies
do artigo 8.1 da Conveno se aplicam tambm s decises de rgos
administrativos (Delegados de Polcia, destaque nosso). Uma vez que,
em relao a essa garantia, que cabe ao funcionrio a tarefa de prevenir ou
fazer cessar as detenes ilegais ou arbitrrias, seja imprescindvel que esse
funcionrio esteja autorizado a colocar em liberdade a pessoa, caso sua
deteno seja ilegal ou arbitrria.

Ora, se em nosso ordenamento qualquer pessoa possa prender, e dever


dos agentes policiais realizar prises e conduzirem os detidos ao Delegado de
Polcia, salta aos olhos que este se trata de um rgo autorizado por lei a colocar
em liberdade a pessoa, caso sua deteno seja ilegal ou arbitrria.
O caso foi um julgamento do imigrante equatoriano Jess Tranquilino
Vlez Loor, ilegal no Panam, onde foi preso pela Polcia Nacional de La Zona,

173

Audincia de Custdia (Garantia) e o Sistema da Dupla Cautelaridade Como Direito Humano


Fundamental

174

e somente aps 25 dias a autoridade administrativa competente para verificar a


ilegalidade ou legalidade da mesma, La Direccin de Migracin y Naturalizacin de
Darin, conforme art. 67 do Decreto Lei 16 de 1960, Panamenho, ratificou a sua
conduo coercitiva e sem nenhuma fundamentao, no tendo havido no perodo
a comunicao ao juiz e nem a nomeao de defensor pblico. Neste caso concreto,
dentre outras fundamentaes sobre violaes a direitos humanos, se ressaltou
a importncia de a autoridade administrativa exercer a funo materialmente
jurisdicional de forma imediata, para que o judicirio e a defensoria pudessem
atuar, bem como que a priso pelo Diretor fosse necessariamente fundamentada.
Neste caso concreto, dentre outras fundamentaes sobre violaes sobre
direitos humanos, ressaltou, conforme o trecho transcrito acima, a importncia
da autoridade administrativa exercer a funo materialmente jurisdicional
de forma imediata para que o judicirio e a defensoria pudessem atuar, bem
como sua priso pelo Diretor (no Brasil seria o Delegado) fosse necessariamente
fundamentada.
Pouqussimos estudiosos se aprofundam em estudos de casos de forma
contextualizada, como o fazem a Professora Flvia Piovesan39 (PIOVESAN,
2012, p.395/430), Nereu Jos Giacomolli40 (GIACOMOLLI, 2014, p.134/143)
e ns, atravs de artigos publicados em mdia digital41 com os ttulos A
Autoridade Policial e a Garantia dos Presos nos Tratados de Direitos Humanos,
Controle de Convencionalidade pelo Delegado de Polcia diante da CADH e
A Inconvencionalidade da lei 12.234/10 no observada pelo Supremo Tribunal
Federal e a durao (ir)razovel da prescrio retroativa.
Em outras palavras, a Corte IDH em nenhum momento decidiu que
este direito a ser ouvido somente deva ser exercido em sede judicial e que a
liberdade seja uma funo estritamente jurisdicional, pois entendeu que o rgo
de imigrao, por sua lei interna, teria errado por no ter ouvido o imigrante e
no lhe oportunizado defesa para poder decidir pela sua liberdade em um prazo
razovel (j que demorou 25 dias para ser levado ao Diretor de Imigrao). Ou
seja, o direito de liberdade DEVE ser analisado tambm por rgo administrativo
quando a lei assim permitir.
Isto significa dizer, que no h violao alguma a direitos humanos quando
a lei autoriza a audincia de custdia ser realizada por outro rgo distinto do
judicial, como preconiza o art. 7, item 5 da CADH.
O que viola direitos humanos a lei impedir que a outra autoridade
definida no referido artigo realize a anlise sobre a necessidade ou no de
manuteno da liberdade. Neste ponto nosso cdigo de processo penal, quando
autoriza ao Delegado de Polcia conceder liberdade provisria somente a crimes
cuja pena mxima seja igual ou inferior a 4 anos est prestando um desservio
Corte IDH e violando frontalmente direitos humanos fundamentais, sendo
uma regra arbitrria que afronta os tratados internacionais de direitos humanos,
devendo, portanto, ser considerada invlida, por impedir o Delegado de analisar
todo o caso de liberdade provisria com ou sem fiana em crime com qualquer
tipo de pena.

Ruchester Marreiros Barbosa

Neste sentido, esta norma deve ser considerada pelo Delegado como
invlida e conceder liberdade provisria a qualquer crime, pois os tratados
so normas que esto acima do cdigo de processo penal e as dezenas de
precedentes das cortes autorizam a invocao do princpio pro homine
para afastar norma inconvencional, inclusive normas trazidas pela prpria
constituio que contrariem o tratado, em um verdadeiro exerccio de controle
de convencionalidade.

Caso Palamara Iribarne Vs. Chile


Para entender o caso, o Sr. Palamara era militar e teria escrito um livro que
fazia referncia ao trabalho das foras armadas, que foi considerado uma obra
que atentava contra a segurana pblica.
Assim sendo, os militares procederam a uma busca e apreenso domiciliar
e aprenderam livros e o HD do computador dele contendo os textos, tendo sido
preso preventivamente por ordem do Ministrio Pblico Militar (Fiscal Naval),
que responsvel pela investigao militar e pela propositura de eventual ao
penal militar.
Como se pode verificar neste caso, novamente o exemplo dado pela
doutrina2 em absolutamente nada se assemelha ao sistema processual penal
brasileiro, e, ainda assim, a Corte IDH no afirmou que o MP no poderia ser a
outra autoridade autorizada pela lei a exercer funes judiciais. Pelo contrrio!!!
A Corte afirmou que o MP tinha autorizao pela lei para exercer funes
judiciais e era um rgo que poderia decidir pela priso e pela liberdade, mas
no entanto violou o art.7, item 5, porque para ser esta outra autoridade deve
exercer estas funes com independncia e imparcialidade, e como ele era o rgo
investigador e acusador no possua esta ltima caracterstica (imparcialidade)
exigida pela Corte IDH.
Para no cometermos o mesmo equvoco interpretativo j realizado pela
doutrina, citemos a parte da sentena que aborda a violao do art. 7 e 8, item
1 da CADH, ipsis literis:
191, g) si una detencin es llevada a cabo por una persona que no es juez,
esta debe cumplir con tres requisitos: estar autorizado por ley para ejercer
funciones jurisdiccionales, cumplir con la garanta de independencia e
imparcialidad y tener la facultad de revisar los motivos de la detencin
de una persona y, de ser el caso, decretar su libertad. El fiscal naval que
orden la detencin del seor Palamara estaba autorizado por ley para cumplir
2 Audincia de custdia e a imediata apresentao do preso ao juiz: rumo evoluo civilizatria
do processo penal, publicado a duas mos por ele e o Defensor Pblico Caio Paiva, na Revista
Liberdades do IBCCRIM, n 17 setembro/dezembro de 2014, na qual cita o caso Palamara
Iribarne Vs. Chile para inferir que a expresso do aart. 7.5 da CADH (....) juiz ou outra
autoridade autorizada por lei a exercer funo judicial (....) somente poderia ser uma autoridade
que fizesse parte da magistratura, ou seja, que funo judicial seria uma funo estritamente
jurisdicional, divergindo do contedo da prpria sentena do caso sub exame.

175

Audincia de Custdia (Garantia) e o Sistema da Dupla Cautelaridade Como Direito Humano


Fundamental

funciones jurisdiccionales y tena la facultad de decretar la libertad de la persona.


Sin embargo, no era independiente e imparcial. (destaque nosso)

Como se percebe com clareza solar e lgica cartesiana, o que emerge deste
pargrafo da sentena da Corte IDH que a outra autoridade autorizada por
lei a exercer funes judiciais, quando no se tratar de um juiz, deve preencher
3 requisitos: 1) AUTORIZADA POR LEI; 2) POSSA DECRETAR A
LIBERDADE DO DETIDO; e 3) INDEPENDENTE E IMPARCIAL.
Com estas caractersticas, denota-se que a Lei 12.830/13, quando garante
ao cargo do Delegado de Polcia a garantia contra remoes infundadas, e
impede a avocao das investigaes por superior hierrquico, completa o 3
requisito exigido pela Corte IDH, incluindo-se esta norma no rol de garantias
trazidas pelos precedentes da Corte, fortalecendo o bloco de convencionalidade,
acima mencionado, sendo portanto, uma norma materialmente Convencional,
possuindo status de norma supra legal, bem como materialmente constitucional,
por guardar simetria a uma garantia fundamental da priso em flagrante a ser
lavrada pela polcia judiciria.

Consideraes Finais
O que ocorre no Brasil uma insistncia em manter a legislao processual
fascista em vigor, sem a devida alterao para alm da Lei 12.403/11, e no
permitir que o Delegado de Polcia conceda liberdade provisria para qualquer
crime! Isso mesmo, qualquer crime! A partir da, acaso a conduo coercitiva
seja mantida pelo Delegado, na independncia tcnico jurdica que lhe cabe, por
no ser hiptese de liberdade provisria, o conduzido deve ser levado presena
de um juiz porque o Pacto tambm prev a direito de reviso imediata da priso
e de recurso contra ela, como fica claro no pargrafo 221 da sentena do caso
Palamara Iribarne Vs. Chile, verbis:
221. Este Tribunal estima necesario realizar algunas precisiones sobre este punto.
Los trminos de la garanta establecida en el artculo 7.5 de la Convencin son
claros en cuanto a que la persona detenida debe ser llevada sin demora ante un
juez o autoridad judicial competente conforme a los principios de control judicial
e inmediacin procesal. Esto es esencial para la proteccin del derecho a la libertad
personal y para otorgar proteccin a otros derechos, como la vida y la integridad
personal. El simple conocimiento por parte de un juez de que una persona est detenida
no satisface esa garanta, ya que el detenido debe comparecer personalmente y
rendir su declaracin ante el juez o autoridad competente42.

176

O que estamos defendendo no presente trabalho um sistema ainda mais


depurado e garantista do que uma [nica] audincia e (judicial) de custdia.
Inauguremos a audincia de garantias (sistema de duplo).
Novamente defenderemos o bvio! A concentrao de poder da primeira
palavra sobre a liberdade nas mos da magistratura (hiptese de reserva absoluta

Ruchester Marreiros Barbosa

da jurisdio), somente se d quando da manuteno da priso pelo Delegado e


consequente converso do flagrante em priso (esta pelo juiz). Quanto anlise
da liberdade provisria, a magistratura no a primeira palavra, mas sim a do
Delegado de Polcia, ex vi do art.325 do CPP, por uma razo tambm simples: a
liberdade a regra, e portanto deve ser expandida, e por ser assim, ontologicamente
se situa no mbito da reserva relativa da jurisdio, onde o controle jurisdicional
a ltima palavra, ou seja, a posteriori.
Na reserva absoluta, primeiro se analisa a manuteno da liberdade para
depois se prender (jurisdio como primeira palavra sobre priso), e, caso tenha
sido mantida pelo Delegado, primeira autoridade da audincia de garantias
(custdia) (art.7, item 5 da CADH), o detido encaminhado para a segunda
autoridade da audincia de garantias (custdia) (art.7, item 6 da CADH).
Convertida a priso em flagrante em preventiva, tem agora o detido o direito de
recurso a um juiz ou Tribunal (art.7, item 6 c/c art. 8, item 1 da CADH).
Na reserva relativa, primeiro se solta (Delegado de Polcia concedendo
liberdade - primeira palavra sobre liberdade - art.7, item 5 da CADH) e se a
liberdade for cassada e decretada sua priso, ocorre a anlise (jurisdio como
primeira e ltima palavra para cassar a liberdade, neste caso art.7, item 5 e 6 da
CADH para a audincia de custdia pelo prprio juiz ou Tribunal).
A audincia como est projetada enfatiza somente a custdia, criando-se
uma espcie de criminalizao secundria diante da concentrao do Estado
policial (controle por priso) nas mos da magistratura, e no um processo de
expanso de direitos da liberdade.
Neste modelo o Delegado em muitos casos IMPEDIDO DE GARANTIR
O DIREITO DE LIBERDADE, mas se dissemina a falaciosa ideia de que
garantia de liberdade s possvel pelo juiz, o que um ledo engano.
Nos casos que o Delegado garante a liberdade porque a lei lhe permite
assim decidir, a pessoa no levada frente de um juiz, por uma razo simples:
a audincia de custdia e a primeira cautelaridade da liberdade j teria sido
garantida primeiramente pelo Delegado.
Enfim, propomos uma alterao no PLS 554/11 para fortalecer a
audincia de garantias como verdadeira medida para diminuir o impacto dos
abusos criados pela lei, que impedem ao Delegado analisar de forma plena a
liberdade do conduzido at sua presena, perpetuando-se a priso pelos juzes
e promotores, por fora dos aspectos criminolgicos, polticos, sociolgicos e
jurdicos acima refletidos. Com essa mudana estaramos avanando ainda mais
em nossa traumtica e lenta justia de transio.

Referncias bibliogrficas
1 Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/28746-cnj-divulga-dados-sobrenova-populacao-carceraria-brasileira>, acesso em 02/02/2014
2 MOLINA, Antonio Garca-Pablos; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia - Introduo
a seus fundamentos tericos. 3. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p.385. De
acordo com essa perspectiva interacionista, no se pode compreender o crimes prescindindo

177

Audincia de Custdia (Garantia) e o Sistema da Dupla Cautelaridade Como Direito Humano


Fundamental

178

da prpria reao social, do processo social de definio ou seleo de certas pessoas e


condutas etiquetadas como delitivas. O desvio no uma qualidade intrnseca da conduta,
seno uma qualidade que lhe atribuda por meio de complexos processo de interao
social, processos estes altamente seletivos e discriminatrios.
3 Informativo Rede Justia Criminal, 5. ed., ano 3, 2013. Dez razes para aprovar o projeto
de lei que institui a audincia de custdia. Disponvel: < http://www.iddd.org.br/Boletim_
AudienciaCustodia_RedeJusticaCriminal.pdf>, acesso em 07/02/2015
4 CANINEU, Maria Laura, disponvel em : < http://www.iddd.org.br/Boletim_
AudienciaCustodia_RedeJusticaCriminal.pdf>, acesso em 07/02/2015
5
Disponvel
em
<
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t
=95848&tp=1>, acesso em 07/02/2015
6 No RE 466.343/SP e no HC 87.585/TO
7 RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem
Internacional. 4.ed.,So Paulo, Saraiva, 2014, p.228.
8 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2002, p.290-291. Ferrajoli faz distino entre vigncia como validade formal
e eficcia como validade substancial. De forma que uma lei que seja menos protetiva que
conflite com os tratados ser invlida e no produz efeitos que o ato almejava, no possuindo
legitimidade jurdica substancial. uma forma de conter o poder poltico externo que
influenciou ou criou uma norma materialmente no protetiva.
9 DURN, Carlos Villn. Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Madrid, Trota, 2002, p.85.
10 MARQUEZ, Gabriel Garcia. Cem anos de solido. Traduo de ELIANE ZAGURY.
48. ed. Rio de Janeiro, Record, p.8. Alm destas coisas, Melquades deixou amostras
dos sete metais correspondentes aos Sete planetas, as frmulas de Moiss e Zzimo para
a duplicao do ouro, e uma srie de notas e desenhos sobre os processos do Grande
Magistrio, que permitiam a quem os soubesse interpretar a tentativa de fabricao da
pedra filosofal. Seduzido pela simplicidade das frmulas para duplicar o ouro, Jos Arcdio
Buenda adulou rsula durante vrias semanas, para que lhe permitisse desenterrar as suas
moedas coloniais e aument-las tantas vezes quantas fosse possvel subdividir o azougue.
11 FOUCAULT, Michel, Ob. Cit. p. 47. O suplcio judicirio deve ser compreendido
tambm como um ritual poltico. faz parte, mesmo num modo menor, das cerimnias pelas
quais se manifesta o poder.
12 ZAFARONI, Eugenio Ral; FERRAJOLI, Luigi; TORRES, Sergio Gabriel et al. La
emergencia del miedo. Buenos Aires, Ediar, 2012, p.60. Esta poltica, que se dirige a
secundar el miedo y las pulsiones represivas presentes en la sociedad, fue justamente llmada
por el jurista francs Denis Salas, y luego por el penalista dominicano Eduardo Jorge Prats,
populismo penale.
13 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo
sociologia do direito penal.3.ed., Rio de Janeiro, Revan, 2002, p.86.
14 ARENDT, Hannah; Eichmman em Jerusalm: Um relato sobre a banalidade do mal.
Traduo: Jos Rubens Siqueira. So Paulo, Companhia das Letras, 1999, p.32.
15 ZAFFARONI, E. Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro.
Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal v.1. Rio de Janeiro, Revan, 2003,
p.43. criminalizao primria consiste na criao de uma lei incriminadora direcionada
a determinada classe e criminalizao secundria na ao punitiva que recai sobre pessoas
concretas, a criminalizao secundria se verifica mais facilmente no segmento das agncias
policiais.
16 GOMES, Luiz Flvio. Juizados criminais federais, seus reflexos nos juizados estaduais
e outros estudos. Srie As Cincias Criminais no Sculo XXI, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2002, v.8, p.87.

Ruchester Marreiros Barbosa

17 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal


Brasileiro, 9. ed, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, v.1: parte geral. A afirmativa:
A posterior perseguio por parte das autoridades com rol de suspeitos permanentes,
incrementa a estigmatizao social do criminalizado demonstra a cabal mentalidade da
magistratura e Ministrio Pblico em marginalizar a polcia judiciria e estigmatiz-la
como rgo estritamente represssor, fomentando uma sociedade de medo como j afirmado
acima, discurso que acentua uma poltica populista penal.
18 ALVES, Rubem. Filosofia da Cincia: introduo ao jogo e suas regras. 7. ed., So Paulo,
Loyola, 2003, p.178.
19 Os resultados completos do estudo foram divulgados na publicao Impacto da
assistncia jurdica a presos provisrios: um experimento na cidade do Rio de Janeiro,
disponvel em >http://www.ucamcesec.com.br/wordpress/wp-content/uploads/2011/09/
PresosProvisorios_final.pdf<
20
Depen/Ministrio
da
Justia.
Populao
carcerria

sinttico,
dezembro
de
2012.
Disponvel
em
>http://portal.mj.gov.br/data/Pages/
MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRIE.htm<
21 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. in: Boletim da Sociedade Brasileira de
Direito Internacional,, Braslia, n 113/118, p. 91, jan/dez. 1998
22 CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed.,
11. reimp., Almedina, Almedina, p.584. Esta garantia de justia tanto pode ser reclamada
em casos de leso ou violao de direitos e interesses particulares por medidas e decises
de outros poderes e autoridades pblicas (monoplio da ltima palavra contra actos
do Estado) como em casos de litgios particulares e, por isso, carecidos de uma deciso
definitiva e imparcial juridicamente vinculativa (monoplio da ltima palavra em litgios
jurdicos-privados) (grifo nosso).
23 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade Das
Leis. 3 ed. revista, atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais, So Paulo:2013, p. 99100. Tais decises das cortes somadas demonstram claramente que o controle nacional da
convencionalidade das leis h de ser tido como o principal e mais importante, sendo que
apenas nmo caso da falta de sua realizao interns (ou de seu exerccio insuficiente) que
dever a Justia Internacional atuar, trazendo para si a competncia de controle em ltimo grau
(deciso da qual tem o Estado o dever de cumprir. (....) Os direitos previstos em tais tratados,
assim, formam aquilo que se pode chamar de bloco de convencionalidade, semelhana
do conhecido bloco de constitucionalidade; ou seja, formam um corpus iuris de direitos
humanos de observncia obrigatria aos Estados-partes.
24 GOMES, Luiz Flvio ; ALMEIDA, Dbora de Souza de; Coordenao: BIANCHINI,
Alice; MARQUES, Ivan Lus e GOMES, Luiz Flvio. Populismo penal miditico: caso
mensalo, mdia disruptiva e direito penal crtico. 2 reimpr. Saraiva, So Paulo: 2013, p.
98-130. O ponto culminante desse contnuo e crescente processo de midiatizao (da Justia e
da poltica) reside no s no controle externo que a mdia exerce sobre alguns membros dos demais
poderes seno tambm na prpria concretizao de uma justia paralela, com investigao,
acusao e julgamento dos responsveis pela situao problemtica.(....)
25 CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7ed.
Almedina 11 reimp., Almedina. p. 329
26 HITTERS, Juan Carlos. El Controle de Convencionalidad y El Cumplimiento de Las
Sentencias de La Corte Interamericana (Supervisin Supranacional Clusula Federal). in
Calogelo Pizzolo, [et. al.], Coordenao Luiz Guilherme Marinoni e Valerio de Oliveira
Mazzuoli. Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil,
Argentina, Chile, Mxico, Peru, Uruguai, Brasilia/DF:Gazeta Jurdica, 2013, p.368/369.
27 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Ob. Cit. p.146.

179

Audincia de Custdia (Garantia) e o Sistema da Dupla Cautelaridade Como Direito Humano


Fundamental

28 Segundo MAZZUOLI, na obra supra citada o direito interno de um Estado-parte no


pode criar uma interpretao particular em detrimento daquela j realizada pela Corte
IDH, tendo em vista que o Brasil declarou expressamente que se submete Jurisdio
da Corte Internacional pelo Decreto Legislativo 89/98, sendo obrigatria no somente
a observncia de decises contrrias ao Estado-parte como tambm a forma com que os
tratados so interpretados pela Corte em casos de outro Estado-parte. No h, portanto,
discricionariedade e livre interpretao do pacto, que o autor denomina de nacionalizao
dos tratados internacionais de direitos humanos.
29 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Ob. Cit. p. 104, na qual o autor tambm faz meno
a uma outra expresso sinnima da inter-cortes, denominada de viva interao, cunhada
pelo juiz Diego Garcia-Sayn.
30 Na Suprema Corte Argentina os Casos Simn (2005) e Mazzeo (2007)
31 Neste sentido, RAMOS, Andr de Carvalho. Processo Internacional de Direitos
Humanos. 3 ed., So Paulo, Saraiva, 2013, p.381/384.
32 Art. 3 da Lei 12.830/13.
33 Investigao preliminar, polcia judiciria e autonomia - Luiz Flvio Gomes e Fbio
Scliar. Disponvel em <http://www.lfg.com.br>, acesso em 23/07/2014.
34 BARBOSA, Ruchester Marreiros, Revista Sntese Direito Penal e Processual Penal,
Porto Alegre: Sntese, v.13, n.74, jun./jul. 2012, p.26/28. Sugeri no referido artigo
cientfico a alterao do nome Delegado de Polcia para Autoridade de Garantias, por no
mais subsistiram as razes do termo empregado hoje, apesar de ser ainda empregada no
s pelo projeto do novo cdigo de processo penal, como tambm pelo art. art.144, 4,
da CRFB/88.
35 Grupo de Trabajo sobre Detencin Arbitraria, Conclusiones y Recomendaciones de 15
de diciembre de 2003, UN DOC E/CN.4/2004/3, prr. 86.
36 Site do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos, Disponvel:
< http://www2.ohchr.org/spanish/law/detencion.htm>, acesso em 08 de agosto de 2014.
37 Para efeitos do Conjunto de Princpios: a) captura designa o ato de deter um indivduo
por suspeita da prtica de infrao ou por ato de uma autoridade; b) pessoa detida designa
a pessoa privada de sua liberdade, exceto se o tiver sido em conseqncia de condenao
pela prtica de uma infrao; c) pessoa presa designa a pessoa privada da sua liberdade
conseqncia de condenao pela prtica de uma infrao; d) deteno designa a condio
das pessoas detidas nos acima referidos; e) priso designa a condio das pessoas presas nos
termos acima referidos; f ) A expresso autoridade judiciria ou outra autoridade designa
autoridade judiciria ou outra autoridade estabelecida nos termos cujo estatuto e mandato
ofeream as mais slidas garantias de competncia, imparcialidade e independncia.
38 Corte IDH. Caso Vlez Loor Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C N.218, par. 108
disponvel: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_218_esp2.pdf>, acesso
em 08 de agosto de 2014.
39 PIOVESAN, Flvia, Ob. cit. 395/430.
40 GIACOMOLLI, Nereu Jos, ob. cit. 134/143
41 Disponvel: <http://ruchesterbarbosa.jusbrasil.com.br/artigos>
42 No mesmo sentido, Caso Acosta Caldern, par. 77; e Caso Tibi, par. 118.PIOVESAN,
Flvia, Ob. cit. 395/430.
GIACOMOLLI, Nereu Jos, ob. cit. 134/143
Disponvel: <http://ruchesterbarbosa.jusbrasil.com.br/artigos>
No mesmo sentido, Caso Acosta Caldern, par. 77; e Caso Tibi, par. 118.

180

Os direitos fundamentais e o
direito processual, sob a viso
da funo social do poder
judicirio
Nvea Maria Dutra Pacheco1
Resumo
No se pode afirmar que h um conceito fechado de direitos humanos,
pois a todo o momento esto a serem reconhecidos. um processo de fazer e
desfazer todos os dias. A dignidade da pessoa humana princpio constitucional,
base do Estado Democrtico de Direito, sendo ntida a existncia de uma relao
de dependncia simultnea entre a dignidade da pessoa humana e os direitos
fundamentais, pois, ao tempo em que os direitos fundamentais surgiram como
exigncia da dignidade de proporcionar pleno desenvolvimento da pessoa humana,
por outro lado, somente atravs da existncia desses direitos a dignidade pde
ser protegida e promovida. Reequilibrar partes com regras do processo, quando
e se necessrio, pode ultrapassar o mero entendimento do ativismo jurisdicional,
alcanando-se a efetividade do Estado Democrtico de Direito por meio da
outorga de direitos fundamentais, seja aos desassistidos, negros, desabrigados de
catstrofes, desempregados, homossexuais, doentes, deficientes e outras minorias.
Nesta vertente, o papel do magistrado ganha maior importncia, no desempenho
da reconstruo do processo civil luz dos princpios constitucionais, dos direitos
humanos e fundamentais.
Palavras-chave: Direitos Humanos; Direitos Fundamentais; Efetividade do Processo;
Funo Social do Poder Judicirio.
Abstract
One can not say that there is a narrow concept of human rights, for all the time
are to be recognized, is a process of making and unmaking every day. The dignity of the
human person is constitutional principle, the basis of the democratic rule of law, and
clear the existence of a simultaneous dependency relationship between human dignity
and fundamental rights, because, at the time when the fundamental rights emerged
as a requirement of dignity to provide full development of the human person, on the
other hand, only through the existence of such rights to dignity could be protected
and promoted. Rebalance parts with rules of the process, when and if necessary, may
1 Mestre em Direito pela UNESA; Professora de Processo Civil da UNESA (Ps-Graduao
e Graduao); Professora de Prtica Jurdica da UNESA (Graduao); Advogada;
Coordenadora do Ncleo de Prtica Jurdica da UNESA campus Nova Friburgo; Presidente
da Comisso de Direito do Consumidor da 9 Subseo da OAB/NF.

Os direitos fundamentais e o direito processual, sob a viso da funo social do poder judicirio

exceed the mere understanding of the judicial activism, reaching to the effectiveness of the
democratic rule of law through the fundamental rights of grant, is to underserved, black,
disaster homeless, unemployed , gay, sick, disabled and other minorities. In this respect,
the magistrates role takes on greater importance in the performance of reconstruction of
civil procedure in the light of constitutional principles, human and fundamental rights.
Keywords: Human Rights; Fundamental Rights; Effectiveness of the process; Social
judiciary function.

Introduo
Muito tem se debatido sobre os direitos fundamentos e direitos de geraes,
diante da relevncia do tema para o ordenamento jurdico brasileiro, faz-se
necessria uma abordagem luz da Constituio e frente ao garantismo processual.
No se tem dvida de que uma das bases do Estado Democrtico de Direito,
os direitos fundamentais, so declaraes constitucionais direcionadas ao gozo de
todo cidado. Dentre eles, daremos relevo ao Direito de Informao, Direito ao
Acesso Justia e Direito ao Devido Processo Legal.
O que se esperava de um Estado Democrtico de Direito, segundo
proclamavam os jusnaturalistas2, seria a garantia dos direitos naturais dos
indivduos e que independem do texto positivo, devendo ser declaradas invlidas
as normas de direito positivo que colidam com aqueles.
Entretanto, essa ideia de proteo ao direito natural sobrevive sob outro
enfoque, o dos direitos humanos, reconhecidos em declaraes internacionais e
direitos fundamentais.
Os direitos do homem, direitos humanos, direitos pblicos subjetivos so
aqueles outorgados a todos os homens pela sua mera condio humana. Eles
nascem e se desenvolvem em suas Constituies.3 Para Sarlet, denominam-se
direitos fundamentais os direitos do ser humano reconhecidos e positivados
na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado.4
Tambm se utilizando das ideias e palavras de Jos Afonso da Silva, direitos
fundamentais do homem constituem uma expresso que alm de se referir a princpios
que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada

182

2 Movimento politicamente relevante, surgido na Idade Moderna, que pregava a chamada


doutrina do direito natural, a que atribui o status de Justia, e tambm denomina de
direito ideal, ou direito imutvel, distinguindo-o do direito positivo, mutvel, dos
homens. Para estes pensadores, somente o direito real, cujas normas tm a natureza como
fonte, poderiam conceber o chamado direito justo.
3 Segundo Jos Afonso da Silva, os direitos fundamentais se caracterizam: So situaes
jurdicas subjetivas e objetivas definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade
e liberdade da pessoa humana. Quanto natureza jurdica, so direitos constitucionais, na
medida em que se inserem no texto de uma Constituio ou mesmo constam de simples
declarao solenemente estabelecida pelo poder constituinte. So direitos que nascem da
soberania popular. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So
Paulo: Malheiros, 2005. p. 135.
4 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. atual e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 34.

Nvea Maria Dutra Pacheco

ordenamento jurdico, uma expresso reservada para designar, no nvel do direito


positivo, aquelas prerrogativas e instituies que se concretizam em garantias de uma
sobrevivncia digna, livre e igual para todas as pessoas. Ainda fazendo uso das palavras
do doutrinador, no qualificativo fundamentais acha-se a indicao de que se trata
de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e nem
ao menos sobrevive, fundamentais do homem no sentido de que a todos por igual,
devem ser formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.5
A Constituio da Repblica de 1988 confere dignidade e proteo aos
direitos fundamentais, tanto ao afirmar que as normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais tm aplicao imediata, como os inserindo no rol das
denominadas clusulas ptreas, quando se refere ao artigo 60 da Constituio
Federal de 1988, protegendo-os, assim, de todos aqueles que pretendam de
forma ilegtima alter-las ou suprimi-las do texto constitucional.
Os direitos fundamentais tiveram sua origem no Cristianismo e evoluram de
acordo com a sociedade, acompanhando as condies fticas apresentadas ao longo
da histria. Como caracterstica dos direitos fundamentais, a universalidade, deixa
claro que estes so destinados a todos os seres humanos, no sendo direcionados a
uma classe especfica ou categoria de pessoas.
Como as normas constitucionais, os direitos fundamentais tm fora
vinculante, no havendo, assim, razo para o Poder Judicirio se curvar ausncia
da lei, permitindo que os direitos fundamentais se tornem letra morta. Isso posto,
no h dvida de que o juiz pode desconsiderar a soluo legal que estiver em
desacordo com os direitos fundamentais, no havendo, tambm, nenhuma razo
para entender que ele no possa suprir a omisso que atente contra esses direitos.
Para Marinoni, a teoria dos direitos fundamentais tem como funo o
mandamento da tutela, trazendo para o juiz a obrigao de suprir a omisso ou
a insuficincia da tutela outorgada pelo legislador, o que vem a facilitar de modo
extraordinrio a compreenso da possibilidade de a jurisdio poder cristalizar a
regra capaz de dar efetividade aos direitos fundamentais.
Ao se analisar a funo social do poder judicirio, sob o ponto de vista
da efetividade do juiz para com os direitos fundamentais, possvel utilizar
como exemplo, a afirmativa de que o direito fundamental compreende o direito
de informao ao cidado - participante em um processo judicial e que sua
efetividade est intimamente ligada nova viso social de Poder Judicirio, com
isso, cabe ao este, conceder ao cidado/jurisdicionado todas as informaes
necessrios ao conhecimento da causa e do devido processo legal, sem, no
entanto, perder sua imparcialidade essencial na conduo do processo.

Das dimenses dos direitos fundamentais


Os direitos humanos no podem ser simplesmente ensinados. preciso criar
uma cultura prtica desses direitos, e para tanto necessrio avanar no exerccio
5 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15. ed. So Paulo:
Malheiros, 1998, p. 137.

183

Os direitos fundamentais e o direito processual, sob a viso da funo social do poder judicirio

da cidadania e da democracia. necessrio lutar pela sua efetividade. Assim,


oportuno recordar a lio do histrico Relatrio da Comisso Internacional
sobre a educao da UNESCO, Aprender a Ser, presidida por Edgar Faure:
A educao deve oferecer aos jovens conhecimentos cientficos e tcnicos, mas
deve, tambm, formar, dando-lhes um sentido que oriente suas aes. 6
Segundo a lio de Einstein7: A educao deve ajudar o jovem a crescer
num esprito tal que os princpios ticos fundamentais sejam para ele como o ar
que respira.
Convm anotar que no seria possvel, nos estreitos limites do presente
artigo, fazer meno a todos os princpios constitucionais, mas h dois princpios
que no se pode deixar de perpassar, pois considerados a mola mestra dos demais
princpios, quais sejam: a dignidade da pessoa humana e o devido processo legal,
considerando a indissociabilidade da noo de Estado Democrtico de Direito
na realizao dos direitos fundamentais.
Segundo Lenio Streck8, A menos que se intervenha profundamente na
organizao da vida social, nem sequer possvel realizar uma democracia
processual que no seja uma autntica fraude, havendo, nesse caminhar, sempre
um carter substantivo da lei, sendo, portanto, inconcebvel a operacionalizao
de uma lei adjetiva, se o juiz no decidiu antes acerca das questes substantivas.
Assim, v-se que, se o Poder Judicirio, na figura do juiz, no se der conta
de que a dignidade da pessoa humana deve ser o valor mximo a ser preservado
pela jurisdio, de pouco ou quase nada vale ter uma lei que pretenda aproximar
o cidado do Judicirio.
Necessrio ainda se faz anotar que, para trabalhar de forma objetiva o
princpio da dignidade da pessoa humana, deve o magistrado ter conscincia do
que pontua Ana Paula de Barcellos:
Na linha que se identificou no exame da prpria Carta de 1988, o mnimo
existencial que ora se concebe composto de quatro elementos, trs materiais
e um instrumental, a saber: a educao fundamental, a sade, a assistncia
aos desamparados e o acesso justia. Repita-se, ainda uma vez, que esses
quatro pontos correspondem ao ncleo da dignidade da pessoa humana a
que se reconhece eficcia jurdica positiva e, a fortiori, o status de direito
subjetivo exigvel do Poder Judicirio.9

Torna-se bem evidente, no texto acima, que necessrio assegurar a todo


cidado a vida digna, com a educao e a sade como requisitos para se ter
cidadania, capacitando o indivduo ao exerccio de seus direitos, sendo certo que

184

6 MONTOURO, Andr Franco. Cultura dos Direitos Humanos. Disponvel em: http://
www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/dh/volume%20i/artigo%20
comparato.htm. Acesso em: 26 de maio de 2007.
7 EINSTEIN, Albert. Escritos da Maturidade. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1994. p. 161.
8 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do
direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 129.
9 TORRES, Ricardo Lobo. Direitos Humanos e a Tributao. Imunidades e Isonomia. Rio
de Janeiro: Renovar, 1995. In: BARCELLOS, Ana Paula. A Eficcia Jurdica dos Princpios
Constitucionais: o princpio da dignidade humana. So Paulo: Renovar, 2002. p. 258.

Nvea Maria Dutra Pacheco

o acesso a uma vida digna somente se faz possvel com instrumentos que possam
efetivar esses componentes essenciais, que o pleno acesso do cidado Justia.
Verdade que, ainda hodiernamente, no h um consenso sobre a palavra
dignidade da pessoa humana. Para Antonio Junqueira de Azevedo10, existem
duas concepes, quais sejam [...] a primeira concepo leva ao entendimento
da dignidade como autonomia individual, ou autodeterminao; a segunda,
como qualidade do ser vivo, capaz de dialogar e chamado transcendncia
Inmeras so as reflexes elaboradas nos sculos passados sobre o tema, no
entanto, possvel destacar duas grandes correntes de pensamento: a tradio
crist e a filosofia Kantiana.
Quanto doutrina crist, pode-se dizer que a responsvel pelo surgimento
da noo de dignidade humana no mundo ocidental, com a concepo de que
todos os homens possuem igualdade, por serem criados imagem e semelhana
de Deus. Posteriormente, destaca-se o pensamento de Immanuel Kant, pioneiro
na formulao da concepo moderna de dignidade humana. Para ele, todos os
seres humanos, quaisquer que sejam, so igualmente dignos de respeito e, por
essa razo, no pode ser usados como simples meio, o que limita, nessa medida,
o uso arbitrrio de uma ou outra vontade.11
Relacionando a concepo de dignidade humana com a questo processual,
o que se pretende demonstrar que dentro de um espao em que se presta a
tutela jurisdicional h a possibilidade de efetivao desses direitos, mediante a
transformao dos indivduos, onde o juiz e demais operadores da justia se
confrontam dia a dia com as indignidades praticadas contra o cidado, abrindose uma porta para que o prprio Judicirio seja o responsvel em rever o rumo
a ser dado em favor da garantia do princpio da dignidade da pessoa humana.
gente lidando com gente.
Segundo David Snchez Rubio 12, no se pode afirmar que h um conceito
fechado de direitos humanos, pois a todo o momento esto a se construir direitos
humanos, um processo de fazer e desfazer todos os dias. Esses so sciohistoricamente construdos, sendo reversveis, podendo haver hoje um direito
humano de emancipao e, logo depois, tornar-se de dominao e, novamente
serem invertidos, posteriormente. A ttulo de exemplo, a vida humana uma
condio para o exerccio do direito liberdade e ser livre um direito que tem
o ser humano com vida. Assim, esto os direitos vida e liberdade entrelaados.
No se diz que a dignidade da pessoa humana um direito concedido
pelo ordenamento jurdico, mas um atributo inerente a todos os seres humanos,
independente de sua origem raa, sexo, cor, etc. Diz-se, apenas, que esto
consagrados no plano normativo constitucional, havendo o dever de promoo
e proteo pelo Estado.
10 AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Caracterizao Jurdica da Dignidade da Pessoa
Humana. RTDC, vol. 9, jan/mar. 2002. p. 5.
11 CARMARGO. Marcelo Novelino. Leituras Complementares de Constitucional. Direitos
Fundamentais. cap. V. O Contedo Jurdico da Dignidade da Pessoa Humana. 2. ed. ver.
e ampl. Salvador: PODIVM. 2007. p. 114-115.
12 RUBIO, David Snchez. Apontamentos da Aula da Disciplina Filosofia do Direito do
Mestrado em Direito da UNESA. RJ, maio de 2007.

185

Os direitos fundamentais e o direito processual, sob a viso da funo social do poder judicirio

, no entanto, indiscutvel a existncia de uma relao de dependncia


simultnea entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, pois, ao
tempo em que os direitos fundamentais surgiram como exigncia da dignidade de
proporcionar pleno desenvolvimento da pessoa humana, por outro lado, somente
atravs da existncia desses direitos a dignidade pde ser protegida e promovida.
Neste sentido, Jos Carlos Vieira de Andrade13:
Os direitos fundamentais so os pressupostos elementares de uma vida
humana livre e digna, tanto para o indivduo como para a comunidade: o
indivduo s livre e digno numa comunidade livre; a comunidade s livre
se for composta de homens livres e dignos.

Ao passar, portanto, pelo princpio da dignidade da pessoa humana,


necessrio lembrar que fixar um momento histrico preciso do surgimento
dos direitos fundamentais no tarefa fcil. Ferreira Filho14 afirma que esse
marco remonta Antiguidade, alcanando os direitos naturais, isto , direitos
conferidos aos homens pelos deuses; eram direitos desvinculados da vontade
humana, o que perdurou ao longo da Idade Mdia at que Groccio promovesse
a laicizao do direito natural e a ligao dos direitos razo.
Jos Afonso da Silva15, por sua vez, entende por bem traar essa origem a
partir de antecedentes diretos, ou seja, as declaraes de direitos na Idade Mdia. De
toda sorte, Jos Afonso no deixa de frisar a importncia da teoria do direito natural
no mbito dos direitos fundamentais, os quais limitavam o poder do monarca.
Nessa perspectiva, vm luz os pactos e as cartas de franquias, visando
proteo dos direitos individuais de comunidades locais. Desses documentos,
destaca-se a Magna Carta Inglesa de 1215.
Essa Magna Carta foi outorgada por Joo Sem Terra e foi a base para a
elaborao da Constituio Inglesa. Trata-se de um pacto entre o rei, Joo Sem
Terra, e os bares aliados aos burgueses, protegendo seus privilgios e os direitos
dos homens livres. Por esse motivo, Jos Afonso sustenta que a Carta de 1215
no tem natureza constitucional.
Nesse perodo, houve a consagrao de vrios direitos fundamentais,
dentre eles: a liberdade de ir e vir, a propriedade privada, a graduao da pena
importncia do delito [...] a regra no taxation without representation.16

186

13 ANDRADE. Jos Carlos Vieira de. Os Direitos fundamentais na Constituio Portuguesa


de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p. 110.
14 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. So
Paulo: Saraiva, 2005. p. 9.
15 Conforme ensina Silva, o Bill of Rights americano demonstrou tambm a preocupao
em disciplinar um rol exemplificativo de direitos fundamentais. Tal pode ser verificado a
partir da leitura da Emenda 9, que diz: garantia de que a enumerao de certos direitos
na Constituio no seja interpretada como denegao ou diminuio dos outros direitos
que ao povo se reservou. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais.
5. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 151-152.
16 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 7. ed. So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 12.

Nvea Maria Dutra Pacheco

Dentro ainda do breve histrico dos direitos fundamentais, necessrio se


faz perpassar pelos denominados direitos de geraes, tambm conhecidos
como dimenses de direitos.
Segundo David Snchez Rubio17, a expresso gerao de direitos tem
sofrido vrias crticas da doutrina nacional e estrangeira. que o uso do termo
gerao pode dar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao
por outra, o que um erro, j que, por exemplo, os direitos de liberdade no
desaparecem ou no deveriam desaparecer quando surgem os direitos sociais e
assim por diante.
Ademais, a evoluo dos direitos fundamentais no segue a linha descrita
(liberdade igualdade fraternidade) em todas as situaes. Nem sempre
vieram os direitos da primeira gerao para, somente depois, serem reconhecidos
os direitos da segunda gerao. No Brasil, por exemplo, vrios direitos sociais
foram implementados antes da efetivao dos direitos civis e polticos, neste
sentido podemos citar os direitos trabalhistas e previdencirios que foram
reconhecidos, na Era Vargas, durante o Estado Novo (1937-1945), sem que
os direitos de liberdade (de imprensa, de reunio, de associao, etc.) fossem
assegurados.
Segundo David Snchez Rubio18, j possvel se falar em direitos de
quarta, quinta e sexta gerao. A quarta gerao uma sensibilidade cultural
que se relaciona com a produo, contaminao e diversificao da natureza
e do planeta, em uma lgica ambiental. Cuida-se de uma relao diferente do
ser humano com o cosmo. Uma relao com a natureza de uma forma nova,
questionando, criticando a racionalidade tecnolgica, cientfica. A maior
preocupao expressar e defender uma condio de existncia para o presente
e para as geraes futuras. Como deve o planeta sobreviver nas geraes futuras.
A quinta gerao est relacionada incurso da tecnologia de ponta no
mapa gentico da vida, especialmente pela gentica humana, clonagem humana,
biogentica, reproduo dos cursos biolgicos humanos, bancos de rgos e os
danos negativos que tm sobre os seres humanos. Efeitos danosos provocados
por uma cultura de lucro. Quando se fala na gentica e na clonagem humana, a
questo est envolvida em uma cultura muito empresarial.
A quinta gerao se posiciona frente aos efeitos e as consequncias
negativas da tecnologia e da cincia. Agora, encontra-se com um tipo de
racionalidade generosa, defensora da intimidade, da vida e contra a manipulao
gentica mercantilista, que defende a proteo material, moral e gentica dos
seres humanos contra as instituies scio-econmicas, polticas, culturais
e geopolticas dominadas pela cobia. Essa seria a quinta gerao que est
relacionada com a biotica, a biopoltica.
A sexta gerao a ltima e muito curiosa. Est relacionada com o que
se chama de valor da expectativa de vida e de como a vida do ser humano
se mercantiliza. As companhias de seguros e os bancos tentam controlar
17 RUBIO, op. cit., 2007.
18 RUBIO, op. cit., 2007.

187

Os direitos fundamentais e o direito processual, sob a viso da funo social do poder judicirio

mercantilmente a vida. Controlar para que se firmem contratos de seguros que


lhes proporcionem lucros. Se o cidado tem que viajar, necessita de contratos. Se
envelhecer, precisa ter um futuro seguro, um plano de penso, etc.
A sexta gerao de direitos enfrenta essa dimenso mercantil da prpria
etapa da vida dos seres humanos. Essa gerao dos Direitos humanos se coloca
contra a agressividade da mercantilizao da vida em todas as suas parcelas. H
que se coibir o preo do poder, de uma lgica mercantilista.
Curioso notar que se fala em direitos de 3, 4, 5 e at mesmo 6 dimenso,
sem, contudo, o Brasil ter conseguido firmar alguns dos direitos mais bsicos
de primeira dimenso. Como falar em direitos sociais, quando sequer se tem
o efetivo direito liberdade, considerando que um cidado para ser livre deve
ter conscincia de seus direitos? E como ter conscincia de seus direitos se, ao
menos, pode-se falar em acesso ao direito de informao e orientao jurdica?
No se trata aqui de ter orientao judiciria, como o direito a ter um Defensor
Pblico para hipossuficiente, mas o de qualquer cidado conhecer e discutir seus
direitos em juzo. No se trata apenas do hipossuficiente econmico, mas de
todo e qualquer ser humano em ser orientado e informado, no curso da sua
relao processual.
Como pleitear direitos ou mesmo ter o acesso ao Poder Judicirio, como
dizer que houve acesso justia quando um cidado deixa, por exemplo, a sala
de audincias sem entender o que aconteceu com o seu processo? Reitera-se o
questionamento como falar em superao do direito de liberdade que um
direito de 1 dimenso, para chegar a um direito de 5 ou 6 dimenso, quando
nos encontramos ainda em dficit com o cidado quanto a seus direitos bsicos.
A classificao baseada em etapas sucessivas do surgimento de tais direitos
foi denominada de geraes de direitos. Tal nomenclatura surgiu pela primeira
vez em 1979, quando o jurista Karel Vasak, buscando demonstrar a evoluo dos
direitos humanos com base no lema da revoluo francesa, utilizou a expresso
geraes de direitos do homem.
Segundo George Lima, em artigo referente s geraes de direitos, citando
Karel Vasak, a primeira gerao dos direitos humanos seria a dos direitos civis
e polticos, fundamentados na liberdade (libert). A segunda gerao, por sua
vez, seria a dos direitos econmicos, sociais e culturais, baseados na igualdade
(galit). Por fim, a ltima gerao seria a dos direitos de solidariedade, em
especial o direito ao desenvolvimento, paz e ao meio ambiente, coroando a
trade com a fraternidade (fraternit).19
Apesar de a classificao dos direitos ser amplamente empregada em
dimenses, no se possvel uma preciso de quantas seriam essas dimenses,
pois como visto, anteriormente, muito j tem se falado em direitos at de sexta
gerao. Ainda assim, vale uma breve passagem por essa classificao.

