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Leonardo de Medeiros Garcia

Coordenador da Coleo

Paula Sarno Braga


Professora de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito
da Universidade Federal da Bahia (UFBA), da Faculdade Baiana de Direito
e da Universidade Salvador (UNIFACS).
Professora e Coordenadora do Curso de Especializao
em Direito Processual Civil (JusPODIVM).
Especialista em Direito Processual Civil (FJA/jusPODIVM).
Mestre e Doutoranda (UFBA). Advogada.

paulasarnobraga@lagoesarno.com.br

COLEO S I NOP S E S
PA R A CON CUR S OS

DIREITO
PROCESSUAL
CIVll
TEOR IA GE RALDO PROCESSO CIVIL
3 edio
2014

1 ); '
f

EDITORA
JUsPODIVM

www.editorajuspodivm.com.br

EDITORA
fasPODIVM
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175 - Pituba, CEP: 41830-151 - Salvador - Bahia
(71) 3363-8617 /Fax: (71) 3363-5050 E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br

Rua Mato Grosso,


Tel:

Conselho Editorial: Antnio Gidi, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia,
Fredie Didier Jr., Jos Henrique Mouta, Jos Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Jnior,
Nestor Tvora, Robrio Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona
Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogrio Sanches Cunha.

Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br)


Diagramao: Mait Coelho (maitescoelho@yahoo.com.br)
Todos os direitos desta edio reservados Edies JusPODIVM.

Copyright: Edies JusPODIVM

terminantemente proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou

processo, sem a expressa autorizao do autor e da Edies JusPODIVM. A violao dos direitos
autorais caracteriza crime descrito na legislao em vigor, sem prejuzo das sanes civis
cabveis.

li Sumrio
Coleo Sinopses para Concursos...........................................................
Guia de leitura da Coleo ......................................................................
Nota da autora ........................................................................................

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Captulo 1 INTRODUO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL .............................

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i . Conflito de i nteresses e lide ..............................................................


2. Fu nes do direito..............................................................................
2.i. Direo de condutas ..................................................................
2.2. Tratamento dos confli tos ........................ ...................................
3. Modos de tratame nto dos conflitos...................................................
3.1. Autocom posio .........................................................................
3.i.1. Autotutela ........... .............................................................
3.i.2. Autocomposio (em sentido estrito). Conciliao.........
3.2. Heterocomposio .......................................... ...........................
4 . Direito material e direito processual.
l nstru mentalidade do processo .........................................................
5. Constitucionalizao do processo civil e neoprocessualismo ...........
Captulo li NORMA PROCESSUAL. APLICAO
DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAO ........................................... ..
.

i. Norma processual: objeto e natureza ...............................................


2. Fontes de norma processual..............................................................
3. Lei processual no espao ...................................................................
4 . Lei processual no tempo. Sistema
de isolamento dos atos processuais ................ .................................
Captulo Ili PRINCPIOS PROCESSUAIS ......................................................

1. Noes i niciais ............. .......................................................................


2. Devido processo legal .................................................. ......................
3. Contraditrio e ampla defesa ................................................ ............
4. Boa-f e cooperao ..................................................................... .....
5. l nafastabilidade da jurisdio............................................................
6. Efetividade ..........................................................................................
7. Durao razovel d o processo ............................. .............................

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PAU LA SARNO BRAGA

8. Adequao ..........................................................................................
9. Igualdade ..................................... .......................................................
10. Pu blicidade .........................................................................................
li. Juiz natu ral ..........................................................................................
12. M otivao das decises .....................................................................

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Captulo IV JURISDIO

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i.

2.

3.

4.

5.

Conceito ..............................................................................................
Caractersticas ..................................................................... ...............
2.i. l m partialidade e im parcialidade ...............................................
2.2. Substitutividade .........................................................................
2.3. I m peratividade e inevitabilidade ..............................................
2.4. Criatividade judicial ...................................................................
2.5. Inrcia (dispositivo e inq uisitivo) ..............................................
2.6. Litigiosidade ...................... .........................................................
2.7. l nsusceptibilidade de controle externo ....... ..............................
2.8. Definitividade ............................................... ..............................
Escopos ...............................................................................................
3.i. Jurdico .......................................................................................
3.2. Social ..........................................................................................
3.3. Poltico .......................... :.............................................................
Espcies ..............................................................................................
4.1. Estatal e arbitral ........................... .............................................
4.2. Comum e especial ......................................................................
4.3. Civil e penal ...............................................................................
4.4. Contenciosa e volu ntria ...........................................................
J u risdio voluntria ...........................................................................

Captulo

AO . . . . . . . ...................................................... ........................ 121

L Evoluo do conceito de ao. Principais teorias .............................


1 . 1 . Teoria Imanentista (Civilista ou Clssica) ..................................
i.2. Teorias autonomistas ........ .........................................................
i.2.i. Teoria do direito concreto de agir ..................................
i.2.2. Teoria do direito abstrato de agir ..................................
i.3. Teoria Ecltica ................................ ............................................
i .4. Teoria da assero.....................................................................
i.5. Quadro sinttico .........................................................................
2. Ao a bstrata e concreta. Demanda ..................................................
3. Eleme ntos da demanda .....................................................................
3.i. Noes iniciais ................................................ ............................
3.2. Parte ...........................................................................................
3.3. Pedido ........................................................................................

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S U MRIO

3.3.i. Pedido im ediato e mediato.


As m odalidades de tutela jurisdicional...........................
3.3.2. Importncia ........................................... ........... ................
3.4. Causa de pedir... ........................................................................
3.4. i. Conceito. Teoria adotada .......... ......................................
3.4.2. Subdiviso. Causa de pedir prxi ma e remota ..............
4. Condies da ao .............................................................................
4. 1. Noes iniciais .......................... .................... ..............................
4.2. Possibilidade j u rdica .................................................................
4.3. Interesse de agir........................................................................
4.4. Legitimidade ad ca usam.............................................................

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Captulo VI PROCESSO E PRESSUPOSTOS .... .............................. ................ 175

L Conceito de processo. Principais teorias...........................................


LL Processo como contrato ou quase-contrato ...................... .......
i.2. Teoria do processo como relao jurdica ................................
i.3. Teoria do processo como situao jurdica...............................
i.4. Teoria do processo como procedi mento em contraditrio ......
i.5. Teoria do processo com o procedimento
animado por relao jurdica ....... .............................................
2. Generalidades.....................................................................................
2.1. Conceito......................................................................................
2.2. Caractersticas gerais ............................. ....... .............................
2.3. Sistematizao............................................................................
3. Pressupostos de existncia .................................. . .............................
3.L Su bjetivos ...................................................................................
3.1.L Capacidade de ser parte. Abrangncia e controvrsias ...
3.i.2. Investidura .................... . ..................................................
3.2. Objetivo. Provocao inicia l, demanda ou pedido?..................
3.3. Citao do ru como p ressuposto de existncia ......................
4. Pressupostos de validade .............................................. ....................
4.1. Su bjetivos . . .................... ............................... ...................... ........
4.1. L Capacidade processual (ou de estar em juzo)...... ........
4.i.2. Capacidade postulatria ....... . . ........................................
4.i.3. Competncia ...................... . ..................................... ........
4.i .4. Im parcialidade ..... ............................................................
4.2. Objetivos..... . . .. . . ............................................ ..............................
4.2. 1. Intrnseco .........................................................................
4.2.2. Extrnseco (ou negativos) .... ... . ................. . ......................
5. Leitura constitucional..........................................................................
6. Anlise do seu preenchimento. Art. 267, 3.,
Art. 268 e Art. 301, 4., CPC................ . . ..............................................

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PAU L A SARNO B RAGA

7. Superao da ausncia do pressuposto processual para


anlise do mrito. Art. 249, 2 , CPC .................................................. 217
Captulo VII ATOS E VCIOS PROCESSUAIS ............... .................................. 219

i. Conceito de atos processuais ............................................................


2. Caractersticas dos atos processuais .................................................
3. Classificao dos atos p rocessuais ....................................................
3.i. Atos das partes ..........................................................................
3.2. Atos do juiz ................................................................................
3.2.i. Decises e despachos .....................................................
3.2.2. Decises do j uzo singular ...............................................
3.2.3. Decises do j uzo colegiado ............................................
3.2.4. I m portncia da classificao ...........................................
3.2.5. Quadro sintico ................................................................
3.2.6. Forma das decises judiciais. Arts. 164 e 165, CPC .........
3.3. Atos dos auxiliares .......... .................... ......................................
4. Formas dos atos processuais .............................................................
5. Lugar dos atos processuais ................................................................
6. Tem po dos atos processuais ..............................................................
7. Vcios processuais...............................................................................
7.i. Generalidades ....................... ....................................................
7.2. Classificao dos defeitos e nulidades . .............................. .
Regime jurdico ..........................................................................
7.2.i. Galeno Lacerda ................... .............................................
7.2.2. Classificao de Teresa Arruda Alvim Wam bier ..............
p.3. Classificao de Fredie Didier Jr. .....................................
7.3. Princpios correlatos ..................................................................
7.3.i. lnstru m e n talidade das formas (ou transcendncia).
Arts. 244, 248, segu nda parte, 249, 1.0 e 250, CPC .........
7.3.2. Aproveitam e n to dos atos processuais.
Fungibilidade. Art. 244, CPC .............................................
7.3.3. Lealdade ou p roteo. Vedao ao
venire contra factum proprium. Art. 243, CPC ...................
.

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Captulo VIII COMPETNCIA .... ......................... . ....................................... 253

i.
2.
3.
4.

Conceitos fundamentais .....................................................................


Determinao da com petncia. Disciplina legal ................................
Com petncia absolu ta e relativa .......................................................
Com petncia internacional e interna.......... .......................................
4.i. Noes introdutrias..................................................................
4.2. Com petncia internacional concorrente ou cumulativa ...........
4.2.1. Conceito ............... ............................................................

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S U MRIO

4.2.2. Sentena estrangeira e sua homologao ......................


4.2.3. Hipteses legais ...............................................................
4.2-4. Li tispendncia. Art. 90, CPC.................. ............................
4.3. Com petncia internacional exclusiva .......... ..............................
4.4. Incom petncia internacional ...... ..............................................
4.5. Com petncia interna. Critrios determinativos ........................
4.5.i. Critrios Objetivos ...........................................................
4.5.2. Critrio su bjetivo. Competncia em razo da pessoa ...
4.5.3. Critrio Funcional.............................................................
4.5.4. Critrio Territorial ............................................................
5. Com petncia territorial ......................................................................
5.i. Foro das aes pessoais
e reais m obilirias (comum ou geral). Art. 94, CPC...................
5.2. Foro das aes reais imobilirias. Art. 95, CPC .........................
5.3. Outros foros ...............................................................................
7. Perpetuao da com petncia. Art. 87, CPC ............. ...........................
8. Modificao de competncia .............................................................
8.1. Noes gerais .............................................................................
8.2. Modificao voluntria tcita. No-oposio
de exceo de incompetncia. Art. 1 14, CPC.............................
8.3. Modificao voluntria expressa.
Foro de eleio. Art. 1 1 1, CPC ....................................................
8.4. Modificao legal. Conexo e Continncia. Arts. 103-106, CPC .
9. Conflito de com petncia.....................................................................
9 . i . Conceito e cabimento ................................................................
9.2. Legitimidade ...............................................................................
9.3. Com petncia ........................................... ... ...............................
9.4. Procedimento .............................................................................
10. Competncia da J ustia Federal .................................................... .....
10.L Competncia dos juzos federais (ia instncia) ........................
10.i.i. Em razo da pessoa ........................................................
10.i.2. Em razo da funo. Art. 109, X, segunda parte, CF .......
10.i.3. Em razo da matria .......................................................
10.2. Competncia territorial da Justia Federal. Art. 109, 1-3, CF........
l0.3. Com petncia do Tribunal Regional Federal
(2 i nstncia). Art. 108, CF...........................................................
.

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Referncias bibliogrficas........................................................................ 335

Coleo Sinopses
para Concursos
A Coleo Sinopses para Concursos tem por fi nalidade a prepa
rao para concursos p blicos de modo prtico, sistematizado e
objetivo.
Foram separadas as principais matrias constantes nos editais e
chamados professores especializados em preparao de concursos a
fi m de elaborarem, de forma didtica, o material necessrio para a
aprovao em concursos.
Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocu pamos em
apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os prin
cipais pontos, alm de abordar temas tratados em manuais e livros
mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrar u m
livro sistematizado e objetivo, tambm ter acesso a temas atuais e
entendimentos jurisprudenciais.
Dentro da metodologia que e ntendemos ser a mais apropriada
para a preparao nas provas, demos destaq ues (em outra cor) s
palavras-chaves, de modo a facilitar no somente a visualizao, mas,
sobretudo, co mpreenso do que ' mais i m portante dentro de cada
matria.
Quadros sinticos, tabelas comparativas, esquemas e grficos so
uma constante da coleo, aumentando a compreenso e a memori
zao do leitor.
Contemplamos tambm q uestes das pri ncipais organizadoras de
concursos do pas, como forma de m ostrar ao leitor como o assunto
foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" fundam ental:
conhecimento sistematizado da matria e como foi a sua abordagem
nos concursos.
Esperamos que goste de mais esta inovao que a Editora Juspo
divm apresenta.
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PAU LA SARNO BRAGA

Nosso objetivo sempre o mesmo: otimizar o estudo para que


voc consiga a aprovao desejada.
Bons estudos!
LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA
leonardo@leonardogarcia.com.br
www.leonard ogarcia.com.br

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Guia de Leitura
da Coleo
A Coleo foi elaborada com a m etodologia que entendemos ser
a mais apropriada para a preparao de concursos.
N este contexto, a Coleo contempla:

DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS

Alm de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os


assu ntos triviais so bre cada matria, so conte m plados temas atu
ais, de suma importncia para u m a boa preparao para as provas.
Registre-se, por f im, ser intensa a polmica em torno desse
pressuposto processual (capacidade de ser parte), pois :
i)

h quem o negue, enquanto pressuposto processual autnomo


(DINAMARCO, V. 2, 2009, p.61);

ii)

h quem silencie quanto a ele (RODRIGUES, 2003, p. 273);

iii) h quem o considere requisito de validade (LA CERDA, 1953, p.

60-68).

ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS


Ateno!

I nsta conferir alguns posicionamentos do STF e ST


O STJ vinha se posicionando pela inconstitucionalidade dessa prtica,
pois, na forma d o art. 93, Ili, CF, rgos jurisdicionais so estruturados
de forma hierarquizada, havendo hi erarquia entre os membros dos
tribunais e os j uzes de primeira instncia e, por isso, no cabvel
reviso de j ulgados de j uzes de primeira i n stncia por outros j uzes d e
primeira instncia - salvo nos Juizados Especiais (art. 98, CF) (como s e
d e u n o HC n.0 9.405-SP, 6. T., Rei. para acrdo Min. William Patterson, j.
11.04.2000, DJ. 18.06.2001; HC n.0 72.941-SP, 6. T., Rei. Min. Maria Th ereza
de Assis Moura, j. 11.09.2007, DJ 19.11.2007; e HC n.0 98.796-SP, 5. T., Rei.
Min. Laurita Vaz, j. 08.05.2008, DJe 02.06.2008).

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PAU LA SARNO BRAGA

PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR

As palavras m ais i m portantes (palavras-chaves) so colocadas


em outra cor para que o leitor co nsiga visualiz-las e mem oriz-las
mais facil m ente.
Na verdade, no contexto dos meios de prova, no h bice ao
em prego daqueles previstos em lei estrangeira, por predomin a r
em nosso ordenamento o princpio da atipicidade (art. 332, CPC).
Admite-se o emprego de meios atpicos de prova, des de que legais
e moralmente legtimos, ainda que no previstos em lei processual
brasileira.

QUADROS, TABELAS COMPARAT IVAS, ESQUEMAS E DESENHOS

Com esta tcnica, o leitor si ntetiza e memoriza mais facilm ente


os princi pais assu ntos tratados no livro.

Ao

Direito

QUEST ES DE CONCURSOS NO DECORRER DO T EXTO

Atravs da seo "Como esse assunto foi cobrado em concurso?"


apresentado ao leitor como as principais orga nizadoras de co ncurso
d o pas cobram o assu nto nas provas .
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No VIII concurso para provimento do cargo de Procurador do Trabalho


- MPT, foi reconhecido o equvoco da assertiva de que "a j urisdio
o instrum ento pelo qual o Estado declara o direito no caso concreto".

14

li Nota da autora
Esse trabalho o resu ltado de um levantamento dos principais
posicionamentos doutri nrios e jurisprudenciais em torno da Teoria
Geral do Processo Civil, considerando os conhecim entos que tm
sido exigidos nas mais variadas provas de concurso p blico.
Foi elaborado luz do Cdigo de Processo Civil de 1973, mas traz
algumas das propostas de m u dana do Projeto de N ovo Cdigo de
Processo Civil (n.0 8.046/2010).
Contriburam para sua realizao e merecem meus si nceros
agradecimentos os alunos e ex-alu nos Felipe Baptista, Tasa Reis,
Marcella Pi nto e Emlio Britto, com suas sugestes, opinies e pes
quisas. O auxlio de Cristina Santana com o trabal ho de digitao foi,
tambm, i m prescindvel. Fredie Didier J u nior presena constante
com influncia m arcante em todos os trabalhos, seja com palavras,
seja com escritos - e neste no foi diferente. O incentivo e sereni
dade de Ricardo Didier foram determinantes. A famlia e os am igos
sempre aj udam com o seu apoio e com p re enso. Mas o amor e
com panheirismo do marido, pessoal e profissional, fundamental. ..
Cabe, ainda, esclarecimento final. O obj etivo, aqui, no firmar
posicionamentos tericos e doutrinrios prprios, nem desenvolver
abordagem crtica d os tem as enfrentados - postura adequada para
outros tipos de trabalho e que tem sido adotada em outras obras. O
que se pretende preparar o concursando para provas objetivas e
subjetivas dos mais diversos tipos de concursos pblicos, aperfeio
ando seus conhecimentos e capacitando-o para o exerccio da pro
fisso desejada.
Estou disposio para sugestes e esclarecim entos, q u e sem
pre sero bem-vi n dos (paulasarno braga@lagoesarn o.com .br).
Salvador, Bahia, em abril de 2012.
PAULA SARNO BRAGA
15

C a p t u l o

Introduo ao Direito
Processual Civil
1. Conflito de i nteresses e lide 2. Fun
es do direito: 2.i. Direo d e condutas; 2.2. Tra
tamento dos conflitos. 3. Modos de tratamento
dos conflitos; 3.i. Autocom posio: 3.i.i. Autotu
tela; 3.1.2. Autocomposio (em sentido estrito).
Conciliao; 3.2. Heterocom posio
4. Direito
material e direito processual. lnstru mentalidade
d o processo 5. Constitucionalizao d o processo
civil e neoprocessualismo.
Sumrio

1. CONFLITO DE INT ERESSES E LIDE

Todo sujeito tem necessidades. O bem o ente capaz de satis


fazer tais necessidades com suas utilidades (tal como um medica
me nto atende ao homem adoecido ou o desagravo p blico satisfaz
aquele cuja hon ra foi ofendida).
E quando o sujeito com dada necessidade colocado diante de
bem apto a satisfaz-la su rge o interesse. Da dizer-se q u e o i nte
resse (primrio ou final) a situ ao favorvel satisfao de uma
necessidade (CARNELUTTI, 2006, p. 85-88).
Mas os bens, muitas vezes, so limitados, enquanto as neces
sidades no o so. Vive-se uma i nsuficincia d os bens para satisfa
o das necessidades, o que leva aos conflitos i ntersu bjetivos (entre
sujeitos) de interesses.
Alm disso, h bens que, em bora no to limitados o u simples
mente disponveis, despertam i nteresses que se chocam entre si
(ex.: a honra lesada com reportagem difamatria ou o meio ambiente
desequili brado com atividade produtiva poluente).
E tais conflitos, quando no se diluem na sociedade, podem
l evar disputa entre os interessados, marcada por atitudes de pre
tenso e resistncia.
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PAU LA SARNO BRAGA

A pretenso a exigncia de p revalncia do i nteresse prprio


em detri m ento do i nteresse do o utro. exigncia de subordinao.
Mas se aq uele cujo interesse se pretende su bordinar resiste, diz
-se, instala-se uma lide, que, na mais clssica defi nio, conflito de
interesses qualificado por uma pretenso resistida ou insatisfeita
(CARN ELUTTI, 2006, p. 102).
tradicional a lio de que o mrito (contedo) do processo juris
dicional sempre uma lide, visando ele a justa composio da lide.
Essa posio foi adotada pelo autor d o CPC/1973, Alfredo Buzaid, que,
na sua exposio de motivos, explicita que o termo lide usado na
lei como sinnimo de mrito da causa (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 188).
Entretanto, trata-se de ensinamento que merece releitura crtica.
De um lado, porque nem todo processo contm uma lide . Versa,
mu itas vezes, sobre situao j u rdica no-litigiosa:
i)

seja por ser direito estritamente relacionado a um s sujeito


(ex.: direito de alterar seu nome) (DIDIER JR., 2011, p. 97);

ii)

seja por tratar-se de direito ainda no violado, no havendo, por


enquanto, pretenso a ser resistida - sendo este um caso em que
se quer evitar e no reprimir a violao ao direito e, portanto,
o prprio litgio (ex.: aes preventivas, como aquela em que se
quer impedir a insero do nome do consumidor no SERASA);

iii) seja por cuidar-se de di reito potestativo que no conduz pre


tenso a ser resistida, porquanto seja dispensada atitude, com
portamento de outrem, para a sua realizao (ex.: direito de
anu lar um contrato ou de separar-se judicial mente) (MITID IERO,
2005, p. 116 e 117).
O p rocesso , enfim, mtodo de exerccio da j u risdio e visa
tutelar situaes j u rdicas concretamente consideradas que no so
necessariamente litigiosas.
De o utro lado, nem toda lide est contida em um processo .
fenmeno sociolgico que pode dissipar-se no prprio meio social:
i) ou de forma belicosa, atravs da chamada vi ngana privada; ii)
ou de forma pacfica, com atitudes de ren ncia sua pretenso ou
submisso pretenso do o utro, seno, simplesmente, com uma
composio am igvel.
18

I NTRO D U O AO D I REITO PROCESSUAL C I V I L

A despeito de tudo isso, parti ndo da lio carnel uttiana incor


porada em nosso CPC/1973, a lide, quando trazida ao processo - e,
portanto, processualizada -, vista como seu mrito (contedo). E
o p rocesso jurisdicional, em casos tais, teria como um dos seus fins
a justa composio da li de, contribuindo para harmonizao social.
2.

FUNES DO DIREITO

O homem um animal social. Onde h homem, h sociedade.


Onde h sociedade, h direito. ("Ubi homo, ibi societas; ubi societas,
ibi j us").
Resta definir quais so as funes mais necessrias e u niversais
do direito no seio da sociedade.
2.1.

Direo de condutas

A pri meira grande funo d o direito de direo de co ndu


tas. Estabelece normas que determinam pautas de comportamentos
tidos com o socialmente desejveis (ex.: o pagame nto de IPVA pelo
contri bui nte propri etri o de automvel, a troca de prod utos avaria
dos pelo seu fornecedor etc.). Revela, pois, a aptido do direito de
fazer com que grupos sociais aceitem os modelos normativamente
estabelecidos (ROCHA, 2003, p. 28-29).
Mas nem sem pre tais normas so simplesm ente cumpridas. H
casos em que o seu cumpri m ento depende de interveno esta
tal (ex.: i nterdio do prdigo ou alterao de nome) e h casos
em que seu cumprim ento depende de co m portam ento no adotado
pelo adversrio (ex.: no pagamento do IPVA ou recusa troca do
produto avariado).
E do seu no-cumprimento podem surgir problemas/conflitos
concretos, que desarmonizam o gru po social.
2.2.

Tratamento dos conflitos

Em sendo o conflito inerente vida social, a segu nda fu no pri


mordial d o direito o tratamento de tais conflitos. Estabelece nor
mas voltadas a gerir e solucionar essas situaes confl ituosas.
19

PAU LA SA R N O BRAGA

Nesse particular, cabe ao direito estabelecer tanto as normas que


servem de critrio para resolver o conflito (chamadas normas mate
riais), como, tambm, normas que servem para disciplinar a forma
como ser resolvido o conflito (chamadas normas processuais).
Assim, a categoria do conflito que vai possibilitar uma
explicao racional da diferena entre os dois tipos de nor
mas do sistema jurdico: normas su bstanciais e normas pro
cessuais (ROCHA, 2003, p. 27-29).

O conflito a ser ad mi nistrado por esta fu no do direito nasce


exatam ente da inefetividade das normas de di reo, da falha de
sua fu no di retiva, e visa, em ltima instncia, dar-lhes efetividade.
3. MODOS DE TRATAMENTO DOS CONFLITOS

O "di reito esse ncialm ente violvel" (CALMO N DE PASSOS, 1957, p.


7), falho, e o gru po social no pode ignorar essa realidade.
A proteo do direito indispe nsvel para que se garanta a con
vivncia hum ana. Por isso, o Estado, por meio de u m longo processo
histrico, foi tomando para si a funo de "restabelecer a ordem
jurd ica q u ando violada, ou mesmo de preserv-la, se apenas ame
aada de violao, ou sim plesm ente de integr- la" (CALMON D E PAS
SOS, 1957, p. 7).
Mas nem sempre houve um ente estatal soberano para tomar
para si a titu laridade deste poder de resolver conflitos. Esse poder
no nasce com o Estad o nem essencialmente estatal, podendo ser
exercido pelas prprias partes e m conflito ou por terceiro desinte
ressado.
Assi m, os modos de soluo de conflitos devem ser classificados
de acordo com a titu laridade do poder de decidi-los. Se o titu lar do
poder de decidir so as partes, isolada ou conju ntamente, tem-se a
autocom posio (ou autonomia). Se o titular desse poder terceiro,
tem-se a heterocom posio (ou heteronomia) (ROCHA, 2003, p. 30).
3.1. Autocomposio

Primitivamente, no havia propriamente u m a autoridade ou


poder soberano apto a fazer valer o direito (a ordem jurdica esta
belecida) e resolver conflitos sociais entabulados de forma i m pera20

I NTRO D U O AO D I RE ITO PROCESSUAL C I V I L

tiva. A soluo era dada pelos prprios litigantes - fosse de forma


pacfica, pela cham ada conciliao (ou autocom posio no seu sen
tido mais estrito), fosse de forma beli cosa, pela autotutela.
o q u e ocorre, atualmente, com os conflitos i nternacionais. Na
ausncia de uma autoridade supra-estatal, resta, muitas vezes, o
recurso s formas de autonomia (acordos i nternacionais, guerras,
cessar fogo) - no raro, com uso da figura do mediador (terceiro
i ncentivador da soluo).

Mas, ainda hoje, a autocom posio e a autotutela so inseridas


dentre os m eios alternativos (e no-jurisdicio nais) de soluo dos
conflitos e su bsistem em nosso ordenamento.
3.1.1.

Autotutela

A autotutela, tambm chamada de autodefesa, meio egosta


de soluo do conflito, em q u e a parte m ais forte e sagaz, i m posi
tivamente, faz prevalecer o interesse prprio em prejuzo do inte
resse alheio.
vedada, com o regra, n os ordenamentos jurdi cos civilizados.
Aq ui, foi erigida condio de crime, tendo sido tipificada como
exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 do CP) e exerccio
arbitrrio ou abuso de poder (art. 350 do CP). Se a autodefesa foi u m
dia m e i o quase solitrio de solu o d o s conflitos, hoje a lgica s e
inverte, criminalizando-se esse t i p o de co m portame nto indesejado
para a manuteno da paz e harmonia social.

N o entanto, consid erando a relevncia de dados di reitos e a


im p ossibilidade de o Estado sem pre socorrer seu titular em tempo
e de forma satisfatria contra a agresso i njusta (CALMON D E PASSOS,
i957, p. 12), h casos excepcio nais em que se l egiti ma a autodefesa,
submetendo-a, contudo, a controle jurisdicional posterior. So exem
plos: a greve, o direito de reteno, estado de necessidade, a leg
tima defesa, o desforo imediato etc.
3.1.2.

Autocomposio (em sentido estrito). Conciliao

A autocomposio em sentido estrito (ou conciliao) meio


abnegativo de soluo d o conflito, em que u m a ou am bas as partes
21

PAU LA S A R N O B RAGA

aceita volu ntariamente abrir mo, total ou parcialmente, do inte


resse prprio em benefcio do interesse alheio .
Pode ser atitude unilateral quando uma das partes abre mo d o
s e u interesse, seja c o m a renncia prpria pretenso, seja c o m a
submisso (ou reconhecimento) p retenso do outro.
Pode ser atitude bilateral , q u ando ambas as partes abrem mo
de parte do seu pr prio interesse, fazendo concesses mtuas,
quando se tem a chamada transao .
Trata-se de forma legtima e, at mesmo, estim u lada para soluo
de conflitos que envolvem interesses passveis de conciliao, a ser
realizada judicial ou extrajudicialmente - como se percebe, por exem
plo, d os arts. 12 5, IV, 331, 447, 448, 47 5-N, Ili e IV, 585, li, todos do CPC.
Enfim, pontue-se ser possvel q u e a autocom posio (em sentido
estrito) conte com a colaborao de um terceiro (mediador ou con
ciliador) que exera o papel de estim ular as partes a que cheguem
a uma soluo do conflito.

Ateno!
art. 129, do Projeto de NCPC (n. 8046/2010), insere o conciliador e o
mediador dentre os auxiliares de justia, mas no distingue suas funes.
o

No Captulo Ili, do Projeto de N CPC, foi inserida a Seo V, que conta


com dez artigos (art. 144-153) exclusivamente dedicados disciplina da
mediao e conciliao, prevendo que a sua realizao dever ser esti
mulada por magistrados, advogados, defensores pblicos e mem bros
do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo judicial.
Alm disso, interessante pontuar que o art. 145, 1.0 e 2.0, define a
atuao do conciliador e do mediador. Ambos so colocados como ter
ceiros i m parciais que visam a autocom posio. Mas o conciliador tem
como foco a solu o do con flito e o mediador o conflito em si - para que
as partes cheguem sua soluo. O conciliador prope solues (art.
145, L, Proj e to de NCPC), j o mediador auxilia as partes na compreen
so do conflito para que elas identifiquem e proponham solues (art.
145, 1.0, Proj e to de NCPC).

3.2.

Heterocomposio

Se na antiguidade a autotutela era indesejvel, por pressupor


fora e violncia, e a autocom posio nem sempre vivel, por depen22

I NTRODU O AO D I REITO PROCESS U A L C I V I L

der da boa vontade e altrusmo de u m ou ambos os litigantes, sentia


-se a necessidade de transferir-se a titularidade do poder de resolver
o conflito para um terceiro, desi nteressado e i m parcial.
N esse terceiro, estaria o em brio dos institutos jurisdicionais.
Inicialmente, "essa interferncia, em geral, era confiada aos
sacerdotes, cujas ligaes com as divi ndades garantiam solues
acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos ancios,
que con heciam os costumes do gru po social i ntegrado pelos i nteres
sados" (CINTRA; D I NAMARCO; G R I N OVER, 2009, p. 27 e 28).
J no contexto do direito romano arcaico e clssico, o rbitro
que assu me esse papel, realizando a chamada arbitragem faculta
tiva, que s seria exercida se as partes, diante do pretor, concor
dassem em abrir mo da defesa privada, transferindo para rbitro
de sua confiana o poder de resolver o conflito (CALMON DE PASSOS,
1957, p. 14) - o que faziam atravs da chamada litiscontestatio.
Com o fortalecim ento do Estado, aum entou a sua participao
na soluo de conflitos, agora com o poder de nomear o rbitro quando a arbitragem, de facultativa, passa a ser compulsria. Essa
arbitragem obrigatria conta com a fora d o Estado para assegurar
sua imperatividade, dar-lhe cumprimento, como garantia de efetivi
dade. (CALMON DE PASSOS, 1957, p. 14)
A evoluo (no-linear, mas de idas e vindas) termina com a
ch egada da fase da cognitio extra ordinem, em que o pretor passou,
ele prprio, a proferir a sentena, ao invs de nomear ou aceitar a
nomeao de u m rbitro. D-se, assim, a transio efetiva de uma
justia privada para uma justia pblica, pois o Estado, por inter
mdio d e seus juzes, i m pe i m perativamente a soluo do conflito
independente da vontade das partes, no exerccio do q u e j se pode
chamar de jurisdio (CI NTRA; D I NAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 28).
A arbitragem no se perdeu no tempo. hoje considerada mais
u m meio a lternativo de soluo dos conflitos, definida, por mui
tos, como espcie de jurisdio privada, e discipli nada pela Lei n.0
9-307/96, como se ver no captulo dedicado ao tema.
Pode-se dizer q u e, atualmente, o Estado monopoliza o poder
de soluo imparcial e imperativa d os conflitos e de realizao do
23

PAU LA SARNO B RAGA

direito, atravs da jurisdio, e, exatamente por isso, pode autori


zar, por lei, que esse poder seja exercido por um agente privado,
como o rbitro. Ao lado da jurisdio estatal, subsistiria uma jurisdi
o p rivada (arbitragem).

Ateno!

Subsistem, em nosso ordenamento, modos alternativos de regulao


dos conflitos i ntersubjetivos fora dos processos jurisdicionais (equiva
lentes jurisdicionais), como a conciliao e mediao.
Mas no se deve confundir a jurisdio (seja ela pblica ou privada)
com os chamados e quivalentes j u risdicionais, que so formas no-j uris
dicionais de soluo dos conflitos - e, pois, no-definitivas.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provi mento do cargo de Juiz Federal Substituto, do


TRF5, de 2011 , foi exigida a seguinte questo.
"Paulo e Hlio, maiores de idade e capazes, no tendo entrado em
acordo quanto ao pagamento de dvida que o segundo contrara com
o primeiro, concluram que seria necessria a interveno de terceiro,
capaz de propor soluo para o problema. Levaram, ento, o caso ao
conhecimento de Lcio, professor emrito da faculdade onde Paulo e
Hlio estudavam, que props que apenas dois teros da dvida fossem
pagos no prazo de trinta dias, o que foi aceito pelos interessados.
Com base nessa situao hipottica, assinale a opo correta.
a) Ao aceitarem a soluo intermediria, os i nteressados realizaram

autocom posio.
b) Configu ra-se, no caso, a autotutela, dada a inexistncia de interven

o do Estado-juiz.
e) A figura do terceiro que conduz os i nteressados a soluo indepen
dentemente de i nterveno judiciria i ndica a ocorrncia de media
o.
d) Como a soluo proposta se fundamenta na regra jurdica aplicvel

e tem executividade prpria, trata-se de verdadeira jurisdio.


e) Dada a ocorrncia de soluo por i nterveno de te rceiro, f ica carac

terizada a arbitragem".
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra c, que reflete as
lies desse item.

24

I NTRODU O AO D I REITO PROCESSUAL CIVIL

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concu rso para provimento do cargo de Agente de Defensoria - Psi
clogo, DPE-SP, de 2010, foi exigida a seguinte questo.
"Um meio de resoluo de controvrsias, referentes a direitos patrimo
niais disponveis, no qual ocorre a interveno de um terceiro indepen
dente e im parcial, que recebe poderes de uma conveno para deci
dir por elas, sendo sua deciso equivalente a uma sentena j udicial
denominado de
a) Mediao.

e) Conciliao.

b) Arbitragem.

d) Audincia.

e) Avaliao.

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra b, que reflete as


lies desse item.

DIREITO MATERIAL E DIREITO PROCESSUAL. INSTRUMENTALIDADE DO


PROCESSO

4.

Os m e m bros de u m a sociedade se o rganizam para produzir


e distribuir os bens (materiais e i m ateriais) n ecessrios para sua
sobrevivncia. Instituem, assi m, uma ordem social que p roporciona
uma convivncia harm nica e pacfica. O Estado o poder que vem
garanti r essa ordem.
Para assegurar e proteger a vigncia da o rdem social, o Estado,
atravs de sua funo legislativa , institui normas gerais e abstratas
que regem as mais variadas relaes jurdicas, ditando m odelos de
condutas desejadas ou reprovadas (CI NTRA; DI NAMARCO; GRI NOVER,
2009, p. 44).
Constri-se, assim, o direito material e o direito p rocessual.
O direito material costuma ser definido com o o conju nto de nor
mas que regulam as relaes j u rdicas referentes aos bens da vida
(direito civil, direito do consumidor, direito administrativo etc.).
No entanto, no observadas as normas materiais (ou depen
dendo sua observncia da interveno estatal), su rgem p roblemas/
conflitos concretos a serem solucionados pelo Estado, atravs do
exerccio da sua funo jurisdicional. H quem d iga que a j u risdi
o considerada uma longa manus da legislao, n o sentido de
25

PAU LA SARNO BRAGA

que u m a de suas finali dades garantir a atuao prtica das nor


mas materiais, ao resolver conflitos (CINTRA; D INAMARCO; GRINOVER,
2009, p. 44).
I m perioso discipli nar o exerccio da jurisdio atravs do pro
cesso. Cum pre ao Estado determinar os rgos que vo exerc-la,
os procedimentos que i ro segui r, os poderes, deveres, direitos,
facu ldades e nus dos diferentes sujeitos p rocessuais (sobretudo,
partes e juiz). E esta tarefa cum prida com a produo de normas
processuais.

, pois, o direito processual o co mplexo de normas jurdicas


que dispem sobre a constituio d os rgos jurisdicionais e sua
co mpetncia, disciplinando essa realidade que chamamos processo:
i)

em sua perspectiva i nterna, quando se regula a relao jurdica


processual travada entre partes e juiz, bem como a su cesso de
posies jurdicas por eles assumidas (poder, dever, facu ldade,
direito, nus etc.); e

ii)

em sua perspectiva externa, quando trata do procedimento


enquanto srie coordenada de atos de vontade tendentes pro
d uo de u m efeito jurdico final, que, no caso do processo ju ris
dicional, a deciso judicial e sua eventual execuo.

Enfim, enquanto as normas materiais servem de critrio para


resolver os conflitos (normas de ju lgam ento), as normas processu
ais ditam a forma co m o eles sero resolvidos (normas de procedi
me nto).
Ateno!
Mas h casos em que da no observncia de normas processuais sur
gem os problemas/conflitos concretos de natureza processual. Nestes
casos, a norma processual pode tambm despontar como critrio para
soluo (julgamento) de um problema/conflito concreto.
o que se d, por exemplo, com processos que versem sobre bens
jurdicos estritamente processuais, tal como a ao rescisria que visa
desconstituir deciso transitada em j u lgada proferida em processo ori
ginrio por ter sido p rolatada por j uiz im pedido, caso em que se quer
dar cumprimento s normas dos arts. 134-136, CPC, e arf. 5., XXXVll e Lll,
CF, que tratam da imparcialidade do j ulgador natural.

26

I NTRODU O AO D I REITO PROCESSUAL C I V I L

O direito processual uma cincia autnoma. Contm objeto


especfico, informada por princpios prprios, e costuma ser estu
dada como ramo d o direito pblico p o r reger o exerccio de funo
estatal (ju risd io).
Suas razes deitam-se no direito constitucional. O di reito cons
titucional firma suas bases ao i nstituir e estruturar os rgos juris
dicionais, consagrar seus princpios fundamentais, firmar garantias
dos magistrados, prever remdios constitucionais para a defesa das
liberdades pbli cas.
com u m, ainda, a l io de q u e, com os demais ramos do direito
material, o direito processual tem uma relao genrica de instru
mentalidade, vez que institui e regu la remdios jurdicos q u e visam
dar-lhes efetividade, solucionando problemas/conflitos concretos
e promovendo a pacificao social. N esse sentido, o Cdigo Civil
regula o di reito de posse, e o Cdigo de Processo Civil disci plina as
aes possessrias, por exemplo.
Ateno!
Para Teoria Dualista de Chiovenda (considerada minoritria), o orde
namento jurdico sofre uma ciso ntida entre direito material e direito
processual. O direito material estabelece normas abstratas e genricas
que se concretizam com a ocorrncia da hiptese ftica nelas descrita
( o fenmeno da subsuno). Ocorrendo o fato nela previsto, a norma
material imediatamente incide, atribuindo-lhe ju ridicidade - a princpio,
sem qualquer interferncia estatal.
J o direito processual tem funo completamente distinta. Atravs do
processo, visa-se, to-somente, a atuao (realizao prtica) do direito
material, no colaborando de forma alguma para a produo de normas
concretas, que regulam casos concretos. A deciso finai do processo no
inovaria, no criaria norma alguma, cingindo-se a aplicar normas preexis
tentes, atri buindo direitos, poderes e obrigaes nela previstas.
Para Teoria Unitarista de Carnelutti, contudo, o direito material no
teria como prever e regular todas as possveis condutas socialmente
desejadas ou indesejadas. No poderia prever todos os possveis con
flitos de interesses que podem ocorrer no seio da sociedade.
Assim, o p rocesso viria preencher essas lacunas, servindo no somente
como um mtodo de aplicao da norma (atuao), mas tambm como
u m mtodo de complementao desses comandos legais.

27

PAULA SARNO BRAGA

processo teria por efeito j u rdico final a prolao de uma sentena,


que nada mais do que uma norma j u rdica concreta que serve para
regular a soluo para o litgio concreto. E com o advento de uma sen
tena judicial que nascem, de fato, os direitos e obrigaes.
O

Assim, o processo participa da criao de direitos e obrigaes, no


existindo, portanto, uma ciso ntida entre direito material e direito
processual (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 20 e 21).
Exsurge, em tem pos de neoconstitucionalismo, aquela que optamos por
denominar de Teoria Neoprocessualista . Colocada em destaque a cria
tividade e n ormatividade da funo jurisdicional, o processo jurisdicio
nal recon hecido como procedimento democrtico produtor de nor
mas, no s ao criar a norma j u rdica do caso concreto (no dispositivo
da sentena), como tambm ao interpretar textos normativos (na sua
fundamentao), e, a partir da, deli near a norma geral que deles deve
ser extrada, e que poder ser invocada como precedente no julga
mento de casos futuros e semelhantes - como se ver em aprofunda
mento no captulo dedicado ao estudo da j u risdio.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No VIII Concurso P blico para M PT, na q uesto 61, a assertiva "a jurisdi
o o instrumento pelo qual o Estado declara o direito no caso con
creto" foi considerada incorreta.

5.

CONSTITUCIONALIZAO DO PROCESSO CIVIL E NEOPROCESSUALISMO

Usualmente, so apontadas trs grandes fases histricas de


desenvolvi mento m etodolgico do direito processual.
Na fase sincretista ou praxista (at meados do scu lo XIX), o
direito processual no era visto como cincia autnoma, mas, sim,
como m ero captulo do direito material.
N a fase autonomista, cientfica, processualista ou conceituai ,
(de meados do sculo XIX at meados do sculo XX, tendo co m o
precursor Oskar Von Bullow), o direito processual passa a s e r visto
como cincia autnoma (integrante do direito pblico), no se con
fundindo com direito material. fase de grandes construes cie nt
ficas e do aparecim ento de histricos processualistas.
28

I N TRODU O AO D I REITO PROCESSUAL C I V I L

Na fase instrumentalista ou teleolgica (a partir de m eados d o


sculo XX, por iniciativa d o s italianos Mauro Cappelletti e Vittorio
Denti), o direito processual continua sendo visto com o cincia aut
noma (integrante d o direito p blico), muito em bora se ressalve ser
instrumento a servio do direito material, que deve conferi r-lhe
efetividade (escopo jurdico).
No obstante se reconheam as diferenas funcionais entre
o direito processual e o direito m aterial, se estabelece entre
eles uma relao circular de i nterdependncia: o direito
processual concretiza e efetiva o direito material, que con
fere ao primeiro o seu sentido (DIDIER, 2011, p. 31).

Destarte, no h entre o processo e o direito material relao


de neutralidade, mas, sim, de instrumentalidade. Considerando q u e
o processo serve de i nstru mento de tutela d o direito material, deve
ser luz dele construdo, i nterpretado e realizado.
Indo alm da viso tcnico-cientfica do processo, prega-se,
outrossim, a necessidade de um estudo scio-poltico e sob bases
constitucionais , visualizando-se, no processo j urisdicional, ao lado
do escop o jurdico (realizao do direito material):
i)

escopos sociais, consistentes na pacificao social e na educa


o para o exerccio de direitos pr prios e o respeito aos direi
tos alheios; e

ii)

escopos polticos, traduzidos no intento de firmar o poder do


estado, com o respeito ao ordenamento jurdico estabelecido,
bem como garantir a participao popu lar nos seus desti nos
p olticos - atravs de remdios constitucionais como a ao
popular, as aes de controle concentrado etc.

Tem-se, observado, contudo, n mero crescente de d outrinado


res sustentarem o a lvorecer de u ma qu arta fase da evoluo do
direito processual, por alguns j denominada de neoprocessualismo
ou formalismo valorativo .
N essa quadra, o direito processual mantm a cond io de cin
cia autnoma, estu dada sob bases cientfico-dogmticas (tpico da
fase autonomista) e constitu cionais (tpico da fase instrumentalista),
mas com um novo enfoque (e, da, o "neo"):
29

PAU L A SARNO BRAGA

a) de um lado, porq u e a anlise, i nterpretao e aplicao do


direito processual se d com bases constitucionais contempo
rneas, i nvocando-se as premissas metodolgicas d o chamado
neoconstitucionalism o, para adm itir-se: a fora normativa da
Constituio - mxime dos seus princpios -, aplicando a teoria
dos direitos fundamentais, a expanso da jurisdio constitucio
nal com o control e de constitucio nalidade difuso e concentrado,
o desenvolvi mento da hermenutica constitucional (com valo
rizao dos princpios e destaq u e para a proporcionalidade e
razoabilidade), a proliferao de textos n ormativos abertos, a
criatividade judicial;
b)

de outro lado, porque suas bases cientfico-dogmticas so


revisitadas com a releitura terica das categorias e institutos
processu ais (DI D I ER J R, 2011, p. 29 ss.).

Tem sido considerados cones dessa nova fase metodolgica d o


direito processual LU IZ GUILHERME MARINONI, MARCELO LIMA G U ERRA,
EDUARDO CAMBI, FREDIE D I D I ER J U N I OR, DAN I EL MITIDIERO, CARLOS
ALBERTO ALVARO, dentre outros.
Em u m esquema si nttico:
d i reito processual no cincia autnoma, confunde-se com
direito material

direito processual cincia autnoma


direito processual mantm-se como cincia autnoma, mas
com relao de instrumentalidade com direito material e ana
lisado sob bases constitucionais
d i reito processual desenvolve-se como cincia autnoma,
ainda com relao de instru mentalidade com direito mate
rial, e analisado sob bases constitucionais contemporneas

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Titular de Servios de Notas


e de Registros, do TJ/CE, de 2011, foi exigida a seguinte questo.
"O Estado contemporneo, como expresso do Estado Social, tem den
tre os seus embasamentos os princpios constitucionais de justia e os
direitos fundamentais. Nesse contexto, aponte a alternativa INCORRETA:

30

I NTRODU O AO D I R E ITO PROCESSUAL C I V I L

a) Nenhuma lei p rocessual pode contrariar os princpios constitucionais

e os di reitos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade.


b) No caso de lei processual cuja aplicao conduz a u m juzo de

inconstitucionalidade, o juiz de primeiro grau poder declar-la ou,


mediante a tcnica da interpretao conforme a Constituio, aplicar
a tcnica da declarao parcial de nulidade sem reduo de texto.
e) As normas processuais, por sua natureza, submetem-se ao prin
cpio da supremacia da lei e vontade do legislador, criador da
norma geral e, portanto, do direito positivo no Estado democrtico
de direito.
d) A lei processual deve ser compreendida e aplicada de acordo com

a Constituio. Por isso, havendo m ais de uma soluo, na interpre


tao da lei, a deciso deve optar por aquela que outorgue maior
efetividade Constituio".
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra c, que reflete as
lies desse item.
Gabarito oficial, letra "C"

37

Ca ptulo

1 1

Norma processual.
Aplicao da lei
processual no tempo
e no espao
Norma processual: objeto e natureza
3. Lei processual
n o espao 4. Lei processual no tempo. Sistema de
isolame nto dos atos processuais.

Sumrio

i.

- 2. Fontes de norma processual

1. NORMA PROCESSUAL: OBJETO E NATUREZA

Norma processual o preceito jurdico q u e visa disciplinar o


exerccio da fu no j u risdicional e do seu m todo de trabalho q u e
o processo.
Ateno!
Nesse contexto, h doutrina tradicional que opta por defini-la como
"todo preceito jurdico regulador do exerccio da jurisdio pelo Estado,
da ao pelo dema ndante e da defesa pelo demandado - trs ativida
des que se desenvolvem num s ambiente comum, que o processo"
(DINAMARCO, V. 1, 2009, p. 68)

Usualmente, diz-se que as n ormas processuais (em sentido lato)


so de trs classes:
a) normas de organizao judiciria : responsveis pela criao e
estruturao dos rgos j u risdicionais e seus auxiliares.
b) normas procedimentais : que regram o procedimento e todo
o conju nto de atos coord enados e destinados prod uo de
efeito jurdico final que a deciso e seu cumprim ento. Isto ,
dispem sobre o modo pelo qual se deve proceder em juzo 33

PAU LA SARNO BRAGA

ex.: protocolo de petio, forma de citao/i ntimao, modo de


cum primento de p recatria.
normas processuais em sentido estrito: que regram a relao
jurdica processual, atribuindo aos seus suj eitos poderes, facul
dad es, direitos, deveres, nus.

c)

Partindo da consagrada p rem issa de que o processo entidade


co mplexa que tem como elemento interno a relao processual e
como elemento externo o procedimento - da o costume de defini
-lo como procedimento que se desenvolve animado por relao
jurdica -, doutri nariam ente recon h ecida a dificuldade de diferen
ciar-se, sobretudo, norma procedim ental e norma processual em
sentido estrito. Essa diviso difcil de ser visualizada e, por isso,
criticada, afinal, as normas de procedimento so, tambm, logica
mente, processuais.
Contudo, a CF de i988 acolhe as disti nes aqui expostas, espe
cialm ente ao tratar da competncia legislativa, quando:
a) confere competncia privativa U nio para legislar sobre
direito processual (art. 22, inc. 1) isto , produzir normas pro
cessuais em sentido estrito.
-

b) atri bui competncia concorrente Unio, aos Estados e ao Dis


trito Federal para legislar sobre "procedimentos em matria
processual" (art. 24, inc. XI) - ou seja, produzir normas procedi
mentais -, bem com o sobre criao, funcionam ento e processo
nos j uizados (art. 24, X).
Ateno
"Os L, 2. e 3- deste art. 24 prevem que, nos casos de com petncia
concorrente, Unio caber estabelecer normas gerais, tendo os Esta
dos (e DF) competncia suplementar para editar normas procedimen
tais no gerais. Caso no haja leis federais, de carter geral, os Estados
(e DF) exercero competncia legislativa plena. Se no existirem normas
gerais, a ttulo de exceo, tm os Estados federados competncia para
editar normas gerais" (ARRUDA ALVIM, 2003, p. i49).
So dados como exemplos de normas no gerais aquelas que estabe
lecem novas formas de citao ou de intimao, normas respeitantes a
cartas precatrias, a cartas de ordem etc.

34

NORMA PROCESSUAL. APLI CAO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAO

c)

d competncia Unio para organizar sua Justia e do Dis


trito Federal e aos Estados-membros, em relao sua prpria
Justia Estad ual (arts. 22, XVII, 107, i.0, 113, 121, 124, pargrafo
nico, 125, caput e i.0, CF).

Por isso, verifica-se i ntenso esforo doutrinrio e jurispru dencial


de segreg-las.
Ateno
Em lio bem vista nos nossos tribunais, Dinamarca tem a preocu pao
de extremar o contedo das normas que definem o procedimento. Para
o autor o regime legal do procedimento se cinge regulamentao do
seguinte quadrinmio: a) a indicao dos atos a realizar; b) a forma que
revestir cada u m desses atos - como, quando e onde se realizaro; c)
a ordem seqencial a ser observada na prtica dos atos - definindo-se
o roteiro a ser seguido, o percurso a ser realizado; d) enfim, a plura
lidade de procedimentos, conforme o tipo de tutela j u risdicional pre
tendida. Enfim, as norm as procedimentais responderiam s segui ntes
perguntas: quais atos sero realizados? Como? Onde? Quando? Em que
ordem? (DI NAMARCO, V. 2, 2009, p. 454-455).
Rosemiro Pereira Leal faz a distino, que tambm se reflete em deci
ses de nossos tribunais, em poucas palavras: "A norma processual,
em se definindo pelos contedos dos princpios da ampla defesa e con
traditrio, distinguir-se-ia, a rigor, da norma procedimental que corres
ponderia a comandos de construo dos procedimentos em que fossem
dispensveis o contraditrio e a ampla defesa" (LEAL, 2004, p. 1 19)
Segundo Marcelo Abelha Rodrigues, normas processuais seriam aque
las referentes s condies da ao e pressupostos de admissibilidade,
ou, ainda, que tenham direta relao com os princpios da isonomia e
u niformidade do processo em todo territrio nacional. Normas proce
dimentais no importam ofensa a princpio processual e, ainda, no
exigem u niformidade em todo territrio nacional, porque no im plicam
perda de garantia processual, sustenta. (RODRIGUES, 2003, p. 28)

Assim, a lei processual ser, em princpio, federal (art. 22,

1,

CF).

A lei processual ser, contudo, estad ual quando tratar de: a)


organizao judiciria estadual (art. 125, i.0, CF), matria de compe
tncia exclusiva do Estado; b) criao, funcionamento e processo dos
Juizados; e) bem com o de procedimentos em matria processual (art.
24, X e XI, CF), tema de com petncia legislativa concorrente do Estado.
35

PAU LA SARNO BRAGA

Ateno!

Nossos tribunais superiores eventualmente se deparam com a neces


sidade de controlar a constitucionalidade formal de lei processual (em
sentido lato), com base nas regras de com petncia legislativa.
Eis os principais casos:
i) O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Cor
pus n.0 90900-SP, cujo relator para o acrdo foi o Min. Menezes
Direito (j. 30.10.2008, DJe 2po.2009), decidiu, em controle difuso, pela
inco nstitucionalidade formal da Lei n.0 11.819/2005 do Estado de So
Paulo, que institui a possibilidade de interrogatrio por sistema de
videoconferncia.