188

19 LIMA, George Marmelstein. Crticas Teoria das Geraes (ou mesmo dimenses) dos
Direitos Fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 173, 26 dez. 2003. Disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4666>. Acesso em: 26 de maio de
2006.

Nvea Maria Dutra Pacheco

Os direitos de primeira dimenso so aqueles surgidos como resultado


da ideologia liberal. So os direitos individuais, vistos como os de defesa,
caracterizando-se como direitos de resistncia ou de oposio perante o
Estado.20 Igualmente consideram-se direitos de primeira dimenso os polticos,
que se referem participao do indivduo no processo do poder poltico.21
Vinculada crise do liberalismo ocorrida no sculo XX e ao surgimento de
ideologias que buscavam sua superao, encontra-se a segunda dimenso de direitos.
Esses seriam os direitos sociais, culturais e econmicos, bem como os direitos
coletivos ou de coletividades.22 Enquanto os de primeira dimenso so vistos como
direitos de defesa, os de segunda dimenso se apresentam como pretenses exigveis
do prprio Estado, que passa a ter de atuar para satisfazer tais direitos.23
Importante se notar que Bonavides insere nos direitos de segunda dimenso
os chamados direitos coletivos ou de coletividades, por outro lado, Tavares,
inclui na categoria dos direitos de terceira dimenso, os direitos coletivos e
difusos. Voltado para o posicionamento de Tavares est Ferreira.24
J Alexandre de Moraes, citando o Ministro Celso de Melo25, preceitua
a primeira gerao, como o direito liberdade, como uma forma negativa de
atuar do Estado; a segunda gerao, sendo os diretos sociais, seriam uma forma
positiva e os de terceira gerao, como os de titularidade coletiva.
Cabe aqui fazer um parnteses para deixar claro que a doutrina vem se
posicionando no sentido de que todos esses direitos se interligam e se completam,
numa viso de interdependncia. de suma importncia tratar os direitos
fundamentais como valores indivisveis, para que um direito no seja priorizado
em detrimento de outro.
Exemplos podem ser encontrados em todos os direitos fundamentais,
inclusive, os de cunho instrumental (direitos processuais), como o direito de ao,
por exemplo. Na viso tradicional, a ao teria cunho individualista, representando
a mera faculdade de acionar o Poder Judicirio. Com a segunda dimenso, o
processo deveria deixar de ser mero instrumento de proteo de direitos subjetivos,
20 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. So Paulo: Malheiros,
2004. p. 517.
21 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002. p.
359.
22 BONAVIDES, op. cit., p. 517.
23 TAVARES, op. cit., p. 360.
24 FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 101.
25 Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) que compreendem
as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade e os
direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam
com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os
direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos
genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e
constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e
reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais
indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade. MORAIS, Alexandre de.
Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 90.

189

Os direitos fundamentais e o direito processual, sob a viso da funo social do poder judicirio

passando a ter uma conotao de relevncia social, abrangendo os conflitos de


forma coletiva, exigindo, por parte do Estado, uma postura de cunho ativo,
visando facilitao do acesso Justia, de sobremodo quanto s camadas mais
pobres da populao. O processo deveria ganhar uma conotao democrtica,
com abertura de canais de participao popular no debate judicial, com escopo
de que a discusso se desse de forma pluralizada, garantindo maior efetividade
e legitimidade deciso, o que passaria a ser enriquecida pelos elementos e pelo
acervo de experincias que os participantes do processo pudessem fornecer26

O devido processo legal e a funo social do Poder Judicirio


Dentre os vrios direitos concedidos aos cidados com relao ao
processualismo civil, alguns se destacam por estarem inseridos na Constituio
da Repblica Federativa do Brasil. Os direitos so: a legalidade, o direito ao
acesso justia, sendo este pr-requisito para se alcanar a prestao jurisdicional
e o devido processo legal, abrangendo os direitos ao juiz natural, imparcialidade
do juiz, igualdade processual, ampla defesa, ao contraditrio e celeridade.
A democracia pode ser vista tambm mtodo, mas o processo tem que ser
justo e baseado nos direitos humanos. No sem sentido que a Constituio
Federal de 1988 tem fundamentao em Portugal e Frana, no devido processo
legal equitativo e devido processo justo.
H o ideal de que se vive em uma democracia, mas a realidade social no
compatvel com isso. Imprescindvel seria efetivar a participao popular, com
propostas capazes de levar o cidado a participar do processo de forma efetiva,
exercitando, de fato, a cidadania.
Ademais, os direitos humanos exercidos como prticas sociais, como
expresso axiolgica, normativa, institucional, em cada contexto, abre e consolida
espao de lutas, por expresses mltiplas da dignidade humana.
A atual Constituio Federal promulgada em 05 de outubro de 1988, fruto
da ampla participao do povo27, pela primeira vez na histria constitucional
brasileira, contempla expressamente como princpio garantidor das liberdades
civis, o devido processo legal (due process of law), ao dispor no artigo 5,

190

26 Seguindo esse raciocnio, tem-se Peter HBERLE, defendendo que cidados e grupos de
interesse, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio pblica constituiriam valiosas foras
produtivas da interpretao, cabendo aos juzes ampliar e aperfeioar os instrumentos de
informao, especialmente no que se refere s formas gradativas de participao e prpria
possibilidade de interpretao do processo constitucional. HBERLE, Peter. Hermenutica
Constitucional: a Sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a
interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad.: Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997. p. 9-10.
27 Doravante essa clusula dominar todo o Direito (material e processual), j que pelo seu curso,
passam os princpios da separao dos poderes, a independncia do judicirio, sua funo poltica,
o ativismo judicial e a viso poltica dos juzes na interpretao e aplicao da lei fundamental (
substantivo devido processo), bem como se estabelecem os condutores pelos quais fluem o nosso
modo de vida democrtico em direo a um futuro como nao livre, responsvel como nao
livre, comprometida com a justia a paz social e o bem-estar do povo brasileiro. SILVEIRA, Paulo
Fernando. Devido processo Legal. So Paulo: Del Rey, 2001. p. 40.

Nvea Maria Dutra Pacheco

inciso LIV: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal. Somando-se o inciso LV: Aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.28
Por outro lado, espraiou-se a crena de que somente se lograria alcanar
o intento do processo atravs da estrita submisso dos atos praticados pelos
juzes a amplos e firmes critrios previamente concebidos em lei (um dos
desdobramentos da clusula do devido processo legal). Adstritos a rgidos
ditames, jamais conseguiriam os julgadores ultrapassar os limites impostos sua
autoridade, resguardando-se os destinatrios da atuao jurisdicional contra a
possibilidade de exerccio arbitrrio de seus poderes.
A clusula do devido processo legal, no seu sentido substancial, nada mais
do que um mecanismo de controle axiolgico da atuao do Estado e de seus
agentes, constituindo um instrumento tpico do Estado Democrtico de Direito,
de modo a impedir restries ilegtimas aos direitos de qualquer homem, sem um
processo previamente estabelecido e com possibilidade de ampla participao.
certo que na relao processual os direitos fundamentais devem ser
considerados, pelo que se torna possvel se falar em ativismo processual (judicial),
caracterizando-se pela ampliao dos poderes instrutrios do juiz. No entanto,
na contramo de uma viso humanizada do processo, temos ainda arraigado
ao nosso ordenamento o formalismo processual, caracterizado pela posio
moderada do juiz, valorizando-se o princpio do dispositivo, com a limitao de
seus poderes na atividade probatria e no impulso processual.
Piero Calamandrei, em seu Instituciones de derecho procesal civil, destacava
o carter social do novo processo e o novo significado do princpio da igualdade das
partes, que, segundo o Relatrio Grandi, baseava-se na aproximao do povo da
Justia, de um processo mais popular e acessvel s pessoas humildes, caractersticas
consideradas indeterminadas ou genricas. Para o autor, as caractersticas mais
dspares eram a tendncia de simplificao das formas, a concentrao, a clareza
das disposies, a imediatidade entre juiz e partes, e a nova concepo da igualdade
das partes, que no modelo anterior no passava de um enunciado terico.29
Nesse diapaso, possvel uma reflexo de que participao no processo
para a formao da deciso constitui uma posio subjetiva inerente aos direitos
fundamentais.

Concluso
luz dessas consideraes, a participao no processo pode ser visualizada
como dimenso intrinsecamente complementadora e integradora. O prprio
processo passa a ser meio de formao do direito.
28 BRASIL [Leis etc.] Cdigo Civil; Comercial; Constituio Federal / obra coletiva de
autoria da editora Saraiva com colaborao de Antonio Luiz de Toledo, Mrcia Cistina Vaz
dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 9.
29 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil: segn el nuevo Cdigo,
cap. 3, 62, p. 342.

191

Os direitos fundamentais e o direito processual, sob a viso da funo social do poder judicirio

No se pode ter a iluso de que a simples abertura das portas do Poder


Judicirio, no sentido de se prestar a jurisdio, seja o suficiente para o alcance
de um processo justo e efetivo, sendo necessrio um repensar do ordenamento
jurdico para um processo sem dilaes ou formalismos excessivos.
vista do exposto, pode-se concluir que deve haver uma ponderao e
valorao dos direitos postos em questo, mormente quando confrontados,
no processo, com a segurana jurdica, o garantismo processual, o princpio
do dispositivo, a inrcia da jurisdio, etc., e, muito embora seja uma tarefa
herclea a realizao dessa ponderao, certo que o processo deve ter por
base ser um instrumento para que os problemas da justia sejam solucionados
num plano diverso e mais alto do que o puramente formal, pois a atividade
jurisdicional deve buscar como interesse maior, o interesse humano objeto dos
procedimentos, cujo processo deve ser colocado realmente ao servio daqueles
que clamam justia.

Referncias bibliogrficas

192

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BRASIL [Leis etc.] Cdigo Civil; Comercial; Constituio Federal / obra coletiva de autoria
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Constitucionais: o princpio da dignidade humana. So Paulo: Renovar, 2002.

193

Presuno absoluta ou relativa?


Anlise acerca da dependncia
econmica para recebimento da
penso por morte
Elmo Gomes de Souza1
Resumo
O presente artigo tem por objetivo analisar a presuno veiculada no art. 16,
4 da Lei n 8.213/91. A Lei Ordinria elenca vrias pessoas que podem vir a
receber uma penso por morte do instituidor, sendo que entre elas h uma ordem de
preferncia. Dentre estes beneficirios, se encontra a 1 classe de favorecidos, prevista
no art. 16, I da Lei n 8.213/91 que, se existentes, tero o direito subjetivo percepo
da penso por morte. Complementando o direito a este benefcio, o art. 16, 4
da mesma Lei estabelece que a dependncia econmica desta 1 classe presumida,
enquanto que nas demais classes (2 e 3 classes) deve ser comprovada. O problema
surge quando se trata de aprofundar o estudo desta presuno estabelecida para a 1
classe, ao tentar se responder seguinte indagao: a presuno estabelecida iuris et de
iure, ou seja, absoluta; ou, ao contrrio, estabelecida iuris tantum, ou seja, possvel a
comprovao, pelo interessado, da inexistncia de dependncia econmica?
Palavras-chave: Seguridade Social; Previdncia Social; penso por morte; cnjuge;
companheiro; filho menor no emancipado; Filho maior invlido; Indcio; Presuno
Absoluta; Presuno Relativa.
Abstract
This article aims to analyze the presumption conveyed in art. 16, 4 of Law No.
8.213 / 91. The Ordinary Law lists several people who are likely to receive a pension
for death of a settlor, and between them there is an order of preference. Among these
beneficiaries, is favored in 1st class, provided in art. 16, I of Law No. 8.213 / 91 which, if
any, shall have the right to subjective perception of the death benefit. Complementing the
right to this benefit the art. 16, 4 of the same Act provides that the Annual economic
dependence on 1st class is assumed, while the other classes (2nd and 3rd classes) must be
proven. The problem arises when it comes to deepen the study of the presumption for
the 1st class, the answer to the following question: to the presumption is iuris et te jure,
or absolute; or, conversely, is established iuris tantum, that is, evidence is possible, by the
person concerned, the lack of economic dependence?
Keywords: Social Security; Social Security; Pension for death; Spouse; Partner; Minor
child not emancipated; Son most invalid; Clue; Absolute Presumption; Presumption
Relative.
1 Juiz Federal Titular do Juizado Especial Federal de Nova Friburgo e Professor da
Universidade Cndido Mendes Campus Nova Friburgo.

Presuno absoluta ou relativa? Anlise acerca da dependncia econmica para recebimento da penso por morte

Introduo
Como disse Guimares Rosa, nas palavras de Riobaldo, viver negcio muito
perigoso (2001, p. 26). Acrescento, ainda, Zygmunt Bauman (2004, p. 16-17),
para quem o amor e a morte possuem semelhanas: no se tem a mnima ideia
de quando eles ocorrero, mas, quando acontecer, vai nos pegar desprevenidos.
Este um pequeno exemplo de infortnio social (morte). Todos ns
sabemos que poderemos sofrer ou mesmo que sero estabelecidos alguns
infortnios: temos conhecimento de que nossos entes queridos (e ns mesmos)
iremos morrer; consideramos ficar (mais ou menos) enfermos; temos cincia
sobre o nosso envelhecimento a cada dia e, aos poucos, da diminuio de nossa
capacidade de trabalho; a mulher tem conscincia de que, ao ter um filho, ter
que dispensar todo o cuidado a ele, e que no poder trabalhar a fim de cuidar da
nova vida que brotou de seu ser. Tambm temos conhecimento de que, amanh,
poderemos estar desempregados, sem maiores recursos para sobrevivncia.
Exatamente para isto serve a Seguridade Social: cobrir alguns riscos
especficos e sociais, visto que a eles esto sujeitos todos os que participam da
vida em sociedade.
Dentre os vrios princpios expostos para a Seguridade Social, destaco
os da seletividade e distributividade na prestao de benefcios. Previstos
expressamente na Constituio Federal de 1988 (art. 194, pargrafo nico,
III), visam a constituir um real programa bsico de sustentao econmica para
aqueles que possam necessitar do benefcio (princpio da seletividade), atrelado
a uma distribuio efetiva de benefcios para aqueles que de fato o necessitem
(princpio da distributividade) (IBRAHIM, 2010, p. 73).
Neste cenrio, avulta eleger os riscos mais prementes de uma grande parcela
de pessoas que esto includas neste regime, pois os adventos destes mesmos riscos
fazem com que a pessoa, de uma hora para outra, esteja destituda de recursos para sua
mantena, ou de seus familiares. Exatamente por se temer que as pessoas com menor
renda2 estejam abruptamente despreparadas para fazer frente s necessidades mais vitais,
o legislador elegeu os benefcios necessrios para se cobrir os riscos sociais, sendo estes
riscos um dos fundamentos da Previdncia Social (CASTRO-LAZZARI, 2005, p. 43).
Dentre estes benefcios est a penso por morte, que visa a amparar os
familiares do segurado que faleceu, prevista nos arts. 201, I da CF/88 e arts. 74
a 79 da Lei n 8.213/91.

Da penso por morte


O bito de um segurado o evento que deflagra o recebimento da penso
por morte em favor das pessoas que dependam financeiramente daquele que
morreu. Trata-se de cobrir um risco social muito evidente: se um segurado

196

2 Exatamente por isto est imposta pela legislao um teto para o recebimento dos benefcios
previdencirios, pois se presume que aquele que recebe acima de um determinado
patamar est inteiramente calado para se redimir dos riscos sociais que possam advir.
Evidentemente que uma pessoa que receba, por exemplo, 20 ou 30 salrios mnimos no
est totalmente ao largo do sistema protetivo previdencirio, mas ter que se submeter a
um limite econmico de benefcio, conhecido como teto previdencirio.

Elmo Gomes de Souza

trabalha e vem contribuindo para um sistema previdencirio, aliado ao fato


dele possuir pessoas que vivam s suas custas, ainda que parcial, do ganho de
seu trabalho, nada mais justo que o Poder Pblico venha a substitu-lo na sua
ausncia (por conta de sua morte), transferindo recursos para seus dependentes.
Entretanto, no qualquer pessoa que pode se tornar beneficiria de uma
penso por morte. A Lei elege uma parcela restrita de pessoas quase sempre
as mais prximas do segurado que possuem o direito de receber o referido
benefcio. Diz-se que so beneficirios. Eis o rol previsto:
Art. 16. So beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, na
condio de dependentes do segurado:
I - o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado, de
qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido ou que tenha
deficincia intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente
incapaz, assim declarado judicialmente3;
II - os pais;
III - o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte
e um) anos ou invlido ou que tenha deficincia intelectual ou mental que
o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente4;
IV revogado.

Em relao a cada inciso se estabeleceram classes, ou seja, castas onde a


existncia de um dependente numa classe prioritria exclui as demais. Assim, o
dependente de 1 classe exclui os da 2 e 3 classes. Na ausncia de dependente
da 1 classe, o da 2 classe exclui o da 3 classe. Apenas se houver pessoas inseridas
na mesma classe que teremos a diviso equitativa da penso.
Para o recebimento da penso por morte pelos dependentes basta, em
regra, que o segurado trabalhe por um dia5, ou seja, esteja filiado ao sistema
previdencirio, uma vez que para a ecloso do benefcio no preciso
qualquer carncia (art. 26, I, Lei n 8.213/91)6.
Ocorre que o legislador estabelece uma distino. Para alguns (dependentes da
1 classe), no preciso se comprovar qualquer dependncia econmica para com o
instituidor-segurado, ou seja, basta apenas demonstrar sua condio de dependente
(cnjuge, filho menor de 21 anos etc). Para outros (dependentes da 2 e 3 classe),
conferido o nus de provar a dependncia econmica. Se no o fizerem, no tero
direito ao benefcio. Eis o dispositivo legal que bem resume a distino:
3 Redao dada pela Lei n 12.470/11.
4 Redao dada pela Lei n 12.470/11.
5 Digo em regra, pois para o segurado facultativo necessrio que o mesmo faa o
recolhimento da primeira contribuio (Decreto n 3.048/99, art. 20, 1).
6 Quando do fechamento deste artigo havia sido editada a Medida Provisria n 664, de
30.12.2014, que passou a instituir, em regra, a carncia de 24 contribuies mensais para
recebimento de penso por morte pelos dependentes. Tal medida, por evidente, deve passar
pela chancela do Congresso Nacional, sem qualquer previso na sua aprovao ou rejeio,
dado o conturbado momento poltico nacional quando da apreciao da referida MP.

197

Presuno absoluta ou relativa? Anlise acerca da dependncia econmica para recebimento da penso por morte

Art. 16. .........


4 A dependncia econmica das pessoas indicadas no inciso I presumida
e a das demais deve ser comprovada.

Da presuno estabelecida no Art. 16, 4 da Lei n 8.213/91


O problema surge para os beneficirios da primeira classe ao se indagar
se a presuno estabelecida no art. 16, 4 da Lei Previdenciria de natureza
absoluta, ou seja, no possvel estabelecer uma prova contrria para se evitar
o recebimento do benefcio; ou se, distintamente, estabelece-se uma presuno
relativa, iuris tantum, possibilitando ao rgo pagador provar que inexiste uma
relao de dependncia entre instituidor e pretenso dependente. Este o objeto
central do presente estudo.

Da presuno e do indcio na doutrina e na Lei n 8.213/91


Os estudarmos a dogmtica enfrentaremos de plano uma dvida que
assalta a doutrina. No to fcil estabelecer o correto significado da expresso
presuno. Vemos que no h uniformidade na doutrina em sua identificao,
muitas das vezes havendo uma confuso com outro instituto jurdico, qual seja,
o indcio. Tambm a legislao no muito clara a respeito, como veremos a
seguir.
Barbosa Moreira (1988, p. 59) faz a distino com maestria. Para ele a
presuno no um meio de prova, visto que nela no h uma valorao da
prova. A presuno, na verdade, um ponto de chegada. E faz isto com um
exemplo: se h um crime e se prova que o ru estava na posse da nica arma
capaz de produzir as leses verificadas (fato x), extrai-se a ilao de que foi
o ru quem desfechou os golpes mortais (fato y). Assim, temos no fato y
uma presuno, a que se chegou a partir da constatao de um fato certo e
determinado, ou seja, o fato x. Exatamente este primeiro fato provado (ru
com a arma) diz-se tratar de um indcio. O indcio, sim, que se constitui um
meio de prova, pois ele um ponto de chegada e, ao mesmo tempo, um ponto
de partida, donde se tentar chegar a uma presuno.
Da se dizer que no indcio temos a prova de um fato conhecido e provado
que est a indicar um outro fato, com base no qual se chega a ela, presumindo
que esse outro fato ocorreu (ou no ocorreu).
A presuno, por sua vez, um ato de inteligncia do julgador, que
ao examinar determinadas provas nos autos (inclusive os indcios), chega
concluso, atravs de uma deduo, que outros fatos ocorrem, necessria ou
normalmente, e que so exatamente aqueles que importam para resoluo do
conflito instaurado7. Se ocorre o 1 fato extremamente verossmil a ocorrncia

198

7 Esta a concluso de Barbosa Moreira (1988, p. 56-57): Pode acontecer, no entanto e


o caso no raro -, que, com referncia a determinado fato, decisivo para a soluo do litgio,
a atividade instrutria se revele incapaz de ministrar, diretamente, elementos bastantes de
convico; e, por outro lado, venha aos autos material probatrio suficiente para que o juiz

Elmo Gomes de Souza

do 2 fato que se pretende provar. Leva-se em conta a mxima id quod plerumque


accidit (aquilo que normalmente acontece). Por isto podemos concluir afirmando
que a presuno o resultado do raciocnio do julgador, que parte de um indcio
(fato indicirio) e sua prova (indiciria), concluindo que a presuno um juzo
que o intrprete faz (MARINONI-ARENHART, 2011, p. 139-140).
O Cdigo Civil no andou bem, por sua vez, ao categorizar a presuno
como um meio de prova (art. 212, IV), o que no verdade, excluindo o indcio
do rol de fatos que podem ser provados, o que tambm uma inverdade. Melhor
seria que fizesse como o Cdigo de Processo Penal, que tratou apenas dos indcios
como meio de prova (art. 239)8.
Por seu turno, as presunes podem ser classificadas em 2 grandes ramos: as
presunes judiciais (praesumptiones hominis), sendo elas firmadas pelo prprio
magistrado; e as presunes legais, que so aquelas ditadas pelo prprio legislador.
As presunes legais, por sua vez, se subdividem em presunes relativas (iuris
tantum) ou presunes absolutas (iuris et de iure).
Tanto na presuno legal relativa quanto na absoluta temos uma correlao
entre o fato provado e o que se pretende provar feita pelo prprio legislador. este
que estabelece a presuno, ou seja, se se prova o fato x teremos necessariamente
o fato y. A diferena reside no fato de que as presunes relativas admitem
prova em contrrio; as presunes absolutas no admitem prova em contrrio.
Mas como diferenciar, precisamente, na legislao, uma presuno relativa
de uma absoluta? Barbosa Moreira ensina que na presuno relativa se dispensa
a apresentao da prova de um certo fato, repercutindo no nus probatrio, com
ntima ligao com o direito processual. A presuno absoluta estaria, por sua
vez, ligada ao plano do direito material.
Esta diferenciao seguida por outros doutrinadores, mas a prtica revela
alguma dificuldade na sua aplicao. Para tanto, cito que no pagamento em
parcelas, a quitao da ltima estabelece a presuno de que foram solvidas
as anteriores, mas at prova em contrrio (art. 322, CC), estabelecendo uma
presuno relativa acerca de um direito material (pagamento). Tambm h de se
registrar que o legislador indicou uma presuno absoluta de conhecimento de
terceiro sobre a penhora de imvel que fora transcrita na matrcula do bem (art.
659, 4, CPC), fato este ligado primordialmente ao direito processual civil.
se convena de ter ocorrido fato diverso, mas relacionado com aquele que constitua o thema
probandum. A relao entre os dois fatos o conhecido e o desconhecido tal, suponhamos, que
da existncia do primeiro se possa logicamente inferir, seno com absoluta certeza, ao menos com
forte dose de probabilidade, a existncia (ou a inexistncia) do segundo. Nessas circunstncias,
nada mais razovel que valer-se o juiz do conhecimento adquirido sobre o fato x para tirar suas
concluses a respeito do fato y. O resultado desse raciocnio que configura, propriamente, a
presuno judicial: o juiz presume que ocorreu o fato y porque sabe que ocorreu o fato x, e sabe
tambm que a ocorrncia de um implica, necessria ou normalmente, a ocorrncia do outro.
8 A nica crtica a se faz ao dispositivo que a presuno no se realiza por induo
(mtodo de conhecimento donde se parte do particular para o geral, chegando a uma
concluso) mas sim por uma deduo (concluso a que se chega a partir da comparao
entre uma premissa menor (indcio) a uma lei de experincia ou razo (premissa maior)).
Ver, por todos: ARANHA, 1994, p. 165-166)

199

Presuno absoluta ou relativa? Anlise acerca da dependncia econmica para recebimento da penso por morte

Na verdade, a dogmtica sempre indica que h uma presuno legal


relativa quando a prpria lei estabelece a possibilidade de prova em contrrio (ou
expresso semelhante), como o faz os arts. 322, 324 e pargrafo nico, 1.253,
1.674, todos do Cdigo Civil, alm do art. 4, 1 da Lei n 1.060/50)9. Por sua
vez, teramos a presuno legal absoluta, quando o prprio texto legal impede
a produo de material probatrio em sentido contrrio, como fazem os arts.
1.238 e 1.643 do Cdigo Civil, alm do art. 659, 4, CPC.
De qualquer maneira, todas estas diferenciaes no lanam luzes capazes
de iluminar, de forma correta e plena, a presuno disposta no art. 16, 4,
primeira parte da Lei n 8.213/91. Ali, o legislador apenas disps que ao cnjuge,
companheiro, filho menor de 21 anos ou invlido ou que possua deficincia
mental ou intelectual a dependncia econmica presumida. No estabeleceu
que o instituto previdencirio possa provar o contrrio, abrindo, no texto legal,
a possibilidade de se utilizar de expresso que conduzisse neste sentido; nem ao
menos disse que a prova em contrrio inadmissvel ou dispensvel, quando
ento teramos uma presuno absoluta. Da a dificuldade j captada pela
doutrina no tocante s presunes. Veja que h uma lacuna legislativa que deve
ser colmatada pelo intrprete.
Devemos, ento, colher os ensinamentos do item 1 deste estudo para
se chegar concluso sobre qual a verdadeira presuno estamos a tratar no
referido dispositivo. Ora, sabe-se que o sistema previdencirio preocupa-se com
os infortnios que todos ns estamos propensos a sofrer. Por conta disto, o
Poder Pblico, a partir da ascenso do Welfare State, buscou prover de recursos
aqueles que se veem premidos diante de uma situao de infortnio. Para tanto,
a Constituio Federal previu as contingncias sociais (art. 201), permitindo
que a Lei (principalmente a Lei n 8.213/91) elegesse as pessoas com maior
necessidade de proteo social, promovendo, portanto, o bem-estar social (art.
193, CF), caracterstica marcante do Estado Social, que plasmou os direitos de
segunda gerao10.
Normalmente as pessoas passam a viver em laos afetivos, havendo
conjuno de corpos e teto. Mas no basta o amor e o sentimento de unio.
Despesas existiro e, na maior parte dos casos, os cnjuges ou companheiros, por
exemplo, se ajudaro econmica e mutuamente, dividindo despesas do lar. O
mesmo ocorre em razo dos menores de 21 anos. Seja por dever constitucional,
que probe o trabalho do menor (art. 7, XXXIII), seja por conta de sua
inexperincia no mercado de trabalho, estes muitas das vezes dependem da ajuda
financeira de seus pais. Mas nem sempre estes casos sero observados na prtica.

200

9 Cambi (2006, p. 371) oferece extensa lista no Cdigo Civil de 1.916 (arts. 126, 305,
311, 338, 340, 492, 527, 571, 581, 588, pargrafo nico, 945, 1.053, 1.136, pargrafo
nico, 1.171, 1.178, 1.208, 1.250, 1.286, 1.290, pargrafo nico, 1.327, 1.442, 1.450,
1.459, 1.527 e 1.669).
10 Vale anotar que parcela da doutrina (DIMOULIS-MARTINS, 2009, p. 28-31.
DUARTE, 2011, p. 23-25) prefere o verbete dimenso visto que a palavra gerao
nos remete a algo que se sucede a outro, sendo que os ditos direitos no apareceram de
forma cronolgica aos acontecimentos histricos.

Elmo Gomes de Souza

Dito isto, narremos algumas hipteses para comprovar nossas concluses mais
abaixo. Para tanto, partamos de 3 casos extremos que permitiro uma melhor
compreenso.
HIPTESE 1 suponhamos que um casal (sem filhos) esteja sob o mesmo
teto, sendo que um deles falece. O cnjuge suprstite no tem qualquer tipo de
rendimento, nem exerce qualquer atividade laborativa. O cnjuge que faleceu
recebia, de sua atividade laborativa, o valor de 1 salrio mnimo.
HIPTESE 2 imaginemos que exista um casal (sem filhos) que viva sob
o mesmo teto, ocasio em que um deles falece. O cnjuge sobrevivente recebe 1
salrio mnimo, e o que faleceu tambm recebia 1 salrio mnimo.
HIPTESE 3 vislumbramos um casal (sem filhos) que viva sob o mesmo
teto. A mulher trabalha numa multinacional e recebe o equivalente a 40 salrios
mnimos. Seu marido trabalha numa empresa de terceirizao de servios e
recebe apenas 1 salrio mnimo. Posteriormente, o marido vem a falecer.
No teremos qualquer dificuldade em concluir que nas hipteses 1 e 2
o cnjuge sobrevivente dever receber uma penso por morte. Da hiptese 1
no surge qualquer problema: se um cnjuge no trabalha e se vale para sua
sobrevivncia dos vencimentos do outro, e provando isto (indcio) no h dvida
de que h uma dependncia econmica a respeito (presuno)11. Tambm na
hiptese 2 crvel que exista uma dependncia econmica de um cnjuge em
relao ao outro. H, sim, uma dependncia recproca e, portanto, devida,
neste caso, a penso por morte.
Contudo, teremos maior dificuldade em admitir o recebimento de penso
por morte pela mulher na hiptese 3. Isto porque a discrepncia de rendimentos
muito acentuada entre os casados. E o que faleceu fora exatamente o que
recebia bem menos. Podemos dizer que havia uma dependncia sentimental ou
afetiva neste caso mas nunca uma dependncia econmica da mulher em relao
ao homem. Conceder uma penso por morte nestes casos viola flagrantemente
os objetivos da Previdncia Social de amparar aqueles que necessitam de ajuda
em tempos de infortnio.
Por conta disto, advogamos a tese de que a presuno legal estabelecida
no art. 16, 4 da Lei n 8.213/91 relativa e, portanto, admite prova em
contrrio. Tal assertiva retirada exatamente dos princpios e objetivos da
Previdncia Social, que cria um sistema protetivo em favor daqueles que no
tem condies de prover suas necessidades sociais.
Concluindo: na hiptese 3, possvel que a mulher venha a pleitear a penso
por morte caso comprove, apenas, a condio de casada (ou de companheira), se
valendo da presuno do art. 16, 4 da Lei n 8.213/91. Mas o INSS poder
ilidir esta presuno, demonstrando o recebimento de rendimento do casal (ela,
40 salrios mnimos; ele, 1 salrio mnimo) e, consequentemente, a inexistncia de
dependncia econmica. Mas vale dizer que o INSS quem deve demonstrar isto.
11 Digo e fao esta concluso aqui apenas para fins didticos, pois a legislao previdenciria,
diante da presuno, apenas se satisfaz com a comprovao da prova do casamento, pois,
como se viu, a dependncia econmica presumida.

201

Presuno absoluta ou relativa? Anlise acerca da dependncia econmica para recebimento da penso por morte

Em favor de nossa tese e retomando o tema do dispositivo legal no


ser claro ao dizer se temos uma presuno absoluta ou relativa vale citar que
quando no h clara indicao sobre qual presuno o preceito legal quis se
referir, deve-se optar pela presuno relativa:
Contudo, como nem sempre fcil, pela leitura da fattispecie, saber se
uma presuno absoluta ou relativa, tem-se, como regra, a admissibilidade
da prova contrria e, como exceo, a impossibilidade produzir essa prova.
(CAMBI, 2006, p. 371-372)

Num reforo de argumento, vale dizer que toda a doutrina afirma que
a penso por morte o benefcio de pagamento que substitui a remunerao
do segurado provedor (MARTINEZ, 2001, p. 450), destinado a suprir ou
minimar a falta dos que proviam as necessidades econmicas dos dependentes
(ROCHA-BALTAZAR JNIOR, 2009, p. 300). Ou seja, sempre h o discurso
da carncia econmica do leito familiar. Se esta no existe, no h razo de ser
para a existncia e pagamento deste benefcio.
Podemos concluir que h uma presuno legal estabelecida no art. 16, 4
da Lei n 8.213/91, bastando que o interessado comprove apenas sua condio
de dependente (cnjuge, companheiro, filho menor de 21 anos ou invlido ou
que possua deficincia mental ou intelectual). Em se provando isto, considerase que existe, por isto mesmo, uma dependncia econmica do beneficirio em
relao ao instituidor da penso (presuno). Mas o instituto previdencirio
(INSS) poder comprovar que inexiste dependncia econmica, em contraprova
a seu encargo.

A posio dos tribunais

202

Embora advoguemos a tese de existir a previso de uma presuno legal


relativa no art. 16, 4 da Lei n 8.213/91, no h uma posio dominante nos
Tribunais Federais do Pas. Com efeito, tem-se entendido que a dependncia
econmica absoluta, no se permitindo ao INSS que se demonstre o
contrrio. Neste sentido vemos acrdos no apenas do STJ (5 Turma; Edcl
no REsp. 1.257.398/RS; rel. Des. Conv. Campos Marques; DJe de 2/9/2013)
como tambm dos Tribunais Regionais Federais de 1 Regio (AC 001066353.2013.4.01.3600; Rel. Juiz Fed. Conv. Jamil Rosa de Jesus Oliveira; DJe
de 3/12/2014, p. 161), 2 Regio (AC 2007.50.01.010382-1; Rel. Des. Fed.
Alusio Gonalves de Castro Mendes; DJe 16/7/2010, p. 25/26), 3 Regio (AC
0042421-35.1995.4.03.9999; Rel. Juiz Fed. Conv. Alexandre Sormani; DJe de
19/12/2007), e 5 Regio (AC 2000.05.00.028480-6; Rel. Des. Fed. Petrcio
Ferreira; DJ de 26/4/2002, p. 985).
Contudo, sob uma anlise mais observadora, vemos que no mbito do STJ
a matria ainda no se encontra bem sedimentada, havendo entendimento de ser
a presuno estabelecida no texto legal absoluta como declinado supra bem
como relativa (STJ; AgRg nos EDcl no REsp. 1.250.619/RS; Rel. Min. Humberto

Elmo Gomes de Souza

Martins; DJe de 17/12/2012). Por sua vez, apesar de no encontrarmos acrdos


numericamente significativos, verificamos que a cada dia que passa h uma maior
permeabilidade em se admitir que a presuno estabelecida no art. 16, 4 da
Lei n 8.213/91 relativa e no absoluta. Para tanto, cito os seguintes acrdos
que comungam de tal tese: TRF da 1 Regio; AC 44242-20.2006.4.01.9199;
Rel. Juiz Fed. Conv. Francisco Hlio Camelo Ferreira; DJ de 27/4/2011, p. 257;
TRF da 2 Regio; REO 2006.51.01.524205-5; Rel. Des. Fed. Abel Gomes; DJ
de 5/8/2011; TRF da 3 Regio; AC 0023223-84.2010.4.03.9999; Rel. Des.
Fed. Walter do Amaral; DJe de 6/2/2013; TRF da 4 Regio; AC 500335219.2012.4.7110; Rel. Des. Fed. Candido Alfredo Silva Leal Jnior; DJe de
12/12/2013; TRF da 5 Regio; AC 2009.84.00.000487-4; Rel. Des. Fed. Paulo
Roberto de Oliveira Lima; DJ de18/9/2009, p. 303.

Concluso
Portanto, entendemos que a presuno estabelecida no art. 16, 4 da
Lei n 8.213/91 de natureza relativa (iuris tantum), ou seja, inicialmente
de se estabelecer uma situao de fato favorvel ao dependente, presumindose que este necessitava economicamente do instituidor-falecido. Mas o rgo
previdencirio (INSS) pode demonstrar, atravs dos meios de prova permitidos,
que esta dependncia inexistia, ocasio em que no dever ser deferida a penso
por morte a uma das pessoas elencadas no art. 16, I, da Lei n 8.213/91.

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203

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ROSA, Joo Guimares. Grande Serto: Veredas. 19. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira:
2001.

204

Sentenas Aditivas: uma


realidade necessria no estado
democrtico de direito
Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes1
Abel Rafael Soares2
Aparecida Alves Franco 3
Ingrid Luzi Muniz dos Santos 4
Resumo
Antes da Constituio Federal de 1988, as constituies no eram vistas
como autnticas normas jurdicas. As constituies consagravam direitos, mas estes
dependiam quase exclusivamente da boa vontade dos governantes. Com o advento do
Estado Democrtico de Direito, os direitos sociais ganharam efetividade, uma vez que
prega o constitucional artigo 5o, 1o que os direitos e garantias fundamentais possuem
aplicao imediata. No mbito do STF tm ocorrido sentenas de carter aditivo, em
especial no mandado de injuno e na ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
O objetivo deste artigo mostrar as polmicas relacionadas s sentenas aditivas. Esse
tipo de sentena traz as seguintes indagaes: so decises democrticas? Estaria o
Poder Judicirio tomando o lugar do Poder Legislativo? Ora, o prprio STF afirma
que o desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto
inrcia governamental. Se o Estado deixar de adotar medidas necessrias realizao
dos preceitos constitucionais, em ordem a torn-los operantes e exequveis, incidir
em violao negativa da Constituio. Alm disso, o legislador no est autorizado a
desprezar as exigncias que a experincia impe s condutas humanas, pelo que cabe
jurisprudncia atualizar o sentido dos preceitos legais, adaptando aos renovados fatos
da vida.
Para a preparao deste artigo foi empregada a pesquisa bibliogrfica
como metodologia e, deste modo, trazer a compreenso de diferentes autores
sobre sentenas aditivas. O artigo est dividido nas seguintes sesses: introduo;
sentenas aditivas e interpretao conforme Constituio instrumentos essenciais
ao neoconstitucionalismo; sentena aditiva e poltica; concluso e referncias
bibliogrficas.
Palavras-chave: Mandado de injuno; Ao direta de inconstitucionalidade por
omisso; Sentena aditiva; Poder judicirio; Poder legislativo.
1 Mestre em Direito Pblico e Evoluo Social pela Universidade Estcio de S. Diretor
Jurdico do Instituto Para o Avano Cientfico dos Pases do Sul (The Institute for the
Scientific Advancement of the South). Advogado.
2 Mestre em Direito Pblico e Evoluo Social pela Universidade Estcio de S.
3 Graduada em Direito pela Universidade Estcio de S.
4 Graduando em Direito pela Universidade Estcio de S.

Sentenas Aditivas: uma realidade necessria no estado democrtico de direito

Abstract
Before the 1988 Federal Constitution, the constitutions were not seen as authentic
legal standards. The constitutions enshrine rights, but these depended almost entirely on
the goodwill of the rulers to leave the paper. With the advent of democratic rule of law,
social rights gained effectiveness, since the constitutional Article 5, 1, preaches that the
fundamental rights and guarantees have immediate application. Within the framework
ofthe STF decisions with additive character have been handed down, especially in the
injunction and the direct action of unconstitutionality by omission. O objetivo deste artigo
mostrar as polmicas relacionadas s sentenas aditivas. This type of decisions brings the
following questions: are democratic decisions? Was the judiciary taking the place of the
legislative branch? But the Supreme Court itself states that the disregard of the Constitution
may occur either through state action as governmental inertia. If the State fails to adopt
measures that are necessary to achieve the constitutional precepts, in order to make them
operative and enforceable, it will incur in negative violation of the Constitution. Moreover,
the legislature is not authorized to disregard the requirements that experience imposes
human behavior, so it is up to the judge-made law to update the meaning of legal rules,
adapting to the renewed facts of life.
For the preparation of this article was used as bibliographical research methodology
and thus bring the understanding of different authors on additive sentences. The article
is divided into the following sections: introduction; additive sentences and interpreting
the Constitution as essential to neoconstitutionalism instruments; additive and sentencing
policy; conclusion and references.
Keywords: Injunction; Direct action of unconstitutionality by omission; Additive sentence;
Judiciary power; Legislative power.

Introduo

206

At 1988, o Brasil vivia sob a gide do Estado Liberal, que impunha ao


Estado deveres de absteno, ou seja, de no intervir na livre iniciativa individual.
Com o advento da Constituio Cidad, instituiu-se o Estado Democrtico de
Direito. Nesta modalidade, o Estado no se contenta com a mera adaptao
realidade, mas em transform-la. Os objetivos inseridos na Constituio,
assim como normas programticas, como os direitos sociais, impem ao Estado
prestaes positivas.
Contudo, muitas vezes o legislador fica inerte no sentido de regulamentar
uma norma programtica, por exemplo, impedindo o exerccio do direito
previsto.
O mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso so instrumentos processuais de jurisdio constitucional importantes
para a concretizao de direitos previstos. Assim, neste trabalho abordaremos
esses instrumentos para ento adentrarmos ao cerne da pesquisa, que tem como
objetivo explicar as sentenas aditivas, mostrar seu conceito, crticas e elogios que
o instituto recebe e a sugesto de como elas poderiam ingressar no ordenamento
jurdico sem causar (tantas) polmicas, e assim, trazer uma viso prospectiva
sobre este tipo de sentena.

Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes, Abel Rafael Soares, Aparecida Alves Franco e
Ingrid Luzi Muniz dos Santos

Reitera-se que para a realizao desta pesquisa foi utilizado, em especial,


o levantamento bibliogrfico como metodologia, buscando o entendimento de
diversos autores para colaborar com a riqueza deste artigo, que est dividido
da seguinte forma: introduo; sentenas aditivas e interpretao conforme a
Constituio; instrumentos essenciais ao neoconstitucionalismo; sentena
aditiva e poltica; concluso e referncias bibliogrficas.

Instrumentos essenciais ao neoconstitucionalismo


Antes do advento da Constituio Federal de 1988, as constituies no
eram vistas como autnticas normas jurdicas, no passando, muitas vezes, de
meras fachadas. As constituies eram prdigas na consagrao de direitos, mas
estes dependiam quase exclusivamente da boa vontade dos governantes para
sarem do papel, o que, normalmente, no ocorria.5
Antes de 1988, o Brasil vivia o Estado Liberal de Direito, onde ao Estado
apenas cabia o estabelecimento de instrumentos jurdicos que assegurassem o
livre desenvolvimento das pretenses individuais, ao lado das restries impostas
sua atuao positiva. Neste tipo de Estado, privilegiavam-se as liberdades
negativas, atravs da regulao restritiva da atividade estatal.6
A transformao do Estado Mnimo para Estado Social importou na
transformao do perfil do modelo liberal, no qual autoridade pblica
incumbia apenas manuteno da paz e segurana. A partir de meados do
sculo XIX houve uma necessria mudana de postura, uma vez que o Estado
passou a assumir a responsabilidade por prestaes positivas e pblicas, a serem
asseguradas ao cidado.7
O prembulo da atual Constituio Federal instituiu o Estado
Democrtico de Direito, o qual destina-se a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais assim como o bem-estar, desenvolvimento, igualdade e
justia social. Este modelo de Estado tem, conforme STRECK, um contedo
transformador da realidade, no se restringindo, como o Estado Social, a uma
adaptao melhorada das condies sociais de existncia. Seu contedo ultrapassa
o aspecto material da concretizao de uma vida digna do homem e passa a agir
como fomentador da participao pblica.8
Com o advento do Estado Democrtico de Direito, os direitos sociais
fundamentais ganharam efetividade, uma vez que prega o constitucional artigo
5o, 1o que os direitos e garantias fundamentais possuem aplicao imediata.9
5 SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo: histria constitucional
brasileira, Teoria da Constituio e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010, pp. 245-6.
6 STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do
Estado. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 91-6.
7 Ibidem, p. 57.
8 Ibidem, p. 93.
9 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

207

Sentenas Aditivas: uma realidade necessria no estado democrtico de direito

Assim, a interpretao da Constituio, neste Estado, considera os valores


a serem realizados, exsurgentes do contrato social.10
De acordo com NOVAIS, os direitos fundamentais no esto na livre
disponibilidade dos titulares do poder poltico e no esto merc de preconceitos
ideolgicos ou de promessas eleitorais.11
A atual Constituio Federal brasileira nitidamente programtica, e isso
fica evidente quando da leitura do artigo 6o, que redireciona para os Ttulos
VII (Da ordem Econmica) e VIII (Da Ordem Social), nos quais se alojam os
programas, as tarefas e planos que ao Estado, em conjunto com a sociedade,
incumbe desenvolver.12 FERRAZ JUNIOR, inclusive, aponta que a Constituio
Federal de 1988 a mais programtica de todas as constituies brasileiras que
existiram.13
Todo esse carter programtico, relacionado com a aplicabilidade
imediata dos direitos fundamentais, exige uma prestao positiva por parte
do Estado e, por isso, instrumentos como o mandado de injuno e ao
direta de inconstitucionalidade por omisso foram inseridos no corpo
constitucional, visto que, conforme BATOCHIO, so instrumentos processuais
voltados concretizao dos princpios e objetivos intrnsecos nova ordem
jurdica, combatendo o fenmeno da inrcia na regulamentao de normas
constitucionais.14
Uma das aes em que tem ocorrido sentena aditiva o mandado de
injuno, previsto no artigo 5o, LXXI da Constituio Federal15, que antes de
2007 se limitava a declarar a ausncia de norma regulamentadora. Contudo,
o STF, desde 2007 mudou sua jurisprudncia que conferia ao mandado de
injuno efeitos meramente declaratrios. Atualmente, o STF no se limita a
apenas declarar a ausncia da norma, e sim adianta-se em suprir a falta desta. O
STF se posicionava no sentido de que no podia obrigar o legislador a legislar,
sob pena de violar o princpio da separao de poderes. Com isso, a deciso em
mandado de injuno era meramente declaratria, ou seja, apenas reconhecia-se
a falta da lei mas nada se fazia para resolver essa situao. Devido a esta demora,
o STF passou a entender que a deciso em Mandado de Injuno tem natureza
de sentena aditiva e, deste modo, resolvendo o caso concreto.

208

10 STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica. 2.ed. Porto Alegre:


Livraria do Advogado, 2004, p. 168.
11 NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa.
Lisboa: Coimbra Editora, 2006, p. 375.
12 PUCCINELLI JNIOR, Andr. A omisso legislativa inconstitucional e a responsabilidade
do Estado legislador. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 33.
13 FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Constituio de 1988: legitimidade, vigncia e
eficcia, supremacia. So Paulo: Atlas, 1989, p. 59.
14 BATOCHIO, Ligia Lamana. A interpretao do STF quanto aos efeitos da deciso no
mandado de injuno. In.: COUTINHO, Diogo R.; VOJVODIC, Adriana M. Jurisdio
constitucional: Como decide o STF? So Paulo: Malheiros, 2009, p. 162.
15 Artigo 5o, LXXI: Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta da norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.

Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes, Abel Rafael Soares, Aparecida Alves Franco e
Ingrid Luzi Muniz dos Santos

Esse entendimento restou firmado no informativo n 485 de 2007 do


STF.16 Nas palavras do Ministro MELLO, o provimento judicial em mandado de
injuno deve viabilizar o exerccio, em si, do direito, porque, do contrrio, no
seria mandado de injuno e nem de uma sentena harmnica com o instituto, mas
de uma sentena pertinente ao direta de inconstitucionalidade por omisso.17
Na doutrina, leciona PIOVESAN que no mandado de injuno, ao
enfrentar lacunas inconstitucionais, cabe ao Poder Judicirio criar normas
jurdicas individuais vlidas para o caso concreto, efetuando o preenchimento
de lacunas. Assim, a deciso preenche, mas no elimina a lacuna do sistema
jurdico.18 Desse modo, no mandando de injuno, tanto a jurisprudncia
quanto a doutrina esto se tornando receptivas s sentenas com efeitos aditivos.
Em contrapartida, na ao direta de inconstitucionalidade por omisso
(como o prprio nome j diz, relacionado omisso tal qual o mandado de
injuno), a sentena possui eficcia mandamental, pois assume as vestes de uma
ordem judicial dirigida a outro rgo do Estado, em geral, o Poder Legislativo,
a fim de que este adote as medidas necessrias para que a norma constitucional
prevalea em toda a sua pujana.19
Desse modo, a princpio, sentenas oriundas de ao direta de
inconstitucionalidade por omisso dificilmente tero carter aditivo, uma
vez que apenas reconhecero a omisso e notificaro o rgo competente de
regulamentar a norma dentro do prazo de 30 dias. Contudo, PUCCINELLI
JUNIOR entende que, em vez de instituir um regime de comunicao formal,
seria mais apropriado reservar ao STF competncia para expedir regulamentos
provisrios com vigncia assegurada, enquanto subsistisse a inrcia legislativa.
Essa, inclusive, era a ideia originalmente defendida na Assembleia Nacional
Constituinte entre os anos de 1987-1998. Tanto que s a partir do segundo
substitutivo apresentado pela Comisso de Sistematizao se retirou tal
competncia normativa do Supremo Tribunal Federal, antes prevista no artigo
149, 2o, do Projeto de Constituio.20
16 O Tribunal concluiu julgamento de trs mandados de injuno impetrados,
respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Esprito Santo SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educao do Municpio de Joo Pessoa
- SINTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio do Estado do Par
- SINJEP, em que se pretendia fosse garantido aos seus associados o exerccio do direito
de greve previsto no art. 37, VII, da CF (Art. 37. ... VII - o direito de greve ser exercido
nos termos e nos limites definidos em lei especfica;) v. Informativos 308, 430, 462,
468, 480 e 484. O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injuno e props
a soluo para a omisso legislativa com a aplicao, no que couber, da Lei 7.783/89, que
dispe sobre o exerccio do direito de greve na iniciativa privada.
17 STF. Mandado de Injuno 232-RJ. Voto proferido pelo Ministro Marco Aurlio de
Mello.
18 PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses legislativas: ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 159.
19 PUCCINELLI JUNIOR. Op. cit., p. 157.
20 Ibidem, p. 159.

209

Sentenas Aditivas: uma realidade necessria no estado democrtico de direito

SILVA complementa o raciocnio do autor, para quem a retirada desta


competncia foi falta de bom senso, pois a sentena que reconhecesse a
inconstitucionalidade por omisso j poderia dispor normativamente sobre a
matria at que a omisso fosse sanada pelo Legislativo.21 Outra autora que entende
que o STF deve proferir decises aditivas PIOVESAN, que assim assinala:
A ttulo de proposio, sustenta-se que mais conveniente e eficaz seria se
o STF declarasse inconstitucional a omisso e fixasse prazo para que o
legislador omisso suprisse a omisso, no sentido de conferir efetividade
norma constitucional. O prazo poderia corresponder ao prazo da apreciao
em regime de urgncia que, nos termos do artigo 64, 2o de 45 dias.
Finalizado o prazo, sem qualquer providncia adotada, poderia o prprio
Supremo, a depender do caso, dispor normativamente da matria, a ttulo
provisrio, at que o legislador viesse a elaborar a norma faltante. Esta
deciso normativa do STF, de carter temporrio, viabilizaria, desde logo, a
concretizao do preceito constitucional.22

Enfim, percebe-se que a doutrina entende que a sentena aditiva, ainda


que provisria, em ao direta de inconstitucionalidade por omisso traria
celeridade e acabaria com uma burocracia, que no desnecessria, mas que se
refere ao respeito s atribuies inerentes aos Poderes democraticamente eleitos.
No entanto a polmica reside na seguinte indagao: Ser que as decises aditivas
proferidas pelo Poder Judicirio podem ser consideradas democrticas? Pois bem,
para ROTHENBURG, a jurisdio constitucional no traduz uma manifestao
direta da vontade popular, basicamente pela razo de os integrantes dos rgos
competentes para o controle de constitucionalidade (e os juzes em geral) no serem
eleitos diretamente. Contudo, o controle de constitucionalidade no resta alheio
legitimidade democrtica expressa de modo direto e por maioria; o que importa
remeter essa legitimidade para o momento adequado, que o originrio.23
Em outras palavras, apesar de juzes e ministros no serem votados
majoritariamente para o ingresso na carreira, a Constituio Federal, essa sim
elaborada por parlamentares eleitos pelo povo, permite esse tipo de ingresso, logo,
ainda que indiretamente, as decises proferidas so democrticas, inclusive as
aditivas. Mas o que vem a ser sentena aditiva? Isso responderemos no item a seguir.

Sentenas aditivas e interpretao conforme a Constituio


Um dos mtodos de hermenutica das leis o da interpretao conforme
Constituio, logo, no se trata de mtodo de interpretao desta. De
acordo com TAVARES, quando uma norma infraconstitucional contar com

210

21 SILVA. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 23a ed. So Paulo:
Malheiros, 2004, p. 160.
22 PIOVESAN. Op. cit., p. 48.
23 ROTHENBURG, Walter Claudius. Inconstitucionalidade por omisso e troca de sujeito:
a perda de competncia como sano inconstitucionalidade por omisso. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005, p. 112.

Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes, Abel Rafael Soares, Aparecida Alves Franco e
Ingrid Luzi Muniz dos Santos

mais de uma interpretao possvel, uma pela constitucionalidade e outra pela


inconstitucionalidade, o intrprete dever sempre preferir a interpretao que
consagre, ao final, a constitucionalidade.24 Isso acontece porque as leis, em
princpio, so consideradas expresses da vontade soberana do povo, que elegeu
livremente os legisladores e, desse modo, devem ser preservadas pelo Poder
Judicirio.
No caso da mera escolha da interpretao mais prxima da
constitucionalidade, trata-se da interpretao conforme em sentido estrito.
Em sentido amplo, a interpretao conforme permite que o magistrado altere o
sentido da norma. Eis a relao entre este mtodo de hermenutica constitucional
e sentenas aditivas. Segundo BRUST, tendo como ponto de partida a
interpretao conforme, tomando-a em um sentido mais amplo, o julgador tem
condies de ir mais alm e produzir sentenas que afetam o prprio contedo
normativo complexo do preceito, reduzindo-o, aumentando-o e, at mesmo,
substituindo-o.25
BONSAGLIA entende que a interpretao conforme a Constituio o
ponto de partida para o rgo judicial modificar a norma em seu contedo,
podendo at mesmo acrescer-lhe uma regra.26 COELHO explica este princpio
da seguinte forma:
Com efeito, ao recomendar que os aplicadores da constituio, em face de
normas infraconstitucionais de mltiplos significados, escolham o sentido
que as torne constitucionais e no aquele que resulte na sua declarao de
inconstitucionalidade, esse cnone interpretativo ao mesmo tempo em que
valoriza o trabalho legislativo, aproveitando ou conservando as leis, previne
o surgimento de conflitos, que se tornariam perigosos caso os juzes, sem o
devido cuidado, se pusessem a invalidar os atos legislativos.27

Para evitar declarar determinada norma inconstitucional o juiz constitucional


profere sentenas aditivas, nas quais, segundo NOBRE JUNIOR, a estrutura
literal da norma combatida se mantm inalterada, mas o rgo de jurisdio
constitucional, criativamente, acrescenta quela componente normativo, vital
para que seja preservada sua conciliao com a Lei Fundamental.28
24 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 86.
25 BRUST, Leo. A interpretao conforme a constituio e as sentenas manipulativas. http://
www.scielo.br/scielo.php?pid=S1808-24322009000200014&script=sci_arttext. Acesso
em 15 de novembro de 2012.
26 BONSAGLIA, Alexandre. Sentenas aditivas na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal.
Disponvel
em:
http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/162_
Monografia%20Alexand re%20Bonsaglia.pdf. Acesso em 14 de novembro de 2012.
27 COELHO, Inocncio Mrtirez. Interpretao constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2003, p. 137-138.
28 NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Sentenas aditivas e o mito do legislador negativo.
Disponvel em: http://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/
viewFile/415/32 8. Acesso em 09 de novembro de 2012.

211

Sentenas Aditivas: uma realidade necessria no estado democrtico de direito

Segundo TAVEIRA, sentenas aditivas so tcnicas decisrias voltadas para


sanar omisses parciais e relativas, quando a medida existe, mas sua atuao
ineficiente, no podendo atuar em omisses totais, que quando no h lei
sobre o assunto.29 NOBRE JUNIOR explica que sua ocorrncia coincide com
as hipteses de omisso parcial, justamente porque permitem o acrscimo do
necessrio para tornar a norma impugnada concordante com os mandamentos
constitucionais.30
STEDELE traz o seguinte conceito de sentena aditiva:
Deciso que, reconhecendo a inconstitucionalidade de uma lei, adita e
adequa-lhe interpretao da constituio. Em verdade a sentena aditiva
manipula a norma que reputa inconstitucional, por insuficincia do seu
enunciado, estendendo o seu alcance, ou seja, ampliando o seu mbito de
incidncia, com o escopo de torn-la constitucional.31

Ora, o prprio STF j afirmou que o desrespeito Constituio tanto


pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental.
Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos
preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exequveis,
incidir em violao negativa do texto constitucional.32
Existem correntes favorveis s sentenas aditivas, as quais entendem que
elas se justificam pelas seguintes razes:
a) Necessidade de concretizar a Constituio tendo em vista a reparao
imediata de omisses e de lacunas cuja subsistncia se revele ofensiva para
a esfera dos direitos e garantias fundamentais; b) Conservao relativa dos
atos; c) Preenchimento de vazios e lacunas tcnicas e axiolgicas mediante
solues integrativas lgicas ou critrios obrigatoriamente determinados
pela Constituio; d) Consolidao pela prtica jurisprudencial.33

O fundamento das sentenas aditivas o j explicado princpio da


interpretao conforme a Constituio. Inclusive, essas sentenas so formas
de concretizao do princpio da economia processual, visto que o Tribunal
repara, instantaneamente, a inconstitucionalidade gerada por certas omisses e

212

29 ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO ESTADO DE GOIS. A sentena aditiva


atua para suprir omisses da legislao. Disponvel em: http://asmego.jusbrasil.com.br/
noticias/10014883 7/a-sentenca-aditiva-atua-para-suprir-omissoes-da-legislacao. Acesso
em 19 de novembro de 2009.
30 Ibidem.
31 STEDELE, Vincius Maciel. A sentena aditiva como mtodo de afirmao da
constitucionalidade. Disponvel em: http://www.leandropaulsen.com/site/textos_detalhe.
asp?ID= 33. Acesso em 09 de novembro de 2012.
32 DIRIO DA JUSTIA. 20.09.1996, p. 34531. Apud. VIANNA, Luiz Werneck;
CARVALHO, Maria Alice Resende de; MELO, Manuel Palacios Cunha, et. al. A judicializao
da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 141.
33 MORAIS, Carlos Blanco; CASSEB, Paulo A.; MONTELOBO, Sofia; XAVIER,
Taciana. As sentenas intermdias da Justia Constitucional. Curso de Investigao da
Faculdade de Direito de Lisboa, 2009, pp. 86-90.

Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes, Abel Rafael Soares, Aparecida Alves Franco e
Ingrid Luzi Muniz dos Santos

lacunas, atravs do uso de princpios constitucionais ou at mesmo pelo recurso


a analogia visando reparar injustias constitucionais.
Este tipo de sentena consequncia necessria de um juzo de
inconstitucionalidade, por fora do qual o Tribunal Constitucional deva proceder a uma
extenso necessria por razes lgicas. Essa atuao seria por estado de necessidade,
evitando que lacunas legislativas trouxessem consequncias onerosas para as pessoas.
Essa atitude seria menos custosa do que a inconstitucionalidade da norma.34
A corrente contra esse tipo de sentena traz os seguintes argumentos
contrrios:
a) Usurpao de poder;
b) Incompetncia para integrar vazios normativos e lacunas e emprestar a
essa integrao fora obrigatria geral;
c) Subverso de um princpio de preferncia pelo legislador e exercido
derivado da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso atravs de um
processo de fiscalizao de inconstitucionalidade por ao;
d) Custos financeiros das decises aditivas de prestao e violao do
princpio do equilbrio oramental.35

A usurpao de poder se refere ao fato de que o Judicirio, ao suplementar


as normas, estaria tomando o lugar do legislador, pois estaria sanando vcios
geradores de inconstitucionalidade, o que lhe vedado tendo em vista a separao
de poderes. Para PUCCINELLI JNIOR, dependendo da forma como o juiz
decide o caso concreto, no estar invadindo a esfera do Poder Legislativo. Para
tal, necessrio que aplique uma norma que exista. A respeito do direito
sade, o autor cita como exemplo a imposio de custeio de internaes clnicas
e explica que nesta hiptese, estaria o juiz determinando uma obrigao com
assento no texto constitucional, oriunda do princpio do integral atendimento
mdico-hospitalar (artigo 158, II, da Constituio Federal).36 Assim, o Judicirio
no estaria legislando, mas apenas reproduzindo um preceito constitucional de
aplicao imediata.
De acordo com BLANCO, et al, conferir fora obrigatria parte aditiva
da sentena seria investir a regra criada pelo Tribunal Constitucional numa
potncia superior a da prpria lei.37 SCHMITT inclusive, j entendia que a
deciso sobre a constitucionalidade de leis e a anulao de leis inconstitucionais
por um colgio de homens independentes, em processo litigioso, no seria
jurisdicional.38 KELSEN, entretanto, explica:
Tal argumento parte do pressuposto errneo de que entre funes
jurisdicionais e funes polticas existiria uma contradio essencial,
e que a deciso sobre a constitucionalidade de leis e a anulao de leis
34 Ibidem, p. 88.
35 Ibidem, pp. 90-93.
36 PUCCINELLI JUNIOR. Op. cit., p. 86.
37 MORAIS. Op. cit., p. 91.
38 SCHMITT, apud KELSEN.

213

Sentenas Aditivas: uma realidade necessria no estado democrtico de direito

inconstitucionais seria um ato poltico, donde se deduz que tal atividade j


no seria propriamente jurisdicional. Tal concepo falsa porque pressupe
que o exerccio do poder esteja encerrado dentro do processo legislativo.
No se v, ou no se quer ver, que ele tem sua continuao ou at, talvez, seu
real incio na jurisdio.39

Isto , percebe-se que as sentenas aditivas, ao ver de Hans Kelsen, no


significam usurpao de poder, mas sim continuidade do Poder Legislativo.
HABERMAS no concorda com o ativismo judicial (e consequentemente,
com as sentenas aditivas), pois o Direito estaria invadindo a sociedade e a
poltica.40 Para ele, o carter vinculante relacionado s decises proferidas
pelas Cortes constitucionais ignora o pluralismo de valores das democracias
contemporneas. Eis suas palavras: o Tribunal Constitucional deve ficar limitado
tarefa de compreenso procedimental da Constituio, isto , limitando-se a
proteger um processo de criao democrtica do Direito. O Tribunal no deve
ser um guardio de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais.41
J. H. ELY concorda com HABERMAS, pois entende que o tribunal
constitucional s pode conservar sua imparcialidade se resistir tentao de
preencher seu espao de interpretao com juzos de valores morais42
Entretanto, as vises desses autores so frgeis sob a perspectiva deste
artigo realidade do neoconstitucionalismo, visto que o Neoconstitucionalismo
est relacionado reaproximao da moral com o Direito, contudo a utilizao
de princpios jurdicos ou demais dimenses da moral para a conformao do
Direito no exclusividade do Poder Judicirio, podendo ser aplicada pelos
demais Poderes, inclusive, podendo ser bem promovida pelo Poder Legislativo,
considerando a ampla possibilidade de participao de todos os setores sociais
no processo de formao das leis. As sentenas aditivas, neste novo cenrio, tm
estreita relao com a poltica. Assim, passaremos ao estudo disso no prximo e
ltimo item deste trabalho.

Sentena Aditiva e Poltica


De fato, as sentenas aditivas podem acarretar algumas situaes
delicadas, como a implementao de direitos sociais de modo no previsto no
oramento. H quem entenda que se trata do papel de legislador negativo
desempenhado pelo Judicirio, contudo, afirma SCAFF que afasta-se a
possibilidade de implementao de direitos sociais na hiptese de a Justia
Constitucional desempenhar o papel de legislador negativo, pois estes casos

214

39 KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Traduzido por Alexandre Krug. So Paulo:


Martins Fontes, 2007, pp. 250-1.
40 HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade. Rio de
Janeiro: Tempo brasileiro, 2003. p. 245.
41 Ibidem, p. 190.
42 ELY, J. H. Apud. STRECK. Op. cit., p. 160.

Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes, Abel Rafael Soares, Aparecida Alves Franco e
Ingrid Luzi Muniz dos Santos

usualmente se apresentam sem custos.43 Em outras palavras, o autor entende


que o STF estaria atuando como legislador positivo. BONSAGLIA no
concorda com o autor, pois, para ele, a Corte quando profere sentena aditiva
no est inovando no ordenamento jurdico, produzindo uma nova regra, mas
apenas criando uma regra nos parmetros do ordenamento pautando-se pelo
caso concreto, refutando a alegao de que a Corte desempenha funo de
legislador positivo.44
Em 1993, o prprio STF afirmou sobre a impossibilidade de atuar como
legislador positivo:
No s a Corte est restrita a examinar os dispositivos ou expresses cuja
inconstitucionalidade for arguida, mas tambm no pode ela declarar a
inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e o alcance da norma
impugnada. Se assim no fosse, a Corte se transformaria em legislador
positivo, uma vez que, com a supresso da expresso atacada, estaria
modificando o sentido e o alcance da norma impugnada. E o controle de
constitucionalidade dos atos normativos s lhe permite agir como legislador
negativo.45

PUCCINELLI JNIOR tem uma viso contrria SCAFF a respeito do


impacto das sentenas aditivas, explicando que estas no so capazes de produzir
um grave impacto no oramento do Estado.
1a) O prprio oramento pode conter rubrica especfica para cobrir gastos
dessa natureza;
2a) O oramento pblico malevel, sendo absolutamente lcito remanejar
recursos oriundos de outras fontes, como, por exemplo, aqueles destinados
a campanhas publicitrias, para cobrir despesas adicionais na rea de sade;
3o) Ao prolatar uma deciso desse feitio, o magistrado no exaure o espao
de livre opo legislativa ou administrativa, limitando-se a apontar uma
finalidade social a ser perseguida, relegando aos gestores pblicos a eleio
dos meios mais oportunos e convenientes para atingi-la.46

Essa preocupao em agir como legislador positivo ocorre, especialmente,


no controle de constitucionalidade difuso, uma vez que pela via de controle
concentrado (ADIPO), poderia o STF dar cincia ao legislativo que havia uma
lacuna legal a ser preenchida.
SCAFF assevera que, por diversas vezes, a Justia Constitucional se atribui
o papel de Legislador Positivo, e isso ocorre mais frequentemente no Brasil,
quando se trata da implementao de direitos sociais, sendo usual a edio de
43 SCAFF, Fernando Facury. Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel. In.:
SARLET, Ingo Wolgang (coord.). Direitos Fundamentais: oramento e reserva do possvel.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 152.
44 BONSAGLIA. Op. cit., p. 25.
45 STF, ADI 896-DF. Relator Ministro Moreira Alves.
46 PUCCINELLI JNIOR. Op. cit., p. 86.

215

Sentenas Aditivas: uma realidade necessria no estado democrtico de direito

sentenas aditivas.47 Um exemplo disso a postura que o STF vem adotando


em relao ao direito sade.
De acordo com o artigo 196 da Constituio Federal, a sade assegurada
atravs de poltica social e econmica. Contudo, o STF, em controle difuso de
constitucionalidade, vem interpretando que a sade um direito que pode ser
gozado diretamente por cada indivduo, e no atravs da implementao de
poltica pblica48
SCAFF concluiu isso com base no estudo de algumas decises judiciais, dentre
elas o deferimento de um tratamento experimental, no reconhecido como vlido
pelo Sistema nico de Sade. Essa deciso colocou em risco a sade de milhares de
doentes que dependem de tratamento inadivel, em razo dos limitados recursos
financeiros estabelecidos para os programas e polticas pblicas de atendimento
populao universalmente considerada. Para o autor, proferir sentenas aditivas
sob o impacto da presso dos fatos, mesmo que dos fatos sociais mais tristes, como
a possibilidade da perda de uma vida, no papel do Judicirio.49
BLANCO, et al., entende que sentenas aditivas no so legtimas quando
transforma o intrprete jurisdicional numa cmara-de-reviso constitucional
supostamente mais apta do que o legislador constitucional para predizer o futuro
com os supostos valores que, no seu entender, devem ser adotados pela maioria.50
Para ele, a sentena aditiva que poderia ser considerada legtima aquela que
descodifica conceitos jurdicos indeterminados contidos na Constituio, de
acordo com os mtodos cientficos de interpretao jurdica.51
KELSEN entende que a opinio de que apenas a legislao seria poltica,
mas no a jurisdio, a quem cabe apelas a aplicar o que a primeira cria, errada.
Na medida em que o legislador autoriza o juiz a avaliar, dentro de certos
limites, interesses contrastantes entre si, e decidir conflitos em favor de um e
de outro, est lhe conferindo um poder de criao do direito, e portanto um
poder que d funo judiciria o mesmo carter poltico que possui, ainda
que em maior medida, a legislao. Entre o carter poltico da legislao e o
da jurisdio h apenas uma diferena quantitativa, no qualitativa.52

Em sntese, esclarece BARROSO, embora resulte de um impulso poltico,


que deflagra o poder constituinte originrio, a Constituio, uma vez posta em
vigncia, um documento jurdico, e suas normas tenham carter imediato
ou prospectivo, no so opinies, meras aspiraes ou plataforma poltica, mas
preceitos de observncia compulsria.53

216

47 SCAFF. Op. cit., p. 146.


48 Ibidem, p. 146.
49 Ibidem, p. 152
50 MORAIS. Op. cit., p. 94.
51 Ibidem, p. 99.
52 KELSEN. Op. cit., p. 251.
53 BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 73.

Evandro Pereira Guimares Ferreira Gomes, Abel Rafael Soares, Aparecida Alves Franco e
Ingrid Luzi Muniz dos Santos

Claro, ser a favor de sentenas aditivas no significa apoiar que o Supremo


as utilize em todo e qualquer caso concreto, pois existem situaes que, apesar
de omisso, o legislador insubstituvel. PIOVESAN exemplifica esse tipo de
situao, entendendo que o STF no poderia dispor normativamente quando o
que est em pauta so normas de eficcia limitada do tipo institutivo (exemplos:
artigo 134, pargrafo nico, referente Defensoria); as normas relativas
elaborao de Cdigos (artigo 48, ADCT, referente elaborao do Cdigo de
Defesa do Consumidor), dentre outras.54
Em outras palavras, a autora entende que haveria de distinguir-se o dever
constitucional de legislar, suscetvel de complementao ou suprimento, da exigncia
insuprvel na via judicial, que requer a interveno insubstituvel do legislador.
PUCCINELLI JNIOR entende que a soluo para acabar com a polmica
a respeito das sentenas aditivas seria uma emenda constitucional que atribusse
poderes normativos ao STF, que no feriria ao princpio da separao dos poderes
previsto no artigo 60, 4o, III da Constituio Federal pelas seguintes razes:
I- Hoje referido princpio no apregoa um apartheid radical, mas impe
uma nova forma de relacionamento entre os Poderes Legislativo, Executivo
e Judicirio, onde cada rgo estatal fiscaliza a atuao de outro;
II- a proposta concilia os princpios da separao dos podres e da supremacia
constitucional, pois inicialmente concede ao legislador prazo razovel para
adotar as providncias cabveis, limitando-se a autorizar o STF a expedir
normas provisoriamente somente quando a omisso persistir aps o decurso
deste lapso temporal;
III- assim procedendo, o Supremo no se arroga de poderes legislativos,
mas elimina as lacunas inconstitucionais da ordem jurdica, atuando como
legtimo guardio da Constituio Federal nos termos do artigo 102, caput55;
IV- Se aps a Emenda Constitucional n 45/2004, atribuiu-se competncia
ao Supremo para aprovar smulas vinculantes em relao aos demais rgos
do Judicirio e Administrao Pblica em geral (artigo 103-A), com mais
razo se justifica a extenso de poderes para garantir o efetivo cumprimento
do programa constitucional paralisado em face da omisso legislativa.

Essa sugesto faz-se necessria porque a inconstitucionalidade de uma


norma traz implicaes complexas e, muitas vezes, prejudiciais sociedade. Da
a necessidade do desenvolvimento de novas tcnicas de deciso judicial, como a
efetiva implementao das decises aditivas. Por fim, para finalizar este trabalho,
vale trazer a tona o entendimento de CLVE. Segundo o autor, o legislador no
est autorizado a desprezar as exigncias e desafios que a experincia vai impondo
s condutas humanas e s categorias jurdicas, pelo que cabe jurisprudncia
atualizar o sentido dos preceitos legais e a utilidade das formulaes tericas,
adaptando aos renovados fatos que a vida oferece todos os dias.56
54 PIOVESAN. Op. cit., p. 48.
55 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
56 CLVE, Clmerson M. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro.

217

Sentenas Aditivas: uma realidade necessria no estado democrtico de direito

Consideraes finais
O neoconstitucionalismo teve diversos efeitos, dentre eles, o da fora
normativa da Constituio, que, da ausncia de importncia, passou ao apogeu.
Alm disso, a instituio do Estado Democrtico de Direito, que no se conforma
com a mera adaptao realidade ou no violar liberdades individuais, e sim
em transformar, perquirindo objetivos relacionados dignidade humana, fez
com que o texto constitucional no ficasse merc da boa vontade do legislador,
prova disso o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade
por omisso.
As decises proferidas em virtude de tais aes permitem que o magistrado,
diante de uma norma que no est regulamentada, o regulamente atravs da
aplicao de uma norma j existente, o que refuta a ideia de que o Supremo
Tribunal Federal estaria agindo como um legislador positivo, uma vez que ele
no cria leis, mas aplica outra por analogia. Desse modo, tambm, refuta-se a
ideia de que as sentenas aditivas seriam uma usurpao do Poder Legislativo
pelo Judicirio.
As sentenas aditivas tm sua importncia no atual ordenamento jurdico
decorrente do neoconstitucionalismo. A incluso de direitos fundamentais sociais
com aplicabilidade imediata acarretou a judicializao da poltica e sentenas
aditivas esto intimamente ligadas a este fenmeno. Realmente sentenas aditivas
causam impactos diante da reserva do possvel e do oramento, entretanto, em
um pas cuja Constituio que prega a dignidade da pessoa humana como
um dos fundamentos da Repblica brasileira, invivel, nos dias de hoje, se
contentar com um Poder Judicirio que se limita apenas declarar a omisso
legislativa. Ademais, seria de grande importncia o advento de uma Emenda
Constitucional que d ao Judicirio o poder de proferir sentenas aditivas, ainda
que temporrias, at que o Poder Legislativo supra a omisso, tal como foi a ideia
da Assembleia Constituinte.

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219

Os direitos fundamentais e
o assdio moral nas relaes
humanas
Maria Clia Ferreira de Rezende1

Resumo
Este artigo objetiva demonstrar o dilema e o avano dos Direitos Fundamentais,
privilegiando o exame de um fattispecie assdio moral nas relaes humanas e suas
srias implicaes na sade do assediado e na paz social. Analisar-se- o fenmeno nas
relaes de casais, nas relaes escolares e nas relaes de trabalho, onde o fenmeno
deixa marcas indelveis e muito embora venha tendo em alguma visibilidade pela
comunidade jurdica, ainda no mereceu do legislador regras de preveno e punio
efetiva, como forma de minimizar o sofrimento do assediado e a promover a sade nos
ambientes familiares, escolares e de trabalho.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais; Assdio moral nas relaes humanas.
Abstract
This article aims to demonstrate the dilemma and advancement of fundamental rights,
giving priority to take a fattispecie - moral harassment in human relations and its serious
implications for the health of the harassed and social peace. It will analyze the phenomenon
in couples relationships, in school relations and labor relations, where the phenomenon
leaves indelible marks, although some come with a visibility by the legal community, have
not received the legislative rules for the prevention and effective punishment as a way to
minimize the suffering of the besieged and to promote health in the family, school and work.
Keywords: Fundamental rights; Moral harassment in human relations.

Introduo
Pode-se afirmar que os Direitos Fundamentais formam um sistema
de normas constitutivas, de reconhecimento e de proteo de valores, bens
jurdicos e interesses, ou seja, de garantias essenciais s pessoas integradas
na constituio de um Estado territorial concreto. Contudo, este sistema
de Direitos Fundamentais incompleto e heterogneo. Abriga normas
de estrutura e funes variadas, que ora se completam ora colidem. A
Constituio brasileira, tendo em vista o titular do direito de uma perspectiva
1 Mestre em Direito pela UNESA-RJ, Ps-graduada em Direito Tributrio, pela
Fundao Getlio Vargas, RJ, Ps-graduada em Direito do Trabalho pela UNESARJ, Professora Adjunta da UNESA do Curso de Ps-graduao no Curso de Direito,
Professora da UNESA dos Cursos de Graduao Presencial e EAD, Professora
Convidada da EMERJ-Escola da Magistratura do RJ, Membro Integrante da Banca
para ingresso na OAB-RJ- 2004-2006, Palestrante e Advogada.

Os direitos fundamentais e o assdio moral nas relaes humanas

quantitativa intrnseca, distingue os direitos individuais e coletivos, e


solidificou a promoo e manuteno da dignidade da pessoa humana.
Assim, fica claro que na construo dos direitos fundamentais, torna-se
evidente a percepo de que o totalitarismo rompe com a tradio construda
ao longo dos sculos, pelo princpio tico de tomar o ser humano como
valor-fonte da experincia jurdica2.
Em que pese os avanos dos direitos fundamentais e a visibilidade
jurdica e social do assdio moral, nosso legislador ptrio ainda dele no
ocupou, embora de entre todas as adversidades possveis de enfrentamento
do homem, a pior de todas. Fenmeno antigo, de que se tem notcia desde
o incio das civilizaes, sendo agravado, na atualidade, pela globalizao e
competitividade, e, principalmente, pela sua banalizao ante o nexo causal
do mesmo, com aviltamento de valores e progresso da violncia em todas
as relaes.

O assdio moral em relevantes relaes humanas


Caracterizar o assdio moral no uma das tarefas mais fceis, mas
de uma forma singela, podemos defini-lo como toda ao ou inao, de
forma consciente ou inconsciente que agride o emocional e provoca danos
ao homem e sua dignidade3.
Sua manifestao recorrente nas relaes em sociedade, podendo
destacar nas relaces entre casais, nas relaes escolares e nas relaes de
trabalho, onde se exprime maior relevo. importante registrar que para
sua caracterizao necessrio a repetio da conduta lesiva, sendo um ato
isolado pode-se, em algumas hipteses, caracterizar apenas um dano moral,
mas no o assdio.
Pode ocorrer, ainda, no que tange ao assdio moral e s relaes
intergrupais que um determinado grupo social escolha um de seus integrantes,
que por qualquer motivo se destaque por algum elemento diferenciador e este
indivduo comece a sofrer todo tipo de discriminao, seja por ser estudioso,
mope, tmido, deficiente fsico, negro, ou possuidor de caracterstica ausente
na maioria. A situao pode estar presente em todas as faixas etrias, no
entanto, os contornos dessa prtica so de difcil definio. Insta dizer, que
o assdio moral se distingue de outras espcies de terror psquico e, nesse
sentido, Marie France Hirigoyen diz:
{...} por assdio moral temos que entender toda e qualquer
conduta abusiva manifestando-se, sobretudo de forma repetida por

222

ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrtico- para


a relao entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio
constitucional. Tradutor: Dr. Lus Afonso Heck. Revista de Direito Administrativo.
Rio de Janeiro, 217: 55-66, jul./set. 1999.
SILVA, Camila Verssimo Rodrigues da; PINTO, Tatiana Coutinho Pitta.
Assdio moral no mbito familiar: lacuna legislativa e proposta de criminalizao
Disponivel:Publicadireito.com.br/artigod/?cod=7af6

Maria Clia Ferreira de Rezende

comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que atentem contra a


dignidade ou integridade psquica ou fsica de uma pessoa, pondo em
perigo sua capacidade de discernimento e liberdade de ao4.

Resta claro, assim, que a deliberada degradao das relaes humanas,


por meio do estabelecimento de comunicaes no ticas, abusivas e que se
caracterizam pela repetio por longo lapso temporal de um comportamento
hostil que um superior desenvolva contra um indivduo apresente, como
reao, um quadro de misria fsica, psicolgica ou social duradoura, e deve
ser afastada. O repdio s situaes de assdio se finca, em primeiro lugar, no
princpio da dignidade da pessoa humana, em que devem ser pautadas todas
as relaes jurdicas.
A humilhao repetitiva e de longa durao interfere na vida da vtima
assediada de forma direta, comprometendo sua integridade, dignidade,
relaes afetivas e sociais. A perverso moral, portanto, tem origem
em um processo inconsciente de destruio psicolgica, constituda de
maquinaes hostis, evidentes ou ocultas, de um ou vrios indivduos, sobre
um determinado indivduo determinado, que se torna um verdadeiro saco
de pancadas. Por meio de palavras aparentemente inofensivas, aluses,
sugestes, silncio, efetivamente possvel desequilibrar uma pessoa, ou
at destru-la, sem que os que a rodeiam intervenham. O agressor ou os
agressores pode assim enaltecer-se rebaixando os demais, e ainda livrar-se
de qualquer conflito interior ou de qualquer sentimento, fazendo recair sobre
o outro a responsabilidade do que sucede de errado. Assim, sem culpa e sem
sofrimento, trata-se de perversidade no sentido de perverso moral.
Um processo perverso pode ser ocasionalmente utilizado por qualquer
indivduo, mas ele s se torna destrutivo, como j dito, quando usado com
frequncia e com a sua repetio no tempo. Todo homem, normalmente
neurtico, apresenta em determinados momentos, comportamentos perversos,
como por exemplo, em um momento de raiva, mas ele tambm capaz de passar
a outros tipos de comportamentos como o histrico, fbico, obsessivo, etc., e a
seus movimentos perversos segue-se questionamento se o indivduo perverso
permanentemente perverso? O interessante que mesmo que a sua perversidade
passe despercebida por algum tempo, ela se manifestar em toda situao em que
o perverso tiver que se envolver e reconhecer sua responsabilidade, pois para ele
impossvel questionar-se. Tais indivduos s podem existir diminuindo algum:
eles tm necessidade de rebaixar os outros para diminuir uma boa autoestima e,
com ela, obter o poder, pois so vidos de admirao e de aprovao. No tm
a menor compaixo nem respeito pelos outros, porque no se envolvem em
um relacionamento. E respeitar o outro consider-lo como um ser humano e
reconhecer o sofrimento que lhe infligido.
HIRIGOYEN, Marie-France. A violncia perversa do cotidiano. Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 2002.

223

Os direitos fundamentais e o assdio moral nas relaes humanas

A dinmica da perverso, por algumas vezes, fascina, seduz e d


medo. Os indivduos perversos costumam ser invejados, porque so vistos
dotados de uma fora superior que lhes permite sarem sempre vencedores.
Realmente, eles sabem manipular com naturalidade, o que parece ser um
trunfo no mundo dos negcios ou da poltica. So igualmente temidos, pois
sabe-se, instintivamente, que melhor estar com eles do que contra eles.
a lei do mais forte. No mundo contemporneo, o homem mais admirado
aquele que sabe usufruir de tudo ao mximo e sofrer o mnimo possvel.
Assim, o homem moderno evita intervir nas aes e nas opinies de outras
pessoas, mesmo quando estas aes e opinies paream desagradveis ou
at moralmente censurveis, correndo o risco de se tornar cmplice pela
indiferena, perdendo seus limites ou princpios5.
A tolerncia passa necessariamente pelo estabelecimento de limites
claramente definidos. O contexto sociocultural atual tolera a perverso e com
isso permite que ela se desenvolva.
Embora o fenmeno seja antigo nas relaes humanas, o assdio
passou a ter uma visibilidade no mundo jurdico muito recente e foi com
a pesquisa da psiquiatra Marie France Hirigoyen, formada em vitimologia
que se disseminou os debates, em seminrios, congressos e passando a ser
agassalhado pelas decises do tribunais, principalmente na seara trabalhista6.

O assdio moral nas relaes entre casais


O assdio moral nas relaes de casais, sem embargos dos danos
causados, a violncia perversa muitas vezes negada ou at mesmo
banalizada, reduzida a uma simples relao de dominao, considerando o
cnjuge cmplice e at mesmo responsvel pela relao perversa.
Com a negao do domnio que paralisa a vtima e a impede de
defender-se, e mais, negar a violncia dos ataques e a gravidade da repercusso
psicolgica da perseguio movida contra a vtima. Tais agresses so sutis,
sem deixar vestgios tangveis, e quem as testemunham tendem a interpretar
como simples relaes conflituais ou passionais entre duas pessoas de
personalidade forte o que, na verdade, uma tentativa violenta de destruio
moral ou at mesmo fsica do outro, no raro bem-sucedida7.
Os contornos dessa prtica entre casais surgem, normalmente, quando
o afetivo falha, e na hiptese de um dos parceiros possuir defesas perversas
no conseguindo assumir a responsabilidade de uma escolha difcil, passa a
agir de uma forma indireta, essencialmente no desrespeito ao outro.
HIRIGOYEN, Marie-France. A violncia perversa do cotidiano. Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 2002.
6
MATEOS, Alonso J. Development and remedial reading in midle grades. Boston:
Allyn-Bacon, 2001.
7
LEYMANN, Heinz. The Mobbing Encyclopaedia. Disponvel em <http://leymenn.
se>. Acesso em 02 de maro de 2015.
5

224

Maria Clia Ferreira de Rezende

A recusa em aceitar o fracasso conjugal, muitas vezes, tem sua origem


num ideal de casal desenvolvido por um dos parceiros, que de acordo com a
dimenso da expectativa, ser a perversidade de seus atos, atribuindo ao outro
inteiramente o insucesso. A tomada de conscincia da manipulao acaba
por colocar a vtima em terrvel estado de angstia, de difcil libertao, seja
por vergonha da exposio a um interlocutor de jamais terem sido amadas,
por terem aceitado humilhaes, por suportar o que suportaram.
Muitas vezes, o movimento perverso no eventual e sim uma revelao
do dio at ento escondido na forma muito semelhante a um delrio de
perseguio, quando os papis se invertem passando o agressor a agredido
a culpa permanece sempre do mesmo lado. Necessitando de credibilidade,
preciso, nesse movimento, desqualificar o outro, empurrando-o para um
comportamento repreensvel.
Nos processos de separao e divrcio, os procedimentos perversos
so instrumentos com muita frequncia de comunicao entre os parceiros.
Utilizando um procedimento defensivo, os perversos narcisistas, sentindo
que a presa lhes escapa, desencadeiam a violncia at ento subjacente, no
permitindo a ruptura do relacionamento, prosseguindo atravs de alguns
laos relacionais que podem subsistir e, quando h filhos, passam por estes
certas condutas vingativas.

O assdio moral nas relaes escolares


No se pode dissociar o assdio nas escolas da questo da violncia na
escola da problemtica da violncia presente na sociedade e tambm no
pode ser concebida como um processo de fora para dentro. A violncia
presente na sociedade penetra no mbito escolar afetando-o, mas tambm
como um processo gerado no prprio interior da dinmica escolar, uma vez
que a escola tambm produz violncia, e esta no pode ser reduzida ao plano
fsico, mas abarca tambm o psquico e o moral8.
Quanto aos professores de possvel aferio o fenmeno do assdio na
forma de realizar a avaliao, coordenar a disciplina. Entre alunos ela se evidencia
por intermdio de rixas, apelidos, brincadeiras, atitudes preconceituosas em
relao raa, esttica, ao credo, opo sexual e na forma de se estabelecer
relao com o outro, seja por palavras ou forma implcita; e muitas vezes no se
percebe quais os protagonistas que esto praticando uma das formas invisveis
de grande repercusso que a violncia moral.
Remanesce ainda a violncia do funcionrio administrativo com o
discente, quando exacerba no seu dever de vigilncia, proferindo gritos e
at apelidos, servindo de motivao para os colegas admoestarem ao colega
discente, favorecendo assim, o ambiente propcio para o assdio moral.
8

LEYMANN, Heinz. The Mobbing Encyclopaedia. Disponvel em <http://leymenn.


se>. Acesso em 02 de maro de 2015.

225

Os direitos fundamentais e o assdio moral nas relaes humanas

Portanto a violncia nesta seara assistida em vrios nveis: na linha de


frente, o professor e seus colegas, seja assediando moralmente o aluno, seja
silenciando ante a prtica perversa do assdio; diretores; equipe administrativa
e muitas vezes colegas do discente, contribuindo para proliferar a violncia no
mbito escolar, fenmeno que poder deixar marcas indelveis no indivduo.
A doutrina estrangeira segundo Alonso J. Mateos9 acrescenta que este
fenmeno tem sido objeto de inmeras reflexes e debates, pois, acurado estudo
na Universidade de Berlim no ano de 2003, a busca de sintomas causadores
de estresse, depresso tristeza, ansiedade, mgoa; baixa autoestima, sensao
de ameaa, incapacidade laborativa sentimentos de fracasso e impotncia,
entende que uma das causas destes sintomas era condutas reiteradas contra
aqueles que representassem qualquer tipo de ameaa ao assediador.
Paulo Freire, pedagogo de referncia no Brasil, em suas lies asseverou
que a educao deve ser realizada tendo por referencia a realidade dos estudantes
de sorte a estimular a aprendizagem despertando o interesse e entusiasmo pela
cultura. Necessrio que se demonstre as mltiplas portas que sero abertas
pelo conhecimento, principalmente, o resgate da autoestima, devendo ser
pontuando pelo educador, quando necessrio, o abismo da ignorncia e a
ansiedade e o complexo de inferioridade que ela traz consigo10.
Assim, pode-se afirmar que em ambiente onde o assdio moral se
instala, no haver aproveitamento pelo estudante, cabendo s instituies
de ensino reprimi-lo com rigor, pois obstaculiza a qualidade da formao
acadmica do assediado, caso contrrio, podero ser obrigadas a indeniz-lo.
cedio que nas relaes acadmicas existir sempre algum vnculo
de subordinao intelectual, pois o professor, muitas vezes, numa aparncia
de generosidade acadmica, tenta dominar a potencialidade intelectiva do
aluno, castrando sua criatividade, por no corroborar com suas convices.

O assdio moral nas relaes laborais


O assdio moral uma mcula no ambiente de trabalho e constitui um
fenmeno internacional que provoca distrbio da sade mental relacionado
com as condies de trabalho. Dos estudos realizados, as perspectivas so
sombrias para as duas prximas dcadas, uma vez que este ser e nas
prximas, o mal da globalizao, em que predominar depresses, angstias
e outros danos psquicos, relacionados com as novas polticas de gesto na
organizao de trabalho e que esto vinculadas s polticas neoliberais11.
MATEOS, Alonso J. Development and remedial reading in midle grades. Boston:
Allyn-Bacon, 2001.
10
Freire, Paulo. Educao para Jovens e adultos. Disponvel em <http://www.ufrgs.br/
psicoeduc> acesso em 20 de maro de 2015.
9

11

226

BELMONTE, Alexandre Agra. Danos morais no direito do trabalho: identificao,


tutela e reparao dos danos morais trabalhistas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

Maria Clia Ferreira de Rezende

Tal assertiva e reafirma por Lydia Guevara Ramires Secretria da


Diretoria Nacional da Sociedade Cubana de Direito do Trabalho e Seguridade
Social, informa que a pessoa assediada escolhida por suas caractersticas
pessoais, que perturbam os interesses do assediador, como ganncia do poder,
do dinheiro, de posio social, saber, ou qualquer outro atributo ao qual lhe
resulta inconveniente, seja por mera insegurana pessoal, ou at mesmo por
ausncia de tais atributos em sua personalidade12.
Por outro lado, cedio que o trabalho representa na vida do ser
humano um dos bens imateriais de maior valor. A dor sofrida com a perda do
trabalho somente suplantada por to dilacerante como a perda de um filho.
Desta forma, o obreiro, ao desenvolver suas atividades profissionais,
merece e deve ser protegido pelo ordenamento jurdico, interpretado de
forma aberta e em consonncia com a Constituio, que instituiu um Estado
Democrtico de Direito, fundamentado na dignidade da pessoa humana.
certo que a evoluo da carreira profissional, a sade do trabalhador,
bem como a sua estabilidade emocional no podem ser ameaadas por
prticas de assdio moral, tais como a indicao de tarefas com prazos
impossveis de serem cumpridos, a prtica de transferncia de algum de
uma rea de responsabilidade para realizar funes triviais, a atitude de se
ignorar ou excluir um funcionrio s se dirigindo a ele por meio de terceiros,
a prtica de se sonegar informaes com frequncia, a de espalhar rumores
maliciosos, a de efetuar crticas com persistncia ou subestimar esforos,
dentre tantas outras, como tantas outras do conhecimento popular13.
No Estado contemporneo, h o consenso de uma cultura competitiva
proveniente da presso do desemprego, da luta por salrios justos e pelo
processo de globalizao, esto provocando vrias mudanas nas relaes
sociais dentre as quais se inclui a relao empregado - empregador. Essas
acomodaes sociais, por vezes, trazem como consequncia a inverso de
determinados valores de alguma forma, distanciados do texto constitucional,
ou seja, verifica-se que o ideal de solidariedade que inspirou os chamados
direitos de terceira gerao, submetido por atitudes individualistas, de
perversidade, de inveja, de perseguio e clima de terror, seno um dos textos
mais importantes do mundo moderno.
Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e
direitos. Dotados de razo e conscincia, devem agir uns para com os outros
em esprito de fraternidade. (Declarao Universal dos Direitos Humanos,
de 1948, art. 1).
Os conflitos de massa, a impessoalizao das relaes num ambiente
de trabalho hostil ou inadequado pela ocorrncia do assdio moral acarretam
BARRETO, Margarida Maria Silveira. Violncia, sade e trabalho: uma jornada de
humilhaes. So Paulo: PUC/SP, 2003.
13
BARRETO, Margarida Maria Silveira. Violncia, sade e trabalho: uma jornada de
humilhaes. So Paulo: PUC/SP, 2003.