O fundamento foi a violao do art. 22, inciso 1, da CF, que prev a com
petncia exclusiva da U nio para legislar sobre m atria processual. A
matria em discusso foi considerada processual tambm por estar
disciplinada no art. 185, CPP, que no trataria de sim ples modo como se
pratica ato processual. Segundo Min. Ricardo Lewandowiski, o interro
gatrio meio de prova e meio de defesa, integrando a noo do que
seria u m processo devido.
H divergncia, contudo, capitaneada pela Ministra Ellen Grade, propug
nando que no h m odificao na natureza do ato, mas, s, na forma de
sua concretizao, tratando-se, pois, de matria procedimental. Nesta
senda, o Min. Carlos Brito concorda tratar-se de sim ples modus proce
dendi, que seria virtual e, no, fsico, presencial.
ii) Ainda o Tribunal Pleno do STF, ao julgar a ADI n. 3394-AM, de relataria
do Min. Eros Grau (j. 02.04.2007, DJe 23.08.2007), deliberou no sentido
da i nconstitucionalidade formal do art. 2.0, inciso 1 e IV, Lei n .o 50/2004
do Estado de Amazonas.
De u m lado, por prever a concesso definitiva do benefcio da assis
tncia Judiciria gratuita em processos de investigao de paternidade
- que matria processual, sobre a qual s a Unio poderia dispor -,
quando, i nclusive, h lei federal (art. 7.0, da Lei n.01.060/50) dispondo
que o benefcio pode ser revogado a qualquer tempo.
De outro, por impor prazo de dez dias para o sucumbente ressarcir
as despesas realizadas pelo Estado, atentando contra normas federais
relativas: ao efeito suspensivo dos recursos, que subtraem a eficcia
da deciso impugnada por recurso que condena o sucumbente em tais
custos, que no so, pois, imediatamente exigveis; e execuo das
decises judiciais, que pressupem ausncia de recurso com efeito sus
pensivo.

36

N O R M A PROCESSUAL. A P L I CAO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAO

iii) O STF, atravs do Pleno, em sede da ADln n.o 2052-BA, cujo relator foi

o Ministro Nelson Jobim (j. 17.12.1999, DJU 1po.2000), tambm delibe


rou que: " inconstitucional o Decreto J udicirio n.0 6/99, expedido
pelo TJBA, que estabelece que a fiscalizao d o valor da causa pelo
serventurio na distribuio, com recurso para o juiz de direito,
porque tal norma cria juzo preli minar de admissibilidade da ao,
que matria de direito processual, de com petncia exclusiva da
U nio - CF 22 I".
iv) O mesmo STF, em deciso dada por sua 2. Turma, de relataria do

Min. Marco Aurlio, nos autos do AI n.0 210068 AgR -se (j. 28.08.1998,
DJ 30.10.1998), entendeu formalmente inconstitucional a criao de
recurso por norma local, no mbito dos juizados especiais, por tra
tar-se de matria processual de competncia privativa da U nio.
v) J o STJ, em julgamento da sua 2 Turma, em sede do EDcl no Ag

n.0 710585-BA, cujo relator foi o Min. Francisco Peanha Martins (j.
06.12.2005, DJ 06.03.2006), reconheceu que a CF, art. 24, XI, confere
com petncia concorrente para estados-membros disporem normas
de procedimento em matria processual, mas entendeu que a esta
riam a brangidas aq uelas relativas tem pestividade dos recursos.
Destarte, na ausncia de lei federal, reputou-se constitucional lei
local baiana (Lei n.0 8.207/2002 - Lei Orgnica da Procuradoria Geral
do Estado, art. 58, 111) que institui a prerrogativa de intimao pes
soal aos procuradores estaduais dos atos processuais relativos aos
processos em que atuem, inclusive para fins de contagem de prazo
recursai.

corrente a lio de que as normas processuais em sentido


lato tm natu reza jurdica de normas de direito pblico. Isto se d
por regerem relaes jurdicas travadas com o Estado, enq uanto no
exerccio de poder (ju risdicion al). Prevalece o interesse p blico de
resolver o litgio (eliminar insatisfaes sociais) sobre o i nteresse
particular das partes litigantes. No processo jurisdicional, tem-se
uma relao de poder e sujeio e, no, de coordenao.
So, em regra, normas cogentes (obrigatrias para as partes e
o juiz), mas isso no impede q u e, em certos casos, a sua incidncia
fiq u e na dependncia da vontade das partes, quando se tm nor
mas disposltivas a ex. das normas so bre foro de eleio (art. 1 11,
CPC), conveno em matria de nus da p rova (art. 333, pargrafo
nico, CPC), e com p etncia relativa (arts. 112 e 114, CPC).
-

37

PAU LA SARNO BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento no cargo de Promotor de Justia do
MPE/SP, de 2010, afirmou-se que as normas processuais so de Direito
Pblico pelo fato de regerem relao com o Estado e, questionou-se,
diante disso, qual seria a assertiva correta:
a) Elas so todas cogentes.
b) Elas so todas dispositivas.

e) Elas podem ser tanto cogentes como dispositivas.


d) So supletivas e integrativas.
e) Nenhuma das anteriores.

Foi considerada correta a letra "c", seguindo-se lies acima j


expostas.
Nesse mesmo contexto, no concurso para provi mento no cargo de Ana
lista de Promotoria 1, do MPE/SP, de 2010, anu nciou-se que:

As normas processuais, em sua m aioria, so normas cogentes. No


entanto, possvel reconhecer normas de carter dispositivo em algu
mas normas processuais. Tendo em vista essas afirmaes, e, conside
ra ndo os dispositivos constantes do Cdigo de Processo Civil vigente,
pode-se afirmar que um exemplo de norma processual cogente a
previso do
a) art. 333, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, que dispe

sobre a possibilidade de inverso convencional do nus da prova,


desde que a causa no verse sobre direitos disponveis ou torne
excessivamente difcil parte o exerccio do direito.
b) art. 265, inciso li, do Cdigo de Processo Civil, que dispe sobre a

suspenso convencional do processo, a qual, no entanto, deve pre


ver que o perodo de suspenso no exceda 6 (seis) meses.
e) art. 453, inciso 1, do Cdigo de Processo Civil, que dispe sobre a pos
sibilidade de adiamento, uma nica vez, de audincia de instruo e
julgamento, por conveno das partes.
d) art. 111 do Cdigo de Processo Civil, que dispe sobre a possibili

dade de eleio de foro onde sero propostas as aes oriundas de


direitos e obrigaes, desde que essa conveno conste de contrato
escrito e se refira expressamente a determinado negcio j u rdico.
e) art. 318 do Cdigo de Processo Civil, que dispe que a ao e a

reconveno devero ser julgadas na mesma sentena.

38

N O R M A P ROCESSUAL. A P L I CAO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAO

Considerando que nas assertivas "a" a "d" as normas mencionadas so


dispositivas, a nica cogente, que no pode ser afastada pela vontade
das partes, a prevista na letra "e", reputada correta.

2.

FONTES DE NORMA PROCESSUAL

As fontes formais da norma processual so os modos pelos


quais elas se manifestam, os canais pelos quais se exteriorizam e
vm ao m u ndo ju rdico.
E as fontes formais concretas de n orma processual, em nosso
ordenamento ju rdico, so:
a) a Constituio Federal, dentro da conce po de lei em sentido
lato, que sede de:
a.i.) garantias e princpios processuais, que compem a cha
mada tutela constitu cional do processo;
Ateno!
O Projeto de NCPC (n. 8046/2010), no seu art. i.0, prev que o "processo
civil ser ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e
os princpios fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, observando-se as disposies deste Cdigo".

a. 2.) n ormas bsicas de organizao judiciria, que criam e


estruturam rgos e tri bunais, dispondo sobre sua compe
tncia;
aj.) regras da j u risdio constitu cional, com a prev1sao de
remdios j u risdicionais que serviro para tutelar as liber
dades, a exem plo do habeas corpus, habeas data, ao
popular etc.
b) os Tratados e Convenes I nternacionais, no mesmo nvel da
legislao em geral, como aqueles relacionados ao cumpri
mento de atos de cooperao j u risdicional - a exemplo das
cartas rogatrias, do reco n hecim ento e execuo de sentenas
estrangeiras.
39

PAU LA SARNO B RAGA

Ateno!
O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), no seu art. i3, prev a regncia de
nossa jurisdio civil tambm por tratados ou convenes internado
nais de que o Brasil seja signatrio.
E, mais adia nte, no seu art. 25, especifica que a cooperao jurdica
internacional ser regida por tratado do qual a Repblica Federativa do
Brasil seja parte. Agora, na ausncia de tratado, a cooperao jurdica
internacional poder realizar-se com base em reciprocidade, manifes
tada por via diplomtica.
Nos dispositivos seguintes, so disciplinados aspectos processuais
dessa cooperao jurdica internacional.

J u nto a isso, o art. s .o, 2.0, CF/88, considera i ntegradas aos direi
tos e garantias fundamentais nela expressos, outras consagradas
em tratados i nternacion ais em que a Repblica Federativa do Bra
sil seja parte. Um bom exemplo o Pacto de So Jos de Costa
Rica (Conveno Americana de Direitos Human os, i n corporada pelo
Decreto n .0 678/92).
Por m u ito tem po, defendeu-se, em doutrina, que tratados e con
venes i nternacionais sobre di reitos hu manos ingressari am em
n osso ordenam ento com status constitu cional. E o art. s .o, 3. 0, CF/88,
inserido pela EC n .0 45/2004, ao condicionar seu recon h ecim ento
como norma de hi erarq uia con stitucional (equivalente emenda
co nstitucional), aprovao em cada Casa do Congresso Nacional,
por trs quintos dos votos de seus mem bros, em dois turnos de
votao, n o intimidou a todos. Ai nda su bsiste doutri na defe n dendo
que tais tratados continuam sendo fonte de n o rmas materialmente
co nstitu cionais - ainda q u e form alm e nte no o sejam -, bem como
que a n ovel exigncia co nstante no art. s.o, 3. 0, CF/88, i n corporada
em 2004, no pode retroagir para rebaixar tratados i nternaci o nais
dantes j recepcio nados com status constitucional.
Ateno!
STf, por seu rgo plenrio, optou por recepcion-los como normas
supralegais, nos seguintes termos: "(. ..) o carter especial desses diplo
mas internacionais sobre direitos h u manos lhes reserva lugar espec
fico no ordenamento jurdico, estando a baixo da Constituio, porm
o

40

N O R M A PROCESSUAL. A P LICAO DA LEI PROCESSUAL N O TEMPO E N O E S PAO

acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos tratados


internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma,
torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante,
seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso(. .. )" (RE n .0 466.343, Rei.
Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, j. 3.12.2008, Plenrio, DJE
5.6.2009.)
No mesmo sentido: RE n.0 349.703 (Rei. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j.
.
3.12.2008, Plenrio, DJE 5.6.2009). Em sentido contrrio: AI n.0 403.828AgR
(Rei. Min. Celso de Mello, j. 5.8.2003, v Turma, DJE 19.2.2010.

e) as Leis Federais - com plementares e ordi nrias - consistem uma


das principais fontes de n orma processual em n osso ordena
m e nto.
D entre as Leis Federais Complementares, tem-se a Lei Orgnica
da Magistratu ra Nacional (Lei n .0 35/79) que, por fora do art. 93 da
CF, dever ser substituda pelo Estatuto da Magistratura, d e inicia
tiva d o Su premo Tribu nal Federal - com regras acerca da carreira da
magistratu ra, de cu rsos oficiais de preparao e aperfeioamento
de magistrados, venci m entos, aposentadorias etc. Outros exemplos
so o Estatuto d o Ministrio Pblico da Unio (Lei n.0 75/93, art. 128,
s.o, CF), a Lei O rgnica Nacional da Advocacia Geral da Unio (Lei n.o
73/93, art. 131 da CF), a Lei Orgnica Nacional da Defensoria Pblica
(Lei n.0 80/94, art. 134, I.0, CF).
Dentre as Leis Federais Ordinrias, destacam-se o Cdigo
de Processo Civil e as Leis de Ju izados Especiais (Leis n.0 9099/95,
l0.259/2001 e 12.153/2009), acom pan hadas de leis processuais extra
vagantes portadoras de normas voltadas para regncia de proce
dimentos especiais, como as Leis de Mandado de Segurana (Lei n .0
12.016/09), Ao Civil Pblica (Lei n.0 7347/85), Ao Popular (Lei n.o
4717/65).
H, ainda, leis que m esclam regras materiais especficas, com
importantssimas regras de carter processual (ex.: Cdigo de
Defesa d o Consu midor, Estatuto da Criana e do Adolescente etc.).
H meno doutrinria s chamadas normas processuais hete
rotpicas. So normas processuais inseridas em diploma essencial
mente material. O prprio CC/2002 traz n ormas processuais em seu
41

PAU LA SARNO BRAGA

b ojo, mas que no tem sua natureza alterada em virtude da sede em


que se en contram - a ex. da regra que autoriza as partes a reque
rerem separao d e corpos antes da separao j udicial o u divrcio
(art. 1562, CC/2002) (DINAMARCO, V. 1, 2009, 79). Existem diplomas de
direito material que podem ser considerados, de certa forma, fonte
concreta de direito processual.
J os institutos "bifrontes" so aqueles cuja regncia advm
tanto de normas materiais como de normas processuais no con
texto de um direito processual material. o que se diz da prova
(art. 212 ss., CC/2002), da hipoteca (art. 1419 ss., CC/2002), da legitimi
dade para propor dadas demandas (ex.: art. 899, i.0, CC/2002). Mas
h os que negam a existncia de um direito p rocessual material e
q u e entendem q u e tais institutos so estritamente processuais e a
normas que o regem, quando constantes em diploma material, so,
portanto, heterotpicas. (DINAMARCO, V. 1, 2009, 79).
-

d) as Medidas Provisrias q u e, segundo art. 62, CF, o Presidente


poder editar com fora de lei, em caso de urgncia e rele
vncia, devendo submet-las de imediato ao Congresso, sendo
vedadas, contudo, sobre matria relativa a di reito processual
civi l (art. 62, i.0, 1, b, CF).
Foi com o advento da Emenda Constitu cional n.0 32/2001 que se
tornou defesa a edio de medida provisria em matria processual
(processo penal e processo civil). Entretanto, na forma do art. 2.0
desta mesma emenda, as medidas provisrias editadas at a data
da sua publicao permanecero em vigor at que medida provis
ria u lterior as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva
do Congresso Nacional.
Em razo disso, h medidas provisrias sobre matria proces
sual que ainda sobrevivem em n osso ordenamento, espera de
deciso do Congresso N acional (tal como a Medida Provisria n .0
2.180-35), em que pesem terem sua constitucionalidade doutrinaria
mente q uestionada, por no atenderem aos requisitos da u rgncia
e relevncia, e por institurem benefcios despropositados para a
Fazenda Pblica, em ofensa ao princpio da igualdade. Por exemplo,
a Medida Provisria n .0 i.570, convertida na Lei n.0 9494/97, restringiu
a possibilidade de concesso de tutela antecipada contra a Fazenda.
42

N O R M A PROCESSUAL. A P L I CAO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAO

Ateno!

O STF, na ADI n.0 2736-DF, rei. Min. Cezar Peluso, j. em 8.9.2010, ju lgou pro
cedente pedido formulado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advo
gados do Brasil para decretar, com efeito ex tunc, a inconstitucionali
dade do art. 9 da Medida Provisria 2.164-41/2001, que acrescentou
o art. 29-C Lei n .0 8.036/90, excluindo a condenao em honorrios
advocatcios nas aes entre o Fundo de Garantia por Tempo de Servio
(FGTS) e os titulares de contas vinculadas (ou os respectivos represen
tantes ou substitutos processuais). Entendeu-se que a matria relativa
condenao em honorrios sucumbenciais seria tipicamente proces
sual, bem assim ser i ncom patvel a medida provisria em matria rela

tiva a direito processual, tendo em vista a definitividade dos atos pra


ticados no processo, destacando-se a regra da EC n.0 32/2001 (CF, art.
62, 1, 1, b).

e)

as constituies estaduais, que criam os tribu nais do estado


e regulam as respectivas com petncias, na rbita que lhes
reservada (art. 125, i.0, CF);

f)

as leis estaduais que podem instituir normas de organizao


judiciria do estado, com criao e distribuio de rgos, a
determi nao da sua com p etncia - podendo disciplinar a divi
so judiciria do estado, com definio e classificao de comar
cas, frias forenses, carreira da magistratura, rgos de foro
extraj udicial (conforme Lei n.0 5 .621/1970) -, bem co m o normas
su plementares sobre procedimentos e sobre criao, funciona
mento e processo dos Juizados Especiais.

g)

o Regimento I nterno dos Tribunais, tendo em vista ser confe


rida a eles (tribunais) com petncia normativa sobre sua prpria
o rganizao e funcionamento.

A Constituio Federal atribui poder normativo aos tribu nais em


geral, para que editem seu regi mento interno, disciplinando ques
tes interna corporis (art. 96, inc. 1, a, CF). Os regi mentos tratam das
com p etncias internas do tribu nal - dos rgos admin istrativos e
jurisdicionais (cmaras, gru pos, tu rmas, sees) -, das atribuies
jurisdicionais do presidente, do vice-presid ente e relator, de recur
sos contra decises monocrticas, critrios para preve no de seus
prprios juzes etc.
43

PAULA SARNO BRAGA

Tais regimentos no podem, contudo, violar a legislao proces


sual. Malgrado haja q u em admita q u e normas regimentais integrem
lacu nas procedimentais co nstantes em nossa legislao, devem ser
observadas as leis processuais. Surgindo dip loma processual que
traga regra incompatvel com disposio regimental, esta ltima
ser revogada. o que se extrai do art. 96, 1, a, CF, e do art. 1214,
CPC. (MAGRI, 1997, p. 75-78).
Ateno!
Encontra-se, no entanto, manifestao do STF equiparando regimento
interno de tribunal lei.
Sustentou-se que a lei (inciso IX do art. 7 da Lei n.0 8.906/1994) que
interferisse na ordem do julgamento, pospondo a sustentao oral do
advogado ao voto do Relator, violaria a independncia do judicirio
e sua conseq ente autonomia: "Aos Tribunais com pete elaborar seus
regimentos internos, e neles dispor acerca de seu fu ncionamento e da
ordem de seus servios. Esta atri buio constitucional decorre de sua
i ndependncia em relao aos Poderes Legislativo e Executivo. (. ..) A
Constituio subtraiu ao legislador a competncia para dispor sobre
a economia dos tribunais e a estes a imputou, em carter exclusivo.
Em relao eco nomia interna dos Tri bunais lei o seu regimento.
O regi mento interno dos Tribunais lei m aterial. Na taxinomia das nor
mas jurdicas o regimento interno dos Tribunais se equipara lei. A
prevalncia de uma ou de outro depende de matria regulada, pois
so normas de igual categoria. Em matria processual prevalece a lei,
no que tange ao funcionam ento dos Tri bunais o regimento interno pre
pondera. (. ..) Razoabilidade da suspenso cautelar de norma que alterou a ordem dos julgamentos, que deferida at o julgamento da ao
direta." (ADI n. i.105-MC, Rei. Min. Paulo Brossard, j. 3.8.1994, Plenrio,
DJ 27.4.2001) (Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/
artigoBd.asp#visualizar>. Acesso em 05 )ui 2011).

h) os negcios ju rdicos processuais, a despeito da polmica a res


peito, so fontes de norma processual.
Discute-se se o negcio jurdico ato ou norma - parecendo
mel hor a viso de que uma coisa no exclui a outra, sendo, pois, ato
normativo (assim como a deciso judicial e a prpria lei).
Parti ndo do pressu posto de que ato normativo, h forte ten
dncia do utri nria em negar-se a existncia de negcios jurdicos
44

N O R M A PROCESSUAL. APLICAO DA LEI PROCESSUAL NO T E M P O E NO ESPAO

processuais, sob o argum ento de que todos os atos p rocessuais


teriam seus efeitos previamente definidos em lei, no sendo esco
lhidos ou determinados pelos sujeitos envolvidos. Contudo, "para
quem ad mitisse a existncia de negcios jurdicos processuais (a
ten dncia neg-los), estes tambm podem ser fonte da norma pro
cessual, co m o na e leio do foro, na conveno sobre a distri buio
do nus da prova, na suspe nso convencional do processo etc."
(CI NTRA; D I NAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 100).
i)

a jurisprudncia (e as smulas), cuja co ndio de fonte de norma


processual , em verdade, polmica. Enquadram-na dentre tais
canais normativos, aqueles que enxergam que a deciso judicial
cria di reito, delineia uma norma geral que poder ser invocada
como precedente no julgamento de casos futuros e semelhan
tes. Se reiterada, nasce jurisprudncia que, u ma vez domi nante,
pode gerar enten dimento sum ulado - dotado de fora vincu
lante, so bretudo se firmado pelo STF, em matria constitucional,
cf. EC n.0 45/2004 e Lei n .0 11.417/2009, que se impe a juzes de
todos os nveis.

J h, inclusive, sm ula vinculante em matria processual com o


o enu nciado de n .0 10: "Viola a clusula de reserva de plenrio (CF,
artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal q u e, embora
no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em
parte".
j)

os costumes, m uito em bora, no cam p o do direito processual,


sejam para alguns de relevncia questio nvel, p ois o exerccio
da funo jurisdicional j estaria detalhadamente regrado por
outras fontes (ROCHA, 2004, p. 56).

J para outros, o costume de especial i m port ncia para o


di reito p rocessual civil, porq u e existe u m a srie de atos no regi
dos por lei (ARRUDA ALVIM, 1980, p. 63) ou o utras fontes. O art. 4. da
Lei de Introdu o s Normas de Di reito Brasileiro - LIN DB, e o art.
126, CPC, diz-se legiti m arem sua utilizao como fonte d o di reito em
geral e, outrossim, d o prprio direito processual. Ressalva-se, no
entanto, que no poderia violar a lei que quem conferiria vali
dade ao costu me.
45

PAU LA SARNO B RAGA

Da dizer-se lcita "a formao de certas linhas de conduo do


processo caracterizadoras de verdadei ras p raxes forenses capazes
de produzir efeitos j u rdicos". apo ntado como exemplo de usos e
costu mes judicirios (do foro), nos casos em que h litisconsrcio
(pluralidade de autores e/ou rus) a indicao do nome do p rimeiro
litisconsorte seguida do termo "outros", ao longo d o feito (DINA
MARCO, 2009, p, 85).
Percebe-se, pois, que direito no se confu nde com l ei, nem a lei
se reduz ao direito. Mas, em nosso sistema, corrente a idia de
que rei na o princpio do primado da l ei sobre as demais fontes do
direito. Entende-se, assim, que outras fontes d o direito s p rodu
zem norma j u rdica efi caz se estas no afrontarem os mandamentos
expressos de lei.
Mas tambm se ressalva que esta regra no absoluta, pois
demais fontes podem p roduzir norma de efeito ab-rogatrio (CIN
TRA; DINARMARCO; GRIN OVER, 2009, p. 98).
3.

LEI PROCESSUAL NO ESPAO

De acordo com o princpio da territorialidade, com prev1sao


expressa no art. i.0 d o CPC, a lei processual, ao disciplinar funo
estatal (jurisdicion al), aplicvel exclusivam ente no territrio do
estado que a editou (aplicao da lex fori). mxima inerente
soberania dos estados, cuja funo jurisdicional ser regida por lei
nacional e, jamais, por lei estrangeira.
Assi m, prevalece a lei p rocessual b rasileira para a realizao
de atos processuais no Brasil, ainda q u e estrangeiras as partes, que
estejam sub judice fatos ocorridos no exterio r, ou que sejam aplic
veis normas estrangei ras de direito material (art. 337, CPC).
O p rincpio absol uto da territorialidade excl ui a possibilidade
de edio de normas d e direito processual i nternacional e i m pede
que normas estrangeiras de cunho processual sejam apli cadas
pelo juiz nacional. Mas, em dados casos, o juiz no deve ignorar
as regras estrangeiras de p rocesso, tem at dever de referi-las,
quando isto for p ressup osto para a aplicao da lei nacional (ex . :
art. 231,i.0, CPC).
46

N O R M A PROCESSUAL. APLI CAO DA LEI PROCESSUAL N O TEMPO E NO ES PAO

Merece certa ateno o art. 13, LINDB - Lei de Introduo s


Normas de Direito Brasileiro, que poderia ser apontado, excepcio
nalmente, como fonte de um ilegtimo "direito processual interna
cional", no contexto probatrio. Prev que a prova do fato ocorri do
no estrangeiro rege-se pela lei naquele estad o vigente, q uanto ao
nus de prova e o meio de prova. O citado dispositivo im poria ao
juiz b rasileiro a observncia de normas processuais estrangeiras.
Mas no bem isso que dali se pode extrair.
Na verdade, no contexto dos meios de prova, no h bice ao
em prego daqueles previstos em lei estrangeira, por predominar
em n osso ordenam ento o princpio da atpicidade (art. 332, CPC).
Ad mite-se o emprego de meios atpicos de prova, desde q u e legais
e m oral mente legtim os, ainda q u e no previstos em lei processual
brasileira.
A q u esto mais complexa no mbito d o nus de prova . Pode
parecer uma violncia institu cional exigir que o juiz brasileiro jul
gue com base em regras processuais estrangeiras de nus de
prova. Porm, partindo do pressu posto de q u e o instituto (prova)
bifronte, h quem reconhea q u e a regncia do nus de prova se d
por norma material. I sso se justifica por tratar-se o nus de p rova
de regra subsidiria de julgamento (e, no, de procedimento) - que
impe ju lgamento desfavorvel quele q u e no atendeu o encargo
probatrio que lhe fora atribudo -, e, para alguns, porque o dito
nus "j se define e pode ser con h ecido antes mesmo da realiza
o d o processo" (DINAMARCO, 2009, p. 96). Submetida ao juiz brasi
leiro causa relativa a fato (ato o u negcio) ocorrido no estrangei ro,
dever ser apreciada, em sua i nteireza, considerando n orma mate
rial sobre onus probandi da lei estrangeira (DINAMARCO, 2009, p. 96).
J o p rocedimento de realizao da prova regido exclusiva
mente por lei processual brasileira, considerada em sua estrita ter
ritorialidade.
Ateno!
No Projeto de NCPC (n. 8046/2010), foi inserido no Livro 1, Ttulo 1, um
Captulo li, entitulado " Das Normas Processuais e da sua Aplicao",
quem contm o art. 1 13, prevendo expressamente que: "A jurisdio

47

PAU LA SARNO B RAGA

civil ser regida unicamente pelas normas processuais brasileiras, res


salvadas as disposies especficas previstas em tratados ou conven
es i nternacionais de que o Brasil seja signatrio".
Percebe-se que o Projeto de NCPC no se restringe a prever o exerc
cio da j u risdio em territrio nacional com base no quanto previsto
na prpria lei processual codificada (tal como faz o CPC/n em seu art.
l., e reproduz o art. 116 do Projeto de NCPC). Prev, no art. 1 13, acima
transcrito, regncia por "normas p rocessuais brasileiras", expresso
que abrange toda e qualquer m odalidade normativa nacional, ju nta
mente com tratados e convenes internacionais ento incorporados.

LEI PROCESSUAL NO TEMPO. SISTEMA DE ISOLAMENTO DOS ATOS PRO


CESSUAIS

4.

Os p ri ncpios bsicos que regulam a aplicao da lei processual


no tempo so o da apli cao imediata da lei nova (art. i211, CPC.
art. i.0, Lei de Introduo ao CPP, art. 2.0, CPP) e da sua no-retroati
vidade (art. 6. da Lei de Introdu o s Normas do Di reito Brasi leiro
- LI NDB e art. s,o, XXXVI, CF). Vigente, a lei n ova p roduzir efeitos ime
diatam ente, mas devem ser respeitadas as situaes consu madas
sob o i m prio da lei anterior - o direito adqu irido, coisa ju lgada e
ato jurdico perfeito -, q u e no pod ero ser por ela atingidas.
O direito i ntertem poral, no m bito das n ormas processu ais, tem
recebido especial ateno da d outri na e jurisprudncia, que se per
gunta: havendo sucesso de leis processuais no tempo, qual delas
(lei nova o u lei antiga) dever reger os processos fi ndos, pendentes
e imin entes?
Simples a resposta de que a lei nova no reger os p rocessos
findos sob a vigncia da lei antiga (pri n cpio da irretroatividade),
mas reger os processos im inentes, a co mear sob sua vigncia
(princpio da aplicao imediata).
o q u e considerado peculiar no direito i ntertemporal proces
sual possibilidade de incidncia da lei nova nos p rocessos penden
tes, que esto em curso quando passa a viger. Su bsistem, em tese,
trs sistemas oferecendo solues.

48

N O RM A PROCESSUAL. APLI CAO OA LEI PROCESSUAL N O TEMPO E N O ES PAO

pri meiro o sistema da unidade processual, pelo qual o


processo, apesar de se desenrolar atravs de uma sucesso de
atos processuais, u no. Deve ser considerado em sua u nidade, s
podend o, por isso, ser regid o por uma nica lei: a lei antiga, que
deve se impor para imp edir q u e a lei nova retroaja.
o

o segundo sistema das fases processuais, segu ndo o qual se


disti nguem, dentro do processo, fases processuais autnomas (pos
tulatria, ordi natria, instrutria, decisria e recursai), e cada u m a
delas susceptvel de s e r disci p linada por u m a l e i distinta.

O terceiro o sistema do isolamento dos atos processuais, que


o prevalecente em n osso ordenamento, tendo contado com ade
so da maioria da doutrina, e com consagrao legislativa n o art. 2.0
do CPP e no art. 1211 do CPC. Seria, para a doutrina, princpio geral
de direito processual intertem po ral, preceito de superdireito.
De acordo com esse sistema, a lei n ova no atinge atos j prati
cados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a pra
ticar e seus efeitos. Em outras palavras, no se aplica lei n ova aos
atos j realizados nem a situaes j consu madas a cada passo do
procedim ento (regra do tempus regit a ctum), ainda sob a gide da
lei antiga.
A l ei nova no pode prejudicar ato j u rdico perfeito (j finali
zado) e no deve ati ngir o direito adquirido a praticar u m novo ato
processual. O ato processual produz efeitos imediatam ente (art. 158,
CPC), nascendo e adqu irindo-se, pois, de plano, o direito prtica
de um n ovo ato p rocessual.
Por exem plo:
a) a lei n ova no incide sobre prazo cujo curso comeou sob imp
rio de lei antiga;
b) a lei nova no atinge validade/invalidade de ato j praticado
sob regime de lei antiga;
c)

a lei nova no atinge ad missibilidade e efeitos de recu rso a ser


interposto contra deciso publicada sob a gide de lei antiga
(assim, STJ, no AgRg no Ag n.0 566.108-SP, Rei. Min. Castro Filho, 3.
Tu rma, j. 21/3/2006 DJ l0.04.2006 e REsp n .0 1132774-ES, Rei. Min.
Luiz Fux, L Turma, j. 09.02.2010, DJe 10.03.2010);
49

PAU LA SARNO BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No Concurso Pblico para provimento no cargo de Juiz de Direito Substi
tuto do MA (CESPE) de 2013, foi cobrada a segu inte questo:
"No que concerne lei processual civil su perveniente, assinale a opo
correta.
a) Encontrando-se o processo em curso, facultado ao juiz aplicar a lei

nova ou a lei anterior que melhor atenda rpida soluo da lide,


am parado no princpio constitucional da celeridade processu al.
b) Nesse caso, aplica-se a regra do isolamento dos atos processuais, de
modo que a lei nova aplicada aos atos processuais pendentes, to
logo entre em vigor, respeitados os j praticados e seus efeitos.
c) Os efeitos dessa lei atingem os processos ajuizados aps a edio da

lei, no se aplicando a nova lei processual aos processos em curso.


d) A nova regra processual editada no curso do processo no se aplica

no grau de jurisdio em que o processo tramita, repercuti ndo-se os


seus efeitos nos graus de jurisdio subsequentes."
Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa a constante na letra
"b".

Ateno!
Relativizando a regra, encontram-se precedentes do STJ, no sentido de
que, em nome da segurana jurdica e da razoabilidade, a lei nova (Lei

n .0 11.232/2005) que institui a impugnao de executado e prev o cabi


mento de agravo de instrumento contra a deciso de seu indeferimento
no afasta o cabimento de apelao contra decises de indeferimento
dos antigos embargos execuo, ajuizados sob a gide da lei antiga,
ainda que tais decises tenham sido pu blicadas na vigncia da lei nova.
A despeito disso, tem-se admitido o recurso interposto, com base no
princpio da fungibilidade.
Assim, AgRg no REsp n.0 1109004-RS, Rei. Min. Fernando Gonalves, 4.
Turma, j. 19.05.2009, D]e 08.06.2009 e REsp n.0 963977-RS, Rei. Min. Nancy
Andrighi, 3. Turma, j. 26.08.2008, DJe 05.09.2008, EREsp 1043016 / SP, Rei.
Min. Massami Uyeda, 2. Seo, j. 10.03.2010, DJe 27.05.2010, REsp n.o
i.062.773, Rei. Min. Nancy Andrighi, 3. T., j. 7.6.2011, DJe 13.06.2011.

a) a Corte Especial do STJ, no j ulgam ento de incidente de recur


sos especiais repetitivos, esposou o enten dimento de q u e a lei
nova q u e dispensa a remessa necessria no atinge proces50

N O R M A PROCESSUAL. APLI CAO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ES PAO

sos cuja sentena foi prolatada na vigncia da lei antiga. (REsp


n .0 1.144.079, Rei. Min. Luiz Fux, Corte Especial, j. 2.3.2011, DJe de
06.05 .2ou);
a lei nova q u e estabelece nova regra de distribuio por depen
dncia para o mesmo juzo d e causa anteriormente extinta sem
exame do mrito, na forma do atual art. 253, li, CPC (redao da
Lei n .0 11.280/2006) - dotando-o (o juzo) de competncia funcio
nal absoluta para process-la e ju lg-la -, no pode retroagir
de modo a discipli nar a com petncia dos processos distribu
dos antes de sua promu lgao. Ou seja, no pode ati ngir ato
de distri buio co nsumado sob gide da lei antiga (STJ, REsp n.
i.027.158, Rei. Min. N ancy And righi, v T., j. 15.4.10, DJe 04/05/2010).
Registre-se, contudo, q u e o pri ncpio do juiz natural, por si s, j
autorizava extrair essa regra diretamente da Constitui o, antes
mesmo do advento da citada lei reformista, porqu anto o juzo
para o qual fora inicialmente distri buda a ao seja o natu ral
e para ela competente, inclusive q u ando reproposta d epois d e
extinta sem resoluo do m rito.

b)

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XIII Concurso para provimento do Cargo de Juiz Substituto do TRF 33.


Regio, de 2006, indagou-se qual seria a regra bsica da eficcia da lei
processual no tempo:
a) cada ato processual se rege pela lei de seu tem po;
b) a lei processual retroativa;
e) cada fase processual se rege pela lei de seu tempo;
d) a lei nova se aplica a todo o processo enquanto no estiver extinto.

Aplicando o sistema de isolamento dos atos processuais, a resposta


apontada como correta foi a letra a.

51

PAU LA SARNO BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No REsp n. i.205.946, representativo de controvrsia repetitiva e sub


metido ao regime o art. 543-C, CPC (STJ, REsp n. 1.205.946, Corte Especial,
Rei. Min. Bendito Gonalves, j. 19.10.2011, pu blicado no DJe de 02.02.2012),
firmou-se orientao no sentido de que normas que tratam dos aces
srios de condenao judicial (juros m oratrias e correo monetria)
tem natureza processual, razo pela qual incidem de imediato nos
processos em curso, no retroagindo aos processos anteriores sua
vigncia. Sustentou-se a aplicao do sistema de isolamento dos atos
processuais acima comentado.
Malgrado parea entendimento teoricamente equivocado, tendo em
vista tratar-se de norma m aterial - que determina o contedo da deci
so e no o procedimento de produo dela -, foi firmado pela Corte
Superior e deu ensejo resposta dada questo abaixo, constante na
prova do Concurso P blico para provimento do cargo de Procurador
do Estado de So Paulo, de 2012 (FCC):
As regras de correo monetria e juros de mora incidentes nas con
denaes judiciais impostas Fazenda Pblica foram alteradas pela Lei
Federal n 1i.960/09. Considerando-se o reconhecimento pelo Superior
Tribunal de justia da natu reza instrumental de referida norma, a sua
aplicao
a) ocorre para os processos em curso, mas desde que no tenha
havido sentena de mrito.
b) ocorre somente para as aes ajuizadas aps entrada em vigor da
referida lei.
c) alcana os processos em curso, respeitados os atos processuais j
praticados.
d) no prevista para as execues de ttulo extrajudicial.
e) depende da fase procedimental em que se encontre o processo,
apenas alcanando a partir da fase seguinte postulatria.
A resposta considerada correta foi a constante na letra C.

Particularmente no que se refere ao novo regramento da execu


o (Leis n.o u.232/2005 e ll-382/2006), encontram-se alguns posicio
namentos do STJ dignos de nota:
a) fi rmou-se o posicionamento de que a lei nova (Lei n.o 11.382/2006,
que altera art. 655, 1, e art. 655-A), que no mais exige compro
vao de exaurimento das diligncias administrativas para a
penhora pelo Sistema Bacen Jud, no d eve atingir deciso dada
sobre a m atria (e penhora realizada) na gide da lei antiga,
52

N O R M A PROCESSUAL. A P L I C AO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAO

"aplicando a lei n ova imediatam ente, com a s considerao d o


tempo da deciso". A l e i nova deve s e r observada se vigente
na data da deciso j udicial respectiva - mesmo q u e o req u eri
mento de pen hora tenha sido form ulado sob gide da lei antiga
- e ato processual (penhora) ser concretizado sob o i m prio
da lei n ova (Assim, EREsp n.0 1052081, Rei. Min. Hamilto n Car
valhido, i.a Seo, j. 12.05. 2010, DJe 26.05.2010; AgRg no AgRg no
Ag n .0 961578-MG, Rei. Min. Luiz Fux, l . Turma, j. 02.12.2008, DJe
17.12. 2008, AG RG no REsp n.0 1077240-BA, Min. Rei. Castro Mei ra,
2. Turma, j. 19.02.09, DJ e 27.03.09, e REsp n.0 1112943-MA, Rei. Min.
N ancy Andrighi, Corte Especial, j. 15.09.2010, DJe 2pi.2010, jul
gado n o rito dos recu rsos repetitivos);
b)

h, ain da, preced ente no sentido de q u e a lei n ova (Lei n .0


11 .382/2006, arts. 738 e 739-A), q u e coloca a j u ntada do m a n
d a d o de citao co m o termo inicial para o novo (e maior)
prazo de 15 dias q u e tem o executado para apresentar
embargos execuo de ttulo extraj udicial, despindo, ain da,
tal m e d ida de efeito suspe nsivo autom tico - s podendo ser
concedido pelo juiz - , no d eve alterar o termo inicial do
p razo d o devedor j citado n a vigncia da l egislao anterior,
m algrado se apliq u e o p razo da lei n ova (m aior e mais ben
fico) e o regra m e nto d o efeito suspensivo tambm p revisto na
lei n ova (MC n .0 13951, Rei. M i n, N a n cy Andrighi, 3. Tu rma, j .
11.03.2008, D J e 01 .04. 2008; STJ, R E s p n . 1.124.979, s . a T. Rei. M i n .
Lau rita Vaz, j . 3.5.2011, DJ e d e 18.05 .2011).

c)

firmou-se, tambm, o enten dimento de q u e os embargos do deve


dor opostos aps o -incio da vigncia da Lei 11.232/2005devem
ser recebidos como impugnao, nos casos em que o j u iz no
tenha, em nome da segurana j u rdica, convertid o expressa
mente o p rocedim ento executivo no novo rito de cum primento
de sentena (STJ, p T., REsp n . 1.185 .390-SP, rei. Min. N ancy And
righi, j. em 2r8.2013, publicado no DJe deo5.09.2013).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso pblico para provimento do Cargo de Promotor no MPE


de Sergipe, de 2010, questionou-se como se daria a disciplina jurdica
da lei processual no tempo, no contexto do regime de cumprimento da
sentena e da execuo de ttulos extrajudiciais.

53

PAULA SARNO BRAGA

Foram consideradas incorretas as assertivas:


a) "A m ulta de 10k sobre o montante da condenao, prevista no art.
475-J do CPC, aplica-se tambm s sentenas condenatrias transita
das em julgado antes da sua vigncia, pois as leis processuais tm
aplicao imediata", afinal, conforme entendimento esposado em
julgado do STJ, o "art. 475-J do CPC aplica-se, to-somente, s senten
as que transitaram em julgado em data posterior a sua entrada em
vigor, pois este o termo inicial para a contagem do prazo de quinze
dias" (REsp n.0 1143362, v Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques,
j. 16.12.2010, D)e 08.02.2011 e outros julgados).
b) "O fato de se ter alterado a natureza da execuo de sentena,
que deixou de ser tratada como processo aut nomo e passou a
ser m era fase complementar do mesmo processo em que o pro
vim ento . assegu rado, im portou em que no so devidos hono
rrios advocatcios na fase de cum pri m e nto da sentena", por
quanto j defi nido, inclusive em ju lgado do STJ que: "Conquanto
a nova sistemtica i m posta pela Lei n 11.232/05 tenha alterado
a natureza da execuo de senten a que passou a ser mera fase
co mplementar d o p rocesso de cognio, deixando de ser tratada
co m o processo a utnomo, no trouxe n e n h u m a modificao no
q u e tange aos honorrios advocatcios" (AgRg n o Ag n.0 1 174877RS, 3. Tu rma, Ministro Sidnei Beneti, j. 2po.2009, DJ e 06.1i.2009 e
o utros j u lgados).
e) "O novel art. 655, 1, do CPC, com a redao dada pela Lei n 11.382/2006,
exige que o credor comprove haver procurado outros bens penho
rveis para, s ento, requerer a penhora de depsito ou aplicao
em instituio financeira", tendo em vista que a dita regra foi revo
gada e o atual art. 655, 1, c/c 655-A no impe semelhante exigncia,
na esteira da jurisprudncia acima citada.
d) "Na execuo de ttulo extrajudicial, a concesso, pelo juiz, de efeito

suspensivo aos embargos do executado impede a efetivao dos


atos de penhora e de avaliao dos bens", tendo em vista que um
dos pressu postos na legislao atual para a concesso judicial de
efeito suspensivo a prvia garantia do juzo.

H exceo regra.
Existe do utri na defendendo a inaplicabilidade da lei nova: de
um lado, quando puder comprometer a garantia de acesso jus
tia, falando-se em direito adquirido via processual prevista na lei
antiga; de outro lado, quando puder prejudicar o direito material
54

N O R M A PROCESSUAL. APLI CAO DA LEI PROCESSUAL N O TEMPO E N O ESPAO

q u e b usca tutelar - o que visto como deco rrncia da instrumenta


lidade do p rocesso, mas no de imposio absol uta.
H, ainda, deciso d o STJ no MC n.0 13951, Rei. Min, Nancy Andrighi,
3. Turma, j. i i.opoo8, DJe 01.04.2008, admitindo o afastamento da lei
nova quando o ato a praticar possui nexo imediato e inafastvel com
o ato praticado sob a gide da lei antiga e seus efeitos - no caso, a
citao do executado (realizada na vigncia da lei antiga) e o i ncio
do prazo para embargar O na gide da lei nova, Lei n.0 11.382/2006).
Alm disso, predominou na j u risprudncia a eficcia retroativa
da Lei n.0 8.009/90, inclusive para desconstituir penhoras j realiza
das quando a lei entrou em vigor. o teor d o enu nciado n.0 205 da
smula da jurisprudncia predominante do STJ ("A Lei 8009/90 aplica
-se pen hora realizada antes da sua vigncia").
Por fim, pontu e-se que o art. 216 da Lei de Falncias p rev que:
"a falncia j declarada e a con cordata j req uerida ao entrar em
vigor a presente lei obedecero, q uanto ao seu processo, lei ante
rior", inclinando-se para um sistema de unidade processual.

Ateno!
No Projeto de NCPC (n. 8046/2010), arts.

14

1000,

mantm-se o sistema

de isolamento dos atos processuais.

Mas o prprio Projeto de NCPC prev excees regra.


O art. lOOO, l, do Projeto de NCPC, aplica o sistema de fase (recursai)
processual para os extintos procedimentos sumrios e especiais: "As
regras do Cdigo de Processo Civil revogado relativas ao procedimento
sumrio e aos procedimentos especiais no mantidos por este Cdigo
sero aplicadas aos processos ajuizados at o incio da vigncia deste
Cdigo, desde que no tenham, ainda, sido sentenciados".
J o art. 1001, do Projeto de NCPC, opta pelo sistema de unidade proces
sual para disciplinar a extenso da coisa julgada s questes prejudi
ciais em causas ajuizadas depois da vigncia desse cdigo: "A extenso

da coisa julgada s q uestes prejudiciais somente se dar em causas


ajuizadas depois do incio da vigncia do presente Cdigo, aplicando
-se s anteriores o disposto nos arts. 5, 325 e 470 do Cdigo revogado".
O art. 1002, do Projeto de NCPC, prev exceo aplicao imediata da
lei nova , no que diz respeito aos tribunais sem Dirio de Justia Eletr
nico e a publicaes de editais: "Nos tribu nais em que ainda no tiver
sido institudo o Dirio da Justia Eletrnico, a pu blicao de editais
observar as normas anteriores ao incio da vigncia deste Cdigo".

55

PAULA SARNO BRAGA

Interessante o texto do art. 1003, do Projeto do N CPC, que merece refle


xo mais profu nda, mas desperta a curiosidade em torno do que parece
ter sido a adoo do sistema de isolamento dos atos processuais em
matria de prova : "As disposies de direito probatrio adotadas
neste Cdigo aplicam-se apenas s provas que tenham sido requeridas
ou determinadas de ofcio a partir da data de incio da sua vigncia"
O deferimento (e, no, requerimento) ou determinao da prova gera
o direito adquirido a ela, bem como direito de que seja realizada de
acordo com a lei de regncia da data em que deferida/determinada.
Por exem plo, se na vigncia do CPC/73 foi determi nada a prestao
de depoimento da parte em mesa de audincia, com o advento do
NCPC no se admitir que seja feita por videoconferncia (art. 371, 3.0),
havendo o direito adquirido da parte realizao da prova de acordo
com o direito probatrio vigente na poca em que deferida.
Por fi m, o art. 1007, do Projeto de N CPC, prev norma de direito inter
temporal dispositiva, no contexto do sistema de u nidade processual,
para execuo contra devedor insolvente : "As execues contra deve
dor insolvente propostas at a data de entrada em vigor deste Cdigo
permanecem reguladas pelo Livro li, Ttulo IV, do Cdigo de Processo
Civil institudo pela Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, ressalvada
a possibilidade de os interessados, de comum acordo, requererem a
converso do concurso u niversal e concurso particular, nos termos do
art. 865".

56

C a p t u l o

I l i

Princpios
processuais
.

Sumrio i . Noes iniciais - 2. Devido processo


legal - 3. Contraditrio e ampla defesa - 4. Boa-f e

cooperao 5. lnafastabilidade da j u risdio 6.


Efetividade - 7. Durao razovel do processo - 8.
Adequao 9. Igualdade - 10. Pu blicidade - 11. J u iz
natural - 12. Motivao das decises.
-

1.

NOES INICIAIS

N o h u niformidade em doutri na em to rno do conceito de prin


cpio. E a abordagem das teorias existentes sobre a matria foge
proposta da presente.
O objeto desse captulo o estudo dos princpios constitucionais
que abrangem, sistematicamente, os princi pais e mais basilares direi
tos fundamentais a serem observados no processo jurisdicional.
Ateno!
H doutrina que destaca os chamados " princpios informativos" do pro
cesso, que seriam regras tcnicas (ideais) de melhoramento estrutural
do processo, que, apesar de distintas dos princpios gerais do direito
processual, ora examinados, influenciam-nos. Quatro regras so citadas:
a) "o princpio lgico (seleo dos meios mais eficazes e rpidos de pro

curar e descobrir a verdade e de evitar o erro); b) o princpio jurdico


(igualdade no processo e justia na deciso); c) o princpio poltico (o
mximo de garantia social com o mnimo de sacrifcio individual da
liberdade); d) o princpio econmico (processo acessvel a todos, com
vista ao seu custo e sua durao)" (CINTRA; DI NAMARCO; GRI NOVER,
2009, p. 56).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Sobre o tema acima, no XIII Concurso para provimento do Cargo de Juiz
doTRT 9 REGIO (PR), de 2003, constou a questo abaixo.
-

57

PAU LA SARNO BRAGA

"Existe uma categoria de princpios de direito processual, que, segundo


a doutrina, so denominados princpios informativos ou formativos.
Na lio de NELSON NERY JNIOR 'so considerados como axiomas, pois
prescindem de demonstrao. No se baseiam em outros critrios que
no os estritamente tcnicos e lgicos, no possuindo praticamente
nenhum contedo ideolgico. So princpios universais e praticamente
incontrovertidos'.
Assinale a alternativa que no contm nenhum desses princpios:
a) lgico, persuaso racional, ampla defesa.
b) devido processo legal, ju rdico, contraditrio.

e) publicidade, econmico, verdade real.


d) inafastabilidade da jurisdio, in rcia da jurisdio, poltico.
e) contraditrio, ampla defesa, oralidade"

Pelo gabarito oficial a resposta correta a letra "e".

2.

DEVIDO PROCESSO LEGAL

o primeiro e mais fundam ental princpio processual o devido


processo legal (cf. sobre o tema BRAGA, 2008, p. 155 ss.).

Trata-se de conqu ista histrica da humanidade, o riginariamente


prevista, para a maioria dos estu di osos, na Magna Carta de 1215,
selada pelo rei ingls joo Se m-Terra, em ato de compro m etimento
com o respeito aos di reitos e liberdades da com u nidade politica
mente articu lada.
I nicialmente reco n hecida na expresso law of the land, s substi
tuda pelo vocbulo due process of law (d evido processo legal) em lei
in glesa de 1254 - por obra de u m legislador desconhecido-, foi gra
dativamente i ncorporada nos mais diversos ordenam entos j u rdicos
em todo m u ndo, tardando a ser adotada no Brasi l.
E foi s a CF/1988 que trouxe a pri meira p reviso explcita do
devido processo legal em nosso o rdenamento, estabelecen do, no
art. 5., uv, CF. q u e "ningum ser privad o da li berdade ou de seus
bens sem o devido p rocesso legal". Assi m, o pri ncpio do due pro
cesso of law resta positivado como li mite ao poder estatal de produ58

P R I N CPIOS PROCESSUAIS

zir leis e decises judiciais e administrativas, que deve ser exercido


por um processo d evido (legilativo, j urisdicional ou administrativo)
(BRAGA, 2008, p. 180, citando outros).
Mas o princpio do devido p rocesso legal deve ser analisado
em duas diferentes dim enses: a processual (ou procedimental) e
a substancia/ (ou material) (assim e citando o utros, BRAGA, 2008, p.
182 ss.).
devido processo legal processual/procedimental (procedu
ral due process) confina os poderes estatais no que tange forma
como produz seus atos normativos/decisrios (leis e decises admi
nistrativas ou j u risdicionais), exigindo-se que se siga u m percurso
pautado nas formalidades legais, respeitando-se as garantias mni
mas de u m Estado Democrtico de Direito. Vem sendo associado
noo de u m processo que conte com ampla participao das partes
e tutela justa e efetiva dos seus direitos.
o

devido processo legal substancial (substantivo ou material)


restringe o exerccio de tais poderes no que se refere substncia
(matria ou contedo) de seus atos normativos/decisrios (leis e
decises administrativas ou j u risdicionais), reclamando resultados
essencialmente corretos, justos e razoveis.
o

O devido processo legal, em sua origem (Inglaterra Medieval e


Cartas Coloniais), s era concebido em u m a dim enso estritamente
processual - inicialm ente para o processo cri mi nal, estendendo-se,
aps, ao cvel . Mas no ficou restrito aos p rocessos j u risdicionais.
Com o tem p o, abrangeu, outrossim, os p rocessos administrativos
e legislativos - co m o j se percebe, aqui, por exem plo, a partir d o
enunciado n.0 3 1 2 da sm ula d o STJ, do Resp n.0 6601, L T., Min. Rei.
Pedro Acio li, j . 18.9.1991 e Resp n.0 536463, L T., Min. Rei. Luiz Fux, j.
25.11.2003.
Sobrevieram, sculos mais tarde, as m e nes iniciais ao subs
tancia/ due process, no seio da doutri na e j u risprudncia norte-ame
ricanas. Teve como marco inicial a deciso da Su prema Corte norte
-americana no caso Calder x Buli, em i798, com o voto do Juiz Chase,
que fala em controle j u risdicional do contedo de atos normativos
(q ue ferirem os d ireitos fundamentais), com base no due process.
Mas a faceta material do due process comeou a se desenvolver, de
59

PAULA SARNO BRAGA

fato, entre o fim d o sculo XIX quando se sobressai o case Al/geyer


v. Louisiana - e o incio do sculo XX.
--

No Brasil, encontra-se doutrina e, tambm, desde a dcada de


1970, decises do STF, com m eno razoabilidade, invocando-se
como fundamento seu a clusula d o due process d o ordenamento
norte-americano (STF, Rp n.0 930-DF, Pleno, Rei. Min. Cordeiro Guerra,
j. 05.05.1976, publi cado no D PJ de 02.09.1977; e nas ADlns n .0 958-3-RJ,
n.0 966-4-DF).
Perceba-se q u e, a princpio, o devido p rocesso legal su bstancial
foi concebido primordialmente para o controle da justia e razoa
bilidade de atos legislativos (leis). M odernam ente vem balizar qual
quer ato estatal (legislativo, administrativo e j urisdicional), de forma
a impedir que viole abusivam ente direitos fundamentais do homem.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Sobre o tema acima, no XIII Concurso para provimento do Cargo de Juiz
d oTRT 9 REGIO (PR), de 2003 , constou a questo abaixo.
-

"Existe uma categoria de princpios de direito processual, que, segundo


a doutrina, so denominados princpios informativos ou formativos.
Na lio de NELSON N ERY JNIOR 'so considerados como axiomas, pois
prescindem de demonstrao. No se baseiam em outros critrios que
no os estritamente tcnicos e lgicos, no possuindo praticamente
nenhum contedo ideolgico. So princpios universais e praticamente
incontrovertidos'.
Assinale a alternativa que no contm nenhum desses princpios:
a) lgico, persuaso racional, ampla defesa.
b) devido p rocesso legal, jurdico, contraditrio.
e) pu blicidade, econmico, verdade real.
d) inafastabilidade da jurisdio, inrcia da jurisdio, poltico.
e) contraditrio, ampla defesa, oralidade"
Pelo gabarito oficial a resposta correta a letra "e".