12

227

Os direitos fundamentais e o assdio moral nas relaes humanas

doenas de ordem fsica e psicolgica, ocasional prejuzos aos cofres da


Previdncia Social, com um sem nmero de licenas de sade, alm de serem
capazes a levar o indivduo prtica do suicdio5.
evidente que a integridade ou a ausncia dela da sade fsica e
mental do trabalhador irradia reflexos na ordem laboral, seja em organizaes
pblicas ou privadas, estas em regra submetidas ao regime celetista e aquela
trazendo a responsabilidade objetiva.

Concluso
Consoante a breve exposio deste estudo, tentamos demonstrar que
o assdio uma prtica insidiosa e costumeira nas relaes humanas. No
h como admitir no sculo XXI, que o homem seja humilhado de forma
continuada, com objetivo de destruir sua autoestima e assim manter uma
relao de dependncia por longo perodo, com consequncias que vo desde
as mais diversas de formas de patologia, inclusive com registros de casos de
suicdio por assdio moral nas relaes aqui abordadas.
Embora os avanos dos Direitos Fundamentais obtidos com a Carta da
Repblica de 1988, o assdio ainda no foi tipificado pelo legislador federal
como forma de intimidar e punir o assediador.
Presente o assdio moral presente nas mais diversas relaes humanas,
como aqui demonstrado, em ambientes que so pilares de uma sociedade
saudvel e justa, da a relevncia da reflexo sobre o tema e sua normatizao.
Para que se possa prevenir e quando necessrio punir, entendemos
que se faz necessrio uma legislao federal trazendo os contornos sobre o
relevante tema, muito embora, deve-se registar que a lacuna legislativa no
tem impedido a punio dos empregadores, sejam pessoa fsica ou seja pessoa
jurdica, como exemplarmente, tem sido a posio do judicirio trabalhista,
entendendo que o assdio passvel de uma reparao por indenizao dos
danos causados vtima do trabalhador , como tambm o deve ocorrer nas
demais relaes humanas.

Referncias bibliogrficas
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrtico- para
a relao entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio
constitucional. Tradutor: Dr. Lus Afonso Heck. Revista de Direito Administrativo. Rio
de Janeiro, 217: 55-66, jul./set. 1999.
BARRETO, Margarida Maria Silveira. Violncia, sade e trabalho: uma jornada de
humilhaes. So Paulo: PUC/SP, 2003.
BELMONTE, Alexandre Agra. Danos morais no direito do trabalho: identificao,
tutela e reparao dos danos morais trabalhistas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001
FREIRE, Paulo. Educao para Jovens e adultos. Disponvel em <http://www.ufrgs.
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Maria Clia Ferreira de Rezende

HIRIGOYEN, Marie-France. A violncia perversa do cotidiano. Rio de Janeiro: Bertrand


Brasil, 2002.
LEYMANN, Heinz. The Mobbing Encyclopaedia. Disponvel em <http://leymenn.se>.
Acesso em 02 de maro de 2015.
MATEOS, Alonso J. Development and remedial reading in midle grades. Boston: AllynBacon, 2001.
SILVA, Camila Verssimo Rodrigues da; PINTO, Tatiana Coutinho Pitta.
Assdio moral no mbito familiar: lacuna legislativa e proposta de criminalizao
Disponivel:Publicadireito.com.br/artigod/?cod=7af6.

229

A importncia da
autocomposio e
heterocomposio como
meios propcios (alternativos)
soluo de conflitos e sua
repercusso na modernidade

Fernando Chaim Guedes Farage1

Resumo
O presente trabalho tem por objetivo, em linhas gerais, apresentar
os principais meios de solues de conflitos, demonstrando as suas vantagens e
desvantagens, e ainda, a justificativa para seu uso no atual Estado Democrtico de
Direito, bem como, sua fundamentao na Modernidade.
Palavras-chave: Soluo; Conflitos; Meios; Alternativos; Direito.
Abstract
This study aims , in general , present the main means of conflict resolution ,
demonstrating its advantages and disadvantages and the justification for its use in the
current democratic state as well as its reasoning in Modernity.
Keywords: Solution; Conflicts; Means; Alternative; Law.

Introduo
A recente promulgao do novo Cdigo de Processo Civil, evidenciou
uma maior abertura aos meios alternativos de soluo de conflitos,
demonstrando que a necessidade de dilogo, e, consequente busca por
entendimento, se faz cada vez mais necessria e importante no atual contexto
de nossa Sociedade.
Neste tnica, o presente trabalho tem por objetivo, em linhas gerais,
apresentar os principais meios de solues de conflitos, diversos do Judicirio,
demonstrando as suas vantagens e desvantagens, e ainda, a justificativa para
1

Mestre em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela Universidade Presidente


Antnio Carlos - UNIPAC de Juiz de Fora-MG. Graduado em Direito pelas
Faculdades Integradas Vianna Jnior de Juiz de Fora-MG. Advogado.

A importncia da autocomposio e heterocomposio como meios propcios (alternativos) soluo de


conflitos e sua repercusso na modernidade

seu uso no atual Estado Democrtico de Direito e a fundamentao do mesmo


na Modernidade.
Desta forma, podemos afirmar que existem meios eficazes de soluo de
conflitos diversos do Judicirio?

Da necessidade de outros meios de soluo de conflitos e sua


justificativa
A ideia de que tenhamos um meio de soluo de conflitos diverso do
Judicirio, a principio, pode parecer soar, como algo incabvel e desnecessrio.
Incabvel, pois violaria o monoplio da jurisdio pelo Estado. Desnecessrio,
visto que j temos um sistema de solues de conflitos: o prprio Judicirio, que
se apresenta problemas, basta se utilizar de mecanismos para alter-lo de forma a
tentar torn-lo clere, justo e eficaz.
Entretanto, se observarmos de forma mais atenta, perceberemos que hoje,
vivemos em uma severa crise, que abrange o processo (visto que a norma no
reflete a prtica2), o Judicirio (que carece de serventurios, equipamentos, leis
e juzes de boa vontade3) e dos operadores do Direito (que desconhecem
formas de composio alternativas das lides jurdicas e sociolgicas)45. Tais
questes somadas, refletem um cenrio catico que produz dia aps dia, mais e
mais a insatisfao daqueles que procuram solues para seus litgios e afasta o
ideal de justia do caso concreto.
Neste diapaso, meios diversos do Judicirio surgem, como a possibilidade
de se aliviar a crise enfrentada, repensar o prprio processo de maneira a utiliz-lo
como instrumento de satisfao das garantias individuais. Neste sentido assevera
Joel Dias Figueira Jnior:
[...] Essas novas formas de prestar a jurisdio significam antes de tudo um
avano legislativo que vem refletir uma nova mentalidade que, por sua vez,
procura se adequar s tendncias do processo civil contemporneo na busca
de formas alternativas de soluo dos conflitos de interesses.[...]6.

E conclui da seguinte forma:


[...] Somente com uma viso ampla e voltada para o futuro, o qual j se
faz, presente, com a virada para o terceiro milnio, que podero emergir
Para maiores detalhes vide: FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem. Legislao
Nacional e Estrangeira e o Monoplio jurisdicional. So Paulo: LTr, 1999.p.13.
3
Idem, p.13.
4
AES COLETIVAS SOBRECARREGAM AS VARAS DE EXECUES. Disponvel
em: <http: www.gaiojr.adv.br> Acesso em: 16 Mai. 2012.
5
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem. Legislao Nacional e Estrangeira e o
Monoplio jurisdicional. Opus cit., p.12-13.
6
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem. Legislao Nacional e Estrangeira e o
Monoplio jurisdicional. Opus cit., .p15.
2

232

Fernando Chaim Guedes Farage

deste novo contexto experincias e resultados absolutamente positivos, ao


encontro dos interesses dos consumidores do direito, alm de fazer renascer
a crena no Judicirio e no ideal de justia, o que se coaduna perfeitamente
com a prestao de tutela por intermdio da jurisdio privada ao lado da
jurisdio estatal em sintonia com ela.[...]7.

Desta forma chegamos ao raciocnio, que estes meios tidos como


alternativos so hoje muito mais que uma tendncia, mas uma necessidade,
para que se garanta o prprio acesso a justia e se preste uma tutela jurisdicional
coerente com a realidade atual do Direito.
Uma vez que se assuma, meios de solues de conflitos que no aqueles
fornecidos pelo Estado, pode-se como j dito, equivocadamente, presumir que
no este, o detentor do monoplio da jurisdio. Entretanto, tal confuso se
dissipa com a leitura atenta do texto de Cristovo Fernandes Luna Freire8, que
de forma clara expe:
[...]quando o Estado permite que a sociedade utilize de alternativas fora
do sistema formal para a soluo de controvrsias, ele no est de forma
alguma agredindo o monoplio da jurisdio, mas sim, prestigiando-a, pois
determina princpios a serem observados por aqueles investidos do poder de
julgar, sob pena de no lhes reconhecer legitimidade de distribuir justia[...]9

Retira-se das palavras do autor, alguns entendimentos: o Estado detentor


do monoplio da jurisdio, mas no o da efetivao da justia; O Estado pode
delegar a outrem a capacidade de solucionar conflitos, desde que, respeitem os
princpios daqueles investidos do poder de julgar, para s assim ser reconhecida
a legitimidade de distribuir justia daquele que o delegou poderes.
Em consonncia com este entendimento recorremos mais uma vez a Joel
Dias Figueira Jnior, que afirma:
[...]a institucionalizao da jurisdio privada no significa, ao contrrio do que
pensam alguns, um simples retrocesso aos tempos romanos, ou uma tentativa de
enfraquecer ou desestabilizar o Poder Judicirio, o que chega a ser at argumento
gracioso. Ao revs, o escopo dessa onda reformista reside na busca e adequarmos
o nosso direito instrumental aos novos tempos, marcados pelo fenmeno
chamado globalizao, o que passa a exigir uma certa aproximao normativa
da nossa legislao interna com as aliengenas dos povos cultos, reduzindo-se
cada vez mais a distncia que separa os sistemas da civil e common law, o que j
, alis, uma realidade vivida em nossos dias.[...]10 .
Idem, p.16.
GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual em Movimento (org.) Curitiba: CRV, 2011, p.22.
9
No trecho em questo faz-se referncia a obra: ALVIM, J.E. Carreira. Tratado Geral de
Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p.55.
10
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem. Legislao Nacional e Estrangeira e o
Monoplio jurisdicional. Opus cit., p23.
7
8

233

A importncia da autocomposio e heterocomposio como meios propcios (alternativos) soluo de


conflitos e sua repercusso na modernidade

Os principais meios propcios soluo de conflitos


Dentre os principais meios de solues de conflito existentes, que no o
judicirio, Cristovo Fernandes Luna Freire11, em referncia a obra do professor
Antnio Pereira Gaio Jnior12, afirma que temos:

[...]a) Conciliao: acontece quando um terceiro tenta atravs de um acordo,


compor uma controvrsia entre reclamante e reclamado, mas sobretudo
com duas caractersticas bsicas:I) o conciliador participa diretamente da
soluo II) O termo conciliatrio poder possuir fora de ttulo executivo
extrajudicial b) Mediao:trata-se de uma soluo de controvrsia onde um
terceiro participa do procedimento com o simples papel de apontar para os
interessados os pontos conflitantes, a fim de que os prprios participantes
por eles mesmos cheguem a uma soluo. c) Arbitragem: uma tcnica
reconhecida por lei, a qual as partes pautadas no princpio da autonomia da
vontade privada convencionam atravs de contrato ou em juzo, a escolha
privada por intermdio de um rbitro, a soluo do conflito.[...]

Pelas palavras do autor percebemos de maneira clara, os principais


meios de resolues de conflitos existentes, que no o judicirio, dentre os
quais, cumpre destacar duas modalidades distintas: a autocomposio e a
heterocomposio. A primeira se refere as prprias partes originrias do litgio,
buscarem a soluo para o mesmo (o que se nota nos itens a e b, qual sejam,
conciliao e mediao).
Tal entendimento, encontra arcabouo no texto de Raquel Mota Dias13,
onde esta destaca que:
[...]A conciliao um meio de resoluo de conflitos (autocomposio)
onde as partes , mediante o auxlio de uma terceira pessoa, o conciliador,
buscam a soluo de uma controvrsia[...]14. E com referncia a mediao a
autora enftica em dizer que:[...]a mediao meio propcio, extrajudicial
de soluo de conflitos, pautado no conceito de autocomposio[...]15.

A segunda, se refere a possibilidade das partes elegerem um terceiro, que


poder analisar e julgar o litgio, devendo as partes acatar tal ordem (o que se
percebe no item c, qual seja a arbitragem) que encontra balizamento no texto
supra, ao afirmar que [...] A Arbitragem tida como heterocomposio privada
e o meio alternativo de soluo de conflitos [...]16.
GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual em Movimento. Opus cit., p.22-23.
A obra que o autor se refere : GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Meios Propcios
Soluo de Conflitos. In: Tpicos em Processos, disciplina eletiva do curso de graduao da
Faculdade Estcio de S. Juiz de Fora. Ministrada em 10 de Fevereiro de 2009.
13
GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual em Movimento.
14
Idem, p.139.
15
Ibid., p.141.
16
Ibid.,p.138.
11

12

234

Fernando Chaim Guedes Farage

Uma vez compreendidos os meios de solues de conflitos, diversos do


judicirio, passa-se a anlise, pormenorizada de cada um deles.

A conciliao
A conciliao atualmente importante meio de autocomposio que visa a
soluo de conflitos. Em nosso ordenamento, visvel, no rito processual, sendo
parte obrigatria a sua tentativa, conforme dispe o novo Cdigo de Processo
Civil, por meio dos artigos 3, 165, 166, 168, 169, 174, 175, 334, 694, 695,
69617.
J no mbito dos juizados especiais encontra previso no artigos 21 da Lei
9099/95, e nos litgios trabalhistas encontra previso nos artigos 846,852-E, da
Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT).
Em mbito extrajudicial, tem sua previso regulada atravs das leis 9.957
e 9958 ambas de 12.01.2000, abrindo a possibilidade das empresas institurem
a Comisso de Conciliao Prvia, com representantes de empregados e
empregadores, a fim de solucionar litgios por meio da conciliao (Art.625-A e
seguintes da CLT18).
Destarte, fica evidente em como a conciliao est profundamente
entrelaada ao Judicirio, sendo obrigatria a sua tentativa no mbito judicial,
entretanto, no mbito extrajudicial se percebe sua utilizao de forma mais
detida.

A mediao
A mediao est presente na vida humana desde seus primrdios, datando
de 3000 A.C na Grcia antiga19.
Em seu favor pesam: a privacidade, o controle do foro pelas partes, a
flexibilidade, o fato de ser mais barata que a demanda judicial, a reflexo das
preocupaes e prioridades dos litigantes no resultado final, alm dos prprios
serem instrudos durante o processo, entre outras20 .
Por estes aspectos, pode-se apressadamente entender que este
uma excelente sada ao judicirio, entretanto, devemos analisar tambm
as desvantagens apontadas por John W. Cooley e John Lubet, que so: o
resultado obtido no gerar obrigaes; uma parte com maior poder aquisitivo
influenciar o resultado; no se ter as salvaguardas processuais em benefcios das
partes; o pouco acesso a informao, que pode comprometer o resultado; as
No Cdigo de Processo Civil de 1973, agora revogado, j havia previso da conciliao como
meio eficaz de soluo de conflitos por meio dos artigos 125, IV, 277, 447 nico, 448 e 740 .
18
Para maiores detalhes vide tambm: GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Instituies de
direito processual civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.
19
Para maiores detalhes vide: GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual em
Movimento (org.) Opus cit., p.141.
20
Para maiores esclarecimentos vide: COOLEY, John W,; LUBET, Steven. Advocacia de
Arbitragem. Braslia: UNB. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado,2001.p.31.
17

235

A importncia da autocomposio e heterocomposio como meios propcios (alternativos) soluo de


conflitos e sua repercusso na modernidade

partes neutras no possurem poderes para impor acordo, nem muito menos
obrigar a participao das partes; a falta de instrumentos de aplicabilidade ou
cumprimento das obrigaes21.
A mediao largamente utilizada em mbito internacional, em pases
como: EUA, Canad, Argentina e pases do continente Europeu22. No Brasil,
temos a sua utilizao atravs de Programas como: Centro de Integrao da
Cidadania de So Paulo;o Centro Integrado de Cidadania de Vitria/ES; o
Tribunal de Justia de Santa Catarina/SC, com o Projeto de Mediao Familiar;
o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro/RJ com o Projeto Introduo e Tcnica
de Mediao de Conflito; o Centro de Mediao e Administrao de Conflitos
do Rio de Janeiro - MEDIARE, com o projeto de Mediao, entre outros muitos
exemplos23de como a mediao se difunde em nosso pas continuamente.
H ainda, o projeto de Lei 4.827/98 que figura desde 2006, como Emenda
no CCJC (Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania), funcionando
nas varas de famlia e projetos neste sentido de fortalecer a mediao em nosso
pas (como relatado nos exemplos narrados acima). Existem ainda, Institutos
que visam fortalecer a mediao no Brasil entre eles podemos citar: o Conselho
Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem (CONIMA); Instituto de
Mediao e Arbitragem no Brasil (IMAB), entre outros24.

A arbitragem
A arbitragem sem dvida, o meio propcio escolhido no sistema jurdicobrasileiro para resoluo de conflitos. Prova disto, longa gama de leis que
possibilitavam a arbitragem tais como: a Constituio do Imprio de 1824, o
Cdigo Comercial de 1850, o Cdigo de Processo Civil de 1939, a lei das Sociedades
Annimas (Lei 6404/76), o Direito Martimo (Lei 7.203/84), sem nos esquecermos
do Cdigo de Processo Civil (arts. 1.072 a 1.102, j revogados) e da Constituio
de 1988 (Art.114, 1 e 2 e ADCT art.12 2 que prev o uso da arbitragem na
demarcao das linhas divisrias entre Estados e Municpios) entre outros25.
Entretanto, mesmo havendo a arbitragem regulamentao em nosso
ordenamento, pouco se fez uso da mesma, pelas mais diversas razes, entre elas:
os mecanismos oferecidos pelo Poder Judicirio para a soluo de conflitos,
que influenciavam negativamente o esprito dos jurisdicionados que, em quase
absoluta unanimidade, optavam pela justia estatal, visto que o juzo arbitral
no se desvinculava da mquina do Estado, visto que desta necessitavam da
homologao judicial do laudo arbitral26.
COOLEY, John W,; LUBET, Steven. Advocacia de Arbitragem. . Opus cit., p.32.
Para maiores detalhes vide: GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual em
Movimento (org.) Opus cit., p.141.
23 Ibid., p.142.
24
Ibid., p.143.
25
Para maiores detalhes vide: GAIO JNIOR, Antnio Pereira; MAGALHES, Rodrigo
Almeida (Coords.) Arbitragem. 15 anos da Lei n.9307/96. Belo Horizonte: Del Rey,2012.
26
Para maiores esclarecimentos vide: FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem. Legislao
21
22

236

Fernando Chaim Guedes Farage

Somente com a edio da Lei 9307/96 que finalmente a Arbitragem


ganhou a devida relevncia como meio propcio a soluo dos conflitos, em que
pese os comentrios de Joel Dias Figueira Jnior, a respeito da importncia da
mesma como mais um instrumento de soluo de conflitos, vejamos:
[...]o novo regime arbitral, bem sistematizado em quarenta e quatro
artigos, veio colocar o Brasil lado a lado com outros pases detentores da
mais moderna e atualizada legislao sobre o tema.[...] O novo regime
da arbitragem simplesmente mais um instrumento vlido e colocado
disposio dos interessados para soluo de seus conflitos de natureza
patrimonial disponvel, ao lado de outras formas alternativas de composio,
bem como da jurisdio estatal, que se realiza atravs de ponte imaginria
que o processo civil tradicional [...]27.


As vantagens por sua vez que a arbitragem proporciona, so inmeras
como:a privacidade do processo, o nvel de especializao do julgador, as partes
envolvidas escolherem as partes neutras, celeridade, escolha de normas aplicveis,
relao custo-benefcio, entre outros28.
Neste sentido, Jos Lebre de Freitas em sua obra, nos traa um panorama
do poder das partes na Arbitragem, que podem escolher os limites dos rbitros
e at mesmo suprimir as questes prejudiciais que seriam objeto de anlise num
processo judicial:
[...] O poder de deciso do tribunal arbitral deriva da vontade das partes e por
isso contm dentro dos limites em que esta pode actuar, segundo o direito
constitudo. O seu fundamento assim semelhante ao do negcio jurdico: tal
como particulares podem, no domnio da autonomia da vontade, autoregulamentar os seus interesses, e, designadamente, previnir os litgios ou
pr-lhes cobro mediante negcios de transaco (art.1248 CC29).[...] A fonte
negocial da arbitragem voluntria explica que as partes possam conceder
aos rbitros o poder de decidir segundo a equidade, desvinculando-se da
obedincia lei a que os tribunais do Estado esto sujeitos por imperativo
constitucional (art.203 da Constituio da Repblica)30.[..] Tambm na sua
extenso o objecto do processo judicial e do processo arbitral podem divergir,
na medida em que as partes queiram manter fora do campo da apreciao dos
rbitros questes prejudiciais que normalmente ao tribunal cabe resolver31.
Nacional e Estrangeira e o Monoplio jurisdicional. Opus cit., p34.
Idem, p.36.
28 Para maiores esclarecimentos vide: COOLEY, John W,; LUBET, Steven. Advocacia de
Arbitragem.Opus cit.,.p.31. Vide tambm: FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem.
Legislao Nacional e Estrangeira e o Monoplio jurisdicional. Opus cit., p37.
29 FREITAS, Jos Lebre. Estudos sobre Direito Civil e Processo Civil. Coimbra: Coimbra
Editora,2002.p.852.
30 Idem,.p.855.
31 Ibid., p.860.
27

237

A importncia da autocomposio e heterocomposio como meios propcios (alternativos) soluo de


conflitos e sua repercusso na modernidade

Em que pese suas desvantagens da arbitragem, John W.Cooley e


Steven Lubet, apontam: a falta de controle da qualidade dos rbitros, a no
responsabilizao das partes neutras, a no existncia de precedentes, ou
uniformizao de decises, pesa-se tambm que em regra geral no h o
cabimento de recursos das decises32.
Ademais, aps 15 anos desde sua edio, a Arbitragem pouco difundida,
conforme assevera Antnio Pereira Gaio Jnior dizendo:
[...] fato que, com a percepo de que a atividade jurisdicional estatal tem
sido deveras incipiente, isso em decorrncia de uma srie de fatores, quer
de origens procedimentais, administrativas ou operacionais e at mesmo de
quadros, vem crescendo a conscincia de que o ideal pacificar, mesmo que
esta no decorra de obra eminentemente estatal que seja por mtodo eficiente
e protetor das liberdades fundamentais do cidado.[...]33

Mesmo que ainda no tenha obtido a sua eficcia plena, certo de


que a tendncia ser muito em breve, a difuso da Arbitragem como meio
propcio para resoluo de conflitos, haja vista, ser o Brasil signatrio de vrios
tratados internacionais que tratam da arbitragem, entre eles podemos destacar:
Conveno de Nova York; Conveno Interamericana sobre Arbitragem
Internacional; Acordo sobre Arbitragem Comercial de Buenos Aires, que prev a
criao de Tribunal Arbitral Permanente Reviso, o que dar maior estabilidade
a Arbitragem no Mercosul34.
Vale dizer, que o referido bloco pouco se utilizou da Arbitragem35,
entretanto, no pouco utilizado se obteve xito com os resultados pretendidos,
o que demonstra que aos poucos Arbitragem se infiltra como meio propcio
de soluo de conflitos, o que refora-se, uma necessidade e uma tendncia
cada vez mais pujantes, sem mencionar o fato, que o novo Cdigo de Processo
Civil vem justamente prestigiar ainda mais, os meios alternativos de solues de
conflitos, conforme os artigos supracitados evidenciam.

Da compreenso adequada dos pressupostos da modernidade e


sua repercuso no mbito dos meios alternativos de soluo de
conflitos
Para que possamos interpretar e aplicar adequadamente o Direito,
atravs de meios alternativos de soluo de conflitos, devemos compreender
os pressupostos que so inerentes Modernidade, isto , que os conflitos e os

238

32 COOLEY, John W,; LUBET, Steven. Advocacia de Arbitragem. Opus cit., p.32.
33 GAIO JNIOR, Antnio Pereira; MAGALHES, Rodrigo Almeida (Coords.)
Arbitragem. 15 anos da Lei n.9307/96. Opus cit., p.3-4.
34 GAIO JNIOR, Antnio Pereira; MAGALHES, Rodrigo Almeida (Coords.)
Arbitragem. 15 anos da Lei n.9307/96. Opus cit., p.25-26.
35 Para maiores detalhes vide: GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual em
Movimento (org.) Opus cit.,p.41.

Fernando Chaim Guedes Farage

meios para resolv-los, so conectados ao mundo da vida, como de outra forma


no pode ser, haja vista, vivermos em uma sociedade cada vez mais plural e
complexa, e que cobra um entendimento do Direito, capaz de concatenar de
forma harmnica direitos, deveres e interesses, das mais diversas ordens e esferas
de maneira racional e coerente. Esta prtica, que to cara e necessria, se faz
possvel quando entendida, dentro de uma teoria do discurso, a qual Jrgen
Habermas prope da seguinte forma:
[...] D: Vlidas son aquellas normas (y solo aquelas normas) a las que todos
los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su assentimiento
como participantes en discursos racionales.[...]36 La teora discursiva del
derecho entiende, por una parte, el Estado democrtico de derecho como
la institucionalizacon que discurre a travs de derecho legtimo (y que, por
tanto, garantiza la autonoma privada) de procedimientos y pressupuestos
comunicativos para una formacin discursiva de opinon y la voluntad,
la cual hace posible a su vez (el ejercicio de la autonomia poltica y) uma
producin legtima de normas. La teoria comunicativa de la sociedad, es
decir, la teora de la sociedad, articulada en conceptos de comunicacon,
entiende, por otro lado, el sistema poltico articulado en trminos de
Estado de derecho como un sistema ms entre vrios sistemas de acon.
ste puede actuar como garante en lo conciernente a resolver los
problemas de integracon de la sociedad global mediante una interacon
entre la formacon institucionalizada de la opinon y la de la voluntad y
las comunicaciones pblicas informales, porque esa integracon, a travs
del espacio de la opinin basado en la sociedad civil, queda inserta en los
contextos de un mundo de la vida que le resulta favorable (es decir, de
un mundo de la vida caracterizado por una cultura poltica habituada a la
liberdad y por los correspondientes patrones de socializacon). Finalmente,
una determinada concepcon del dereceho establece una relacon entre la
consideracon normativa y la consideracon emprica. Sgun esta concepcon,
la comunicacion jurdica puede entenderse com um mdio a travs del
cual las estructuras de comunicacon realizadas en la accon comunicativa
se transfieren del nvel de las interacciones simples al nvel abstracto de
las relaciones organizadas. La pelcula tejida de comunicaciones jurdicas
puede envolver a toda la sociedad, por compleja que sta sea. El paradigma
procedimental del derecho es, por lo dems, resultado de una disputa de
paradigmas, y est todo l bajo la premisa de que el modelo liberal del
derecho y el modelo ligado al Estado social interpretan la evolucon jurdica
en termos excessivamente concretistas y ocultan la conexon que se da entre
autonoma privada y autonoma pblica, la cual necesita ser interpretada caso
por caso. Bajo esta premisa las mencionadas tendncias a la crisis aparecen a
una luz distinta; y de distinta valoracon sguense recomendaciones prcticas
distintas. [...]37
HABERMAS, Jrgen. Faticidad e validez: sobre el derecho y el Estado democratico
del derecho en trminos de teora del discurso. Trad. Manuel Jimnez Redondo. 4.ed.
Madrid,Trotta, 2005, p.172.
37
HABERMAS, Jrgen. Ibid., p.523-524.
36

239

A importncia da autocomposio e heterocomposio como meios propcios (alternativos) soluo de


conflitos e sua repercusso na modernidade

O que tal teoria prope, portanto, uma melhor concepo do papel do


Direito, visto que quando da elaborao normativa38, se abre a possibilidade de
todos os futuros afetados por uma determinada norma, tenham a possibilidade
de se manifestar sobre a mesma, e logo, colocarem seus argumentos e defend-los
de forma racional e coerente perante outros, o que em uma sociedade cada vez
mais heterognea, extremamente salutar, pois permite atravs da democracia
uma melhor realizao do papel cidado, dando autonomia a estes, modulando
e alterando seus direitos e deveres, de forma a conceber o que melhor lhe
aprouverem, mas sempre dentro de uma democracia, permitindo que opinies e
ideias contrrias, tambm sejam levadas a baila e assim, na pluralidade de idias,
vena aquela que democraticamente, se faz mais coerente com aquele contexto
do mundo da vida em que esta inserida aquela sociedade. Isto, s traz benefcios
ao processo e aos meios alternativos de soluo de conflitos, posto que estes
sero munidos de mecanismos cada vez mais eficientes, legtimos, capazes de
alcanar o fim prtico ao qual foram propostos, abarcando as dimenses sociais,
polticas e econmicas necessrias para correta materializao do Direito no caso
concreto seja no mbito jurisdicional, seja no mbito extrajudicial atravs dos
meios alternativos de soluo de conflitos tal lgica se mostra adequada.
E no que cabe ao respeito a aplicabilidade normativa, por exemplo, no se
excluir a sua fora legal atravs dos meios alternativos:
[...] Acontece que do ponto de vista da aplicao normativa, o papel dos
cidados, articulados em associaes civis ou organizaes no-governamentais,
ou ainda individualmente, deve ser vislumbrado como referido ao
reconhecimento institucional de pretenses normativas todavia carentes de
garantia em algumas situaes determinadas. E o papel desses cidados , pois,
de exatamente de se valerem de argumentos capazes de demonstrar diferenas e
igualdades que sejam suficientemente fortes para o reconhecimento de uma tal
diferena. A luta poltica desses cidados sem dvida alguma, extremamente
frutfera para construo de critrios de igualdade e diferena de casos e
questes que se colocam ao Direito no significa a abertura jurisdicional a
argumentos ticos, morais, ou pragmatistas; a pretenso normativa subjacente a
essa luta poltica que deve ser analisada juridicamente pelo rgo jurisdicional
competente. [...]39

Desta maneira possvel observar que seja no processo, seja nos meios de
soluo de conflitos, para que possam ser compreendidos adequadamente, como
Faz-se aqui plena referncia aos discursos de justificao da norma, que para melhor
entendimento do leitor explicamos: [...] Os discursos de justificao jurdico-normativa
se referem validade das normas, e se desenvolvem com o aporte de razes e formas de
argumentao de um amplo espectro (morais, ticas e pragmticas), atravs das condies
de institucionalizao de um processo legislativo estruturado constitucionalmente, luz
do princpio democrtico [...]. CATTONI, Marcelo Andrade Oliveira. Direito processual
constitucional. Belo Horizonte. Mandamentos, 2001.
39
CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo
e democracia em uma reconstruo das fontes normativas no direito moderno. 2. ed. Rio de
Janeiro. Lumen Juris, 2009, p.254.
38

240

Fernando Chaim Guedes Farage

instrumento para a melhoria da qualidade de vida dos cidados, necessrio


haver uma compreenso adequada da prpria teoria do Direito posto que, s
assim, respeitar-se- as dimenses sociais, polticas e econmicas nas quais tais
litgios inegavelmente atingem.

Concluso
Aps todo o exposto, pode-se concluir, que vivemos uma grande crise,
sobretudo pautada em trs pilares: celeridade, eficcia processual e justia na
deciso. Contudo, a perspectiva no negativa, isto porque:
[...] A atitude do direito construtiva: sua finalidade, no esprito
interpretativo, colocar o princpio acima da prtica para mostrar o melhor
caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-f com relao ao
passado. , por ltimo, uma atitude fraterna, uma expresso de como somos
unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses
e convices. Isto , de qualquer forma, o que o direito representa para ns:
para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter.
[...] 40

Nesta tnica, os meios tidos como alternativos representam o que h


de moderno como resposta a esta crise, e que desgua por conseguinte, na
prpria desvinculao da interveno direta do Estado na resoluo dos conflitos
de natureza de direito privado. Isto certamente representa, uma quebra de
paradigma, e uma nova viso do prprio papel estatal na garantia de acesso
justia e o mais importante, de forma eficaz.
Como resultado, seguindo a tendncia de uma maior abertura a estes meios
alternativos de soluo de conflitos, teremos um Direito mais forte, mais atento
aos seus afetados, visto que proporciona a estes outras formas de acesso justia.
O caminho at este ideal j est sendo traado solidamente por meio das
recentes alteraes legislativas, e o tempo ser o responsvel por dizer, quais as
consequncias destas escolhas. Que saiamos vitoriosos delas, para que assim se
fortalea cada vez mais, o Estado Democrtico de Direito.

Referncias bibliogrficas
AES COLETIVAS SOBRECARREGAM AS VARAS DE EXECUES. Disponvel em:
<http: www.gaiojr.adv.br> Acesso em: 16 Mai. 2012.
CATTONI, Marcelo Andrade Oliveira. Direito processual constitucional. Belo Horizonte.
Mandamentos, 2001.
COOLEY, John W,; LUBET, Steven. Advocacia de Arbitragem. Braslia: UNB. So Paulo:
Imprensa Oficial do Estado,2001.
40

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. 2. ed.


Martins Fontes. So Paulo, 2007, p. 492..

241

A importncia da autocomposio e heterocomposio como meios propcios (alternativos) soluo de


conflitos e sua repercusso na modernidade

CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo


e democracia em uma reconstruo das fontes normativas no direito moderno. 2. ed. Rio de
Janeiro. Lumen Juris, 2009.
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. 2. ed.
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FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem. Legislao Nacional e Estrangeira e o Monoplio
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FREITAS, Jos Lebre. Estudos sobre Direito Civil e Processo Civil. Coimbra: Coimbra
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GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Direito Processual em Movimento (org.) Curitiba: CRV,
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HABERMAS, Jrgen. Faticidad e validez: sobre el derecho y el Estado democratico del
derecho en trminos de teora del discurso. Trad. Manuel Jimnez Redondo. 4.ed.
Madrid, Trotta, 2005.

242

O Ativismo Judicirio e o
desvelar do Direito segundo
Heidegger
Alexandre Ribeiro da Silva1
Mariana Colucci Goulart Martins Ferreira2
Resumo
O presente artigo analisa o fenmeno do ativismo judicirio brasileiro atravs
do pensamento heideggeriano sobre o Direito em sua essncia, buscando a partir da
hermenutica desvencilhar a ideia do Direito como algo. O Direito, como demonstraremos,
deve ser entendido como algo alm de um ente, de uma coisa, buscando nos valores
humanos contrapor noo positivista da norma e do subjetivismo em prol de sua prpria
essncia, o que coaduna com uma interpretao da lei fundada na proteo de garantias
fundamentais pela atuao de juristas alm do mero carter descritivo da norma.
Palavras-chave: Ativismo; Heidegger; Desvelar.
Abstract
The present article analyses the phenomenon of judicial activism in Brazil through the
Heideggerian thinking about the essence of law, aiming to, as from the hermeneutics, shake off
the idea that the law is merely a thing. The law, as will be demonstrated further in this study, must
be understood as a thing that goes above this concept of thing, seeking in the human values the
contraposition to the positivist notion of norm and the subjectivism in favor of its own essence,
in coadunation with an interpretation of the law founded in the protection of fundamental
guarantees thought the action of the jurists besides the simple descriptive character of the norm.
Keywords: Activism; Heidegger; Uncover.
Mestrando em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela Universidade Presidente Antnio
Carlos-UNIPAC, Campus de Juiz de Fora e tambm mestrando no programa Direito e Inovao,
na linha de pesquisa Direitos Humanos e Inovao, na Universidade Federal de Juiz de Fora.
Cursa Ps-graduao lato sensu em Direito Constitucional Aplicado no Complexo Educacional
Damsio de Jesus. associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito
(CONPEDI). advogado e professor de literatura e portugus. Possui Ps-graduao em Direito
Processual pela Universidade Federal de Juiz de Fora (2011), graduao em Direito pelo Instituto
Vianna Jnior (2009) e graduao em Letras pela Universidade Federal de Juiz de Fora (2010).
2
Jornalista e advogada. Possui graduao em Comunicao Social pela Universidade Federal de Juiz de
Fora (2010) e graduao em Direito pelas Faculdades Integradas Vianna Jnior (2013). Atualmente
mestranda no programa Hermenutica e Direitos Fundamentais, na linha de pesquisa Pessoa,
Direito e Efetivao dos Direitos Humanos nos Contextos Social e Poltico Contemporneos, na
Universidade Presidente Antnio Carlos. tambm mestranda no programa Direito e Inovao,
na linha de pesquisa Direitos Humanos e Inovao, na Universidade Federal de Juiz de Fora.
Cursa Ps-graduao lato sensu em Direito Constitucional Aplicado no Complexo Educacional
Damsio de Jesus. associada ao Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito
(CONPEDI). Desenvolve pesquisas na rea de Teoria do Direito, Filosofia do Direito, Direito
Constitucional e Teoria da Comunicao (Agenda-Setting Theory).
1

O Ativismo Judicirio e o desvelar do Direito segundo Heiddeger

Introduo
A judicializao e o ativismo judicirio so fenmenos comuns ao direito
brasileiro contemporneo. Porm, embora prximos, so distintos. Enquanto o
primeiro contribui para o desequilbrio entre os poderes e sobrecarrega todo o
sistema jurdico ptrio, o segundo a melhor manifestao do jurista em busca
da Justia, revelando sua tentativa de construir um Direito que supere a norma
fria e garanta proteo aos direitos mais fundamentais ao homem.
O ativismo judicial, expressa uma postura do intrprete, um modo proativo
e expansivo de interpretar a Constituio, potencializando o sentido e alcance de
suas normas, para ir alm do legislador ordinrio corroborando com o desvelar
proposto por Martin Heidegger3. Assim, o Direito ganha maior densidade, j
que passa a ser compreendido a partir do homem em seu prprio acontecer de
forma mais autntica. Somente fundando-se na hermenutica e na busca de seu
ser e de sua essncia o Direito conseguir caminhar para a ideia de Justia, que
a busca da verdade pela Essncia do homem.
Destarte, a hermenutica heideggeriana procura verdadeiramente
interrogar o ser do Direito atravs da compreenso, por meio da historicidade e da
temporalidade superando a concretude da objetivao almejando uma dimenso
existencial trespassada pela filosofia.
Proposies que passamos a analisar.

As Distines entre Judicializao e Ativismo Judicial


Entende-se por judicializao a resoluo de conflitos pelo Judicirio de
assuntos originariamente alheios de sua competncia. Assim os tribunais seriam
chamados, ou atuariam por conta prpria, em questes de ordem poltica, moral,
cientfica e social em detrimento dos Poderes Executivo e Legislativo, tendo em
vista, geralmente, uma suposta a omisso destes. Nesse sentido, citam-se os
apontamentos de Castro4:
A judicializao da poltica ocorre porque os tribunais so chamados a se
pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo mostrase falhos, insuficientes ou insatisfatrios. Sob tais condies, ocorre certa
aproximao entre Direito e Poltica e, em vrios casos, torna-se mais difcil
distinguir entre um direito e um interesse poltico, sendo possvel se
caracterizar o desenvolvimento de uma poltica de direitos.

Muito por culpa de uma ineficcia das instituies majoritrias, muito


por falta de representatividade ou funcionalidade, fato que a classe poltica
no consegue desenvolver satisfatoriamente polticas pblicas eficazes, criando

244

3 MELLO, Cleyson de Moraes. Direito e(m) verdade: os novos caminhos da hermenutica


jurdica. Rio de Janeiro: Maria Augusta Delgado, 2011.
4 CASTRO, Marcos Faro. O Supremo Tribunal Federal e a judicializao da poltica. So
Paulo: Revista de Cincias Sociais, 1998. p.27.

Alexandre Ribeiro da Silva e Mariana Colucci Goulart Martins Ferreira

um espao para o Poder Judicirio interferir em demandas. As quais geram


grande embate na sociedade, pois se ocorre a transferncia ao Judicirio
da responsabilidade de tomar uma deciso que resolva o problema, modo
encontrado pelos polticos para se eximirem de responsabilidade, de mesma
forma tais resolues so utilizadas por correntes politicas contrarias a estas
como combustvel da prpria atividade poltica. Nesse sentido, diz Barroso5,
acerca da judicializao no Brasil:
No Brasil, como assinalado, a judicializao decorre, sobretudo, de dois
fatores: o modelo de constitucionalizao abrangente e analtica adotado; e
o sistema de controle de constitucionalidade vigente entre ns, que combina
a matriz americana em que todo juiz e tribunal podem pronunciar
a invalidade de uma norma no caso concreto e a matriz europia, que
admite aes diretas ajuizveis perante a corte constitucional. Nesse segundo
caso, a validade constitucional de leis e atos normativos discutida em
tese, perante o Supremo Tribunal Federal, fora de uma situao de litgio.
Essa frmula foi maximizada no sistema brasileiro pela admisso de uma
variedade de aes diretas e pela previso constitucional de amplo direito de
propositura. Nesse contexto, a judicializao constitui um fato inelutvel,
uma circunstncia decorrente do desenho institucional vigente, e no uma
opo poltica do Judicirio. Juzes e tribunais, uma vez provocados pela via
processual adequada, no tm a alternativa de se pronunciarem ou no sobre
a questo. Todavia, o modo como venham a exercer essa competncia que
vai determinar a existncia ou no de ativismo judicial.

Destarte, o Poder Judicirio tem a obrigao de agir sempre que provocado,


o que decorre do modelo de constituio analtica e do sistema de controle de
constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que permitem que discusses
de largo alcance poltico e moral, muitas vezes de competncia de outros poderes,
sejam trazidas sob a forma de aes judiciais. Isso causa um inchao da funo
judiciria e, de certo modo, imprime a falaciosa ideia de um desequilbrio entre
poderes toda vez que o mesmo decide, dentro de suas prerrogativas legais, atuar
para uma melhor concretude da lei com a justia. A judicializao no corresponde
ao ativismo judicial que uma atitude dos juzes, uma faculdade.
O termo judicial activism foi empregado pela primeira vez em 1947 pelo
historiador e poltico do partido democrata americano Arthur Schlesinger Jr.
para comentar as linhas de atuao da Suprema Corte na poca do New Deal.
Fato que aps intensos debates entendeu se que a Suprema Corte Americana
pode desempenhar um papel de efetivao de polticas para a promoo do bemestar social com base nos posicionamentos polticos dos juzes. O que garantiu
intensas e inquestionveis conquistas para a sociedade americana como o fim de
diversas polticas discriminatrias aos negros e s mulheres.
No Brasil, o ativismo judicial decorrente do modelo constitucional adotado
com a Constituio Federal de 1988 e acompanha as inmeras mudanas do
5

BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos


fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 07.

245

O Ativismo Judicirio e o desvelar do Direito segundo Heiddeger

Direito Constitucional contemporneo. O Ministro do Supremo Tribunal Federal,


Lus Roberto Barroso afirma que tais mudanas constitucionais ocasionaram uma
transformao no modo de pensar e praticar o direito com a superao da filosofia
jurdica positivista, pelo reconhecimento da normatividade dos princpios, ainda
que no estejam escritos. Da mesma forma, identifica a dignidade da pessoa
humana como o princpio fundamental mais importante, conferindo-lhe carter
norteador aos demais direitos fundamentais. Nesse sentido, afirma que6:
O ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o
direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem
recorrer a categorias metafsicas. A interpretao e aplicao do ordenamento
jurdico ho de ser inspiradas por uma teoria de justia, mas no podem
comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No
conjunto de idias ricas e heterogneas que procuram abrigo neste paradigma
em construo incluem-se a atribuio de normatividade aos princpios e
a definio de suas relaes com valores e regras; a reabilitao da razo
prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica
constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais
edificada sobre o fundamento da dignidade humana.
[] No Estado constitucional de direito, a Constituio passa a valer como
norma jurdica. A partir da, ela no apenas disciplina o modo de produo
das leis e atos normativos, como estabelece determinados limites para o seu
contedo, alm de impor deveres de atuao ao Estado. Nesse novo modelo,
vigora a centralidade da Constituio e a supremacia judicial, como tal
entendida a primazia de um tribunal constitucional ou suprema corte na
interpretao final e vinculante das normas constitucionais.

O Ministro ainda traz discusso interessante que influi na chamada


jurisdio constitucional. Conforme nos explicita Democracia e Regime
Constitucional apesar de se mesclarem harmonicamente em nosso sistema
poltico ptrio, no so sinnimos e podem acontecer alguns toques de tenso
entre os mesmo, que necessitariam do Judicirio para apaziguar. Afirma o jurista7:
A justificao filosfica para a jurisdio constitucional e para a atuao do
Judicirio na vida institucional um pouco mais sofisticada, mas ainda assim
fcil de compreender. O Estado constitucional democrtico, como o nome
sugere, produto de duas ideias que se acoplaram, mas no se confundem.
Constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos
fundamentais. O Estado de direito como expresso da razo. J democracia
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito.O
triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Disponvel em: <http://jus.com.br/
artigos/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito> Acesso em 30
de novembro de 2013.
7
BARROSO, Lus Roberto. Ano do STF: Judicializao, ativismo e legitimidade democrtica.
Disponvel
em:
<http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_
legitimidade_democratica>. Acesso em: 30 de novembro de 2013.
6

246

Alexandre Ribeiro da Silva e Mariana Colucci Goulart Martins Ferreira

signfica soberania popular, governo do povo. O poder fundado na vontade


da maioria. Entre democracia e constitucionalismo, entre vontade e razo,
entre direitos fundamentais e governo da maioria, podem surgir situaes de
tenso e de conflitos aparentes.
Por essa razo, a Constituio deve desempenhar dois grandes papis.
Um deles o de estabelecer as regras do jogo democrtico, assegurando a
participao poltica ampla, o governo da maioria e a alternncia no poder.
Mas a democracia no se resume ao princpio majoritrio. Se houver oito
catlicos e dois muulmanos em uma sala, no poder o primeiro grupo
deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior
nmero. A est o segundo grande papel de uma Constituio: proteger
valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial
de quem tem mais votos. E o intrprete final da Constituio o Supremo
Tribunal Federal. Seu papel velar pelas regras do jogo democrtico e pelos
direitos fundamentais, funcionando como um frum de princpios no
de poltica e de razo pblica no de doutrinas abrangentes, sejam
ideologias polticas ou concepes religiosas.

O professor Lenio Luiz Streck tambm reconhece em recente artigo8 a


diferena entre judicializao e ativismo, muito embora com severas crticas ao
segundo. Diz o pensador:
Se verificarmos bem, veremos que a judicializao contingencial. Ela no
um mal em si. Ocorre na maioria das democracias. O problema o ativismo,
que, para mim, a vulgata da judicializao. Enquanto a judicializao
um problema de (in)competncia para prtica de determinado ato (polticas
pblicas, por exemplo), o ativismo um problema de comportamento, em
que o juiz substitui os juzos polticos e morais pelos seus, a partir de sua
subjetividade (chamo a isso de decises solipsistas).