Ateno!
A doutrina encontra outros fundamentos constitucionais para o reco
n hecimento da razoabilidade e proporcionalidade em nosso ordena
mento, tais como:

60

P R I N CPIOS PROCESSUAIS

a) Estado de Direito - como defendem Willis Santiago Guerra Filho e Gus

tavo Ferreira Santos;


b) Isonomia - na linha de Paulo Bonavides, H u mberto vila e Wil lis San

tiago Guerra Filho (cf. apanhado de BRAGA, 2008, p. 188 e 189);


e) Liberdade - como defende Humberto vila, denunciando inclusive,
ser construo terica nacional extra-lo do devido processo legal
su bstantivo - que sequer recon hecido pelo autor nessa dim enso
m aterial, afinal no Brasil (sob a gide de constituies anteriores) e
em outros pases (como na Lei Fundamental Alem), m esmo sem pre
viso expressa do devido processo legal, so reconhecidas as exi
gncias de razoabilidade (VILA, 2008, p. 56 e 57; d. crticas de DIDIER,
2011, p. 52).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XIII Concurso para provimento do Cargo de Promotor Pblico do


MPE/MS, de 2006, percebe-se que foi admitido o emprego da propor
cionalidade e razoabilidade para afastar obstculos irrazoveis efe
tivao de outros direitos fundamentais p rocessuais - ainda que no
mbito penal -, exigindo-se justia e ponderao no contedo das deci
ses judiciais que deliberem sobre tal matria (choque de direitos fun
damentais processuais). Por isso, considerou-se incorreta a seguinte
assertiva: "Os princpios da publicidade, ampla defesa e devido pro
cesso legal, por traduzirem garantia constitucional ao processado, no
mbito do processo penal brasileiro, no admitem interpretao li mita
tiva ou valorada pela proporcionalidade".
J no Concurso Pblico para provimento do Cargo de Juiz do Traba
lho Substituto (TRTS), de 2012, foi considerada correta proposio que
reconhece a faceta m aterial do devido processo legal - em que pese
tratando-a como postulado, na linha de expressiva doutrina brasileira
-, com o segui nte texto: "Origina-se da expresso inglesa due process
of law um dos postulados fundamentais do processo, que, em sentido
material, revela-se em uma deciso substancialmente razovel e cor
reta, o chamado princpio do devido processo legal substantivo e, em
sentido formal, constitui-se, basicamente, no direito a ser processado
e a processar de acordo com as normas previamente estabelecidas".
firme na doutrina e na jurisprudncia brasileiras o reconhe
cimento do devido processo l egal como garantia de conteno do
poder estatal (ju risdicional, legislativo e administrativo), no contexto
das relaes j u rdicas pblicas.

67

PAU LA SARNO BRAGA

Tem sido cada vez mais comum, contudo, a meno ao devido


processo l egal com o direito fundamental oponvel aos particula
res, que contm/li mita o exerccio do poder privado (autonomia pri
vada), estendendo-se a garantia para as relaes particu lares. o
que se diz ao exigir-se contraditrio e ampla defesa para a associa
o expulsar o associado (cf. art. 57, CC/2002), ou para o co ndomnio
punir o cond mino, por exemplo (cf. Enu nciado n .0 92, Conselho de
Justia Federal) (cf., por todos, BRAGA, 2008, p. 203 e 213).
N esse sentido, ao lado dessa incipiente p reocupao doutrin
ria, tem-se significativo nmero de ju lgados em tribu nais locais, j
acompanhados por precedentes d o STJ e STF - como, por exem plo,
o STJ no REsp n.0 50543, 3. T., Rei. Min. Nilson Naves, j. 2i.05 .1996, e
o STJ no AgRg no Agi n.0 34650.1, l,a T., Rei. Min. Seplveda Perten ce,
j. 16.12.2004.
Mas paradigmtico o acrdo dado pela Corte Suprema no
julgamento do RE n.0 201.819, i.a T., rei. Min. Ellen Gracie, j . 11.10.2005.
Atendo-se aplicao do devido processo legal na esfera juris
dicio nal, percebe-se ser corriqueiramente identificado como o prin
cpio-base (supraprincpio ou postulado fundamental) do direito
processual, de contedo complexo, por sedimentar em seu conceito
(indeterminado), de forma harmnica, os mais variados princpios cons
titucionais - como o acesso justia, contraditrio, ampla defesa, juiz
natural, razoabilidade/proporcionalidade, igualdade, publicidade etc.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No XIII Concurso para provimento do Cargo de Procurador M unicipal de
So Paulo - SO, de 2002, VUN ESP, entendeu-se correta a assertiva de que
"a garantia do jus actionis manifestao do devido processo legal",
ratificando-se o contedo complexo do princpio.
No concurso pblico para o provimento no cargo de Titular de Servios
de Notas e de Registros, do TJ-MA de 2011, esperou-se que o candidato
assinalasse como alternativa correta, a seguinte: "O devido processo
legal, como princpio constitucional, significa o conju nto de garantias de
ordem constitucional, que de um lado asseguram s partes o exerccio
de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legi
timam a prpria funo jurisdicional".
J no Concurso P blico para o provimento no cargo de Defensor Pblico
de DPE-AM, de 2011, considerou-se i ncorreta a afirmativa de que "o

62

P R I N CPIOS PROCESSUAIS

princpio do devido processo legal significa, em processo judicial, a


garanta ao contraditrio e ampla defesa, bem como s regras pre
viamente estabelecidas sobre o modo de soluo judicial do conflito".

Em que pese parecer suficiente a previso e concretizao do


devido processo legal para que se tenha acesso a uma ordem jurdica
justa, o ptou-se pela consagrao constitucional explcita ou implcita
(cf. art. s.o, 2.0, CF) dos direitos fundamentais dali decorrentes.
So explicitamente previstos na Constituio, por exemplo, o
contraditrio, a ampla defesa (art. s .o, LV), a d u rao razovel d o
processo (art. 5.0, LXXVlll), a p u blicidade (art. s.o, LX) etc.
So implicitamente extrados da CF, com base no art. v, 2.0,
pela doutrina, a efetividade, a adequao e a boa-f, por exemplo,
como decorrncia do regi me e dos princpios constitucionalmente
adotados (direitos i m plcitos internos), ou dos tratados internacio
nais em q u e a Repblica Federativa do Brasil seja parte (direitos
fundamentais implcitos externos) - cujo status su pralegal ou consti
tucional, a depender da viso adotada, fora comentado n o captulo
dedicado norma p rocessual.
Segue-se com sua abordagem .
3.

CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA

O pri ncpio do contraditrio, tambm chamado de princpio da


audincia bilateral, est explicitam ente consagrado no art. 5 .0, LV,
CF, ao dispor que "aos litigantes, em processo judicial ou adminis
trativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e
ampla defesa, com os meios e recu rsos a ela inerentes".
Revela-se como direito fundam ental participao das partes do
processo de produo e cu mprimento da deciso judicial, como a
mais pura manifestao da democracia no exerccio do poder juris
dicional, que lhe confere legitimidade. to intimamente relacionado
ao exerccio do poder que a doutri na moderna considera inerente
prpria noo de processo (CI NTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 61).
E se costu m a dizer que caminha lado a lado com a isonomia
das partes e o direito de ao (e a correlata exceo/d efesa), por
traduzir-se na p rerrogativa dos litigantes de serem ouvidos parita63

PAULA SARNO BRAGA

riamente n o processo, em igualdade de co ndies, deduzindo pre


tenses e defesas, bem como prod uzindo provas.
Hodiernamente o pri ncpio do contraditrio tambm tem sido
estu dado em duas diferentes dimenses: formal e material.
O contraditrio formal assegura o direito de participao do
processo, atravs do clssico binmio: obrigatoriedade de informa
o dos atos e termos processuais e possibilidade de reao/mani
festao. Para o pensam ento mais tradicional o q u e basta para
que o pri ncpio se efetive.
O contraditrio material, reconhecido por alguns como a veda
o deciso-su rpresa, o que a doutri na alem chama de "poder
de influncia" - e que vem sendo acol hido em legislaes proces
suais estrangeiras como a alem, portuguesa e francesa. No basta
que a parte, obrigatoriamente informada, tenha assegurada a sim
ples possibilidade de reagir (manifestar-se). necessrio que essa
reao/m anifestao se d em tempo e em condies de influenciar
no convencimento do magistrado (OLIVEI RA, 1999, p. 143 e 144; MARl
NON I, 1999, p. 258 e 259; D I D I ER, 2on, 56).
Fala-se em um "pod er-dever" judicial - ou sim plesmente poder,
como preferem algu ns - de ouvir as partes sobre todos os po ntos d o
processo, inclusive aq ueles que sero resolvidos p o r ele, de ofcio
ou a requ erime nto.
Parti ndo dessa premissa, em que pesem as divergncias, h
quem defenda:
a) que o juiz pode impor sanes de ofcio (ex.: arts. 14, pargrafo
nico, 16 e 18, CPC), desde q u e, antes, oua as partes, quando
ainda possvel i nterferir na sua convico em torno do ocorrid o
- c o m o sugere o art. 599, li, CPC, a doutrina de RUI STOCO (2002,
p. 101), FREDIE DI D I ER JR (2on, p. 57) e o STJ no REsp n .0 250781-SP,
l. T., rei. Min. JOS DELGADO, j. 23.05.2000, DJ. 19.06. 2000, sendo
os demais om issos ou contrrios (co mo SPADONI, 2002, p. 191; e
OLIVEIRA, 2000, p. 78);
b) que o juiz pode examinar questo de fato ou de direito de ofcio,
(a teor dos arts. 131 e 462, CPC, e dos brocardos iura novit curia
e da mihi factum dabo tibi ius), desde que, antes, oua as par
tes, quando ainda possvel i nterferir na sua convico em torno
do ocorrido - na linha do art. 40, 4., da Lei n.0 6.830/1980, que
64

P R I N CPIOS PROCESSUAIS

impe esse lim ite para o reconhecimento d e prescrio de of


cio contra a Fazenda Pblica, e d e crescente parcela doutrinria;
c)

que o juiz pode examinar parecer do Ministrio Pblico (custos


legis) ou de jurista, memoriais da parte ou de amicus curiae,
q u e suscitem q uesto nova, desde que, antes, oua as partes,
quando ainda possvel interferir na sua convico em torno d o
ocorrido - o q u e i nteressante pontuar p orq ue o M P normal
me nte fala depois das partes (art. 83, CPC) (N ERY, 2010, p. 230).
Ateno!

No Projeto de NCPC (n. 8046/2010), art. 10, encontra-se essa vedao


deciso surpresa: "O juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdi

o, com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s


partes o portunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria
sobre a qual tenha que decidir de ofcio".
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No XIII Concurso para provimento do Cargo de Promotor Pblico d o
MPE/MS, de 2006, foi reputada correta a afirmao de que: "O princpio
do contraditrio significa que somente a alegao de fato ou apresen
tao de prova, por uma das partes, permite que o adversrio tenha
o direito de manifestar-se, sendo que somente de modo excepcional
aplicvel quando h ouver alegao de direito, pois nesse caso, de regra,
o juiz pode decidir sem ouvir a parte contrria, bastando que se apli
que a lei ao caso concreto".
Percebe-se que o exami nador segue a parcela doutrinria (a ex. de
NERY, 2010, p. 231) que defende que a vedao deciso-surpresa s
aplicvel s questes de fato (e de prova), mas no como regra s
questes de direito, em razo na mxima da iura novit curia.

A despeito disso, su bsiste a possibilidade excepcional de contra


ditrio diferido (ou postergado).

Em regra, viu-se que o juiz deve ouvir as partes antes de resol


ver qualquer qu esto. Mas o tempo necessrio para garantir o con
traditrio pode colocar em risco a efetividade da jurisdio, gerando
situaes de desequilbrio e inju stia. Por exemplo, im agine-se que,
pleiteada provi dncia lim inar no sentido de obrigar a operadora de
plano de sade a cobrir cirurgia de emergncia, o tem p o necessrio
para o uvi-la, pode gerar perigo de vida para o paciente beneficirio.
65

PAU LA SARNO BRAGA

Por isso, admite-se, em casos excepcionais, o contraditri o dife


rido. No suprimido, mas, s, postergado, em nome da efetividade
da jurisdio. o que se autoriza no contexto das tutelas de urgn
cia liminares. No ofendem o contraditrio, seja por sua em ergen
cialidade, seja por sua proviso riedade e precariedade, seja pela
necessidade de garantir a paridade de armas que seria ofendida se
comprometida a eficcia da prestao j u risdicional requerida.
Ateno!
No Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), art. io, pargrafo nico, encontra
-se autorizao expressa para contraditrio diferido na concesso de
tutelas de urgncia e para a prolao de sentena de i mprocedncia
liminar de demandas repetitivas ou com base em prescrio/decadn
cia: "O disposto no caput no se aplica aos casos de tutela de urgncia
e nas hipteses do art. 307".

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No XIII Concurso para provi mento do Cargo de Juiz do TRT da 9 REGIO


PR, de 2006, em questo sobre princpios de direito processual civil,
considerou-se incorreta a assertiva de que "O Direito Processual Civil
brasileiro no admite procedimentos ou provimentos especficos funda
dos em tcnicas de contraditrio diferido, de reao aos atos proces
suais j praticados, pois o contraditrio elem ento inerente ao devido
processo legal, alado a nvel constitucional", o que se com preende
com base nos ensinamentos supra.
-

O princpio da ampla defesa o respo nsvel pela materiali


zao do contraditrio. Confere aos litigantes em geral o direito
de alegar, provar, recorrer, e em pregar os meios necessrios para
fazer valer sua pretenso/resistncia, assegurando, assim, o exerc
cio adequado do contraditrio (participao efetiva).
Se o contraditrio, enqu anto obrigatoriedade de informao,
viabiliza a ampla defesa, como um "gatil h o", este mesmo contradit
rio, enqu anto oportunidade de manifestao (reao), viabilizado
pela am pla defesa que, u ma vez exercida, con cretiza-o de forma
efetiva (e material).
Da possvel perceber ser a ampla defesa intimamente rela
cionada com o contraditrio, a po nto de alguns doutri nadores dize66

PRINCPIOS PROCESSUAIS

rem, implcita ou explicita mente, que com ele se confunde - sobre


tudo com sua faceta material (DIDI ER, 2011, p. 60; BEDAQUE, i999).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Parece ter sido com base nessa viso de ampla defesa (como sendo
imbricada com o contraditrio) que, no Concurso P blico para provi
mento no cargo de Juiz do Trabalho Substituto - TRT8 - de 2012, consi
derou-se incorreta a assertiva de que: "Os princpios do contraditrio
e da ampla defesa, previstos no art. 5 , inc. LV, da Constituio Federal,
apesar de serem figuras conexas, distinguem-se entre si, pois a ampla
defesa o instrumento de atuao do direito ao contraditrio."

Mas su bsistem, ain da, aqu eles que sustentam ser possvel dife
renci-los (LOPES, 2008, p. 124 e 125; M ESQU ITA, 2003, p. 186-188):
i)

por seus destinatrios, existindo a viso de que a am pla defesa


(ao menos em seu sentido estrito) garantia exclusiva do ru apesar do costu me ser assegu r-la, tal como o contraditrio, a
ambas as partes;

ii)

pelo grau de dependncia entre eles: seja defendendo-se que


o contraditrio (enqu anto obrigatoriedade de i nform ao) via
biliza a ampla defesa; seja defendendo-se que o contraditrio
(e nquanto possibilidade de manifestao efetiva) exterioriza a
ampla defesa, q u e qualifica essa oportu nidade de manifesta
o/reao, em sua amplitude, forma e teor.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No XIII Concurso para provi mento do Cargo de Analista de Controle
Externo, do TCU, de 2008, pelo gabarito oficial, foi considerada correta
a afirmativa de que "Ao longo de toda a fase instrutria de uma com
plexa ao envolvendo apropriao indevida de direitos autorais, o juiz
deferiu todos os requerimentos que lhe foram dirigidos para j u ntada
de documentos e outros elementos probantes aos autos, sem pre con
cedendo vista s partes para sua manifestao nos termos da lei pro
cessual vigente. Nessa situao, ao oportu nizar aos litigantes o pleno
exerccio do contraditrio, o magistrado, simultaneamente, tambm
deu efetividade concreta ao princpio constitucional da ampla defesa.",
o que condiz com o quanto acima exposto.
No Concurso P blico para provimento do Cargo de Juiz d o Trabalho
Substituto (TRT8), de 2012, consta como incorreta a segui nte assertiva:
"Os princpios do contraditrio e da ampla defesa, previstos no art. 5,

67

PAU LA SARNO BRAGA

i nc. LV, da Constituio Federal, apesar de serem figuras conexas, dis


tinguem-se entre si, pois a ampla defesa o instrumento de atuao do
direito ao contraditrio". Sua incorreo decorre, certamente, do fato
de negar a ntima relao entre contraditrio (material) e ampla defesa,
sustentada por aqueles que dizem que se confu ndem entre si, nos ter
mos da doutrina acima citada.

A ampla defesa repercute de forma distinta a depender do tipo


de processo e de direito material em jogo.
Por isso, ao contrrio do processo penal, no processo civil, fala
-se em uma possibilidade de manifestao/reao efetiva da parte,
com todos os m ecanismos necessrios para tanto. Trata-se, em
regra, de uma faculdade sua (ou, mais especificamente, nus), cujo
no-exerccio no co nduz nu lidade do processo.
A ausncia de manifestao/reao efetiva d o ru, por exem plo,
configura a sua revelia, que s tem como efeito material a presu n
o de verdade do que foi dito contra ele (confisso ficta, cf. art. 319,
CPC), sem que se fale em qualquer nulidade processual - salvo se
ru preso, ru revel citado fictamente (por edital ou hora certa) ou
parte incapaz no devidamente representada, quando a falta de um
curador especial (em regra, defensor pblico), que cause prejuzo,
conduz n u lidade processual (art. 9.0, CPC).
A princpio, a defesa, para ser ampla, deve ser pronu nciada
por profissional legalmente habilitado, com capacidade postu latria
(advogados pbli cos e privados, defensores p b licos e mem bros d o
M P), na forma d o art. 36 e 81, CPC. "A defesa leiga, s e m advogado,
no ampla, mas restrita" (NERY J R., 2010, p. 251) e, por isso, s em
casos excepcionais admite-se p ostulao pessoal.
Entretanto, n o co ntexto cvel, a d efesa tcnica, realizada p o r
advoga d o regu larme nte inscrito na OAB, tambm n u s da parte
(art. 36, CPC). Basta rele m b ra r q u e o ru pode deixar de repre
se ntar-se por advoga d o no ato de defesa, o q u e, o utrossim, s
conduz sua revelia, no i m p e d in d o o prossegu ime nto do feito d iferentemente d o m b ito pen al, em q u e a d efesa tcnica abso
luta m ente indispe nsve l, sob pena d e n u l i d a d e de p rocesso (cf.
art. 5 64, I l i, " c", CPP) .
68

PRI N CPIOS PROCESSUAIS

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No XIII Concurso para provimento do Cargo de Auditor da Sefaz/AP, de
foi formulada a seguinte questo:

2010,

"Caio, auditor fiscal estadual, surpreendido com a instaurao de pro


cesso administrativo disciplinar, contendo fatos que a Comisso enten
deu qualificar sanes administrativas. O acusado foi cientificado pessoal
mente e defendeu-se, sem a presena de advogado, dos fatos narrados,
produzindo todas as provas necessrias ao deslinde da questo anali
sada, sendo a concluso da Comisso de Inqurito, pela aplicao da
pena de suspenso pelo prazo de trinta dias. Caio consulta alguns amigos
e estes lhe informam de que haveria necessidade da presena de advo
gado na defesa dos seus interesses, mesmo em se tratando de processo
administrativo. Diante de tais informaes, procurou advogado para veri
ficar da possibilidade de reviso do ato punitivo, que reputou injusto. A
esse respeito, analise as afirmativas a seguir:
1.

os princpios constitucionais da a m pla defesa e do contraditrio exi


gem defesa tcnica, mesmo no processo administrativo disciplinar.

li. o princpio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar


permite que o prprio acusado apresente sua defesa.
Ili. exige-se a comu nicao pessoal dos fatos ao acusado, permitindo
-lhe o exerccio do direito de defesa, no processo admi nistrativo dis
ciplinar.
IV. a lei pode dispensar a presena de advogado em determinados pro
cessos, inclusive administrativos, o que no macula o princpio do
devido processo legal.
V. observado que o acusado defendeu-se e produziu provas, no h
mcula no processo administrativo disciplinar.
Assinale:
a) se somente as afirmativas li, Ili, IV e V forem verdadeiras.

b) se somente as afirmativas li e IV forem verdadeiras.


c) se somente as afirmativas 1, li e IV forem verdadeiras.
d) se somente as afirmativas 1 e V forem verdadeiras.
e) se somente a afirmativa Ili for verdadeira.

No gabarito oficial, a opo correta foi a letra "a". E a percepo de


que o item 1 seria o nico equivocado, na forma do gabarito, certa
mente advm do teor do enunciado n. 5 da Smula Vinculante do STF
que prev que falta de defesa tcn ica de advogado em processo admi
nistrativo disciplinar no ofende a CF - malgrado exista doutrina que,

69

PAU L A SARNO BRAGA

equiparando o p rocesso penal ao administrativo disciplinar, defende


tratar-se de norma inconstitucional, por ferir a dignidade da pessoa
humana, o direito de ao, o devido processo legal, a ampla defesa e os
predicamentos da advocacia (art. i33, CF), s merecendo aplicabilidade
o enu nciado n.0 343, da smula do STJ, que adota entendimento oposto.

4.

BOA-F E COOPERAO

A boa-f p rocessual tem sido gradativamente reconhecida como


mxima i m plcita em nossa Constituio:

a) seja como decorrncia d o devido processo legal (fairl triai,


segundo o STF), que exige participao equnime e tica de todos
os sujeitos do processo, impondo seja o processo leal, probo e
pautado na boa-f (cf. STF, RE n.0 464.963-2-GO, 2. T., rei. Min. Gil
mar Mendes, j. 14.oz.2006, DJ 30.06.2006; D I DI ER, 2011, p. 66 ss.);
b) seja como decorrncia do contraditrio que, em uma faceta leal
e cooperativa, vai alm de ser direito su bjetivo da parte (em sua
dimenso subj etiva), para assu mir a condio de dever (em sua
dimenso objetiva e valorativa) de todos os participantes do
p rocesso, de agir de form a proba, dialgica, diligente e solid
ria, contribuindo para a soluo justa da causa. No se trata se
m era participao, mas, sim, de co-partici pao ordenada a um
mesmo fim, que seria alcanar u m resultado justo;
c)

art.
70

seja como corolrio da dignidade da pessoa humana, da igual


dade da solidariedade, que impe boa-f objetiva no seio das
relaes jurdicas em geral, inclusive, na processual - via mais
raramente ad mitida. Exige-se tambm d os sujeitos processuais
que ajam com a tica esperada de toda pessoa de cultura mdia,
impondo-lhes deveres anexos de lealdade, confiana, coopera
o, informao etc. (fu no instituidora de deveres), que tam
bm funcionam como limites sua participao do p rocesso, coi
bindo abusos de direito/poder (fu no limitadora de direitos),
tal como os comportamentos contraditrios (venire contra factum
proprium, a ex. do art. 243, CPC), obstados pela chamada preclu
so lgica, a litigncia de m-f (art. 17, CPC) etc.
J u nto a isso, h quem encontre sede i nfraconstitu cional, no
14, li, CPC, ao p rever um dever genrico de boa-f e lealdade

PRINCP I O S PROCESSUAIS

para todos aqueles que de q ualquer fo rma participem d o processo


(D I D I ER, 2011, p. 66).
A despeito dessa farta argum entao, ainda so po ucos em
doutrina que falam em boa-f objetiva no processo civil - presos a
uma viso su bjetiva e, pois, no principiolgica do tema -, havendo
aqueles que a ela s se refiram como norma de cond uta unicamente
opo nvel s partes.

Para quem a reconh ece, uma das pri nci pais decorrncias da
boa-f objetiva o dever de cooperao - ou princpio da coopera
o, com o de p referncia de alguns -, que exige colaborao inter
su bjetiva d os sujeitos processuais para que se alcance sol uo justa
e efetiva da causa.
Destaca-se, nesse contexto, o art. 14, V, CPC, manifestao do
princpio da cooperao. Com o reco n hecimento da interferncia
de u m a infi nidade de atores no tr mite processual, observa-se a
i m putao, a cada um deles, do dever de cu mprir e deixar cum prir
os mais diversos tipos de decises e ordens judiciais - cooperand o,
assim, para o bom resultado do processo. a positivao de regra
de inestimvel valor para a garantia da tica e da efetividade d o
processo.
Mais especificamente para o juiz, h quem fale em poderes
-deveres a serem por ele observados, como:
i)

expor suas d vidas sobre as postu laes e posici onamentos das


partes, solicitando que forneam as informaes necessrias
(dever de esclarecimento, que recproco), o que se lhe impe
por fora dos arts. 340, 1, e 342, CPC, ou, at mesmo, nos arts.
130, 131 e 339, CPC;

ii) alertar as partes para a existn cia de irregu laridades em


sua demanda ou defesa (e o utras atuaes em geral), e para
eve ntual no aten dimento de seu n u s de p rova (dever de
preveno). O art. 284, C PC, pode ser considerado expresso
dessa regra ao p rever a determ inao de emenda da i n i cial
irregul ar;
iii) viabilizar a manifestao das partes sobre dados novos antes
de em preg-los definitivamente, em seus julgame ntos (dever de

17

PAU LA SARNO BRAGA

consulta ou no-surpresa), com o exigem, por exemplo, o art. 40,


4., LEF, o art. 296, CPC, e, at mesmo, o art. 599, li, CPC;
iv) assistir as partes, aj udando-as a superar obstcu los que exis
tam sua atuao (dever de auxlio). como deve agir diante
de dificu ldades srias e justificadas da parte para acessar docu
m e ntos ou informaes importantes para defesa dos seus i nte
resses, como previsto nos arts. 355, 360 e 440, CPC. (cf. GOUVEIA,
2005, p. 283-300).
Ateno!
Fala-se, i n clusive, no STJ, em dever d e cooperao, esclarecim e nto
recproco (dilogo), preveno e auxlio entre j u zo deprecante e
deprecado, quando h dificu ldades no cum primento da diligncia,

que gerem risco de n u lidade processual: "Assim, para que essa ati
vidade realizada por meio da carta precatria seja otimizada, de
modo mais eficiente, i m portante que o j u iz deprecado p ossa diri
gir-se ao juiz deprecante para dirimir d vidas sobre os termos da
solicitao, i nform-lo de algum fato q u e possa co n d uzir n u lidade
do ato processual requ e rido, req u e rer algum documento i m p o rtante
para a realizao d a provi dncia solicitada que no tenha sido e n ca
m i n hado com a carta, sus pendend o-se o cum primento da ca rta p re
catria at a manifestao do juiz da causa para confirm-la ou n o"
(STJ, REsp n . uo3.840, 3. T., Rei. M i n . Nancy Andrighi, j. 6 .9.2011, DJe
15/09/2011).

Ateno!
No Projeto de NCPC (n. 8046/2010), arts. 5.0 e 8.0, encontra-se, de forma
pretensamente pioneira em nosso ordenamento, previso, respectiva
mente, para as partes do direito de participar ativa e cooperativa
mente, e para as partes e seus procuradores do dever de colaborar
para soluo rpida e justa da lide, com esclarecimentos ttico-jurdi
cos necessrios. Confira-se:
"Art. 5 As partes tm direito de participar ativamente d o pro
cesso, cooperando com o j u iz e fornecendo-lhe subsdios para
que profira decises, realize atos executivos ou determ ine a pr
tica de medidas de urgncia".
"Art. 8. As partes e seus procu radores tm o dever de contri buir
para a rpida soluo d a lide, colaborando com o juiz para a
identificao das questes de fato e de direito e abstendo-se de
provocar incidentes desn ecessrios e procrastinatrios".

72

P R I N CPIOS PROCESSUAIS

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No Concurso P blico para provimento do Cargo de Procurador da
Fazenda Nacional, de 2012 (ESAF), foram consideradas corretas as
seguintes proposies: i) "A doutrina brasileira tem trabalhado, cada
vez mais, o princpio da cooperao no processo civil, por meio do qual
o m agistrado e as partes devem estar em constante dilogo, auxiliando
-se m utuamente com o objetivo de esclarecimento, consu lta, auxlio e
preveno"; ii) "A proibio do venire contra factum proprium, corolrio
do princpio da boa-f, impede que sejam adotadas posturas contra
ditrias no processo e constitui lastro para a teorizao da precl uso
lgica no processo civil".

5.

INAFASTABILIDADE DA JURISDIO

N a forma do art. s.o, XXXV, CF, o princpio da inafastabilidade da


jurisdio estabelece que "a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa de leso a di reito" (a seguir, lies de N ERY,
2010, p. 174 ss.; DIDIER, 2011, p. 111; RODRIGUES, 2003, p. 100 e 161 ss.).
Trata-se da consagrao explcita, em sede constitucional, do
direito fundamental de ao, de provocar a jurisdio ou de acesso
justia ao qual corresponde um dever correlato do Estado de pres
tar a jurisdio, por ele monopolizada - e que se caracteriza por ser:
-

i)

um direito abstrato de ao, pois no im plica a procedncia do


quanto alegado e deduzido. o direito a uma p restao j u ris
dicional, independentem ente do seu conte do (procedncia ou
improcedncia).

Est garantida a im possibilidade de excl uso de alegao de


qualquer leso ou am eaa de leso, como fundamento da preten
so ded uzida, independentemente do seu conte do (a matria abor
dada) - salvo casos ressalvados pelo prprio Constitui nte (ex.: art.
52, 1 e l i, CF, e os crimes de respo nsabilidade ju lgados pelo Senado)
- e independentemente do seu acolhim ento.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provimento do Cargo de Juiz do TJ/PA, de 2002 (CESPE),
foram consideradas corretas as proposies de que "A j u risdio
exercida pelos juzes, no sendo atividade exclusiva do Poder J udici
rio", bem como de que "A ju risdio pode excepcionalmente ser exer
cida pelo Poder Legislativo".

73

PAU LA S A R N O BRAGA

ii)

um direito oponvel ao legislador e toda autoridade estatal,


indiscrimi nadamente. At mesmo o juiz se subm ete, conside
rando-se a vedao ao non liquet, a negativa d e prestao juris
dicional (art. 126, CPC).

Ateno!
A despeito disso, no se trata de direito absoluto ou irrenuncivel .
Nada impede que as prprias partes titu lares de direito m aterial dispo
nvel abram mo do seu direito de ao (acesso jurisdio estatal) e
optem pela jurisdio arbitral.
O STF, inclusive, j se manifestou sobre a constitucionalidade dos dispo
sitivos (arts. 6.0, pargrafo nico, 7.0 e seus pargrafos, 41 e 42 da Lei n.0
9.307/96 e arts. 267, VII, 301, IX, do CPC) que autorizam o afastamento do
Judicirio, mediante escolha voluntria do Juzo Arbitral, reconhecendo
que a CF assegura direito de ao e, no, dever de ao, e que o rbitro
eleito investido na jurisdio proferindo sentena com fora executiva
(STF, Pleno, AgR na SE n.0 5206- Espanha, Pleno, rei. M i n . Seplveda Per
tence, j. 12.12.2001, DJ 30.04.2004).
Neste particular, o Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), art. 3.0: "No se
excluir da apreciao jurisdicional ameaa ou leso a direito, ressalva
dos os litgios voluntariamente submetidos soluo arbitral, na forma
da lei".

iii) um direito incondicionado, no co mportando a exigncia de


p rvio esgotam ento da discusso do problema em vias no
-jurisdicionais (jurisdio condicionada ou i nstncia administra
tiva de cu rso forado) - como o exau rimento obrigatrio das ins
tncias administrativas antes do ingresso no Judicirio (ex.: art.
153, 4.0, da CF/69).
Ressalva-se, obviamente, exceo prevista na p rpria Constitui
o, com o a Justia Desportiva (art. 217, i.0, CF), vez q u e se exige
anterior esgotamento da discusso de q u esto desportiva como
condio de acesso justia.
N esse co ntexto, as comisses de conciliao prvia so m eios
alternativos de soluo do conflito trabalhista, mas no so vias
de curso forado, obrigatrias, i m positivas, sob pena de ad miti r
-se ju risdio condicionada. Da ser reconhecida pelo STF, em limi
nar dada nas ADIN n .0 2.139-DF (Pleno, Rei. Min. Octavio Gallotti, j .
74

PRI N C PIOS PROCESSUAIS

13.05. 2009, DJe 22. 10.2009) e 2160-DF (Pleno, Rei. Min. Marco Aurlio, j.
13 .05. 2009, DJe 22.10.2009), a inconstitucionalidade, dando interpreta
o conforme Constituio ao art. 625-D, CLT (introduzido pela Lei
n.0 9958/2000, art. i.o), colocando a comisso conciliao p rvia como
opo e, no, como imposio, n o m bito dos dissdios i ndividuais
do trabalho (art. 114,2.0, CF).
iv) direito universal, de titu laridade de todos quantos aleguem ter
sido lesados ou ameaad os de leso aos seus di reitos. N o ape
nas os indivduos, mas tambm as pessoas jurdicas, algumas
entidades despersonalizadas (PROCON, p. ex.) ou as chamadas
pessoas formais (co ndo mnio, massa fali da, esplio etc.) tm o
direito de form ular pretenso perante o Poder J u dicirio.
v)

direito a uma prestao de contedo qualificado, por assegu


rar no o acesso formal a uma prestao jurisdicional qualquer,
mas, sim, quela que seja tempestiva (durao razovel), efe
tiva, justa e adequada.

Destarte, viabilizando a realizao d o ideal de oferecim ento de


prestaes mais adequadas, efetivas e cleres, a Constituio de
1988 i nova ao prever a tutela dos direitos coletivos, bem como da
tutela contra a am eaa (a tutela preventiva) e as tutelas de u rgncia.
6. EFETIVIDADE

O pri ncpio da efetividade assegura o direito fundamental a


uma tutela efetiva, q u e aquela q ue, para alm de reco nhecer o
direito material, seja apta a satisfaz-lo.
Exige-se um sistema de tutela jurisdicional cuja i nterpretao
e aplicao se d de forma a q u e o juiz adote todas as providn
cia executivas necessrias para transformar em realidade aquilo
que foi por ele reco nhecido, com a pronta e integral satisfao do
direito material (GUERRA, 2003, p. 105 e 106; D I D I ER, 2011, p. 73 e 74).
Deve ser assegurado ao litigante vitorioso "a concretizao
ftica da sua vitria" (ZAVASClI, 2000, p. 64).
Por exem p lo, de nada adianta o juiz recon h ecer a obrigao de
um fornecedor de trocar dado produto defeituoso ve ndido para o
co nsumidor se no dispe dos i nstrum entos de tutela necessrios
para dar cumpri mento a essa obrigao, satisfazen do-a.
75

PAULA SARNO BRAGA

Perpassando os olhos nos i nco ntveis i n cisos d o art. s.o da CF/88


no achamos uma disposio sequer que preveja expressamente
um direito fundam ental a efetividade. Mas isso no excl ui sua aco
lhida pela n ossa Constituio na qualidade de direito fundamental
i m plcito.
direito fundamental implcito interno, decorrncia direta do
princpio do devido processo l egal, afinal um processo devido dever
ser efetivo, bem como do acesso justia, q u e assegura a todos
cidados o direito a uma tutela efetiva.
7.

DURAO RAZOVEL DO PROCESSO

A d u rao razovel do processo conceito aberto e indeter


minado.
Tendo sido inauguralmente consagrado na Conveno Europia
para Salvaguarda dos Direitos d o Homem e das Li berdades Funda
mentais (art. 6.0, 1), foi a j u risprudncia da Corte Europia dos Direi
tos d o Homem q u e erigiu os critrios que devem nortear a deter
minao do que seria um lapso d e tempo razovel - q u e foram
adotados, tambm, pela Corte lnteramericana.
Percebe-se que no h um l i m ite temporal abstrato e pr-esta
belecido para a d u rao razovel do processo, o ptando tais cortes
por sua definio caso a caso, adotando-se a chamada doutrina do
no-prazo. Assentou-se, assim, q u e o prazo justo seria aquele com
patvel com o nvel de complexidade do objeto litigioso, bem assim
com o comportamento dos sujeitos do processo (partes, Estado
-J uiz e rgos auxiliares da Justia) (cf. LOPES J R.; BADAR, 2006, p. 41;
TUCCI, 1997, p. 69).
Apesar disso, h quem se incline para uma doutrina do prazo,
elegendo com o mais um critrio a ser o bservado "a fixao legal de
prazos para a prtica de atos processuais q u e assegurem efetiva
mente o direito contraditrio e ampla defesa", ressaltando que tais
prazos devem ser razoveis e proporcionais (N ERY JR., 2010, p. 321).
Posteriormente, o princpio da durao razovel foi contando
com consagrao expressa em alguns ordenamentos jurdicos,
como a Constituio Espanhola (art. 24.2), o CPC Portugus (art.
2, 2), a doutrina e jurisprudncia dos sistemas do common law
observan do-se a preocu pao norte-americana com a clusula do

76

P R I N CPIOS PROCESSUAIS

julgam ento rpido (speed triai e/ouse) constante da 6. Emenda da


sua Constituio.
No Brasil, j era considerado um direito fundamental implcito
(cf. art. 5.0, 1.0, CF), ao menos, desde a dcada de 1990.
De um lado, era visto como direito fu ndamental i m plcito externo,
decorrente da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de
San Jos da Costa Rica), do q ual a Repblica Federativa do Brasil
signatria, q ue, no art. 8.0, 1, prev: "Toda pessoa tem o direito a ser
ouvida com as devidas garantias e dentro de u m prazo razovel ".
De o utro, tambm era reco nhecido como direito fundamental
implcito i nterno, decorrente do regi me e princpios expressamente
adotados na CF, mais especificamente, do devid o processo legal, d o
acesso j u stia e da dignidade da pessoa h u mana.
Com o advento da Emenda n.0 45/2004, que prom ove a reforma
constitu cional d o Poder Judicirio, i nsere-se o inciso LXXVlll no art.
s.o da CF/88, tornando-o direito fundamental explcito: "a todos, n o
m bito j u dicial e administrativo, s o assegurados a razovel dura
o do processo e os m eios q u e garantam a celeridade de sua tra
mitao". E a previso constitu cional brasileira destaca-se por ser
mais am p la, pois, enquanto em tratados i nternacio nais garantia
exclusiva dos processos j u risdicionais, aqui se estende aos proces
sos administrativos (LOPES J R.; BADAR, 2006, p. 37).
Ateno!
O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), art. 4.0, prope sua previso, tam
bm, a nvel infraconstitucional, nos seguintes termos: "As partes tm
direito de obter em prazo razovel a soluo integral da lide, includa
a atividade satisfativa".
Interessante notar, tam bm, que seu o art. i2, traz regra de ordena
mento im pessoal e cronolgico do julgamento dos processos, no intuito
de moralizar e acelerar a atividade jurisdicional, nas seguintes palavras:
"Art. 12. Os juzes devero proferir sentena e os tri bunais deve
ro decidir os recursos obedecendo ordem cronolgica de con
cluso.
1 A lista de processos aptos a julgamento dever ser perma
nentemente disponibilizada em cartrio, para consulta pblica.
2 Esto excludos da regra do caput:

77

PAU LA SARNO BRAGA

1 - as sentenas proferidas em audincia, homologatrias de


acordo ou d e improcedncia liminar d o pedido;

li o j u l ga mento de processos em bloco para aplicao da tese


jurdica firmada e m i ncide nte de resoluo de demandas repeti
tivas ou e m recurso repetitivo;
-

Ili a apreciao de pedido de efeito suspensivo ou de antecipa


o da tutela recursai;
-

IV o ju lgamento d e recursos repetitivos ou d e incidente de reso


luo d e demandas repetitivas;
-

as preferncias legais".

U m a ltima observao. Du rao razovel no se confu nde com


celeridade.
O processo, para ser devido, precisa de tempo para realizar-se,
o tempo adequado e necessrio para que se assegurem as garan
tias mais basi lares de n osso Estado Democrtico de Di reito - isto ,
para que as partes se defendam, produzam provas, valham -se dos
recursos de lei, obtenham decises fundamentadas etc. -, mas sem
excessos e desproporci onalidade (cf. LOPES J R.; BADAR, 2006, p. 44;
NERY JR, 2010, p. 323; DIDIER, 2011, p. 64 e 65).
Da entrar em cena a razoabilidade para balancear os valores
em jogo, isto : o tempo necessrio para a realizao do processo
devi do e a acelerao n ecessria para que seus resultados sejam jus
tos e efetivos, cuja ponderao resulta no que se espera ser o tempo
razovel de durao do processo, constitucionalm ente assegurado.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
O Concurso Pblico para o provimento no cargo de juiz do TJ/MG, de
2008, constou a questo a baixo.
" INCORRETO afirmar que o i nciso LXXVlll do art. 5 da Constituio
da Repblica, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de
dezem bro de 2004, ao assegurar a razovel durao dos processos
judicial e administrativo:
a) constitucionalizou o princpio da celeridade.
b) dispensou a observncia do devido processo legal.
c) gerou para o Estado brasileiro o dever de instituir os meios neces
srios que assegurem a celeridade de tramitao dos referidos pro
cessos.

78

P R I N CPIOS PROCESSUAIS

d) atendeu os anseios da sociedade que reclama ser a justia m uito


m orosa".
Pelo gabarito oficial a resposta correta a letra "b", ratificando, como
dito aci ma, que a d u rao razovel n o dispensa devido processo legal.
Entretanto, importante observar que o exami nador, ao admitir como
correta a idia de que com a EC n.0 45/2004 foi constitucionalizado o
"princpio da celeridade" s opta pela utilizao de terminologia dife
rente daquela ora adotada, mas a substncia da questo reflete as
lies expostas.

8- ADEQUAO
O pri ncpio da adequao assegura o direito fundamental a uma
tutela adequada, isto , que se amolde s peculiaridades do direito
material levado a juzo.
Dirige-se ao legislador e ao juiz .
Exige que o legislador, prvia e abstratame nte, construa, nas
leis processuais, tutelas ju risdicionais que se adqem s particu la
ridades do direito material q u e visa realizar - tal como foi con cebida,
por exem plo, a tutela mo nitria para di reitos de crdito provados
por escrito (despidos de fora executiva) -, considerando a sua natu
reza, sua relevncia, sua u rgncia, sua titu laridade etc.
Exige, ain da, q u e o j uiz, n o caso concreto, adapte a tutela juris
dicional, de modo a melhor afeio-la s esp ecificidades do direito
material deduzido - have ndo q u em opte cham-lo, nesse particular,
de princpio da ad aptabilidade, elasticidade, adequao formal o u
adequao judicial (DIDI ER, 2011, p. 74).
Em nosso ordenamento, no h dispositivo que confira ao juiz
u m poder geral de adaptao casustica do processo - a despeito da
tmida reco mendao d outri nria nesse sentido (OLIVEI RA, i999, p.
66), inspirada no art. 265-A, d o CPC Portugus.
H, isso sim, parca doutrina que defende ser possvel o magis
trado corrigir o procedim ento que se revele inco nstitucional, por
ferir u m direito de fundam ental processual, como contraditrio no
-previsto, por exemplo (MARINONI, 2004, p. 233; DIDIER, 2011, p. 77).
79

PAULA SARNO B RAGA

o q u e se d com adm issibi lidade, em sede de execuo, de


designao de terceira hasta pb lica, ainda q u e no prevista em
lei, em nome da efetividade, pois "om isso legislativa, por si s, no
constitui impedimento para que o julgador, dia nte das n ecessidades
do caso con creto, disponibi lize ao credor a tcnica processual apta
satisfao de seu direito, pois o pri ncipal objetivo do Direito Pro
cessual Civil como um todo e da execuo em particular consiste n a
tutela do direito material" (STJ, REsp n . 946.660, p T., Rei. Min. Paulo
de Tarso Sanseverino, j. 1.9.2011, DJe de 14.09.2011).
No mais, restam artigos de lei q u e autorizam, pontualm ente,
essa adeq uao j u risdicional - mediante p rvio co ntraditrio -, tal
como o art. 6.0, VIII, CDC, ao prever a i nverso judicial do nus de
p rova, o art. 331, CPC, q u e autoriza a supresso da audincia preli
minar q uando o di reito material no for passvel de conciliao etc.
Tambm princpio que no est explicitamente consagrado
na CF, mas q u e se entende assegu rar di reito fundam ental i m plcito
i nterno a uma tutela adequada, corolrio do devid o processo legal,
do acesso j ustia e da prpria efetividade (qu e pressu pe ade
q uao) (DI D I ER, 2011, p. 75).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso P blico para provimento do Cargo de Juiz do Trabalho
Substituto (TRT8), de 2012, consta como correta assertiva que reco
nhece os princpios da adequao e adaptabilidade, estabelecendo
que: "De acordo com a doutrina processual civil, podemos visualizar
os princpios da adequao e da adaptabilidade do procedimento, res
pectivamente, em dois momentos: o pr-ju rdico, como informador da
produo legislativa do procedimento em abstrato; e o processual, que
permite ao juiz, no caso concreto, adaptar o procedimento de modo a
melhor afeio-lo s peculiaridades da causa".
9.

IGUALDADE

O art. v, caput, da Constitu io Federal, p rev expressam ente


que "todos so iguais pera nte a lei, sem disti n o de q ualquer
natu reza", ratificando, l ogo a seguir, o direito fundam ental igual
dade, que recon hecidamente assegu rado, tambm, n a esfera
p rocessual.
80

PRI N CPIOS PROCESSUAIS

assegurada, assim, s partes (e seus procuradores) igualdade


de tratam ento perante o juiz (art. 125, 1, CPC). garantida uma bata
lha processual com paridade de armas e instrumentos que o
que viabiliza, tambm, um contraditrio efetivo (NERY, 2010, p. 244).
-

No se fala, contu do, em igualdade m eram ente formal, sob a


falsa premissa de q u e as partes sempre esto em p de igualdade
e merecem tratamento idntico. Deve prevalecer a igualdade mate
rial (substancial, real ou p roporcional), para que as desigualdades
entre as partes sejam enxergadas e superadas, colocando-as em
condies paritrias.
S se deve conferir tratamento igual aos su bstancialmente
iguais. J os su bstancialmente desiguais, m e recem um tratamento
d esigual justamente para que, sup ridas as diferenas, se possa atin
gir a igu aldade substan cial, real.
Mas no qualquer situao de igualdade que veda o u qualquer
situao de desigualdade q u e autoriza tratamentos discriminatrios.
Para que no haja qu ebra da iso nomia, necessria a existncia de
justificativa racional para o discrmen, assegurando-se uma igual
dade valorativa
No por o utra razo q u e, no processo civil, so considera
das legtimas as n ormas e medidas que, racionalmente justificadas,
visam reequilibrar as partes, garantindo-lhes a paridade de armas,
sem pre que uma circunstncia exterior ao processo coloque uma
d elas em condio de superioridade. o reeq
. uilbrio su bstancial
(CI NTRA; D INAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 60).
Por exem plo, o i ncapaz sem representao devida, o ru p reso,
e o ru revel citado por edital ou por hora certa, esto, a p rincpio,
em situ ao de desvantagem e h ipossuficincia com relao outra
parte. J u stifica-se, assim, a lei, para garantir equilbrio e isonomia
real, conferir- l hes o direito a u m curador especial (q ue tem a fu no
d e p roteger e resguardar seus i nteresses).
Observe-se, ainda exe m p lificativamente, a tramitao priori
tria asseguradas pelos arts. 1211-A a 1211-C, CPC, ao idoso e ao
gravem ente enferm os, justificadas pela sua menor expectativa de
(sobre)vida.
81

PAULA SARNO B RAGA

A partir da, possvel perceber q u e, em nome da igualdade


real, h casos e m q u e a lei atri bui ao nosso m agistrado o poder
d e adaptao (adequao jurisdicio nal) d o processo a pecu liari
dades existentes em torno d o titu lar do d i reito em j ogo (DI D I ER,
2011, p. 65).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No XIII Concurso para provimento do Cargo de Procurador M unicipal de
So Paulo - SO, de 2002 , VUNESP, foi considerada incorreta a assertiva de
que: "as prerrogativas processuais contidas no art. 188 do CPC infrin
gem o princpio constitucional da igualdade".
Trata-se de afirmativa considerada equivocada, pelo fato de que o
art. 188, CPC, confere prazos diferenciados para a Fazenda P blica e
o Ministrio Pblico, o que ordinariamente se considera um discrmen
razovel e justificado, luz da igualdade m aterial, em nome do inte
resse pblico e das alegadas dificuldades de tais entes prom overem
sua defesa em juzo.
Inclusive, outras prerrogativas so consideradas justificadas sob os
mesmos argumentos (ex.: arts. 475, e 20, 4.0, CPC), bem como em razo
da suposta idoneidade financeira do Estado (ex.: arts. 27, 511 e 816, 1,
CPC) (CINTRA; DI NAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 60).
No Concurso Pblico para provimento no cargo de Defensor Pblico - SP
(FCC) - de 2012, foi cobrada a seguinte questo:

"A prioridade na tramitao do processo ju dicial em todas as instncias


expressamente garantida por lei federal s
a) pessoas com doenas graves.
b) crianas, adolescentes e idosos.
c) crianas, adolescentes e s mulheres vtimas de violncia domstica.
d) pessoas que estejam em situao de vulnerabilidade social.
e) pessoas com deficincia ..

"

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa a constante na letra


"a".
No Concurso pblico para o provimento no cargo de Titular de servios
de Notas e de Registros, do TJ-MA de 2011, considerou-se incorreta, a
seguinte assertiva: "A igualdade das partes advm da garantia constitu
cional da qual goza todo cidado que a igualdade de tratamento de
todos perante a lei, inclusive de tratamento desigual para os desiguais".

82

P R I N CPIOS PROCESS U A I S

io. PUBLICIDADE
Os arts. s.o, LX, 93, IX e X, ambos da CF, e art. 155, CPC, consa
gram, explicitamente, o direito fundamental pu blicidade dos atos
processuais.
Os atos processu ais so, em regra, p blicos:
i)

para as partes (e seus procuradores), em nome do devido pro


cesso legal, quando se tem a chamada publicidade restrita ou
interna, o que assegu rado sem excees; e

ii) para partes (seus procuradores) e terceiros, garanti ndo no


s o devi d o processo l egal, como tambm o contro l e da opi
nio pblica sobre os servios da j u stia e o exerccio da j u ris
dio, quando se tem a chamada publicidade irrestrita, popu
lar ou externa, que comporta excees a serem analisadas.
A p u blicidade i rrestrita, p o p u lar o u externa, permite, por
exemplo, a presena d o p blico em audincias, o exa m e d e autos
de processos, a leitura d o dirio oficial (i ncl usive eletr n ico), a
veiculao de j u lgame ntos do STF na tel eviso (co m risco de sen
saci o n alismo que m erece reflexo) etc.. i m p o rtante instru mento
de fiscalizao p o p u lar sobre a atuao dos m agistrados, pro m o
tores, serventu rios, afinal: "O povo o juiz dos juzes" (CI NTRA;
D I NAMARCO; G R I N OV E R, 2009, p. 75).
Evitam-se, assim, os juzos secretos, i n q u i sitivos, p otencialm ente
arbitrrios, preservando-se a transparncia, independ ncia, impar
ci alidade, auto ridade e respo nsabilidade dos magistrados.
No entanto, aqu eles mesmos dispositivos que prevem a regra
da p u blicidade i rrestrita, popu lar ou externa, tambm ressalvam
excees. A Constituio e o Cdigo de Processo Civil estabelecem
a possibilidade excepcional de restrio a esta publicidade, com o
chamado "segredo de justia": em nome da defesa da intimidade
ou interesse social (art. s .o, LX, CF), inclusive, nas causas relativas ao
casamento, filiao, separao dos cnj uges, converso desta em
divrcio, alimentos e guarda de m enores (art. 155, CPC), bem assim
quando o interesse pblico exigir (art. 93, IX, CF, e art. 155, CPC). So
casos em que a p u blicidade passa a ser restrita s partes e seus
procuradores.
83

PAULA SARNO BRAGA

Esclare a-se, por fi m, q u e o art. 155, pargrafo n i co, CPC,


ao l i m itar o direito de consu ltar os autos e obter certi des dos
seus atos s partes e seus procuradores, s pode ser considerado
recepci onado pela CF/88 (art. s.o, LX e 93, IX e X) se apl icvel aos
casos excepcionais de p u blicidade restrita ou i nterna, em que o
processo co rre em segredo de j u stia.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do Cargo de Juiz do Tribunal de Justia de


Santa Catarina, de 2007, foi considerada incorreta a assertiva de que:
"O direito de consultar os autos de processo em geral, no cartrio,
restrito s partes e aos seus advogados, que tenham procurao nos
autos", certamente por tratar-se de regra que s se aplica aos proces
sos que correm em segredo de justia.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provi mento do Cargo de Procurador do Estado da


PGE/PB, de 2008, foi tomada como errada a assertiva de que: "O princ
pio da publicidade no im pede que existam processos em segredo de
justia, no interesse das prprias partes. Esse sigilo restrito a estra
nhos, enquanto no prejudicar o interesse pblico informao, assim,
por autorizao do juiz, os atos processuais podem ser investigados e
conhecidos por outros, alm das partes e seus advogados".

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo de Analista do MPE de Sergipe,


de 2009, constou a se.g uinte questo:
"Correm em segredo de justia os processos
a) somente q uando o exigir o interesse pblico.
b) que dizem respeito a casamento, filiao, alimentos e guarda de

menores.
e) apenas quando se tratar de ao de estado.
d) qualquer que seja a m atria neles tratada, se as partes, de comum

acordo, requererem a manuteno do sigilo.


e) sem pre que houver interveno do Ministrio Pblico, salvo nas

aes coletivas".
A assertiva considerada verdadeira foi a "b".

84

P R I N CPIOS PROCESSUAIS

11.

JUIZ NATURAL

O processo, para ser devido, deve ser conduzido por u m juiz natu
ral, que aquele independente, imparcial e competente, de acordo
com critrios objetivos e abstratos previamente estabelecidos em lei.
Trata-se do di reito fundamental explicitamente previsto no art. 5.0,
XXXVll e Llll, da CF, de ser processado e julgado pela autoridade com

petente, vedando-se os juzos ou tribunais de exceo. N o se pode


criar rgo jurisdicional com objetivo de julgar determinado caso, fato
ou pessoa, sob pena de comprometimento de sua im parcialidade.
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso pblico para o provimento no cargo de Titular de Servios
de Notas e de Registros, do TJ-MA de 2011, considerou-se incorreta, a
seguinte assertiva: "O princpio do Juiz Natural pode ser encontrado na
Constituio federal no artigo onde expressa que ningum ser proces
sado nem sentenciado seno pela autoridade com petente ou por juzo
ou tribunal de exceo".

Juiz natural o juiz devido e deve ser analisado sob duas dimen
ses: fo rmal e material (DIDI ER, 2011, p. 115).
Em u m a dimenso formal, o juiz natural aquele pr-co nstitu
do e individualizado - atendendo-se exigncia de determinabi
lidade (cf. N ERY J R, 2010, p. i35) e com com petncia previamente
estabelecida em lei, com base em critrios objetivos e abstratos. Em
nosso ordenamento, i m p lica d u as vedaes:
-

vedado o poder de comisso (art. s .o, XXXVll, CF), isto , de


criao de juzos o u tri bu nais excepcionais e extraordinrios,
para o ju lgam ento de questes ex post facto ou ad personam, ou
seja, para o julgamento de determinado caso. So os juzos ou
tribu nais de exceo, transitrios, arbitrrios, designados ad hoc
(FERREI RA, 2004, p. 104).

i)

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Procurador do Trabalho MPT, de 2008, foi considerada incorreta a seguinte proposio: "a idia
matriz do princpio do juiz natural legitima a instituio de juzos e tri
bunais especiais, destinados soluo de conflitos prvios e determi
nados, gravados de especial interesse social", por tratar-se de ilegtimo
exerccio de poder de comisso.
._

85

PAU LA SARNO BRAGA

vedado o poder de avocao ou evocao (art. s.o, Llll, CF) e,


com isso, a alterao de regras pr-determ inadas de com petn
cia. As regras de competncia devem ser previamente fixadas,
de acordo com a Constituio, no podendo ser alteradas ou
derrogadas.

ii)

N o se admitem interfer ncias discricionrias do Legislativo, q u e


n o p o d e criar l e i ordi nria de com p etncia que contrarie a CF, nem
do Executivo, que no pode su bstituir juzes discricionariamente ou
interferir na ativi dade jurisdicional (FERREI RA, 2004, p. io4). N o se
admite, enfim, a alterao das regras predeterminadas de compe
tncia, com a escolha de dado juzo/tribunal para julgar uma causa.
Ateno!
H certa doutrina que vem falando no juiz natural como clusula de
irretroatividade no processo civil - teoria que s comum no processo
penal. Parte-se da premissa de que o juiz natural o juiz constitucio
nalmente competente. E ningum pode ser subtrado do seu juiz cons
titucional.
Assim, ressalvados os casos previstos em lei (como, por exemplo, a
su presso do rgo jurisdicional prevista no art. 87, CPC), a competn
cia fixada em nossa Constituio no poderia ser atingida por altera
es constitucionais posteriores, que no poderiam retroagir (CUNHA,

2008, p. 64).
Por exemplo, se uma emenda constitucional transfere a com petncia
para julgar determi nadas causas da Justia Com u m Estadual para a jus
tia Especial do Trabalho, essa alterao constitucional de com petncia
s poderia atingir processos futu ros, no retroagindo para atingir pro
cessos j em curso, e instaurados e cond uzidos pelo seu juiz natural,
cuja competncia sobre eles j fora perpetuada.
S alteraes infraconstitucionais de competncia (absoluta, cf. art. 87,
CPC), diz-se, poderiam atingir processo j pendentes (GRINOVER, i983,
p. 67).
Essa no , contudo, a tendncia predominante, inclusive em nossos
tribunais superiores, onde se o bserva admitirem consonante com o juiz
natural a aplicao de lei nova (independentemente de ser constitucio
nal ou infraconstitucional) que altere com petncia absoluta aos proces
sos em curso. Foi o que se observou ao longo da jurisprudncia do STF
que levou edio do enunciado da Smula Vinculante n.0 22: "A Justia
do Trabalho com petente para processar e julgar as aes de i nde
nizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de

86

P R I N CPIOS PROCESSUAIS

trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aque


las que ainda no possuam sentena de mrito em primeiro grau
quando da prom ulgao da Emenda Constitucional 45/04".
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provimento d o Cargo de Promotor do MPE/MS, d e
2006, foi considerada correta a assertiva de que: "No ofende o princ
pio do juiz natu ral se, ao criar u m a nova Vara, especializada em deter
minada matria, vrios processos para ela so encamin hados, desvin
culando-se de outros juzos onde tramitavam", o que se justifica pelo
texto do art. 87, CPC, na forma como aplicado P elos nossos tribunais.
,
J no concurso pblico para provimento no cargo de Juiz de Direito
Substituto
GO (FCC) - de 2012,tomou-se como incorreta aseguinte
assertiva: "As aes de i ndenizao por acidente de trabalho ajuizadas
por empregado contra empregador so de competncia da Justia do
Trabalho, exceto as que no possuam sentena de mrito quando da\
promulgao da Emenda Constitucional no 45/04"
-

nesse contexto que se sobressai a indelegabilidade, como u m


su bprincpio do juiz natural. Os rgos que podem exercer a funo
jurisdicional so exclusivamente aqueles institudos e autorizados
pela Constituio Federal. N o se admite qualquer tipo de delega
o de competncia a outros rgos ou entes no autorizados pela
Constituio (BUENO, 2008, p. 252) o que justifica, em contrapartida,
delegao autorizada pela prpria CF, a exemplo dos seus art. 93, XI,
e 109, 3
-

Em que pese ser vedada a delegao de poderes decisrios, por


implicar alterao de regra de competncia e ofensa ao j uiz natural,
h casos excepcionais em que n osso ordenamento autoriza delega
o de poderes instrutrios (ex.: carta de ordem, art. 492, CPC), execu
tivos (ex.: art. 102, 1, "m", CF), e administrativos e ordinatrios (ex.: art.
93, XIV, CF, e art. 162, 4., CPC) (DIDIER JR, 2011, p. 109 e 110).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
N o concurso SF/Advogado/2008, indagou-se o seguinte.
"A expedio de carta de ordem para que o Juiz de Primeiro Grau cum
pra determinado ato exceo ao princpio:
a) da demanda.

87

PAU LA S A R N O BRAGA

b) da indeclinabilidade.
e) da indelegabilidade.
d) da inrcia.
e) do duplo grau".

O gabarito oficial, na forma do quanto visto neste item, considerou cor


reta a letra e.

No vedado o poder de atribuio, sendo legti ma e corri


q u eira a criao de justias e juzos especializados para j u lgamento
de matrias ou atos determinados (ex.: J ustia do Trabalho e Varas
de Defesa do Consu midor), visto serem previamente institudos e
com com p etncia pr-definida.
Em uma dimenso material, o juiz natural aquele imparcial
e independente, q u e atua livre de q u aisq uer presses ou influn
cias, sujeitando-se apenas ao ordenamento j u rdico. Garante "jus
tia material" (N ERY JR., 2010, p. 135). o q u e se extrai do j u lga
mento do STF, pelo seu Pleno, da Rei n.0 417 (rei. Min. Carlos Velloso,
j. 11.03.1993, DJ 16.04.1993) (DIDI ER, 2011, p. 115; CUN HA, 2008, p. 73).
Visto o contedo do princpio do juiz natural, fica mais fcil per
ceber q ue:
i)

No viola o j u iz natu ral a defin io de competncia por prerro


gativa de funo, desde q u e seja previamente fixada em lei, de
acordo com a Constituio. D-se co m petncia a certo juzo para
j u lgar dada pessoa por prerrogativa de funo, isto , em razo
do cargo que exerce (e, no, da pessoa q u e o ocu pa), visando
atender necessidade/interesse p blico.

ii)

No viola o j u iz natural a institu io de cmaras de frias nos


tribunais, desde que sejam institudas de acordo com a lei e a
Constitui o, por regras gerais, abstratas e i m pessoais (Assim,
DIDI ER, 2011, p. 116; STF, AI n.0 177-313-MG, l. T., rei. Min. Celso de
Mel lo, j . 23.04.1996).

iii) no viola o juiz natural a convocao de juiz de primeira ins


tncia para ser mem bro do trib u nal, se isso se der tambm de
acordo com a lei e a Constituio, por regras gerais, abstratas e
impessoais.
88

PRI NCPIOS PROCESSUAIS

Nos tribu nais, os julgam entos devem ser, em regra, colegiados visando o bter u m a maior probabilidade de j ustia na deciso final.
O rgo col egiado deve ser composto por m e m bros d o prprio tri
bunal. M_as co m u m a convocao de juiz de pri m eira inst ncia para
su bstituir desembargador licenciado ou afastado por mais de trinta
dias. Ocorre q ue, em nome d o princpio do juiz natural, necessrio
o estabelecimento prvio de critrios objetivos, abstratos e im pes
soais para determinao do juiz a ser convocado. No se ad mitem
escolhas su bjetivas, discricionrias e aleatrias d o tribu nal (CU N HA,
2008, p. 84 e 85).
N esse sentido, o Pleno do STF, no julgam ento da ADln n.o 1.481ES, em 14.05.2004, cujo relator foi o Min. Carlos Velloso, decretou a
inconstituci onalidade de dispositivo do Regi mento I nterno do TJ/ES
por permitir convocao do juiz de primeira instncia por indicao
discricionria e su bjetiva do prprio desembargador su bstitudo sendo irrelevante o referen do dos demais membros do tribunal.
iv) no viola o juiz natural o julgamento de tribunal feito por maio
ria de juzes convocados, desde que a convocao seja reali
zada de acordo com a lei e a Constituio, com base em regras
gerais, abstratas e i m pessoais, apesar das controvrsias no STF
e STJ . So casos em que a turma ou cmara (o rgo col egiado)
com posta por dois juzes convocados e um s desembargador e
o ju lgamento feito em maioria por juzes convocados prim eira
instncia.
Ateno!
Insta conferir alguns posicionamentos do STF e STJ.
O STJ vinha se posicionando pela inconstitucionalidade dessa prtica,
pois, na forma do art. 93, Ili, CF, rgos jurisdicionais so estruturados
de forma hierarquizada, havendo hierarquia entre os membros dos
tribunais e os juzes de primeira instncia e, por isso, no cabvel
reviso de julgados de juzes de primeira instncia por outros juzes de
primeira instncia - salvo nos Juizados Especiais (art. 98, CF) (como se
deu no HC n.0 9.405-SP, 6. T., Rei. para acrdo Min. William Patterson, j.
1i.04.2000, DJ. 18.06.2001; HC n.0 72.941-SP, 6. T., Rei. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, j. 1i.09.2007, DJ 19.1i.2007; e HC n.0 98.796-SP, v T., Rei.
Min. Laurita Vaz, j. 08.05.2008, DJe 02.06.2008).

89

PAU LA S A R N O BRAGA

J o STF firmou jurisprudncia em sentido contrrio, como se anuncia


nos autos do HC n .0 81347-SP, 2. T., Rei. Min. Carlos Velloso, j. oi.04.2003,
DJ 09.05.2003.
Nos autos do HC n .o 96.821-SP, cujo relator foi o Min. Ricardo Levandowski
(Tribunal Pleno j. 08.04.2010, DJe 24.06.2010\ por exemplo, reconhecida
a constitucionalidade do ju lgamento por maioria de convocados, que se
deu com base em lei, que est de acordo com a Constituio, de forma
o bjetiva e aleatria, criando-se cmaras extraordinrias integradas por
dois juzes, volu ntariamente i nscritos.
No STJ, desde 2008, novo entendimento foi firmado pela 3. Seo no
sentido admitir a constitucionalidade da prtica, sob o argumento
de que o poder decisrio dos juzes convocados equipara-se ao dos
desembargadores, desde que haja previso legal nesse sentido. No
admitem, contudo, as cmaras extraordinrias paulistas, em razo do
"sistema de voluntariado", sem concurso de re moo exigido pela lei e
sem considerar antiguidade dos magistrados, tambm exigida pela lei
(HC n. 108425-SP, Rei. Min. Og Fernandes, j. 24.09.2008, DJe 12.11.2008).

N a medida em que o art. 53, Llll, CF, assegura que ningum


ser "processado" seno por pela "autoridade co mpetente", esta
ria garanti ndo u m a acusao por promotor natural com petente e
independente, q u e no poderia ser designado arbitrria e casuisti
camente, ad hoc, pelo Procurador-Geral de Justia (a figu ra do acu
sador de exceo ou por encomenda). Diz-se consagrado, ain da, n o
art. 128, s.o, 1, b , CF e no art. 38, L O M P (N ERY J R., 2010, p. 168-170).
Trata-se de princpio que agrada a doutrina, mas que no tem a
mesma acolhida em jurisprud ncia.
O Plenrio do STF, em acrdo no-unni me, no HC n .0 67759-RJ,
rei Min. Celso de Mello (j. 06.08.1992, DJ oi.op993), falava na subsis
tncia do princpio do promotor em nosso ordenamento jurdico,
sendo q ue, para o relator Min. Celso de Mello, sua incidncia depen
deria de regramento em lei - e para quatro o utros mi nistros no
teria sido incorporado. O entendim ento no foi afastado no julga
me nto do HC n.0 84468-DF (i. T., rei. Min. Cezar Peluso, j. 07.02.2006,
Dje 28.06.2007). Contud o, mais recentemente, no julgamento do HC n.0
902n (2. T., rei. Min. Ellen Gracie, j. 17-06.2008, DJe 3i.or2008), rela
tivo "Operao Anaconda", negou-se a acolhida do pri ncpio d o
promotor natural em n osso ordenamento.
90

P R I N CPIOS PROCESSUAIS

Fala-se, enfim, em uma exigncia de "juiz" administrativo natu


ral. No contexto ad mi nistrativo, a autoridade administrativa respon
svel pelo julgamento de requerimentos das mais diversas nature
zas, seja no m bito de tribunais administrativos (ex.: CADE, Tri bunal
de Contas, Tri bunal Martim o), seja no m bito de entes ou rgos
pblicos (Secretarias, Ministrios, Autarquias etc.), deve ser inde
pendente, competente e im parcial (cf. art. 37, caput, CF, e arts. 2.0,
18-21, Lei n.0 8.429/92).
Na verdade, a pr-constituio, competncia e imparcialidade
administrativa importante a p onto de a Lei n.0 9.784/99, arts. 18-21,
enu merar hipteses de i m pedim ento e suspeio, e a Lei n.0 8.429/92,
art. 11, tipificar com o ato de im probidade administrativa aquele que
atenta contra o dever de im parcialidade, quando se incorre nas san
es do art. 37, 4., CF.
12.

MOTIVAO DAS DECISES

Na forma do art. 93, IX, CF, a m otivao das decises judiciais


direito fundamental d o jurisdicionado. Toda deciso ju dicial deve
ser fundamentada, explicitand o-se as razes em q u e se apia, sob
pena de n u lidade.
A exigncia da m otivao das decises j udiciais tem du pla fun
o (cf. N OJ I RI, 1998, p. 32; e TARU FFO, 1975, 407):
a) a funo endoprocessual, de controle interno, advi ndo no s
das partes, como tambm dos tribunais. A m otivao da deci
so judicial, levada a conhecim ento das partes, permite que a
avaliem e a q u estionem pelos recursos previstos em lei (tica
privada) e, levada a conhecimento dos tribu nais, pela via recur
sai (ou o utros meios de i m pugnao), viabiliza o ju lgamento de
tais recursos, fornecendo-lhe as informaes e dados necess
rios para acolh-los ou rejeit-los, mantendo ou modificando a
deciso atacada (tica burocrtica); e
b) a funo extraprocessual (ou exoprocessual), de controle ex
terno, pela opinio pblica. A m otivao torna possvel, ainda,
a fiscalizao das decises judiciais pelo povo ("juiz dos juzes"),
em autntico exerccio da democracia (tica democrtica).
97

PAULA SAR N O BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

N o concu rso para provimento do Cargo de Juiz do TJ/SP, de 2008, no sen


tido da exposio acima, foi considerada correta a assertiva de que: "A
fundamentao obrigatria das decises ou sentenas tem em conta
no apenas as partes e o rgo competente para julgar um eventual
recurso, mas tambm qualquer do povo, com a finalidade de se aferir
em concreto a im parcialidade do j uiz do julgamento, a legalidade e a
justia das decises".

92

C a p t u l o

IV

Jurisdio
1. Con ceito
2. Caractersticas: 2.i.
l m partialidade e i m parcialidade; 2.2. Substitutivi
dade; 2.3. Imperatividade e inevitabilidade; 2.4.
Criatividade ju dicial; 2.5. I nrcia (dispositivo e
"
i n q u isitivo); 2.6. Litigiosid iae; 2.7. lnsusceptibi\i

dade de controle externo; 2.8. Defi n itividade 3.


Escopos: 3.i. J u rdico; p. Social; 3.3. Poltico 4.
Espcies: 4.i. Estatal e arbitral; 4.2. Com u m e espe
cial; 4.3. Civil e pen al; 4.4. Contenciosa e voluntria
5. j u risdio voluntria.

Sumrio

l.

CONCEITO

O conceito de jurisd io varivel, diz a doutrina. Depende do


tempo em que se vive e da sociedade a que se refere (co nsiderando
o sistema adotado).
Em tem pos de neo processualismo, n o ordenamento jurdico
brasileiro, adequado dizer que a jurisdio uma fu no atri buda
a um terceiro i m parcial de realizar o Direito de modo imperativo e
criativo, para, mediante provocao do interessado, tutelar proces
sualmente direitos su bjetivos concretamente deduzid os, por deci
so insusceptvel de controle externo e apta a se tornar im utvel (cf.
DIDI ER, 2011, p. 89).
Ateno!
H a preocupao doutrinria em esclarecer que a jurisdio pode ser
vista sob trs perspectivas:
a) Jurisdio enquanto poder: um poder do Estado - ao lado do Legis
lativo e do Executivo - de julgar imperativamente (de forma auto
ritativa), impondo decises. Chiovenda refere-se mais ju risdio
enquanto poder.
b) Jurisdio enquanto funo: uma funo do Estado de resolver
os conflitos, promover a sua pacificao, mediante a realizao do
direito j usto e atravs do processo. Percebe-se que Carnelutti fala
mais da j u risdio enquanto funo (de justa composio da lide),
sem preocupar-se com a jurisdio enquanto atividade.

93

PAU LA SARNO BRAGA

e) Jurisdio enquanto atividade : o complexo de atos d o juiz no pro


cesso, no exerccio do poder e no cum prindo da funo que a lei
lhe comete. a jurisdio do ponto de vista dinmico. (CINTRA; DI NA
MARCO; GRINOVER, 2009, p. 147 e 148).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Analista, do TJ/PA, de 2009,


foi dito que a jurisdio
a) faculdade atribuda ao Poder Executivo de propor e sancionar leis
que regu lamentem situaes jurdicas ocorridas na vida em socie
dade.
b) a faculdade outorgada ao Poder Legislativo de regulamentar a vida
social, estabelecendo, atravs das leis, as regras jurdicas de obser
vncia obrigatria.
e) o poder das autoridades judicirias regularmente investidas no
cargo de dizer o direito no caso concreto.
d) o direito individual pblico, su bjetivo e autnomo, de pleitear,
perante o Estado a soluo de um conflito de i nteresses.
e) o instrumento pelo qual o Estado p rocede composio da lide,
aplicando o Direito ao caso concreto, dirimindo os conflitos de inte
resses.
Parti ndo do pressuposto de que a jurisdio no "faculdade",
"direito", ou "instru mento", muito menos atribuda ao Poder Legisla
tivo ou Executivo, percebe-se porque se considerou correta a letra e.

2.

CARACTERSTICAS

2.i.

lmpartialidade e imparcialidade

A jurisdio, com o se disse, "fu no atribuda a terceiro i m par


cial", donde se extrai duas caractersticas essenciais:
i)

numa perspectiva objetiva , a impartialidade, que seria a condi


o de terceiro (e, no, de parte) do rgo ju lgador (SILVA, 2004,
p. 410) e que autoriza a atri bu io, para ele, de amplos poderes
jurisdicionais, sem que isso, por si s, co m prometa sua impar
cialidade (CABRAL, 2007, p. 341);

ii)

numa perspectiva subjetiva , a imparcialidade, que seria a


condio de desinteressado na causa do rgo ju lgador, no

94

J U R I SD I O

devendo ter interesse subj etivo no quanto deduzido (ex.: no


seja ligado s partes por laos de parentesco, amizade ou ini
mizade), tampouco dar trata mento dspar s partes, que tem
direito ao contraditrio co m paridade de armas.
E a imparcialidade do j u lgador pressu pe, natu ralmente:
a) a independncia e liberdade fu ncional necessrias para ju risdi
zer/satisfazer/preservar direitos - que so fortalecidas com as
garantias do magistrado vitaliciedade, inamovibilidade e irre
dutibilidade de vencim entos;
b) a autoridade e imperatividade de sua atuao;
c)

atuao essa que deve se dar sem excessos e abusos, donde


reside a exigncia de responsabilidade (CU N HA, 2008, p. 75).

Em sntese, a independncia, a autoridade e a responsabilidade


so pressu postos necessrios da i m parcialidade do juiz.
I m parcialidade no se confunde, contudo, com neutralidade.
O juiz n u nca ser neutro. Com o ser humano que , a causa sem
pre o afeta, e razo e em oo inevitavel mente iro m esa de j ulga
mento. Seu raciocnio assenta-se em todas as suas premissas ideol
gicas, cu lturais, econmicas, religiosas etc., em toda sua experincia
de vida, que podem fazer, inclusive, com que seja tentado a favore
cer o mais fraco ou o m ais simptico. No h esse tal "juiz neutro" e
destitud o de vontade que pu desse revelar a pura vontade do legis
lador - que seq u er u nvoca e evidente em si mesma (BAPTISTA DA
SILVA, 1997, p. 212).
E em nome dessa i nalcanvel neutralidade no se justifica pre
conizar u m juiz passivo, alheio, que figure com o mero espectador
da batalha processual, esperan do que as partes se digladiem para,
s aps, e com base no q u e trouxeram a juzo, proferir sua deciso.
Hodiernamente, o que se espera um juiz di ligente e participativo,
capaz de conduzir e dirigir o processo em busca da soluo mais
justa e efetiva.
2.2.

Substitutividade

J se viu que um dos modos mais prim itivos de soluo dos con
flitos a autotutela (vi ngana privada) e autocom posio, em que
95

PAULA SARNO B RAGA

a titu laridade do poder de resolver o co nflito era conferida s pr


prias partes interessadas, que o exerciam de forma violenta/egosta
(autotutela) ou pacfica/altrusta (auto com posio).
Mas, por ser indesejvel a violncia e incerto/inconstante o
altrusmo, o Estado gradativamente foi tomando para si a titu lari
dade desse poder de resolver os conflitos, atravs da jurisdio,
su bstituindo a vontade das partes pela vontade da lei.
Em outras palavras, a atividade das partes substituda pela
atividade jurisdicional, que, na clssica lio chiovendiana, afi rma a
vontade da lei, tornando-a, praticamente, efetiva.
Em tempos atuais, e luz da doutrina de vanguarda, no parece
adequado seguir risca a idia de Chiove nda de que a jurisd io
aplicao concreta da vontade da lei, em atividade estritamente
declaratria. Na verdade, o que se percebe que, de fato, a jurisdi
o su bstitutiva. Mas se su bstitui a vontade das partes pela solu
o ditada pela deciso judicial, q u e n orma jurdica in dividual
criada pelo juiz para resolver aquela situao concreta.
Em verdade, trata-se do verdadeiro critrio diferencial dessa
funo estatal. No exerccio da jurisdio, o interesse realizado pelo
Estado-juiz no seu, mas, sim, das partes (outros sujeitos). O Estado
-j uiz no form ula juzo sobre a sua prpria atividade, mas sobre ati
vidade alheia. colocado como terceiro estranho aos interesses
debatidos, para, ali, declarar e realizar o direito (PASSOS, 1957, p. 19).
2.3.

Imperatividade e inevitabilidade

No haveria utilidade algu ma em o Estado su bstituir as partes


na atividade de soluo dos conflitos, se a soluo por ele ditada
no fosse i m perativa e inevitvel.
Da dizer-se que h imperatividade, porq uanto a jurisd io seja
em anao de um Poder Estatal e, por isso, imponha-se de forma
autoritativa e coativa, munin do-se os rgos jurisdicionais dos i ns
trumentos necessrios para produzir e fazer cum prir as decises
judiciais.
Demais disso, h inevitabilidade, pois, uma vez provocada a
atuao jurisdicional, a i m peratividade da soluo da decorrente
inevitvel. A "situao de ambas as partes perante o Estado-juiz (e
96

J U RI S D I O

particularmente a do ru) de sujeio, q u e independe de sua von


tade e consiste na i m possibilidade de evitar que sobre elas e sobre
sua esfera de direitos se exera a autoridade estatal" (CINTRA; DI NA
MARCO; GRINOVER, 2009, p.155).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso pblico para provimento no cargo de Procurador do Tra


balho - MPT - de 2013,tomou-se como incorreta a seguinte assertiva:
"Pelo princpio da i nevitabilidade da jurisdio, garante-se a todos o
acesso ao Poder Judicirio, o qual no pode deixar de atender a quem
venha a j uzo deduzir uma pretenso"

N esse contexto, percebe-se q u e a jurisdio, enquanto manifes


tao de um Poder Estatal, at mesmo por u m a q uesto de sobera
nia (art. i.0, CF):
a) una e Indivisvel (unidade), malgrado, para efeitos didticos
ou para dar efetividade a esse poder, possa ser dividida em
espcies - ou, para alguns, fragm entada em com petncias;
b) monoplio est atal. o que torna possvel que o prprio Estado
autorize, por l ei, seja ela exercida por agentes privados (com o
se d com a Lei n.0 9.307/96, q u e disciplina a arbitragem, tipo d e
jurisdio privada);

e) dependendo, para ser exercida, da lnve tldura de u m rgo o u

j u i z nesse poder, encarnando-o - afinal o Estado pessoa jur


dica e precisa exerc-lo por pessoas fsicas -, o que pode ser
considerado exigncia decorrente do pri ncpio do juiz natural,
vez que s pode ser com p etente aquele rgo que tenha sido
investido na jurisdio (DI D I ER, 2013, p. 131);

d) e revelando, enfim, d r nda o t rrlt6rlo, s podendo ser


exercida nos limites territoriais do nosso pas - e, por cada
rgo/juiz nela i nvestido, nos limites d o territrio sujeito sua
jurisdio (ex: comarca, seo judiciria etc.), salvo excees de
lei, como art. 222 e 671, CPC.
Ateno!
O bserva-se, em doutrina, a opo de colocar como princpios ln r nt s
Jurl dla e, no, caractersticas suas - a inevitabilidade, a adern
cia ao territrio, a investidura e a inrcia (esta ltima, vista adiante)
(CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 153).
-

97

PAULA SARNO BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Juiz d o TJ/PA, de 2002 (CESPE),
ao pedir-se que o concursando exami nasse proposies sobre a juris
dio, considerou-se correta aqu ela que dizia: "A jurisdio, monop
lio do poder estatal, una e indivisvel, em bora o termo possa didati
cam ente, diferenciar divises da atividade jurisdicional em diferentes
mbitos", ratificando lies acima expostas.
Alm disso, no concurso p blico para provimento no cargo de Procu
rador do Trabalho - PGT, de 2008, foi tida como certa a assertiva de
que "por fora do princpio da aderncia, a jurisdio est limitada ao
espao geogrfico sobre o qual se projeta a soberania do Estado".
Por fim, no concurso pblico para provimento no cargo de Procura
dor da Fazenda Nacional de 2012, tomou-se como incorreta a seguinte
assertiva: "De acordo com o princpio da territorialidade da jurisdio,
a deciso judicial ir produzir efeitos nos limites territoriais do rgo
prolator. Por tal razo, faz-se necessria a utilizao de cartas preca
trias e rogatrias, a fim de que sejam praticados atos fora dos limi
tes territoriais daquele rgo que expediu a ordem a ser cumprida". O
gabarito se justifica porque a territorialidade limita a prtica de atos e,
no, os efeitos da deciso.

2.4.

Criatividade judicial
A funo jurisdicional criativa. Duplamente criativa, dizemos.

D e u m lado, o juiz cria norma individualizada que disciplina e


resolve o problema concreto (dispositivo da sentena) e, de o utro,
para fundam ent-la, analisa as circu nstncias tticas vividas luz do
ordenam e nto vigente, e cria a norma geral e a bstrata a ser aplicada
espcie (motivao da sentena).
Essa norma que compe os fundamentos da deciso a razo
de decidir (ratio decindendi), q u e pode funcionar como precedente
ju dicial i nvocado no j u lgamento de casos futuros e semelhantes
quele, tornando-se, q ui, jurisprudncia.
Por exemplo, o juiz que, em norma individu alizada, criada em
sede de ao m o nitria, condena devedor a pagar dvida, para
fundament-la, pode criar norma geral e abstrata que admite u m
c h e q u e prescrito com o "prova escrita s e m eficcia de ttulo exe
cutivo", e que l egiti ma, por lei, essa via ju dicial monitria (cf. art.
98

J U RI S D IO

uo2.a, CPC). Reproduzido esse entendimento (ratio decindendi) em


decises dadas em o utros casos afins, nasce j u risprudncia sobre
a matria.
Mas nem sem pre se pensou assi m. Espelhados n os valores do
Estado Liberal, no p ositivismo jurdico, e na mxima da suprem acia
da lei, Chiovenda e Carnelutti criaram teorias diversas sobre a juris
dio.
N a viso de Chiovenda (teoria declaratria ou dualista), a ativi
dade jurisdicional se limita aplicao da norma geral ao caso con
creto - partindo da prem issa de que o ordenamento seria com pleto
e coerente.
Na viso de Carnellutti (teoria constitutiva ou unitarista), o juiz,
ao promover a (justa) com posio da lide, cria norma in divid ual q u e
regula o caso concreto.
As duas teorias, vistas nessa perspectiva, variam apenas por
que em u m a o juiz d eclara a n orma geral sem produzir u m a n orma
i ndividual, e na outra o juiz cria u m a norma individual com base na
norma geral declarada na sua fundamentao. De modo que as duas
teorias esto igualmente su bordinadas ao principio da supremacia
da lei (MARINONI, 2006, p. 91).
Mas no se coadu nam com os valores do Estado Contem por
neo (Estado Constitu cional), onde a lei reconhecidamente lacu
nosa, em texto repleto de conceitos abertos e vagos, e tem sua
su bstncia condicionada pelos princpios e direitos fundamentais,
a serem balanceados a cada caso concreto. O juiz, atravs da ade
quada interpretao/integrao da lei e do controle de sua constitu
cionalidade, luz das peculiaridades fticas narradas, m otiva suas
decises, em exerccio de atividade essencialm ente criativa.
E ao fazer essa i nterpretao criativa das l eis, o juiz est cons
truindo a norma jurdica q u e justifica sua deciso. " Nesse sentido,
o ju lgad or cria u m a norma jurd ica ( norma legal conformada
norma constitucional) que vai servi r de fundam ento jurdico para a
deciso a ser tomada na parte dispositiva do pronunciam ento" (q ue
contm a chamada n orma individualizada) (DIDIER, 2011, p. 94; confe
ri r MARI N O N I, 2006, p. 96-97).
=

99

PAU LA SARNO BRAGA

A criatividade jud icial uma inerncia inafastabilidade da


jurisdio e vedao recusa prestao jurisdicional (non liquet).
Se dos juzes exige-se justia, exige-se deciso, im perioso que se
lhes d u m a margem de li berdade para solucio nar casos que no
tenham sido abstratame nte tratados pelo legislador (DI D I ER, 2011, p.
95) - ou cujo tratamento tenha sido vago, insuficiente ou inco nstitu
cional, por exem plo.
Mas no se trata d e criatividade ou poder n ormativo ilimitado.
O juiz d eve respeitar dois gra n d es limites: i) um limite extra proces
sual (ou externo), que seria o direito objetivo abstratamente posto
(CF, leis e outros enu nciados normativos), que no pode por ele ser
contrariado; e ii) u m limite endoprocessual (ou interno), que a
causa concretame nte su bmetida sua apreciao - aquilo que foi
demandado e deduzido -, devendo ficar a ela adstrito (Cf. DIDI ER,
2013, p. 1 1 3), ressalvadas excees de lei.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No VIII concurso para provimento do cargo de Procurador do Trabalho


- MPT, foi reconhecido o equvoco da assertiva de que "a j u risdio
o instrumento pelo qual o Estado declara o direito no caso concreto".

Ateno!

O Projeto de NCPC (n 8046/2010), em seu art. 477. pargrafo nico, con


tm regra que deixa ainda mais clara a existncia de criatividade judi
cial e o nus argumentativo que a acompanha para o juiz, nos seguin
tes termos: "Fundamentando-se a sentena em regras que contiverem
conceitos ju ridicamente i ndeterminados, clusulas gerais ou princpios
j u rdicos, o juiz deve expor, analiticamente, o sentido em que as normas
foram compreendidas".

2.5.

Inrcia (dispositivo e inquisitivo)

A jurisdio inerte, dependendo de provocao do i nteres


sado para ser exercida (nemo judex sine actore, ne procedat judex ex
officio), atravs da propositura de uma demanda, ficando o rgo
judicial preso ao q u e foi demandado.
Da dizer-se, em l ei, q ue, "nenhum juiz prestar a tutela j urisdi
cional seno quando a parte ou o i nteressado a requ erer" (art. 2.0,
100

J U R I S D IO

CPC), razo porque o "processo civil comea por iniciativa da parte"


(art. 262, CPC), sendo "defeso ao juiz proferir sentena, a favor do
autor, de natureza diversa da pedida, bem com o condenar o ru em
q uantidade superior ou em objeto diversQ___f o_Q.l!_ e lhe foi deman
dado" (art. 460, CPC).
Tratam-se, pois, de manifestaes do chamado "princpio dispo
sitivo", que confere s partes o poder de:
a) iniciao do processo, com a propositura da demanda (princ
pio da ao e da demanda, arts. 2.0 e 262, CPC),
b)

bem como de delimitao do objeto litigioso do processo, com


i n dicao do seu pedido e da causa de pedir, ficando o juiz ads
trito a isso (princpios da adstrio ou congru ncia, arts. 128
e 460, CPC) - assim, precedente d o STJ (REsp n.0 795348/RS, Rei.
Min., Joo Otvio N oron ha, 4. T., j. 18.5. 2010, DJe 26.08.2010).

Ope-se, nesse particular, n oo de processo inqu isitivo, onde


o juiz poderia instaurar o processo de ofcio.
Essa exigncia de um processo dispositivo funda-se na (i) neces
sidade de preservar a imparcialidade do juiz que, acaso pudesse
instau rar o processo ex officio, acabaria ligado psicologicamente
pretenso, estando propenso a acol h-la; e (ii) inconvenincia
social de realizar processos para u ma possvel tutela a quem no se
animou a pedi-la, fomentando conflito e discrdia, o q u e contraria
o escopo da jurisdio de promover paz social (CI NTRA; DINAMARCO;
G RO NOVER, 2009, p. 150 e 151).
N esse contexto, exemplifica-se com precedente do STJ que reco
nheceu a parcialidade do juiz que redireciona o processo em face
de n ovos rus. Trata-se de caso em que o juiz que sugere citao de
terceiros litisconsortes facu ltativos, determ inando-a, aps requeri
mento e concordncia das partes. Entendeu-se que o juiz teria agid o
c o m o se fosse parte, violando o princpio da demanda e da inr
cia (a seguir analisados). A Min. N ancy Andrighi foi vencida em seu
entendimento de que vlida a citao, j que proveniente da von
tade das partes (STJ, REsp n . i.133.706, 3. T., Rei. Min. Massami Uyeda,
j. 1.3.2011, DJe de 13.05.2011).
Mas existem excees.
707

PAU LA S A R N O B RAGA

a)

h casos em que possvel ao Judicirio dar incio ao processo,


mesmo sem propositura de demanda, justame nte por no exis
tir um sujeito interessado, ou por no se apresentar algum,
sendo q u e, sem a iniciativa oficial, providncias i m portantes
deixariam de ser tomadas. So exemplos inventrio (art. 989,
CPC), a exibio de testamento (art. 1129, CPC), a arrecadao de
bens da herana jacente (art. 1142, CPC), a arrecadao dos bens
do ausente (art. 1160, CPC) etc.;

b)

h casos em que possvel o Judicirio julgar fora dos limites


do que foi demandado (ou deduzido) com o, por exemplo, a con
denao em juros legais, p restaes vincendas, custas e hono
rrios (arts. 20, 290 e 293 CPC), sem que haja pedido, a aprecia
o de fato simples ou de fato constitutivo/m odificativo/extintivo
superveni ente de ofcio (arts. 131 e 462, CPC) etc.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso P blico para provimento no cargo de Defensor Pblico do


Mato Grosso do Sul de 2012 (VUNESP), no que se refere ao "princpio da
inrcia", consideraram-se incorretas as assertivas de que " absoluto,
sem possibilidade de sofrer qualquer forma de mitigao", bem como
de que "est presente mesmo na instau rao de i nventrio de ofcio".

M uito em bora, em regra, o processo com ece e tenha seu objeto


definido por i nici ativa da parte "se desenvolve por impulso oficial "
(art. 262, CPC). Uma vez ro mpida a i nrcia inicial, o Estado-juiz atuar
de ofcio, por impu lso oficial, inclusive na investigao d os fatos des
critos, determi nando, de ofcio, a produ o das provas necessrias
a formao da sua convico (cf. art. 130, CPC, sede do princpio da
livre i nvestigao judicial).

Ateno!
Observa-se, em doutrina e jurisprudncia, q ue, em geral, todos reco
nhecem a iniciativa probatria oficial, do juiz, havendo, contudo, forte

controvrsia em torno da amplitude dos poderes lnstrut6rios do


magistrado, identificando-se duas grandes correntes:
l) h aqueles que defendem que o juiz teria uma Iniciativa proba
trla restrita s causas que versem sobre direitos indisponveis,

interesses pblicos, interesses coletivos, ou em que haja um dese


quilbrio entre as partes, sendo que essa iniciativa teria natureza
supletiva e compleme11tar a das partes, havendo uma prioridade de

102

JURISDIO
iniciativa destas ltimas (LOPES, 2007, p. 75; N ERY J R.; NERY, 2003, p. 530
e 531; DINAMARCO, 2003, p. 51; STJ, em alguns julgados, como Recurso
Especial n. 629312/DF, Recurso Especial n. 132065/PR, Recurso Especial
n. 84561/SP e Recurso Especial n. 171429/RJ).
sustentada, aqui, a necessidade de preservao da esfera de dis
ponibilidade das partes sobre direito material em jogo e das provas
a serem produzidas em torno dele, bem como da im parcialidade do
juiz e igualdade das partes, que ficariam comprometidos caso o juiz
se envolvesse no litgio a ponto de produzir provas em benefcio
deste ou daquele litigante, beneficiando-o;
ii) h outros que defendem que o juiz teria uma iniciativa probatria
irrestrita e independente do objeto da causa e da atividade proba
tria j exercidas pelas partes (BEDAQUE, 2001, p. 93 ss.; AMENDOEIRA
J R., 2003, p. 113; BARBIERI, 1999, p. 113 e 114; STJ, REsp n.0 651294/GO,
AgRg no REsp n.0 738576/DF, REsp n .0 964649/RS), tendo em vista que
a disponibilidade da relao m aterial deduzida no i nterfere nos
poderes probatrios do juiz conferidos no bojo da relao proces
sual, que de direito pblico, e dada num contexto inquisitrio, e
que a determinao da produo de provas de ofcio medida que
visa fazer com que o juiz fique o mais prximo da verdade possvel,
oferecendo soluo justa para a causa, e no beneficiar desproposi
tadamente uma das partes, no o afastando, pois, das exigncias de
im parcialidade e isonomia processual.
E isso fica ainda mais claro quando se percebe que os poderes pro
batrios do juiz encontram limites na exigncia de que fique adstrito
s circu nstncias dos autos, fundamente a deciso que determina a
produo oficiosa da prova, e, uma vez sendo ela produzida, oua
as partes sobre seu resultado.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No XIII Concurso para provi mento do Cargo de Juiz do TRT da 9 REGIO
- PR, de 2006, em questo sobre princpios de direito processual civil,
considerou-se correta a assertiva de que "O Processo Civil contempor
neo, de tendncia publicista, abandona o rigor do pri ncpio dispositivo,
eis que atribui ao juiz pa pel ativo na dinmica processual, concedendo
-lhe iniciativa probatria e reforando seus poderes na direo do pro
cesso", o que se compreende com base nos ensinamentos supra.

Mas a in rcia, mesmo no curso d o processo, ainda i ntensa.


Todos os interessados (partes e terceiros i ntervenie ntes) devem
provocar o exerccio da fu no jurisdicional tambm ao longo do
103

PAU LA SARNO BRAGA

processo - para que no prevalea estado inicial de inrcia (como


n o caso d o abandon o, art. 267, li e Ili, CPC, por exem plo).
Da falar-se q u e, nesse particular, h convivncia harmnica
entre os princpios dispositivo e inquisitivo.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No VIII Concurso para provimento do cargo de Procurador do Traba


lho - MPT, foi tida como alternativa incorreta: "a tutela jurisdicional
ser prestada pelos Juzes quando a parte ou o interessado a requerer,
significando dizer que o processo civil se desenvolve por i niciativa pri
vada", sendo que a iniciativa pode ser de parte estatal (agente pblico).
Nesta m esma questo, tambm foi considerada incorreto dizer: "no
processo civil, o princpio dispositivo absoluto, pelo que o J uiz no
pode julgar seno de acordo com o que alegado pelas partes", afinal,
como se viu, o princpio no absoluto e com porta excees.
No concurso para p rovimento do cargo de Defensor Pblico da DPE-RS,
de 2011, para responder a questo abaixo, exigiu-se que se assinalasse
a alternativa que contivesse a afirmao correta em relao ao assu nto
indicado.
Princpio dispositivo no Direito Processual Civil.
a) Contrape-se ao princpio inq uisitivo, de modo que ao julgador
vedada iniciativa na produo de provas e na investigao dos fatos
da causa, sob pena de comprometimento da sua imparcialidade,
buscando- se, no processo civil, apenas a verdade formal, com o
reconhecimento do carter mtico e utpico da verdade real.
b) Com a modernizao do processo civil, voltada, sobretudo, para a rea
proximao entre direito material e processual, decorrncia do movi
mento do acesso justia, o princpio dispositivo ganhou novos con
tornos, sendo permitido ao juiz determinar, de ofcio, a produo de
provas, mesmo que sejam determinantes para o resultado da causa.
e) Embora o princpio dispositivo possua limitaes, no dado ao jul
gador, sob pena de comprometimento da sua i mparcialidade e de
violao caracterstica da inrcia da jurisdio, determinar, de of
cio, as provas necessrias instruo do processo, devendo julgar
com base na regra de distri buio do nus da prova.
d) De acordo com o atual estgio do processo civil b rasileiro, marcado,
notad amente, pelo carter publicista, o princpio dispositivo, no q u e
concerne postu ra equidistante do julgador, est relacionado, tanto
com a propositura da ao e com a fixao dos contornos da lide,
quanto com a investigao dos fatos e com a produo de provas
necessrias instruo do processo.

104

J U RISDIO
e) A publicizao do processo e o fenmeno da j udicializao da pol
tica impri miram m aior efetividade ao princpio dispositivo, tanto n o
s e u sentido material quanto formal, reduzindo a s possibilidades d e
s e r relativizado.
Segundo o gabarito oficial, a resposta correta a letra b.
No concurso pblico para o cargo de juiz do TRT2-SP, de 2010, foi cobrada
a questo abaixo.
"A jurisdio:
a) Possui carter substitutivo, uma vez que a atividade do Estado afasta
qualq uer outra possibilidade de quem tem u m a pretenso de invadir
a esfera jurdica alheia para satisfazer-se.
b) fu no estatal cometida exclusivamente ao Poder j udicirio, de
acordo com o critrio orgnico.
c) Pode ser delegada de um juiz a outro por meio de carta precatria.
d) Rege-se pelo princpio da inrcia, excetuadas as hipteses de atua
o ex officio expressamente previstas em lei.
e) Quando provocada, im pe-se por si mesma, salvo clusula contra
tual em que se estipule sua i naplicabilidade ao caso concreto".
Pelo gabarito oficial, a resposta correta consta da letra "d"

2.6.

Litigiosidade

Viu-se que a jurisdio visa "tutelar processualmente direitos


su bjetivos concretamente deduzidos", considerando-os, aqui, em
seu sentido mais am plo, para abranger toda e qualquer situao
jurdica ativa e concreta com o direitos individuais e coletivos,
potestativos e prestacionais etc.
-

E isso abrange :
a) situaes jurdicas litigiosas - da Carnelutti definir a jurisdi
o como justa composio da lide , q u e pressupem leso a
direito, q u e faa nascer pretenso a ser resistida/i nsatisfeita;
mas, tambm,
-

b) situaes jurdicas no-litigiosas, como u ma a meaa de leso


a direito (q uando ainda no h pretenso a ser resistida), bem
com o aquelas relativas u nicamente a um sujeito (ex. : direito
de alterar o prprio nome) (cf. DIDI ER, 2011, p. 97; CINTRA; DI NA
MARCO; GRNOVER, 2009, p. i50).
705

PAU LA SARNO B RAGA

Assim, apesar da controvrsia doutri nria, possvel concluir


que a litigiosidade no caracterstica universal da jurisdio.
Agora, independentemente de haver ou no litigiosidade, a
tutela jurisdicional do direito deve ser oferecida atravs de um pro
cesso devido e legal (processualm ente), podendo ser: i) de conhe
cimento, que promove a certifi cao (reconhecim ento) d o di reito
subjetivo; ii) de execuo, que proporciona a efetivao/realizao
do direito subjetivo; ou iii) cautelar, que preserva/conserva o direito
subjetivo a ser objeto de uma das tutelas anteriores. Com todas
elas, o Estado con corre para a realizao d o direito.
2.7.

lnsusceptibilidade de controle externo

O bserve-se, ain da, que, no exerccio da fu no jurisdicional, o


Estado-juiz d a deciso final, derradeira, sobre o direito afirmado
em juzo, que no passvel de controle em nenhuma outra esfera
estatal (legislativa ou executiva).
E essa caracterstica exclusiva da jurisdio.
No exerccio de outras funes estatais (legislativa e executiva),
so produzidos atos e decises q u e se submetem a controle jurisdi
cional - ex.: exame de constitucionalidade das leis e da legalidade de
ato administrativo. J no exerccio da fu no jurisdicional so produ
zidos atos e decises que s podem ser revistos pelos prprios juzes
e tri bu nais, e que so i m u nes a questionam entos e revises externos.
A deciso j u risdicional tem, ainda, a peculiaridade de ser capaz
de alcanar o mais alto grau de imunidade, em que nem mesmo os
juzes e tribu nais podem revisit-la, quando torna-se definitiva e
i m utvel em razo da coisa ju lgada material.
2.8.

Definitividade

A coisa ju lgada a i m utabilidade da parte dispositiva da sen


tena, em que est contida a n orma jurdica individualizada que dis
ci plina a situ ao jurdica concretamente deduzida.
S o ato jurisdicional tem aptido para fazer coisa julgada
material - o que, em n osso ordenamento, pressupe seja tal ato
uma sentena, de mrito, dada com conhecim ento profu ndo da
causa (cognio exauriente), e no mais passvel de recurso (irrecor106

J U R I S D I O

rvel) (arts. 467 e 468, CPC). Essa propenso definitividade/im utabi


lidade o caracteriza e o distingue de todos os d emais atos estatais.
Mas isso no significa que todo ato jurisdicional imutvel/defi
nitivo. Em nosso ordenamento, os atos no-decisrios (d espachos) e
aq u eles q u e no exami nam o mrito, por exemplo, no fazem coisa
julgada material. Tu do depende do Di reito Positivo.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso pblico para p rovimento no cargo de Procurador do Tra
balho - MPT - de 2013, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "A
definitividade e a inrcia so caractersticas da j u risdio, mas ambas
admitem exceo no exerccio da tutela jurisdicional"

3. ESCOPOS
3.i. Jurdico
Tradicionalmente, vigia a crena de q u e o exerccio da j u risdio
pelo p rocesso s mirava escopos emin entemente j u rdicos, funcio
nando co m o um i nstrum ento a servio do direito material - fosse
para atuar a vontade concreta da lei (Chiovenda), fosse para criar a
norma individual do caso concreto (na sentena) e promover a j u sta
composio da lide (Carnelutti).
Os adeptos de u m a viso instrumentalista do processo adotam
a teoria chiovendiana, sustentando ser o seu escopo j u rdico a rea
lizao do direito material, a atuao das normas substanciais con
tidas em nosso ordenamento (DINAMARCO, 2009, p. 139 e 140; CI NTRA,
DINAMARCO, GRI N OVER, 2009, p. 149) - no reconhecendo a criativi
dade judicial, em nenhuma das suas perspectivas (carneluttiana ou
neoprocessualista, com o visto no item dedicado ao tema).
Ateno!
Parti ndo de uma viso neoprocessualista e de vanguarda, a lio tende
a ser revista, para reco nhecer-se que o juiz, ao realizar o direito, cria a
norma i ndividual para o caso concreto (dispositivo da sentena), bem
como a norma geral e abstrata que servir de fundamento jurdico
para seu entendimento (motivao da sentena), e poder ser invo
cada como precedente para julgamento de casos futuros e semelhan
tes quele.

107

PAU LA S A R N O B RAGA

Demais disso, observe-se que a aplicao ou a realizao do direito


objetivo no u m a atividade p rivativa ou especfica da jurisdio.
Os particulares, quando cumprem a lei, realizam o direito o bjetivo. O
mesmo se pode dizer do administrador.
A jurisdio tem por o bjetivo editar (e realizar) a norma jurdica que
venha atender as necessidades do direito material, tutelando concre
tamente o direito material - e, apenas como conseqncia disso, pode
gerar efeito pacificador (MARI NONI, 2006, p. 109 ss.).

Entretanto, reconhecem ser essa uma definio pobre dos fi ns


da jurisdio que devem ser analisados sob tica externa e metaju
rdica, para visualizar-se que o escopo jurdico convive lado a lado
com escopos sociais e po lticos.
3.2.

Social

o escopo social fundamental "pacificar pessoas m ediante a


elimi nao de conflitos com justia" (DINAMARCO, 2009, p. 132). A
existncia de insatisfaes u m a realidade e ignor-la com p romete
o bem-estar social. Da o co m p romisso do Estado de, atravs da
jurisd io, promover a pacificao social. (D I NAMARCO, 2009, p. 131).

O escopo social "secundrio" a educao. O adequado e conti


nuado exerccio da jurisdio "ed u ca as pessoas para o respeito a
direitos alheios e para o exerccio dos seus". Se a mquina jud ici
ria funciona bem, o jurisdicionado pensa duas vezes antes de lesar
ou ameaar de leso o direito de outrem, bem assim tem a expec
tativa real de tutelas justas e adequadas dos seus prprios direi
tos. Caso contrrio, os transgressores no a temeriam, e os lesados
nada esperariam dela (DINAMARCO, 2009, p. i32 e i33).
1

Ateno!
Com olhar crtico sobre essa lio tipicamente instru mentalista, diz-se
que a pacificao pode ser vista como um objetivo a ser perseguido,
mas no serve para caracterizar a j u risdio, sem saber-se como a
pacificao alcanada, sob pena de admitir-se que qualquer poder
institudo, ainda que agindo de forma ilegtima e contrria aos princ
pios materiais da justia, exerce jurisdio. Sem isso, teramos que acei
tar que todo poder direcionado pacificao j u risdicional (MARINONI,
2006, p. 109 ss.).

108

J U R I S D IO

3.3.

Poltico

Por fim, o escopo poltico contribuir para a "estabilidade das


instituies polticas e para a participao do cidado na vida e nos
destinos polticos do Estado" (D I NAMARCO, 2009, p. i33).
De um lado, a realizao conti nuada do direito material (escopo
jurdico), em larga escala, esta biliza e consolida o ordenam ento
jurdico e a prpria autoridade estatal. Afi rm a-se a ordem jurdica
vigente, q u e "projeo positivada d o poder estatal" (D INAMARCO,
2009, p. i34).
De outro, assegu ra-se a participao poltica e o exerccio da
cidadania pelo jurisdicionado, concedendo-lhes remdios de defesa
das liberdades p blicas contra as arbitrariedades e abusos de
poder estatal (habeas corpus, mandado de segu rana, habeas data
etc.), remdios para a preservao da moralidade administrativa e
do patrimnio p blico co mo a ao popular, e, at mesmo, remdios
para garantia da fi delidade das leis nossa Constituio, como as
aes de controle concentrado.
Ateno!
Ainda em uma anlise crtica dos ensinamentos i nstrumentalistas, diz
-se que para alm de estabilizar o ordenamento (e suas leis postas),
afirmando o poder do Estado, deve-se identificar e concretizar os valo
res constitucionais. Assim, "o juiz, consciente do significado da Consti
tuio, deve atribuir sentido ao caso concreto e, a partir da, dar tutela
concreta ao direito m aterial", buscando o que " verdadeiro, correto ou
justo a partir do texto da Constituio, da histria e dos ideais sociais"
(MARINONI, 2006, p. 106 e 107).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No prova subjetiva do 20. Concurso Pblico para provimento de car
gos de Procurador da Repblica (MPF), foi exigido do concursando dis
sertar, luz da viso instrumentalista do sistema processual, sobre o
conceito e os objetivos sociais, polticos e jurdicos da jurisdio, o que
exige os conheci mentos acima expostos.
O maior representante da concepo i nstru m e ntalista do direito pro
cessual, Cndido Rangel Dina marca, conceitua a j u risdio como "fun
o do Estado, desti nada solu o i m perativa de confl itos e exer
cida mediante a atuao da vontade do direito em casos concretos"
(DINAMARCO, 2009, p. 3 15). J os escopos sociais, polticos e j u rdicos
da j u risdio foram o bjeto de abordagem neste mesmo item.

709

PAU LA S A R N O BRAGA

4.

ESPCIES

4.1.