Muito respeitosamente discordo do professor. O ativismo judicial, expressa


uma postura do intrprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a
Constituio, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir alm do
legislador ordinrio. Razo pela qual, a despeito de crticas, o ativismo judicirio
um importante mecanismo de nossa democracia para suprir ao legislativo quando
o mesmo encontra-se inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso, o que
de certo modo coincide com o pensamento de um Direito mais livre, preocupado
com sua evoluo enquanto criao humana, corroborando com o desvelar
proposto por Martin Heidegger.

O Desvelar do Direito por Heidegger


Para Hans Kelsen, o Direito uma ordem normativa, cujo fundamento de
validade a norma fundamental. Em sua obra Teoria Pura do Direito, diferencia
8

STRECK, Lenio Luiz. O que isto, o ativismo judicial, em nmeros?. Disponvel em: <
http://www.osconstitucionalistas.com.br/o-que-e-isto-o-ativismo-judicial-em-numeros>
Acesso em: 30 de novembro de 2103.

247

O Ativismo Judicirio e o desvelar do Direito segundo Heiddeger

o ordenamento jurdico do ordenamento moral na sua forma de construo e


no de seu contedo. Desse modo, as normas jurdicas so normas positivas, e
o fundamento de validades destas apenas pode ser a validade de outra norma em
uma escala at a norma fundamental que valida todo o sistema. dessa forma
que a norma fundamental kelseniana um pressuposto lgico-transcendental. 9
Conforme aduz Cleyson de Moraes Mello10:
Como o Direito pode ser visto apenas como a aplicao da regra jurdica? Como
foi possvel chegar ao ponto total de esquecimento de sua essncia? Ora, fica
claro que o esquecimento da essncia jurdica implica em assumir uma posio
objetivista sobre o direito. necessrio situar-nos num ponto de vista que permita
ver o direito como um devir (o direito em movimento). Ver o direito a partir de
sua historicidade no significa apoderar-se de conceitos abstratos e totalitrios da
ordem jurdica, mas significa ver o direito a partir de um fundamento originrio
e que nunca se resolve no comando da regra juridica. Ao contrrio, podemos
dizer que o direito desvela-se no que , mais como movimento, como um
proceder de, como um projetar-se. De toda sorte, temos de perguntar-nos se
possvel, e como se define, um pensamento jurdico que v mais alm do direito
positivo, isto , se possvel uma autntica compreenso do direito.

Heidegger considera que o Direito no deva ser objeto de uma anlise


como um sistema fechado em si, livre de impurezas considerando assim
encontrar sua verdadeira essncia no mergulho de seus textos normativos, como
props Kelsen, sob pena de congelar suas premissas e impedir sua evoluo. To
pouco o direito escravo da razo que o define em uma viso sujeito-objeto, com
a subjetividade do sujeito e a objetividade do objeto.
Na sua obra, Heidegger nos prope desconstruo da metafsica ocidental
de modo a superar a filosofia transcendental kantiana, que no privilegiaria o ser11,
fazendo no caso do Direito caminhar em direo de uma ontologia fundamental
para explicar a estrutura prvia de seu sentido. O ser que importa, o ser do ser-a
(Dasein, pre-sena) s tem o seu sentido na temporalidade, ou seja, a historicidade
indica a constituio ontolgica do acontecer como tal no plano da possibilidade
(carter de transcendentalidade) como o modo de ser-no-mundo.
O conceito de Direito a partir da historicidade heideggeriana do ser indica
uma relao com Dasein, ou seja, uma abertura do direito fincada na essncia.
A sua verdade ontolgica um acontecimento histrico que deve permear as
decises judiciais que devem ser proferidas levando-se em conta a hermenutica
do ser. Assim abrilhanta-nos novamente o professor Cleyson de Moraes Mello12:
9 MELLO, Cleyson de Moraes. Hermenutica e direito: a hermenutica de Heidegger na (re)
fundamentao do pensamento jurdico. Rio de Janeiro: Maria Augusta Delgado, 2006. p. 127.
10 MELLO, Cleyson de Moraes. Direito e(m) verdade: os novos caminhos da

hermenutica jurdica. Rio de Janeiro: Maria Augusta Delgado, 2011. p. 33.

248

11 MELLO, Cleyson de Moraes. Direito e(m) verdade: os novos caminhos da hermenutica


jurdica. Rio de Janeiro: Maria Augusta Delgado, 2011. p. 35.
12 MELLO, Cleyson de Moraes. Direito e(m) verdade: os novos caminhos da hermenutica
jurdica. Rio de Janeiro: Maria Augusta Delgado, 2011. p. 36.

Alexandre Ribeiro da Silva e Mariana Colucci Goulart Martins Ferreira

A deciso judicial produto do homem (no dita de forma arbitrria e


objetiva), mas ao mesmo tempo mais do que isso, j que o prprio intrprete
(longe de produzir e dizer arbitrariamente o direito) est situado com ele e
por ele na sua abertura e desvelamento histrico. , pois, o magistrado e o
intrprete se inserindo na espiral hermenutica do Dasein.
(...) uma mudana de paradigma, uma vez que a hermenutica (aqui se
referindo hermenutica filosfica) passa a ter papel de destaque sobre a
analtica. No mundo ps-moderno, os juristas no podem compreender o
direito mediante uma teoria formal de interpretao do direito (intrpretes
da vontade do legislador), mas devem ver alm do direito positivo. O
direito no pode ser mais compreendido a partir da separao absoluta
entre moralidade e legalidade. O direito deve, portanto, desvelar uma
justificao prtica. No h como dizer o direito dissociado de sua realidade
social e humana. Da a concretizao dos direitos humanos e a realizao
da dignidade da pessoa humana. Assim, um direito procedimentalmente
vlido, mas em distonia com o homem e sua dignidade, deve ser deixado
no esquecimento.

O direito no pode ser visto como algo que agora , mas um desvelar para
a possibilidade, ou seja, para a essencial necessidade de dizer o direito. Portanto,
o direito no , j que a sua compreenso uma condio de possibilidades
de construo hermenutica. uma possibilidade construda ao encontro
do intrprete. A mudana paradigmtica ocorre a partir do momento da
superao da relao sujeito-objeto, no qual o ser pensando como Aletheia
como possibilidade. a ideia de ser-no-mundo, de Dasein, que possibilitou a
Heidegger ultrapassar o horizonte da ontologia da coisa.

O Desvelar do Direito na Atuao do Judicirio


Deste modo, a hermenutica heideggeriana nos apresenta um quadro de
quebra do positivismo, fundando a interpretao de um texto jurdico no Dasein
(ser-a, pre-sena, estar-a) ao invs de uma validao em um sistema fechado de
regras. Pouco a pouco, a atuao do Judicirio demonstra que o direito no est
preso a um sistema seguro, neutro, prova do tempo e das mudanas histricas
do homem e da sociedade. Assim diz-nos o professor Cleyson de Moraes Mello13:
Onde e como deve o magistrado buscar a fundamentao de sua deciso? Para
o positivismo de todos os matizes, o processo cognitivo de fundamentao
jurdica fica reduzido ao processo silogstico-subsuntivo, ou seja, concluses
tautolgicas tidas sempre como verdadeiras, a partir do contedo de suas
premissas. O direito como uma teortica demonstrao apodtica repousada
numa lgica de causa-efeito.
13

MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo filosofia do Direito, metodologia da cincia do


Direito e hermenutica contemporneas. Um atuar dinmico da Magistratura na perspectiva
civil-constitucional: a (re)produo do Direito. Rio de Janeiro: Maria Augusta Delgado,
2008. p. 134.

249

O Ativismo Judicirio e o desvelar do Direito segundo Heiddeger

(...) Da que a cincia jurdica deve ficar desatrelada ao pensamento


cientfico-natural e encaminhar-se em direo a um pensar filosfico, um
pensar dissociado da histria da metafsica ocidental que a histria do
esquecimento do ser.

Com efeito, a Constituio supera o documento normativo, centro do


ordenamento jurdico, fundando sua supremacia na verdade tambm material e
axiolgica. Da mesma forma, os tribunais, atravs dos juzes, passam a desempenhar
um protagonismo ao concretizar a Constituio e os direitos fundamentais previstos
em seu texto Nesse sentido, aduz Paulo Bonavides14 que:
O mtodo silogstico, dedutivo, arrimado subsuno, cede lugar ao mtodo
axiolgico e indutivo que, com base nos princpios e nos valores, funda a
jurisdio constitucional contempornea, volvida mais para a compreenso
do que para a razo lgica, de sentido formal, na aplicao da lei.

No h doutrina, atualmente, especfica sobre o ativismo judicial. Vanice


Valle15, em sua obra dedicada ao tema, afirma que o termo ativismo possui um
carter ambguo, entre o finalismo e o comportamental. O primeiro referese ao compromisso com a expanso dos direitos individuais, ao passo que no
segundo prevalece viso pessoal de cada magistrado na interpretao da norma
constitucional. Explica-se melhor16:
[...] o parmetro utilizado para caracterizar uma deciso como ativismo
ou no reside numa controvertida posio sobre qual a correta leitura de
um determinado dispositivo constitucional. Mais do que isso: no a mera
atividade de controle de constitucionalidade consequentemente, o repdio
ao ato do poder legislativo que permite a identificao do ativismo como
trao marcante de um rgo jurisdicional, mas a reiterao dessa mesma
conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difceis.

Ronald Dworkin17, afirma que os casos difceis sempre encontraro uma


resposta nos princpios, alm das normas prescritas, o que afirma o papel proativo
do jurista. O mestre diz:

250

O direito como integridade pede que os juzes admitam, na medida


do possvel, que o direito estruturado por um conjunto coerente de
princpios sobre a justia, a equidade e o devido processo legal adjetivo,
e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de
tal modo que a situao de cada pessoa seja justa e equitativa segundo
14
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
2004. p. 140.
15
VALLE, Vanice Regina Lrio do (org.). Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal
Federal. Laboratrio de Anlise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juru, 2009. p. 19.
16
Idem, p. 21.
17
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So
Paulo1999, Martins Fontes. p. 291.

Alexandre Ribeiro da Silva e Mariana Colucci Goulart Martins Ferreira

as mesmas normas. Esse estilo de deliberao judicial respeitada


ambio que a integridade assume a ambio de ser uma comunidade
de princpios.

Em oposio, a Dworkin, tem-se o pensamento de Hart18 que afirma


categoricamente que no vazio do legislativo o juiz deve criar direito. Nota-se
que para ele, diante de casos difceis o juiz deve usar a discricionariedade, tendo
em vista que no h como prever uma resposta para todos os conflitos que
apaream. Assim, o juiz no poder buscar nos princpios, precedentes e nas leis
a soluo para um fato indito. De todo modo tambm enxerga uma atitude
mais intervencionista do Judicirio. Diz o jurista:
O conflito direto mais agudo entre a teoria jurdica deste livro e a teoria de
Dworkin suscitado pela minha afirmao de que, em qualquer sistema
jurdico, haver sempre certos casos juridicamente no regulados em que,
relativamente a determinado ponto, nenhuma deciso em qualquer dos
sentidos ditada pelo direito e, nessa conformidade, o direito apresenta-se
como parcialmente indeterminado ou incompleto. Se, em tais casos, o juiz
tiver de proferir uma deciso, em vez de, como Bentham chegou a advogar
em tempos, se declarar privado de jurisdio, ou remeter os pontos no
regulados pelo direito existente para a deciso do rgo legislativo, ento
deve exercer o seu poder discricionrio e criar direito para o caso, em vez
de aplicar meramente o direito estabelecido pr-existente. Assim, em tais
casos juridicamente no previstos ou no regulados, o juiz cria direito novo
e aplica o direito estabelecido que no s confere, mas tambm restringe os
seus poderes de criao do direito.

Repara-se, portanto, que a pro atividade do julgado um fato mais que


reconhecido por ambos pensadores, algo desejado. E neste mesmo enxergar,
de algo alm do texto, que Heidegger tambm enxerga o verdadeiro Direito.
Destarte, a dogmtica jurdica funda-se ainda para alguns doutrinadores na
metafsica clssica, e esse tipo de pensamento precisa ser superado por teorias
jurdicas ancoradas em novos paradigmas. Vrios operadores do Direito ainda
o enxergam na reduo de sua atividade lei, a impessoal neutralidade e a falsa
objetividade do processo decisrio. Tal racionalidade lgico-dedutivista aplicada
privilegia o mtodo encontra-se em distonia com a pluralidade e a complexidade
dos casos concretos levados ao judicirio.
Segundo o professor Cleyson de Moraes19:
HART, Hebert L. A. O Conceito de Direito. 3. ed. So Paulo: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2001. p. 335.
19
MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo filosofia do Direito, metodologia da cincia do
Direito e hermenutica contemporneas. Um atuar dinmico da Magistratura na perspectiva
civil-constitucional: a (re)produo do Direito. Rio de Janeiro: Maria Augusta Delgado,
2008. p. 101.

18

251

O Ativismo Judicirio e o desvelar do Direito segundo Heiddeger

O caso concreto decidendo deve ser ontologicamente analisado a partir


da hermenutica ligada ao modo de ser-no-mundo, a uma essncia
do Ser que a Essncia do homem, ao homo humanus; realizada de
forma originaria, atravs de uma pr-compreenso jurdica em que o
intrprete est inserido numa tradio histrica na qual se insere (crculo
hermenutico). Isto representa que o julgador somente poder atingir o
significado dos entes a partir de seu horizonte histrico, a partir de uma
situao hermenutica.

E em outra obra sua vai alm20:


Nos dias de hoje, as discusses jurdicas acerca das condies sobre as quais
se torna decidvel uma norma jurdica de fundamental importncia.
Especialmente diante de princpios e clusulas abertas, o magistrado no
tem o condo de dizer o direito de qualquer forma. O que nos interessa
nesta pesquisa relacionar o direito verdade (aquela pautada na analtica
existencial), dando conta do mundo concreto do direito. Da que mais
importante que a intencionalidade a revelao posta pela compreenso no
seio do ordenamento jurdico. O conceito de conscincia , pois, substitudo
pelo de abertura.
Assim, a questo da verdade no direito uma questo de verdade construda.
Ora, no direito necessrio encontrarmos uma condio de possibilidade
da ordem jurdica que seja anterior prpria linguagem, enunciados
e proposies jurdicas. Algo que seja revelado como fundamento do
direito em sua co-originalidade, isto , um elemento que seja posto como
fundamento de toda ordem jurdica que no represente um fundamento
da tradio metafsica. Ser-no-mundo indica esse elemento heideggeriano.

Isso representa-nos que o ato de interpretar a lei no pode mais ser


visto como uma tcnica de submisso do caso concreto ao texto normativo,
visto que a compreenso transcende ao mbito da cincia. Pode-se dizer em
sntese que a fundamentao da deciso jurdica no pode ser formulada a
partir de uma viso objetivista e atemporal. O juiz no se apreende somente
a letra da lei e de seu tempo, segundo o ativismo no o faz, mas sim deve ser
conformada na hermenutica da juridicidade, vinculada a uma permanente
reflexo crtica do homem enquanto ser-no-mundo, superando a relao
sujeito-objeto.

Concluso
Vale destacar que essa posio defendida por este artigo de uma maior
pr-atividade do julgador no significa um retorno ao subjetivismo, uma vez
que o reconhece em uma situao hermenutica, vivenciando uma tradio

252

20 MELLO, Cleyson de Moraes. Direito e(m) verdade: os novos caminhos da hermenutica


jurdica. Rio de Janeiro: Maria Augusta Delgado, 2011. p. 26.

Alexandre Ribeiro da Silva e Mariana Colucci Goulart Martins Ferreira

que um patrimnio comum do homem inserido no ser-no-mundo. Portanto,


o pensamento jurdico est em harmonia com um sistema aberto, j que a
fundamentao jurdica tem sua determinao relacionada a uma abertura de
possibilidades. Somente assim abarca-se a pluralidade e extenso dos fatos do
Direito no mundo.
O Direito tem que ser agora um desvelar para a possibilidade, ou seja,
para a essencial necessidade de dizer o direito. Portanto, o juiz como intrprete
maior do direito no mero seguidor submisso exclusivamente lei, j que a sua
compreenso uma condio de possibilidades de construo hermenutica. A
mudana paradigmtica ocorre a partir do momento da superao da relao
sujeito-objeto, no qual o ser pensando como Aletheia como possibilidade.
a ideia de ser-no-mundo, de Dasein, que possibilitou a Heidegger ultrapassar o
horizonte da ontologia da coisa.
Nossa prpria conformidade constitucional reconhece este papel ao
Judicirio, ao imprimir como suas premissas maiores nossos direitos fundamentais
que so normas abertas e no regras simples de conduta. A Constituio, chamada
de Cidad, elege inclusive o Poder Judicirio como guardio maior desta, sendo
um contrassenso absoluto negar ao jurista que atue, movimente-se e produza o
direito a partir desta mesma premissa.
A defesa do ativismo passa por uma viso de que o Direito deve
libertar-se de um pensamento cientfico-natural e se fundar em um
pensar filosfico, com o a interpretao jurdica mais preocupada com o
ser do que uma tcnica de subsuno do fato ao texto normativo, visto
que a compreenso transcende ao mbito da cincia em uma verdadeira
hermenutica jurdica.

Referncias bibliogrficas
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
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DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So
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253

O Ativismo Judicirio e o desvelar do Direito segundo Heiddeger

FURAST, Pedro Augusto. Normas tcnicas para o trabalho cientfico: explicitao das
normas da ABNT. 17. ed. Porto Alegre: Dctilo Plus, 2013.
HART, Hebert L. A. O Conceito de Direito. 3. ed. So Paulo: Fundao Calouste
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______. Introduo Filosofia do Direito, Metodologia da Cincia do Direito e Hermenutica
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VALLE, Vanice Regina Lrio do (org.). Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal
Federal. Laboratrio de Anlise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juru, 2009.

254

Dignidade da pessoa humana e


o direito eutansia
Hamerson Castilho do Nascimento1
Resumo
Elencado como direito fundamental, o direito vida se contrape, em
princpio, ao direito liberdade de escolha de ter uma morte digna, atravs do mtodo
denominado eutansia, no caso de um paciente em estado terminal. Pelo direito vida
se tem o dever de manter vivos todos os enfermos, independentemente de sua situao
e, pelo direito liberdade de escolha, amparado pelo princpio da dignidade da pessoa
humana, o enfermo pode optar por ter uma morte digna.
O presente artigo cientfico trata do aparente conflito de direitos fundamentais,
evidentemente sem esgotar o tema, sendo o exerccio da liberdade nsito ao direito
vida, razo pela qual, pela ponderao dos bens envolvidos, defende-se pela aplicao
da dignidade da autonomia.
Palavras-chave: Direitos fundamentais; Direito vida; Eutansia; Dignidade da pessoa
humana.
Abstract
Cast as a fundamental right, the right to life is opposed in principle to the right
to freedom of choice of a dignified death, through the method called euthanasia in
the case of a terminally ill patient. The right to life has a duty to keep alive all the
sick regardless of their situation and the right to freedom of choice, supported by the
principle of human dignity, the patient can choose to have a dignified death.
This scientific paper deals with the apparent conflict of fundamental rights, of course
without exhausting the subject and the exercise of freedom nsito the right to life, which is why,
by the weight of the goods involved, defends himself by applying the dignity of autonomy.
Keywords: Fundamental rights; Right to life; Euthanasia; Dignity of the human person.

Introduo
O presente artigo tem por finalidade levar discusso acerca do pleno
exerccio de direitos fundamentais, estes aqui limitados ao direito vida e
liberdade de escolha de ter uma morte digna, rompendo com paradigmas a
fim de se alcanar plenamente o exerccio da dignidade da pessoa humana.
1Mestrando em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela UNIPAC Juiz de Fora - MG;
Ps-graduado em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Universidade Estcio de S;
Ps-graduado em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil pela Universidade
Estcio de S; Bacharel em Direito pela Universidade Estcio de S; Professor de Direito
do Consumidor, Responsabilidade Civil e Histria do Direito Brasileiro na graduao da
universidade Estcio de S; Advogado atuante inscrito na OAB/RJ.

Dignidade da pessoa humana e o direito eutansia

O que se pretende discutir, no o direito morte, mas sim o direito


morte digna, visto que h distino entre esses direitos. O primeiro guarda
estrita e quase ilimitada relao com a autonomia privada, j o segundo, razo da
controvrsia acerca da eutansia, relaciona-se as noes de piedade e dignidade
pessoal.
Etimologicamente, eutansia (eu = bom) e (thnatos = morte) significa
boa morte, morte sem dor, morte piedosa. Atualmente, pensa-se em eutansia
como o ato de dar a morte, por compaixo, a algum que sofre intensamente,
em estgio final de doena incurvel3 ou que vive em estado vegetativo
permanente.
Num primeiro momento, traa-se um paralelo entre o direito da
personalidade, imanente ao princpio fundamental da dignidade da pessoa
humana, no qual o desenvolvimento do estudo invade as searas dos direitos
fundamentais para composio de um suposto conflito destes direitos.
Faz-se ainda, um contraponto com normas de regulamentao que
legitimam ou no a recusa ao prolongamento da vida sem dignidade, o que
evoluiu para a dignidade da autonomia.

Direito da personalidade

256

Inicialmente cabe questionar se h diferena entre direito fundamental e


direitos da personalidade, uma vez que, imanente da pessoa natural o direito da
personalidade, tem em seu bojo o princpio fundamental da dignidade da pessoa
humana, como restar evidenciado ao final.
Segundo a doutrina os direitos da personalidade so espcie, cujo gnero
so os direitos fundamentais. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil
trata, em seu texto, dos direitos fundamentais do artigo 5 ao artigo 17, j os
direitos da personalidade so elencados no Cdigo Civil do artigo 11 ao artigo
21. Ainda assim no se pode afirmar que se torne fcil a aplicao prtica sobre
o citado tema.
Para Judith Martins Costa clara a inteligncia de Miguel Reale ao descrever
a forma como este pensou o novo Cdigo Civil. Anos antes da interpretao
apresentada pela teoria da interpretao constitucional europeia (com MULLER,
ALEXY, HABERLE) que a norma resultado da interpretao, j havia ele
rompido a ciso entre norma e interpretao.
Alm da mudana na interpretao a anlise dos direitos da personalidade
sofreu, ao longo do tempo, uma mudana na estrutura das normas, seja na
Constituio ou no Cdigo Civil ao longo do tempo foi recebendo maior
ateno passando a constar na parte inicial do texto, diferentemente do que
acontecia anteriormente.
Reale j pensara o cdigo como resultado da estrutura hermenutica que
carece de complementao de modelos doutrinrios que informam o que os
demais modelos significam, colocando a pessoa humana como um valor-fonte
de todos os demais valores.

Hamerson Castilho do Nascimento

Segundo a autora, para Brs Teixeira2: ... A pessoa , para Miguel Reale, um
valor radical e o nico incondicionado, mas que, ao mesmo tempo, condiciona,
necessariamente, todo o processo espiritual de actualizao das virtualidades
criadoras do esprito.
Conquanto afirme que o valor no est s, cabendo a correlao pessoa /
sociedade / histria para dar origem ao que chama intersubjetividade. Tal anlise
se faz sem a necessidade de valorar a importncia deum frente ao outro, uma vez
que como dito a pessoa o valor-fonte essa se concretiza na histria. O valor da
pessoa humana fonte de todos os demais valores.
O Conceito de bens da personalidade deve partir da expresso valer
como pessoa: aqueles bens da vida que dizem respeito a uma proteo pessoa
enquanto tal, e nada mais. Assim todos os bens que dizem com a singularidade
de cada um e as condies de existncia e de expresso dessa singularidade que
constitui a personalidade humana.
Essa personalidade se constitui em um mosaico resultante do cruzamento
entre a perspectiva da alteridade (social) e da ipseidade (individual) no podendo
ser traduzida por uma listagem taxativa ou uma definio fixa.
Para o ilustre doutrinador Bunello Stancioli:
Normas de direitos fundamentais consagram direitos subjetivos. Pem-se
como direito individuais de todos os sujeitos envolvidos, garantindo-lhes um
dar, fazer ou no fazer. Dessa forma, de acordo com sua posio concernente
ao ordenamento jurdico, os indivduos humanos tm direitos pertinentes a
suas condies de sujeitos de Direito. [...]
Estes visam a proteger e aduzir, verbi gratia, a vida, a integridade fsica, o
direito imagem, etc. Dos indivduos. Por outro lado, as normas de direitos
fundamentais levam dimenso objetiva desses direitos como valores que
legitimam a ordem jurdico-constitucional do Estado.
Nessa linha, para alm da obrigao de dar, fazer ou no fazer, que resulta
na semntica do suporte normativo dos direitos fundamentais (ou uma das
dimenses da norma de direito fundamental) e que sempre pertinente
a um sujeito, o Estado (e mais alm, o indivduo e a sociedade) tem
outro dever: atuar positivamente, no sentido de tornar efetivos os valores
consagrados nas normas de direitos fundamentais, haja ou no sujeitos
presentes3.

Conforme disposto no artigo 15 do Cdigo Civil, ningum pode ser


constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou
interveno cirrgica. Assim podemos afirmar que, quando o tratamento gerar
risco de morte ao paciente, no pode o mdico obrig-lo a submeter-se a este
tratamento.
2 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, Personalidade, Dignidade. (ensaio de uma qualificao).
Tese (Livre-Docncia em Direito Civil) Faculdade de Direito, Universidade de So
Paulo, maio 2003. p. 221
3 STANCIOLI, Brunello. Renncia ao exerccio de direitos da personalidade ou como algum
se torna do que quiser. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 12.

257

Dignidade da pessoa humana e o direito eutansia

Cita-se como exemplo, um caso em que o paciente tenha um tumor


cerebral e que a nica hiptese uma cirurgia, de alto risco, que possa resultar
em bito do paciente. Com base no citado artigo, pode o paciente se negar
realizao da cirurgia cerebral.
Evidente est, com base na liberdade e a manifestao de vontade, que
o entendimento da autonomia do paciente est de acordo com o ideal de um
Estado Democrtico de Direito.
Dispe com muita clareza e inteligncia, Joo Baptista Villela, 4que s
a liberdade faz dela o valor caracteristicamente humano. Resumindo, o que
importa no tanto a vida, mas o que fazemos dela.
Seguindo os ensinamentos do professor Joo Baptista Villela: os direitos
da personalidade se dividem em primrios e derivados. O primeiro no sentido
de que a matriz do Direito, de onde os outros tiram a sua existncia, e que o
direito vida primrio por excelncia. Quanto a isso, Bobbio5 teria traado
distino em liberdade para e liberdade de:
Para obviar o inconveniente da parte doente que prejudica o todo,
reconhece-se a todos os indivduos essa nova categoria de direitos, que
so chamados econmicos, sociais, cujo escopo, ademais de reafirmar sua
dignidade, concorrer, exatamente como diz o artigo citado, para o livre
desenvolvimento da sua personalidade.

A liberdade para atribui ao indivduo no s a faculdade, mas tambm o


poder de fazer, ou seja, pr em cada indivduo a condio de dispor do poder de
fazer aquilo que livre para fazer, de modo que poder-se-ia optar pela negativa
do tratamento mdico.
Quando tratou do assunto objeo de conscincia em sua obra, Cdigo
Civil comentado, Nelson Nery Jnior6, citando Joo Baptista Villela, defendeu
que nos casos da transfuso de sangue das Testemunhas de Jeov no se aplica
espcie o artigo 15 do Cdigo Civil, mas sim a recusa do paciente em se submeter
transfuso pode lev-lo a um risco de morte. Villela teria entendimento no
sentido de que no h bice constitucional em que algum prefira a morte ao
tratamento de transfuso de sangue.
Num primeiro momento, tal entendimento causa espanto a quem acredita
que o direito vida absoluto. No , uma vez que, a Constituio Federal com
fulcro no artigo 5, XLVII, a, contempla a possibilidade de restrio ao direito
vida, com a pena de morte, nos caos de guerra declarada.
Cabe assim o entendimento que, pautada na liberdade de escolha e na
autonomia, estando uma pessoa em estado terminal ou vegetativo, sob pena

258

4 VILLELA, Joo Baptista. O novo Cdigo Civil Brasileiro e o direito recusa de tratamento
mdico Revista da Faculdade de Direito, UFMG, 2004, p. 60.
5 VILLELA, Joo Baptista. O novo Cdigo Civil Brasileiro e o direito recusa de tratamento
mdico Revista da Faculdade de Direito, UFMG, 2004, p. 60.
6 NERY JNIOR, Nelson e outros. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 220.

Hamerson Castilho do Nascimento

de ferir frontalmente seus direitos, algo nsito no seu ser, na sua crena de vida,
deve ter seu direito de no querer viver indignamente garantido, ainda que com
certas cautelas.

Dignidade da pessoa humana


Superado o perodo anterior de nossa Histria, denominado por alguns de
ANOS DE CHUMBO, retornamos a um perodo em que reina a democracia.
Pode no ser uma democracia plena, sonhada por alguns, mas certamente
muito melhor do que a vigncia de um estado de exceo.
No atual perodo histrico que vivemos em nosso Pas prevalece o Estado
Democrtico de Direito, pressupondo-se assim uma ordem jurdica em que se
garantam importantes instrumentos para a defesa dos particulares em face do
Poder do Estado.
O constituinte elencou como fundamentos do Estado Brasileiro no artigo
1 da nossa atual Carta Magna a soberania, a dignidade da pessoa humana,
os valores sociais do trabalho e da livre cidadania, o pluralismo poltico. A
Constituio do Estado Democrtico de Direito um sistema de valores
jurdicos. As regras que a compem somente podem ser aplicadas nos estreitos
limites dos valores que as densificam por meio dos princpios.
Fica claro que, seguindo a tendncia do constitucionalismo contemporneo,
o Brasil adotou expressamente em seu texto o princpio da dignidade da pessoa
humana, definindo-o como fundamento da Repblica e do Estado Democrtico
de Direito.
Cabendo ao Direito um papel fundamental na proteo dos valores que
norteiam o Ordenamento Jurdico brasileiro. Na viso de Cleyson Mello a pessoa
hodiernamente o valor mximo de nosso ordenamento cabendo ao Direito,
portanto, sua proteo e de sua dignidade.
O direito deve ser interpretado em sintonia com as clusulas constitucionais
protetivas da personalidade, quais sejam: dignidade humana como valor
fundamental da Constituio da Repblica (art. 1o, III, da CRFB/88) e
igualdade substancial (art. 3o, III, da CRFB/88).
Ora, da a necessidade de o jurista conhecer o que o homem, saber o que significa
a dignidade humana e realizar o amlgama com a realidade jurdica. na esteira
da filosofia existencialista que a pessoa ganha status de questo prvia para o
ordenamento jurdico, j que esta no pode ficar aprisionada ao rol de direitos
subjetivos encontrados no sistema jurdico. A pessoa no pode ser considerada
como um reduto do poder do indivduo, mas sim como valor mximo do
ordenamento, modelador da autonomia privada, capaz de submeter toda a
atividade econmica a novos critrios de legitimidade.2 Nesse sentido que o
autor fala de uma verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana,
tomada como valor mximo pelo ordenamento7.
7 Mello, Cleyson de Moraes. Direito e pessoa: o direito, o que ? O homem, quem ele?
A questo prvia do ordenamento jurdico, p. 37-46. In: Antnio Celso Alves Pereira;
Cleyson de Moraes Mello. (Org.) Revista da Faculdade de Direito de Valena-RJ,2010,
p. 37.

259

Dignidade da pessoa humana e o direito eutansia

A Constituio Federal elenca como direito fundamental a dignidade


da pessoa humana, tratada como um conceito em movimento. Segundo os
ensinamentos de Joo Batista Villela8:
por ela que se designa alma do projeto humano. Com dignidade da pessoa
humana queremos traduzir intangibilidade de cada um dos indivduos que
participam do ser homem. Para alm de todas as circunstncias de tempo e de
lugar. Da cultura. Dos atributos tnicos. Do sexo. Da idade. Da sade. Do vcio.
Da virtude. a ela que nos reportamos para condenar a tortura, as penas infames,
o abandono, o dio, o desprezo, o horror, a guerra. ela que nos obriga a assistir
enfermos e desabrigados. Acolher os oprimidos e alimentar os que tm fome.

A dignidade da pessoa humana, segundo Regine Kather9,


no atribuda ao ser humano, ou dele retirada. No algo que poderamos
alcanar ao cabo de um penoso processo de consenso. Ela no pode ser
adquirida nem perdida. O que simplesmente podemos merec-la ou feri-la.

Entretanto, sua utilizao indiscriminada, pois diante dos fatos mais


cotidianos justificamos com a dignidade da pessoa humana, o conceito de
dignidade da pessoa humana vem encontrando uma banalizao.
Assim, se faz a proposta de rompimento de paradigma no sentido de aplicar a
dignidade da pessoa humana de forma a alcanar a efetividade da norma constitucional
garantindo queles que acreditem na possibilidade de uma vida melhor em um plano
superior, e se este melhor, em que pese contrariar a maior parte do consenso geral,
escolher a morte em detrimento de uma vida pautada na dor e no sofrimento, que
assim o seja, prestigiando assim a dignidade da pessoa humana, pois, para aquelas
pessoas, pior que a morte, seja a manuteno da vida em condies indignas.

Conflito aparente de direitos fundamentais


Por todo o exposto, parece restar configurado um conflito aparente entre
direito fundamentais. Para que possamos chegar a uma soluo, cabe a aplicao
da ponderao dos bens envolvidos, isto , direito vida e direito liberdade de
escolha ou autonomia da vontade.
Em parecer feito Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro acerca
da atitude a ser tomada pelos mdicos do Hospital Universitrio Pedro Ernesto
diante da negativa de pacientes Testemunhas de Jeov realizao de transfuso
de sangue, o agora ministro do Supremo Tribunal Federal, Lus Roberto Barroso10
defende que, na verdade, a recusa do paciente em realizar a transfuso de sangue

260

8 VILLELA, Joo Baptista. O novo Cdigo Civil Brasileiro e o direito recusa de tratamento
mdico. Revista da Faculdade de Direito, UFMG, 2004, p. 61.
9 VILLELA, Joo Baptista. O novo Cdigo Civil Brasileiro e o direito recusa de tratamento
mdico. Revista da Faculdade de Direito, UFMG, 2004, p. 61. Aplicao hermenutica aos
casos das Testemunhas de Jeov
10Consulta em http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/
testemunhas_de_jeova. pdf

Hamerson Castilho do Nascimento

oriunda do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, inserto


no artigo 1, III, da CRFB.
O direito de decidir os rumos de sua prpria vida to relevante quanto o
direito vida, visto que, a dignidade envolve a capacidade de autodeterminao.
Para o exerccio desta autodeterminao, alm de escolhas livres, deve-se fornecer
meios para que esta liberdade seja real, garantindo, assim, o mnimo existencial
que cada pessoa deve ter.
No h que se falar que o direito vida deva ser rechaado. claro
que direito indisponvel, no sendo mero ato de manifestao de vontade
de ningum, mas, em alguns casos, passvel de flexibilizao. Cite-se como
exemplo a prtica de esportes radicais, onde, mesmo tendo cincia do risco de
morte, pode o praticante, aps assinatura de um termo de responsabilidade,
exercer a modalidade.
Voltando ao caso das testemunhas de Jeov, Lus Roberto Barroso11
defende ainda que:
O Estado brasileiro adota a laicidade, mas no prega o laicismo
(compreendido como a defesa da ignorncia ou hostilidade ao elemento
religioso). Em qualquer caso haver a imposio externa de valores
existenciais e a consequente violao da dignidade como autonomia.

Ademais, deve prevalecer a dignidade da pessoa humana, como fruto de


uma nova realidade jurdica. o que se depreende dos ensinamentos de Cleyson
de Mello12:
A cultura jurdica operada em salas de aula e nos tribunais de justia
deve ser desconstruda (viso de um sistema fechado codicista) em busca
de uma postura metodolgica mais aberta, prospectiva, que d suporte a
uma sociedade complexa e pluralista. Isso no quer dizer que o julgador
desconsidere a segurana jurdica e passe a decidir de forma arbitrria
(neste caso, estaramos diante de um Estado-Judicirio). Pelo contrrio,
a jurisprudncia deve reconhecer a eficcia normativa dos princpios
constitucionais, bem como recorrer hermenutica jurdica no como
um conjunto de mtodos (hermenutica metodolgica), mas sim como
condio de possibilidade (hermenutica filosfica).

O locus hermenutico constitucional esta fincado no princpio fundante da


proteo da dignidade da pessoa humana. Da que mais do que aplicar, torna-se
necessrio compreender o Direito. O Direito deve estar relacionado pessoa, de
acordo com as suas exigncias, o seu ambiente e a sua cultura.
11 Consulta em http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/
testemunhas_de_jeova. pdf
12 Mello, Cleyson de Moraes. Direito e pessoa: o direito, o que ? O homem, quem ele? A
questo prvia do ordenamento jurdico, p. 37-46. In: Antnio Celso Alves Pereira; Cleyson
de Moraes Mello. (Org.) Revista da Faculdade de Direito de Valena-RJ,2010, p. 37.

261

Dignidade da pessoa humana e o direito eutansia

Fcil concluir que no h conflito aparente entre os direitos fundamentais:


dignidade da pessoa humana e segurana jurdica, devendo aqui haver a
prevalncia do que ou no eficaz socialmente, ou seja, se ele produz os resultados
e os efeitos desejveis para a pessoa.
A dignidade da pessoa humana valor que se curva o Direito e que deve
reconhecer a personalidade, portanto, a negativa do direito de encurtar uma
vida considerada, pela prpria pessoa em estado terminal, indigna, ou dispare
do conceito de vida boa, afirmar que a liberdade de escolha e a autonomia,
direitos fundamentais dispostos na Lei Maior negar vigncia prpria
Constituio.

Autonomia da dignidade e a Estrutura normativa do Cdigo de


tica Mdica
O proceder mdico frente a situaes de risco estabelecido atravs de
normas reguladoras. A Resoluo do Conselho Federal de Medicina13, de n.
1.931, de 2009, dispe em seu captulo V, referente relao de paciente ou seus
familiares, em seu artigo 41 que vedado ao mdico:
Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante
legal.
Pargrafo nico. Nos casos de doena incurvel e terminal, deve o mdico
oferecer todos os cuidados paliativos disponveis sem empreender aes
diagnsticas ou teraputicas inteis ou obstinadas, levando sempre em
considerao a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a
de seu representante legal. (Grifo nosso).

Aqui, latente a presena do elemento volitivo, no mbito mdico, na


tomada de uma deciso. A tendncia que se observe o consentimento do
paciente / vtima relevante para determinar a conduta a ser adotada nos casos em
que se faa opo de evitar a manuteno da vida biolgica custa da degradao
e do sofrimento humano.
Vigendo desde 2010, O novo Cdigo de tica de Medicina, estabeleceu
como princpio fundamental a dignidade do paciente e veda violaes sua
integridade. J em se considerando, o Cdigo de tica Mdica, busca melhor
relacionamento com o paciente e a garantia de maior autonomia sua vontade,
o que nos leva a concluso lgica de que a recusa manuteno da vida que
no se encontre dentro de um padro de vida boa vai ao encontro do princpio
fundamental da dignidade da pessoa humana, inserto no artigo 1, III da
Constituio Federal.
Constata-se que o prprio Cdigo de tica Mdica reviu os valores
inerentes ao relacionamento mdico e paciente e fez prevalecer a autonomia da

262

13 Consulta em http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2009/1931_2009.htm. Pdf.

Hamerson Castilho do Nascimento

dignidade, em repdio violao. possvel afirmar, sem qualquer problema,


que a recusa do paciente ao tratamento mdico, que lhe prolongue a vida sem
dignidade, seja na forma do artigo 1, III da Constituio Federal ou com fulcro
no artigo 15 do Cdigo Civil, legtima.

A hermenutica
Segundo a etimologia, a palavra hermenutica hermeneuein, do grego,
que significa interpretar e, no substantivo, hermeneia, isto , interpretao.
Podemos dizer que hermenutica quer dizer sentido das palavras14. atravs
da hermenutica que se faz a compreenso histrica e humanstica, alcanando
o sentido mais fundante e existencial e de melhor aplicabilidade para o caso
concreto.
Ensina Judith Martins, que a utilizao da teoria constitucional em
substituio a teoria civilista, levou a superao da hermenutica clssica pela
teoria da interpretao dos direitos fundamentais. Isso acontece em razo
de, em suas palavras, certas normas carecerem no somente de interpretao,
mas de concretizao. A aplicao da norma de acordo com o caso concreto
(concretitude) isso em razo da definio de nosso tempo, ou seja, da plurarizao
da subjetividade jurdica ou tempo da concreo. Esse o pensamento aplicado
por Miguel Reale na criao do Cdigo Civil. Segundo ele uma diretriz
fundamental a diretriz da operabilidade, tambm chamada de concretitude.
Explica Reale15:
... o princpio da operabilidade leva, a redigir certas normas jurdicas, que
so normas abertas, e no normas cerradas, para que a atividade social
mesma, na sua evoluo, venha a alterar-lhe o contedo atravs daquilo que
denomino estrutura hermenutica, porque, no meu entender, a estrutura
hermenutica um complemento natural da estrutura normativa. (...)
concretude, oque ? a obrigao que tem o legislador de no legislar em
abstrato, para um indivduo perdido na estratosfera, mas, quanto possvel,
legislar para o indivduo situado (...) quer dizer, atender as situaes sociais,
vivencia plena, no Cdigo, do direito subjetivo como uma situao
subjetiva; no um direito subjetivo abstrato, mas uma situao subjetiva
concreta.

A Carta Magna de 1988 adveio da ditadura, o que levou a uma incluso


de um sem numero de direitos em seu texto, at de forma indiscriminada. Isso
como forma de garantia da manuteno dos direitos fundamentais, polticos,
sociais, dentre outros. Estando no texto constitucional, para serem modificados,
seria necessria a criao de outro poder constituinte originrio.
14 MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo filosofia do direito, metodologia da cincia do
direito e hermenutica contempornea. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008, p. 94.
15 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, Personalidade, Dignidade. (ensaio de uma
qualificao). Tese (Livre-Docncia em Direito Civil) Faculdade de Direito, Universidade
de So Paulo, maio 2003, p. 225.

263

Dignidade da pessoa humana e o direito eutansia

Cabe citar a hermenutica de Wilhelm Dilthey, que procurou inserir a


hermenutica a partir do fundamento das cincias humanas, no qual os estudos
hermenuticos devem ser atrelados experincia concreta, histrica e viva do
homem16.
Na busca da compreenso da vida como vivncia e como fluxo concreto do
viver ntimo, a hermenutica deve estar de acordo com a filosofia de vida, como
fio condutor da autocompreenso do homem.
Nos ensina Dilthey, a diferenciao do objeto das cincias da natureza
e nas cincias do esprito. A diferena dos objetos implica na diferena
gnosiolgica: a observao externa que nos d os dados das cincias
naturais, ao passo que a observao interna que nos d os dados da cincia
dos espritos17.
O que se depreende que Dilthey enxerga a vida como experincia humana,
aditando posicionamento antimetafsico e fenomenolgico e que a partir da a
interpretao das cincias do esprito criassem novos modelos de interpretao
dos fenmenos histricos. A interpretao das cincias dos espritos se d com a
vida interior do homem, que produto da manifestao de experincia interna
do homem.
Fazendo uso da arte da compreenso, com fulcro nos ensinamentos de
Cleyson de Moraes Mello, cabvel a concluso que no h conflito de direitos
fundamentais, conquanto, deve ocorrer uma valorao e ponderao de bens de
acordo com o caso concreto18.
De um lado, quando a Carta Magna estabelece o direito vida como
direito fundamental no sentido de que a vida deve ser garantida a qualquer
custo, de outro lado a liberdade de escolha associada autonomia no sentido
da pessoa exerc-la de forma efetiva, adequada e digna.
No h que se falar, portanto, em um conflito aparente de direitos
fundamentais. Contudo pode se dizer que a efetividade de tais direitos deve
ser analisada de forma cautelosa, porm, cabendo a aplicao de uma forma
moderada.

Concluso
Podemos agora concluir, face ao exposto, que no so definitivas, mas
refletem o resultado das pesquisas deste trabalho, que as posies defendidas nos
debates sobre a eutansia so baseadas em convices pessoais e, muitas vezes,
antagnicas. Certo que se busca, de uma forma incessante, viver da melhor
forma possvel, conquanto, tambm buscamos e temos o direito a uma morte
igualmente boa e digna.

264

16 MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo filosofia do direito, metodologia da cincia do


direito e hermenutica contempornea. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008, p. 100.
17 MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo filosofia do direito, metodologia da cincia do
direito e hermenutica contempornea. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008, p. 100.
18 MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo filosofia do direito, metodologia da cincia do
direito e hermenutica contempornea. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008, p. 101.

Hamerson Castilho do Nascimento

necessrio respeitar autonomia da pessoa como forma de assegurar


que no se conduza morte um paciente que luta com todas as suas foras
para permanecer vivo. Igualmente cabvel conceder quele que se sente
ultrajado pelas condies de sua vida, sofrendo dores fsicas e emocionais,
decidir por si prprio a hora de morrer tambm garantir-lhe dignidade.
A Obrigatoriedade de uma pessoa permanecer viva contra sua vontade
pode ser considerada da mesma forma to moralmente problemtico quanto
matar a quem quer viver. Devemos refletir de forma honesta e imparcial sobre
a eutansia, na busca por um mundo em que as pessoas tenham garantida sua
capacidade de opnar sobre os assuntos mais ntimos de sua vida, incluindo sua
morte.
Face ao exposto, fcil concluir que no h conflito aparente entre os direitos
fundamentais: direito vida e direito liberdade uma morte digna, atravs da
eutansia, devendo aqui haver a ponderao de valores.
Cabe ressaltar ainda que as prprias normas que regulamentam o
atendimento mdico evoluram do atendimento paternalista para a autonomia
da dignidade, na qual o norte o respeito pela vontade do paciente.
Desta forma, reconhecendo a magnitude dos bens em conflito, entende-se
que existir a possibilidade de escolher a nica forma de respeitar a dignidade
da pessoa humana. papel do direito, refletindo a sociedade e seus anseios, a
manuteno da tradio de no se esquivar-se ao amparo das agruras humanas
fixando critrios e limitaes que respeitem a singularidade da pessoa humana.

Referncias bibliogrficas
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/leis/L6683.htm. Acesso: 02 dez. 2013.
MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, Personalidade, Dignidade. (ensaio de uma qualificao).
Tese (Livre-Docncia em Direito Civil) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo,
maio 2003.
MAXIMILLIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo filosofia do direito, metodologia da cincia do
direito e hermenutica contempornea. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008.
Mello, Cleyson de Moraes. Hermenutica e direito: a hermenutica de Heidegger na (re)
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Mello, Cleyson de Moraes. Direito e pessoa: o direito, o que ? O homem, quem ele? A
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NERY JNIOR, Nelson e outros. Cdigo Civil Comentado.
SILVEIRA, Ana Cristina de Melo. A possibilidade de recusa transfuso de sangue. Belo
Horizonte: Del Rey Jurdica, 2010, p. 95.
STANCIOLI, Brunello. Renncia ao exerccio de direitos da personalidade ou como algum se
torna do que quiser. Del Rey, 2010.
VILLELA, Joo Baptista. O novo Cdigo Civil Brasileiro e o direito recusa de tratamento
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VILLELA, Joo Batista. Variaes impopulares sobre a dignidade da pessoa humana. Braslia:
Superior Tribunal de Justia, Doutrina, Edio Comemorativa - 20 anos, 2009.