Estatal e arbitral

Apesar da jurisdio ser m o noplio do Estado, seu exerccio no


, pois h norma constitucional (art. 144, 1 e 2.0, CF) e infracons
titu cional (Lei n.0 9.307/96) autorizando seu exerccio por agente pri
vado (juzo arbitral).
Assim, ao lado da jurisdio estatal, tem-se a jurisdio arbitral,
exercida por rbitro, que pessoa de confi ana das partes, por elas
escolhida.
Enqu anto a ju risdio estatal permanente (e legal), exerci da
por juiz i nvesti do no cargo pb lico, a jurisdio arbitral momen
tnea e convencional, exercida por rbitro nela investido pelas
pr prias partes (pessoas capazes), atravs da cha mada conven
o de arbitrage m, para resolver conflito potencial ou j existente
e ntre elas, sobre direito estrita m e nte dispo nvel (RODRIGU ES, 2008,
p. 72 e 73).
Atualmente com a previso na Lei de Juizados Especiais e Lei de
Arbitragem (Lei n .0 9.307/96), a jurisdio arbitral pode ser caracte
rizada da segui nte forma:
a) Objeto: s admissvel em m atria no-penal, para conflitos q u e
envolvam direitos disponveis;
b) Sujeitos: as partes devem ser pessoas capazes, que atri buiro
o poder de resolver o conflito a u m rbitro, terceiro imparcial,
de confiana de am bas - que pode ser leigo, desde que pessoa
fsica e capaz (art. 13, caput, 6., Lei n.0 9.307/96).
c)

Forma (investidura e exerccio): instituda pelas prprias par


tes, com o selamento de u m a conveno de arbitragem, que, na
forma d o art. 3 .0, da Lei n.0 9.307/96, compreende:
c.i.) a clusula compromissria que disposio contratual em
que as partes acertam q u e litgios eventu almente oriundos
de negcio existente entre elas sero resolvidos pela juris
dio arbitral; e
c.2.) o compromisso arbitral que co ntrato em que as partes
acertam que litgio concreto, j existente entre elas, ser
resolvido pela jurisdio arbitral

110

J U RI S D I O

d) Resultado: a soluo do conflito se dar com a prolao da sen


tena arbitral q u e produz os m esmos efeitos que a sentena
judicial, independente de prvia homologao pelo j u dicirio
(art. 31, Lei n.0 9.307/96), e q u e tem fora de ttulo executivo judi
cial (art. 475-N, IV, CPC) - salvo nos Juizados Especiais, que, para
tanto, na forma do art. 26 da Lei de Juizados, devem ser sub meti
das homologao ju dicial. O nico controle j udicial posterior a
que se submete da sua validade da deciso (art. 32 e 33, Lei n .0
9.307/96), a ser requ erido at noventa dias aps o recebimento
da notificao, sob pena de i m utabilizar-se.
e) Limites : os rbitros resolvem o conflito por sentena arbitral,
certificando ou no o direito material deduzido, mas no tem
poderes de execuo da sua prpria deciso, nem poderes de
acautelamento do direito material em jogo (art. 22, 4., Lei n .0
9.307/96). A tutela executiva e a tutela cautelar devem ser req ue
ridas ao Poder Judicirio. Em sentido diverso, precedente do
STJ vai alm da literalidade da lei para d efinir que o rbitro
co m p etente para o julgam e nto de pedido tutela caute lar, por
d eciso q u e, u m a vez descum prida, s pode ser executada
pelo Poder J u d i cirio. Entretanto, quando ainda no escolhido
o rbitro - ou, esco lhido, esteja sem con d ies imediatas de
atuar -, a parte pode form ular seu pleito acautelatrio perante
o Judicirio, q u e o apreciar precria e provisoriam ente, por
deciso que pod er ser revista pelo rbitro, que assum ir o
feito quando fi nalm ente estiver no exerccio de suas ativi da
des (STJ. REsp n . 1297974/RJ. p T., rei. Min. Nancy Andrighi, j.
12.06.2012, DJe d e 19.06.2012; simplesmente reconhecendo
a com petncia arbitral para tutela cautelar, STJ. 2. S., CC n.
1 1 i.230-DF, rei . Min. Nancy Andrighi, j . e m 8.po13, p u blicado n o
D J e de 5. 6.2013).
f)

Disciplina: a jurisdio arbitral regida, co m o j dito, pela Lei d e


Juizados Especiais e pela Lei de Arbitragem (Lei n . 0 9307/1996),
sendo que, segu ndo a Smula n. 485, STJ, de 2012, a Lei de Arbi
tragem se a plica "aos contratos que contenham clusula arbi
tral, ainda q u e celebrados antes da sua edio".
711

PAU LA S A R N O BRAGA

Est sendo reco nhecida, aqui, a natureza jurisdicional da arbi


tragem (tal como CARMONA, 2004, p. 46; FIGUEIRA J R., 1999, p. 154; KRO
ETZ, 1997, p. 176 ss.; DIDI ER, 2011, p. 104 ss.).
Ressalve-se, contudo, ser q u esto controversa em doutrina que,
em parte, nega jurisdicionalidade arbitragem, invocando, dentre
outros argumentos, que simples manifestao da autono mia da
vontade e a opo por rbitro i m plica renncia ju risdio, tanto
que essa escolha s pode ser feita por pessoas capazes e para
tutela de direitos patri m oniais disponveis (por todos, MARINONI,
2006, p. 147 ss.).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso pblico para provimento de cargo de Juiz Substituto do
TJ/SP, de 2006, foi exigido que o concursando apontasse a declarao
correta dentre as que seguem:
a) A parte i nteressada pode pleitear, ao Poder Judicirio, a anlise do
mrito da sentena arbitral.
b) Ao juiz dado, em face de nulidade do procedimento, determinar, por
sentena, que o rbitro ou tribunal profira nova sentena arbitral.
c) Inadmissvel execuo judicial de sentena arbitral.
d) Para ser rbitro, preciso ter formao jurdica e gozar da confiana
das partes.
Considerou-se correta, no gabarito oficial, a letra B.
4. 2.

Comum e especial

Com base em um critrio orgnico (q uanto ao rgo exercente),


extrado da CF, h certa doutri na q u e distingue:
i) Justias que exercem a jurisdio especial, que aquela voltada
para a apreciao de causas fundadas em ramos especficos do
direito material; e
ii) Justias que exercem ju risdio comum, q u e aquela que se
destina apreciao das causas rem anescentes (por excluso).
As Justias Especiais so a Justia Eleitoral (arts. 118-121, CF), do Tra
balho (arts. 111-116, CF) e Militar (art. 122-125, CF). J as Justias Comuns
so a Federal (art. 106-110, CF), e as Estaduais (art. 125 e 126, CF).
112

J U R I S D I O

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso pblico para provimento de cargo de Analista Judicirio
d o TST, de 2008, tomou-se como certa a proposio de que: "Conside
rando-se a sistemtica federativa vigente n o Brasil, a justia comum
dividida em federal e estadual". Por outro lado, foi dita errada a asser
tiva de que: "Por seu inegvel alcance social, a justia trabalhista
exemplo claro de j u risdio comum".

4.3.

Civil e penal

Com base em u m critrio o bjetivo (q uanto ao obj eto litigioso), h


doutrina que distingue:
a) a ju risdio penal, q u e recai so bre prete nses p u nitivas, i sto
causas estritamente p enais, e exerci da pela justia Mi l itar
Estad u al, Justia Mi litar Fed eral, Justia Eleitoral e pela Justia
Co m u m Estad ual e Federal. Em suma, s a J u stia d o Trabalho
co m p l etamente desprovida de competncia penal.
b) a jurisdio civil em sentido lato, q u e, por excluso, se exerce
sobre causas no-penais, pela Justia E leitoral, justia do Traba
lho e Justia Com u m Estadual ou Federal. S a j u stia Militar no
tem competncia cvel.
O bserve-se q u e a jurisdio cvel em sentido estrito exercida
com exclusividade pela justia Comum (Estadual ou Federal) (CINTRA;
D I NAMARCO; GRINOVER, 2009, p.158 e 159).
4.4.

Contenciosa e voluntria

Na forma do art. i.0, CPC, est previsto que a jurisdio pode


ser contenciosa ou voluntria.
A regra geral a jurisdio contenciosa, sendo exceo a jurisdi
o vol u ntria q u e, para m uitos, sequer teria natureza jurisdicional
- como se ver. Resta enten d-las e diferenci-las.
H atos jurdicos da vida dos particulares que se revestem de
importncia transcendente aos li mites de sua esfera privada, inte
ressando e repercutindo tambm para toda coletividade (ex.: alte
rao de nome, casam ento, separao consensual, constituio de
113

PAU LA SARNO BRAGA

sociedade etc.). Por isso, para sua validade e eficcia, o legislador


impe a participao do Poder Pblico, que deve fiscalizar e integrar
a vontade das partes na prtica do ato.
o que se faz tambm atravs da jurisdio voluntria. Diz-se
em doutrina que a jurisdio voluntria (ou integrativa) visa promo
ver a integrao de atos jurdicos de direito privado, de interesse
social, para conferir-lhes validade e eficcia (ex.: separao consen
sual, interdio, alienao de bens de i ncapaz). Seria, para doutrina
clssica e majoritria (mas no-unnime), uma administrao pblica
de interesses privados, sendo comum caracteriz-la, genericamente,
por ser:
a) Necessria , pois se diz indispensvel a interveno do Estado-juiz
para o alcance do bem da vida visado - para a validade e efic
cia do ato de direito privado. N ada teria, portanto, de volu ntria.
Mas h quem questione a u niversalidade dessa caracterstica,
apontando casos em que a partici pao do Estado-juiz no obriga
tria, por o po legislativa, a exemplo do inventrio, partilha, sepa
rao e divrcio consensual, pela via extrajud icial.
b) I nquisitorial , ou, ao menos, dotada de maior carga de inquisito
riedade, no que se refere iniciao, desenvolvim e nto e ju lga
mento da causa. Isso porque h muitos casos em q u e o proce
dim ento se instaura de ofcio (ex.: arts. 1129, 1142 e 1160, CPC),
podendo o juiz produzir provas e decidir contra a vontade das
partes, ju lgando com base na equidade (art. 1 .109, CPC), sem
observncia da legalidade estrita.
E, por fim, toda jurisdio que no voluntria, contenciosa.
5.

JURISDIO VOLUNTRIA

Existem duas grandes teorias acerca da natureza jurdica da


jurisdio volu ntria.
Para a Teoria Ad ministrativista, segu i d a pela maior parte da
d o utri na, a j u risdio volu ntria no seria propri a m e nte j u ris
d io, m as, sim, ad m i n istrao p blica de i nteresses privados
(segu ndo Fred erico Marq u es, materi a l m ente administrativa e
714

J U R I S D IO

subj etivam ente j u d i ciri a). No h j ulgamento de co nflito de i nte


resses - que pressuposto d a j u risdio -, mas, sim, vontades
co nvergentes, q u e se prete n d e sejam i ntegradas e revestidas de
efi ccia j u rdica.
partindo dessa premissa que concluem, acriticamente, que
(MARINONI, 2006, p. 142):
a) no h ao, pois seria di reito de provocar exerccio da juris
dio enquanto funo de com posio de conflito - mas mero
requerimento;
b)

no h processo, pois o juiz no atua jurisdicionalmente de


modo a julgar u m conflito - s mero procedimento administra
tivo (q ue no pressu pun ha, segu ndo eles, contraditrio);

c)

no h partes, que so sujeitos em conflito, em posio antag


nica - havendo to-somente interessados;

d) no h coisa julgada, por ser atri buto de deciso q u e resolve


conflito, discusso so bre existncia de direito, e declara o
direito;
e)

no h atuao de direito preexistente a caso concreto, mas s


constituio de situaes jurdicas n ovas, com a i ntegrao do
acordo de vontade das partes, d e forma a permitir que produza
regu lares efeitos ju rdicos;

f)

no h substitutividade, pois juiz no su bstitui a vontade das


partes - que no so conflitantes entre si -, mas s i ntegra para
que produza os efeitos jurdicos almejados.

Para a Teoria Jurisdicionalista, que vem ganhando n mero cres


cente de adeptos, a jurisdio volu ntria seria tpica funo juris
dicional, exercida, inclusive, por juzes. No pressu pe a existncia
de conflito, podendo recai r sobre situaes ju rdicas u ni laterais o u
no-litigiosas - s e m excluir-se, no entanto, a possibilidade de i nstau
rao de conflito entre sujeitos envolvidos (q uando prdigo resiste
i nterdio ou h q uestionamento em torno da emancipao, por
exemplo) (assim, STJ, REsp n. 942.658, 3. T., Rei. Min. Paulo de Tarso
Sanseveri no, j. 2.6.2011, D)e 09.06.2011).
775

PAULA SARNO BRAGA

partindo dessa premissa q u e, concluem, criticam ente, que;

a) h ao, e n q u anto d i reito d e p rovo car exerccio d a j u risdi


o - havendo quem fale, at m es m o, e m condies dessa
ao;
b)

h processo, porq uanto seja exercida por procedimento de pro


d uo de norma ju rdica (categoria de teoria geral do di reito)
que conte com a partici pao dos interessados (q ue integram
relao jurdica travada entre si), com respeito s formas e
garantias processuais (cf. D I D I ER J R., 2011, p. 123) - have ndo quem
fale, at mesmo, na necessidade de preenchi mento dos pressu
postos processuais;

c)

h partes, q u e devem ser defi nidas de forma estritamente


processual, como os suj eitos q u e figuram no processo com
parcialid ade, com i nteresse n o seu resu ltado;

d) no sendo a aptido para coisa julgada material critrio dife


renciador, pois n e m todo ato j u risdicio nal - mesmo na juris
dio contenciosa - faz coisa j u lgada m aterial. Mas vale citar,
ainda, aqueles d o utri nad o res q u e dizem q u e h, sim, coisa jul
gada m aterial, nesse contexto, e que o art. 1111, CPC confirma
isso, q u ando d ita que tais decises s podem ser mod ifi cadas
por fato superveniente, o que significa q u e, "se nada mudar, a
deciso tem q u e ser respeitada" (DI DIER JR., 2011, p. 124);
e) h atuao de direito d e natureza constitutiva (co n stituio
de situaes j u rdicas n ovas), assim como pode ocorrer na
j u risdio contenciosa (ex. : decretao de n u lidade de con
trato). Da a i m p ortncia da assertiva d e q u e "o j uiz, na juris
dio vol u ntria, inco ntestavel m e nte chamado para dar
proteo aos direitos" (MARI N ON I, 2006, p. 143). Independen
tem e nte disso, esse o escopo j u rd ico da j u risdio, visando
e l a, tambm, o social e poltico;
f)

176

h substitutividade, pois su bstitui-se a vontade das partes


pela soluo do ju iz, q u e i ntervm para assegurar a tutela de
um i nteresse a q u e ele se m a ntm estra n h o, como terceiro
i m parcial e m a nte n d o sua i n d epe nd ncia. Enquanto a j u risdi
o volu ntria exercida por autoridade i m parci al e desinte
ressada (juiz), a ad m i nistrao age n o seu prprio i nteresse,
no i nteresse d o Estado.

J U R I S D I O

Majoritria (Ada Pelegrini Grin over,


Dinam arca, Frederico Marques, Lopes
da Costa, Cssio Scarpinella)

Minoritria (Ovd io Baptista, Marinoni,


Calmon de Passos, Fredie Didier, Leo
nardo Greco e Flvio Gomes).

Inexistncia d e lide.

Lide no pressuposto da j u risdio


(seja contenciosa, seja volu ntria) - e
pode vira existir najurisdiovolu ntria.

No haveria partes, mas interessados.

H partes - que conceito processual,


e no material.

No haveria ao, s mero requeri


mento_

H ao, como direito de provocar a


fu no j u risdicional.

No h processo, mas mero procedi


mento.

H processo_

No haveria produo de coisa julgada


material.

Produo de coisa julgada no trata de


critrio diferenciador do ato jurisdicional.

No atuao d o direito, mas sim cons


tituio de situaes jurdicas novas.

H atuao do direito.

No haveria su bstitutividade .

H substitutividade.

._

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do Cargo de Procurador do Municpio


de So Paulo, de 2002 (VUN ESP), foi formulada questo em que se exige
o conhecimento do examinando da teoria clssica e administrativista
da jurisdio voluntria. Assim, no que tange jurisdio contenciosa e

volu ntria, dentre as assertivas abaixo, considerou-se correta a letra C:


a) o objeto da jurisdio voluntria u m conflito de interesses entre as
partes, assumindo um carter repressivo.
b) a j u risdio contenciosa presta-se formao de atos e negcios
jurdicos, tendo funo constitutiva.
e) na j u risdio voluntria, o j uiz intervm necessariamente para a
consecuo dos objetivos dos titulares dos interesses, sem carter
substitutivo.
d) enquanto a j u risdio vol untria se traduz em u m a m aneira de atu
ao do direito objetivo, a contenciosa tem o fim de realizao de
determi nados interesses pblicos.
e) tanto a j u risdio contenciosa como a volu ntria produzem coisa jul
gada material.

777

PAU LA SARNO BRAGA

A mesma tendncia se o bservou no concurso para provimento no cargo


de procurador do TCE/PI, de 2005, em que se considerou incorreta a
afirmativa de que: "a jurisdio, contenciosa ou volu ntria, se caracte
riza pela su bstitutividade, lide, imparcialidade, imperatividade e defi
nitividade".
No Concurso Pblico para provimento no cargo de Procurador do Trabalho
- MPT - de 2013, foi cobrada a seguinte questo:

"A respeito dos procedimentos de j u risdio volu ntria ou graciosa,


tambm conhecidos como administrao judicial de i nteresses
privados, considere as seguintes afirmaes:
i) Caracterizam-se pela inexistncia de lide no conceito clssico de
Francesco Carnelutti, como conflito de interesses qualificado pela
pretenso resistida, no o bstante possa haver certo grau de
controvrsia entre os envolvidos.
ii) No possuem partes na concepo tcnico-processual do instituto,
mas somente interessados, conq uanto estes possam produzir
provas das suas alegaes, sendo lcito, entretanto, ao juiz investigar
livremente os fatos e ordenar de ofcio a realizao de quaisquer
provas.
iii) Em regra, suas decises no podem ser objeto de ao rescisria,
tendo em vista que no constituem decises de mrito.
iv) O j u lgador no est adstrito o bservncia do critrio de legalidade
estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais
conveniente ou oportuna.
Assinale a alternativa CORRETA:
a)

todas as assertivas esto corretas;

b)

apenas as assertivas 1, li e 1111 esto corretas;

e)

apenas as assertivas 1, li e IV esto corretas;

d)

todas as assertivas esto i ncorretas;

e)

no respondida."
Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa a constante na letra "a".
Parte-se, tambm aqui, de viso clssica e administrativista da jurisdio
voluntria.
Na linha da teoria administrativista, encontram-se questes de con
curso, que consideraram corretas as assertivas abaixo:
i) "Na jurisdio volu ntria, no h lide, tratando-se de forma de admi
nistrao pblica de interesses privados" (Concurso Pblico para
p rovimento no cargo de Analista judicirio do TRT19, de 2008);

118

J U RI S D IO

ii)

"A jurisdio civil pode ser contenciosa ou voluntria, esta tambm


denomi nada graciosa ou administrativa. Ambas as j u risdies so
exercidas por juzes, cuja atividade regulada pelo Cdigo de Pro
cesso Civil, m uito embora a j urisdio volu ntria se caracterize pela
administrao de i nteresses privados pelos rgos jurisdicionais, ou
seja, no existe lide ou litgio a ser dirimido judicialmente" (Concu rso
P blico para provimento no cargo de Analista j udicirio, do Tj-ES, de
2011);

iii) "Nos

procedimentos no contenciosos, h funo j urisdicional ape


nas sob um ponto de vista estritamente formal" (Concurso Pblico
para p rovimento no cargo de juiz do Trabalho Su bstituto 11. Regio,
de 2012).

119

Ca p t u l o v

Ao
1. Evo luo do conceito de ao. Pri n
cipais teorias: 1.1. Teoria Imanentista (Civilista ou
Clssica); i.2. Teorias autonomistas: i.2.i. Teoria
do direito concreto de agir; i.2.2. Teoria d o direito
abstrato de agir; i.3. Teoria Ecltica; i.4. Teoria da
assero; 1.5. Quadro sinttico 2. Ao abstrata
e concreta. Demanda 3. Elementos da demanda:
3.i. Noes i niciais; 3.2. Parte; 3.3. Pedido: 3-31.
Pedido imediato e me diato. As modalidades de
tutela j u risdicion al; 3.p. Importncia; 3.4. Causa
de pedir: 3.4.i. Conceito. Teoria adotada; 3.4.2.
Subdiviso. Causa de pedir prxima e remota 4.
Condies da ao: 4.1. Noes i n iciais; 4.2. Possi
bilidade jurdica; o. I nteresse de agir; 4.4. Legiti
midade ad causam.

Sumrio

1.

EVOLUO DO CONCEITO DE AO. PRINCIPAIS TEORIAS

O conceito de ao tema polmico e sem consenso doutrinrio_


H i n m eras teorias, m uitas delas superadas e que, hoj e, possuem
valor m eramente histrico.
E m uma evoluo sinttica, origi nariamente, parte-se de um
conceito de ao que se confunde com o direito material.
Ao

Direita

Gradativamente, camin ha-se para o extrem o o posto, quando se


defende a autonomia da ao, j desvinculada do direito material
identificando-se, nela, um "direito su bjetivo processual" (ARAGO,
2002, p. 09)_

Ao

Direito

Para, enfim, chegar-se a um meio-termo em que se recon h ece


q u e ao e direito so noes distintas, mas esto vinculadas entre
121

PAU LA SARNO BRAGA

si , afinal, o direito exercido atravs da ao e a ao tem por con


te do o direito.
Ao

Direito

Em uma evoluo analtica , interessante fazer breve exposio


das principais teorias que marcaram o desenvolvimento histrico do
conceito de ao.
1.1.

Teoria I manentista (Civilista ou Clssica)


a viso primitiva da ao.

Identifica-se a ao com o direito su bjetivo material. A ao


considerada o prprio direito material de pois de violado, reagindo
violao, em m ovi m ento, j em sua "fase ativa e agressiva" (ARA
GO, 2002, p. 09), em estado de guerra e no mais em estado de paz.
A ao tida, enfim, como "m era variante, suplem ento, an exo,
acessrio, funo, elemento i ntegrante, aspecto ou momento do
direito material" (FREIRE, 2001, p. 47).
Por exemplo, se o credor levasse o seu direito de crdito violado
a juzo, o que se via, a, era o prprio direito de crdito reagindo
sua violao, em movimento, e, no, um direito autnomo de acionar
o Judicirio para sobre ele obter uma prestao jurisdicional.
Logo, no h ao sem direito, nem direito sem ao. E a ao
segue a natureza do direito (CI NTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 268).
Formou -se, assim, a teoria civilista do direito de ao, consoli
dada com Savigny, e seguida pela generalidade dos ju ristas at m ea
dos d o sculo XIX.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso Pblico para provimento no cargo de Promotor de Justia
MPEAL de 2012 , foi cobrada a segui nte questo:

No que concerne natureza jurdica da ao, as afirmativas de que


"no h ao sem direito", "no h direito sem ao" e de que "a ao
segue a natureza do direito" so conseq uncias do conceito formulado
pela teoria

122

AO

a) do direito subjetivo instrumental.


b) do direito autnomo e concreto.

e) do direito autnomo e abstrato.


d) clssica ou imanentista.
e) do direito de fazer agir o Estado e no do direito de agir.

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa a constante na letra


l'e".

Mas ainda h resq ucios seus em nosso ordenamento. Deu ori


gem ao art. 75 do CC/1916 ("a todo direito corresponde a u m a ao
que o assegu ra") e ainda se reflete, de certa forma, no CC/2002,
como se extrai dos arts. 80, 1, 83, li e Ili, dentre outros.
Mas a teoria no tardou a ser criticada, sobretu do por no expli
car a ao i m procedente, que nega o direito - afinal seria um caso
de ao sem direito o u como no se reco n heceu o direito no teria
havido ao? (ASSIS, 2002, p. 56). E, na mesma linha de raciocnio, por
no explicar a ao declaratria negativa procedente (negativa do
direito).
Essa teoria imanentista comeou a ser su perada com a famosa
polmica Windscheid x Mtter, ocorrida em meados do sculo XIX,
sobre a correta com preenso da actio romana:
1.

para Windscheid a actio romana era a pretenso material diri


gida contra o ru. Defendia que o di reito material faz nascer
uma propenso do seu titular de fazer prevalecer o interesse
prprio, sujeitando o interesse alheio, q u e a chamada preten
so (Anspruch);

ii.

para Mtter a actio romana era o direito pblico de demandar


dirigido contra o Estado (K/agerecht);

iii. Windscheid no a bre mo de sua tese (actio romana


pre
tenso), mas no nega mais a existncia de direito p blico de
demandar contra Estado.
=

E, ao fim, a nica concl uso possvel que os autores chegam a


uma distino entre a pretenso m aterial (Anspruch) e o direito de
ao (K/agerecht), sendo este lti m o o direito d e provocar exerccio
de jurisdio.
123

PAULA SARNO BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

N o concurso para provimento no cargo de promotor pblico SC/ 2010


MPE se, reconhecida a superao das teorias que vinculam a exis
tncia do direito de ao existncia do direito material, tomando-se
como i ncorreta a assertiva de que: "A no demonstrao do direito
su bstancial invocado para a movimentao da mquina ju dicial culmina
na ausncia do direito de ao, porquanto interdependem o direito
su bjetivo substancial e o direito su bjetivo p rocessual".
-

1.2.

Teorias autonomistas

Foi assi m que, a partir de meados do sculo XIX, comearam a


surgir teorias defendendo a autonomia do direito de ao em relao
ao direito material, reconhecendo, a princpio, seu carter de direito
pblico e subjetivo (CINTRA, D I NAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 268).
Mas tais teorias acabaram se bifu rcando em duas vises antag
nicas: a concretista e a abstrativista.
2.2.1.

Teoria do direito concreto de agir

A teoria do direito concreto de ao foi concebida por Adolf


Wach, na Aleman ha, e seguida por nomes co m o Goldschimidt, Hellwig,
Pohle, Chiovenda e, no Brasil, Jos I ncio Botelho de Mesquita. Trata
-se de teoria, hoje, pratica mente descartada, sendo raros os auto
res que a defendem em sua forma pura, mais ainda relevante para
com preenso da viso atual da ao.
Foi pioneira na idia do direito de ao como um direito aut
nomo, definindo-o como o direito subjetivo a uma sentena favor
vel do Estado, estando a parte adversria sujeita a isso. Seria direito
dirigido no s contra o Estado (do qual se exige prestao favor
vel) co m o tambm contra o adversrio (do qual se exige sujeio).
Entretanto, o di reito de ao s existiria quando a sentena
fosse favorvel e, p ois, o direito material fosse recon hecido. Assim,
a ao seria direito pblico, autnomo (relativamente, ao menos),
porm concreto, por s existir quando existisse o direito material
(CINTRA, DI NAMARCO, GRI NOVER, 2009, p. 269).
N aturalmente, a teoria foi alvo de duas grandes crticas, quais
sejam:
124

AO
i)

no explica a hiptese de sentena desfavorvel (q ue n ega


direito m aterial), furtando-se em esclarecer se, a, no teria
havido ao, nem processo (ASSIS, 2002, p. 58-60). Isto , "se
a ao um direito autnomo, como afirmar q u e o autor no
possui este direito diante de uma sentena q u e conclui pela
no existncia do direito material afirmado pelo autor em juzo?
E como explicar os atos praticados at a sentena q u e ju lgou
improcedente o pedido d o autor?" (FREIRE, 2001, p.50);

ii)

alm disso, segu nd o Chioven da, seria d uvidosa e inexata a idia


de que o sujeito passivo deste direito seja o Estado. Se aceita a
premissa de que o sujeito passivo o Estado, sustenta, impe-se
a concluso de que no se trata de um direito sentena favo
rvel, mas, sim, sentena pura e si mples, favorvel ou desfavo
rvel. Assim, para o autor, ao no se trata de um direito cujo
sujeito passivo seja o Estado (cf. ASSIS, Araken, 2002, p. 59 e 60).

Essa foi a dissidncia doutrinria q u e deu origem chamada


teoria do direito potestativo de agir, concebida por Giuseppe Chio
venda, que defende q u e a ao seria u m direito potestativo cujo
sujeito passivo o ru, que estaria em estado de si mples sujeio
sentena favorvel, e atuao da vontade concreta da lei (cf. CHIO
VEN DA, V. 1, i969, p. 24; ASSIS, Araken, 2002, p. 59 e 60).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
N a prova Ili Concu rso para provimento do Cargo de Juiz Substituto do
TRF3, exigiu-se que o concursando sou besse que a teoria da ao como
direito potestativo creditada a Giuseppe Chiovenda - e, no, Adolf
Wach, Carnelluti ou Calamandrei.
Alm disso, no Concurso Pblico para Juiz Federal do TRF/4 Regio de
Janeiro/2008, mais uma vez, exige-se que o candidato saiba que: "Atri
bui-se a Chiovenda a primazia de ter afirmado, na Itlia, a autonomia
da ao, enquanto direito potestativo conferido ao autor, de o bter, em
face do adversrio, u m a atuao concreta da lei".
No Concurso Pblico para provimento no cargo de Procurador da
Fazenda Nacional de 2012, foi cobrada a seguinte questo:
"O direito de ao sempre foi um dos mais polmicos temas da cincia
p rocessual, proliferando-se, ao longo da histria, inmeras teorias para
explic-lo. Sua importncia se destaca, em especial, pois corresponde
a u m iniludvel ponto de contato entre a relao jurdica m aterial e a
relao j urdica processual, sobretudo q uando analisado sob a tica do

725

PAULA SARNO BRAGA

ato que d incio ao processo e delimita seu o bjeto litigioso. No Brasil, o


direito positivo sofreu ntida influncia da doutrina de Enrico Tullio Lie
bman, que, com sua teoria ecltica da ao, props a categoria das con
dies da ao, alocadas entre os pressupostos processuais e o m rito
da demanda. Sobre o tema, identifique a opo correta.
a) O direito de ao pode ser atualmente identificado como um direito
p blico su bjetivo, abstrato, autnomo da relao jurdica m aterial,
cuja existncia depender da procedncia da demanda proposta
em juzo.
b) Friedrich Carl Von Savigny, notvel jurista alemo que se dedicou ao
estu do profundo do direito romano, citado pela doutrina como
u m adepto da teoria abstrativista, em decorrncia da concepo de
que se opera uma metamorfose no direito material quando lesado,
transformando- se, assim, na actio.
e) da famosa polmica entre Windscheid e Muther que percebemos
significativo avano na cincia processual. Associou-se a ideia da
actio romana com a da pretenso de direito material, o que definiu
a autonomia entre o direito material e o direito de ao, consu bstan
ciando, assim, definitiva passagem da teoria concreta para a teoria
abstrata da ao.
d) Enrico Tullio Liebman p rops a categoria das condies da ao,
afirmando que, se no fossem preenchidas as trs condies ini
cial mente formuladas, o autor seria carecedor do direito de ao.
Para Liebman, essa ideia deveria ser interpretada luz da teoria
da assero, segu ndo a qual as condies da ao so examinadas
a partir das alegaes do autor (in status assertionem). Caso fosse
necessria a dilao probatria para aferir a presena das condi
es da ao, estaram os diante de um julgamento de mrito e no
m ais de pura carncia de ao.
e) Um dos m aiores expoentes da teoria do direito concreto de agir foi
Adolf Wach, desenvolvendo suas ideias a partir da teorizao da
ao declaratria. Para nosso autor, o direito de ao efetivamente
autnomo em relao ao direito m aterial, porm s existir se a
sentena ao final for de procedncia".
Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa a constante na letra "e".
2.2.2.

Teoria do direito abstrato de agir

Su rge, em posio diametral m ente o posta, a teoria do direito


abstrato de ao , concebida por Heinrich Degenkolb em i877 (ale
mo) e Alexander Plsz (hngaro) e perfilhada por autores como
Alfredo Rocco e Viohler.
726

AO

A ao, aqui, vista com o um direito pblico, su bjetivo e abs


trato a um pronunciamento do Estado-juiz, por uma sentena favo
rvel ou desfavorvel. Assim, pouco i m porta se existe ou no, in
concreto, o direito material.
Seria direito conferido a todos (sujeito ativo), indiscrimi nada
me nte (u niversal e ge nrico), e dirigido somente contra o Estado
(sujeito passivo) a quem incumbe p restar o servio ju risdicio nal,
proferi ndo uma deciso judicial qualquer, independente d o seu con
tedo.
A teoria seguida, com variao de fundam entos, pela maior
parte dos estudiosos contempor neos do p rocesso, com um ou
outro desvio do que foi dito por Plsz e Degenlolb.
N esse co ntexto, observa-se que, para muitos dos seus defen
sores, o direito de ao incondicionado, no se admitindo a exis
tncia de nenhum req uisito para sua existncia - seno, na pior das
hipteses, req uisitos para seu exerccio.
Rejeitam, assim, a idia do direito de ao como di reito ao jul
gamento do mrito, condicionado p resena de requisitos, n o caso,
as chamadas condies da ao (legiti midade, i nteresse e possi bili
dade). Consideram, inclusive, que o seu p reenchimento (das condi
es da ao) seria aferido, em con creto, luz do direito material
em jogo - o que se afasta do abstrativismo propugnado para a ao
-, por p ressupor q u e se verifique:
i.

se a parte titular do direto material ou tem poder para defend


-lo (exigncia de legiti midade);

ii.

se necessria e til a tutela do direito materia l (exigncia de


i nteresse);

iii. se j u ridicamente possvel a p retendida tutela do direito mate


rial (exigncia de possi bilidade j u rdica).
No reconhecem as condies da ao , m uito menos q u e sua
ausncia conduz ao fenmeno da "carncia de ao" e conseqente
extino do processo sem exam e do mrito. As con dies da ao,
dizem, confu ndem-se com o m rito, por j haver, na sua aferio,
de algu ma forma, anlise da prpria pretenso de tutela do direito
material (sua titularidade, necessidade, utilidade e possi bilidade). E
127

PAU LA SARNO BRAGA

a carncia de ao confu nde-se, pois, com a im procedncia da ao,


conduzindo exti no do processo com exam e do mrito.
E esse entendimento gera repercusses de duas ordens:
t.

terica, pois se considera inexplicvel o fenmeno q u e teria


ocorrido no caso da chamada carncia de ao. Se o autor
carecedor de ao e no h ouve j u lgamento de mrito, no teria
havido ao? No teria havid o processo? E o que teria ocorrido
at o momento da prolao da sentena?

il.

prtica, pois se a sentena de carncia de ao (em verdade,


i mprocedncia m acroscpica da ao) de mrito, e no est
mais sujeita a recu rso, tem aptido para fazer coisa julgada
material, na forma dos art. 467 e 468, CPC, im pedindo a repropo
situ ra da mesma demanda (cf. SILVA; GOMES, 1997, p. 1 17, n8, 125
e 129; PASSOS, 1960, p. 67-69; MARINONI, 2006, p. 181; DIDIER, 2on,
P. 204; MITIDIERO, 2005, p. 109).

A par dessas teorias, aos poucos foram surgi ndo posies inter
mediri as, a exemplo da teoria ecltica e da assero.
1.,. Teoria

ltlc<\

usual a lio de que a teoria ecltica a prpria teoria abstra


tivista, em bora com o "tempero" que lhe foi mi nistrado pelo Enrico
Tu Ili o Liebman (ARAGO, 2002, p. 10-12). Mas, na verdade, essa nomen
clatura se deve ao fato de ser uma tentativa de conjugar, conformar,
as teorias concreta e abstrata, chegando-se a u m meio-termo (MITl
D IERO, 2005, p. 104). E Alfredo Buzaid, ao elaborar o Cdigo de Pro
cesso Civil de 1973, optou por adotar esta terceira teoria (art. 3- e
267, VI, CPC), que seria a sntese de um exerccio dialtico em torno
das duas (autonomistas) anteriores.
Ateno!
O Projto do NCPC (n. ftM/iOl@), art. 3., parece adotar teoria abs
trata d a ao, mas o art. 472, mant m o tQffif)rm@nto di\ t@arl.\ od@,
tle.\ , excluindo, contudo, do rol de condies da ao a possibilidade
jurdica, nos seguintes termos:
"Art. 3- No se excluir da apreciao j u risdicional ameaa o u
leso a di reito, ressalvados os litgios volu ntariamente s u bmeti
dos solu o arbitral, na forma da lei".

128

AO

"Art. 472. O j uiz proferir sentena sem resoluo de mrito


quando: (. .. )
VI o juiz verificar ausncia de legiti midade ou de i nteresse pro
cessual".
-

Para a teoria ecltica de Liebman, o direito de ao consi


derado autnomo e i n dependente, mas no universal (genrico) e
incondicionado. Isso porque s considerado seu titular o autor
que, em concreto, tem direito a u m j ulgamento de mrito, o que s
ocorrer se preenchidas as chamadas condies da ao (legiti mi
dade, i nteresse e possibilidade).
Seus adeptos sustentam que o direito de ao o di reito a
uma prestao jurisdicional do Estado com u m provimento so bre o
mrito. direito ao julgamento do mrito da causa, de forma favo
rvel ou desfavorvel. Da dizer-se que o direito de ao no pres
supe a existncia do direito m aterial (autonomia), mas, isso sim, do
preenchim ento de dados req uisitos (condies da ao), q u e tornam
possvel o j ulgamento, em concreto, do mrito.
As cond ies da ao no se confundiriam, portanto, com o
mrito, sendo estranhas e preli m inares a ele - requ isitos de adm is
sibilidade do seu exame, diz-se. Assim, ausente uma condio da
ao, seria caso de carncia de ao e exti no do processo sem
exame d o m rito, deciso esta q u e, por no ser de m rito, no faz
coisa j ulgada material, e, a teor d o art. 268, CPC, no im pediria a
repropositura da mesma demanda.
Ateno!
A Corte Especial do STJ considerou inadmissvel a repropositura de
demanda extinta por carncia de ao (ilegitimidade), sem que se cor
rija o equvoco, preenchendo-se a condio da ao faltante (STJ, Corte
Especial, Embargos de Divergncia em REsp n.0 160.850-SP, rei. p/ acr
do Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 03.02.2003, publicado no DPJ
29.09.2003; tambm assim, REsp n.0 103.584-SP, 4. T, rei. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, j. 05.06.2001, DJ 13.08.2001 e REsp n.0 45.935-SP, 3 . T,
rei. Min. Nilson Naves, j. 04.10.1994, DJ 3uo.1994, por exemplo).
Mas a doutrina alerta que, para preencher a condio da ao ausente,
necessrio alterar um dos elementos da ao, o que no , exata
mente, repropor a mesma demanda. propor nova demanda! (cf. FABR
CIO, 2002, p. 393)

729

PAU LA SARNO BRAGA

A despeito da crtica, o que se adota no Projeto d e NCPC (n.0 8046/2010),


art. 473, i.:
" 1 No caso de ilegiti midade ou falta de interesse processual, a
propositura da nova ao depende da correo do vcio".

dada tanta relevncia categoria das condies da ao,

que so consideradas matria de ordem pblica (art. 267, 3., CPC) ,


cujo preenchimento pode ser averiguado a q u alq uer tempo e grau
de j u risdio.
Assim, perfeitam ente possvel perda ou preenchimento
superveniente de condio da ao. Segu ndo Li ebman, " suficiente
que as condies da ao, eventualmente i nexistentes no momento
da propositura desta, sobreven ham no curso do processo e estejam
presentes no mom ento em q u e a causa decidida" (LIEBMAN, 2005,
p. 204). Pelo mesmo m otivo, seria indiferente q u e elas estivessem
satisfeitas no momento da pro positura da demanda se, no cu rso
dela, vieram a faltar.
Ateno!
Nesse sentido, encontram-se julgados do STJ admitindo perda ou pre
enchimento superveniente de condies da ao, como, por exemplo:
i. "(. ..) Se a pretenso deduzida tinha por objeto a substituio de
mem bro eleito para o conselho fiscal, a expirao do mandato para
o exerccio do cargo, antes do julgamento da causa, acarreta a
superveniente perda do interesse de agir ". (REsp n.0 471048-PR, 3.
T., rei. Min. Na ncy Andrighi, DJ 04.08.2003).
ii. "Perda da condio de proprietrio pelo locador. (. ..) Ilegitimidade
ativa superveniente Revogao da dao em pagamento por deci
so judicial, no constitui alienao de coisa litigiosa a ttulo particu
lar. (. ..) Destitudo da propriedade do imvel, o ex-locador no podia
perm anecer na lide vindicando indenizao que, a rigor, no lhe
devida". (REsp n .0 10676-SP, 2. T, Rei. Min. Peanha Martins, publicado
no DPJ de 05.08.1996)
iii. Reconhecendo possibilidade jurdica superveniente , tambm se disse
que: "A Lei n 7.841/89 revogou, expressamente, o art. 358 do Cdigo
Civil, que vedava o pedido de investigao de paternidade pelo filho
dito adulterino, com o que deu ensanchas a que fosse revisto o des
pacho que considerou, quando do ajuizamento da ao, no exis
tir possibilidade jurdica" (REsp n.0 257580- PR, 3. T., Rei. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, j. 29.05.2001, publicado no DPJ de 20.08.2001)

730

AO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova do concurso pblico para provimento do Cargo de Juiz do


TRT2, de 2009, considerou-se correta a afirmativa de que "As condies
da ao so consequentes e no antecedentes, ou seja, devem ser veri
ficadas pelo juiz no momento em que a sentena ser proferida. Assim,
possvel, por exemplo, que o autor tivesse interesse de agir ao pro
por a ao e j no tenha mais quando do momento em que for ju lgada
esta ao, quando, ento, o juiz dever extinguir o feito sem resoluo
do mrito".

Afirma-se, ainda no contexto dessa teoria, que o direito cons


titucional e incondicionado de ao (com sua extrema abstrao e
generalidade) no tem nenhuma relevncia para o processo, sendo
u m simples pressuposto (mero direito de agir, peticionar) em que se
baseia a ao concreta e exercida (MARI N O N I, 2006, p. 168 e 169; CIN
TRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 271).
E mais, para Lie b m an, a ao seria um poder correlato com a
sujeio estatal e i nstru menta l m e nte con exo com u m a pretenso
material; no seria um s i m p l es di reito, por no haver dever do
Estado co rresp o n d e nte, vez q u e Estado tam bm teria i nteresse
na solu o d o conflito (CI NTRA, D I NAMARCO, G RI N OVER, 2009, p. 271).
Ateno!

Hoje no h quem discuta que a Constituio Federal, ao consagrar a


inafastabilidade da jurisdio (art. 5.0, XXXV), confere a todos um direito
fundamental, pblico, subjetivo, abstrato e incondicionado de exigir do
Estado a prestao jurisdicional.
Ao lado da ao condicionada de Liebman, no h quem negue a ao
abstrata, incondicionada e constitucional, que, . para essa doutrina
domina nte, seria no um poder, mas um d ireito subjetivo a uma presta
o jurisdicional. A configurao de conflito de i nteresse jamais poder
ser tida como essencial para a noo de obrigao do Estado de pres
tar a jurisdio. O obrigado pode ter o i_ nteresse em cumprir a obriga
o e nem por isso ficar dela isento.
Por isso, comum falar:se em ao sob duas perspectivas: abstrata
(incondicionada) e concreta/processual (condidona_da), como adiante
se ver.

737

PAU L A SARNO BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova do concurso p blico para provimento do Cargo de Defensor


da DPE/SP, de 2007 (FCC), foi cobrada questo sobre a viso ecltica de
Liebman, abaixo transcrita.
"Segu ndo Liebman, 'somente poderemos falar em ao quando o pro
cesso terminar com um provi mento sobre o caso concreto, ainda que
desfavorvel ao autor'. Essa assero prende-se qual teoria concei
tuai do direito de ao?
a) Concretista relativa.
b) Instrumental da ao.
c) Abstrata pura.
d) Concretista do direito de ao.
e) Privatista do direito de ao".

Considerando que teoria liebmaniana usual mente considerada publi


cista e abstrata com temperam entos, foi considerada correta a letra b,
tendo em vista ser a ao considerada um poder instru mentalmente
conexo pretenso m aterial.
Por outro lado, considerando as crticas dos abstrativistas puros teo
ria ecltica, no Concurso para provimento no cargo de Tcnico Judicirio
do TRT5, de 2008, considerou-se correta a assertiva de que: "Segundo os
postulados da teoria ecltica (Liebmam), adotada pelo CPC brasileiro, o
direito de ao no est vinculado a uma sentena favorvel, mas tam
bm no est completamente independente do direito material".
Na prova do concu rso p blico para provimento do Cargo de Promotor
de Justia do M P/GO, de 2009, constou questo sobre a natureza do
direito de ao, abaixo transcrita.
"Das teorias sobre a natureza jurdica da ao correto afirmar:
a) A teoria civilista de Savigny considera que o direito de ao tem

autonomia em relao ao direito material.


b) A teoria do direito concreto (Bullow e Wach) no recon hece a auto

nomia do direito processual em relao ao direito material, de


maneira que para a mesma tais direitos se identificam no exercita
mento da pretenso.
c) Para Enrico Tulio Liebman (teoria ecltica), o direito de ao tem

dois aspectos, o direito de demanda o u de acesso ou petio


(incondicionado) e o direito de ao propriamente dito, que exige
o p reenchime nto de condies a viabilizar o j u lgame nto efetivo da
pretenso deduzida.

732

AO
d) A teoria do direito abstrato (Degenkolb e Plsz) preconiza que
som ente ter havido o exerccio da ao se a tutela jurisdicional
invocada for concedida".
Pelo gabarito oficial, a resposta correta a letra "c", considerando a
exposio das teorias mencionadas feita nesse item.

i.4.

Teoria da assero

Tendo em vista o acirram ento de nimos entre abstrativistas


pu ros e eclticos na forma como deve ser visto o direito de ao e
o seu condicio namento legal pela exigncia de legiti midade, possibi
lidade e interesse (arts. 3.0 e 267, VI, CPC), mais recentemente, surgiu
e tem se difu ndido uma teoria de esprito conform ador: a chamada
teoria da assero (ou prospeco) (vide MARINONI, 2006, p. 181 e
182; CMARA, 2002, p. 127; STJ, REsp n.0 832.370-MG, 3 T., Rei. Min.
Nancy Andrighi, j. 02.08.2007, DJ 13.08.2007, e REsp n.0 265.300-MG, 2 T.,
Rei. M i n . Humberto Martins, j . 2i.09.2006, DJ 02. 10.2006; STJ, REsp n.
u57.383-RS, 3 . T., rei. Min. Nancy Andrighi, j . 14.8.2012, pu blicado n o
D J e de 17-08.2012, dentre o utros).
Preservando a o po legislativa, reco nhecem as condies da
ao como categoria estranha e preliminar ao mrito, diferenciando
a carncia da ao (extino da ao sem exame do mrito) da
im procedncia da ao (exti no da ao com exame do mrito), tal
como consta em lei.
Entretanto, enxergam as dificuldades do utri nrias existentes
para extremar as condies da ao do mrito da causa, bem como
a carncia da improcedncia, e explicar as repercusses prticas e
tericas dessa viso. Por consegui nte, propem uma l eitura diferen
ciada da lei, nos seguintes termos:
i.

Se as condies da ao forem aferidas no incio do processo,


luz das primeiras afi rmaes do autor (in statu assertionis), em
sua petio inicial, tomando-as como abstratamente verdadei
ras, devem enquadrar-se como matria estranha ao mrito, e,
uma vez ausentes, conduzir carncia de ao e extino do
processo sem exame do mrito. Insista-se que a aferio pro133

PAULA SARNO B RAGA

posta em abstrato, sob pena de recond uzir-se a uma viso con


cretista da ao.
ii.

Se as cond ies da ao fore m aferidas no cu rso do processo,


sobretu d o depois da prod u o de provas sobre o alegado,
q u a n d o j investigada con creta mente sua veracidade, devem
enq uad rar-se como matria de m rito, e, uma vez ausentes,
conduzir improcedncia de ao e extino do processo
com exa m e d o mrito, por d e ciso agora apta a fazer coisa
j u lgada.

O e n q u adramento d a legiti m i d ad e, p ossi bi lidade e i nteresse


como condio da ao ou co m o m rito a lgo q u e depen de, para
todos, d o modo corno so aferidas (em a bstrato ou em concreto)
e do momento em que so aferidas (exist ncia ou no de di lao
probat ria) e, para alguns, do grau de cognio do j u iz (superfi
cial ou profundo). Para estes ltim os, quando a cognio j u dicial
s u m ria e superficial, recaindo sobre o q u anto afirmado em
tese pelo autor, e n q u adram-se como condies d a ao; q u a ndo
sua cognio mais aprofu n dada, recaindo so bre afi rmaes
cuja veracidade j fora verificada m edi ante prod uo de provas,
a anlise j de m rito (co nferir viso crtica de D I D I ER, 2011,
p. 204).
Para seus ade ptos, a teoria da assero tem o valor de revelar
a verd adeira funo das cond ies da ao, enq uanto matria estra
nha ao mrito, que rejeitar o exerccio manifestamente infun dado
da ao, evitando-se atividade processual i n til, em franco prestgio
ao princpio da economia processual.
Parece-nos, contudo, uma tentativa bem intencionada de pre
servar um instituto que no se sustenta. I ndependentemente de
como e quando so analisadas, as condies se confu ndem com o
mrito.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


N o concurso pblico para provi mento no cargo de Juiz d o Trabalho
Substituto ia Regio, de 2010 (CESPE), exigiu-se conhecimento das teo
rias da ao, em especial, da assero, na questo a seguir:

134

AO

"O ru de ao de cobrana alegou que no era devedor, pois no tinha


com o autor relao de cunho negocial capaz de justificar a demanda.
Ao analisar a defesa, o juiz afastou a preliminar sob o argu mento de
que, conforme narrativa do autor, era possvel entender que o ru
fosse, em tese, devedor. Alm disso, o juiz co nsiderou que o exame
detido do tema demandava dilao probatria e que, portanto, seria
atinente ao mrito. Com base na situao descrita, correto afirmar
que o juiz aplicou a teoria
a) abstrata da ao.
b) do direito potestativo de agir.
e) concreta da ao.
d) imanentista.
e) da assero".

Foi considerada correta a letra "e".


No Concurso P blico para provimento no cargo de Procurador da
Fazenda Nacional de 2012 (ESAF), constou a questo abaixo.
O di reito de ao sem pre foi um dos mais polm icos te mas da cin
cia processual, pro lifera n do-se, ao longo d a h istria, i n m e ras teo
rias para explic-lo. Sua i m portncia se destaca, em especial, pois
corresponde a um i n i l u dvel ponto de contato entre a relao ju r
dica m aterial e a relao j u rdica processual, sobretu d o q u ando ana
lisado sob a tica do ato q u e d incio ao processo e deli mita seu
o bjeto litigioso. N o Brasil, o direito positivo sofreu ntida influ ncia
da doutrina de Enrico Tu llio Lie bman, q u e, com sua teoria ecltica
da ao, props a catego ria das condies da ao, alocadas entre
os pressupostos processuais e o mrito da demanda. Sobre o tema,
identifi q u e a opo correta.
a) O direito de ao pode ser atualmente identificado como um direito
p blico su bjetivo, abstrato, autnomo da relao jurdica m aterial,
cuja existncia depender da procedncia da demanda proposta em
juzo.
b) Friedrich Carl Von Savigny, notvel jurista alemo que se dedicou ao

estudo profundo do direito romano, citado pela doutrina como


um adepto da teoria abstrativista, em decorrncia da concepo de
que se opera uma meta morfose no direito material quando lesado,
transformando- se, assim, na actio.

e) da famosa polmica entre Windscheid e M uther que percebemos


significativo avano na cincia processual. Associou-se a ideia da

135

PAULA SARNO BRAGA

actio romana com a da pretenso de direito material, o que definiu


a autonomia entre o direito material e o direito de ao, consubstan
ciando, assim, definitiva passagem da teoria concreta para a teoria
abstrata da ao.
d) Enrico Tu llioliebman props a categoria das condies da ao,
afi rmando que, se no fossem preenchidas as trs condies ini
cialmente formuladas, o autor seria carecedor do direito de ao.
Para Liebman, essa ideia deveria ser interpretada luz da teoria
da assero, segundo a qual as condies da ao so examinadas
a partir das alegaes do autor (in status assertionem). Caso fosse
necessria a dilao probatria para aferir a presena das condi
es da ao, estara mos diante de u m julgamento de mrito e no
mais de pura carncia de ao.
e) Um dos m aiores expoentes da teoria do direito concreto de agir foi

Adolf Wach, desenvolvendo suas ideias a partir da teorizao da


ao declaratria. Para nosso autor, o di reito de ao efetivamente
autnomo em relao ao direito material, porm s existir se a
sentena ao final for de procedncia.
Segundo o gabarito oficial, a resposta correta consta na letra e.
Ateno!
H quem distinga:
a) Teoria d a Apresentao, segu ndo a qual se a ausncia de condies

da ao for aferida no curso do p rocesso (sobretudo depois da pro


duo de provas), a deciso do juiz deve ser de carncia da ao.
Defende-se que a presena das condies da ao deve ser demons
trada, inclusive com provas. Confunde-se com a Teoria Ecltica e com
o previsto em lei.
b) Teoria d a Prospectao, segundo a qual se a ausncia de condies
da ao for aferida no curso do processo (sobretudo depois da pro
duo de provas), a deciso deve ser de mrito. Tem prevalecido,
e representada por grandes nomes como Marinoni e Bedaque,
Kazuo Watanabe. (CINTRA; DINAMARCO; GRI NOVER, 2009, p. 279). Con
fu nde-se com a Teoria da Assero.

1.5 .

Quadro sinttico

Considerando as trs ltimas teorias, mais abordadas na atua


li dade, possvel fazer o segui nte q uadro si nttico de suas diver
gncias:
136

AO

---

1:J1 :i1f";9';)11r.1r.
Conceito
de ao

Condies
da ao

Consequneia para
sua
ausncia

lmutabilid ade

2.

.. [!.li

11"1"":

- - li

Direito condicionado a uma


deciso de mrito

Direito condici o nado


a uma deciso
de mrito

Matria
estranha
ao mrito

Depende:
i) Se aferidas n o incio do
processo, matria estran ha ao mrito.
ii)Se no curso do processo,
mrito.

I m p rocedncia
da ao
(extino
com exame
de mrito),
para alguns

Carncia de ao
(extino sem
exame de m rito)

Depende:
i) Se aferidas no incio do
processo, carncia de
ao.
ii)Se no curso do processo,
i m procedncia da ao.

Faz coisa
julgada
(para algu ns)

No faz
coisa julgada

Faz coisa julgada


se dada, no curso
do processo, deciso
de im procedncia

Oireito
i n co ndicionado
a uma deciso

Matria
de mrito
(para algu ns)

AO ABSTRATA E CONCRETA. DEMANDA

possvel falar, em nosso ordenamento, na ao sob urna pers


pectiva abstrata e sob uma perspectiva concreta.