265

A justia distributiva de
Aristteles: uma anlise de sua
aplicao nas decises judiciais
trabalhistas
Larissa Toledo Costa de Assis1
Resumo
O trabalho que se apresenta analisou dois acrdos proferidos por Tribunais
Regionais do Trabalho Distrito Federal/Tocantins e Cear nos quais h referncia, na
fundamentao dos votos, a instituto cunhado por Aristteles na obra tica e Nicmaco,
qual seja: justia distributiva. Nesse sentido, antes da referida anlise, faz-se uma breve
explanao sobre a vida e obra do filsofo. Antes da apresentao de cada julgado, explicase o sentido original do instituto e, aps a jurisprudncia, faz-se um paralelo entre o vis
aristotlico e o vis nela empregado, concluindo, pois, se h aproximao ou distanciamento
entre as abordagens.
Palavras-chave: tica a Nicmaco; Aristteles; Deciso judicial; Justia distributiva.
Abstract
This research has examined two judgments delivered by TRT - Distrito Federal /
Tocantins and Cear - in which there is reference in the grounds of the votes, the institute
coined by Aristotle in his Nicomachean Ethics, wich is: distributive justice. Accordingly,
prior to that analysis, it is a brief explanation about the life and work of the philosopher.
Before the presentation of each trial, the original meaning of the institute is explained
and after the case, it is a parallel between the Aristotelian bias and her employee bias,
concluding therefore it concludes that there is gap between the approach or approaches.
Keywords: Nicomachean Ethics; Aristotle; Judicial decision; Distributive justice.

Introduo
A fim de contextualizar o referido trabalho, torna-se necessrio realizar
algumas consideraes iniciais.
O problema que se apresenta para esta investigao cientfica consiste na
seguinte pergunta: as decises judiciais trabalhistas, quando fundamentadas
na justia distributiva apresentada por Aristteles na obra tica a Nicmaco,
tendem a faz-lo de maneira fiel ao pensamento deste filsofo?
1 Mestranda em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela Universidade Presidente
Antnio Carlos (UNIPAC); Ps-graduada em Direito Econmico e Empresarial pela
Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF).

A justia distributiva de Aristteles: uma anlise de sua aplicao nas decises judiciais trabalhistas

O objeto deste trabalho composto por uma amostragem de decises


judiciais disponveis no stio do Tribunal Superior do Trabalho, a partir das quais
se analisar a aluso ideia de justia distributiva, originalmente cunhada por
Aristteles, na obra tica a Nicmaco.
As hipteses desta pesquisa so: que as decises judiciais trabalhistas,
em sua maioria, no invocam argumentos filosficos e comumente se valem,
indiscriminadamente e sem conhecimento, de argumentos de autoridade aleatrios.
O objetivo geral consiste em verificar se os dois julgados selecionados
na pesquisa demonstram correto conhecimento sobre a justia distributiva
aristotlica; j o objetivo especfico visa realizao do levantamento do nmero
aproximado de decises judiciais trabalhistas que, pelo menos, citam o referido
filsofo.
O tema escolhido para a pesquisa se justifica pela extrema relevncia da
obra de Aristteles para o desenvolvimento do pensamento jurdico ocidental,
devendo ser, sempre, incentivado o estudo de sua obra.
Em apertada sntese, o trabalho apresenta, inicialmente, algumas
consideraes sobre a vida e obra do autor em referncia Aristteles
passando, num segundo momento, ao desenvolvimento dos principais
aspectos relacionados justia distributiva, quando ento a correlacionar aos
dois julgados selecionados. Para tanto, toma-se como referncia a obra tica
a Nicmaco, considerada a mais amadurecida e representativa do pensamento
aristotlico (SCHERER, 2000, p. 2).

Breves consideraes sobre Aristteles e sua obra


Aristteles nasceu em 384 a.C. na cidade de Estagira por isso tambm conhecido
como O Estagirita na Calcdica, regio que se encontrava sob a dependncia da
Macednia. Sua relao com este reino no se restringe apenas a sua naturalidade
(ABRO, 1999. p. 53). Seu pai, Nicmaco, era mdico da corte do rei Amintas II,
pai de Filipe.
Aos 17 anos, Aristteles foi para Atenas, cidade que na ocasio perdera a guerra do
Peloponeso para Esparta (FARIA, 2007, p. 21). poca, no s para o estagirita, mas para
muitos outros jovens, a vida cultural ateniense despertava bastante interesse, sobretudo no
que se refere ao prosseguimento dos estudos.

Em Atenas, Aristteles ingressou na Academia de Plato, l estudando por


vinte anos, at a morte deste filsofo, em 366 a.C.
Conforme os ensinamentos de Jos Amrico Motta Pessanha:

268

(...) embora de razes gregas, ele (Aristteles) no era cidado ateniense e


estava estritamente ligado casa real da Macednia. Essa condio de meteco
estrangeiro domiciliado numa cidade grega explica que ele no viesse a
se tornar, como Plato, um pensador poltico preocupado com os destinos
da polis e com a reforma das instituies. Diante das questes polticas
Aristteles assumir a atitude do homem de estudo, que se isola da cidade
em pesquisas especulativas, fazendo da poltica um objeto de erudio e no
uma ocasio para agir (1987, no paginado).

Larissa Toledo Costa

Aps a morte de Plato, Aristteles deixou Atenas e seguiu para Jnia,


onde passou vrios anos estudando a vida selvagem da regio (O LIVRO DA
FILOSOFIA, 2011, p. 63). Foi no ano de 343 a.C que Filipe confia-lhe a misso
de educar seu filho, Alexandre, o Grande, como seu preceptor.
Em 335 a.C, aps Alexandre assumir o trono, o filsofo retorna para
Atenas e funda o Liceu - uma escola que rivalizava com a Academia de Plato
onde escreveu a maior parte de suas obras, formalizando suas ideias.
Foi ento que, com a morte de Alexandre, em 323 a.C, Aristteles passou
a ser hostilizado pela faco antimacednica, que o considerava politicamente
suspeito. Acusado de impiedade, deixou Atenas e refugiou-se em Clcis, na
Eubeia. Ali morreu no ano de 322 a.C. (PESSANHA, 1987, no paginado).
Sabe-se que a obra de Aristteles muito vasta, mas apenas uma pequena
parte chegou at ns, sobretudo os apontamentos que o filsofo preparava para
suas aulas, bem como as anotaes de seus alunos. Mesmo com esse restrito
material, possvel traar um panorama geral da amplitude de sua obra.
Aristteles foi um filsofo que pensou e se preocupou em escrever sobre
quase tudo. H uma diversidade enorme de temticas por ele abordadas.
Segundo Maria do Carmo Bettencourt de Faria:
Aristteles se dedica ao estudo de seus predecessores, sendo a melhor fonte
doxogrfica sobre os pr-socrticos; recupera o tema da natureza dedicando-se
fsica, ao estudo dos animais, ao estudo da alma, ao estudo do cu. Volta-se
para a metafsica e o estudo do ser, discutindo no s as teses platnicas, mas
expondo os fundamentos de seu prprio pensamento; escreve sobre poltica e
tica; sobre os usos da linguagem na retrica e na potica; tambm criador
da lgica, qual dedica uma srie de estudos sobre a dialtica e a analtica, os
argumentos sofistas e a interpretao (2007, p. 22).

De todos os filsofos da Antiguidade, Aristteles se destaca por ter


desenvolvido, mais precisamente, os temas referentes Filosofia do Direito,
apresentando as primeiras noes de justia e equidade numa perspectiva
jurdica.
Como j explanado anteriormente, nosso referencial, para o presente
estudo, ser a obra tica a Nicmaco, texto que, segundo alguns autores, consiste
em anotaes de aula de seu filho Nicmaco.
A partir dos ensinamentos traados pelo estagirita, analisaremos em que
medida e sob quais aspectos possvel identificar a influncia de seu pensamento em
decises judiciais trabalhistas pesquisadas no stio do Tribunal Superior do Trabalho.

A justia distributiva de Aristteles nas decises judiciais


trabalhistas pesquisadas
Diversas decises judiciais trabalhistas foram encontradas, no stio do
Tribunal Superior do Trabalho, contendo influncias aristotlicas e, inclusive,

269

A justia distributiva de Aristteles: uma anlise de sua aplicao nas decises judiciais trabalhistas

trazendo excertos de sua obra tica a Nicmaco. A partir do resultado,


foram selecionados dois julgados que citam, em sua fundamentao, a justia
distributiva delineada por Aristteles.
Costuma-se dizer que Aristteles elaborou um tratado acerca da justia,
conceituando-a e dividindo-a em espcies (MORAIS, 2009, p.12). Um dos
tipos de justia cunhados pelo filsofo denomina-se justia distributiva, por meio
da qual seriam concedidas, a cada indivduo, vantagens polticas com base na
meritocracia, isto , conforme o mrito de cada um.
Para o estagirita, o homem pode ser definido como um animal poltico,
j que a vida na plis (Estado) se mostra essencial para o desempenho de suas
aptides, bem como para o alcance das virtudes proclamadas pelo filsofo.
Nas palavras do filsofo:
No menos estranho seria fazer do homem sumamente feliz um solitrio,
pois ningum escolheria a posse do mundo inteiro sob a condio de viver
s, j que o homem um ser poltico e est em sua natureza o viver em
sociedade. Por isso, mesmo o homem bom viver em companhia de outros,
visto possuir ele as coisas que so boas por natureza. E, evidentemente,
melhor passar os seus dias com amigos e homens bons do que com estranhos
ou a primeira pessoa que aparea (ARISTTELES, 1131a 15-25).

270

Dessa forma, na sua viso, a justia distributiva se manifesta nas


distribuies das honras, de dinheiro ou das outras coisas que so divididas entre
aqueles que tm parte na constituio (PESSOA, 2006, no paginado).
A justia distributiva tem lugar numa relao pblico-privada em
que h relao de subordinao entre governantes e governados; deve ser,
simultaneamente, intermediria, igual e relativa (ARISTTELES, 1131a 1525). Intermediria porque deve encontrar-se entre dois extremos o maior e o
menor; igual porque envolve duas participaes iguais; e, finalmente, relativa, ou
seja, justo para certos destinatrios (ARISTTELES, 1131a 15-25).
Nesse sentido, Aristteles adverte que todos concordam que as distribuies
devem ser feitas de acordo com o mrito, embora nem todos especifiquem a
mesma espcie de mrito (1131a 25-30). Assim, exemplifica o filsofo que a
liberdade o critrio para os democratas, a riqueza para os oligarcas e excelncia
para os partidrios da aristocracia.
Indissocivel da justia distributiva a noo de proporo. Nas palavras
do estagirita, o justo, , por conseguinte, uma espcie de termo proporcional
(ARISTTELES, 1131a 30), que envolve pelo menos quatro termos, uma vez
que duas so as pessoas para quem ele de fato justo e duas so as coisas em que
ele se manifesta.
Explica-se: a proporo aplicada justia distributiva, segundo Aristteles,
a proporo geomtrica, na qual existem pelo menos quatro termos - A, B, C
e D - sendo que assim como o termo A est para B, o termo C est para D; ou,
alternando, assim como A est para C, B est para D (ARISTTELES, 1131b
5-10).

Larissa Toledo Costa

Assim, a mesma relao existente entre pessoas existe entre as coisas


envolvidas. Ou seja, se as pessoas no so iguais, no recebero coisas iguais
e vice-versa. O critrio da distribuio a razo da proporo, a qual, por seu
turno, consiste no mrito de cada indivduo. Logo, na viso aristotlica, o
mrito iguala os iguais de acordo com seus critrios e desiguala os desiguais de
acordo com esses mesmos critrios.
Se a justia equivale proporo geomtrica, ento, para Aristteles, o
justo aquilo que respeita a proporo. O contrrio, pois o desproporcional
configura o injusto. Explica Aristteles:
Quanto a este ltimo, um dos termos se torna grande demais e o outro
muito pequeno, como efetivamente acontece na prtica, pois o homem que
age injustamente fica com uma parte muito grande daquilo que bom, e
o que injustamente tratado fica com uma parte muito pequena (1131b
15-20).

Assim, a justia distributiva torna-se uma questo de proporcionalidade,


regulando as relaes entre os indivduos e a plis, definindo direitos e deveres
proporcionalmente aos mritos e/ou s desigualdades naturais (FARIA, 2007,
p. 51).
Abordado o conceito de justia distributiva na obra aristotlica, passa-se
anlise do primeiro julgado selecionado para este trabalho.
O primeiro acrdo foi proferido em sede de agravo de petio, pela
Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho de Braslia/DF, conforme
segue:
rgo julgador:
Processo:
Origem:
Relator:
Revisor:
Julgado em:
Publicado em:
Agravante:
Advogado:
Agravado:
Advogado:

TRT Distrito Federal e Tocantis - 3 Turma


00965-1997-019-10-00-4 AP
19 Vara do Trabalho de BRASLIA/DF
Juiz Joo Luis Rocha Sampaio
Juiz Bertholdo Satyro
19/02/2003
14/03/2003 no DJ
Drive Car - Transportes e Combustveis Ltda
Cllia Scafuto
Benedito Elias Fernandes
Emens Pereira de Souza

Acordo do(a) Exmo(a) Juiz Joo Luis Rocha Sampaio


(...)
No decorrer da relao de emprego, existe a obrigao do empregador de
recolher os depsitos ao Fundo, obedecendo procedimento descrito na Lei
citada, art. 15: efetuar a contribuio at o dia sete de cada ms. O caso
concreto evidencia hiptese de descumprimento da Lei pelo empregador,
em que no adimplida, regularmente, a obrigao, instalando-se, em
decorrncia, o prejuzo do empregado, que teve seu direito violado, de forma
a reclamar restaurao em juzo. No contrato de trabalho, h percepo

271

A justia distributiva de Aristteles: uma anlise de sua aplicao nas decises judiciais trabalhistas

de salrios para a subsistncia do empregado, cabendo ao empregador o


cumprimento da Lei em comento, quanto regularidade dos depsitos. Na
cessao do contrato sem justa causa, em situao de desemprego, no haver
percepo de salrios. O empregado, ento, recorre aos depsitos do FGTS,
como meio de garantir sua subsistncia, em perodo de instabilidade. Surge,
ento, a questo social, em que a irregularidade dos depsitos revela, de um
lado, o prejuzo sofrido pelo empregado, que contava com um numerrio do
qual no usufruiu regularmente e, de outro, o descumprimento da Lei pelo
empregador. H, portanto, que se extremar duas situaes jurdicas distintas
que, luz de implicaes axiolgicas diversas, tero diferentes efeitos, de
forma a influenciar o Julgador no processo interpretativo. No Direito
do Trabalho, prevalece o princpio da proteo, destinado a preservar a
igualdade jurdica nas relaes de trabalho, atendendo, assim, ao ideal da
justia distributiva, j consagrado em Aristteles (tica a Nicmaco).
Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, Parte Geral,
So Paulo, Saraiva, 1958, pg. 43), anota que, quando se trata de interpretar
leis sociais, preciso ser temperar o esprito do jurista, adicionando-lhe certa
dose de esprito social, sob pena de sacrificar-se a verdade lgica. A norma
do art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, por sua vez, condiciona
a aplicao da lei aos fins sociais a que se dirige e s exigncias do bem
comum. Assinale-se que, por expressar regra de sobredireito, exerce funo
metanormativa, extensiva a toda ordenao jurdica (Christiano Jos de
Andrade, in A Hermenutica Jurdica no Brasil, So Paulo, RT, 1991, pg.
229; Maria Helena Diniz, in Conflito de Normas, So Paulo, Saraiva,
1987, pg. 63; Alpio Silveira, in Hermenutica no Direito Brasileiro,
1968, pgs. 19/34). Assim que o Julgador no se pode furtar constatao
de que a ordem jurdica positivada dever merecer interpretao, segundo os
critrios valorativos que a informam (...).

272

Conforme observado, resume-se que a questo judicial apontou, segundo


o relator do processo, em seu voto, duas situaes jurdicas distintas: de um
lado o empregador que no efetuou os depsitos das parcelas do FGTS na conta
vinculada de seu empregado - configurando flagrante descumprimento de lei - e
do outro o empregado que suportou prejuzo, pois contava com um numerrio
do qual no usufruiu regularmente.
Ressalta-se que o relator classifica a referida celeuma como uma questo
social, argumentando, em seguida, que no Direito do Trabalho, prevalece o
princpio da proteo, destinado a preservar a igualdade jurdica nas relaes de
trabalho, atendendo, assim, ao ideal da justia distributiva, j consagrado em
Aristteles (tica a Nicmaco).
Vislumbrando os argumentos aristotlicos - sobre justia distributiva
- anteriormente explicitados, registra-se que a fundamentao arguida pelo
relator, na deciso do recurso impetrado, apesar de incompleta e insuficiente,
corresponde, em linhas gerais, s noes tradicionalmente delineadas por
Aristteles.
Na verdade, aprofundando a anlise, no necessariamente o princpio da
proteo do trabalhador que se vincula justia distributiva. A questo que se

Larissa Toledo Costa

coloca vai muito alm. Quando se fala em efetivao de direitos sociais, como
o direito ao trabalho, relao na qual h patente desigualdade entre as partes
empregado e empregador a justia que se busca a do tipo distributiva,
em detrimento da comutativa, que visa apenas a restabelecer uma condio de
igualdade anteriormente existente que, por algum motivo, sofreu desequilbrio
(contrato entre particulares, por exemplo).
Houve, nesse julgado, uma referncia terica imagem de Aristteles,
intentando o relator fundamentar com base no chamado argumento de
autoridade. Porm, poderia o nobre julgador ter fundamentado sua deciso
explorando de forma mais contundente a ideia de justia distributiva.
Ingressando na discusso sobre o segundo acrdo selecionado, ressaltase que o mesmo tambm faz referncia justia distributiva consagrada por
Aristteles.
Tal acrdo pertence reclamatria trabalhista ajuizada com vistas ao
recebimento de verbas rescisrias no quitadas pelo empregador, dentre elas a
do intervalo do artigo 384 da CLT1, que estabelece, para a empregada mulher, a
pausa de quinze minutos antes da realizao de hora extra. O excerto transcrito
integra o acrdo proferido em sede de recurso ordinrio interposto pela
reclamada.
rgo Julgador:Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio - Paran
Processo: 0000212-94.2011.5.09.0669
Origem: Vara do Trabalho de Rolndia
Classe: Recurso Ordinrio
Relator: Marlene T. Fuverki Suguimatsu
Revisor: Luiz Alves
Julgado em: 17/12/2012
Publicado em: 25/01/2013
Recorrente: Wellington Henrique Aprile Lima; Agrcola Jandelle S.A
Recorrido: Wellington Henrique Aprile Lima; Agrcola Jandelle S.A
(...)
4. Intervalo previsto no artigo 384 da CLT
O autor no se conforma com o entendimento constante na sentena de
que o artigo 384 da CLT no foi recepcionado pela ordem constitucional
vigente. Sustenta que o dispositivo infraconstitucional invocado conflita
com a disposio constante no artigo 5, I, da Constituio Federal e com
o consequente indeferimento da pretenso de recebimento desse intervalo
como hora extra (fls. 140, v/141).
O art. 384 da CLT determina a concesso de intervalo empregada, entre
a jornada normal e a extraordinria. Trata-se de norma que ingressou no
sistema jurdico com a finalidade de proteger uma situao desigual, a
da mulher, no universo do trabalho masculino. Por suas razes sociais e
histricas no implicou ofensa ao princpio constitucional da igualdade

A justia distributiva de Aristteles: uma anlise de sua aplicao nas decises judiciais trabalhistas

(art. 5, I, da Constituio Federal). Significou, antes, a aplicao da justia


distributiva, j defendida por Aristteles (tratamento igual aos iguais e
desigual aos desiguais...). Porm, se o que se questiona a igualdade de
tratamento, o mais coerente seria, diante da magnitude do princpio
da isonomia, que se lutasse por ampliar o alcance da norma a todos os
trabalhadores, o que, alis, j deveria ter ocorrido, dados os efeitos perversos
do trabalho extraordinrio sobre o organismo humano, independente de
gnero. O que no me parece correto eliminar a proteo ao argumento de
que atende apenas um segmento social.
Na verdade, ativar a aplicao desse comando da CLT pode mesmo ser
enquadrado na categoria das aes afirmativas, poderoso instrumento de
incluso social constitudos por medidas que visam a acelerar o processo de
igualdade, com o alcance da isonomia no apenas formal, mas, substantiva,
daqueles ainda considerados - e tratados - como grupos vulnerveis.
Por essas razes, entendo que, descumprido o comando do art. 384, aplicase o disposto no art. 71, 4, ambos da CLT. No faz sentido a existncia
de comando legal expresso, a determinar a concesso de determinado
direito ao trabalhador e, em razo de nada constar, no mesmo dispositivo,
se rejeite alguma forma de penalizao, como a condenao em horas
extras.

A argumentao desenvolvida pelo relator, quanto ao pedido suscitado no


recurso, envolve o princpio da igualdade. Considerando que o reclamante
homem, da leitura do acrdo se depreende que o relator busca no princpio
da igualdade (art. 5, I, da Constituio Federal2) a fundamentao para o seu
entendimento de que o intervalo legal de quinze minutos antes da realizao de
hora extra deveria ser estendido tambm ao homem.
Aps dizer que o art. 384 da CLT significou, antes, a aplicao da justia
distributiva, j defendida por Aristteles (...), o relator, para retomar um
conceito talvez desconhecido para o leigo o da justia distributiva - insere o
famoso brocardo aristotlico tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais
como sendo a mxima da justia distributiva.
No h nada de errado nesta correlao entre a justia distributiva e o
princpio da igualdade. No entanto, havia margem para que o relator explorasse
mais o conceito de justia distributiva, reforando a fundamentao de sua
deciso. Conforme j ressaltado, o direito do trabalho campo vasto para a
aplicao da justia distributiva, haja vista a hipossuficincia das partes envolvidas
na relao empregatcia, exigindo do juiz que ele faa a devida distribuio de
recursos, bens e direitos, realizando verdadeira justia social.

Concluso
274

Aps a finalizao da pesquisa, torna-se possvel reunir os resultados


encontrados e confront-los com o problema, hiptese, objetivo etc.

Larissa Toledo Costa

A fim de selecionar os dois julgados apresentados anteriormente, foi


realizada pesquisa no stio do Tribunal Superior do Trabalho. Na primeira
tentativa, escolheu-se o argumento Etica a Nicomaco para efetuar uma busca
mais especfica. O banco de dados retornou cinco resultados, dos quais, trs
apresentavam uma mesma citao literal da obra, referente ao conceito de justia
de Aristteles.3 Como a citao literal no possui relevncia para a pesquisa, estes
julgados semelhantes foram excludos. Os outros dois julgados restantes, que
serviam para a pesquisa, foram separados; um deles citava a equidade e o outro,
a justia distributiva (00965-1997-019-10-00-4).
A partir da, foi escolhido um novo argumento de busca, mais geral:
Aristteles. O inconveniente de utilizar este argumento foi o alto nmero
de resultados encontrados: trezentos e oitenta e sete. Isso se explica porque h
inmeros reclamantes que possuem este mesmo nome e foram capturados no
relatrio de busca.
Depois de uma triagem para separar alguns resultados inservveis, foi
localizado um julgado (212-94.2011.5.09.0669) que tambm tratava da justia
distributiva, tal qual um dos anteriormente separados na primeira busca.
Assim, escolheram-se os dois julgados que fundamentaram suas decises
com base na justia distributiva.
Retomando o problema definido para esta investigao cientfica, temos
a seguinte pergunta: as decises judiciais trabalhistas, quando fundamentadas
na justia distributiva apresentada por Aristteles, na obra tica a Nicmaco,
tendem a faz-lo de maneira fiel ao pensamento deste filsofo? Diante de todas
as informaes trazidas durante este texto, conclui-se que as decises judiciais
trabalhistas aqui apresentadas - fundamentadas na justia distributiva de
Aristteles traduzem, de maneira fiel o pensamento aristotlico. No entanto,
o fazem de maneira deficiente, pois no apresentam uma fundamentao
ampla sobre o conceito de justia distributiva cunhado na antiguidade clssica.
Haveria possibilidade para que os julgadores explorassem bastante o vis de
distributividade que alcana o direito ao trabalho como direito fundamental
social.
Quanto s hipteses propostas, todas as duas foram confirmadas: que
as decises judiciais trabalhistas, em sua maioria, no invocam argumentos
filosficos (tendo em vista o ndice de retorno da pesquisa no stio do Tribunal
Superior do Trabalho) e comumente se valem, indiscriminadamente e sem
conhecimento, de argumentos de autoridade aleatrios.
Por fim, da pesquisa realizada e sistematizada neste trabalho escrito, v-se
um retrato da formao acadmico-filosfica dos juristas que esto frente do
Poder Judicirio no Brasil. A deficincia na formao filosfica na cincia do
direito restou patente, sucumbindo legalidade restrita e, no caso da justia do
trabalho, aplicao do fundamento da justia distributiva de Aristteles apenas
em alguns casos.

275

A justia distributiva de Aristteles: uma anlise de sua aplicao nas decises judiciais trabalhistas

Notas explicativas
Este artigo est inserido no Captulo III da CLT Da proteo do trabalho da mulher.
Art. 384. Em caso de prorrogao do horrio normal, ser obrigatrio um descanso de 15
(quinze) minutos no mnimo, antes do incio do perodo extraordinrio do trabalho.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio.

Processos: 254400-62.2005.502.0021; 297600-69.2005.502.0019 e


69.2005.502.0077. Disponveis em <www.tst.jus.br>. Acesso em 02 dez 2013.

220600-

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2013.

276

Arbitragem: Meio alternativo


ou adequado para soluo de
conflitos?
Thain Guedes de Brito1
Resumo
O presente trabalho visa, atravs de um panorama que ser apresentado,
responder ventilada indagao sobre o instituto da Arbitragem. Para tanto, questes
culturais, histricas e atuais, como a crise do Poder Judicirio, bem como os benefcios
da Arbitragem, como meio de se alcanar a pacificao social, sero abordadas. Cumpre
enfatizar, que o objetivo desse estudo no se limita em fornecer conceitos ou narrar
o atual momento da sociedade brasileira, mas, sobretudo, atravs dessa abordagem,
transformar a viso que persiste no tocante ao acesso justia somente pela via do
Judicirio, para alcanar o exerccio democrtico de cidadania e do desenvolvimento da
pacificao social e a efetivao dos direitos fundamentais.
Palavras-chave: Arbitragem; Direitos fundamentais; Crise no poder judicirio;
Pacificao social.
Abstract
This work aims, through a panorama that will be presented to answer the
question about the ventilated Arbitration Institute. Therefore, cultural, historical and
current issues such as the crisis of the judiciary as well as the benefits of arbitration as a
means of achieving social peace, will be addressed. It should emphasize that the aim of
this study is not limited to providing concepts or narrate the current Brazilian society,
but above all, through this approach, make the vision that persists regarding access to
justice only by means of the Judiciary, to achieve the democratic exercise of citizenship
and the development of social peace and the enforcement of fundamental rights.
Keywords: Arbitration; Fundamental rights; Crisis in the judiciary; Social peace.

Introduo
Imprescindvel antes de tudo tecer sobre a postura demandista
de nossa sociedade, que um problema cultural latente que enfrentamos. A
postura do brasileiro diante de um conflito de sempre buscar a via judicial
para dirimir a questo, ou seja, extremamente litigante, o que gera um
acmulo processual e que a bem da verdade, o Poder Judicirio no consegue
acompanhar o crescimento desenfreado de aes.
1 Advogada; Ps-graduada em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estcio
de S; Graduada em Direito pela Universidade Estcio de S.

Arbitragem: Meio alternativo ou adequado para soluo de conflitos?

Importante frisar que esse fato tambm est relacionado gesto do


Judicirio, que sem dvida precisa promover mecanismos e polticas pblicas
para enfrentar os desafios e alargar os limites de sua jurisdio.
A crise no mbito de Poder Judicirio j est instalada, e protagonizada
por diversos fatores, um deles a morosidade, que traz consigo os vrus
da ineficcia e insegurana, infeccionando a populao e desprestigiando o
poder.
Sabemos que em grandes momentos de crises, vm grandes revolues, e o
Judicirio brasileiro precisa revolucionar-se e, sobretudo modernizar-se.
O Conselho Nacional de Justia na resoluo 125/2010, apresenta
uma poltica pblica permanente para o tratamento dos problemas jurdicos,
incentivando e aperfeioando os mecanismos consensuais de soluo de litgios,
como por exemplo, atravs da conciliao e da mediao.
Outra realidade a Lei 9.307/96, que trata da Arbitragem, e que sem
dvida um marco histrico que alcanamos. A Arbitragem existe em nossa
sociedade desde a poca do Imprio, contudo s houve um avano significativo
deste instituto com o advento da referida lei.
O objetivo da Arbitragem compor conflitos, atravs de um terceiro
denominado rbitro. J na conciliao e na mediao, tambm existem a figura
de um terceiro, denominado conciliador ou mediador, porm com outras
caractersticas que diferem da Arbitragem, contudo so meios que existem
dentro e fora do mbito do judicirio.
Num primeiro momento, todavia equivocado, esses institutos,
principalmente a Arbitragem, podem ser vistos como forma de desafogar o
Poder Judicirio, mas a natureza e suas propostas vo alm de ser s mais uma
opo, pelo contrrio, atravs do instituto da Arbitragem ser possvel dar
efetividade aos direitos fundamentais de acesso justia e da razovel durao
do processo, o que ficar demonstrado nos argumentos no decorrer deste
presente estudo.

Desenvolvimento
A cultura demandista brasileira e a crise no Poder
Judicirio
Segundo os dados da Justia em Nmeros do Conselho Nacional de Justia
CNJ2 divulgados em setembro de 2014, os processos em trmites na justia
brasileira chegam casa dos milhes, mais precisamente 95,14 em 2013 e desses,
28,3 milhes, representam demandas iniciais.
Diante dos dados estatsticos, podemos concluir que a sociedade brasileira
est frente a duas barreiras: psicolgica e cultural.
notria a postura litigante dos brasileiros, que de forma quase inevitvel,
sempre buscam resolver seus intempries judicialmente, independentemente se

278

2 ftp://ftp.cnj.jus.br/Justica_em_Numeros/relatorio_jn2014.pdf

Thain Guedes de Brito

o conflito de difcil ou fcil composio. A postura no quesito psicolgico :


Atravs de uma demanda judicial se alcana a justia e a injustia tambm!.
Antigamente a eleio da via judicial era a ltima instncia a ser procurada,
as pessoas se comportavam mais civilizadamente, atualmente a regra a ser
seguida a da desconfiana, poucos querem dialogar, ouvir as razes alheais e a
transigirem.
Ainda que existam polticas pblicas para incentivos h outras prticas de
soluo de conflitos como prev a Resoluo 125/20103 do CNJ, inequvoco que
a situao judicial de hoje beira ao caos. Vejamos as bases estratgicas contidas na
redao do artigo 2 da Resoluo 125/2010 do CNJ:
Art. 2 Na implementao da poltica Judiciria Nacional, com vista boa
qualidade dos servios e disseminao da cultura de pacificao social,
sero observados: (Redao dada pela Emenda n 1, de 31.01.13)
I - centralizao das estruturas judicirias;
II - adequada formao e treinamento de servidores, conciliadores e
mediadores;
III - acompanhamento estatstico especfico.

Contudo, no exerccio, no vemos efetivar o incentivo h outras prticas


que no seja a via processual veis cultural. Essa constatao tambm pode ser
extrada no trmite do processo judicial, como por exemplo, na fase inicial do
processo, dificilmente as partes so aproximadas de maneira correta e efetiva
para que haja uma conciliao entre si, o clima litigioso do incio ao fim, o que
aumenta desproporcionalmente o movimento processual.
Neste enfoque, as barreiras tanto psicolgica como cultural, dificultam
a implementao de outros meios de resoluo de conflitos, gerando,
inevitavelmente, um estado de crise.
A Constituio Federal prev, como direito fundamental o acesso
justia, garantindo tambm a todos uma justia clere, entretanto, o Poder
Judicirio no vem promovendo uma efetiva justia.
cedio que a justia necessita passar por um processo de
desburocratizao, para que sejam promovidas reformas que mudem
substancialmente o cotidiano jurdico, para que haja o efetivo exerccio da
cidadania e do desenvolvimento de pacificao social.
Hoje, o Poder Judicirio se encontra em um a posio de desprestgio
tendo em vista vrios fatores que esto ligados crise que assolam esse poder, e um
desses fatores a morosidade no trmite. O Poder Judicirio a porta de acesso
justia, e foi criado para solvncia de conflitos, gerando a consequentemente
paz social. Contudo, esse no o atual cenrio, no h uma durao razovel do
processo, abrindo outra porta, a da injustia.
3 http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia/12243resolucao-no-125-de-29-de-novembro-de-2010

279

Arbitragem: Meio alternativo ou adequado para soluo de conflitos?

Frente ao problema da morosidade, existem demandas com o cunho


exclusivo de protelarem a responsabilidade. o poder judicirio sendo
manobrado para fins diversos ao de suas bases democrticas, o que traz ineficcia
da prestao jurisdicional e insegurana jurdica populao.
Atravs deste cenrio, os olhares se voltam para outros institutos, como
a conciliao, a mediao, mais precisamente no foco dessa abordagem para
o instituto da Arbitragem, ainda que a viso seja um tanto deturpada, pois a
Arbitragem no deve ser vista como forma de desafogar o judicirio, muito pelo
contrrio, a viso deve ser de amplificada.
O instituto da Arbitragem ser apresentado a seguir de forma mais
incisiva, objetivando responder a indagao que gira em torno desse estudo:
Arbitragem: meio alternativo ou adequado para soluo de conflitos?. de suma
importncia nesta conjuntura, tambm obter uma reflexo aprofundada sobre a
Arbitragem, como um instrumento de ampliao do acesso justia, atravs dos
benefcios legais que este instituto capaz de oferecer.
Arbitragem: Instituto adequado para dirimir conflitos e de ampliao do
acesso justia.
A Arbitragem ganhou o mundo desde a Antiguidade,
principalmente em Roma. A sua prtica muito antiga, sempre presente
nas entranhas da sociedade, desde os tempos mais remotos como forma de
dirimir os conflitos. A justia privada, atravs da Arbitragem, precedeu a
justia estatal.
No Brasil, a Arbitragem pode ser vista como uma novidade para
muitos, afinal, a prtica desse instituto ainda no muito difundida, mesmo que
presente em vrias leis que compe no nosso ordenamento jurdico.
necessrio, para que fique demonstrada a consolidao da Arbitragem,
um breve histrico desse instituto e sua trajetria na histria do nosso pas, a
comear pela primeira Constituio brasileira a de 1824.
Desde h poca do Imprio, a Constituio de 18244 trazia
expressamente a previso da Arbitragem em seu artigo 160, ora aqui
demonstrada:
Art. 160. Nas cveis, e nas penaes civilmente intentadas, podero as Partes
nomear Juzes rbitros. Suas Sentenas sero executadas sem recurso, se assim o
convencionarem as mesmas Partes.

Com a tnica constitucional, a Arbitragem foi adquirindo espao nas leis


infraconstitucionais, sendo utilizada mais precisamente nas relaes comerciais,
tanto que a sua previso no Cdigo Comercial de 1850 era de utilizao obrigatria.
No Cdigo Civil de 1916, nos Cdigos de Processo Civil de 1937 e o
de 1973, e nas leis espaas, trouxeram e trazem a previso da Arbitragem.

280

4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm

Thain Guedes de Brito

Recentemente, o Novo Cdigo de Processo Civil, Lei 13.105/20155, foi


sancionado em 16 de Maro de 2015 pela Presidenta Dilma Rousseff, publicado
no Dirio Oficial em 17 de Maro de 2015 e entrar em vigor aps um ano de sua
publicao. O Novo Cdigo de Processo Civil apresenta na Parte Geral, no Livro
I Das Normas Processuais Civis, Ttulo nico Das Normas Fundamentais e da
Aplicao das Normas Processuais, no artigo 3 1, a preservao da garantia de
desenvolvimento da Arbitragem. Vejamos o que dispe o referido artigo:

Artigo 3. No se excluir da apreciao jurisdicional ameaa ou leso a direito.
1. permitida a Arbitragem, na forma da lei.

O Cdigo Civil faz meno importncia desse instituto, e finalmente a


Lei 9.307/96, que disciplina a Arbitragem no Brasil. Sem dvida um marco de
avano para o nosso pas, no sentido de agregar e de aproximar cada vez mais as
relaes domsticas e internacionais.
Diante desse breve histrico, podemos verificar que no a pela falta de
legislao que legitima a prtica da Arbitragem, pelo contrrio, as barreiras que
dificultam a sua implementao no seio da sociedade so psicolgicas e culturais,
posio que vem sendo defendida nessa abordagem.
No precisa de muito esforo para afirmar e concluir que a Arbitragem
um meio adequado para soluo de conflitos e de ampliao do acesso justia.
E por que adequado? A palavra adequado tem por sinnimo adaptado, e por
significado6 que corresponde perfeitamente a um objetivo.
Na sequncia desse raciocnio, possvel verificar que a lei de Arbitragem
Lei 9.307/96 - est adaptada ao ordenamento jurdico brasileiro, ela
constitucional, assim como declarou o Supremo Tribunal Federal7, e no fere,
portanto a inafastabilidade do controle judicial. E se ela est adaptada porque
ela oportuna, prpria, pertinente, cabvel.
Essa lgica no se restringe apenas a sinnimos, de fato, os benefcios
oriundos pela prtica da Arbitragem so muitos, pois garantem as partes
que convencionam a escolha por esse instituto celeridade, credibilidade,
economicidade, preservao do relacionamento contratual, continuidade das
relaes, o que reflete positivamente as partes, e consequentemente na sociedade
como um todo, correspondendo perfeitamente a um dos objetivos que toda uma
nao democrtica almeja, qual seja: a pacificao social.
A busca pela pacificao social pode ser feita de vrias formas, o Direito
um instrumento para a manuteno da ordem, da segurana, harmonia e de
implementao da paz em sociedade.
A Constituio Federal garante a todos o acesso justia e a durao
razovel do processo. So direitos previstos no artigo 5, XXXV e LXXVIII da
5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm
6 http://www.dicio.com.br/adequado/
7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. SE 5.206-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence,
julgamento em 12-12-2001, Plenrio, DJ de 30-4-2004.

281

Arbitragem: Meio alternativo ou adequado para soluo de conflitos?

CRFB8. Esses direitos so dotados de fundamentalidade, ou seja, estamos diante


de direitos fundamentais que devem ser assegurados pelo Estado ao cidado,
refletindo o Estado Democrtico de Direito.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:
(...)
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa
a direito;
(...)
LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao;


Todavia, esses direitos, diante do atual cenrio, esto sem efetividade, da
surge ideia de aplicao de outros mtodos para compor conflitos, como a
Arbitragem. possvel continuar afirmando a adequao desse instituto, pois
sem dvida, a Arbitragem corresponde perfeitamente a estes objetivos, o de
ampliar o acesso justia a todo cidado, garantindo-lhe uma durao razovel
do processo.
Em seus estudos sobre o acesso justia, Mauro Cappelleti9, aduz seu
ponto de vista e destaca a importncia da utilizao de outros meios de dirimir
conflitos:

Devemos estar conscientes de nossa responsabilidade; nosso dever


contribuir para fazer que o direito e os remdios legais reflitam as
necessidades, problemas e aspiraes atuais da sociedade civil; entre essas
necessidades esto seguramente as de desenvolver alternativas aos mtodos
e remdios, tradicionais, sempre que sejam demasiado caros, lentos e
inacessveis ao povo; da o dever de encontrar alternativas capazes de melhor
atender s urgentes demandas de um tempo de transformaes sociais em
ritmo de velocidade sem precedente

A Arbitragem precisa e deve ser vista como forma proporcionar a vontade do


poder constituinte originrio, atravs da efetividade dos direitos fundamentais.
Infelizmente, o Estado detentor da tutela jurisdicional, no est sendo
capaz de proporcionar com destreza a efetivao desses direitos, comprometendo
assim as bases democrticas.
Para uma reflexo, oportuno indagar: Seria justo somente o Estado
permanecer com o monoplio da jurisdio se o mesmo no est sendo capaz de
assegurar a efetividade dos direitos constitucionalmente garantidos?

282

8 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
9 CAPPELLETI, Mauro. Os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Mo
vimento Universal de Acesso Justia, in Revista de Processo, n 74, ano 19, abril-junho
de 1994, p. 97.

Thain Guedes de Brito

A indagao supracitada ser respondida de forma diferenciada, ou


seja, restar aqui demonstrado que o Estado no deve ser o nico e no
--, capaz de oferecer a garantia da efetividade dos direitos fundamentais,
mas atravs da Arbitragem, tambm, possvel alcanar este fim. No mais, o
Estado, no que tange a aplicao desses direitos, h algum tempo vm sendo
ineficiente o que no justo com jurisdicionados, assim como dizia Rui
Barbosa: A justia atrasada no justia; seno injustia qualificada e
manifesta.10
Com o fito de corroborar com esta afirmao, bem como de proporcionar
aos leitores uma reflexo, ser apresentado s inmeras vantagens do uso da
Arbitragem como meio adequado para a soluo dos conflitos.
Insta consignar que o objetivo no o de defender a tese de privatizao
da Justia em detrimento do Poder Judicirio, pelo contrrio, a inteno aqui
atravs desse tema, a de encarar a atual realidade e com afinco, buscar solues
para que a sociedade brasileira progrida.
A realidade que os anseios da sociedade vm sendo malogrados, a m
prestao da justia tendo por fatores negativos, a morosidade, falta de reformas,
enfraquecem todo o Poder Judicirio, fatos que so ausentes na Arbitragem.
Mas o que a Arbitragem? Na obra Tratado Geral da Arbitragem11, Alvim,
apresenta com grande clareza o conceito desse instituto, que se segue:
A arbitragem a instituio pela qual as pessoas capazes de contratar confiam
a rbitros, por elas indicados ou no, o julgamento de seus litgios relativos
a direitos transigveis. Esta definio pe em relevo que a arbitragem uma
especial modalidade de resoluo de conflitos; pode ser convencionada por
pessoas capazes, fsicas ou jurdicas; os rbitros so juzes indicados pelas
partes, ou consentidos por elas por indicao de terceiros, ou nomeados pelo
juiz, se houver ao de instituio judicial de arbitragem; na arbitragem existe
o julgamento de um litgio por uma sentena com fora de coisa julgada.

A Arbitragem um meio heterocompositivo de resoluo de conflitos, ou


seja, a um terceiro, denominado rbitro, lhe conferido o poder de deciso
da controvrsia em um processo de arbitragem, o que muito semelhante ao
processo judicial, todavia, h particularidades no processo arbitral que fazem
com que este instituto seja eficaz e adequado.
Alguma dessas particularidades est na escolha do rbitro pelas partes para
dirimir os conflitos referentes a direitos patrimoniais disponveis. A Arbitragem
tem como princpio basilar a Autonomia da Vontade, garantindo as partes uma
ampla margem de escolha, como por exemplo, alm da escolha do rbitro, do
direito aplicvel ao caso, do idioma, como dispe o artigo 2 da Lei 9307/96 em
destaque:

Art. 2.A arbitragem poder ser de direito ou de equidade, a critrio das partes.

10 BARBOSA, Rui. Orao aos Moos, 1921.


11 ALVIM, J. E. Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamento,
2005, p.14

283

Arbitragem: Meio alternativo ou adequado para soluo de conflitos?

Sobre a Autonomia da Vontade nos ensina Caio Mario da Silva Pereira12:


Detendo-nos um instante mais sobre o elemento vontade frisamos que o
princpio pelo qual se lhe reconhece o poder criador de efeitos jurdicos
denomina-se autonomia da vontade, que se enuncia por dizer que o indivduo
livre de, pela declarao da sua prpria vontade, em conformidade com a
lei, criar direitos e contrais obrigaes.

Foroso destacar a questo temporal, que complementa esse sentido de


liberdade das partes posto que, na Lei de Arbitragem 9307/96, no artigo 23,
prev que a sentena arbitral ser proferida no prazo estipulado pelas partes, e
se nada for convencionado nesse sentido, o prazo para apresentao da sentena
de seis meses, sendo esta, em regra, irrecorrvel gerando assim uma sensvel
economia no tempo, proporcionando rapidez na soluo do impasse. Ora, isso
a traduo da celeridade.
Outro avano que a sentena arbitral no mais necessita de homologao
pelo Poder Judicirio e possui natureza jurdica idntica da sentena judicial e
os mesmos efeitos. Defendendo a tese da natureza jurisdicional da Arbitragem,
Carlos Alberto Carmona faz a seguinte afirmao:
O art.32 [da Lei 9.307/96] afirma que a deciso final dos rbitros produzir os
mesmos efeitos da sentena estatal, constituindo a sentena condenatria ttulo exe
cutivo que, embora no oriundo do Poder Judicirio, assume a categoria de judicial.
O legislador optou, assim, por adotar a tese jurisdicional da arbitragem, pondo
termo atividade homologatria do juiz, fator e emperramento da arbitragem.
Certamente continuaro a surgir crticas, especialmente de processualistas ortodoxos
que no conseguem ver a atividade processual e muito menos jurisdicional fora
do mbito da tutela estatal estrita. Para rebater tal idia tacanha de jurisdio,
no h lio mais concisa e direta que a de Giovanni Verde19: A experincia
tumultuosa destes ltimos quarenta anos nos demonstra que a imagem do Estado
onipotente e centralizador um mito, que no pode (e talvez no merea) ser
cultivado. Deste mito faz parte a idia de que a justia deva ser administrada em
via exclusiva pelos seus juzes13.

Diferente dos processos judiciais que gozam de publicidade, o procedimento


arbitral goza de confidencialidade, ou seja, nenhuma informao referente ao
impasse publicada, resguardando a imagem dos envolvidos alm claro, de
proteger as partes do uso indevido das informaes.
Mais uma vantagem oferecida pela Arbitragem a preservao do
relacionamento das partes antes e aps a disputa.

284

12 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. I. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, 21. edio, pp. 478/479.
13 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo Um Comentrio Lei n 9.307/96.
So Paulo: Atlas, 2004, 2. ed., p. 45.

Thain Guedes de Brito

Diante desses benefcios, possvel verificar que a Arbitragem um meio


adequado e supre os anseios daqueles que esto diante de um conflito e querem
solucion-los de forma clere, justa e eficaz.

Concluso
O objetivo frente proposta aqui apresentada foi o de responder a
indagao ttulo dessa abordagem, sendo: Arbitragem: Meio alternativo ou
adequado para soluo de conflitos?
Num primeiro momento restou evidenciado que para a obteno de uma
resposta segura, foi primordial encarar a realidade brasileira para alcanar a
origem dos problemas que atualmente nos assolam.
Neste diapaso, a anlise das estatsticas foi crucial para demonstrar o quo
dificultoso desarraigar da sociedade um pensamento que por anos vem sendo
adotado, ou at mesmo interlavar a viso da sociedade para diversas prticas de
soluo de conflitos que no seja somente a via judicial.
Diante dos apontamentos feitos sobre a postura demandista brasileira,
ficou denotado que a problemtica social. Frente a nossa sociedade existem duas
barreiras, a psicolgica e a cultural, o que impedem sensivelmente a pluralizao
de meios capazes de soluo de litgios.
O atual cenrio no mbito do Poder Judicirio implora por solues rpidas e
eficazes, pois so patentes os sinais de esgotamento deste poder, alm do desprestgio
que a prpria sociedade o atribui. A justia precisa ser desburocratizada, o exerccio
da cidadania, a busca pela pacificao social so nossas bases democrticas e isso
no pode se perder, do contrrio no haver progresso, no haver justia.
inadmissvel estarmos fadados a esse ciclo vicioso, o da judicializao, que
vem ferindo direitos fundamentais da nossa Repblica, como o acesso justia e
a durao razovel do processo. Esses direitos esto estampados na Constituio
Federal, porm no esto sendo efetivados e um dos motivos o flagelo chamado
morosidade que acompanhado pela ineficcia da prestao jurisdicional e que
gera um sentimento de insegurana a todos. Isso um problema grave!
O protagonista deste estudo o instituto da Arbitragem, e possvel
concluir que a atravs da Arbitragem possvel garantir a efetividade desses
direitos fundamentais, uma vez que a Arbitragem oferece segurana, celeridade,
credibilidade, economicidade, preservao do relacionamento contratual entre
outros benefcios.
atinente afirmar que atravs da Arbitragem h uma ampliao do acesso
justia. O Poder Judicirio no exerccio de sua funo tpica, busca a pacificao
social atravs da resoluo dos conflitos a ele apresentados. O que no difere
da cultura da Arbitragem que tem o mesmo objetivo, o de oferecer solues,
promovendo a pacificao social, qui, possuir meios ainda melhores que a via
judicial, haja vista suas peculiaridades contemporneas e a sua eficincia.
Por fim, a Arbitragem pode ser vista por duas vertentes, a primeira um
tanto equivocada no sentido de que descabido limitar este instituto como

285

Arbitragem: Meio alternativo ou adequado para soluo de conflitos?

uma alternativa de desafogar o judicirio, isso pode acontecer sim, contudo,


por meio da Arbitragem possvel alcanar inmeros benefcios oriundos a sua
prtica, e mais, proporcionar a efetivao dos direitos fundamentais contidos na
Constituio Federal, sendo inegvel a sua adequao.

Referncias bibliogrficas
CAPPELLETI, Mauro. Os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Mo
vimento Universal de Acesso Justia, in Revista de Processo, n 74, ano 19, abril-junho de
1994, p. 97.
BARBOSA, Rui, Orao aos Moos, 1921.
ALVIM, J. E. Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamento, 2005,
p. 14.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. I. Rio de Janeiro: Forense,
2005, 21 edio, pp. 478/479.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo Um Comentrio Lei n 9.307/96.
So Paulo: Atlas, 2004, 2 ed., p. 45.

286

Das provas no direito e


processo civil avano ou
estagnao? Fragilidade ou
constitucionalidade? Necessidade
de uniformizao
Fbio da Costa Pascoal1
Resumo
Este artigo foi proposto como parte das atividades das disciplinas Direito Civil e
Direito Processual Civil. A proposta desse trabalho discorrer sobre as provas admitidas nos
autos do processo de forma a se chegar a verdade real dos fatos. Faremos uma abordagem
sistmica visando assim elucidar o que seriam provas lcitas, ilcitas e moralmente aceitas
e principalmente, at quando, tais definies e conceitos podem se sobrepor a dignidade
da pessoa humana, sim, pois Digno se ter um resultado processual vlido e positivo,
chegando-se a verdade dos fatos e com a punibilidade aplicada no caso concreto. Faremos
inclusive uma abordagem acerca de tal tema na tica do Novo Cdigo de processo Civil, de
forma a esclarecer se ocorreram mudanas nos institutos das provas e tambm abordaremos
as diferentes aplicaes e validades ante aos princpios do Direito.
Palavras-chave: Pessoa Humana; Verdade Real; Dignidade da Pessoa Humana;
Constituio; Provas; Provas Lcitas; Provas Ilcitas; Processo Civil.
Abstract
This article has been proposed as part of the activities of the subjects Civil Rights
and Civil Litigation . The purpose of this study is to discuss the evidence admitted in the
case file in order to get the real truth of the facts. We will do a systems approach so to
elucidate what would be lawful evidence , illegal and morally accepted and mainly , how
long such definitions and concepts may overlap the dignity of the human person , yes , it
is worthy to have a valid and positive procedural result, coming to the truth of the facts
and the punishment applied in this case. We will even approach about this issue from the
viewpoint of the new Civil Procedure Code , in order to clarify whether there were changes
in the institutes of the evidence and also discuss the different applications and validated
against the principles of law.
Keywords: Human Person; Real truth, Human Dignity, Constitution, Evidence, Evidence
Lawful, Illegal Evidence . Civil Procedure .
1 Especializando do Curso de Ps-graduao da Universidade Estcio de S, Graduado em
Direito pelo Centro Universitrio Moacyr Sreder Bastos.

Das provas no direito e processo civil avano ou estagnao? Fragilidade ou constitucionalidade?


Necessidade de uniformizao

Da dignidade da pessoa humana


Iniciaremos nosso trabalho, fazendo uma breve viajem acerca da Dignidade,
em meados do Sculo XIII, e fazendo uma breve leitura sobre a tese de So
Boaventura.
Diferente do que vemos na atualidade, o direito, a e at mesmo a Filosofia,
quando abordam a Dignidade da pessoa humana, tema de nosso estudo, o fazem
com base exclusivamente nos pensadores contemporneos, mas, observamos,
com a realizao desse estudo, que muito antes da era contempornea, j existiam
estudos e preocupaes, do Homem, envolto s questes afetas Dignidade e
Responsabilidade.
A Dignidade, hoje, assunto to em pauta em inmeras Obras, Leis e
Tratados, pilar da cultura ocidental, hoje expressada de tantas formas, j era
pensada por So Boaventura em infinitas possibilidades na relao com o outro
e com o mundo.
Com base nos apontamentos de So Boaventura, vemos que a noo de
pessoa humana, equaciona o conceito de individualidade relacional e comunho
com a sociedade, como expresso mxima da dignidade e responsabilidade,
trazendo assim a valorizao do indivduo ante a sua espcie.
Por isso, a pessoa humana, no orientada apenas para o EU vivendo
uma solido que oprime e angustia, mais possui no relacionamento, categoria
essencial para o seu desenvolvimento.
Por tais alegaes e convencimentos que hoje ao analisarmos as normas
legais, devemos fazer com base na intimidade dos EU e nas relaes sociais, de
forma que assim consigamos refletir nas decises a figura da Dignidade da Pessoa
Humana nas relaes de responsabilidade, objetivando o equilbrio social e o
senso de respeito e notoriedade do indivduo diante da sociedade.
Logo, ao observarmos as relaes pessoais como nicas, assim como os
indivduos que a constituem e a produzem, conseguiremos nos afastar do senso
comum e produzir assim argumentaes e decises que venham a envolver o caso
concreto, analisando assim as caractersticas e particularidades em cada relao.
Diante de tais argumentos, notamos, que cada indivduo um ser nico
e essencial ao desenvolvimento social, motivo este que fez com que a prpria
Constituio Federal, garantisse em seu artigo 1 (primeiro) o seu fundamento
de proteo Dignidade da Pessoa Humana.
Vemos ainda que o legislador, teve a sensibilidade, que mesmo o indivduo
como um todo no plano social, como um ser nico, j que a Dignidade da Pessoa
Humana ERGA OMNES mais ao mesmo tempo um instituto INTUITU
PERSONAE, j que atinge a coletividade social, mais a individualidade como
parte integrante do corpo social.
A constituio consagra ainda como Direito Fundamental, e que
indiscutivelmente se alia ao Direito Basilar da Dignidade da Pessoa Humana o
direito durao razovel do processo, insculpido no inciso LXXVIII, do art. 5,
da Constituio Federal de 1988, ainda em seu corpo, a Constituio define A

288

Fbio da Costa Pascoal

vedao da utilizao de provas ilcitas, as caracterizando de forma a esclarecer a


forma como se deu a sua produo.
Devemos entender como direitos fundamentais, tudo o que necessrio
a uma vida digna e a um desenvolvimento sadio, dentre eles devemos ainda
colacionar o direito verdade real dos fatos levados em juzo de forma a
proporcional uma maior segurana jurdica e paz social, alm de um maior e
efetivo cumprimento das leis, nem que para isso venhamos a ter que reavaliar as
provas insculpidas nos processos.

A prova
Etimologicamente, o termo prova deriva da expresso latina probo,
probatio e probus, querendo significar bom, reto, honrado: A prova resulta do
que autentico. Tem-se a prova, em regra, como comprovao da verdade de
uma proposio (Carnelutti, A Prova Civil, p. 67). Somente se cogita de prova,
quando se afirma algo cuja exatido se tem de demonstrar. a demonstrao ou
descoberta de uma situao afirmada.
Do ponto de vista jurdico, o vocbulo prova guarda diferentes sentidos,
referindo-se tanto ao fato representado, quanto a atividade probatria, como
tambm, ao meio ou fonte de prova e ao convencimento gerado (Eduardo
Cambi, Direito Constitucional Prova no Processo Civil, p.47).
Prova tanto meio retrico admitido por lei, direcionado a gerar um estado
de convico quanto a existncia de um fato e a prpria convico produzida:
a soma dos fatos que produzem um estado espiritual de certeza.
Por isso, o exame da prova volta-se predominantemente para a constituio
de uma deciso judicial justa, adequada e eficaz sobre determinado fato
controvertido.
Os objetos da prova so os fatos pertinentes e relevantes ao processo, ou
seja, so aqueles que influenciaro na sentena final.
Os elementos trazidos ao processo para orientar o juiz na busca da verdade
dos fatos so chamados de meios de prova.
O Cdigo de Processo Civil elenca como meios de prova o depoimento
pessoal (Art. 342 a 347), exibio de documentos ou coisa (Art. 355 a
363), prova documental (Art. 364 a 399), confisso (Art. 348 a 354), prova
testemunhal (Art. 400 a 419), inspeo judicial (Art. 440 a 443) e prova
pericial (Art. 420 a 439).
Porm, os meios de provas citados pelo Cdigo de Processo Civil no so
os nicos possveis, como elucida o Art. 332 do CPC:
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda
que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em
que se funda a ao ou a defesa.
Os meios de provas devem estar revestidos dos princpios da moralidade
e lealdade, alm de existir a necessidade de serem obtidos de forma legal.

289

Das provas no direito e processo civil avano ou estagnao? Fragilidade ou constitucionalidade?


Necessidade de uniformizao

290

Pois, caso no possuam os requisitos expostos, as provas sero consideradas


ilegtimas e consequentemente no sero aproveitadas no julgamento do
mrito da ao, os seja, no podero ser objeto de fundamentao na sentena
proferida pelo juiz.
Mas, e como produzir de forma vlida um elemento probatrio capaz
de comprovar a veracidade das alegaes sem que venhamos a esbarrar em
ilegalidades manifestas e em questes de nulidades? Como poderamos classificar
o termo moralmente aceitvel na nossa realidade cotidiana?
Hoje, o que mais se verifica no mbito de nossa sociedade que a cada dia
a privacidade das pessoas se esvai, e muitas das vezes quem d causa a sua invaso
o prprio agente.
Com a enxurrada no mercado de smartphones, tablets e derivados, e
tambm o amplo e irrestrito acesso s redes sociais, no raras as vezes quando
voc abre ou visualiza o perfil de algum amigo ou conhecido, possvel sem
perguntar, saber onde essa pessoa est (check in), o que est fazendo, com quem
est, a hora que chegou, a hora que saiu, como est se sentido...
possvel a todo instante fazer vdeos, tirar fotos, gravar conversas, com ou
sem o conhecimento de terceiros, mais at que ponto as gravaes so vlidas?
At onde pode-se utilizar como prova tal interveno? Em que pese a ofensa
privacidade dos envolvidos, o que valeria mais juridicamente...a ofensa a
privacidade ou a verdade real dos fatos?
O moral tambm vem se modificando de gerao em gerao, muitos
podem ainda tentar insculpir um conceito de maior fragilidade ou maior rigidez
com relao a alguns aspectos, mais o que temos de ter em nossa mente neste
momento , que o MORAL ele se adequa com muito mais velocidade ao nosso
cotidiano, do que o avano de nossa legislao no mesmo sentido.
Na verdade o quesito moral, ainda (sim com menos influncia) um
agente balizador para criao e aplicao da lei e ordenamentos jurdicos.
A partir da Constituio de 1988, o tema das provas ilcitas assumiu nova
dimenso no sistema jurdico brasileiro. O que antes eram apenas construes
doutrinrias e jurisprudenciais, passou a integrar o processo constitucional em
regra expressa inserida na Lei Maior.
O presente tema causa muita divergncia, pois, apesar de a proibio da
prova ilcita ser norma constitucional, deve-se lembrar que nenhuma garantia
constitucional absoluta, tendo em vista o princpio da relatividade ou convivncia
das liberdades pblicas.
Em nosso ordenamento jurdico, temos a tipificao da figura da prova
ilcita no que diz respeito a forma de obteno.
Em um primeiro momento, este meio de prova seria considerado
amplamente ineficaz ante a sua natureza de obteno, sem que conseguisse
produzir efeitos vlidos em um processo, mais, existem excees junto aos
processos de natureza penal (quando servir para salvaguardar a liberdade do
acusado, interesse pblico em casos como o combate ao crime organizado, ante
o princpio da proporcionalidade), vejamos alguns acrdos:

Fbio da Costa Pascoal

Ao penal. Prova. Gravao ambiental. Realizao por um dos


interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudncia reafirmada.
Repercusso geral reconhecida. Aplicao do art. 543-B, 3, do CPC
lcita a prova consistente em gravao ambiental realizada por um dos
interlocutores sem o conhecimento do outro. (RE 583.937-QO-RG, Rel. Min.
Cezar Peluso, com repercusso geral.)
O Recurso Extraordinrio n 402.717/PR, relatado pelo Ministro
Cezar Peluso, fundamental para entender o posicionamento do Pretrio
Excelso sobre o tema e merece ser lido na ntegra por quem quiser mais
aprofundamento. Segue trecho:
EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefnica. Gravao
clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro.
(...) Fonte lcita de prova. Inexistncia de interceptao, objeto de vedao
constitucional. Ausncia de causa legal de sigilo ou de reserva da conversao.
(...) Inexistncia de ofensa ao art. 5XXIILVICF
Antes de continuar temos de diferenciar o que seria uma gravao
clandestina, de uma gravao ilcita e de uma gravao ambiental:
a) A gravao clandestina consiste no ato de registro de conversao
prpria por um de seus interlocutores, sub-repticiamente,
feita por intermdio de aparelho eletrnico ou telefnico
(gravao clandestina propriamente dita).
b) Gravaes ambientais nas modalidades de interceptao,
escuta e gravao ambiental tm praticamente os mesmos
conceitos j expostos, com a peculiaridade de se referirem a
conversa pessoal e no telefnica. Realizada por terceiro, sem
o conhecimento dos comunicadores ou com o conhecimento
de um dos comunicadores dependendo da modalidade.
c) O ato de gravar, to-somente gravar, no configura nenhum
ilcito penal. Mas sem sombra de dvida j configura uma
invaso intimidade ou privacidade alheia, assim como ao
sigilo das comunicaes telefnicas. Por isso, em regra, no
se pode divulgar o contedo dessa gravao. A isso d-se o
nome de direito reserva (reservatezza), que se distingue do
direito ao segredo (segretezza): neste ltimo o que se objetiva
evitar que um terceiro capte uma comunicao alheia; por
aquele (direito reserva) o que se pretende a no-divulgao
daquilo que foi clandestinamente gravado.
d) Estas duas figuras contrapem-se a da interceptao, que a
captao da comunicao por terceiro, sem o conhecimento

291

Das provas no direito e processo civil avano ou estagnao? Fragilidade ou constitucionalidade?


Necessidade de uniformizao

de nenhum dos interlocutores vlida apenas para os casos


de interceptao da comunicao telefnica por ordem
judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal, conforme
os exatos termos do art. 5, XII, da Constituio da Repblica,
este seria o caso da Gravao Ilcita.
Isto um exemplo de uma admissibilidade de prova ilcita (devido a sua
forma de admissibilidade, no quer dizer que a prova montada, no, ela
legtima, mais foi obtida de uma forma considerada ilegal), mas agora vejamos a
interpretao junto ao Direito de Famlia:
O nosso ordenamento, pondera a possibilidade de uso da prova ilcita, no
Direito de Famlia diante dos casos de Alienao Parental, quando a realizao
da produo probatria for difcil ou quase impossvel de se obter, busca e
apreenso de menores, quando um dos genitores de forma ardil subtrai o mesmo
do convvio com o outro e com a sociedade, at mesmo em casos de Reviso de
Alimentos e Inverso de Guarda. Com fulcro nos princpios constitucionais e
de Direito de Famlia, luz da primazia da dignidade da pessoa humana, que
o princpio basilar de todo o ordenamento jurdico, para defender sempre, a
medida do interesse do menor.
Considerando-se a Famlia como base de toda a sociedade brasileira, em
se tratando dos aspectos processuais, as questes levadas s discusses judiciais
requerem cautela maior. No mundo ps-moderno, a Famlia encontra espao de
relevncia ainda mais amplo no Direito Processual, por desenvolver em seu seio a
personalidade e a dignidade, bem como a necessidade de efetiva proteo contra
a ingerncia de terceiros.
Assim avaliado, implica ao Magistrado postar-se muito respeitosamente
frente supremacia constitucional, de modo garantir sua efetividade, inclusive
no mbito das relaes privadas, no se restringindo aplicao de normas
constitucionais apenas em momentos de conflito, mas no cotidiano forense.
O princpio da liberdade probatria, como visto, no pode ser considerado
absoluto. Encontra, sim, limites. Entretanto, quando a produo das provas for
extremamente difcil de obter, h que se pensar na relativizao das mesmas,
excepcionalmente para defesa de vtimas.
No entendimento de grande parte da doutrina, Nestor Tvora e Rosmar
Rodrigues de Alencar se destacam em obra conjunta instruindo que:
O princpio da liberdade probatria no absoluto. O intuito da busca da
verdade real e a amplitude da produo probatria, fazendo-se aproveitar
outros meios de prova que no os disciplinados no CPP, encontram limites.
A Carta Magna, no seu art. 5, inciso LVI, traz o principal obstculo,
consagrando a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por
meios ilcitos. A prova taxada como proibida ou vedada toda vez que
sua produo implique violao da lei ou de princpios de direito material

292

Fbio da Costa Pascoal

ou processual. Por afrontar a disciplina normativa, no seria admitida ao


processo (TVORA; ALENCAR, 2010, p.350).

A Constituio Federal prev expressamente que no sero admitidas no


processo provas ilcitas. Por isso no se pode valer da verdade a qualquer custo
em um processo, uma vez que a ilicitude da prova demarca sua invalidade. A
rigor, tanto a prova ilcita quanto a ilegtima so tidas como inadmissveis, pois
ferem a disciplina normativa.
A teoria da rvore dos frutos envenenados versa sobre o processo que
contm prova obtida ilicitamente. nula a prova, assim como todos os atos
do processo dela decorrentes, pois de uma ilicitude derivaria outra de natureza
igual. Seria o caso da prova ilcita por derivao, pressupondo-se que uma rvore
contaminada no gera bons frutos.
Em contraponto, da teoria dos frutos da rvore envenenada decorrem
teorias que pretendem relativizar a vedao desse meio de prova. Tambm
procedentes da Jurisprudncia norte-americana, figuram as teorias da fonte
independente (independent source) e da descoberta inevitvel (invitable dicovery).
Aquela, defendendo que fatos descobertos de uma prova ilcita no seriam
necessariamente ilegais, uma vez que se pudessem provar por fonte independente.
Esta, acastelando a prova obtida ilicitamente frente comprovao de sua
inevitvel descoberta por meios legtimos.
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues de Alencar instruem que, segundo a
teoria da fonte independente, existindo provas interdependentes no processo,
a prova ilcita no dever ser condenada, visto no possuir prerrogativa para
contaminar as restantes, j que so independentes e produzem efeitos com
autonomia.
[...] se existirem provas outras no processo, independentes de uma
determinada prova ilcita produzida, no h de se falar em contaminao,
nem em aplicao da teoria dos frutos da rvore envenenada, pois, em no
havendo vinculao nem relao de dependncia, a prova ilcita no ter o
condo de contaminar as demais (TVORA; ALENCAR, 2010, p.355).

Quanto descoberta inevitvel, caso a prova obtida ilicitamente vir a ser


descoberta de qualquer modo nos autos, independentemente da contaminao
da prova tida como ilcita, ela dever ser vlida, pois no ensejar configurao
de prova ilegal.
[...] se a prova, que circunstancialmente decorre de prova ilcita seria
conseguida de qualquer maneira, por atos de investigao vlidos, ela ser
aproveitada, eliminando-se a contaminao. A inevitabilidade da descoberta
leva ao reconhecimento de que no houve um proveito real com a violao
legal. A prova ilcita, que deu ensejo descoberta de uma outra prova,
que seria colhida mesmo sem a existncia da ilicitude, no ter o condo
de contamin-la. Ex.: no se deve reconhecer como ilcita as declaraes

293

Das provas no direito e processo civil avano ou estagnao? Fragilidade ou constitucionalidade?


Necessidade de uniformizao

de testemunha que foi descoberta mediante interceptao telefnica


sem autorizao judicial, se esta pessoa foi indicada por vrias outras,
no vinculadas interceptao, como testemunha do fato (TVORA;
ALENCAR, 2010,p.356. sic.).

As duas teorias que relativizam a teoria dos frutos da rvore envenenada


foram acolhidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Cdigo de Processo Penal
no seu art.157 e pargrafos.
Em outros termos, pela ponderao de interesses que dever ser norteada
uma deciso judicial no caso concreto, podendo-se acolher ambas as teorias
referidas luz dos princpios constitucionais, em permanente suporte ao
princpio dito de valor mximo da ordem jurdica brasileira, o da dignidade da
pessoa humana espinha dorsal de todo o sistema.
Sobre o assunto, o civilista Rolf Madaleno (2011) instrui que o princpio
da dignidade da pessoa humana o de maior valor para fomento da relativizao
da garantia constitucional da vedao da prova ilcita. Quando estiver em risco
a supremacia dos direitos da pessoa humana, quais sejam sua honra e dignidade,
deve prevalecer ponderao de interesses o bem maior.
Ainda segundo o autor, para tutelar direitos constitucionais
proporcionalmente mais valiosos, prevalece a tese do abrandamento da proibio
da prova ilcita em casos de excepcionalidade, pois o cerne da questo encontrar
equilbrio entre os dois valores contrapostos. irrelevante para o Direito de
Famlia o meio de produo da prova. O essencial o contedo. No mbito do
Direito das Famlias, as questes processuais so peculiares e devem ser vistas
com evidente e indissocivel juzo de ponderao (MADALENO, 2011a). rico
Bergmann (1992, p.16) assinala que:
O princpio da proporcionalidade no mbito probatrio foi aplicado pelos
tribunais alemes ao admitirem em carter excepcional, a prova obtida
com violao ao mandamento constitucional, desde que esta fosse a nica
prova possvel e razovel trazida com o propsito de proteger outros valores
fundamentais havidos como mais urgentes na avaliao dos julgadores.

Com base ainda nas alegaes anteriores, temos que parar para avaliar o
seguinte:
1. nus da prova o encargo, atribudo pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a
ocorrncia dos fatos de seu prprio interesse para as decises a serem proferidas no processo.
1.1 - O Artigo 333 do Cdigo de Processo Civil institui as regras gerais de
carter genrico sobre a distribuio do encargo probatrio as partes:
Art. 333. O nus da prova incumbe:
I. ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II. ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.

294

Fbio da Costa Pascoal

Pargrafo nico nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus


da prova quando:
I. recair sobre direito indisponvel das partes;
II. tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.

E, ser que somente ser atingida a dignidade da pessoa humana em casos


envolvendo O Direito Criminal ou o Direito de Famlia?
O Direito Civil, que tido eminentemente como um Direito Patrimonial,
no existe incidncia da dignidade da pessoa humana e ainda com os resqucios
autorizadores para a produo e at mesmo a utilizao de forma vlida da
prova ilcita, j que existem provas que de forma como previsto na legislao
so impossveis de ser produzidas, uma vez que a Constituio inda d a parte
contrria o Direito de no produzir prova em seu desfavor, e ao requerente o
nus de produzir a prova caracterizadora de seu Direito?
Bem, em diversas situaes de nosso cotidiano, e at mesmo aps a
promulgao da Constituio Federal de 1988, vemos uma constante e
frequente tendncia da Constitucionalizao dos Ramos do Direito e ainda mais
a necessidade de integrao e humanizao das reas do direito entre si.
Existe inclusive em muitos casos alguns doutrinadores que apostam na
criao, ou melhor na mutao de um novo Ramo do Direito, o Direito Civil
Constitucionalizado.
O Direito Civil Constitucionalizado, visa no a criao de um novo nicho
de Direito, mais a interpretao mais favorvel ao agente no tocante a norma
Constitucional e as garantias fundamentais dentre ela a tica da Dignidade de
Pessoa Humana.
Ns, operadores do Direito temos de ter em mente em um primeiro
momento, que ningum procura o Poder Judicirio se no houver um litgio,
uma pretenso resistida.
O que tem que se avaliar o quanto essa pretenso resistida afetou os
paradigmas intrnsecos e extrnsecos da vida cotidiana e social do requerente de
forma que venha a se buscar junto a Constituio elementos caracterizadores da
leso maior a dignidade da pessoa Humana.
Em verdade, hoje, muitos colegas, buscam o princpio basilar da
Constituio Federal da Dignidade da Pessoa Humana, at para tentar se
conseguir fins indenizatrios, o que tem causado um reflexo nocivo s decises
judiciais, j que os magistrados e julgadores tendem a ver o Direito Civil e o
Direito do Consumidor como fins de massificao.
Porque no aqui tambm englobar a esfera de incidncia da Justia do
Trabalho, onde muitas vezes so utilizados Laranjas para constituio de
empresas, e o funcionrio, aps trabalhar longos perodos para o empregador,
na hora de buscar a justa indenizao de seus anos de servios a fio, descobre
que no existe patrimnio executvel... No se trata aqui de caso de incidncia
Constitucional? De INEGVEL e INCONTESTVEL abalo dignidade da
pessoa Humana?

295

Das provas no direito e processo civil avano ou estagnao? Fragilidade ou constitucionalidade?


Necessidade de uniformizao

Tratando diretamente do Direito do Consumidor A aquisio do primeiro


imvel, nos dias atuais no fcil, pois vemos de forma crescente o recurso a programas
assistenciais do governo, como o Minha casa Minha vida, o nmero crescente de
financiamentos imobilirios, as regras a que so submetidos tais benefcios.
No raro da mesma forma ainda o atraso na entrega das obras e quando
o so entregue no prazo a qualidade do servio pssimo, e mesmo assim, no
raras as vezes, somos procurados por clientes reclamando de que o contrato no
est de acordo com o que foi dito pelo corretor.
No caso tambm de infrao ao princpio constitucional da Dignidade
da Pessoa Humana? No caso de se adotar em prol dessas pessoas uma tambm
flexibilizao para as provas apresentadas? Uma prevalncia do interesse social
acima da atual poltica de provas apresentadas?
Quando a prova ilcita a nica forma de comprovao ante a incapacidade
das partes em produzir provas, no se trata dos mesmos princpios ticos e
constitucionais apresentados pelo Direito de Famlia?
Porque de uma inflexibilidade to agressiva ante ao Direito Civil, o Direito
do Consumidor e o Direito do Trabalho?
Se hoje vivemos uma poltica de integrao das matrias, sendo necessrio
a interpretao dos fatos e do ordenamento como um todo no apenas como
partes isoladas, o porqu da distino das provas e suas valoraes e concesses
em determinadas matrias?
Se um vdeo feito por um terceiro, pode ser utilizado como meio de prova
em direito criminal para deflagrar a abertura de uma ao penal para apurao de
um homicdio, de uma leso corporal, de um estupro...porque tambm o mesmo
vdeo considerado prova ilcita para se postular a justa reparao patrimonial
pela leso sofrida? A reparao patrimonial, em determinados casos, tambm
engloba o princpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que nem sempre
possvel retroagir ao estgio anterior.
Logo, tais parmetros de admissibilidade de provas em determinados
ramos do direito gera uma instabilidade assim como um reflexo de insegurana
para as partes envoltas em um litgio, j que se nos e busca a verdade real dos
fatos, para que serve o processo e a justa reparao? Como aplicar uma pena, seja
esta restritiva de direitos ou liberdade, seja esta pecuniria, sem a real apurao
dos fatos ocorridos?
Infelizmente no Novo Cdigo de Processo no temos nenhum reflexo ou
posicionamento acerca de tal matria, mantendo ainda tais questionamentos a
cargo da doutrina e jurisprudncia de nosso pas.
Manteve-se a fragilidade e a incerteza acerca da validade nos ramos do direito,
assim como das excees j praticadas e admitidas em julgamentos sumulados.

Concluso
296

Vimos, que a instruo probatria, na matria processual um fator de


extrema delicadeza que tem de ser analisado de forma criteriosa no apenas por

Fbio da Costa Pascoal

ns operadores do direito, assim como tambm, os julgadores e pelo Ministrio


Pblico.
No somos favorveis a uma indistinta produo de provas trazendo assim
leses de forma ticas e que venham a abalar a Constituio Federal, mais sim,
somos extremamente favor de uma normativa clara , concisa, justa e uniforme
englobando todos os ramos do direito, em atendimento e respeito ao princpio
basilar da Constituio Federal, que o princpio da DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA.
Defendemos a interveno mxima do Estado Juiz no presente caso
visando assim a determinao de fatores essenciais a aceitao de tais elementos
de forma a normatizar uniformemente o princpio da proporcionalidade no
mbito probatrio de tal medida para assegurar um universo jurdico seguro,
claro, transparente e estvel de forma que as sentenas e decises venham a ter
maior eficincia e completas de contedo e significado.

Referncias bibliogrficas
ALBUQUERQUE, Fabola Dantos; EHRHARTH JR., Marcos; OLIVEIRA, Catarina
Almeida de. (Org.). Famlias no direito contemporneo: estudos em homenagem a Paulo
Luiz Netto Lbo. Salvador: JusPodivm, 2010.
ANGHER, Anne Joyce [org.]. Vade mecum. 9.ed. So Paulo: Rideel, 2011.CURY,
Augusto. Armadilhas da Mente. 1.ed. So Paulo. Arqueiro 2013.
Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009b.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. v.1. 20.ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.
TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloisa Helena. MORAES, Maria Cecilia Bodin.
Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. V.1.2.ed.Renovar, 2011.

297

Controle social da administrao


pblica: direito fundamental ao
acesso informao
William Albuquerque Filho1
Resumo
O presente artigo trata do direito fundamental ao acesso informao, tema que
recebeu no Brasil com a Constituio de 1988 e recentemente com a regulamentao da
lei 12.527/2011, que diz respeito administrao pblica, tratamento capaz de promover
verdadeira quebra de paradigma. Trata-se de assunto importante na propulso da cidadania,
transparncia e fortalecimento do estado democrtico de direito.
Palavras-chave: Acesso informao; Constituio; Legislao; Cidadania.
Abstract
This article deals with the fundamental right to access to information, a topic that
has received in Brazil with the constitution of 1988 and recently with the regulations of
law 12.527/2011 with regard to public administration, treatment capable of promoting
true paradigm shift. It is important issue in the propulsion of citizenship, transparency and
strengthening of the democratic rule of law.
Keywords: Access to information; Constitution; Law; Citizenship.

Introduo
Aspecto importante a ser inicialmente observado que o Estado
Contemporneo nasce, segundo Ferreira Filho2, no final do sculo XVIII de
um propsito claro de evitar o arbtrio dos governantes. Vale ainda destacar que a
supremacia do direito espelha-se no primado da Constituio. O primeiro recorte
com o fim de se definir a abrangncia do presente estudo requer a assertiva de
que pretende-se identificar os principais fundamentos para o entendimento de
que o acesso informao um direito humano fundamental, e que para alm
da constituio insculpido tambm em tratados e convenes internacionais
aos quais o Brasil signatrio, tendo portanto de se observar que sua soberania
sobre o assunto afetada por cortes supranacionais.
Procurar se demonstrar que alm de estar constitucionalmente insculpido
como direito fundamental, o acesso a informao tem, nos ltimos anos, recebido
1 Mestrando em Direito, (Hermenutica e Direitos Fundamentais), Universidade
Presidente Antnio Carlos, UNIPAC-JF, Dezembro de 2014. Orientador: Prof. PsDoutor Antnio Pereira Gaio Jnior.
2 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo:
saraiva. 2013. p.19

Controle social da administrao pblica: direito fundamental ao acesso informao

regulamentao digna e apta a promover uma verdadeira quebra de paradigmas


com a superao da cultura do sigilo rumo a uma cultura da transparncia e
do acesso. Ser demonstrada a existncia de leis capazes de instrumentalizar as
mudanas estruturais necessrias a este desiderato assim como o cumprimento
dos propsitos da ordem constitucional e internacional na busca por construo
de pases justos e solidrios.
Trata-se, pois, de estudo relativo a um dos novos direitos fundamentais de
solidariedade que Ferreira Filho, a princpio identifica como sendo os principais
desta 3 gerao: (i) o direito paz, (ii) o direito ao desenvolvimento, (iii) o
direito ao meio ambiente e o (iv) direito ao patrimnio comum da humanidade.
Destacados estes, continua o autor informando que: A eles alguns acrescentam
o direito dos povos a dispor deles prprios (direito autodeterminao dos
povos) e o direito comunicao 3.
Este ltimo, qual seja, o direito comunicao, ser o objeto do presente
estudo, podendo se destacar que tal direito vislumbrado em vrias manifestaes
da UNESCO a partir dos anos 80, e deste ento vem ganhando fora em diversos
pases principalmente nos estados democrticos de direito. Todo este contexto
trouxe inegvel reflexo a nossa constituio de 1988.
Isto reflete na Constituio brasileira, cujo art. 220 o consagra. Trata-se de
uma evoluo da liberdade de expresso do pensamento, da qual j se separa a
liberdade de imprensa e que agora apresenta outra face: o direito a informao.
Este isoladamente est no art. 5, XIV... deste deve ser aproximado o inciso
XXXIII...4

A necessidade do presente artigo se justifica, pois, segundo o prprio


Ferreira Filho, a doutrina a respeito ainda no se cristalizou, existindo muita
controvrsia quanto a sua natureza e rol, explicita o autor que: H mesmo quem
os conteste, tratando-os como falsos direitos do Homem. Tal hesitao natural,
pois foi somente a partir de 1979 que se passou a falar desses novos direitos,
cabendo a primazia a Karel Vasak.5

Democracia contempornea e participao


Calmon de Passos, brilhantemente j nos idos de 1988 prescrevia:
Estamos, penso eu, alcanando um estgio novo no processo de transformao
da democracia moderna. Democratizado o Estado percebeu-se que, embora
importante, era insuficiente esse passo, havendo risco de retrocesso. Impunha-se
tambm, democratizar a sociedade6. Continuando seu raciocnio, destaca que

300

3 Idem: p.76
4 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo:
saraiva. 2013. p.76
5 Idem
6 CALMON DE PASSOS, J. J. Democracia, Participao e Processo. In: GRINOVER, Ada
P. Participao e Processo, So Paulo: RT, 1988. p. 92

William Albuquerque Filho

a soluo institucional da democracia liberal (democratizao do Estado) no


responde satisfatoriamente s exigncias da (democratizao da sociedade).
O desafio hoje, portanto, tornar realidade a democratizao da sociedade,
sem prejuzo da democratizao do Estado. Em outros termos conservarse a prioridade do bem-estar social, mas sem restrio ao sacrifcio da esfera
da liberdade. Para que isso se faa realidade, urge pensar e implementar os
instrumentos adequados, plasmar as novas instituies, enfim definir todo o
necessrio consecuo desse objetivo. E tudo aponta seja esse caminho o da
chamada democracia participativa7.(grifo nosso)

Interessante observar a explicao do autor destacando que na democracia


liberal predominava a dissociao entre o poltico e o econmico; na democracia
social ocorre a tentativa de reaproximao entre ambos, o estado prov, mas
tambm oprime, e, por fim, preconizando a sistemtica vindoura salienta:
Marchamos, agora, para um terceiro tempo o da democracia participativa
onde tenta-se manter interao entre o econmico e o poltico e sua formulao
jurdica, mas supera-se a exacerbao do Estado em detrimento da liberdade,
recuperando-se para a sociedade, um poder de controle que a democracia liberal e
a social democracia no previram nem efetivaram salvo pelo mecanismo do voto e
pela presso da opinio pblica que se revelaram insuficientes e insatisfatrios8.

A nova forma participativa de convivncia poltica defluiu da observncia


de que o Estado no neutro, nem sempre um mediador confivel.
O Estado, expressa muitas vezes interesses conflitantes com os da sociedade
civil e, se faz aliado, outras tantas vezes, s foras econmicas com interesses no
mnimo duvidosos, que no se coadunam com as preocupaes sociais, tudo em
detrimento dos governados e de si mesmo. Observe-se: a democracia direta,
assenta no convencimento de que todo e qualquer poder, entregue a si mesmo,
livre de controle ou fragilmente controlado, degenera, aliena-se, distancia-se,
oprime e desserve 9.
Baptista da Silva10, aps destacar a incapacidade demonstrada pelos
regimes democrticos anteriores, destaca que: a condio essencial para a
estabilidade do estado constitucional democrtico repousa na existncia de
uma camada suficientemente ampla de cidados, entendidos como verdadeiros
citoyens11 e no como boureois 12. Demonstra que, como pressuposto bsico para
o estabelecimento de uma democracia consistente e durvel, necessrio no s
a formao juridicamente perfeita do dispositivo estatal, mas fundamentalmente
7 Idem
8 Ibidem
9 Idem: p. 93
10 BAPTISTA DA SILVA. Ovideo A. Democracia moderna e processo civil. In: GRINOVER,
Ada P. Participao e Processo, So Paulo: RT, 1988. p. 108
11 Aqueles que so capazes de sobrepor a nao a seus interesses;
12 Aqueles que participam da vida pblica para preservar interesses e privilgios particulares.

301

Controle social da administrao pblica: direito fundamental ao acesso informao

o estabelecimento de condies scio-culturais que possibilitem o surgimento de


verdadeiros e autnticos cidados. No que diz respeito ao Direito, particularmente
s diretrizes polticas a serem seguidas de modo que os instrumentos jurdicos
possam contribuir para o estabelecimento de um Estado democrtico, tanto
quanto possvel prximo de seu modelo ideal, pensamos que a reforma deva
orientar-se decisivamente para o horizonte da participao poltica, cada vez
mais efetiva e abrangente 13.
Alberto Nogueira14, em minucioso e brilhante estudo sobre as liberdades
pblicas do terceiro milnio, diz que: Pode-se a essa altura, sem qualquer
exagero ou fantasia, falar de um Estado democrtico de direitos humanos para
designar esse novo modelo estatal. Destaca o autor que a ideia poltica do
sculo XIX, nascida das revolues americana e francesa do sculo XVIII, foi a
democracia... O futuro pertencia a um governo pelo povo. Essa era a esperana
de todos os que acreditavam no progresso, que defendiam padres mais elevados
de vida social15.
Coadunando com o exposto at o momento, sobretudo no que se refere
participao dos cidados, Nogueira de forma concisa e pedaggica esclarece:
Na verdade, j se pode apontar para um terceiro estgio ainda mais
avanado, de Estado que identifico (com o nome provisrio) de Estado
de Direitos Humanos, modelo que integra os anteriores: Burgus (Estado
Nacional), Social (burgus e democrtico), Democrtico de Direito (com
ampliao da cidadania crtica e participativa). Com esse ltimo modelo de
convivncia dos homens (em suas diversas dimenses: individual, grupal,
social, poltica, tica, jurdica, econmica, para s mencionar algumas),
agora se faz no apenas necessria, mas dramaticamente necessria, a
emancipao da democracia 16.

Observa-se no estudo que estamos diante da mais fantstica mutao


social, envolvendo todos os campos da cincia e das relaes sociais, que revela a
mais revolucionria mutao do homem, como ser partcipe e construtor de si
mesmo e de seu mundo.

Constituio de 1988 e o acesso informao


Com o advento da constituio de 1988 o Brasil retomou a configurao
de estado democrtico de direito, conforme prescrito no art. 1, onde, ora se
sublinha o inciso II cidadania como um de seus fundamentos, a cidadania
aqui, segundo Silva17, tem um sentido mais amplo do que apenas titular de

302

13 Idem:109
14 NOGUERA, Alberto. Liberdades Pblicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 415-436
15 Idem: p. 417
16 Idem 418-419
17 SILVA. Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo: Malheiros,
1996. p. 104.

William Albuquerque Filho

direitos polticos, assim os participantes da vida do Estado so qualificados.


Reconhece-se o indivduo como pessoa na sociedade estatal e ainda, que o
funcionamento do Estado est submetido vontade popular.
Destaca-se como fundamentao constitucional e base para o presente
estudo os seguintes incisos do art. 5 da constituio: XIV - assegurado a todos o
acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio
profissional; XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes
de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas
no prazo da Lei18, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; Necessrio ainda
destacar no presente contexto os artigos. 216, 2 e 220: Art.216 2 Cabe
administrao pblica, na forma da Lei, a gesto da documentao governamental
e as providncias para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. Art. 220
A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer
forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta
constituio.
Verifica-se, portanto, o posicionamento estratgico dado ao tema na
constituio, o que nos d subsdios fortes no sentido de reconhecer o direito
informao como regra. Prescreve-nos a carta cidad que deve mesmo este
instrumento de cidadania ser encarado como norteador das atividades do
Estado, submetido ao cumprimento das demandas neste sentido. O que urge
frisar que, atualmente, o acesso regra e o sigilo exceo.
O reconhecimento dado ao assunto possibilita o desenvolvimento e a
valorizao do controle social, que, quando incorporado cultura popular
e cultura da administrao pblica, certamente, propiciar melhorias
substanciais em searas como o combate a corrupo, a busca por uma melhor
gesto das polticas e recursos pblicos, o fortalecimento da cidadania e da
democracia. Certamente ao se guiar por esta trilha se formar ambiente
propcio ao desenvolvimento econmico-social to almejado, podendo at
mesmo se dizer que a promoo do acesso a informao capaz tambm de
proteger a efetivao dos direitos sociais na medida em que visa dar maior
eficincia e zelo no trato com a coisa pblica trazendo consequente melhora
na disponibilidade de recursos para as prestaes positivas que os direitos
sociais cobram para sua efetivao.
A CGU (Controladoria Geral da Unio), rgo vinculado ao executivo
federal, registra19 que garantir o acesso s informaes pblicas fundamental
para: (i) criar mecanismos de accountability governamental, (ii) elevar a
qualidade da gesto pblica, (iii) aumentar a transparncia do Estado e diminuir
a corrupo, (iv) garantir os direitos individuais e coletivos (em especial o
chamado direito a verdade), (v) promover o desenvolvimento econmico, social
e humano, (vi) fortalecer nossa democracia.
18 A Lei 12.527/2011 (LAI lei do acesso informao), ser analisada a diante.
19 Curso. Rumo a uma cultura de acesso a informao: a Lei 12.527/2011 - 22 Edio,
oferecido pela Controladoria-Geral da Unio, no perodo de 29/10/2014 a 12/11/2014.

303

Controle social da administrao pblica: direito fundamental ao acesso informao

Importante destacar que a dogmtica e a doutrina constitucional defendem


que no a Constituio sobretudo constituio de direitos assente em normas
jusfundamentais que deve ser interpretada com a lei, mas a lei, como norma
hierarquicamente inferior, que deve ser interpretada conforme a constituio20.
Indubitavelmente, a Constituio cidad, pelo demonstrado, marco
fundamental na construo e fortalecimento da cultura da transparecia.

Tratados e convenes internacionais


Vrios organismos internacionais responsveis pela promoo e proteo
dos direitos humanos reconheceram o direito fundamental de acesso s
informaes em posse de rgos pblicos.
Sommermann21 em estudo sobre o desenvolvimento dos direitos humanos
desde a Declarao Universal de 1948 demonstra haver interao entre os
direitos humanos internacionais e os direitos fundamentais nacionais.
Esta interacin se propaga em crculos concntricos: em el nvel nacional se
desarrollan nuevos derechos, que irradian sobre el nvel juridico-internacional
para, desde all, volver a repercutir sobre el derecho estatal, y vice versa.
Encontramos ejemplos de esto em la proteccin de datos, el derecho a um mdio
ambiente sano o los nuevos derechos relacionados com las comunicaciones22.

Percebe-se mesmo que alguns Estados chegam a constitucionalizar


diretamente os textos internacionais sobre direitos humanos no lugar de seu
prprio catlogo de direitos fundamentais, a exemplo da ustria e do Peru.
Vejamos alguns dos principais artigos das cartas internacionais que trazem
em seu bojo contedos que demonstram a importncia da liberdade de expresso
e seus desdobramentos, notadamente, no que se refere ao direito informao
onde se poder depreender que a constituio brasileira de 1988 como suprademonstrado se coadunada.
Declarao Universal dos Direitos Humanos, ONU, 1948: Artigo XIX.
Todo ser humano tem direito liberdade de opinio e de expresso;
esse direito inclui a liberdade de ter opinies sem sofrer interferncia e de
procurar, receber e divulgar informaes e idias por quaisquer meios, sem
limite de fronteiras.

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, ONU, 1966: Artigo 19.

304

20 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Biografia no autorizada versus liberdade de


expresso./Jos Joaquim Gomes Canotilho, Jnatas E. M. Machado, Antnio Pereira Gaio
Jnior. Curitiba: Juru, 2014. p.15
21 SOMMERMANN. Karl-Peter, El desarrollo de los derechos humanos desde la declaracon
universal de 1948. In: LUO. Antonio-Enrique Prez (coord.), Derechos Humanos y
constitucionalismo ante El tercer milnio, Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 108
22 Idem

William Albuquerque Filho

Toda e qualquer pessoa tem direito liberdade de expresso; este direito


compreende a liberdade de procurar, receber e expandir informaes e idias de toda espcie,
sem considerao de fronteiras, sob forma oral ou escrita, impressa ou artstica, ou por
qualquer outro meio sua escolha.

Conveno Americana sobre Direitos Humanos, OEA, 1969: Artigo 13.


Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito
compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e idias de
toda natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou
em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

Declarao Interamericana de Princpios de Liberdade de Expresso.


Comisso Interamericana de Direitos Humanos, 2000: Item 4.
O acesso informao em poder do Estado um direito fundamental
do indivduo. Os Estados esto obrigados a garantir o exerccio desse
direito. Este princpio s admite limitaes excepcionais que devem
estar previamente estabelecidas em lei para o caso de existncia de
perigo real e iminente que ameace a segurana nacional em sociedades
democrticas.