A ao abstratamente considerada direito fundamental, aut


nomo, abstrato, pblico, su bjetivo, incondicionado e u niversal (gen
rico), de provocar o exerccio da jurisdio. A Constituio Federal,
quando garante o acesso justia (inafastabilidade da jurisdio),
no art. 5, XXXV, assegura a todos esse direito de exigir do Estado
u m a prestao jurisdicio nal, em q ualquer situ ao.
E a ao, enq uanto direito, reveste-se de certa:
i)

complexidade, por assegu rar o exerccio ju risdio, atravs de


u m processo devido (d emocrtico, equ ili brado, leal, efetivo,
tempestivo, adequado) - no sendo, pois, garantia formal, mas,
sim, q ualificada; e
737

PAU LA SARNO BRAGA

Ateno!
Por ser um direito de contedo complexo e de exerccio dinmico,
abrange inmeras outras situaes jurdicas (ora prestacionais, ora
potestativas) que podem ser:
i) "pr-processuais", como o direito prestacional de provocar a j u ris
dio e o direito potestativo de escolher o procedimento adequado;
ou
ii) "processuais", como o direito a uma prestao j u risdicional j usta,
efetiva, em tempo razovel, o direito prova, o direito de recorrer
(cf. DIDI ER, 2013, p. 227 ss.).

ii) dinamicidade, por desdobrar-se em o utras "posies de van


tagens e defesa", ao lo ngo d o processo, dela derivadas e a
todos assegu radas, como, por ex., a reconveno, a oposio, o
recurso etc. (BUENO, 2008, p 343-345).
A ao concretamente considerada j no mais direito, mas,
sim, ato jurdico. o ato de exerccio daquele direito abstrato de
ao, para veicular a pretenso a u m a tutela jurdica do Estado-juiz.
a "ao exercida", "ao concreta", "ao processual", "demanda",
"pl eito''., "causa", que veicula e afirma determ inada relao m aterial
'
concret m e nte deduzida em Juzo (D I D I ER, 2011, p. 200).
A doutrina dominante diferencia a ao constitu cional (abstrata)
da ao processual (concreta), dizendo ser esta a verdadeiramente
relevante para o direito processual, mas q u e teria com o funda
mento aquela (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 274).
E, de fato, ao longo do estu do de todo o direito processual a
ao concreta, processual e exercida q u e se invocar para a com
preenso de temas como os elem entos da ao e as condies da
ao a serem estu dadas n os itens a seguir.
Natureza

Exerccio

Autonomia

Relevncia

Direito subjetivo

l n con dicionado

Desvinculado do
direito material

Direito Constitucional

Condicionado

Vinculado ao
direito material
- que compe o
seu contedo

Direito
Processual

Ato j u rdico

138

AO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


N a prova do concurso pblico para provimento do Cargo de Analista
Judicirio da TRT23, de 2007, constou questo sobre a natureza do
direito de ao, abaixo transcrita.
" totalmente correto afirmar que o direito de ao um direito
a) su bjetivo, privado, autnomo e concreto.
b) subjetivo, p blico, autnomo e abstrato.
c) o bjetivo, pblico e vinculado ao resultado do processo.

d) objetivo, privado e vinculado ao resultado do processo.


e) objetivo, privado, concreto e abstrato".

Pelo gabarito oficial, a resposta correta a letra "b", o que reflete


lies acima expostas.

3.

ELEMENTOS DA DEMANDA

3.1.

Noes iniciais

Na concretizao do seu direito de ao, o autor formula u m


pedido em face do ru, com base e m dado fundam ento (causa d e
pedir). D esses dados, encontrados, e m regra, nas aes concretas e
exercidas, podem-se extrair seus elementos: a) partes (principais),
aquele q u e pede e aquele em face de quem se pede; b) pedido.
aquilo que se pede; c) causa de pedir, os motivos ou fundamentos
do seu pedido.
A ao concreta e exercida, por sua vez, sinnimo d e "demanda",
e tem d uas acepes:
a) o ato jurdico de postular em juzo, provocando a atividade
jurisdicional - em regra, atravs de uma petio inicial (instru
mento da demanda);
b) , tambm, o contedo dessa postulao que pressupe iden
tificao da demanda e seus elem entos (partes, pedido e causa
de pedir).
-

N este ltimo senti do, demanda (contedo) e, portanto, a ao


concreta e exercida - a prpria relao material (direito mate
rial) levada a juzo, deduzida, processualizada. " o nome proces
sual que recebe a relao jurdica su bstancial posta apreciao
-

139

PAULA SARNO BRAGA

do Poder Judicirio" (DI D I ER, 2011, p. 201 e 202) - com todos os seus
elem entos (fato, sujeitos, objeto).
E os elementos da demanda (partes, pedido e causa de pedir)
so extrados a partir dos prprios elem entos da relao su bstan
cial (sujeitos, objeto e fato), n u m a correl ao quase perfeita (cf.
DIDIER, 2011, p. 201 e 202):
i)

as partes normalm e nte coincidem com os sujeitos (ativo e pas


sivo) da relao material - salvo excees de lei;

ii) o pedido, que o efeito ju rdico preten di do, recai sobre o bem
objeto da relao material; e
iii) a causa de pedir (fu n damento do pedido) o prprio fato jur
dico que d origem relao material afirmada.
Por exemplo, levada a juzo uma relao j u rdica locatcia em
sede de demanda el e despejo por falta de pagamento, percebe-se
que: as partes so o locador e locatrio (sujeitos da relao mate
rial), o pedido a condenao na restituio da coisa im vel locada
(bem objeto da relao material), e a causa de pedir, ou fundam ento
do pedido, a existncia do co ntrato de locao e seu inadim ple
mento que geram o direito a uma prestao de restituio da coisa
locada (fato ju rdico e di reito q u e dele nasce).
--

Elementos
da relao material
Elementos
da demanda

(t

1
1 flTIL"t 11
- -

Sujeitos

Bem

Fato jurdico

Partes

Pedido

Causa de pedir

..._
,Ili-'=l ILlft

:.llfL'ltll

Os elem entos da demanda permitem a sua identificao e indi


vidualizao, para que n o se co nfu nda com nenhuma outra - assim
como uma impresso digital ou u m RG (Registro Geral). Tornam poss
vel a comparao de demandas, verificando se so idnticas, seme
l hantes, ou simplesmente diferentes - viabilizando o estudo de i ns
titutos com o litispend ncia, coisa julgada, perem po, conexo etc.
to importante a ide ntificao/i ndividualizao da dem anda,
que a lei j exige a indicao de seus elementos na petio i nicial
(art. 282, CPC), como se estudar.

140

AO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso p blico para provi mento de cargos de Juiz Substituto do
TJ/MS, de 2010 (FCC), questionou-se:
"Fala-se que uma ao idntica outra quando tiver
a) a mesma natureza.
b) o mesmo pedido e as mesmas partes.
e) o mesmo pedido, as mesmas partes e mesma causa de pedir.
d) o mesmo pedido e mesma causa de pedir.
e) fundamentos e pedidos de mesma natureza"
A letra e, como se pode extrair dos ensinamentos acima, foi conside
rada correta.

3.2.

Parte

A rigor, parte da demanda aquela que pede e aquela em face


de quem se pede, segundo clssica definio de Chiove nda, seguida
por muitos (BUENO, 2003, p. 3 ss.).
Tam bm se adota em d outrina o conceito p u ro (e mais amplo)
de parte processual, trazido na obra liebmaniana, co m o aquela que
figura na relao processual com parcialidade, em contraditrio, em
defesa de dado interesse (TH EODORO JR., 2009, p. 77 e 78) - mas no
necessariamente pedindo ou tendo formulado contra si u m pedido.
So titulares de situaes jurdicas ativas e passivas (direito, n us,
poder, dever faculdades etc.) i nerentes relao processual (DI NA
MARCO, V. 2, 2009, p. 252 e 253).
Essas no so, como se percebe, noes exclud entes entre si,
have ndo doutrina que as com pati bilize (DI NAMARCO, V. 2, 2009, p.
279 e 280).
Na verdade, parece-nos que a parte processual gn ero que
abrange como espcies:
a) Partes principais (ou da demanda): aquele que pretende e
aquele em face de quem se pretende algo;
b) Partes auxiliares: que s aj udam ou assiste m u m a das partes
princi pais no seu ato de pretender ou resistir (ex.: assistente
simples, tal como o sublocatrio que assiste locatrio em ao
de despejo).
747

PAU LA SARNO BRAGA

Figura diversa a parte material (sujeito da relao material


ou do litgio) qu e, em regra, coincide com a parte processual princi
pal (da demanda), salvo duas situ aes:
i)

quando pa rte processual ilegtima, q u e vai a juzo discutir rela


o material que no integra (interesse que no lhe pertence)
sem autorizao legal para tanto - caso em que sua ilegiti mi
dade no a faz perder a condio de parte, enquanto no enjei
tada do processo;

ii)

quando parte processual legtima, que vai a juzo como substituta


processual, discutir relao material que no integra (interesse
que no lhe pertence), mediante autorizao legal para tanto.

Assim, algum que no seja parte material, do litgio, pode ser


parte no processo (cf. DIDI ER, 2011, p. 202 e 203).
3.3.

Pedido

o pedido a solicitao de uma providncia ju risdicional sobre


dado bem da vida.

Pedido imediato e mediato. As modalidades de tutela jurisdi


cional

3.3.1.

O pedido desdobra-se em i m ediato/processu al e mediato/mate


rial.
o pedido imed iato ou processual a providncia/tutela ju ris
dicional pretendida, que se classifica em: cognitiva (cond enatria,
constitutiva ou declaratria), executiva e cautelar.

A tutela cognitiva (de conhecimento) aq uela q u e visa certifi


cao do di reito material.
A tutela executiva tem por fi m a efetivao de di reito material
a uma p restao, certificado em ttulo judicial (ex.: sentena conde
natria) ou extrajudicial (ex.: ttulo de crdito), com fora executiva
atri buda por lei.
E a tutela cautelar p redispe-se preservao do direito mate
rial a ser futuramente certificado e/ou efetivado, resguardando o
resultado til de tutela de conhecim ento e/ou execuo (ex.: arresto
142

AO

de din heiro do devedor inso lvente para garantir pagamento de


dvida).
N esse contexto, destaq ue-se a tutela cognitiva (de certificao),
que se submete tradicional subdiviso, podendo ser:
i.

Condenatria, que certifica direito a uma prestao de fazer,


no-fazer, pagar q uantia ou dar coisa distinta de din heiro, auto
rizando, em caso de inadim plemento, sua imediata execuo
(a sa no executiva), com as providncias materiais necess
rias para tanto (ex.: condenao em prestao contratual ou ao
paga mento de i n denizao).
Ateno!
Invocar a classificao quinria das aes para, ao lado, das tutelas
condenatria, constitutiva e declaratria, falar, tambm, em tutela
mandamental e executiva lato sensu, perdeu muito do seu sentido com
as ltimas reformas.
Usual era a lio de que existiriam trs diferentes tipos de tutela dos
direitos a uma prestao: condenatria, mandamental e executiva lato
sensu.
Enquanto a tutela condenatria limitava-se a certificar o direito a uma
prestao, para autorizar a sua execuo por processo autnomo (exe
cuo ex intervalo), as tutelas mandamental e executiva lato sensu iriam
mais alm, para certificar e efetivar o direito a uma prestao em um
mesmo processo, que contaria com fase de conhecimento e fase de
execuo, o que s se admitia para determinados direitos "prestacio
nais", submetidos a alguns procedimentos especiais (ex.: alimentos,
possessrio, mandado de segurana etc.).
E a diferena entre a mandamental e executiva lato sensu residiria nos
meios de execuo empregados: i) a tutela riandamental seria aquela
em que a execuo indireta, porquanto se d com a participao do
devedor, em pregando-se medidas de coero e presso psicolgica (ex.:
multa diria, priso civil) para que cumprisse a obrigao com seu pr
prio comportamento; ii) e a tutela executiva lato sensu seria aquela em
que a execuo direta, por se dar sem a participao do devedor, j
que o prprio Estado que se subroga no seu lugar e d cumprimento
prestao, com o uso das chamadas medidas de coero direta ou
de subrogao (ex.: busca e apreenso, expropriao patrimonial etc.).
Todavia, com as reformas ocorridas entre i994 e 2005, uniformizou-se
o regime j u rdico de tutela dos direitos a uma prestao. E, hoje, toda

743

PAU LA SARNO BRAGA

tutela de certificao de um direito a uma prestao, j autoriza, em


u m mesmo processo, sua imediata execuo - sendo a regra a possibili
dade de o processo contar com fase de conhecimento e fase de execu
o. A tendncia, pois, que se adote a expresso tutela condenatria
para definir toda aquela prestada sobre direitos desse vis.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso P blico para o provimento do cargo de Juiz de Direito
Substituto - PR, de 2012 (UFPR), considerou-se correta a assertiva de
que: "A reforma do Cdigo de Processo Civil de 1973, levada a efeito
pela Lei 11.232/2005, que acrescentou o cum primento de sentena ao
diploma legal, reduziu a importncia da classificao quinria e deu
lugar classificao que prioriza a necessidade ou no da execuo
da sentena".
Na prova desse mesmo concurso, tomou-se como incorreta a seguinte
proposio: "A chamada classificao quinria da ao utiliza como cri
trio a natureza do provimento judicial pretendido. Assim, tem-se as
aes de direito material, declaratria, constitutiva, condenatria e
mandamental".

ii.

Constitutiva, que certifica e efetiva direito potestativo, para,


com isso, criar, alterar ou exti nguir situaes j u rdicas - o que se
d num plano ideal, jurdico e normativo, com a simples decreta
o judicial, independente de providncia executiva (ex.: decre
tao de divrcio, reviso de contrato etc.).

Ateno!

Digno de nota, nesse contexto, a doutrina que alerta que possvel


tutela constitutiva que dependa de atividade executiva, nos casos em
que se constitui situao jurdica nova consistente em direito a uma
prestao que, no sendo voluntariamente adimplida, ser passvel de
execuo. Atribui-se, em casos tais, fora executiva a tais sentenas.
Por ex.: a sentena que revisa contrato de aluguel constitui prestao
locatcia m aior, que pode ser executada (art. 69, 20, Lei Federal n.
8.245/1991); e a sentena que resolve contrato de promessa de com
pra e venda de imvel constitui prestaes recprocas de devoluo
da q uantia paga e restituio da coisa prometida venda, tal como j
recon hecido pelo STJ (por exemplo, STJ, 3 T., REsp n.0 402762-SP, rei. Min.
Menezes Direito, j. 27.08.2002, DJ 04.11.2002; (cf. DIDI ER; CUNHA; BRAGA;
OLIVEIRA, 2011, p. 164 e 165).

144

AO
iii. Declaratria, que simplesm ente certifica a existncia ou inexis
tncia de u m a relao jurdica, eliminando uma i ncerteza jur
dica que exista em torno dela - ou, excepcionalm ente, a existn
cia ou inexistncia de um fato (ex.: autenticidade ou falsidade
documental, art. 4.0, li, CPC, enu nciados n.o 181 e 242 da smula
da jurisprudncia predominante do STJ).

Ateno!

Situao particular aquela em que, com a tutela declaratria, certi


ficado um direito a uma prestao inadimplida (direito violado), admi
tida na forma do art. 4.0, pargrafo nico, CPC. o que se d com a
sentena que julga im procedente ao declaratria de inexistncia de
dbito, para declarar que h dbito ou que reconhece que h saldo
remanescente em ao de consignao em pagamento.
De um lado, por ter o mesmo contedo que u m a sentena condena
tria, h quem diga ter fora executiva, sendo i n til e desnecessrio
o ajuizam e nto de n ova ao (co ndenatria), em que no se poderia
chegar a resultado diverso, sob pena de ofe nsa coisa julgada, eco
nomia processual e razoabilidade. Essa viso parece ter sido ratifi
cada pelo art. 475-N, 1, CPC, com redao dada pela Lei n.0 1u32/2005,
que prev como ttulo executivo toda sentena q u e reco n h ece pres
tao (cf., dentre outros, DIDIER; CUN HA; B RAGA; OLIVEI RA, 2011, p. 162
ss.; THEODO RO, 2006, p. 132-138; RODRIGUES, 2006, p. 172-174; KNIJNIK,
2006, p. 170-171).
De outro lado, por no ser condenatria, h quem diga no ter fora
executiva, sendo necessrio ajuizamento de nova ao e efetiva con
denao do devedor para que ele possa ser executado. Defende-se,
ai nda, ser formalmente inconstitucional o art. 475-N, 1, CPC, com reda
o dada pela Lei n.0 1i.232/2005, acima citado, cujo projeto de lei foi
alterado no Senado sem voltar para deliberao da Cmara sobre a
matria (nesse sentido, por exem plo, CMARA, 2006, p. 92-98; WAM BIER;
ALMEIDA; TALAMINI, 2006, p. 56-58; M EDINA, 2006, p. 78).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova do concurso pblico para provimento do Cargo de Auditor


d o TCE/RO, de 2010, sobre as aes declaratrias, foi inserida a ques
to abaixo.
"Em matria de ao declaratria, considere:

145

PAU L A SARNO BRAGA

1. admissvel a ao declaratria, ainda que tenha ocorrido a viola

o do direito.
li. Os nicos fatos que podem ser o bjeto da ao declaratria so a
autenticidade e a falsidade documental.
Ili. A ao declaratria est sujeita a prazos prescricionais.
IV. inad missvel ao declaratria visando a o bter certeza quanto
exata interpretao de clusu la contratual.
Est correto o que se afirma APENAS em
a) 1 e li.

b) 1 e Ili.

e) li e Ili.

d) li e IV.

e) Ili e IV".

Pelo gabarito oficial, a resposta correta a letra "a". Entretanto, equi


voca-se o legislador ao entender ser correto o item li, pois, como visto,
a autenticidade e falsidade documental no so os " nicos" fatos que
podem ser objeto da ao declaratria, subsistindo aquele constantes
nos enunciados sumulares citados - um deles, inclusive, contrariado no
item IV da questo (que errado).
No concurso p blico para provi mento no cargo de Juiz do Trabalho
Substituto - TRT 8 - de 2012,tomou-se como incorreta a segui nte asser
tiva: "As aes meramente constitutivas, relacionadas ao chamado
direito protestativo, necessitam de execuo para a efetividade da
tutela jurisdicional n os casos de modificao de uma situao ju rdica
j existente"

Ao lado do pedido i m ediato/processual, fala-se no pedido


mediato/material, que o bem pretendido, seja ele materi al ou
imaterial (ex.: q uantia em dinhei ro, dissoluo d e vnculo m atri mo
nial etc.).
Assim, por exem plo, quando o autor form ula o pedido de con
denao do ru ao pagamento de inden izao por danos causados
com atropelamento, o pedido im ediato a tutela condenatria (q u e
pode v i r acompanhada da executiva) e o pedido mediato a quan
tia em di nheiro.
1>

Ateno!

Nas aes declaratrias, os pedidos mediato e imediato se confu n


dem. A declarao de existncia ou inexistncia de uma relao jurdica
abrange "a pretenso do autor e a finalidade da ao" (AMARAL SANTOS,
2010, 174).

746

AO

Ateno!
tradicional a doutrina que classifica as aes quanto ao tipo de
tutela pretendida em ao de conhecimento (declaratria, constitutiva,
condenatria), de execuo e cautelar.
No entanto, sobretudo com as ltimas reformas, as aes tornaram
-se sincrticas, m u ltifuncionais, sendo possvel oferecer, em seu bojo,
mais de um tipo de tutela - a depender do que tenha sido pleiteado.
Com isso, a classificao citada perde muito do seu espao, sendo mais
adequado falar em tipos de tutela do que classificar as aes com base
nesse critrio, que se tornou falho.
Por exem plo, pleiteada uma tutela de conheci m ento co ndenatria,
se a obrigao no for espontaneamente cum prida pelo devedor,
automaticame nte, no mesmo processo, j se oferece a tutela execu
tiva necessria para sua satisfao - impondo-se, por exem plo, mul
tas coercitivas para forar o devedor a cum prir a ob rigao, expro
priando seu patrimnio para fazer face dvida etc. (cf. arts. 475-J,
461 e 461-A, CPC). E m ais, se houver risco de i nefetividade da tutela de
conhecimento e execuo, j pode o magistrado, com base nos arts.
615 ou 273, 1.0, CPC, ali mesmo, adotar as p rovid ncias cautelares
necessrias, para preservar a utilidade d o seu resultado fi nal. Tu do
isso, em u m mesmo processo.
Isso no exclui a possibilidade de uma ao em que predomine a tutela
de con hecimento (ex.: declaratria de inexistncia de dbito), execuo
(ex.: execuo de um ttulo extrajudicial, como um cheque) ou cautelar
(ex.: ajuizada antes mesmo da ao principal em que se pede tutela de
con hecimento/execuo, em razo da u rgncia). Mas classific-las sob
esse critrio no parece mais adequado.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Na prova subjetiva do 20. Concurso Pblico para provimento de car
gos de Procurador da Repblica (MPF), considerou-se correta a asser
tiva de que "no binmio pedido mediato-pedido imediato reside a con
figurao bifronte dos pedidos no processo civil".

3.3.2.

Importncia

O pedido, enquanto um dos elementos objetivos da demanda,


reveste-se de relevncia mpar para o direito processual, contri
buindo para a efetividade e concretizao de valores constitucionais.
147

PAU L A SARNO B RAGA

A princpio, o pedido identifica e individu aliza a ao, disti n


guindo-a das demais, tornando possvel evitar, por exemplo, que se
ju lgue ao id ntica a outra que est pendente (litispendncia) ou
que j foi ju lgada por deciso im utvel (coisa julgada), seno que
aes sem elhantes (conexas) sejam ju lgadas por juzos diferentes,
contraditoriamente, tudo isso em nome da segurana jurd ica.
Demais disso, o pedido contri bui para a deli mitao do objeto
litigioso do processo, sobre o qual recair a prestao jurisdicional,
determinando, como regra, que o magistrado fique adstrito aos seus
termos.
O juiz deve ficar preso aos limites do pedido, no podendo jul
gar alm, aqum, o u fora do q uanto pretendido, sob pena de pro
ferir deciso ultra, citra ou extra petita, respectiva mente, atentando
no s contra os arts. 2.0, 128 e 460, CPC (prin cpio da congruncia ou
da adstrio), como tam bm, refl exam ente, os pri ncpios do contra
ditrio, ampla defesa, devido processo legal, acesso justia e da
fundam entao das decises ju diciais (arts. 5.0, XXXV, LIV, LV, e art.
93, IX, CF), afinal j u lga o que no foi deduzido e debatido ou no julga
o que foi ded uzi do e debatido.

Ateno!
J se viu, no captulo dedicado ao estudo da jurisdio, ser possvel
o Judicirio julgar fora dos limites do que foi demandado, como, por
exemplo, com a condenao em juros legais, prestaes vincendas,
custas e honorrios (arts. 20, 290 e 293, CPC), sem que haja pedido, ou
com a apreciao de fato simples ou de fato constitutivo/modificativo/
extintivo superveniente de ofcio (arts. 131 e 462, CPC) etc.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Na prova do concurso pblico para provimento do Cargo de Juiz do
TRT9, de 2003, considerou-se incorreta a afirmativa a seguir: "O princ
pio da adstrio do juiz ao pedido da parte no permite ao ju lgador
condenar o ru a pagar juros legais, correo monetria e honorrios
advocatcios sem que haja pedido expresso do autor". o que se extrai
da noo exposta na tabela acima.

Por fim, o pedido, em toda a sua expresso econmica, serve de


base e parm etro para fixao do valor da causa, na forma dos arts.
258-260, CPC. E o valor da causa, como sabido, poder repercutir
748

AO

na adoo de procedimentos adequados para sua apreciao, na


determ inao do juzo competente (e natural), na adoo de penas
pecu nirias por deslealdade processual valorativamente com pat
veis, garanti ndo -se, em ultima ratio, tutelas adequadas, por proces
sos ticos e devid os, conduzidos por j uiz natural.
3.4.

Causa de pedir

3.4.1.

Conceito. Teoria adotada

A causa de pedir a razo, o m otivo, o fundamento do seu


pedido. , como o prprio termo revela, a "causa" do pedido, q u e
o justifica.
Figu rativamente, o q u e j ustifica o pedido de despejo a existn
cia de um contrato de locao e seu inadimplem ento q u e faz nascer
o direito de restituio da coisa locada; o q u e justifica o pedido de
indenizao o ato ilcito (e cul poso) q u e causa d ano, fazendo nas
cer o direito a u m a prestao de pagar q uantia a ttulo de ressarci
mento, e assim por diante.
Todas essas "justificativas" q u e servem para fundar o pedido
nada mais so do que fatos juridicam ente relevantes que fazem nas
cer di reitos subj etivos afirmados em juzo.
Da dizer-se, com base no art. 282, I l i, CPC, que a causa de pedir
abrange a exposio do: i) fato o u complexo de fatos, que sofrem
incid ncia da norma jurdica (fato jurdico); ii) e o direito dele nas
cente (fundamento jurdico).
Mas a definio da causa de pedir no to simples como
parece. Discute-se, em doutri na, se o legislador, com o texto do art.
282, I l i, CPC, teria adotado a teoria da su bstancializao ou da indi
viduao.
Para a maioria da doutrina brasilei ra, ter-se-ia acolhido a teo
ria da substanciao, em cujos termos a demanda deve ser fu ndada
na descrio dos fatos constitutivos do direito - donde deco rre o
brocardo tradicional de que s partes cabe trazer os fatos, pois do
direito conhece o juiz (assim, TUCCI, 2001, p. 24; MOREI RA, 2002, p. 15;
NERY, 2006, p. 478).
Para u ma minoria doutrinria, a opo legislativa teria sido
pela chamada teoria da individuao, que prega ser suficiente a
149

PAU LA SARNO BRAGA

afirmao de titul aridade do direito , independentemente d o fato


que o constitua - que s tem o valor de provar o direito e, no, de
identific-lo (ASSIS, 2002, p. 139, 152 e 153; citando muitos deles, LEO
N EL, 2006, p. 87-90).
Por exe mplo, em u m a ao reivi ndicatria de propriedade d e
u m i m vel, a causa de pedir a s e r deduzida de acordo c o m a teo
ria da individu ao a afirmao de titularidade d o di reito de
pro p riedade, pouco i m porta ndo o fato ge rador. J para a teoria da
su bstan ciao necessrio descrever o seu fato-base, tal como u m
contrato de co m p ra e venda d o i m vel, u m a d oao, u m a trans
misso mortis causa etc.
Outro exemplo a ao de invalidao de um contrato, em que
a causa de pedir ded uzida nos termos da teoria da i ndividu ao
o simples di reito potestativo de invalid-lo, pouco importando sua
base ttica, enquanto para a teoria da su bstanciao o fato subja
cente, no caso, o contrato e o vcio que o macula (com o uma coao,
erro, incapacidade etc.).
Ateno!
A adoo de uma ou outra teoria reflete diretamente no regime j u rdico
da estabilizao objetiva da demanda, da verificao da litispendncia
e da coisa julgada .
Se indispensvel a narrativa do fato do qual se origina o direito, nos
termos da teoria da su bstanciao, no mais poderia ele (o fato) ser
alterado ao longo do feito, sobretu do aps o saneamento, sob pena de
desestabilizao objetiva da demanda. Por outro lado, se irrelevante o
fato para deduo da causa de pedir e fundamentao/identificao da
demanda, como advoga a teoria da individuao, possvel ser modi
ficado livremente a qualquer tem po, sem que isso interfira na estabili
dade da demanda (art. 264, CPC) (ASSIS, 2002, p. i39).
Observe-se, ainda, que distintos os fatos subjacentes a duas ou mais
demandas, se o direito for o mesmo, as demandas: i) so idnticas para
a teoria da individuao, pois s importa o direito; ii) mas so distintas
para a teoria da substanciao, em que o fato elemento de identificao.
A depender da teoria perfilhada a coincidncia de fatos i mplicar ou
no identidade de demandas - e, pois, a configurao de litispendncia
e coisa julgada.

Para alguns poucos, que parecem mais atentos ao texto de lei,


ter-se-ia ali adotado, na verdade, uma soluo intermediria , q u e
750

AO

decorre da conjugao de am bas as teorias, que no se excluem,


mas se com plementam . O fato jurdico (co nstitutivo) e o efeito dele
decorrente (direito su bjetivo afirmado) so elementos correlatos e
com plementares, dize m . O art. 282, I l i, CPC, ao falar em "fatos e funda
mentos jurdicos", no especifica em que medida a sua na rrativa deve
ser exposta, sendo " razovel, desse modo, noticiar fatos constituti
vos na medida do i m p rescindvel a configurao do direito feito valer
juzo" (BOTELHO DE M ESQUITA, 1980, p. 166 ss.; LEONEL, 2006, p. 9 1 e 92).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provimento no cargo de promotor pblico, do MP/
GO, de 2004, considerou-se correta a alternativa "a" da questo abaixo
transcrita, ratificando-se o entendimento dominante de adoo da teo
ria da substanciao em nosso ordenamento.
a) adotado pela legislao processual brasileira o sistema da substan
ciao, os fatos narrados so cruciais na delimitao objetiva da
dema nda;.
b) adotado pela legislao processual brasileira o sistem a da indi
viduao, os fatos narrados i nflu e m na delim itao o bjetiva da
dem anda;
c) adotado pela legislao processual brasileira o sistema da individu
ao, a delimitao objetiva da demanda depende da indicao dos
fundamentos jurdicos do pedido;
d) adotado pela legislao processual brasileira o sistema da substan
ciao, a delimitao objetiva da demanda depende da indicao
dos dispositivos legais aplicveis ao caso.
Na prova do concurso pblico para provim ento do Cargo de Juiz do
TRT9, d e 2009, considerou-se correta a afirmativa a seguir: "O Cdigo
de Processo Civil, ao incluir no inciso Ili do artigo 282 a necessidade de
constar n a petio "o fato e os fundamentos jurdicos do pedido" ado
tou a teoria da substanciao." Tambm no concurso pblico para provi
mento no cargo de Procurador do Estado do AC de 2012, tomou-se como
correta a seguinte assertiva: "No que respeita causa de pedir, majo
ritrio o entendimento no sentido de que o sistema processual brasileiro
se vinculou teoria da substanciao".
o que se extrai das lies da doutrina dominante exposta.
Na prova do concurso p blico para provimento do Cargo de Defensor
Pblico da DPE-SE, de 2006, constou a questo abaixo:
"O princpio jura novit curia vinculado teoria

151

PAU LA S A R N O BRAGA

a) da su bstanciao.
b) da individualizao.
e) da eventualidade.
d) da abstrao.
e) imanentista".
Pelo gabarito oficial, a resposta correta consta na letra "a".
Nesse mesmo contexto:
i) o concurso para provimento no Cargo de Promotor de Justia do
MPE/RO, de 2010 , tambm exigiu que o candidato soubesse que: "O
direito brasileiro adota, quanto causa de pedir, a chamada dou
trina da substanciao";
ii) e o concurso pblico para o Cargo de Advogado da AGU, de 2009 tomou
como verdadeira a seguinte proposio: "Afirmar que o CPC adotou a
teoria da substanciao do pedido em detrimento da teoria da indivi
duao significa dizer que, para a correta identificao do pedido,
necessrio que constem da inicial os fundamentos de fato e de direito,
tambm identificados como causa de pedir prxima e remota".

3.4.2.

Subdiviso. Causa de pedir prxima e remota

Costum a-se su bdividir a causa de pedir em prxi ma e remota.


A causa de pedir prxima o fundamento ju rdico (direito
afirmado) e a causa de pedir remota o fato jurdico do qual ele
nasce (DIDI ER, 2011, p. 430) - have ndo aqueles que i nvertam sua
definio, coloca ndo corno prxi m a o fato e re m ota o direito (NERY,
2006, p. 478) .
No h, contudo, justificativa terica digna de nota para a su bdi
viso, tendo em vista que am bos os elementos (fato e direito) devem
estar prese ntes para que a causa de pedir seja com pleta e regu lar.
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Na prova do concurso p blico para provi mento do Cargo de Juiz da
TJ/SC, de 2010, considerou-se incorreta a afirmativa de que "Os fu nda
mentos de fato compem a causa de pedir remota: o que mediata
mente autoriza o pedido; o direito, o ttulo; os fundamentos jurdicos
compem a causa de pedir prxi ma: o inadimplemento, a ameaa ou
a violao do direito". Afinal, o fundamento jurdico no composto
de fatos como inadimplem ento ou fato que viola ou am eaa direito.

752

AO

No contexto da causa de pedir prxi ma, ressalte-se q u e o fun


damento jurdico (direito subjetivo afirmado) no se confunde com
o fundamento legal (direito obj etivo, norma i nvocada).
O fundamento legal a norma que o autor sugere seja apli
cada aos fatos por ele narrados, incidindo e juridicizando-os, por
isso: i) u m a vez aventado no vincula (ou bitola) o magistrado, que
pode i nvocar norma diversa para fazer o enquadram ento dos fatos
- donde vem o aforism o de que do direito (objetivo) con hece o
juiz (PASSOS, 1998, p. 159; ASSIS, 2002, p. 140; DIDIER, 2011, p. 431); ii)
muito menos alcanado pela estabilizao objetiva da dem anda,
podendo ser modificado posteriormente pelo autor sem que i m pli
que alter-la (a demanda).
Na verdade, sequer necessrio o autor indicar o dispositivo
legal em que entende subsumirem-se os fatos. O juiz con hece o
direito objetivo (iura novit curia), bastando que o autor lhe d o
substrato ttico concreto, para q u e o juiz cum pra sua tarefa de fazer
incidir a norma que reputa pertinente, dando-lhe o direito (da m ihi
factum, dabo tibi ius) (NERY, 2006, p. 478).
Da dizer-se, em sntese, q u e o fundam ento legal (norm a apli
cvel):
a) no precisa ser trazido pelo autor;
b) se trazido, pode ser m od ificado pelo autor, sem desestabi lizar
a deman da, bem como pode ser desconsiderado pelo juiz, sem
ofender a congruncia objetiva.
Assi m, eis as princi pais diferenas entre fundamento jurdico e
fundamento legal:

.,, - ,...
IUlhl
1 HSt
-

ff':l f 11 ..1

Natureza

Obrigatoried ade

Estabilidade

Limitao
cognitiva

Direito subjetivo lato sensu


(situao ju rdica ativa)

Obrigatrio.
I ntegra causa
de pedir (prxi ma)

No pode ser
alterado pela
pa rte

Vincula o
juiz

Direito objetivo

No-obrigatrio. No integra causa de


pedir

Pode ser
alterado pela
parte

No vincuia o juiz

753

PAU LA SARNO BRAGA

Ateno!
Em nossos tribunais clara a lio de que o fundamento legal no
integra a causa de pedir do autor e no limita a atividade cognitiva do
j u iz admitindo-se seja alterado por qualquer deles sem que se atente
contra os princpios da estabilizao da demanda ou da congruncia,
como se extrai dos excertos abaixo:
i) Sobre a no-obrigatoried ade d o fundamento legal : "No se confunde
'fundamento j urdico' com 'fundamento legal', sendo aquele impres
cindvel e este dispensvel, em respeito ao princpio 'jura novit curia'
(o juiz conhece o direito)" (STJ-i. T. REsp 477.415-PE, rei. Min. Jos Del
gado, j. 8.4.03, negaram provimento, v.u., DJU 9.6.03, p. 184). No mesmo
sentido: RT 696/158, JTA 120 120/227, maioria" (NEGRO, 2009, p. 438).
-

"No est a parte o b rigada a mencionar o texto de lei, u m a vez


q u e no pedido e na causa de pedir est i m plcito. Preliminar de
inpcia da inicial rejeitada (JTJ 184/9)" (NERY, 2006, p. 479).

ii) Sobre a no-vinculabilida de do fundamento legal: "A invocao desta

ou daquela regra jurdica argumento, e no pretenso. A deciso


deve responder s razes das pretenses porque transformadas em
questes, mas no necessariamente argumentao das partes ' Jura
novit curia' (STJ-4.T, Ag 5.540-MG-AgRg rei. Min. Athos Gusmo Carneiro,
18.12.90, negaram provimento, v.u., DJU 11.3.91, p. 2.398)".
Tambm assim, "(. ..) o juiz pode conferir aos fatos qualificao jurdica
diversa da atribuda pelo autor", o que no implica alterao da causa
de pedir (RSTJ 1 1 1/139, RSTJ 140/587, RT 830/192, STJ-3. T, REsp i.925-SP,
rei. Min. Eduardo Ribeiro, j . 13-3.90, negaram provimento, v.u., DJU 9.4.90,
p. 2.742; STJ-4. T, REsp 2.403-RS, rei. Min. Slvio de Figueiredo, j. 28.8.90,
no conheceram, v.u., DJU 24.9.90, p. 9.983; STJ-4. T., Ag 8016-MG-AgRg, rei.
Min. Fontes de Alencar, j. 9.4.91, negaram provimento, v.u., DJU 27.5.91, p.
6.969), bem como pode conferir aos fatos qualificao jurdica no atribu
da pelo autor, pois "o juiz aplica ao direito ao fato, ainda que aquele no
tenha sido invocado" (STJ-RSTJ n/432; RTJ 105/i.024, n5/932, RT 504/n6,
608/153; RJTJESP 43/138, 50/281, 93/185, 1 15/119, ]TA 88/335, RF 255/253,
RSTJ 48/136, STJ-3, T, REsp 1.844-SP, rei. Min. Eduardo Ribeiro, j. 10.4.90,
no conheceram, v.u., DJU 7.5.90, p. 3.830) (NEGRO, 2009, p. 438 e 439).
Entretanto, h casos em que , no mnimo, duvidosa a possibilidade
de o j uiz "dar ao fato definio jurdica diferente da que lhe deu a
parte", podendo enquadrar-se como potenciais excees: a) ao resci

sria; b) mandado de segurana; c) recurso extraordinrio e especial

(NEGRO, 2009, p. 430).


Em sntese: "Nem o j uiz ou o tribunal podero aplicar, em apoio da
pretenso do autor na ao rescisria, do impetrante no m andado de
segurana ou do recorrente no recurso extraordinrio ou no especial,

754

AO

outro texto de lei que no os o portunamente invocados por estes (STF


-RT 619/211)" (NEGRO, 2009, p. 439).
So casos, explica-se, em que a violao lei compe a prpria nar
rativa ftica do autor/recorrente, isto , o suporte ftico deduzido em
juzo, ao qual deve ficar adstrito o julgador. Ex.: em ao rescisria con
tra deciso transitada em julgado que violou a lei "x" (fundamento de
fato), proposta base no art. 485, V, CPC (fundamento legal), no dado
ao tribunal alterar o seu suporte ftico para recon hecer que a deciso
rescindenda violou a lei "y ".
Como esclarece Teotnio Negro, " q uesto, porm, no pacfica"
(NEGRO, 2009, p. 438):
i) Quanto ao rescisria, diz-se: de um lado, que a petio inicial
"no necessita indicar o artigo de lei violado" (RT 808/458), inclusive
no caso em que "era notoriamente conhecido" (JTJ 158/271), admi
tindo-se aquela que indicou eq uivocadamente os artigos de lei viola
dos (STJ-2. T., REsp 7-154, Min. limar Galvo, j. 8.5.91, DJU 3.6.91); e, de
outro lado, h deciso dispondo que "a indicao que se dispensa
a do art. 485, V (. ..) Precisa ele, ao contrrio, indicar a norma (ou
as normas) que, a seu ver, a sentena rescindenda violou, como
elemento(s) que (ou so) da sua causa de pedir" (RSTJ 47/181),
no se admitindo, outrossim, que o julgador acolha o pedido "ao
argumento de que violada disposio diversa daquela alegada pelo
autor" (RSTJ 181/231) ((NEGRO, 2009, p. 640-641). Destaque-se, nesse
contexto, a Smula n. 408, TST: "(. ..) fundando-se a ao rescis
ria no art. 485, i nc. V, do CPC, i ndispensvel expressa indicao,
na petio inicial da ao rescisria, do dispositivo legal violado,
por se tratar de causa de pedir da rescisria, no se aplicando, no
caso, o princpio 'iuria novit curia'." (assim, M OREI RA, 1989, p. 205).
ii) No que se refere ao mandado de segurana, encontram-se decises
no sentido de que: "no cabe concesso de segurana com base em
fundamento de direito no invocado na inicial; no caso, inaplicvel
o princpio 'jura novit curia' (RTJ 63/784, 85/314, 123/475; RJTJESP 43/157,
68/286, 107/73, 114/180; Boi., AASP 2.339/2.846)". Em sentido contrrio:
"no pode o julgador ficar adstrito ao direito alegado, mas, sim, aos
fatos articulados. RJTJESP 43/138" (N EGRO, 2009, p. 1850).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Na prova subjetiva do 20. Concurso Pblico para provimento de
cargos de Procurador da Repblica (MPF), considerou-se incorreta a
assertiva de que "Causa de pedir prxim a corresponde aos fatos; causa
de pedir remota, aos fundamentos j u rdicos do pedido", no sentido das
lies acima expostas.
155

PAU L A SARNO BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Na prova do concurso p blico para provimento do Cargo de Juiz da TJ/
se, de 2010, considerou-se correta a afirmativa de que "O rtulo que se
d causa irrelevante perante a cincia processual. No tem impor
tncia a indicao do nomen juris uma vez que a q ualificao j u rdica
que emana da argumentao encetada pelo autor no tem o condo de
pr-fixar a atuao jud icial quanto ao direito aplicvel". Isto , o funda
mento legal no vincula.

A causa de pedir remota pode ser composta . Isso se d quando


compreende um conjunto de fatos necessrios para que haja a inci
dncia da no rma e conseqente nascim ento do direito. Ausente qual
quer um deles (fatos), a causa de pedir incompleta e a demanda
defeituosa (por inpcia da inicial), impon do-se sua inadmisso. o
caso, por exemplo, da ao de responsabilidade civi l su bjetiva, em
que a cond uta, a cu l pa, o nexo de causalidade e o dano compem o
quadro ftico necessrio ju stificar o nasci mento do direito de inde
nizao (TUCCI, 2001, 156; DIDIER, 2011, p. 431).
Diz-se, ainda, que a causa de pedir remota pode d esdobrar
-se em: i) causa ativa , enqu anto fato gerador do direito; e ii) causa
passiva, enquanto fato gerador do interesse de requ erer a tutela
do direito, que a torna necessria - no caso, o fato l esivo do direito
(TUCCI, 2001, p. 154; MOREIRA, 2002, p. 15; DIDI ER, 2011, p. 431). Por
exem plo, em uma ao de cumpri mento de obrigao contratual, o
contrato o fato gerador do direito e o seu inadimplemento o fato
lesivo a ele e que gera interesse.
4.

CONDIES DA AO

4.1.

Noes iniciais

De acordo com a teoria e cltica de Enrico T lio Lieb m a n, ado


tada nos arts. 3 .0 e 267, VI, CPC/73, o direito d e ao o direito
ao j ulgamento do mrito da causa . E as condies da ao so
req u isitos necessrios para q u e seja proferi da essa deciso de
mrito. Logo, u m a vez ausentes tais co ndies, seria o autor care
cedor de ao, i m p o n do-se a extino d o processo sem resolu o
do mrito.
156

AO

Ateno!
A doutrina polemiza a matria. Discute-se se as condies da ao
seriam requisitos para existncia ou para o exerccio legtimo da ao
(CINTRA; DINAMARCO; GRI NOVER, 2009, p. 276).
Segundo Li ebman, o grande responsvel pela incorporao da cate
goria em nosso ord e n a m e nto, "so requ isitos para a existncia d a
a o ( . .. ) s q u a n d o estiverem p resentes e s s a s condies q u e s e
pode considerar existente a ao, surgindo p a r a o juiz a necessi
dade de j u lgar sobre a d e m a n d a para acolh-la ou rej eit-la" (LI E
BMAN, 2005, p. 203).
Assim, para aqueles que entendem serem requisitos de existncia da
ao, em sendo o autor carecedor da ao, no seria titular do direito
de ao, que teria sido i nexistente. Para aq ueles que entendem serem
requisitos para o seu exerccio legtimo, se carecedor de ao o autor,
faltar-lhe-ia o direito ao exerccio desta - que teria se dado de forma
abusiva. O que ocorre que o juiz, em bora exercendo o poder jurisdi
cional, no chegar a apreciar o mrito. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER,
2009, p. 279 e 261; CMARA, 2004, p. 118).
Alexandre Cmara assume posio dspar. Diz serem requisitos do pro
vimento final. No se tratam de requisitos da "ao", pois esta existe,
ainda que tais requisitos no estejam presentes. A ausncia de um des
ses requisitos leva extino do processo sem exame do mrito, antes
disso, ter havido a prtica de atos jurisdicionais e, portanto, exerccio
de funo jurisdicional. A presena destes requisitos se faz necessria
para que o juiz possa proferir uma deciso final do processo. (CMARA,
2004, p. 122 e 123).

So condies da ao: a legitim idade ad causam, o interesse de


agir e a possi bilidade jurdica.
E a anlise d o seu preenchi m e nto realizada a partir de cada
u m dos elementos da demanda, afinal: i) a legitimidade da parte;
ii) a possibilidade do pedido; e iii) o i nteresse decorrncia da
causa de pedir (passiva).
Em suma:

Condies da ao
Elementos da demanda

Legiti midade

Possibilidade

Interesse

Partes

Pedido

Causa de pedir

157

PAULA SARNO BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso pblico para provi mento no cargo de promotor do MPE


tomou-se como falsa a alternativa que dispunha que "so con
dies da ao a com petncia do juiz para a causa, a capacidade civil
das partes e a sua representao por advogado", o que se percebe do
rol acima exposto. Esses so, em verdade, pressupostos processuais, a
serem enfrentados no captulo subseqente.

se 2010,

I nsta analisar cada uma delas.


4.2.

Possibilidade jurdica

A possibilidade jurdica a licitude apriorstica (em tese) do


pedido. a admissi bilidade em abstrato da apreciao judiciria do
pedido, por no ser ele expressamente proi bido no ordenamento
vigente (LIEBMAN, 2005, p. 205) - ou implicitam ente proibido, quando
no constante de rol taxativo, ressalvam alguns.
Em contrapartida, o pedido juridicam ente i m possvel aquele
excludo a priori, independentemente de pecu liaridades do caso
concreto, vedando-se, por lei, seu exame pelo Judicirio. So usuais
os exe m plos da usucapio de bem pblico, da cobrana de dvidas
de jogo, da priso por dvida (este de LIEBMAN, 2005, p. 205).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso p blico para provi mento no cargo de advogado do CREA/


RJ de 2011, afirmou-se que: "Condies da ao, na lio de Arru da
Alvim, 'so as categorias lgico-jurdicas existentes na doutrina e, m ui
tas vezes, na lei, como em nosso direito positivo que, se preenchidas,
possibilitam que algum chegue sentena de mrito', estando expres
samente arroladas, no inciso VI do art. 267 do Estatuto Processual, a
saber: a) possibilidade jurdica do pedido, b) i nteresse de agir e c) legi
timao para a causa".
Em seguida, exigiu-se fosse marcado V para as afirmativas verdadeiras
e F para as falsas sobre as co ndies da ao, considerando-se verda
deira a. assertiva de que: "A possibilidade jurdica do pedido condi
o que diz respeito pretenso. H possibilidade jurdica do pedido
quando a pretenso, em abstrato, se inclui entre aquelas que so regu
ladas pelo direito objetivo".

158

AO

Trata-se de condi o da ao p ositivada no CPC/n por fora


dos arts. 267, VI, e 295, pargrafo nico, CPC, que a colocam, res
pectivam ente: i) como condio da ao, cuja ausncia conduz
carncia de ao (art. 267, VI); e ii) como req uisito formal da petio
inicial, cuja ausncia configura sua inaptido ou inpcia (art. 295,
pargrafo nico).
E h aqueles q u e, no contentes com a possibilidade jurd ica
do "pedido" e n q u a nto condicionam ento d a ao, am pliam seu
con ceito para falar em possibilidade j urdica da demanda, exi
gi n d o licitude d e todos os eleme ntos da demanda (parte, pedido e
causa de pedir) (DI NAMARCO, 2001, p. 298 e 299), seno, ao menos,
dos elementos o bj etivos da demanda (pedido e causa de pedir)
(BU EN O, 2008, p. 368; RO D R I G U ES, 2008, p. 138). U m exem plo seria o
pedido de divrcio de u nio estvel, em q u e a i licitu de estaria na
causa d e pedir.
Mas a tendncia j citada sua excl uso de nosso ordenamento,
como se extrai da ausncia de previso sua no Projeto de NCPC (n.0
8046/2010). E isso reflete, certamente, a viso doutrinria no sentido
de que a possibilidade jurdica j estaria abrangida pelo interesse
de agir j que o pleito de uma tutela im possvel um pleito de
tutela i n til (faltando i nteresse-utilidade) (CMARA, 2004, p. 127).
-

Ateno!
Na verdade, o prprio Liebman excluiu-a do elenco de condies da
ao.
Quando entrou em vigor lei italiana que institui o divrcio, Liebman per
dera seu principal exem plo de im possibilidade j u rdica do pedido. Isto
o desencorajou em mant-la no rol de condies da ao, na 3. edi
o do seu Manua/e, levando-o a incorporar a possibilidade jurdica ao
conceito de interesse de agir - o que se deu, para o azar do legislador
brasileiro, no mesmo ano vinha tona o CPC/73, mantendo ambas as
condies, a possi bilidade e o interesse (LIEBMAN, 2005, p. 204).

4.3.

I nteresse de agir

O i nteresse de agir a necessidade da prestao jurisdicional


para que se obtenha dada utilidade. Da dizer-se que a tutela j urisdi
cional h de ser necessria (interesse-ne cessi dade) e apta a trazer
a utilidade, benefcio ou vantagem pretendida (interesse-utilidade).
159

PAULA SARNO B RAGA

Desdobra-se, pois, nas exigncias de i nteresse-utilidade e


i nteresse-necessidade - sendo polm ico o chamado i nteresse-ade
q u ao.
Ateno!
Na verdade, h discusso doutrinria em torno dos desdobramentos
do interesse de agir: a) h quem s fale em interesse-utilidade; b) h
quem admita o interesse-utilidade e o interesse-necessidade (como
BUENO, 2008, p. 366); c) existem aq ueles que adotam o interesse-utili
dade e o interesse-adequao (a ex. de RODRIGUES, 2008, p. 141); e, at
mesmo, d) aqueles que reconheam os trs tipos de interesse (levanta
mento de FREIRE, 2001, p. 118).

H interesse-utilidade quando a tutela jurisdicional pretendida


til, revelando-se apta a trazer os benefcios/vantagens deseja
dos, isto , a prover o resultado favorvel pretendido.
Por isso, quando no h com o se obter o resultado almejado,
diz-se que a ao (tutela) perdeu o objeto, tornou-se incua, confi
gurando-se a falta de interesse. " o que acontece, p. ex., quando
o cumprim ento da obrigao se deu antes da citao do ru - se
o adimplem ento se deu aps a citao, o caso no de perda do
objeto (falta de i nteresse), mas de reconhecimento da procedncia
do pedido (art. 269, li, CPC-73)" (DI D I ER, 2011, p. 218).
Falta i nteresse-utilid ade, tam bm, para o p leito de tutela exe
cutiva de valor i rrisrio, apesar da divergncia jurispru d e ncial (a
favor, STJ, REsp n.0 796.533, 3. T., Rei. M i n . Pau lo Fu rtado, j . 9.2.10,
pu blicado n o DPJ de 24.02. 2010; co ntra, considerando viol ao ao
acesso j u stia, q u a n d o no h lei dispensando a cobrana de
pequeno valor, STF, RE n.0 591033, Pleno, Rei. M i n . Ellen Gracie, j.
l?- 11. 10, publicado n o D PJ de 24.02.2011). N esse parti cu lar, o art. 8.0,
da Lei n. 12.514/2011, prev que "os Conselhos Profissionais no
executaro jud icialmente dvi das referentes a anuidades inferio
res a 4 (q uatro) vezes o valor cobrado anualmente (. .. )", caso em
que a 2. Tu rma d o STJ j disse que faltaria interesse de agi r (STJ, 2.
T., REsp n. i.374. 202-RS, rei. M i n . Humberto Marti ns, j. em 7.5.2013,
publicado no DJe de 16.05 .2013).
760

AO

Ateno!

E essa diferena substancial entre falta de interesse-utilidade (perda


do objeto) e reconhecimento da procedncia do pedido, recon hecida
em jurisprudncia, como se extrai dos casos a baixo:
i) "A regularizao do bice pela Receita Federal, vindo tona aps

a im petrao do mandamus e a concesso do pedido liminar, com


as informaes da autoridade im petrada, no induz perda de
objeto, mas ao reconhecimento do pleito" (TRF1, 8. T, MAS n . 12222/
DF, rei. Des. Maria do Carmo Cardoso, j, 30.3.2007, pu blicado no DJ de
25.5.2007)
ii) "Se no curso da demanda o ru atende a pretenso ded uzida,

ocorre a situao prevista no art. 269, li, do CPC, que dispe sobre
a extino do processo com ju lgamento do mrito, o que afasta a
tese de carncia de ao por falta de i nteresse de agir" (STJ, 6. T.,
Resp n. 104.184/RS, rei . Min. Vicente Leal, j. 11.11.1997, pu blicado no
DPJ de 9.12.1997). Tambm assim, STJ, 6. T., Resp n. 147760/RS, rei. Min.
Vicente Leal, j. 13. 10.1998, publicado no DPJ de 16.1u998.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova do concurso pblico para provimento do Cargo de Procu


rador da AGU, de 2010, foi tomada como errada a seguinte proposi
o: "Se, ajuizada ao de execuo de ttu lo extrajudicial, o executado,
depois de citado, pagar o valor devido, torna-se intil a providncia
jurisdicional requerida, devendo o processo ser extinto por perda
su perveniente do interesse de agir"

H interesse-necessidade quando a tutela jurisdicional preten


dida i m presci n dvel para que se consiga alcanar o resu ltado favo
rvel almejado.
E isso se d basicamente quando o jurisdicionado no puder
lograr o benefcio/vantagem visado sem a i nterveno d o Estado
-juiz - normalmente porq u e a parte adversa no pode ou no quer
(si m ples resistncia) satisfazer volu ntariamente a pretenso dedu
zida, propiciando extraju dicialm ente o resultado desejado.
Exem plifique-se. O art. i4, do CC/2002 admite a doao de corpo
humano post m ortem, para fi ns cientficos. Basta, para tanto, que
pessoa capaz manifeste sua inteno em vida, atravs de simples
declarao de vontade registrada por tabelio de notas. No
161

PAULA SARNO BRAGA

necessria, pois, interveno judicial, quando i nexistente oposio


ao ato de disposio do d oador, caso em q u e u m a demanda judicial
seria desnecessria.
Outro exemplo. H precedente do STJ no sentido de que, na
ao reivi ndicatria, quando no h demonstrao da existncia de
ocupao injusta do i m vel, o proprietrio no precisa de deciso
judicial para reav-lo (STJ, REsp n.0 i.003.305,p T., Rei. Min. Nancy
Andrighi, j. 18. 11.10, p u blicado no DPJ de 24.1i.2010).
Ai nda a ttulo exemplificativo, h deciso deste mesmo tribu
nal sustentando que a solicitao extrajudicial dos docum entos (no
atendida pelo ru) no requisito necessrio para que fiq u e confi
gurado o i nteresse de agir na ao exibitria de docume ntos comuns
entre as partes. Ressalvou -se, contudo, que, ausente esse requeri
me nto prvio, incum bir ao autor arcar com as custas e hon orrios
sucumbenciais da demanda exibitria, se o ru a ela no resistir,
apresentando i m ediatamente a documentao, aps sua citao.
(STJ, 3-" T., REsp n. u32.157-RS, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,
j u lgado em 19.3. 2013, pu blicado no DJe de 02.08.2013).
Por outro lado, o prvio requerimento administrativo, indefe
rido ou no recebido, consid erado indispensvel para que haja
interesse na propositura de ao contra o INSS, visando a concesso
de benefcio previdencirio - isso, se no houver resistncia notria
pretenso do beneficirio (STJ, 2. T., AgRg no REsp n. i.34i. 269/PR,
rei. Min. Castro Meira, j. em 9.4.2013, pu blicado no DJ de 15.4.2013).
O interesse-necessid ade, tal com o as outras condies da ao,
em regra, tem seu pree nchi mento verificado luz de cada demanda
concreta (sua causa de pedir). Su bsistem, todavia, situaes excep
cionais em que o interesse-necessidade i ntrnseco prpria natu
reza da demanda, sendo uma inerncia sua, dispensando-se sua
aferio casustica.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso p blico para provimento no cargo de Procurador do Estado
do AC de 2012, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "O interesse
de agir est vinculado necessidade da prestao jurisdicional".

762

AO

o que se d com as chamadas aes necessrias, que veicu lam


pretenso que no pode ser satisfeita extrajudicialmente, i m pondo
-se i nvariavelm ente a i nterveno estatal. O bem da vida pretendido
s pode ser obtido por interm dio do Poder Judicirio. H quem diga
que isso se justifica porqu anto versem sobre i nteresses regidos por
normas de extrema indisponibilidade (CI NTRA; D I NAMARCO; GRINOVER,
2009, p. 37 e 38). o caso da ao rescisria, da i nterdio, da faln
cia e de m u itos procedi mentos de jurisdio volu ntria.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Na prova do concurso p blico para provimento do Cargo de Procura
dor Especial de Contas do TCE/ES, de 2009, constou a questo abaixo,
em torno das aes necessrias:
"Marcos foi condenado, por sentena transitada em julgado, a restituir
a outra pessoa veculo que, agora, se encontra na posse de terceiro.
Por entender preenchido um dos requisitos necessrios, Marcos ajuizou
ao rescisria do julgado.
Nessa situao hipottica,
a) existe interesse de agir, pois a necessidade do provi mento est in re

ipsa.
b) no h interesse de agir, u m a vez que, diante do trnsito em julgado,

no est presente a necessidade.


e) est presente o interesse de agir, pois, apesar de no haver neces
sidade, h utilidade e adequao.
d) no h interesse de agir, pois, em razo de o bem estar na posse de

terceiro, no h utilidade da ju risdio.


e) est presente o i nteresse de agir, pois, mesmo no havendo utilidade, esto presentes a necessidade e a adequao".
Pelo gabarito oficial, a resposta correta a letra "a".
No Concurso P blico para provimento no cargo de Juiz do Trabalho TRT20 (FCC) - de 2012 , foi cobrada a seguinte questo:
"Paulo prope demanda contra Pedro, visando cobrana de uma
dvida em dinheiro, que no entanto no se encontrava ainda vencida.
Nesse caso, a ao ser julgada extinta, sem resoluo de mrito, por
que
a) falta interesse processual a Paulo, extinguindo-se a demanda por

ausncia de uma das condies da ao.

763

PAU LA SARNO B RAGA

b) falta possibilidade jurdica a Paulo, condio da ao que, ausente,

leva extino processual.


e) falta condio de procedibilidade a Paulo, ou seja, uma das condi
es de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do pro
cesso.
d) falta legitimidade ativa a Paulo, extinguindo-se a ao por falta de

uma de suas condies.


e) ter ocorrido perem po ou contu mcia"

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa a constante na letra


"a".

Por fim, o chamado interesse-adequao a exigncia de que


a providncia jurisdicional solicitada e o procedim ento e leito sejam
aptos e adequados para a tutela do direito material. I m pe-se "a
escolha das ferram entas processuais adequadas (processo, proce
dim ento, provimento)" (RODRIGUES, 2003, p. 239).
Por exemplo, o procedim ento especial mo nitrio no ade
q uado para a tutela de u m direito de crdito espelhado em nota
promissria, bem co mo um mandado de segurana no hbil para
a cobrana de crdito pecu nirio (CINTRA; D I NAMARCO; GRINOVER,
2009, p. 278).
Ateno!
Questiona-se, em d o utrina, se a adequao m anifestao d e inte
resse o u exig ncia de respeito forma o q u e torna o i nteresse
-adequ ao o mais controverso desdobramento do i nteresse de
agir.
-

Diz-se que a utilizao de via i nadequada no uma manifestao de


falta de interesse, mas, sim, um equvoco formal que conduz a vicio per
feitamente sanvel, que no impede o prosseguimento do feito rumo a
uma deciso de mrito. Arbitrrio seria exti nguir o processo sem exame
do mrito, em caso tais. o que se extrai dos artigos 244, 250, 264, 295,
V, 805 e 920, do CPC, por exemplo.
Inclusive, o art. 305, d o Projeto d e NCPC, no reproduz o art. 295, V, do
CPC atual, no inserindo o erro na escolha do procedimento como hip
tese de indeferimento na petio inicial.

164

AO

Ateno!
Cabe distinguir interesse substancial de interesse processual.
Interesse de agir um interesse processual, secu ndrio e instrumental
com relao ao interesse su bstancial primrio: visa u m provimento judi
cial como meio obter a satisfao do interesse primrio lesado (mate
rial). O objeto do interesse de agir a tutela jurisdicional e no o bem
da vida a que ela se refere. Destarte, o interesse processual o que se
exerce para a tutela do interesse substancial que se afirma pertencer
ao autor. (LIEBMAN, 2005, p. 206).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso pblico para provimento no cargo de advogado do CREA/
RJ de 2011, considerou-se verdadeira a segui nte assertiva, nos m oldes
acima explicitados: "O interesse processual um secu ndrio, instru
mental, su bsidirio, de natureza processual, consistente no interesse
ou necessidade de obter uma providncia j u risdicional quanto ao inte
resse su bstancial contido na pretenso".
Na prova do concu rso pblico para provimento do Cargo de Juiz d o
TRT2, de 2009, considerou-se correta a afirmativa de que "o i nteresse
de agir afigura-se como condio para o exerccio do direito constitu
cional de ao. Divide-se em necessidade da tutela jurisdicional e ade
quao da tutela j u risdicional. Da necessidade pode-se extrair a con
cluso no sentido de que o Poder Ju dicirio n o rgo de consulta e
no discute direito em tese. A tutela j u risdicional deve alcanar efetiva
leso ou ameaa a direito. Da adequao pode-se concluir que a tutela
jurisdicional postulada deve ser apta a solucionar a leso ou ameaa
ao direito do autor".
Trata-se de questo que reconhece o controvertido i nteresse-ade
quao.
Tambm admitindo o interesse-adequao como condio da ao, tem
-se a prova do concurso p blico para provimento no cargo de Advo
gado da AGU, de 2009, ao considerar correta a assertiva de que: "Con
forme raciocnio possvel a partir da teoria ecltica da ao, adotada
pelo CPC, no caso de ao de conhecimento ajuizada com o fim de
obter a condenao de algum ao pagamento de quantia j expressa
em ttulo executivo extrajudicial vlido e vencido, existe carncia de
ao por ausncia do interesse de agir, e no improcedncia do pedido
por falta de direito tutela req uerida".

165

PAULA SARNO B RAGA

Ainda nesse sentido, a prova do concurso para Delegado da Polcia


Federal, de 2004 , dizendo verdadeira a segui nte proposio: "O cnjuge
que pretende desfazer seu casamento em razo de ser o outro adl
tero props ao de a nulao de casamento. Nessa situao, ocorreu
carncia de ao por falta de interesse de agir"
Por outro lado, no concurso pblico para provimento no cargo de Juiz
do Trabalho Substituto - TRT8 - de 2012, tomou-se como incorreta a
seguinte assertiva: "Segu ndo a doutrina processual civil, um dos ele
mentos necessrios definio do i nteresse de agir, que, por sua vez,
constitui u m a das condies da ao, o denominado i nteresse-ade
quao, que diz respeito ao exame do exerccio do direito de ao"

4.4. Legitimidade ad causam

Nas mais clssicas definies, a legitimidade ad causam "a titu


laridade ativa e passiva da ao" (LIEBMAN, 2005, p. 208), que define
a sua pertinncia su bjetiva (BUZAID, i956, p. 89).
Em o utras palavras, o poder dado a algum de figurar como
parte da ao concretamente considerada.
Em regra, tem o poder d e figurar como parte da demanda
aquele que parte d a relao m aterial discutida em juzo, q uando
se co nfigura a legitimao ordinria . o q u e se observa, por
exe m p lo, quando locador e lo catrio, sujeitos da relao mate
rial locatcia, figura m como parte autora e r de u m a demanda
de despejo.
Excepcionalmente, admite-se, mediante expressa autorizao
legal (ou com o u m a decorrncia l gica do sistema), que seja parte
da demanda aquele q u e no parte da relao material ded uzida
em j uzo, q u ando se caracteriza a chamada legitimao extraordi
nria , tambm denominada de substituio processual , prevista no
art. 6 do CPC ("N i ngum poder pleitear, em nome prprio, direito
alheio, salvo quando autorizado por lei").
Exemplifique -se com o poder dado ao Mi nistrio Pblico de pos
tular em juzo o reconhecimento de paternidade em nome de uma
criana, verdadeira titu lar da relao material afirmada em juzo, em
face de su posto pai.
766

AO

J a cooperativa no pode litigar em defesa de direito de seus


associados, pois i nexiste lei que preveja tal atuao, e, nem mesmo
a i nterpretao sistemtica e conjugada d o art. 83 e demais disposi
tivos da Lei n. 5 .764/1971, autorizam isso (STJ, REsp n. 901.782, 4 T. Rei.
Min. Luis Felipe Salomo, j. 14.6.2011, DJe 0I.opo11)
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Na prova do concurso pblico para provi mento do Cargo de Defensor
Pblico da DPE/BA, de 2010, foi tomada como errada a seguinte pro
posio: "O nome de Fernando foi includo, sem prvia notificao, em
cadastro de inadimplentes, em razo de cobrana indevida realizada
pela escola de seu fil ho. Em decorrncia desse fato, Fernando e seu
scio Alexandre, que temia as possveis conseq ncias negativas da
referida cobrana, ajuizaram ao, sob o rito ordinrio, contra a escola
e a empresa que administra o cadastro de inadim plentes.
Considerando essa situao hipottica, julgue o item a seguir.
O temor de Alexandre evidencia a sua legitimidade extraordinria, visto
que a derrocada financeira de seu scio pode afetar a sade financeira
da empresa".
incorreta, pois toda legitimao extraordinria deve ser conferida
por lei.
No concu rso p b lico para p rovi m ento no cargo de advogado do CREA/
RJ de 2011, exigiu-se fosse m arcado V para as afirmativas verdadeiras

e F para as falsas, em torno das con dies d a ao, considerando-se


verdadeira a assertiva de q ue: "A legiti mao para a causa consiste
no deferime nto d o di reito de ao quele a q u e m pertine o possvel
direito m aterial que estar em discusso no p rocesso. No plo ativo,
a legiti m idade de q u em, em sendo julgada procedente a demanda,
recolher os benefcios da mesma; para o plo p assivo, ela mensu
rada em fu no da resistncia oferecida pretenso do autor, sendo
legiti mado aquele q u e se ope ao exerccio de seu di reito, e q u e, em
sendo a demanda procedente, sofrer efeitos d a deciso".
., Ateno!
Para minoria doutrinria, a legitimao extraordinria gnero do qual
a substituio processual espcie

S haveria substituio processual nos casos em que o legitimado extra


ordinrio litiga em juzo solitariamente, no estando (litis) consorciado
com o titu lar do direito material em jogo, substituindo-o de fato, pois.

767

PAU LA SARNO B RAGA

No haveria, contudo, autntica su bstituio processual nos casos em


que o legitim ado extraordinrio litiga em juzo em (litis) consrcio com
o legitimado ordi nrio, q uando atua ao seu lado, e, no, em seu lugar
(CMARA, 2007, p. 131; MOREIRA, 1969, p. 12 ss.).
Entretanto, para a maioria da doutrina, no se justifica semelhante dis
tino. Legitimao extraordinria e substituio processual so sin
nimos (DINAMARCO, V. li, 2009, p. 318; DIDIER, 2011, p. 213).

I m portante n o confu ndir substituio processual com sucesso


processual.
A su bstituio processual ocorre quando se litiga em n o m e pr
prio em defesa de direito alheio (art. 6, CPC), j a sucesso proces
sual u m a troca de litigantes, que se d quando a parte sucedida
excluda do processo para que um terceiro sucessor assuma o seu
l ugar (art. 41-43, CPC). Logo, a su bstituio u m poder (situao jur
dica), j a sucesso um evento (fato jurdico).
Entretanto, h caso em q u e a ausncia de sucesso proces
sual pode conduzir a u m a su bstituio processual. o q u e pode
se d , mais especificamente, q u a n d o, alienado o bem l itigioso por
u m a das partes para terceiro. Se a parte alienante no su cedida
pelo terceiro adquirente, porq u a nto a outra parte (adversria) no
concorde com su cesso, permanece n a causa como su bstituta pro
cessual, atu ando em n o m e p rprio na defesa de direito al heio (do
terceiro adquire nte). Ou seja, no havendo su cesso, a parte alie
n ante figura com o su bstituta d o terceiro adquire nte.
A su bstituio processual tambm no pode ser confundida com
a representao processual, m ecanismo de i ntegrao de i ncapa
cidade processual da parte. Enqua nto o su bstituto atua em nome
prprio para a defesa de di reito alh eio, o representante atua em
nome alheio (da parte i ncapaz representada), mas tambm para
defesa de direito alheio. Isso sign ifica que o representante n o
parte, mas, sim, um sujeito cuja presena confere capacidade pro
cessual parte.
Por exem plo, na ao de i nvestigao de paternidade proposta
pelo Ministrio Pblico, atua ele como substituto processual daquele
que se diz filho; j numa ao de investigao de paternidade pro
posta pelo su posto filho, menor impbere, e titular d o direito afir168

AO

mado, sua me atuar como representante processual, i ntegrando


sua capacidade.
Distino necessria

-...1.. J.."'111111-: .
,,,.
.. .

Poder de ser parte, excepcionalmente conferido a quem no


seja o sujeito da relao jurdica substancial (situao jurdica)

. .
.1

Movimento de troca de partes e m razo de m u dana (ou


correo) da titularidade do d i reito material (fato j u rdico)

I' .
1:u1

..

Poder de i ntegrar capacidade da parte, conferido qu ele q u e


representante do titular do direito material

Feita as devidas distines, insta pontuar que a su bstituio


processual peculiariza-se, ainda, pelo fato do su bstituto processual,
enquanto parte, dever:
i)

preencher os pressu postos processuais (exemplo: a capacidade


processual e p ostu latria);

ii)

respeitar as decises j u diciais, submetendo-se a medidas coer


citivas que visem lhe dar cum primento;

iii) agir com lealdade e boa-f, sob pena de sujeitar-se a sanes


processuais respectivas;
iv) se derrotado, arcar com o nus da sucum bncia (salvo art. i8 da
Lei n 7347/85);
v)

at porque detm amplos poderes de gesto do processo (ex.:


art. 415 do CPC) - no podendo dispor, contu do, do direito mate
rial deduzid o, j que no lhe pertence (DIDI ER, 2ou, p. 2 14 e 2 15).

J o su bstitudo, apesar de ser terceiro, titu lar do direito em


jogo, e, por isso, alcanado pelos efeitos da coisa j u lgada - salvo
as excees de lei, co m o o art. 274 do CC/2002 -, mitigando, pois, o
art. 472 do CPC.
Ateno!
O art. 18, pargrafo nico, do Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), mitiga
essa ultra-eficcia da coisa julgada, preocupando-se em assegurar
de forma mais efetiva o contraditrio. Confira-se o texto proposto:
"Havendo su bstituio processual, o juiz determinar qlle seja dada
cincia ao substitudo da pendncia do processo; nele intervindo, ces
sar a su bstituio".

169

PAULA S A R N O BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No que se refere substituio processual, no Concurso P blico para
provimento do cargo de Promotor de Justia MT, de 2012 (UFMT), foi
cobrada a questo a seguir.
-

Sobre o instituto da Su bstituio Processual previsto no artigo 6 do


Cdigo de Processo Civil, analise as assertivas.
1- Uma das hipteses de su bstituio processual ocorre quando a parte,

na pendncia do processo, aliena a coisa litigiosa ou cede o direito plei


teado em juzo a ttulo particular por ato entre vivos.
li- A substituio processual pode ocorrer tanto no plo passivo quanto

no plo ativo da demanda.


Ili - Uma das hipteses de substituio processual confere legitimidade
ao Ministrio P blico para mover a ao civil de reparao do dano ex
delicto, quando o titular do direito indenizao for pobre.
IV- Os poderes do su bstituto processual so am plos, no que diz respeito

aos atos e faculdades processuais, compreendendo, inclusive, os atos


de disposio do prprio direito m aterial do substitudo.
V- O substituto processual no pode ser sujeito passivo de sanes pro
cessuais, como a puni o pela litigncia de m f, e de medidas coer
citivas, como a m ulta diria, pois somente o substitudo deve respon
der pelas sanes processuais, eis que o seu direito que est sendo
defendido em juzo.
Esto corretas as assertivas:
a) 1, Ili e IV, apenas
b) li e V, apenas.

e) IV e V, apenas.
d)

e li, apenas.

e) 1, l i e Ili, apenas.

Segundo gabarito oficial, a resposta correta letra E, o que reflete


lies acima. Acrescente-se, contudo, que a assertiva constante no item
Ili, corresponde ao entendimento esposado pelo STF, segundo o qual
h legitimidade Ministrio Pblico para mover a ao civil de repara
o do dano ex delicto, quando o titular do direito indenizao for
pobre, enquanto no existirem defensorias estruturadas (STF, RE n .
135.328/SP, Pleno, rei. M i n . Marco Aurlio, j. 29.06.1994, pu blicado no DJ
de 20.04.2001; e, STF, RE n. 147.776/SP, ia T., rei. Min. Seplveda Pertence,
j. 19.05.1998, pu blicado no DJ de 19.06.1998).

170

AO

Por fim, observe-se que, na clssica subdiviso de Barbosa


Moreira (1969, p. 10 ss.), a legitimao extraordinria pode ser:
a) autnoma, quando o substituto, para ser parte principal, inde
pende da presena do titu lar d o direito; ou
b) subordinada, quando o su bstituto, por ser parte auxiliar,
depende da presena do titular do di reito para a regularidade
do contraditrio. No pode pedir nem responder pedido em
torno d o direito deduzido, mas s aco m pan har o seu titu lar,
auxiliando-o na sua defesa, como assistente.
A legitimao extraordinria autnoma, por sua vez, pode ser:
a)

exclusiva, quando o legiti mado extraordinrio a nica parte


principal, para fins de regularidade d o contraditrio - atuando o
legitimado ordinrio, no mximo, co m o parte acessria ou assis
tente (ex.: art. 42, 1, CPC);

b)

concorrente, q u ando legiti mado extraordinrio puder ser uma


d as partes principais, sem excluir ou rebaixar a atuao d o legi
timado ordinrio a este ttu lo, para fins de regu laridade d o con
traditrio. No h hierarquia ou subordinao, am bos so co
- legiti mados. E possvel sua subclassificao em:
b.i.) concorrente primria, quando o l egiti mado extraordi n
rio puder atuar independentemente da iniciativa do legiti
mado ordinrio (ex.: art. 1549 do CC/2002) - sendo sua atu
ao livre;
b.2.) concorrente subsidiria, quando o legitimado extraordi
nrio s puder atuar diante da ausncia de iniciativa d o
l egitimado ordinrio, suprindo sua omisso (ex.: art. 1 6 da
Lei n 4717/65) - estando sua atuao condicionada inr
cia do o utro (MOREI RA, 1969, p. 10 ss.).

Ateno!
Fredie Didier, ao abordar a classificao, acrescenta que h casos em
que somente legitimados extraordinrios podem atuar em defesa do
direito, no havendo legitimados ordinrios aptos para tanto (ex.: art.
82 do CDC) - sendo sua atuao mais livre ainda. Seria uma "legitimao
extraordinria exclusiva e concorrente" (DIDI ER, 2003, p 252).

177

PAU LA SARNO BRAGA

Esq uematicamente:

Legitimao extra
ordinria autnoma
(parte principal)

Exclusiva

(nica parte
principal)
Concorrente

(no nica
parte principal)

Legitimao extraor
di nria subordinada
(parte auxiliar)

{.

Primria

- atuao livre
Secundria

- atuao condicionada

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provi mento no cargo de juiz de trabalho substituto
do TRT1/2010 (CESPE), pergu ntou-se a que corresponde o fenmeno em
que "apesar de no haver um titular do direito subjetivo lesado capaz
de agir por si mesmo, o direito ad mite a defesa desse interesse por
determinado sujeito", conferindo ao candidato as opes abaixo:
a) ordinria.
b) extraordinria su bordinada.

e) extraordinria autnoma concorrente.


d) extraordinria autnoma exclusiva.
e) extraordinria su bsidiria.

Considerou-se correta a assertiva constante da letra D, tratando-se de


caso de legitimao extraordinria exclusiva, nos termos aci m a estu
dados.
Na prova do concurso p blico para provimento do Cargo de Promotor
de Justia do MP/PB, de 2010, constou a questo a seguir.
"Analise as proposies que se seguem e assinale a alternativa correta:

1. O Mi nistrio Pblico, que detm legitimidade exclusiva para pro


por ao rescisria q uando a sentena efeito de coluso das
partes visa ndo fraudar a lei, deve o bservar prazo decadencial
que com ea a fluir a partir do m o mento em que tiver cincia da
fraude.
li.

172

No promovida pelo autor ou terceiro, no prazo legal, a execuo


da sentena co ndenatria transitada em julgado em ao popular,

AO
o Ministrio Pblico, revestido de legitimidade extraordi nria aut
noma concorrente, promover a execuo devida no prazo de trinta
dias.
_ I l i . Tem legitimidade o Mi nistrio P blico para promover e acompanhar

todas as aes e procedimentos em que se discutem direitos indivi


duais dos idosos, em razo da presuno absoluta de sua hipossufi
cincia.
a) Apenas Ili est errada.
b) Apenas 1 e Ili esto erradas.

e) Apenas 1 e li esto erradas.


d) 1, li e Ili esto corretas.
e) 1, li e I l i esto erradas".

Pelo gabarito oficial, a resposta correta consta na letra "b".

173

C a p t u l o V I

Processo e
pressupostos
Sumrio 1. Conceito de processo. Principais teo

rias: 1.1. Processo como contrato ou quase-contrato;


i.2. Teoria do processo como relao jurdica; 1.3.
Teoria d o processo como situao jurdica; i.4. Teo
ria do processo como procedimento em contradit
rio; i.5. Teoria do processo como procedimento ani
mado por relao jurdica - 2. Generalidades: 2.1.
Conceito; 2.2. Caractersticas gerais; 2.3. Sistematiza
o - 3. Pressupostos de existncia: 3.1. Subjetivos:
3.1.1. Capacidade de ser parte. Abrangncia e con
trovrsias; 3.i.2. Investidura; p. Objetivo. Provoca
o inicial, demanda ou pedido?; 3-3- Citao do ru
como pressuposto de existncia - 4. Pressupostos de
validade: 4.i. Subjetivos: 4.1.1. Capacidade proces
sual (ou de estar em juzo); 4.1.2. Capacidade pos
tulatria; 4.i.3. Competncia; 4.1.4. Imparcialidade;
4.2. O bjetivos: 4.2.i. I ntrnseco; 4.2.2. Extrnseco (ou
negativos) - 5. Leitura constitucional - 6. Anlise do
seu preenchimento. Art. 267, 3., Art. 268 E art. 301,
4., CPC - 7. Superao da ausncia do pressuposto
processual para anlise do mrito. Art. 249, 2, CPC.

1. CONCEITO DE PROCESSO. PRINCIPAIS TEORIAS

Existem inmeras teorias acerca da natureza jurdica do processo.


Algumas delas j esto u ltrapassadas e revelam interesse meramente
histrico, o utras ainda representam i nteresse na atualidade.
O objetivo d o presente item abordar as principais teorias exis
tentes sobre a matria, sobretudo aquelas que marcam trs das
grandes fases evol utivas d o direito processual (sincretista, autono
mista e i nstrumentalista).
Ateno!
Atente-se para o fato de que na fase sincretista do direito processual
ainda no era possvel falar em uma teoria do processo, que definisse
a sua natu reza j u rdica.

175

PAU LA SARNO BRAGA

Se o direito de ao era considerado o prprio direito material rea


gindo a uma violao (ou ameaa de violao). com o seu exerccio,
instaurava-se um processo que era reduzido condio de mero pro
cedimento e que se manifestava como uma simples sucesso de atos
formais praticados perante o estado-juiz. O estudo do processo se
centrava na simples anlise de formas e atos que o integram, sem pre
ocupaes tericas.
Trata-se de viso meramente histrica, su perada pelo aparecimento, na
Europa, dos contratualistas.

i.i.

Processo como contrato ou quase-contrato

Nos sculos XVI I I e XIX, observa-se, na doutri na fra ncesa (a ex.


de Pothi er), a adoo da teoria do processo com o contrato. Defen
dia-se que as partes se submetiam ao processo e seus resultados
volu ntariamente, mediante a celebrao de u m negcio jurdico de
direito privado - uma co nven o em que fixam os pontos da contro
vrsia e atri buem poderes ao juiz de decidi-la (MARQUES, 1958, p. 85;
CI NTRA; GRINOVER; DI NAMARCO, 2009, p. 299).
Tu do isso foi construdo com base na concepo romana de litis
contestatio, enquanto compromisso das partes de aceitarem a fase
decisria do processo e o respectivo julgamento - sendo a fonte
de inspirao o texto de Ulpiano ("em juzo se co ntrai obrigaes,
da mesma forma que nas estipu laes") (MARQUES, 1958, p. 85; CAR
REI RA ALVIM, 2004, p. 152).
Mas a /itiscontestatio, em sua i negvel natureza contratual, ins
tituto ina pto para explicar a natureza jurdica do processo na moder
nidade, porquanto predomine o reconheci mento do estado de sub
misso das partes ao poder do estado-juiz, independentemente da
sua vontade - sobretudo na perspectiva do ru que, uma vez citado,
i ntegra o processo coativamente, em posio de sujeio (CARREIRA
ALVIM, 2004, p. 152; CI NTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p. 299).
Na prpria /itiscontestatio ro man a, o consentimento no era
inteiramente livre, vez q ue, acaso o ru se n egasse a comparecer
em juzo, o autor poderia providen ciar que fosse conduzido fora,
valendo-se do "in ius vocatio" ("chamar a juzo") (CARREIRA ALVIM,
2004, p. 153 e 154).
776

PRO CESSO E PRESSU POSTOS

Da, j no sculo XIX, u m ju rista francs (Arnault de Gunyvau)


sustentou que, se o processo no um contrato, por no haver von
tade totalmente livre - tampouco delito o u quase-delito, por decor
rer de exerccio de direito -, s pode ser, por excluso (das fontes
obrigacionais), um q uase-contrato - ainda com inspirao na fonte
romana "De Peculio" ("em juzo q uase contramos").
Seria, pois, algo muito semelhante a um contrato (CARREIRA
ALVIM, 2004, p. 153 e 154).
Am bas as teorias so contratualistas, pois pressu pem que o
processo decorre de u m co ntrato ou algo semelhante (algum acordo
de vontades). E so criticadas por ad mitirem existir acordo, quando
o comparecimento d o ru pode ser forado, bem assim por desco n
siderarem a lei enqu anto fonte de obrigaes processuais (CARREIRA
ALVIM, 2004, p. 154; CI NTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p. 300).
Essas teorias marcam, assim, u ma fase histrica do direito pro
cessual, em que o processo visto como um instituto de direito
privado, pretendendo-se enquadr-lo dentre as categorias privatis
tas ali existentes. Ainda distam de atri buir roupagem cientfica, aut
noma e publicista ao processo, que s lhe conferida, em meados
do sculo XIX, com a teoria d o processo com o relao jurdica.
1.2.

Teoria do processo como relao jurdica

Em 1868, Oslar von Blow, pu blicou, em Giessen, na Aleman ha,


sua obra "Teoria das excees processuais e dos pressupostos pro
cessuais", considerada a certido de nasci mento de uma fase cient
fica do di reito processual. Ali desenvolveu e sistematizou a teoria do
processo como relao jurdica - dantes timidam ente abordada em
escritos de juristas med ievais e d o direito com u m italiano.
Para o autor, o processo uma relao jurdica dinmica e de
direito pblico, travada entre partes e j uiz, assumindo: a) o juiz, a
obrigao de decidir e realizar o direito; e b) as partes, a obriga
o de prestar a colaborao necessria para tanto, submetendo-se
ao julgam ento da oriundo (por aquilo que entende ser contrato d e
di reito pblico) (BLOW, 2003, p. 6).
E a relao jurdica processual autnoma, no se confundindo
com a relao jurdica material ded uzida em juzo, tendo em vista
177

PAU LA SARNO BRAGA

que: i) tem sujeitos prprios (partes e juiz); ii) tem objeto prprio
(prestao jurisdicional); iii) p ossui requisitos prprios (os chama
dos pressu postos de constituio e desenvolvi mento vlido do pro
cesso); e, enfim, iv) enqu anto a relao processual encontra-se em
estado em brionrio, avanando gradualme nte, rumo a u m m o me nto
conclusivo (prestao jurisdicional), a relao material discutida
estaria totalm ente concluda (BLOW, 2003, p. 6).
N a verdade, a relao processual teria com o contedo a relao
material e como finali dade perm itir a sua apreciao (da relao
material) pelo estado-juiz (CHIOVEN DA, 1969, V. 1. p. 57; CI NTRA; GRINO
VER; D I NAMARCO, 2009, p. 300).
Essa teoria, que ainda considerada a mais aceita pela doutri na
na atualidade, contando com maior n m ero de adeptos, foi dura
mente criticada pelo Goldschimidt, ao constru ir sua teoria do pro
cesso com o situao jurdica (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 169; CI NTRA;
GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p. 301).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Ili Concurso para provimento do Cargo de Juiz Substituto do TRF3 ,


exigiu-se que o candidato sou besse que o jurista responsvel pela
"doutrina dominante sobre a natureza jurdica do processo" Oscar
Von Bllow - e, no, James Guasp, Ugo Rocco ou Chiovenda.
i.3. Teoria

do processo como situao ju rdica

Para Goldschimidt, o processo no pode ser definido como uma


relao jurdica , no havendo que se falar em obrigao para as
partes, mas s em obrigao de decidir para o Estado. E a obrigao
decisria do Estado independe de q ualquer relao processual, pois
decorrente do direito p blico, e imposta sob pena de den egao d e
justia e responsabilizao civil o u crimi nal, e, no, processual (GOL
DSCH I M DT, 1936, p. 19 e 20).
o processo caracteriza-se como situao jurdica , sustenta. o
direito material transforma-se, em juzo, em situao jurdica de espe
rana de deciso futura, traduzindo-se o direito em simples chances.

Para o autor o direito material, estaticamente considerado, se


desdobra em situ aes de:
778

PROCESSO E PRESSU POSTOS

a) possibilidades de prtica de atos visando vantagens e, em


ultima ratio, deciso favorvel;
b) expectativas de o bter essa vantagem e, ao fim, deciso favo
rvel;
c)

perspectivas de obter deciso desfavorvel por omisso do


interessado; e, por fim

d) nus/carga de praticar atos para evitar prejuzo e, em lti ma


instncia, deciso desfavorvel (GO LDSCHIM DT, 1936, p. 51-53;
DIDIER; NOGU EIRA, 2011, p. 130 e 131; CI NTRA; DINAMARCO; GRINO
VER, 2009, p. 301).
Mas a teoria de Goldschimidt no foi doutrinariam ente acolhida.
Isso porq u e confunde o processo com o direito material (em torno do
qual existem tais chances), e por no permitir enxergar o processo
em sua complexidade e dinamicidade, isto , com a abrangncia de
uma sucesso de situaes jurdicas distintas - e, no s, uma nica
situao j u rdica de carter inegavelmente esttico (DIDI ER; N OGU EI RA,
2011, p. 136 e 137; CINTRA; DI NAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 302).
Mas o grande legado de Goldschimidt foi explicar conceitos
como nus e sujeio (CINTRA; DI NAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 302).
> Ateno!
Outras teorias, no to importantes, so abordadas em doutrina, tais
como:
a) Teoria do processo como servio pblico (Gaston Jeze): n o processo

no h relao j u rdica, mas s relao de fato - sem obrigaes, no


mximo com encargos. A j u risdio servio pblico a ser prestado
com maior resultado e menor dispndio possvel, segundo normas
processuais, que trazem instrues nesse sentido (CARREIRA ALVIM,
2004, p. 155).
b) Teoria do processo como instituio (J ames Guasp): o processo seria

uma instituio, isto , o resultado de um conju nto de atos tendentes


a um fim. Mas tambm seria um com plexo de atividades relaciona
das pelo vnculo de uma idia comum objetiva - que a concesso
ou denegao da pretenso -, qual surgem ligadas, seja ou no

179

PAU LA SARNO BRAGA

aquela sua finalidade especfica, s diversas vontades dos sujeitos,


dos quais procede a referida atividade. Foi seguida e abandonada
por Couture, sendo criticada pela impreciso do conceito de institui
o (CARREIRA ALVIM, 2004, p. i58 e i59).

i.4.

Teoria do processo como procedimento em contraditrio

Em tempos mais recentes, o italiano Elio Fazzalari traz a nova


concepo do processo como procedimento em contraditrio, com
foco na ampla participao dos seus sujeitos, em condies pari
trias, constitucio nalm ente assegurada (FAZZALARI, 1996, p. 61-88).
Repudia a noo de relao jurdica processual.
Para ele, o p rocedimento seria gnero, do qual o processo seria
uma espcie. O processo seria um tipo de procedimento que se
desenvolve em contraditrio.
A se enq uadrariam, co m o subespcies, na sua opinio, os pro
cessos administrativos, legislativos e j u risdicionais. E mais, reco
n h ece processos "i nfra- estatais", de carter privado, baseados na
autono mia da vontade, exemplifi cando com processos arbitrais, de
deliberao em associaes, sociedades etc.
Mas h consistente doutrina que propugna pela convivncia
harm nica dessas ltimas teorias, visl u m brando que o contradi
trio instrumentalizado tecnicamente pela presena da relao
processual que sua projeo jurdica. O fato de terem as par
tes poderes, faculdades, deveres, nus etc. (todas essas situaes
jurdicas ativas e passivas) dentro do processo significa q u e, de
um lado, travam u m a relao processual e, de outro, que este pro
cesso realizado com sua participao, em contradit rio. No have
ria incom pati bilidade entre as teorias que seriam facetas de uma
mesma realidade (DI NAMARCO, fnstrumentalidade, 2003, p. 160 e 163;
CI NTRA; DINAMARCO; GRI NOVER, 2009, p. 305)
E esse tambm u m gancho para defender-se, em doutrina
brasileira, a teoria do processo como procedim ento q u e se desen
volve animado por relao jurdica, resultado (ou sntese) das teo
rias anteriores.
780

PROCESSO E PRESSU POSTOS


1.5. Teoria do processo como procedimento a nimado por relao
jurdica

O processo procedim ento que se desenrola animado por rela


o jurdica. entidade co m plexa que pode ser vista em:
a) aspecto externo, enquanto su cesso concatenada de atos que
a integram rumo a u m ato fi nal q u e a deciso e seu cumpri
mento (procedimento); e
b) aspecto interno, enquanto conju nto de deveres, poderes, sujei
es, nus, faculdades, enfim, todas situaes jurdicas ativas
e passivas progressivam ente assu midas por seus sujeitos em
juzo (relao j u rdica p rocessual).
Logo, pode ser visualizado sob a perspectiva dos seus atos
seriados e concatenad os (i ntegrantes do proce d i m e nto) e, tam
bm, sob perspectiva dos seus sujeitos e as posies por eles
assumidas (integrantes da relao processual) (LI EBMAN, 2005, p.
62 ss.).
E a dialtica processual se explicaria por uma sucesso de atos
e posies (ou situaes), afinal: com fundamento em u m a p osio
jurdica (de poder, dever etc.) praticado um ato processual, da
prtica desse ato nasce sem pre uma nova posio jurdica, com
base na qual se pratica novo ato, nasce ndo n ova posi o, e assim
sucessivam ente. O processo se d atravs de uma progresso de
posies jurdicas que se su bstituem gradativamente, graas ocor
rncia de atos ou fatos processuais praticados com obedi ncia a
determinados requisitos legais, guardando entre si determ inada
ordem de lgica.
O processo sntese da relao jurdica processual progressiva
e da srie de fatos q u e determinam sua progresso.
Isso significa que a relao jurdica d razo de ser para o pro
ced im ento (sua alma); por outro lado, cada poder, faculdade, dever
ou nus s tem sentido quando tende a favorecer a prod uo de
atos processuais (q ue lhe do corpo), que camin hem seriados rumo
realizao do objetivo fi nal (DINAMARCO, V. li, 2009, p. 23 ss.; CI NTRA;
DI NAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 303 e 304).
181

PAULA SARNO BRAGA

Ateno!
Fredie Didier Junior e Pedro Nogueira, inspirados por Paula Costa e
Silva e outros, defendem que toda relao processual esttica. E, na
verdade, o processo, em seu elemento intrnseco, no uma relao
"dinmica", mas, sim, uma sucesso de situaes j urdicas, relacionais
ou no, mas, sem pre, estticas (DIDIER; NOGUEIRA, 2011, p. i40 ss.).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso P blico para o cargo de Analista Judicirio do TRT22, de
2002, constou questo a seguir:

" 'Meio extrnseco pelo qual se i nstaura, desenvolve e termina o pro


cesso' conceito doutrinrio de
a) ao.

b) ju risdio.
c) procedimento.
d) lide.
e) relao processual".

Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra "c"


Em torno da mesma temtica, o Concu rso Pblico para o cargo de Ana
lista Judicirio do TRT5, de 2008, considerou errada a seguinte assertiva:
"O processo a forma pela qual se exterioriza o procedimento, que
uma relao jurdica que se desenvolve entre as partes, de um lado, e
o juiz, de outro. O processo , ento, o modo pelo qual essa relao se
efetiva, ou seja, o modo pelo qual os atos processuais so realizados.
O procedimento o movimento em sua forma intrnseca e o processo
este mesmo movimento em sua forma extrnseca".

2.

GENERALIDADES

2.1. Conceito

Oskar von Bllow, no seio da sua "Teoria do processo como rela


o jurdica", identifica e analisa os chamados "pressupostos pro
cessuais".
A base terica do Bllow reside na defesa do ru, que denomina
de "exceo dilatria processual". Constata o jurista alemo que o
ru, ao contestar uma demanda, apresenta defesas estritamente pro-

182

PROCESSO E PRESS U POSTOS

cessuais, em que denu ncia vcios relativos ao processo (ex.: incompe


tncia do juzo, suspeio do juiz, incapacidade da parte, etc.).
Esses vcios decorreriam do no preenchimento de pressu pos
tos processuais de existncia e validade d o processo, vistos, at
ento, em perspectiva negativa (de sua ausncia), em forma de
defesa/exceo. Prope, assim, sejam tais pressu postos analisados
em perspectiva positiva, enquanto elem entos constitutivos da rela
o processual e d o processo (BLLOW, 2004, p. 8-15).
Essa teoria bem aceita doutrinariamente. usual a lio de
que os pressupostos processuais so elementos mnimos e neces
srios para a existncia e validade do processo . Alm disso, encon
tra eco na legislao vigente, sendo a mais expressiva das previses
aquela encontrada no art. 267, IV, CPC.
2.2.

Caractersticas gerais

Tarefa rdua d efinir as caractersticas gerais dos pressu postos


processuais, pois gnero q u e abrange espcies bem diferentes,
com regi m e jurdico significativam ente varivel.
Por isso, a opo de caracteriz-los genericamente com o:
u m a categoria estritamente processual, por s se referir exis
tncia e validade do processo;

que i ntegra os pressupostos de admissibilidade da causa (ao


lado das condies da ao);

send o, pois, estranha e anterior ao m rito, ou seja, preliminar


em relao ao mrito da causa, devendo ser analisada antes
dele (m rito).

Ateno!

Pressupostos processuais e condies da ao assemelham-se por serem

pressupostos de admissibilidade da causa, devendo ser analisados antes


do mrito. Distinguem-se, contudo, porquanto as condies da ao refi
ram-se regularidade do exerccio do direito de ao e os pressupostos
processuais regularidade do processo (BUENO, 2008, p. 398).

183

PAU LA SARNO BRAGA

ento, matria: i) processual; ii) de ad missibilidade; e, por isso,

iii) prelim inar em relao ao mrito (MOREI RA, 1989, p. 93; DIDIER,
2011, p. 235).
2.3.

Sistematizao

No h unanimi dade doutri nria sobre quais sejam os pres


supostos processuais e como devem ser classificados. O que mais
importa, nesse momento, analisar cada pressu posto processual,
seu regi me jurdico, e as controvrsias existentes em torno dele.
H q uem fale em pressu postos de existncia e de validade e h
quem fale em pressu postos su bjetivos e objetivos. Didaticamente, a
conjuno de am bas as classificaes melhor opo.
Dessa forma, so pressu postos de existncia :
a) Subjetivos: a capacidade de ser parte e a investid u ra na juris
dio;
b) Objetivos: a provocao i nicial (demanda ou pedido) e a contro
versa citao vlida do ru.
E, ao seu lado, tm-se com o pressupostos de validade:
a) Subjetivos: as capacidades processual e postulatria, a compe
tncia e a imparcial idade;
b) Objetivos:
b.1) Intrnsecos, o respeito ao formalismo processual - que
abrange a exigncia de petio inicial apta e outras forma
lidades legais;
b.2) Extrnsecos, consistente na ausncia de i m p edimentos
processuais, co mo a coisa ju lgada, a litispendncia e a con
veno de arbitragem.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
N o Concurso Pblico para Defensor Pblico do DPE/SP, de 2007, constou
questo em que fora adotado o entendimento a seguir sobre os pres
supostos intrnsecos de validade
"So trs os pressu postos processuais intrnsecos:

784

PROCESSO E PRESSUPOSTOS

a) juiz com petente, capacidade postu latria e litispendncia.


b) jurisdio, citao vlida e legitimidade ad causam.

e) com petncia, imparcialidade do juzo e citao vlida.


d) com petncia, imparcialidade do juzo e coisa ju lgada.
e) jurisdio, petio inicial vlida e litispendncia".

Tendo em vista que as assertivas "a", "d" e "e" elencam a litispendn


cia e coisa julgada, que so pressupostos extrnsecos, e que a assertiva
"b" fala em legitimidade ad causam que condio da ao, s resta
a possibilidade de correo da assertiva "c", que foi a apontada como
verdadeira no gabarito oficial, adotando-se, pelo que se percebe, clas
sificao peculiar dos pressupostos processuais. Apesar da classifica
o ora adotada ser diferente, permite o candidato chegar resposta
correta por excluso.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No Concurso P blico para o cargo Advogado, Tcnico de N vel Superior,
BNB, de 2006, constou questo a seguir:
"Quanto aos pressupostos processuais, marque a alternativa CORRETA.
a) Dividem-se em subjetivos e objetivos, diretos e indiretos.
b) Pressupostos processuais objetivos dizem respeito aos sujeitos prin

cipais da relao processual.


e) Pressu postos processuais so requisitos existncia e validade da
relao processual.
d) Exti ngue-se o processo com julgamento do mrito quando se verifi

car a ausncia dos pressupostos processuais.


e) Pressu postos processuais su bjetivos dizem respeito inexistncia

de fatos impeditivos formao da relao processual".


Pelo gabarito oficial, a resposta correta consta na letra "c".

3.

PRESSUPOSTOS DE EXISTNCIA

Para que o processo exista, basta que haja uma relao proces
sual devidamente constituda com a presena de: a) um autor com
capacidade de ser parte; b) q u e manifeste um ato de provocao ini
cial (para algu ns, demanda); c) perante rgo investido na jurisdio.
185

PAU LA SARNO B RAGA

Controversa a necessidade de citao vlida do ru - bem


como q u e seja ele capaz -, como se ver.
p.

Subjetivos

3.1.1.

Capacidade de ser parte. Abrangncia e controvrsias

a aptido para ser sujeito da relao p rocessual.


Para alguns, s a detm aqu eles q u e tm capacidade cvel
(personalidade material), como a pessoa fsica e a pessoa jurdica
(LACERDA, 1953, p. 60-67).
Para os demais, tambm a d etm outros entes, como condom
nio, sociedade de fato, comu nidades in dgenas, massa falida, esp
lio, rgos despersonalizados (TESHEINER; BAGGIO, 2008, p. 1153; CAR
VALHO, 2004, p. 131; DIDIER, 2011, p. 239). Assim, no tem capacidade
de ser parte, por exemplo, animais, plantas, divi ndades, o setor de
uma em presa, o morto.
Ateno!
Encontram-se, no STJ, julgados no sentido da segunda corrente, de que
outros rgos tambm teriam capacidade processual e personalidade
judiciria, mesmo sem ter personalidade jurdica (STJ, Resp n. 147997,
v T., Rei. Min. Edson Vidgal, j. 14.04.1999, publicado no DPJ 17.05.1999),
tais como:

i. " massa insolvente, o grupo, classe ou categoria de pessoas


titulares de direitos coletivos, o PROCON ou rgo oficial do
consumidor, o consrcio de automveis, as Cmaras Muni
cipais, as Assemblias Legislativas, a Cmara dos Deputa
dos, o Poder Judicirio, quando defenderem, excl usiva mente,
os direitos relativos ao seu funcionamento e prerrogativas"
(STJ, RMS n. 8967/SP, i. T., rei. Min. Hum berto Gomes de Barros, j.
19.11.1998, pu blicado no DPJ de 22.03. 1999);
ii. os Tribunais de contas. federais ou dos estados, que constituem
rgos da Administrao Direta (AgRg no Ag n. 806802/AP, s.a T.,
rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23.04.2007, pu blicado no DPJ de
21.05.2007);
iii. a Cmara de Vereadores (STJ, REsp n. 649824/RN, 2. T., rei. Min.
Eliana Calmon, j. 28.03.2006, pu blicado no DPJ de 30.05.2006).

786

PROCESSO E PRESSU POSTOS

Ateno!
Costuma-se dizer que o morto no tem capacidade de ser parte.
Mas o Enunciado n 01 da Jornada de Direito Civil do Conselho de J ustia
Federal (STJ) concluiu, sobre art. 2, CC/2002, que a proteo dado ao
nascituro (ex.: arts. 542, i779, i780 e 1799, CC) se estende ao natim orto,
no m bito dos direitos da personalidade. Se o morto tido como sujeito
de direitos, tem capacidade de ser parte (DIDIER, Disponvel em: <http://
www.frediedidier.com.br>. Acesso em: mar 2010).

.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?


N o concurso p b lico para provimento no cargo de Juiz de Direito
Substituto do MA(CESPE) de 2013, tomou-se como verdadeira ase
gui nte assertiva: "Ente sem personalidade j u rdica pode ter capaci
dade processual".

A incapacidade originria do autor configura inexistncia do


processo (ex.: ao p roposta por autor que falece aps assi nar p ro
curao). A incapacidade superveniente do autor conduz inexis
tncia dos atos a ela su bseq entes - fazendo desaparecer a relao
processual (ex.: autor falece no curso do processo e no sucedido).
Encontra-se doutrina que diz que a incapacidade do ru caso
de inexistncia do processo (NEVES, 2009, p. 49). Viso mais coerente
de que incapacidade do ru no caso de inexistncia. Se a petio
inicial apresentada sem a indicao do ru (quando a causa pressu
pe u m) ela irregular (cf. art. 282, li e VII, CPC) (DIDIER, 2011, p. 240).
A incapacidade de ser parte vcio grave, matria de ordem
pblica, que pode ser conhecida de oficio, a q ualquer tempo e em
qualquer grau de j u risdio (art. 267, IV, 3, CPC). E se h p rocesso
que se diga pendente, deve ser extinto sem exame do mrito.
Registre-se, por fim, ser i ntensa a polmica em torno desse
pressu posto processual (capacidade de ser parte), pois:
i)

h quem o negue, enqu anto p ressuposto processual autnomo


(DINAMARCO, V. 2, 2009, p.61);

ii)

h quem silencie q uanto a ele (RODRIGUES, 2003, p. 273);

iii) h quem o considere req uisito de validade (LACERDA, 1953, p.


60-68).
787

PAU LA SARNO BRAGA

3.1.2.

Investidura

pressuposto de existncia do p rocesso que ele seja instaurado


e conduzido por rgo investido na funo j u risdicional (por ju iz).
Sua ausncia pode configurar inexistncia de todo o processo
ou de um s ato p rocessual (ex.: sentena prolatada por juiz aposen
tad o) (cf. DIDIER, 2003, p. 133).

amplamente aceito em doutri na, havendo quem defenda ser o


nico pressu posto processual de existncia.

Ateno!

H doutrina que sustenta que a incompetncia constitucional (violao


de regra constitucional de com petncia) caso de inexistncia de juris
dio, por ser vicio de matriz constitucional.
Diz-se que o juiz natural constitucional e, no havendo juiz natural,
no h processo (GRINOVER; FERNANDES; FILHO, 2001, p. 44).

3.2.

Objetivo. Provocao inicial, demanda ou pedido?

A jurisdio i nerte e precisa ser provocada para que seja exer


cida pelo estado-juiz - at mesmo como forma de assegurar sua
independncia e imparcialidade (j uiz natural).
Da diz-se, em doutrina majoritria, que essa provocao ini
cial pressuposto de existncia do processo j u risdicional (BU ENO,
2008, p. 402).
Nota-se, entretanto, que doutrina crescente vem defendendo
que essa provocao i nicial d-se por meio da propositura de uma
demanda . , pois, o exerccio d o direito de ao, formalizado por
petio inicial, pressu posto de existncia do processo (CARVALHO,
2005, p. 136 e 137, DIDIER, 2011, p. 241).
Mas h alguns autores que advogam a tese de q u e o pedido
pressuposto de existncia (WAMBI ER, 2007, p. 352, ss.). Esse lti m o
posicionamento n o parece, contudo, acertado, p o i s o legislad or
coloca-o (o pedido) com o requisito de validade da petio i nicial,
indispensvel para que seja apta (art. 282, IV, C/C. 295, 1, pargrafo
nico, 1, CPC).
188

PROCESSO E PRESS U POSTOS

Ateno!
Processos instaurados de ofcio, por autorizao legal, so inexistentes?
A resposta costuma ser negativa. O processo existe, mas as explicaes
doutrinrias so variadas:
i)

para Fredie Didier Jnior; nesse caso, o autor o juiz, que demanda
com legitimao extraordinria (2003, p. 133);

ii)

para Jos Orlando Carvalho, tais processos so administrativos


at a citao do ru, quando assumem feio jurisdicional (CARVA
LHO, 2005, p. 137 e 138);

iii) tesheiner e Baggio (2008, p. 135 e 136) no consideram esse um


pressuposto de existncia (e nenhum outro). H processos sem

ao (demanda). E a atividade do juiz de desencadear processo


seria administrativa em tais casos. Entendem que, em regra, a
demanda d incio ao processo, mas nos casos em que o juiz o faa
de ofcio, o ato i nstaurador a citao do ru.

3.3.

Citao do ru como pressu posto de existncia

Existe uma pri m eira corrente doutrinria, minoritria, porm


significativa, que prega que a citao vlida do ru pressuposto
de existncia do processo, i n dispensvel para que a relao pro
cessual seja travada (ARRUDA ALVIM, 2003, p. 549-550; LI EBMAN, 1976,
p. 179).
Uma segunda corrente doutrinria percebe, contudo, q u e exis
tem disp ositivos de lei que prevem que o processo pode comear
e acabar sem a citao do ru, em nome da celeridade e efetivi
dade p rocessual (ex.: arts. 285-A, 295 e 296, CPC). Da d efenderem

ser a citao pressu posto de existncia do p rocesso para o ru.


Antes da citao do ru, a existncia do p rocesso seria potencial,
s existindo para o autor e o j u iz. E atos at e nto p rati cados no
estariam em co ntexto j u ridicam e nte qualificvel como sendo u m
processo (cf. BUENO, 2008, p . 404 e 405; WAMBIER, 2007, p . 5 2 e 53).
Mencione-se, ain da, uma terceira corrente no sentido de que a
citao pressuposto de existncia de um processo regular; que
permite o exerccio efetivo da jurisdio - mas h processo antes da
citao (RO DRIGU ES, 2003, p. 275 e 276; N ERY, 2009, p. 464).
189

PAU LA SARNO BRAGA

A quarta e ltima corrente, que tem angariado maior nmero


de adeptos, percebe, com acerto, que existe processo antes da cita
o. Logo, a citao no pode ser p ressuposto de existncia do p ro
cesso, p orquanto se d em m omento posterior formao dele.
Rezam ser a citao requisito de validade dos atos processuais que
a sucedem (cf. art. 214, CPC). E sua ausncia conduz a vcio to grave
que, gerando p rejuzo para defesa do ru, aco m pan hado de sua
derrota, conduz i nvalidade com regi me ju rdico peculiar, pois:
i)

pode ser decretada de oficio;

ii)

a qualquer tem p o; e

iii) em qualquer grau de ju risdio - mesmo depois do trnsito em


j u lgado da deciso final e do decu rso do p razo de dois anos
para ao rescisria (art. 495, CPC).
, pois, vcio transrescisrio argvel por ao de nu lidade
i m prescritvel (querela nu//itatis ou actio nu//itatis), cf. art. 741, 1, e
475-L, 1, CPC.

Seria, assim, pressuposto processual de validade do processo


(DINAMARCO, 2009, v. 2, p. 661; CARVALHO, 2005, p. 147 e 148; FABRICIO,
2003, p. 254), havendo quem acresa ser condio de eficcia do
processo para o ru , cf. arts. 219 e 262, CPC (DI D I ER, 2003, p. 170 ss.).
Mas a ausncia de citao regular do ru s co nduz invali
dade, se houver prejuzo (arts. 244, 249 e 250, CPC), o que se d
quando ele revel e a deciso final lhe desfavorvel .
O ru no precisa ser citado e o uvido para ter sua vitria decre
tada, at porque n o h prejuzo. Basta pensar na sentena liminar
de indeferi mento da petio i nicial (art. 295, CPC) e d e i m procedn
cia prima facie (art. 285-A, CPC). dada antes da citao d o ru, mas
desfavorvel a ele, no havendo porq u e i nvalid-la.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso P blico para o provimento no cargo de juiz do TJ/AL, de
2007, exigiu-se conhecimento da matria na perspectiva a seguir.