Jurisprudncia e o acesso informao


O direito ao acesso a informao, embora previsto em tratados
internacionais, teve sua consolidao como direito fundamental, de fato, a partir
de entendimentos firmados na jurisprudncia internacional, ou seja, atravs de
reiteradas decises judiciais, que ao longo do tempo, afirmaram o direito de
acesso nos casos concretos 23.
Destaca-se neste contexto, o julgamento pela Corte Interamericana
de Direitos Humanos, em 2006, do caso Claude-Reyes, emblemtico para a
consolidao do entendimento do direito ao acesso s informaes pblicas
como um direito fundamental do indivduo e como obrigao do Estado. Esta
foi a primeira vez que um tribunal internacional reconheceu que a garantia geral
de liberdade de expresso protege o direito de acesso informao de posse de
rgos pblicos 24.
Trata-se, o caso de processo movido por Reyes, Urrejola e Guerrero,
cidados chilenos contra o Estado do Chile, por recusa, sem uma justificativa
vlida, a uma solicitao de informaes sobre um projeto de desmatamento que
poderia ser prejudicial ao meio ambiente e para o desenvolvimento sustentvel
do Chile.
Aps a anlise, pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, o caso
23 Curso. Rumo a uma cultura de acesso a informao: a Lei 12.527/2011 - 22 Edio,
oferecido pela Controladoria-Geral da Unio, no perodo de 29/10/2014 a 12/11/2014.
24 Idem

305

Controle social da administrao pblica: direito fundamental ao acesso informao

foi submetido a julgamento pela Corte Interamericana de Direitos Humanos,


pois o Chile j era signatrio da Conveno desde 1990.
No julgamento, a Corte Interamericana considerou, por unanimidade,
que o Estado do Chile violou o direito de liberdade de expresso, garantido pelo
Artigo 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos supracitado. A Corte
determinou no s que o Estado do Chile fornecesse as informaes s vtimas
e as indenizasse como tambm que adotasse as medidas necessrias para efetivar
o direito de acesso informao por meio de uma legislao nacional especfica
e que capacitasse os servidores pblicos para viabilizar o usufruto desse direito.
Foi atravs de entendimentos jurdicos como este que o direito a
informao conquistou avanos, deixando de ser apenas um direito instrumental
para, tambm ser um direito autnomo.

Transformaes sociais
Observa-se que transformaes sociais ocorridas no final do final do sculo XX
em diante tambm vm contribuindo para o reconhecimento do acesso informao
como direito humano fundamental, podendo se destacar a democratizao de vrios
pases e regies a partir da dcada de 90 e tambm os grandes avanos nas tecnologias
da informao e comunicao. Estes acontecimentos trouxeram profundas mudanas
sobre o tema em estudo; a relao das sociedades com a informao e o uso que
fazem delas passou efervescncia. As novas tecnologias sem dvida, intensificaram
a velocidade com que os rgos pblicos e outros setores da sociedade produzem,
circulam e demandam informaes.
O advento da internet , sem dvida, um vetor a ser analisado nas
transformaes sociais atuais. Dupas 25 considera o controle da internet como
uma das questes atuais vitais para o controle da utilizao de novas tecnologias;
Quanto internet, a sua manuteno como um veculo pblico de socializao
das informaes, ao lado do seu inevitvel e revolucionrio uso comercial, ir
depender de como sua regulao ser efetivada pela sociedade26. No se pode
negar internet o reconhecimento de sua capacidade em prover melhorias no
que diz respeito acelerao nos processos de transmisso de informaes e
outras questes, de forma democrtica.
Miranda27, trazendo valiosas informaes no contexto Portugus,
explica que a primeira forma de defesa dos direitos a que consiste no seu
conhecimento, destacando a importncia da promoo do direito aos direitos
ou, a democratizao do direito, avaliando ser tal medida cada vez mais urgente
e imperativa, na atual conjuntura da lei e perante a chamada sociedade da
informao.

306

25 DUPAS. Gilberto, tica e poder na sociedade da informao. De como a autonomia das


novas tecnologias obriga a rever o mito do progresso. So Paulo: UNESP, 2001. p. 23.
26 Idem
27 MIRANDA, Jorge. A tutela jurisdicional dos direitos fundamentais em Portugal. In:
GRAU, Eros; GUERA FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito Constitucional. Estudos
em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros RT. 1988. p.284-285

William Albuquerque Filho

Devemos ainda destacar a sociedade globalizada como um dos principais


vetores de transformao social na atualidade. Nogueira28 destaca a importncia
do assunto, salientando que na atual conjuntura globalizante, o suposto
confronto indivduo comunidade (ou pblico x privado) perde sua razo de
ser. Agora, a questo j no gira apenas na relao pessoa x estado, mas em outras
circunstncias assim definidas: o homem como centro de todos os centros.

Regulamentao do acesso informao


Embora a constituio garanta o direito ao acesso informao pblica desde
1988, faltava, no Brasil, uma lei que regulamentasse o direito. Da singela leitura
dos incisos constitucionais em estudo, quais sejam, os XIV e XXXIII do art. 5 da
CF/88, percebe-se expresses como no prazo da lei e ressalvada aquelas, nota-se
que a construo constitucional possui apenas caractersticas gerais, demandando
edio de leis especficas para a aplicao aos casos concretos, vrias leis tm sido,
nos ltimos tempos, de grande importncia para o desenvolvimento do acesso
informao, podendo se destacer: (i) Lei 8.159/1991 poltica nacional de
arquivos pblicos e privados, (ii) Lei 9.507/1997 Rito processual do Habeas Data,
(iii) Emenda Constitucional 19 de 1998, (iv) Lei 9784/1999 Lei do Processo
Administrativo, (iv) Lei Complementar 101/2000 Lei de Responsabilidade Fiscal,
(v) Lei 10.520/2002 Prego presencial e eletrnico, (vi) Decreto 5482/2005 Portal
da Transparncia e Pginas de Transparncia Pblica, entre outras.
Apesar da importncia das destacadas leis, nos ateremos a tecer comentrios
sobre a lei 12.527/2011 LAI (lei do acesso informao), que, acredita-se
provocar uma grande mudana na administrao pblica e na sociedade, tendo
em vista a necessidade, como visto, de se superar a cultura do sigilo ruma a uma
cultura da transparncia.
S como um primeiro exemplo sobre o afirmado, destaca-se que a lei
prescreve que, qualquer pessoa pode solicitar informaes, mesmo que elas
no sejam necessrias para o exerccio de um outro direito, pois, o acesso em si
j um direito. Neste novo contexto, o solicitante sequer precisa justificar ou
explicar o porqu de seu interesse na informao. O reconhecimento de que a
informao pblica pertence a todos razo suficiente para justificar o acesso,
segundo a nova ordem legal.
Toda a administrao pblica dos poderes executivo, legislativo e judicirio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, assim como os Tribunais de
Contas o Ministrio Pblica alm da Administrao Pblica e entidades privadas
que recebam recursos pblicos, so sujeitos passivos da LAI.
A lei possui dispositivos gerais aplicveis a todos os entes federativos
e dispositivos especficos aplicveis apenas ao poder executivo que teve sua
regulamentao especfica com o Decreto 7.724/12.
Os procedimentos da LAI devem observar os princpios bsicos que
regem a administrao pblica, notadamente os elencados no art. 37 da CF/88,
28 NOGUEIRA. Alberto, Liberdades Pblicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P 39

307

Controle social da administrao pblica: direito fundamental ao acesso informao

308

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, entre outros.


O desenvolvimento do controle social uma das diretrizes da LAI da mesma
forma que fundamental o desenvolvimento de uma cultura da transparncia na
administrao pblica e principalmente que a sociedade tome conhecimento de
seu direito de acesso informao.
As excees ao direito de acesso so: informaes pessoais relacionadas
a pessoa natural (informaes relativas intimidade, vida privada, honra,
imagem das pessoas), que devem ter acesso restrito por 100 (cem) anos
independentemente de classificao, ainda como exceo regra, observa-se
as informaes classificadas que so aquelas que a divulgao indiscriminada
podem colocar em risco a segurana da sociedade ou do Estado e, por isso, pode
ser restringida por algum lapso temporal que variam entre 25 (vinte e cinco)
anos para informaes ultrassecretas, 15 (quinze) anos para informaes secretas
e 5 (cinco) anos para informaes reservadas.
Passamos a destacar alguns dispositivos da lei em estudo que
regulamentam importante direito fundamental (acesso informao), mas
tambm traz dispositivos que buscam o direito autodeterminao informativa
e a proteo de dados pessoais, vejamos:
Art. 21. No poder ser negado acesso informao necessria tutela
judicial ou administrativa de direitos fundamentais.
Pargrafo nico. As informaes ou documentos que versem sobre condutas
que impliquem violao dos direitos humanos praticada por agentes pblicos ou
a mando de autoridades pblicas no podero ser objeto de restrio de acesso.
Art. 22. O disposto nesta Lei no exclui as demais hipteses legais de
sigilo e de segredo de justia nem as hipteses de segredo industrial decorrentes
da explorao direta de atividade econmica pelo Estado ou por pessoa fsica ou
entidade privada que tenha qualquer vnculo com o poder pblico.
Art. 31. O tratamento das informaes pessoais deve ser feito de forma
transparente e com respeito intimidade, vida privada, honra e imagem das
pessoas, bem como s liberdades e garantias individuais.
1o As informaes pessoais, a que se refere este artigo, relativas
intimidade, vida privada, honra e imagem:
I - tero seu acesso restrito, independentemente de classificao de sigilo
e pelo prazo mximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produo, a
agentes pblicos legalmente autorizados e pessoa a que elas se referirem; e
Pode-se ainda destacar como principal inovao da LAI o seu art.
8 e pargrafos onde se determina que os entes pblicos devem promover a
divulgao de informaes de interesse coletivo e geral por eles produzidos,
independentemente de requerimento.
Com a edio da lei 12.527/2011 o Brasil se tornou o 89 pas do mundo a
contar com uma legislao especfica sobre o direito ao acesso a informao, o que
muito nos orgulha e ao mesmo tempo, traz a toda sociedade a responsabilidade
de no permitir que ela se torne letra morta como ocorre com outras legislaes
no pas.

William Albuquerque Filho

Restries e colises
Observa-se que a matriz individual do direito ao acesso informao,
individualmente analisado, se encontra no art.5 IV, que tutela a livre
manifestao do pensamento. J a matriz coletiva, objeto especfico do presente
estudo, esto capitulados nos incisos XIV e XXXIII e no art. 220 e pargrafos
como visto.
Nos incisos X, XII, XXXIV, b, LX, LXXII do art. 5 observam-se a tutela
processual (direito de petio e habeas data) e tutela material da intimidade e
dos dados pessoais (autodeterminao informativa) que se demonstra como
importante base axiolgica que pode entrar em conflito com o direito de acesso
informao.
Pode-se identificar em Canotilho, Machado e Gaio Jnior29, o conflito
que ocorre em biografias no autorizadas e liberdade de expresso.
No estudo os autores destacam o confronto entre os artigos. 20 e 21 do
Cdigo Civil Brasileiro onde se exige a autorizao para divulgar informaes
sobre a vida privada de pessoa natural e a dogmtica e doutrina constitucional
tocante liberdade de expresso.
A liberdade de expresso no justifica a desconsiderao de outros direitos
e interesses constitucionalmente protegidos. No entanto, estes tambm no
podem neutralizar as funes subjetivas e objetivas desempenhadas pela liberdade
comunicativa numa sociedade democrtica. No direito constitucional dos
direitos fundamentais, a liberdade a regra e a restrio liberdade a exceo 30.

Concluso
O acesso s informaes pblicas, como visto, valioso instrumento contra a
corrupo, previne-a, j que o ambiente de segredo a convida; o controle social, neste
sentido, complemento indispensvel fiscalizao exercida pelos rgos e poderes
pblicos, fortalece a cidadania e a democracia aperfeioando a gesto pblica. Tem
ainda o condo de promover um ambiente de respeito aos direitos e garantias
individuais - como exemplo a privacidade31 - e coletivos como, por exemplo, o
direito ao meio ambiente hgido e o direito a comunicao, ora em estudo.
Tentamos demonstrar que a doutrina, a constituio, os tratados e
convenes internacionais, as leis nacionais, a jurisprudncia e at questes
sociais, conspiram em prol do reconhecimento do acesso a informao como
direito humano no direito internacional e direito fundamental no direito
nacional.
29 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Biografia no autorizada versus liberdade de
expresso./Jos Joaquim Gomes Canotilho, Jnatas E. M. Machado, Antnio Pereira Gaio
Jnior. Curitiba: Juru, 2014. p
30 Idem
31 Sem o direito ao acesso s informaes dos rgos pblicos em geral, os indivduos no
tm possibilidades de saber quais informaes a seu respeito esto sob sua guarda.

309

Controle social da administrao pblica: direito fundamental ao acesso informao

Como exemplo prtico recente da importncia da transparncia, temos


o relatrio emitido pela Comisso Nacional da Verdade, em 10/10/2014, que,
atravs de muita luta, trabalho de pesquisa e investigao, sobretudo, na busca
por acesso as informaes referentes aos crimes cometidos contra a humanidade
no regime sistemtico atuante entre os anos de 1964 a 1985 no Brasil, tm
demonstrado a possibilidade de se manter a chama da verdade e a busca pela
memria e justia32 acesas. Sobre o tema, podemos ainda dizer que a possibilidade
de transparncia trouxe aos trabalhos da comisso, a oportunidade de prestao
de contas sociedade e aos familiares com a entrega dos restos mortais de seus
entes queridos para que tenham um destino digno e tambm informaes sobre
o triste, porm gloriosos destinos de outros.
O acesso a informao pblica, nos moldes destacados, no apenas
um direito resguardado pela constituio, muito alm, um direito fundamental
individual e coletivo que visa instrumentalizar o exerccio da cidadania, base da
democracia.
A mudana de cultura almejada deve demandar um longo processo,
sem dvida, demandara engajamento da sociedade, dever haver reestruturao
fsica das entidades e redesenho de processos e rotinas. Estamos apenas no incio
deste processo tendo em vista que a LAI entrou em vigor apenas em 16 de maio
de 2012, mas a partir deste momento imperioso saber que publicidade a regra
e sigilo apenas a exceo.

Referncias bibliogrficas
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Biografia no autorizada versus liberdade de expresso./
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Eduardo Oliveira. Rio de Janeiro: Forense. 2013.
CURSO. Rumo a uma cultura de acesso a informao: a Lei 12.527/2011 - 22 Edio,
oferecido pela Controladoria-Geral da Unio, no perodo de 29/10/2014 a 12/11/2014.
DAGNINO. Evelina. (org.) Mobilizao, participao e direitos. So Paulo: Contexto, 2007.
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da constituio norte americana.
So Paulo: Martins Fontes, 2006.

310

32 Justia, pois, os crimes praticados contra a humanidade so imprescritveis independente


de lei de anistia.

William Albuquerque Filho

DUPAS. Gilberto, tica e poder na sociedade da informao. De como a autonomia das novas
tecnologias obriga a rever o mito do progresso. So Paulo: UNESP, 2001.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo:
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GOMES. Luis Flvio (cood.) O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o
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universal de 1948. In: LUO. Antonio-Enrique Prez (coord.), Derechos Humanos y
constitucionalismo ante El tercer milnio, Madrid:Marcial Pons, 1996.

311

Dignidade da pessoa humana:


a matria-prima dos direitos
fundamentais
Jlia Mara Rodrigues Pimentel1
Resumo
O ps-positivismo se caracteriza por acolher a ideia de que os princpios
constitucionais devem ser tratados como normas jurdicas, por mais abstratos que sejam
os seus textos, bem como por estabelecer que a norma jurdica, para se legitimar deve
tratar todos os indivduos com a mesma considerao, respeito e dignidade. Assim, se
reconhece que os direitos fundamentais so detentores de relevncia axiolgica capaz de
fundamentar e legitimar todo o ordenamento jurdico. Tal fato faz com que se reconhea
que esses direitos representam um sistema de valores com fora suficiente para afetar a
interpretao de qualquer norma jurdica. O Estado Democrtico de Direito demanda
a garantia dos direitos fundamentais e, devido a isso, deve centralizar-se na dignidade
da pessoa humana, uma vez que os direitos so postos a servio da realizao do homem
como pessoa. Desse modo, a dignidade da pessoa humana deve ser concebida como um
valor jurdico supremo visto ser ela o fundamento das pretenses essenciais e a base de
uma Constituio operante.
Palavras-chave: Direitos humanos; Direitos fundamentais; Dignidade da pessoa humana.
Abstract
The post-positivism is characterized by welcoming the idea that the constitutional
principles should be treated as legal rules, for more abstract than are their texts and for
establishing the rule of law, to legitimize should treat all individuals with same consideration,
respect and dignity. Thus, it is recognized that fundamental rights are holders of axiological
relevance able to justify and legitimize the entire legal system. This fact makes it recognizes
that these rights are a value system with enough force to affect the interpretation of any rule of
law. The democratic rule of law demands the guarantee of fundamental rights and, because of
this, be centered on the dignity of the human person, since the rights are put at the service of
the realization of man as a person. Thus, the dignity of the human person must be conceived
as a supreme legal force as it is it the foundation of the essential claims and the basis of a
functioning Constitution.
Keywords: Human rights; Fundamental rights; Human dignity.
1 Mestranda em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela Universidade Presidente
Antnio Carlos; Especialista em Cincias Penais pelas Faculdades Integradas de
Caratinga; Especialista em Direito Pblico e em Direito e Processo do Trabalho pela
Universidade Anhaguera-Uniderp. Advogada e Conselheira da OAB Mulher da 54
Subseo da OAB. Coordenadora do Ncleo de Prticas Jurdicas da Faculdade Doctum
de Manhuau e Professora da Rede Doctum de Ensino.

Dignidade da pessoa humana: a matria-prima dos direitos fundamentais

Introduo
Aps a derrota da Alemanha nazista, os jurisconsultos de todo o mundo
sentiram a necessidade de desenvolver uma teoria jurdica mais comprometida
com os valores humanitrios como um modo de recuperar a legitimidade da
cincia do direito que havia sido, fortemente, abalada em razo da legalizao
do mal2 levada a cabo pelo regime de Hitler.
Assim, no foi por acaso que a Declarao Universal de Direitos Humanos
surgiu, exatamente, com o fim do nazismo, na Segunda Guerra3. Foram, justamente,
os nazistas que praticaram atrocidades indescritveis contra seres humanos indefesos
nos campos de concentrao. Desse modo, os Direitos Humanos no so somente
um marco na busca da paz, mas representam uma tentativa de banir prticas que
rebaixam os homens a condies inferiores, aos animais.
O presente trabalho, a partir de uma pesquisa terico-dogmtica abordar a
temtica e tentar encontrar uma definio de direitos fundamentais que leve em
conta seu aspecto tico e jurdico. Para tanto, ser feita uma diferenciao entre
direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais, no intuito
de delimitar o objeto de estudo e de esclarecer algumas confuses terminolgicas
que geralmente surgem nesse seara.
Ressalte-se, ainda, que no desprezando toda a importncia sobre como
o princpio da dignidade humana desenvolveu-se no decorrer dos tempos na
humanidade, o presente trabalho ao tratar do referido princpio impe como
marco temporal o sculo XX, notadamente, o constitucionalismo do ps-guerra,
perodo no qual se experimentou o mais sistemtico e organizado esquema de
violaes do princpio da dignidade da pessoa humana, bem como analisa a
questo dos direitos fundamentais4 mais especificamente no ordenamento
jurdico ptrio.

314

2 Acerca da banalidade do mal conferir obra de Hannah Arent Eichmann em Jerusalm:


um relato sobre a banalidade do mal. Tal expresso foi cunhada pela alem de origem
judaica. No livro, a filsofa poltica conta o desenrolar do julgamento de Adolf Eichmann,
um nazista que obedecia s ordens do regime sem questionar se tais estavam corretas ou no.
3 [...] aps o trmino da Segunda Grande Guerra, em reao s atrocidades cometidas pelo
nazi-fascismo, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pelas Naes
Unidas em 1948, enunciava em seu artigo 1: Todas as pessoas nascem livres e iguais em
dignidade e direitos (MORAES, 2003, p. 82).
4 No Brasil, os direitos fundamentais possuem aplicao imediata e, consequentemente,
no precisam de regulamentao para serem efetivados, visto que diretamente vinculantes
e plenamente exigveis. Pedro Lenza adverte que nos termos do art. 5, 1, as normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Trata-se,
portanto, de regra que naturalmente comporta excees trazidas pelo constituinte
originrio (LENZA, 2009, p. 673). So clusulas ptreas (por fora do artigo 60,
4, inciso IV, da CF) , e, por isso, no podem ser abolidos nem mesmo por meio de
Emenda Constitucional e so possuidores de hierarquia constitucional, de modo que,
se determinada lei dificultar ou impedir, de modo desproporcional, a efetivao de um
direito fundamental, essa lei poder ter sua aplicao afastada por inconstitucionalidade.
Da a importncia de se conhecer o contedo e o conceito de direitos fundamentais, haja
vista que as consequncias da decorrentes so extremamente relevantes.

Jlia Mara Rodrigues Pimentel

O ps-positivismo e a teoria dos direitos fundamentais


A partir do sculo XX, com o surgimento do Estado Democrtico de
Direito, que agrega os valores da liberdade e da igualdade no mais sob seu
aspecto formal, mas tambm sob o aspecto material, as ideias do positivismo j
no mais satisfaziam o direito, a separao do direito e da tica no correspondia
aquilo que a humanidade necessitava5.
O regime nazista foi como um banho de gua fria para o positivismo
kelseniano.6 Para o jusfilsofo austraco, no cabia ao jurista formular qualquer
juzo de valor em torno do direito. Uma vez vlida, a norma deveria ser aplicada
sem questionamento. Inclusive esse foi o argumento dos advogados dos nazistas
no julgamento de Nuremberg. A defesa se baseava no fato de que os comandados
de Hitler estavam apenas cumprindo ordem e, por consequncia, no deveriam
ser responsabilizados pelos eventuais crimes ocorridos no Holocausto.
Ante ao desencantamento daquela teoria, os juristas desenvolveram uma
nova corrente filosfica denominada ps-positivismo, ou positivismo tico, isto
porque um de seus objetivos inserir no Direito os valores ticos imprescindveis
na proteo da dignidade humana. Percebeu-se que, se no houver na atividade
jurdica um forte contedo humanitrio, o direito poderia servir para justificar a
barbrie praticada em nome da lei7.
O retorno ao jusnaturalismo8 j no era almejado por aqueles que operavam
o direito. E o que houve foi uma reformulao do direito positivo clssico e em
vez de se pensar um direito acima do estatal, trouxeram-se os valores para dentro
5 Ressalte-se que com o fim da Segunda Guerra Mundial e a queda do Regime de Hitler, os
juristas europeus, notadamente os alemes, passaram por uma intensa crise de identidade,
algo comum numa fase de transio. Ronald Dworkin, ao discorrer acerca dessa fase, explica
a questo da legitimidade do direito nazista sob o vrtice do positivismo: Costuma-se dizer
que os nazistas tinham um direito, ainda que tal direito fosse muito mal. Havia uma crena
difundida de que esse fato relativo a nossa prtica lingustica apoiava o positivismo, com seu
axioma de que a existncia do direito independente do valor de tal direito, de preferncia
a qualquer teoria do direito natural [...] as teorias semnticas como o positivismo limitam
nossa linguagem ao nos negar a oportunidade de usarmos a palavra direito desse modo
flexvel dependendo do contexto ou do sentido (DWORKIN, 1999, p. 127).
6 Para Hans Kelsen (Praga, 11 de outubro de 1881 - Berkeley, 19 de abril de 1973),
autor da teoria pura do direito, se a norma jurdica fosse vlida, deveria ser cumprida,
independentemente de ser justa ou injusta. Curiosamente, o prprio Kelsen foi perseguido
pelo regime nazista, exilando-se nos Estados Unidos. Kelsen era um democrata e no
correto afirmar que ele teve participao ou influncia na elaborao das leis nazistas.
Todavia, no h como negar que sua teoria pura proveu base jurdica para tentar justificar
as barbaridades praticadas contra os judeus. Isso porque o formalismo dessa teoria no d
margem discusso acerca do contedo da norma.
7 MARMELSTEIN, 2009, p. 13.
8 O termo jusnaturalismo identifica uma das principais correntes filosficas que tem
acompanhado o Direito ao longo dos sculos, fundada na existncia de um direito natural.
Sua ideia bsica consiste no reconhecimento de que h, na sociedade, um conjunto de
valores e de pretenses humanas legtimas que no decorrem de uma norma jurdica
emanada do Estado[...] (BARROSO, 2001, p. 13).

315

Dignidade da pessoa humana: a matria-prima dos direitos fundamentais

do direito positivo, notadamente o da dignidade da pessoa humana9. Nesse


sentido, Alexy diz que o direito necessariamente deve ter uma pretenso de
correo, no sentido de se aproximar da ideia de justia10. E essa pretenso de
correo se manifesta, exatamente, atravs dos direitos fundamentais: nenhum
ato ser em conformidade com o direito se for incompatvel com os direitos
fundamentais.
Essa nova concepo, ao contrrio do que possa parecer, no abre mo do
normativismo. A norma continua sendo o principal objeto de estudo do
jurista, conforme defendia o prprio Kelsen. No entanto a norma, para
o operador do direito, deixa de ser neutra, passando a conter uma forte
ideologia, de modo que princpios como a dignidade da pessoa humana,
da igualdade, da solidariedade, da autonomia da vontade, da liberdade
de expresso, do livre desenvolvimento da personalidade, da legalidade,
da democracia, seriam to vinculantes quanto qualquer outra norma
jurdica11.

Assim, a observncia desses princpios no seria facultativa, todavia to


obrigatria quanto observncia das regras. Tais regras apenas so vlidas se
estiverem em conformidade com as diretrizes traadas nos princpios, alentado
uma ideia de que os princpios possuem uma funo de fundamentao e de
legitimao do ordenamento jurdico12.
Esta constatao de que os princpios constituem normas jurdicas causou
uma reviravolta na cincia jurdica, notadamente, no que concerne ao direito
constitucional. Isso porque na Constituio que esto albergados quase todos
os princpios. Saliente-se que antes, quando no se reconhecia fora jurdica aos
princpios, as normas constitucionais, j que formuladas em sua maioria como
princpios, de pouco valiam. Dizia-se que essas normas, conquanto estarem na
Constituio, no passavam de conselhos morais, de declaraes de boas intenes.
Dessa forma, seu descumprimento no gerava consequncias jurdicas graves.
Ana Paula de Barcellos retrata a importncia dos princpios para a
hermenutica jurdica e ressalta a dignidade da pessoa humana como vetor
interpretativo geral:

316

9 No positivismo de Kelsen, tudo girava em torno da lei, qualquer fosse seu contedo,
era tudo (MARMELSTEIN, 2009, p. 13), j com o ps-positivismo, a lei concedeu
espao aos valores e aos princpios que, como adverte Paulo Bonavides, se converteram
em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas
constitucionais (1998, p. 237), tornando a teoria dos princpios hoje o corao das
Constituies (1998, p. 253).
10 ALEXY, 2006, p. 20.
11 MARMELSTEIN, 2009, p. 14.
12 Em sua trajetria ascendente, os princpios deixaram de ser fonte secundria e
subsidiria do Direito para serem alados ao centro do sistema jurdico. De l, irradiam-se
por todo o ordenamento, influenciando a interpretao e aplicao das normas jurdicas
em geral e permitindo uma leitura moral do Direito (BARROSO, 2011, pp. 226-227).

Jlia Mara Rodrigues Pimentel

A concluso que os princpios constitucionais havero de funcionar como


balizas, tendo em conta a modalidade interpretativa da eficcia jurdica que
lhes atribui. Como se sabe, os princpios constitucionais especialmente
o princpio da dignidade da pessoa humana manifestam as decises
fundamentais do constituinte, que devero vincular o intrprete em geral e o
Poder Pblico em particular. Assim, os elementos aleatrios acima referidos
diferentes concepes da ordem jurdica, preconceitos etc. devem ser
substitudos pelos princpios constitucionais na definio das escolhas com
as quais o intrprete inevitavelmente se depara. Em suma: o princpio da
dignidade da pessoa humana h de ser o vetor interpretativo geral, pelo qual
o intrprete dever orientar o seu ofcio13.

Reconhecida a fora jurdica dos princpios, a Constituio vem a


ocupar um papel especial nos ordenamentos jurdicos14. Suas disposies
passam a ser consideradas como verdadeiras normas jurdicas e ocupam uma
posio de privilgio. Assim, o prprio Kelsen exerceu muita influncia para o
reconhecimento da fora normativa dos direitos fundamentais. E, nesse sentido
vale meno s palavras de Marmelstein:
A partir da, a ordem jurdico-constitucional de diversos pases tornouse centrada na dignidade da pessoa humana, fazendo surgir, dentro da
comunidade jurdica, uma verdadeira teoria dos direitos fundamentais,
cujas premissas so em sntese, as seguintes: (a) crtica ao legalismo e ao
formalismo jurdico; (b) defesa da positivao constitucional dos valores
ticos; (c) crena na fora normativa da Constituio, inclusive nos princpios,
ainda que potencialmente contraditrios; (d) compromisso com os valores
constitucionais, especialmente com a dignidade da pessoa humana.15

Como decorrncia disso, resta clara a importncia que hermenutica dos


direitos fundamentais exerce dentro da interpretao da norma jurdica.

O contedo tico dos direitos fundamentais


Conforme j foi dito, a ideia humanista e dos direitos fundamentais16 se
desenvolveu durante todo o sec. XX, sendo que somente depois da Segunda
13 BARCELLOS, 2002, p. 146.
14 Graas em grande parte aos estudos de Robert Alexy em sua Teoria dos direitos fundamentais
e do jusfilsofo Ronald Dworkin, sucessor e crtico de Hart, adissociao entre normas princpios
e regras foi superada. Com efeito, a dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as
normas jurdicas, em geral, e as normas constitucionais,em particular, podem ser enquadradas
em duas categorias diversas: as normas-princpios e as normas-disposio. Asnormas-disposio,
tambm referidas como regras, tmeficcia restrita s situaes especficas s quais se dirigem.J
as normas-princpios, ou simplesmente princpios, tm,normalmente, maior teor de abstrao e
uma finalidade maisdestacada dentro do sistema (BARROSO, 1998, p. 141).
15 MARMELSTEIN, 2009, p. 14.
16 Os direitos fundamentais foram reconhecidos internacionalmente a partir da Declarao da
Organizao das Naes Unidas de 1948, sob a perspectiva de direitos humanos, sendo resultantes
de um movimento de constitucionalizao que deu incio no princpio do sculo XVIII.

317

Dignidade da pessoa humana: a matria-prima dos direitos fundamentais

Guerra Mundial e das mazelas que dela sobraram, surgiu a necessidade de se


dotar a comunidade internacional de instrumentos jurdicos capazes de proteger
os direitos fundamentais dos cidados nos diversos Estados, que passaram a se
preocupar em prescrever em suas Constituies princpios ligados tutela da
pessoa humana.17
Em 1945, na Conferncia de So Francisco, os Estados aprovaram a
resoluo de reafirmar os direitos fundamentais do homem, na dignidade e no
valor da pessoa humana, na igualdade de direitos de homens e mulheres e das
naes grandes e pequenas18. No entanto, antes de incorporar tal princpio s
Constituies, foi necessrio que se reconhecesse o ser humano como sujeito
como direitos e, assim, detentor de uma dignidade prpria19.
Os direitos fundamentais possuem um inegvel contedo tico e constituem
valores bsicos para uma vida digna em sociedade. Desse modo, esto ligados
ideia de dignidade da pessoa humana e limitao do poder. Costuma-se dizer
que o homem, pelo simples fato de sua condio humana, titular de direitos
que devem ser reconhecidos e respeitados por seus semelhantes e pelo Estado.20
Essa ideia bsica de dignidade humana, que, na verdade, diz pouca coisa, uma
vez que redundante.
Uma frmula uma pouco mais objetiva, desenvolvida Gnther Drig21,
na Alemanha, defende, com inspirao em Kant22, que a dignidade humana

318

17 GRASSELLI, 2011, p. 33.


18 PISARELLO apud MANTOVANI JUNIOR, 2010, p. 32.
19 MANTOVANI JUNIOR, 2010, p. 30.
20 J Grcia Antiga vislumbram-se indcios da existncia de reflexo filosfica sobre o
homem e sua dignidade. Fbio Konder Comparato em sua obra A afirmao histrica
dos direitos humanos traa a evoluo dos direitos humanos e a situao do homem no
mundo. Para o autorfoi na Grcia que se originou a convico de que todos os indivduos
tm direito a ser igualmente respeitados, pelo simples fato de que a humanidade nasce
vinculada a uma instituio social de capital importncia: a lei escrita, uma regra
igualmente aplicvel a todos os indivduos que vivem em uma sociedade organizada.
Historicamente, os autores apontam que a garantia da dignidade da pessoa humana
est ligada ao Cristianismo e se fundamenta na ideia de que o indivduo foi criado
imagem e semelhana de Deus, fato que, por si s, lhe confere valor intrnseco. No final
do sculo XVIII, com Kant inicia-se a construo do conceito de dignidade como um
atributo da pessoa, concepo que vai predominar at os dias atuais influenciando o
pensamento filosfico-constitucional no Ocidente. O homem concebido como sujeito
do conhecimento e, por isso, capaz de ser responsvel por seus prprios atos e de ter
conscincia de seus deveres. (COMPARATO, 2003, pp. 01-31)
21 Segundo Ingo Sarlet, teoria kantiana se junta outra, contempornea, mas que comunga
do mesmo sentido daquela, a teoria da frmula-objeto, de Gnther Drig, citada com
frequncia pelo professor Peter Hberle, segundo a qual: [...] cada ser humano humano
por fora de seu esprito, que o distingue da natureza impessoal e que o capacita para, com
base em sua prpria deciso, tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar sua
conduta, bem como de formatar a sua existncia e o meio que o circunda (2005, p. 21).
22 O imperativo prtico ser pois o seguinte: Age de tal maneira que uses a humanidade,
tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer, outro, sempre e simultaneamente como fim e
nunca // simplesmente como meio (KANT, 2007, p. 69, grifos do autor).

Jlia Mara Rodrigues Pimentel

violada sempre que o ser humano seja rebaixado a mero objeto, a simples
instrumento23, tratado como uma coisa, noutras palavras, sempre que o
indivduo venha a ser descaracterizado e desconsiderado como sujeito de
direitos24. Essa ideia ainda muito aberta e insuficiente, visto que no traduz
todos os aspectos da dignidade da pessoa humana25, um bom conceito o
desenvolvido por Sarlet:
[...] a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e
da vida em comunho com os demais seres humanos26.

Desse modo, onde no existir respeito pela vida e pela integridade fsica
ou moral do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna
no forem asseguradas, onde no existir uma limitao do poder, enfim, onde
a liberdade e autonomia, a igualdade em direitos e os direitos fundamentais
no forem reconhecidos e assegurados, no haver espao para a dignidade da
pessoa humana27. Das ideias de Sarlet, possvel identificar alguns atributos da
dignidade humana, tais como: o respeito autonomia da vontade; o respeito
integridade fsica e moral; a no coisificao do indivduo e a garantia do mnimo
existencial. Tais atributos esto ligados de alguma forma pela noo bsica de
respeito ao outro, que sintetiza com perfeio todo o contedo do princpio da
dignidade da pessoa humana28. Insta frisar que esse respeito ao outro independe
de quem o outro, pode ser qualquer indivduo. Em suma, a dignidade no
privilgio de somente algumas pessoas escolhidas por razes tnicas, econmicas
ou culturais, todavia um atributo de todo e qualquer indivduo, pelo simples
fato de ser humano.
23 De acordo com Kant, no mundo social existem duas categorias de valores: o preo e
a dignidade. Enquanto o preo representa um valor exterior (de mercado) e manifesta
interesses particulares, a dignidade representa um valor interior (moral) e de interesse
geral. As coisas tm preo; as pessoas, dignidade. O valor moral se encontra infinitamente
acima do valor de mercadoria, porque, ao contrrio deste, no admite ser substitudo por
equivalente. Da a exigncia de jamais transformar o homem em meio para alcanar fins
particulares ou egostas. Em consequncia, a legislao elaborada pela razo prtica, a
vigorar no mundo social, deve levar em conta, como sua finalidade suprema, a realizao
do valor intrnseco da dignidade humana (MORAES, 2003, p. 81).
24 SARLET, 2002, p. 59.
25 MARMELSTEIN, 2009, p. 18.
26 SARLET, 2002, p. 62.
27 MARMELSTEIN, 2009, p. 19.
28 MARMELSTEIN, 2009, p.19, grifos do autor.

319

Dignidade da pessoa humana: a matria-prima dos direitos fundamentais

O contedo normativo dos direitos fundamentais


Os direitos fundamentais, alm do contedo tico, possuem contedo
normativo (aspecto formal). Do ponto de vista legal, no qualquer valor
que pode ser enquadrado nessa categoria. Juridicamente, apenas so direitos
fundamentais aqueles valores que o povo29 formalmente reconheceu como
dignos de uma proteo normativa especial, mesmo que, implicitamente30.
Esse reconhecimento formal acontece por meio da positivao desses
valores atravs de normas jurdicas. Mais precisamente, pode-se dizer que,
sob o aspecto jurdico-normativo, apenas podem ser considerados como
direitos fundamentais aqueles valores que foram incorporados ao ordenamento
constitucional de determinado pas.
Assim, nessa concepo, pode-se falar que no existem direitos fundamentais
decorrentes da lei. A fonte primria dos direitos fundamentais a Constituio.
A lei, quando muito, ir disciplinar o exerccio do direito fundamental, nunca
cri-lo diretamente. Agora, tentar-se- apresentar um conceito de direitos
fundamentais.

Um conceito de direitos fundamentais


Com o decorrer da Histria, inmeras expresses foram utilizadas para
designar os direitos fundamentais do homem. Jos Afonso da Silva ressalta que a
ampliao e transformao dos direitos fundamentais dificultam uma definio
de um conceito sinttico e preciso de tais direitos31. Com inspirao em Prez
Luo, o autor traz uma definio da expresso direitos fundamentais do homem:
[...] alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e
informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada
para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies
que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de
todas as pessoas. No qualitativo fundamentais acha-se a indicao de que
se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no realiza,
no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no
sentido de que a todos, por igual, devem ser, no apenas reconhecidos, mas
concreta e materialmente efetivados.32 33

320

29 Leia-se: o poder constituinte.


30 MARMELSTEIN, 2009, p.19.
31 SILVA, 2008, p. 175.
32 SILVA, 2008, p. 178, grifos do autor.
33 O autor prossegue sua explanao acentuando a necessidade da participao popular
na busca pelos mesmos e disserta: A expresso direitos fundamentais do homem [...]
no significa esfera privada contraposta atividade pblica, como simples limitao ao
Estado ou autolimitao deste, mas limitao imposta pela soberania popular aos poderes
constitudos do Estado que dela dependem. Ao situarmos sua fonte na soberania popular,
estamos implicitamente definindo sua historicidade, que precisamente o que lhes
enriquece o contedo e os deve pr em consonncia com as relaes econmicas e sociais

Jlia Mara Rodrigues Pimentel

Deste modo, possvel dizer que os direitos fundamentais so normas


jurdicas, [...] intimamente ligadas ideia de dignidade da pessoa humana e
de limitao do poder, positivados no plano constitucional de determinado
estado Democrtico de Direito, que, por sua importncia axiolgica,
fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurdico34. possvel dizer
que existem cinco elementos bsicos nesse conceito, quais sejam, norma
jurdica; dignidade da pessoa humana; limitao de poder; Constituio
e democracia. A conjugao dos elementos fornece o conceito de direitos
fundamentais. Destarte, dizer que os direitos fundamentais constituem
normas constitucionais significa aceitar sua supremacia material e formal, o
que lhes proporciona fora normativa. Tal fato essencial para se permitir a
mxima efetivao desses direitos35.
Todavia vincul-los ideia de Estado Democrtico de Direito leva a pensar
que os valores neles contidos so potencialmente conflitantes, posto que refletem
todo pluralismo dessa sociedade democrtica36. No de se surpreender, desse
modo, que eles frequentemente, no momento aplicativo, entrem em rota de
coliso37. Considerar os direitos fundamentais como princpios significa, por
conseguinte, aceitar que no h direitos com carter absoluto38, uma vez que eles
so passveis de restries recprocas39.
de cada momento histrico. A Constituio, ao adot-lo na abrangncia com que o fez,
traduziu um desdobramento necessrio da concepo de Estado acolhida no art. 1:
Estado Democrtico de Direito (SILVA, 2008, pp. 178-179, grifos do autor).
34 MARMELSTEIN, 2009, p. 20.
35 Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jr. resumem o termo direitos
fundamentais para os quais: [...] afigura-se como o nico apto a exprimir a realidade
jurdica precipitada, pois que, cogitando-se de direitos, alude-se a posies subjetivas do
indivduo, reconhecidas em determinado sistema jurdico. O adjetivo fundamentais
traduz, por outro lado, a inerncia desses direitos condio humana, exteriorizando-se,
por conseguinte, o acmulo dos nveis de alforria do ser humano (2008, p. 109).
36 Bidart Campos a esse respeito diz que todas as Constituies possuem valores e
princpios, uma filosofia, uma ideologia, nenhuma Constituio neutra, seja ela escrita
ou no. (BIDART CAMPOS, 1991, p. 392)
37 Para Alexy, no caso de coliso entre princpios, dever ser realizado o sopesamento
entre os interesses conflitantes para resolver essa relao de tenso. Dessa forma, j que
nenhum princpio goza de por si s de prioridade absoluta, quando da anlise, dever-se-
estabelecer uma relao de precedncia condicionada entre os princpios, com base nas
circunstncias do caso concreto. Deste modo, o objetivo desse sopesamento definir
qual dos interesses que abstratamente esto no mesmo nvel tem maior peso no caso
concreto (ALEXY, 2011, p. 95).
38 O Supremo Tribunal Federal, assinalando a possibilidade de limitao dos direitos
fundamentais, j decidiu que no h, no sistema constitucional ptrio, direitos ou
garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse
pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam,
ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas
restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos os
termos estabelecidos pela Constituio (STF, MS 23.452-RJ, rel. Min. Celso de Mello).
39 MARMELSTEIN, 2009, p. 370.

321

Dignidade da pessoa humana: a matria-prima dos direitos fundamentais

A regra a observncia dos direitos fundamentais e no sua restrio.


Todavia se no houvesse limites para o exerccio de tais direitos, seria uma
verdadeira desordem. Registre-se, entretanto, que qualquer limitao a direitos
fundamentais deve ser considerada suspeita e, por isso mesmo, deve passar
por um exame constitucional mais severo40, competindo ao Judicirio exigir
a demonstrao de que a limitao se justifica diante de um interesse mais
relevante41.
E, finalmente, analisando a dignidade da pessoa humana como
elemento intrnseco ao conceito de direitos fundamentais, tem-se que o mesmo
no pode ser usado justificar a violao da dignidade de outros indivduos, logo
qualquer comportamento que v em direo oposta, ou seja, que contribua
para a destruio dessa dignidade, no merecer ser considerado como direito
fundamental42. Assim, necessrio reconhecer que a razo da proteo desses
direitos a dignidade humana.

Direitos Fundamentais como Direitos Positivados


Jos Cretella Neto acerca de uma conceituao sobre os direitos fundamentais
dispe que a doutrina alem afirma que os Direitos Fundamentais, em seu
aspecto formal, nada mais so do que os Direitos Humanos positivados pela
Constituio43. Tal conceito por demais restritivo44, na medida em que apenas
considera como fundamentais aqueles que possuem hierarquia constitucional e
que so ligados a limitao do poder45 e a dignidade humana. A inteno, na
verdade, fazer com que se evite a utilizao inflacionada da expresso direitos
fundamentais, fazendo com que somente aqueles tipos por fundamentais sejam
tratados de modo especial, impedindo assim, a desvalorizao do conceito como

322

40 Sobre o tema vale meno a doutrina de Jane Reis Gonalves Pereira. Segundo a autora
Quanto mais intensa a interveno legislativa nos direitos fundamentais, maior ser o
nus de argumentao imposto ao legislador para justificar a constitucionalidade da lei.
que quanto mais intensa a restrio ao direito, mais fortes ho de ser as razes em favor
dos bens e direitos que amparam a restrio (princpio da proporcionalidade). Assim, nos
caos de intervenes severas em que no seja possvel identificar com segurana motivos
que as justifiquem, h de prevalecer o direito (PEREIRA, 2006, p. 182).
41 Saliente-se que asseverar que no h direitos absolutos e que toda norma de direito
fundamental relativa, passvel de limitao extremamente perigoso, pois pode levar a
uma ideia equivocada de que as protees constitucionais so frgeis e que podem ceder
sempre que assim ditar o interesse pblico, expresso vaga que, no final das contas,
pode justificar quase tudo (MARMELSTEIN, 2009, p. 370).
42 MARMELSTEIN, 2009, p. 21.
43 STERN apud CRETELLA NETO, 2012, p. 659.
44 Paulo Bonavides, tratando do assunto, traz a concepo do alemo Konrad Hesse, o
qual entende que os direitos fundamentais tm a finalidade de manter os pressupostos
elementares de uma vida na liberdade e na dignidade da pessoa humana (BONAVIDES,
2004, p. 560).
45 Para Alexandre de Moraes, a finalidade dos direitos fundamentais est na criao de limitaes
e garantias, impostas pelo prprio povo, titular do poder constituinte originrio, nas relaes
entre indivduos e o Estado e entre os prprios indivduos (MORAES, 2006, p. 25).

Jlia Mara Rodrigues Pimentel

um todo46. Ressalte-se que, no Brasil, no obstante o constituinte ptrio adotar


um rol extenso, estabeleceu um rol no exaustivo47, isto , aberto48, de direitos
fundamentais de forma que os direitos fundamentais no se esgotam naqueles
direitos reconhecidos no momento constituinte originrio, mas esto submetidos
a um permanente processo de expanso49.
A positivao constitucional da dignidade da pessoa humana, aliada
previso da clusula de abertura, representa um grande avano na proteo
institucional dos direitos fundamentais. Todavia, por outro lado dificulta a
tarefa de se definir com preciso o que um direito que no fundamental.
O importante para isso analisar que a Constituio conferiu, ainda que
implicitamente, alguma proteo a esse direito50. Aqui vale ressaltar as palavras
de Sarlet, que define os direitos fundamentais como
46 Marmelstein critica esse conceito, para o autor ele representa uma construo terica do
deveria ser um direito fundamental, e, por isso, universal, no sentido de apetecer uma validade
para todos os lugares do mundo. Porm, tal conceito no se encaixa em todas as situaes,
tendo em vista que o direito positivo nem sempre reflete com preciso aquilo que deveria
ser. O autor destaca os direitos fundamentais no ordenamento jurdico ptrio Aqui mesmo
no Brasil, o referido conceito vale para a grande maioria dos casos, mas no para todos. O
constituinte brasileiro no foi to criterioso ao eleger os valores que mereciam ser chamados
de direitos fundamentais, optando por enumerar um rol abrangente que s vezes gera uma
sensao de exagero [...]. Para o autor, tais direitos so importantes, todavia no to essenciais,
podendo estar, perfeitamente, fora da Lei Maior. Conquanto, ainda assim, o autor ressalta que
por uma questo de segurana jurdica melhor considerar que todos os direitos que esto no
Ttulo II sejam considerados fundamentais. Ainda que a ligao seja, num primeiro momento,
imperceptvel h uma presuno de que as normas ali previstas possuem alguma ligao com
a dignidade da pessoa humana ou com a limitao do poder (2009, p.23) Assim, o carter
fundamental de um direito no est no fato dele estar presente na Lei Mxima de um Estado,
mas sim em sua importncia para a pessoa, individual ou coletivamente. Destarte, trazem-se
a baila os dizeres de Tavares: [...] preciso tambm afastar a possibilidade de que preceito
fundamental seja toda e qualquer norma contida na Lei Fundamental. Se, teoricamente, essa
construo admissvel, o mesmo no ocorre quanto ao vigente sistema constitucional. [...]
preciso garantir a relevncia de cada palavra constitucionalmente empregada, no se podendo
pretender simplesmente ignorar a letra da Constituio para poder construir um significado
arbitrariamente. Portanto, quando a Constituio fala de preceito fundamental no est