"Primeiro e fundamental requisito para a existncia de um processo


sempre foi, , e sempre ser, a citao do ru, para que possa ser

790

PROCESSO E PRESSU P O STOS

ouvido em suas defesas inaudiatur et a ltera pars. com a citao que


se instau ra o processo. Sem esse ato essencial no h verdadeira
mente processo, nem pode valer a sentena que vai ser proferida. Um
cidado n o pode ser posto em face de uma sentena que o condena,
quando no teve oportunidade de se defender. Sempre foi assim e
faamos votos para que sem pre assim seja". (Enrico Tu llio Liebman.
Estudos sobre o processo civil brasileiro com notas da Dra. Ada Pel
legrini Grinover. So Paulo: jos Bushatsky. 1976. p. 179) Os subsdios
doutrinrios aci ma so
a) invlidos, porque o Cdigo de Processo Civil no contem pla expres

samente a nulidade referida no texto doutri nrio transcrito.


b) invlidos, porque todos os processos se sujeitam precluso.
c) invlidos, porque as n ulidades processuais ficam sem pre acoberta

das pelo trnsito em julgado da sentena.


d) vlidos no sistema processual civil brasileiro vigente.
e) vlidos, entretanto essa nu lidade depois do trnsito em julgado da

sentena, s pode ser argida em ao rescisria.


A assertiva correta, pelo gabarito oficial, a constante da letra "d"
- o que revela simpatia do examinador pela primeira corrente acima
citada.
Entretanto, no concurso p blico para provi mento no cargo de Procura
dor do Estado d o AC de 2012, tom ou-se como i ncorreta a seguinte asser
tiva: "Ser inexistente o processo em que no tenha havido citao".

Ateno!
H quem rejeite os pressupostos processuais de existncia, criticando
a categoria, e s abordando os de validade. Um dos argumentos de
que o art. 267, caput, inc. IV, CPC, prev a extino do processo por
ausncia de pressuposto dito de existncia, e no haveria como extin
guir o que no existe, dizem (TESHEINER; BAGGIO, 2008, p. 34 e 132; MARl
NONI, 2006, p. 471-474).
No fala, contudo, da categoria, preferindo o silncio, Galeno Lacerda
(1953, p. 68).
M as h autores que, para fugir dessa incoerncia, ao invs de falar
em pressupostos de existncia e validade, optam por defender serem
requisitos para apreciao d o mrito. (a ex. de CHIOVENDA, 1969, v. 1. p.
59; MARINONI, 2006, p. 474 e 475; outros).

191

PAU LA SARNO BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No Concurso Pblico para o cargo Juiz do TRT2, de 2010, constou q ues
to a seguir:
"Os pressupostos processuais:
a) So os mesmos exigidos para os atos jurdicos em geral, a saber:
capacidade do agente, licitude do objeto, forma prescrita ou no
defesa em lei.
b) So requisitos essenciais para a constituio do processo, pois sem
eles a relao processual sequer se estabelece.
e) Referem-se de forma objetiva capacidade da parte de estar em
juzo.
d) Referem-se de forma su bjetiva ausncia de i mpedimentos, tais
como a coisa j u lgada ou a litispendncia.
e) No visam constatao da existncia da relao jurdica, mas sim
da regularidade desta perante o direito".
Segundo o gabarito oficial, a resposta correta a constante da letra
"e", parecendo acolher a viso da tabela acima que nega os pressupos
tos de existncia.

4.

PRESSUPOSTOS DE VALIDADE

D evidam ente i n staurada a relao processual e existente o pro


cesso, deve-se verificar o preenchi mento dos pressu postos de vali
dade de cada ato d o processo (ex.: se a senten a tem fundamen
tao) e de todo o processo (ex.: se j h coisa julgada so bre a
matria) (DIDIER, 2011, p. 237).
4.1.

Subjetivos

4.1.1.

Capacidade p rocessual (ou de estar em juzo)

a aptido genrica para atuar no processo, independentemente


de assistncia ou representao, atuao esta que pode se dar:
a) pessoalme nte - co mo se d com a pessoa fsica; ou
b)

792

por rgo que faz presente aqueles q u e n o tm existncia


fsica - como ocorre com a pessoa jurdica, que com parece em
juzo por pessoa indicada em seu estatuto. So os chamados
rgos de "presentao" (DIDI ER, 2003, p. 136 e 137; SILVA; GOM ES,
2002, p. 141; todos inspirados em Pontes de Miranda).

PROCESSO E PRESS U POSTOS

A capacidade processual coincide, em regra, com a capacidade


de fato cvel , como se extrai dos arts. 7 e 80, CPC. Prev o art. 7.0,
que "toda pessoa q u e se acha n o exerccio d os seus direitos tem
capacidade para estar em juzo".
Em contrapartida, no tm capacidade processual :
a)

as pessoas incapazes, quando no representadas ou assisti


das, por seus pais, tutores, curadores ou aquele indicado em lei
- co m o o enfermo mental, o m e nor, a m assa falida (cf. arts. 8 e
12, i n cisos Ili, IV, V e IX, todos do CPC);

b)

as pessoas capazes, sem existn cia fsica, quando no se fazem


presentes por pessoa indicada em lei (rgo de "presenta
o") como pode ocorrer com as pessoas jurdicas de direito
pblico e privado (cf. art. 12, i ncs. 1, li, VI, VII e VIII, CPC).
-

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No Concurso Pb lico para provimento no cargo de analista do TJ/PI de
2009 foi cobrada a segui nte questo sobre o tema:

"O menor com dezesseis anos de idade


a) tem capacidade para estar em juzo, dependendo da assistncia de

seu representante legal para praticar os atos processuais.


b) tem capacidade para estar em juzo, mas no para praticar atos pro

cessuais, e por isso deve ser representado.


e) tem capacidade para estar em juzo e para praticar livremente os
atos processuais.
d) no tem capacidade para estar em juzo, por isso deve ser represen
tado.
e) tem capacidade para estar em juzo, dependendo da assistncia de
seu representante legal para praticar os atos processuais, com a
participao complementar de curador especial".
Considerou-se correta a afirmativa constante na letra "d".
A excluso das assertivas "a" e " b" pa rece i ndicar a adoo da dou
tri n a que no d iferencia capacidade de s e r parte (para "estar em
juzo") de capacidade processual (para "at u a r em j u zo"), enxer
gando-os co mo u m a s exig ncia de aptido no reco n h ecida aos
menores, conforme visto ao fi nal d o item 3.i.1 deste ca ptu lo, q u e
devem s e r representados. Partindo d e s s a p re missa, entend e-se a
opo pela letra "d".

193

PAU LA SARNO BRAGA

Ateno!
Encontra-se doutrina que sustenta que, enquanto no plano da ao
exige-se legiti midade ad causam, no plano do processo exige-se legiti
midade processual , que se desdobra em:
a) capacidade d e ser parte que, para eles, s abrange aqueles que
gozam de capacidade de direito (e, para outros, abrange outros
entes);
b) capacidade de estar em juzo (processual), a princpio, atribuda a
quem tem capacidade de fato civil;
e) capacidade postulatria , atribuda aq ueles que tem poder para
postular em juzo (pedir e responder a pedido)
(BUENO, 2008,
p. 409-411).
J Galeno Lacerda parece entender coincidir a legiti midade processual
com o gnero capacidade e com a espcie capacidade processual, em
lio clssica (LACERDA, 1953, p. 64 e 65).

Uma vez constatada a incapacidade processu al, fica configurado


vcio grave, consistente em matria de ordem pblica, q u e pode ser
conhecida de ofcio, a qualquer tempo e grau de jurisd io. Apesar
da sua gravidade, cuida-se de vcio perfeitam ente sanvel, na fo rma
do art. i3, CPC. No entanto, no sanado no prazo assinalado pelo
juiz, as conseq ncias da advi ndas so variveis, a depender de
qual seja o sujeito incapaz:
i)

se o autor, deve o juiz extinguir o processo, decretando sua nuli


dade;

ii)

se o ru, deve o juiz dar segui m ento ao feito sua revelia;

i ii) se terceiro, deve o juiz exclu-lo do processo.

Ateno!

No Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), as conseq ncias da i ncapacidade


no sanada so mais bem esclarecidas no seu art. 76, destacando-se
a previso de que terceiro ser revel se estiver no polo passivo. Alm
disso, h preocupao de explicitar as consequncias da incapacidade
no sanada em grau de recurso, prevendo-se que ser inad mitido o
recurso do recorrente incapaz e que sero desentra nhadas as contrar
razes do recorrido incapaz.
Confira seu texto:

194

PROCESSO E PRESSU POSTOS

HArt. 76. Verificada a i ncapacidade processual ou a irregularidade


da representao das partes, o juiz suspender o processo, mar
cando prazo razovel para ser sanado o defeito.
1 Descumprida a determinao, caso os autos estejam e m pri
meiro grau, o juiz:
1

extinguir o processo, se a providncia couber ao autor;

l i - aplicar as penas da revelia, se a providncia couber ao ru;


Ili
considerar o terceiro revel ou o excluir d o processo,
dependendo d o plo e m que se encontre.
-

2 Descu mprida a determi nao, caso o processo esteja em


segundo grau, n o Superior Tribunal de Justia ou no Supremo Tri
bunal Federal, o relator:
1 - no conhecer d o recurso, se a provid ncia couber ao recor
rente;
li - determinar o desentra n hamento das contrarrazes, se a
providncia couber ao recorrido".

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No Exame da OAB Unificado, de 2010 , constou questo a seguir:
HA capacidade um dos pressupostos processuais. Caso o juiz verifique
que uma das partes i ncapaz ou h irregularidade em sua represen
tao, dever suspender o processo e marcar prazo razovel para que
o defeito seja sanado.
Assinale a alternativa que indique a providncia correta a ser tomada
pelo m agistrado, n a hiptese de persistncia do vcio.
a) Se o vcio se referir ao autor, deve o juiz aplicar-lhe multa por litign

cia de m-f.
b) Se o vcio se referir ao autor, deve o juiz proferir o julgamento ante

cipado da lide.
c) Se o vcio se referir ao ru, deve o juiz reput-lo reveL
d) Se o vcio se referir ao ru, deve o juiz julgar a causa em seu desfa

vor".
Segundo o gabarito oficial, a resposta correta a letra "c".
No concurso pblico para provi mento no cargo de Promotor de Justia MPE-TO (CESPE) - de 2012, tomou-se como incorreta a seguinte assertiva:
"A i ncapacidade processual superveniente im plica a imediata extino
do processo". Por outro lado, considerou-se correta a afirmativa de
que: "A incapacidade processual no sanada pelo autor aps a oportu
nidade para faz-lo caso de nulidade do processo".

195

PAU LA SARNO BRAGA

No mais, o art. 9.0, CPC, prev situaes especiais de incapaci


dade processual q u e, em alguns casos, no pressu pem incapaci
dade material (ex.: art. 9.0, li). So elas:
-

i)

d o incapaz cvel sem representante ou cujos interesses colidam


com de seu representante;

ii)

do ru preso e do ru revel citado fictamente (por edital ou


hora certa), cuja incapacidade estritamente processual, e
decorrente da sua ausncia fsica no processo.

Para su prir a incapacidade p rocessual desses sujeitos e abran


dar sua posio de fragi lidade, equilibrando o contraditrio, prev a
lei, a necessidade de o juiz nomear-lhe um curador especial. Trata
se de representante judicial da parte, q u e atuar como rgo pro
tetivo dos seus interesses ao lo ngo do processo, com papel estrita
me nte defensivo.
E o curador especial, na fo rma do art. 4, VI, LC n 80/94, dever
ser um defensor pblico ou, no havendo na localidad e, rgo do
M P, seno advogado (DIDI ER, 2003, p. 200).
-

._

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Pblico para provimento no cargo de analista do TJ/SE de


2009 foi cobrada a segui nte questo:

"O juiz dar curador especial


a) ao incapaz, se no tiver representante legal.
b) a u m dos cnjuges, quando o i nteresse deste colidir com o do outro.

e) ao ru citado por edital, que apresentou tempestivamente contesta


o atravs de advogado constitudo.
d) ao ru citado por hora certa, que apresentou tem pestivamente con

testao atravs de advogado constitudo.


e) ao incapaz, quando representado por tutor constitudo na forma da
lei civil".
A resposta certa a constante na letra "a", conforme ensinamento
supra.
J no Concurso para provimento no cargo de Tcnico Judicirio do TRF2
de 2012, entendeu-se incorreta a seguinte assertiva: "O juiz dar cura
dor especial ao ru que, pessoal mente citado, tornar-se revel".

196

PROCESSO E PRESSU POSTOS

Ateno!
O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), em seu artigo 72, pargrafo nico, ao
contrrio do art. 9.0, pargrafo nico, do CPC/73, deixa claro que a fun
o ser exercida por defensor pblico ou, no havendo n a localidade,
por advogado.

O curador especial, uma vez nomeado, est autorizado, na


forma d o art. 302, pargrafo n ico, CPC, a apresentar defesa gen
rica . No lhe i m posto o nus de i m pugnao especfica do que foi
argido pelo adversrio, sob pena de confisso ficta (presu no de
veracidade). Pressupe, o l egislador, em casos tais, q u e o curador
teria dificuldades de comunicao com a parte rep resentada, o que
inviabilizaria a elaborao d e defesa co mpleta e especfica.
Ju nto a isso, no exerccio de sua funo defensiva, o cu rad or
especial tem os seguintes poderes (N EGRO, 2009, p. 126):
i)

pode embargar a execuo (S mula n .0 196, STJ);

ii)

pode atacar decises judiciais por recursos e aes autnomas


de impugnao (RSTJ 46/521 e RSTJ 47/272) - malgrado no seja
obrigado a faz-lo (recorrer), contra suas convices profissio
nais (JTJ 170/64);

iii) pode argir prescrio (STJ, REsp n .0 494.987-RO-AgRg, rei. Min.


Teori Albino Zavascki, j . 2.3.04, pu blicado n o DJ E 20.3.04); mas
No pode, contudo, denunciar a lide (JTJ 101/100), confessar (art.
302, pargrafo n ico), nem reconvir (RT 447/91 e 468/60) - havendo
precedente que admite, contudo, ofereci mento de reconven o (RT
701/81 e JTJ 146/237).
Questiona-se se seriam devidos honorrios ao defensor pblico
pelo exerccio da cu ratela especial. H entendimento do STJ no sen
tido de que "o defensor p b lico no faz jus ao recebimento de hono
rrios pelo exerccio da cu ratela especial, por estar no exerccio das
suas funes institucionais, para o que j remu nerado mediante
o su bsd io em parcela nica", conform e, arts. 135 e 39, 4, da CF/88
combinado com o art. 130 da LC n. 80/1994. Isto , no cabe falar em
adiantamento de verba honorria em prol do defe nsor curador,
en quadrando-a como despesa ju dicial prevista do art. 19, 2.0, CPC,
ainda q u e a participao do defensor seja indispensvel para regu
lar p rocessamento da causa. S sero eventualmente devidos, ao
797

PAULA SARNO BRAGA

final da demanda, honorrios sucumbenciais (art. 20, CPC) - excep


cionando-se os casos em que o defensor atue contra pessoa jurdica
de direito pblico qual pertena, conforme enu nciado n. 421 da
smula d o STJ (STJ, REsp n. 1201674/SP, Corte Especial, rei. Min. Luis
Felipe Salomo, j. 6.6.2012, DJe de i .0.08.2012)
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso Pblico para provimento no cargo de Defensor Pblico - AC
(Cespe) - de 2012, foi cobrada a seguinte questo:
"A respeito dos aspectos processuais da atuao do curador especial,
assinale a opo correta com base no que dispem o CPC e a j u rispru
dncia do STJ.
a) O ru preso tem direito a curador especial, ainda que tenha contes
tado a ao por intermdio de advogado constitudo.
b) A nomeao de curador especial ao incapaz s ocorrer se este no
tiver representante legal ou se os interesses do i ncapaz forem coli
dentes com os do representante legal.
e) A natureza j urdica do curador especial a de substituto processual.
d) O curador especial, excetuado o dever de contestar especificada
mente os fatos, atua, em geral, segundo sua convico profissional,
no sendo obrigado a interpor recurso.
e) im prescindvel a interveno da DP como curadora especial de
menor em ao de destituio de poder familiar ajuizada pelo M P,
sob pena de nulidade da ao"
Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa a constante na letra
"b".

Por fim, pontu e-se q u e a pessoa casada , ainda q u e goze de


capacidade processual genrica para a prtica de atos processuais,
s ter capacidade processual especfica (para algu ns, a chamada
legiti midade processual) para a propositura de ao real i mobili
ria e ao possessria imobiliria fundada em posse comparti lhada
ou ato praticado em conjunto com seu cnjuge, mediante consenti
mento do consorte (art. 10, caput e 2, CPC).
Ateno!
Os arts. 1647 e 1656, CC/2002, excluem da aplicao dessa regra os cnju
ges casados sob regime de separao absoluta e de participao final
nos aquestos se houver acordo pr-nu pcial nesse sentido.

198

PROCESSO E PRESSUPOSTOS

O Projeto de NCPC (n 8046/2010), em seu art. n afasta expressamente


a regra dos casamentos em regime de separao absoluta. Por outro
lado, o art. n 3, do Projeto de N CPC, estende a regra unio estvel
comprovada por documento e conhecida pelo autor, apesar da contro
vrsia doutrinria.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No Concurso Pblico para provi mento no cargo de Juiz do TJ/RJ, de 2011 ,
foi cobrada a seguinte qu esto:
"Sobre os pressu postos da relao jurdica processual, correto afir
mar:
a) indispensvel a participao do cnjuge do autor ou do ru nas
aes possessrias, quando o ato for praticado por u m deles.
b) no se exige a citao de ambos os cnjuges para as aes que
tenham por objeto o reconhecimento, a constituio ou a extino
de nus sobre imveis de apenas um deles.
e) o cnjuge necessita do consentimento do outro para propor aes
que versem sobre imveis, ainda que de carter obrigacional.
d) necessria a citao de a m bos os cnjuges para as aes que ver
sem sobre direitos reais imobilirios".
Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa a constante na letra
"d".
Alm disso, no Concurso para provimento no cargo de Tcnico Judicirio
do TRF2 d e 2012 , entendeu-se incorreta a segui nte assertiva: "O cnjuge
no necessita do consentimento do outro para propor aes que ver
sem sobre direitos reais i m obilirios".

Se o cnj uge se recusar i njustamente ou estiver impossibilitado


de conceder a auto rizao, cabe u m pedido de suprim ento ju dicial
da autorizao/outorga (art. 11, CPC). Se a falta no for suprida,
caso de nulidade e extino do processo por incapacidade do cn
juge autor (art. 1 1, pargrafo n ico, CPC).
4.1.2. Capacidade postulatria

a aptido tcnica para pedir ou responder a pedido em juzo.


Em regra, conferida ao membro do Ministrio Pblico e ao
advogado regularmente inscrito na OAB . Por isso, a parte, para ter
799

PAU LA SARNO B RAGA

capacidade p ostulatria, em regra, deve estar representada por


advogado em juzo.
Entretanto, h casos excepcionais em que se admite que a parte
postule pessoalmente em juzo (jus postulandi), sem a presena de
advogado. H quem diga ser caso de dispensa de capacidade pos
tu latria, j para o utros, o que se observa a atri buio da capaci
dade postu latria p rpria parte. I ndependentemente disso, o que
importa que so casos em que a parte pode postular solitaria
mente, com o ocorre nas hi pteses:
i.

d o art. 36, CPC ("q uando tiver habilitao legal ou, no a tendo,
no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou i m p edi
m ento dos que houver");

ii.

nas causas de valor inferior a vinte salrios mnimos em sede de


J uizados;

iii. no habeas corpus;


iv. na Justia do Trabal ho;
v.

no pleito de medida p rotetiva de u rgncia por mulher vtima de


violncia dom stica (art. 19, 1, e 27, da Lei Maria da Penha - Lei
n.0 11.340/2006);

vi. e com as autori dades do art. io3, 1-Vll, CF, para ADIN e ADC.
A capacidade postulatria, por fora do art. 4, do Estatuto da OAB
(Lei n 8906/1994), p ressuposto processual de validade, cuja ausncia
conduz a vcio grave, que pode ser reconhecido de ofcio, a qualq uer
tempo e grau de jurisdio, sendo, pois, matria de ordem pblica.
A despeito disso, vcio perfeitamente sanvel, em prazo a ser
fixado pelo juiz para constitu io de patro no pela parte incapaz.
Mas, no sendo sanado no prazo, dever o juiz:
i)

em caso de incapacidade do autor, extinguir p rocesso;

ii)

em caso de incapacidade do ru, prosseguir sua revelia;

iii) em caso de incapacidade do terceiro, exclu-lo do processo ou


continuar sua revelia.
O art. 37, pargrafo nico, CPC, prev que atos praticados por
advogado sem procu rao, no ratificados no prazo de 15 dias prorrogveis por mais 15 dias - so inexistentes.
200

PROCESSO E PRESS U P OSTOS

Esse dispositivo j i n d uziu doutri n a (ARRUDA ALVIM, 2003, p.


548 ss.) e tribu nais ao equvoco hermenutico de entender q u e
a ausncia de procu rao caso de incapacidade postu latria
e de inexistncia d o q u anto realizado pelo patro n o sem po deres
para tanto - q u an d o, como visto, a ausncia de advogado habi
litado que caso d e i n capacidade postu latria e de n u lidade dos
atos prati cados.
I n corre nesse equvoco a Smula no n5, STJ: Na i nstncia espe
cial i nexistente recu rso i nterposto por advogado sem procu rao".
"

Chega a ser um co ntra-senso vcio menos grave (ausn cia de


procurao) conduzir inexistn cia e vcio mais grave (ausncia de
advogado) cond uzir i nvalidade (art. 4, EOAB).
Da o acerto da doutri na que entende q u e ato praticado por
advogado sem procurao, at porque pode ser ratificado (art. 37,
pargrafo nico, CPC), ineficaz, p orquanto no tivesse ele poderes
para tanto (art. 662, CC/2002) (TESHEINER; BAGGIO, 2008, p. 163; DIDIER,
20ll, p. 217-218).
Sinteticamente:
a) Capacidade postulatria requisito de validade consistente na
presen a de advogado habilitado (art. 4.0, EOAB)
b) Regularidade d a representao co ndi o de eficcia consis
tente na exig ncia de presena de procurao (art. 662, CC/2002)
(DIDI ER, 2on, p. 246-247).
Ateno!
Professora Teresa Arruda Alvim Wambier sustenta que a capacidade
postulatria pressuposto de existncia consistente na exigncia de
procurao - recon hecendo haver n u lidade na ausncia de advogado
ha bilitado (WAMBIER, 2007, p. 50 e 51).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso para provimento no cargo de Tcnico Judicirio do TRF2 de
2012, constou a questo abaixo.
"Roberval maior, capaz, tcnico em computao, reside da cidade do
Rio de Janeiro, se acha em pleno exerccio de seus direitos e habilitado a
todos os atos da vida civil. Nesse caso, Roberval

201

PAULA SARNO B RAGA

a) tem capacidade postulatria e capacidade para estar em juzo.


b) tem capacidade postulatria, mas no tem capacidade para estar em

juzo.
e) tem capacidade para estar em juzo, mas no tem capacidade pos
tulatria.
d) no tem capacidade postulatria, nem capacidade para estar em juzo.
e) s tem capacidade para estar em juzo e capacidade postulatria se
estiver assistido por curador especial".
Segundo o gabarito oficial a assertiva correta a registrada na letra "c".
No concurso pblico para provimento no cargo de Juiz de Direito Substi
tuto do MA (CESPE) de 2013,tomaram-se como falsas as seguintes asser
tivas: i) "So nulos e insuscetveis de regularizao os atos processuais
praticados por advogado excludo dos quad ros da OAB"; ii) "A capaci
dade postulatria exercida exclusivamente pelo advogado regular
mente inscrito na OAB e pelos memb ros do MP"
4. 1.3.

Competncia

A competncia o m bito dentro do qual o rgo i nvestido na


j u risdio pode exerc-la. A competncia delimita a atuao do juiz.
Figu rativamente, assim como o pssaro s pode voar dentro dos
limites da gaiola, o juiz s pode "jurisdizer" dentro dos li mites da
sua competncia definida em lei.
M as esse p ressuposto processual de validade, com regi me jur
dico bem peculiar. A princpio, porque a incompetncia, em regra,
no conduz extino do processo sem exame do mrito - salvo
as excees de lei, como o art. 51, Ili, Lei n. 9.099/95. Recon hecida
a incompetncia, remetem-se os autos para o juzo o competente.
N o mais, seu regra mento varia a depender da modalidade de
competncia com que se est lidando (absoluta ou relativa), como
se ver no captulo dedicado ao tema com maior p rofu ndidade.
Adianta-se, contudo, que:
i)

202

a incompetncia absoluta (de interesse pblico) pode ser reco


nhecida de oficio, a qualquer tempo, e em qualquer grau de juris
dio - at mesmo depois do trnsito em julgado, dentro do prazo
de dois anos previsto para a ao rescisria (art. 485, li, CPC) -,
conduzindo nulidade dos atos decisrios praticados pelo juiz
(art. 113, 2.0, CPC), se houver prejuzo (DIDIER, 2003, p. 152 e 153).

PROC ESSO E PRESSU POSTOS

Ateno!
O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010). em seu art. 64, 3, exclui a previso

de n u lidade do ato decisrio, preservando seus efeitos at que seja


su bstitudo por outro, se for o caso, do juzo com petente.

ii) a incompetncia relativa (de interesse das partes) no pode


ser reconhecida de oficio, s podendo ser arg ida pelo ru, no
prazo de 15 dias, sob pena de precluso e prorrogao da com
petncia - tornando-se competente o juzo que era incompe
tente -, no cond uzindo, contudo, a qualquer invalidade.
Ateno!
H quem exclua a competncia do rol de pressu postos processuais,
porq uanto sua ausncia no conduza extino do processo (CAMARA,
2007, p. 241).
H quem s exclua a competncia relativa, porquanto sua ausncia
conduza a vcio sanvel, no havendo nulidade (WAMBIER, 2007, p. 46;
BUENO, 2008, p. 407).

4.1.4.

Imparcialidade

No basta, contudo, que haja um rgo i nvestido na jurisdio


(investidu ra), exercendo-a dentro dos limites de sua com p etncia.
necessrio que o ju lgador que o integre seja i m parcial.
A i m parcialidade a exigncia de que o juiz seja sujeito desin
teressado, despido de interesse su bjetivo no objeto da causa, sem
pre conferindo tratamento igu alitrio s partes.
pressu posto processual de validade cuja ausncia pode confi
gu rar impedi mento ou suspeio.

A suspeio o pera-se nas hipteses d o art. i35, CPC (ex: amizade


nti ma do juiz com uma das partes), caracterizando-se pela p ossibi
lidade de:
a) ser con hecida de oficio;
b) ser argida pelas partes n o prazo preclusivo de 15 dias a contar
da data do conhecimento d o fato q u e a ensejou; e,
c)

uma vez acolhida, conduzir n u lidade d os atos d ecisrios.


203

PAU LA SARNO BRAGA

Ateno!
H doutrina que exclui a suspeio da categoria dos pressupostos pro
cessuais, em razo da existncia de prazo preclusivo para argi-la,
sanando-se com seu decurso (a ex. de WAM BI ER, 2007, p. 46; CARVALHO,
2005, p. 140).
o i mpedimento d-se dentro das hipteses dos arts. 134 e 136,
CPC (ex.: juiz cnjuge de advogado da parte), caracterizando-se
pela possibilidade de:

a) ser conhecido de oficio;


b) ser argido pelas partes a qualquer tempo e grau de j u risdio mesmo depois do trnsito em ju lgado, no prazo de 02 anos para
ao rescisria (art. 485, 1 1, CPC); e,
c)

uma vez acolhid o, cond uzir n u lidade d os atos decisrios.


Ateno!
Projeto do NCPC (n 8046/2010), em seu art. 126, prev prazo de 15
dias para alegao no s de suspeio, mas tambm de impedimento.

Alm disso, no seu 4, estabelece expressamente q u e: "O tribunal


pode declarar a n ulidade dos atos do juiz, se praticados quando j pre
sente o motivo de impedimento ou su speio".
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso para provimento no cargo de Procurador do Estado do
2012, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "O im pedi
mento do juiz, conforme jurisprudncia dominante, pode ser alegado
na contestao ou em momento posterior, mediante exceo, no se
sub metendo precluso".

AC de

4.2.

Objetivos

4.2.1. Intrnseco

O requisito de validade objetivo intrnseco pode ser bem resu


mido com o uma exigncia ge nri ca de observncia das formas pro
cessuais (formalismo processual). Devem ser respeitadas as regras
procedi m entais e, p ois, o devido processo legal formal.
204

PROCESSO E PRESSU POSTOS

Por exem plo, a petio inicial deve ser apta (art. 282, Ili e
art. 295, 1 e pargrafo n ico, CPC), o que exige que:

IV,

e/e

i.

contenha pedido e causa de pedir (com pletos e claros);

ii.

o pedido seja concludente (d ecorrncia lgica da causa de


pedir) e juridicamente possvel; e,

iii. u m a vez realizada cumulao p rpria, os pedidos cumulados


sejam compatveis entre si .
Desrespeitadas essas regras formais, haver defeito objetivo
(no pedido ou causa de pedir) e a petio inicial ser inepta. E a
i npcia no sanada no prazo legal conduz ao in deferimento da ini
cial e extino do processo sem exame do m rito.
Ai nda exemplificativamente, a citao do ru , enqu anto ato for
mal, deve ser realizada em atendimento aos requisitos de lei (arts.
213-233, CPC), para q u e o processo se desenvolva validamente. Em
caso de ausncia ou vcio da citao, no sanado e que cause prej uzo
(com revelia e derrota do ru), a conseqncia inevitvel a decre
tao de i nvalidade da citao irregular e dos atos que a sucedem.

Ateno!

Encontra-se doutrina que opta por posicionar como pressupostos aut


nomos a petio inicial apta (a ex. BUENO, 2008, p. 406 e 407; CARVALHO,
2005, p 144) e a citao regular do ru (BUENO, 2008 p. 414; CARVALHO,
2005, p. 147; WAM BI ER, 2007 p. 52).

Enfim, o procedimento e sua totalidade formal devem ser con


d uzidos de acordo regras e fo rmas legais, respeitando o contradi
trio , val e ndo-se do tipo correto de procedimento , promovendo-se
as intimaes e citaes im postas por lei (ex.: art. 246 e 47, par
grafo nico, CPC).
Ateno!
art. 246, CPC, prev que: " nulo o processo, q uando o Ministrio
Pblico no for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir".
E, em seu pargrafo nico: "Se o processo tiver corrido, sem conheci
mento do Mi nistrio Pblico, o juiz o an ular a partir do momento em
que o rgo devia ter sido intimado".
>

205

PAU LA SARNO BRAGA

O que torna o procedimento defeituoso a falta de intimao do M P.


Se, intimado, n o intervm, no h, a, um problema processual, mas,
sim, um problema admi nistrativo-disciplinar, s cabendo ao juiz oficiar
o Chefe do Parquet para que adote as providncias cabveis.
Mas a no-intimao do MP que no gera prejuzo, no deve conduzir
invalidao do quanto realizado na sua ausncia, em nome da ins
trumentalidade das formas (ex.: interveio em nome de incapaz vito
rioso) (assim, N ERY JR; NERY, 2006, p. 426; DIDIER, 2011, p. 282; concluso
42 do VI Encontro Nacional dos Tribu nais de Alada; concluso n. 20 do
L Encontro Nacional de Processo Civil de 1980; STJ, REsp n. 2903/MA, 4.
T., Rei. Min. Athos Gusmo Carneiro, j . 07.05. 1991, DJ l0.06.1991; STJ, REsp
n. 818.978, 2 T. Rei. Min. Mauro Campbell M arques, j. 9.8.2011, DJe de
18.08.2011).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


N o Concurso P blico para provimento no cargo de Analista Judicirio do
TRE/BA, de 2010, considerou-se correta a assertiva de que: "A falta de
interveno do Ministrio Pblico no acarreta nulidade do processo,
se os menores envolvidos na causa resultaram vitoriosos".
No Concurso Pblico para Provimento no cargo de Procurador do
Estado do Acre, de 2012 (FMP), considerou-se incorreta a seguinte pro
posio: "Ser nulo o processo se o Ministrio pblico, intimado, no
com parecer aos autos". Ao que parece, a incorreo decorre do fato de
no haver nulidade sem prejuzo.
Assim, no concurso p blico para provimento no cargo de Promotor de
Justia - MPE-GO - de 2012,tomou-se como incorreta a segui nte asser
tiva: "Pelo STJ, a decretao de invalidade do processo, vista da no
intimao do Ministrio Pblico, ocorrer ainda que no haja prejuzo
para os seus fins". Por outro lado, considerou-se correta a afirmativa de
que: "A decretao da invalidade retroage ao mo mento em que em que
se fez necessria a intimao do Ministrio P blico e essa no ocorreu" .

O desrespeito ao formalismo processual gera vcio que pode


conduzir i nvalidade de um ato processual ou todo procedimento.
Mas essa regra deve ser temperada com os princpios da ins
trumentalidade das formas e d o aproveitamento dos atos proces
suais, para q u e, s venha a ser decretada a i nvalidad e, se o ato
viciado: i) no puder ser corrigido (com vcio sanado); e ii) no puder
alcanar sua fi nalidad e, causando prejuzos. o que se d com a
206

PROCESSO E PRESSU POSTOS

citao defeituosa q u e conduz revelia do ru e sua conseq ente


derrota, por exemplo.
As i nvalidades processuais so indesejadas pelo sistema e s
devem ser decretadas pelo ju iz, em ltima instncia, quando no lhe
restar nenhuma outra opo (DI D I ER, 2011, p. 248 e 249).
4.2.2. Extrnseco (ou negativos)

O pressu posto de validade objetivo extrnseco (ou negativo)


a exigncia de no-ocorrncia de determinados fatos estran hos ao
processo para q u e ele se dese nvolva validamente.
Diz-se:
a) extrnseco, por referir-se a fato estranho ao processo;
b) negativo, pois tal fato no pode ocorrer para que o p rocesso se
d esenvolva validamente; e, por fim

e) tais fatos so impeditivos (impedi mentos p rocessuais) porque


sua ocorrncia i m pede o desenvolvim ento vlido d o processo.
Os p ri ncipais exem plos so a coisa julgada, a litispendncia, a
perempo e a conveno de arbitragem.
A coisa julgada revela-se um i m pedim ento processual, que se
observa q uando, se reproduz ao idntica a outra que j foi jul
gada - por deciso definitiva e i m utvel. Evita du plicidade de ati
vidade p rocessual sobre um mesmo problema jurdico e afasta o
risco de decises diferentes e contrad itrias sobre ele. Garante
segu rana j u rdica.
A litispendncia se d quando se reproduz ao id ntica a outra
que est pendente.
Enquanto a coisa ju lgada refere-se a p rocesso j fi ndo (com
deciso definitiva e i m utvel), a l itispendncia refere-se a p rocesso
em curso (pendente de deciso). A distino entre elas temporal.
Entretanto, h semelhana na sua finalidade de evitar d u plica
o de atividade p rocessual sobre um mesmo problema ju rdico,
impedindo a prolao de decises diferentes e divergentes sobre
ele (por segu rana ju rdica).
207

PAU LA SARNO BRAGA

Ateno!
Como j h processo pendente (litispendncia) ou findo (coisa julgada)
para a soluo do problema, h quem diga no haver i nteresse-uti
lidade ou necessidade em outra tutela jurisdicional (em d u plicidade)
sobre o problema, sendo caso de carncia de ao - e, at mesmo, ine
xistncia da ao e do processo d u plicado (cf. BUENO, 2008, p. 414 e 415).

A perempo a perda do direito de deman dar sobre a mesma


situao material, por ter-se dado causa a extino dos processos
em que foi ded uzida, trs vezes, por abandono.
O q u e se perde no o direito abstrato de ao, nem o direito
material, mas, sim, o di reito concreto de ao sobre aquela mesma
situao material (DIDI ER, 2003, p. 338) - ou, como preferem alguns, a
perda da p retenso processual (a tutela do estado) e, no, da pre
tenso material (WAMBI ER, 2007, p. 74 e 75).
Ateno!
' H quem fale em inconstitucionalidade do instituto, pois o abuso do
direito de demandar deveria ser punido de outras formas que no
impliquem bice ao acesso justia (BUENO, 2008, p. 417).

Ateno!
Identifica-se doutrina que nega perempo a natureza de pressu
posto processual extrnseco/negativo,_pois s configura um impedi
m e nto processual para o autor e, no, para ambas as partes, como os
demais (WAMBI ER, 2007 p. 77).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso P blico para provimento no cargo de Analista Judicirio do
TRT18, de 2008, foi cobrada a seguinte questo:
"Se o autor der causa, por trs vezes, extino do processo por, no
promovendo os atos e diligncias que lhe com petir, abandonar a causa
por m ais de 30 dias,
a) no poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto,
ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em
defesa o seu direito.

208

PROCESSO E PRESSU POSTOS

b) poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, por


que o direito de ao no se confunde com a pretenso de direito
material.
e) poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, por
que os erros do advogado no podem prejudicar a parte.
d) s poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto se
efetuar o pagamento do dcuplo das custas.
e) s poder i ntentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto se
for representado por outro advogado.".
Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa a constante na letra "a".
J no Concurso Pblico para provimento no cargo de Tcnico Judici
riodo TJ/PE, de 2012, foi cobrada a seguinte questo:
"Segundo o Cdigo de Processo Civil brasileiro, h litispendncia quando
a) dois processos apresentam o mesmo autor, tendo um deles j tran
sitado em julgado.
b) se repete ao que j foi decidida por sentena, da qual no caiba
recurso.
e) se repete ao que est em curso.
d) dois processos apresentam o mesmo ru, tendo um deles j transi
tado em julgado.
e) dois processos apresentam as mesmas partes, tendo um deles j
transitado em julgado".
Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa a constante na letra "c"

possvel dar-se perempo, enqu anto pressuposto negativo,


interpretao ampliativa. para que abranja tambm os casos em
que o autor que d causa extino do processo por trs vezes
por desistncia (j que abandono desistncia tcita) - o que esta
ria em conso nncia com o esprito da regra q u e coibir abusos d o
direito de demandar (DIDI ER, 2003, p. 339).
Por fim, tem-se a conveno de a rbitragem - j suficiente
mente abordada n o captulo de j u risdio. Reitere-se som ente a
lio de que negcio j u rd i co de direito p rivado fi rmado e ntre as
partes, antes ou no c u rso do p ro cesso, q u e rem ete a soluo d o
confl ito existente o u potencial a juzo arb itral . Costuma s e r defi
nida como pressuposto d e validade negativo (CARVALHO, 2004, p.
58; D I NAMARCO, V. I l i , 2009, p. i38) - destoa n d o aqueles que dizem
209

PAU LA SARNO BRAGA

ser caso de i m possi bilidade j u rdica do pedido (THEODORO J R., V.


1, 2000, p. 277).
Em regra, tais pressupostos de validade negativos caracterizam
-se por poderem ser conhecidos de ofcio e argidos a qualquer
tempo e grau de jurisdio. E, uma vez reco n hecida sua ausncia,
diz-se, conduzem a vcio insanvel e extino do processo sem
exame do mrito.
Existe controvrsia, entretanto, em torno do regime ju rdico da
conveno de arbitragem .
Partin do-se de uma interpretao literal do art. 301, 4, CPC,
s a clusula comp romissria poderia ser conhecida de ofcio j
o compromisso arbitral, no. Por isso, h q uem diga q u e s a clu
sula comprom issria seria um pressuposto processual negativo, o
compromisso arbitral, no, devendo ser alegada pelo ru sua exis
tncia, sob pena de precluso e con cordncia tcita com revogao
(WAMBI ER, 2007, p. 81 e 353; TESH EIN ER; BAGGIO, 2008, p. 187).
-

Entretanto, optando por uma interpretao constitucional, luz


autonomia
privada, existem aqueles que d efendem que a con
da
veno de arbitragem (gnero) n egcio jurdico de direito privado,
firmado no exerccio da liberdade negocial das partes e que, as
partes, assim como tem o poder de "tratar" (selar), tambm tem o
poder de distratar.
Isso ocorreria q u ando o autor prope a ao judicial (proposta
de distrato) e o ru se omite quanto a existncia de conveno (acei
tao tcita do distrato). Parti ndo dessa premissa, entend e-se que
no pode ser ela conhecida de ofcio e se o ru no argi na pri
meira oportunidade, preclui, ocorrendo o distrato tcito.

Ateno!
P rojeto de NCPC (no 8046/2010), em seu art. 327, 4, prev que a "con
veno arbitral" no pode ser conhecida de ofcio.
o

Contudo, tendo em vista, a literalidade do art. 301, 4.0, e


visand o aproveit-lo, prope-se que o juiz possa conhecer a clu
sula comprom issria de ofcio, at a oitiva d o ru, quando passar
a depender de req uerim ento d ele, sob pena de precluso (DIDIER,
2011, p. 572).
210

PROC ESSO E PRESSUP OSTOS

Por fim, observe-se, ainda, q u e, adotada essa segu nda interpre


tao (constitucional), a conveno de arbitragem, fugi ndo regra,
vcio que se sana com a precluso (e distrato tcito).
Ateno!
Viu-se que a regra geral tais impedimentos poderem ser con hecidos
de ofcio, a qualquer tempo e grau de jurisdio. A coisa julgada , con
tudo, vcio rescisrio, que pode ser argido no prazo de 02 anos para
ao rescisria (art. 485, IV, CPC).
Contudo, decorrido esse prazo, podem su bsistir 02 ou m ais coisas julga
das diferentes ou contraditrias sobre a mesma matria, prevalecendo:
a) para u ns, a primeira coisa julgada, pela falta de interesse na

segunda, que gera carncia da ao - determinante da sua inexis


tncia (da ao e do processo).
b) para outros, a segunda coisa julgada, pois a coisa julgada faz lei

entre as partes e a posterior revoga a anterior.


Urge, como se sugere, rever a lei, para que, em nome da segurana
jurdica, seja enquadrado como vcio transrescisrio, arguvel por ao
de nu lidade i m prescritvel (por todos, apanhado de DIDIER; CUNHA, V. 3,
2011, p. 400 e 401).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No Concurso Pblico para o provimento no cargo de procurador do
estado da PGE/SP, de 2005 (VUNESP), entendeu-se que, em tema de pres
su postos processuais de existncia e validade do processo, correto
afirmar que "a conveno de arbitragem e a litispendncia constituem
pressu postos processuais negativos, impeditivos do regu lar exerccio
da ao", como visto acima.
Asseverou-se, ainda, incorreta a afirmativa de que "se configura a litis
pendncia entre a ao anulatria de dbito fiscal e a execuo fiscal,
em razo da identidade jurdica", tendo em vista que a causa de pedir
e pedido so distintos.
No Concurso Pblico para o provimento de cargo de Procurador da
Repblica MPF, de 2011 , foi cobrada a questo abaixo.
Dentre as proposies abaixo, algumas so falsas, outras verdadeiras:
-

1. O

requisito da capacidade postulatria admite excees previstas em

lei;
li. So nulos os atos praticados por juiz absolutamente i ncom petente;

211

PAULA SARNO B RAGA

Ili. A perempo pressu posto processual extrnseco e negativo;


IV. O processo, antes da citao do ru, no pode permitir a produo
de efeitos.
Das proposies acima:
a) 1 e li esto corretas;
b) 1 e Ili esto corretas;

e) 1 e IV esto corretas;
d) Nenhuma das opes anteriores est correta.

Foi considerada correta a resposta constante na letra b, conforme


lies deste captulo.
Inclusive, na linha da questo acim a, no Concurso Pblico para o pro
vimento no cargo de Procurador do Estado d o Acre, de 2012 (FMP),
tomou-se como incorreta a assertiva de que: "Ser inexistente o pro
cesso em que no tenha havido citao".

5.

LEITURA CONSTITUCIONAL

Uma boa forma de o leitor assimilar os diferentes pressupostos


processuais constatando que, em regra, so eles, direta ou indireta
mente, manifestao de princpios constitucionais, concretizando-os.
Os pressupostos processuais de existncia e validade su bjetivos
referem-se ao juiz (investidura, competncia e imparcialidade) e s
partes, (as capacidades de ser parte, processual e postu latria),
comportando a seguinte leitura:
a)

Os pressu postos relativos ao juiz so manifestao do princpio


do juiz natural , que aquele previamente constitudo, compe
tente e isento para apreciar e j ulgar a causa.

b)

J os p ressu postos relativos s partes asseguram-lhe um pro


cesso devido, com contraditrio efetivo , exercido por pessoas
capazes (inclusive tecnicam ente) de atuar e defender seus inte
resses em juzo.

Os pressu postos de existncia (demanda) e validade objetivos


i ntrnsecos (fo rmalismo) e extrnsecos (ausncia de impedim entos)
permitem a seguinte leitura:
212

PROCESSO E P R ESSUPOSTOS

a) O pressuposto p rocessual obj etivo de existncia, a demanda (ou


provocao inicial), garante, em ultima ratio, a imparcialidade
do juiz natural.
b)

O pressu posto processual objetivo de validade intrnseco, o res


peito s formas processuais, simples exigncia de observ n
cia do devido processo legal formal, com o temperam ento da
instrumentalidade das formas que nada mais d o que exign
cia de pond erao e razoabilidade na decretao de i nvalida
des, que s deve ocorrer quando impresci ndvel e considerando
os valores em jogo (devido processo legal material).
-

c)

E, por fim, os pressu postos d e validade objetivos extrnsecos, in


casu, a ausncia de impedimentos processuais (coisa julgada,
litispendncia, perempo e conveno arbitral), concretizam
valo res variados como a segurana jurdica, a boa-f (e coibi
o de abusos do direito de demandar) e a autonomia privada
(na manuteno ou no da conveno arbitral).

6. ANLISE DO SEU PREENCHIMENTO. ART. 267, 3., ART. 268 E ART. 301,
4., CPC
Os dispositivos citados no ttu lo desse item, lidos em conju nto,
estabelecem o que parece ser um regime jurdico geral para a an
lise do preenchimento dos pressu postos processuais, prevendo que:
i)

podem eles ser con h ecidos de ofcio


arbitral;

ii)

a qualquer tempo;

salvo o com promisso

iii) em qualquer grau de jurisdio;


iv) respondendo o ru pelas custas do retardamento se no alegar
na pri meira o portunidade que tem para falar; sendo que
v)

quando ausentes, cond uzem extino do processo sem exame


do mrito;

vi) no i m pedindo, pois, a repropositura da mesma ao (salvo


hiptese do art. 267, VI, CPC).
Mas esses dispositivos devem ser interpretados sistematica
mente, luz de outras regras contidas no CPC e considerando-se
posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais sobre a matria.
213

PAU LA SARNO BRAGA

A princpio, insta recon hecer que existem pressupostos proces


suais que no podem ser analisados de ofcio, como visto ao logo
desse captulo - a exemplo da co mpetncia relativa e do compro
misso arbitral - que, por essa razo, so excludos por alguns dou
tri nadores do rol de pressupostos.
Ademais, nem todos podem ter sua presena verificada a qual
quer tempo e grau de jurisdio. H aqueles q u e se submetem
precluso como a com petncia relativa, a suspeio e, para alguns,
o com promisso arbitral (viu-se a controvrsia). E, mesmo os dem ais,
s podem ser reco n hecidos de ofcio:
a) a qualquer tempo, em
tena;

ia

instncia, antes do juiz prolatar a sen

b)

a qualquer tempo, em grau de recurso ordinrio, em razo do


seu efeito translativo (q ue devolve qu estes de ordem p blica
para livre apreciao do tribu nal, cf. art. 515, CPC);

c)

questionando-se se poderiam ser co nhecidos de ofcio, a qual


q u er tem po, em grau de recurso extraordinrio. Isso p orque a
regra que, em sede de recu rso extraordi nrio, o STJ e o STF s
p ossam julgar q u estes decididas pelo tribunal de origem e que
tenham sido, pois, objeto d o chamado prequestionamento. Da
os diferentes posicionamentos no sentido:

214

i)

de que s a ausncia de pressupostos processuais pre


questionada na origem pode ser apreciada (BU ENO, 2008,
p. 421 e 422; e STJ, RESP n. 3409/AL, 3. T, rei. Min. Eduardo
Ribeiro, j. 29.10.1990, pu blicado n o DPJ de 19.11.1990; STJ,
AgRg no Ag n. 47754/RS, 4. T. rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
j. 7.p995, p u blicado no DPJ de 08.05.1995).

ii)

qualquer ausncia de pressuposto processual pode ser


a preciada, independentemente de ter sido prequestio nada,
bastando que tenham sido a bertas as vias extraordinrias,
ainda que com o prequestionamento de outra matria (d.
CARNEIRO, 1999, p. 119; SOUZA, 2004, p. 630; MEDI NA, 1998, p.
217 e 2 18; STJ, L T., REsp n. 609. 144/SC, rei. Min. Teori Albino
Zavascki, j. 06.04.2004, publicado no DPJ de 24.05.2004; STJ,
v. T, REsp n . 466.861-SP, Rei. Min. Eliana Calmon, j. 17.6.2004,
publicado no DPJ de 29.1i.2004; STJ, L T., REsp n. i.080.808/

PROCESSO E PRESSU POSTOS

MG, rei. Min. Luiz Fux, j. i2.05.2009, pu blicado no DPJ de


03.06.2009; STF, 2. T., RE n . 298.694, rei. Min. Seplveda Per
tence, j. 06.08.2003, publicado no DPJ de 24.4.2004) .
Ateno!
O Projeto de NCPC (n 8046/2010) parece ter simpatizado com a segunda
corrente, tendo em vista que, em seu art. 472, 3, prev que essa
matria pode ser conhecida de ofcio a qualquer tempo e grau de juris
dio, "enquanto no ocorrer o trnsito em julgado".
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso Pblico para provimento no cargo de Defensor Pblico
d o DPE/ES, de 2009, considerou-se correta a assertiva de que: " i ndis
pensvel que a litispe ndncia, que pode ser conhecida de ofcio e a
qualquer momento e grau de jurisdio, tenha sido apreciada nos ju
zos ordinrios, para que possa constituir matria a ser examinada em
recurso especial".

Por fim, observe-se que nem sempre a ausncia de pressu


postos processuais conduz extino do processo sem exame do
mrito, por deciso terminativa, i napta a fazer coisa ju lgada, no
impedindo a repropositura da mesma ao.
Basta lem brar que a ausncia de pressu postos de existncia no
leva a tal conseqncia pela simples razo de no existir processo
a ser extinto.
A ausncia de p ressupostos de validade, na maior parte dos
casos, gera vcios sanveis (ex.: incompetncia, suspeio, impedi
mento, incapacidade), sendo q u e, alguns, ainda que no sanados,
no provocam exti no d o feito (ex.: incapacidade do ru). Pode afir
mar, dessa forma, que s a ausncia dos pressu postos extrnsecos
(negativos) pode levar perem ptoriamente extino d o processo
(ex.: litispendncia e perempo).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso P blico para o provimento no cargo de procurador do
TCM-GO, de 2007 (CESPE), foram exigidos os conhecimentos abaixo, com
a seguinte questo:

215

PAU LA SARNO BRAGA

"Os pressupostos processuais so aquelas exigncias legais sem cujo


atendimento o processo, como relao jurdica, no se estabelece ou no
se desenvolve validamente. (...) So, em suma, requisitos jurdicos para
a validade e eficcia da relao processual. (Humberto Theodoro Jnior.
Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, i997, p. 58).
Tendo o texto acim a como referncia, assinale a opo incorreta.
a) No direito processual civil, so pressu postos processuais su bjetivos,
entre outros, a capacidade processual e a capacidade postulat
ria; so pressupostos processuais objetivos, entre outros, a citao
vlida e a inexistncia de litispendncia.
b) A doutrina do direito processual civil, ao tratar dos req uisitos jur
dicos a que se refere o texto, faz meno a duas espcies, a saber:
requisitos de constituio do processo e requisitos de desenvolvi
mento vlido e regu lar do processo.
e) De acordo com o CPC, a ausncia dos req uisitos jurdicos a que se
refere o texto pode ser con hecida de ofcio pelo juiz, em qualquer
tempo e grau de jurisdio, enquanto no for proferida a sentena
de mrito.
d) A falta de qualquer u m dos requ isitos jurdicos a que alude o texto
motivo de extino do processo pelo juiz, sem resoluo de mrito,
verificando-se, na hiptese, a p recluso temporal ou consumativa".
Foi considerada incorreta a assertiva "D'.

E mesmo aqueles pressu postos cujo no preenchimento conduz


extino d o processo sem exa me do mrito (sem formao de
coisa j u lgada), findo o feito, a repropositura d a mesma ao:
a) s possvel, se comprovado o pagamento de custas e hono
rrios d o processo anterior (art. 268, CPC) e se sanado o pres
suposto processual ausente;
Ateno!
por isso que h quem diga que a deciso de inadmissibilidade (extin

o sem exame do mrito) e de reconhecimento do vcio decorrente


da ausncia do pressuposto, se torna imutvel e autoriza ajuizamento
de ao rescisria, pois no se pode voltar a juzo com o mesmo vcio
(DIDI ER, 2011, p. X).

b)

no ser possvel, se o processo for extinto por litispendncia,


coisa julgada e perempo afinal, repropondo-se a mesma
-

216

PROCESSO E PRESSU POSTOS

ao, incorre-se n o mesmo vcio. Por isso, diz-se q u e a se tem


deciso que no examina o mrito, mas q u e, ao i m pedir a repro
p ositura da mesma ao, revela uma im utabilidade e estabili
dade m u ito prxi ma coisa julgada, admitind o-se seja atacada
por ao rescisria, dentro das hi pteses de lei (a favor, SOUZA,
2010, p. 813 e 814; contra, STF, Tri bu nal Pleno, AR n .0 1056-6/GO, rei.
Min. Octvio Gallotti, j . 26.1u997, pu blicado no DPJ de 25.5.2001).
SUPERAO DA AUSNCIA DO PRESSUPOSTO PROCESSUAL PARA ANLISE
DO MRITO. ART. 249, 2, CPC

7.

De acordo com o art. 249, 2, CPC, se o juiz puder ju lgar o m rito


da causa em favor de q uem se beneficiaria com a decretao da
nulidade - pois se prejudicou com vcio - dever su perar a causa de
n ulidade e ju lgar o mrito.

manifestao do princpio da instru m entalidade, pois se o juiz


pode julgar a causa de forma favorvel quele que foi prejudicado
com o vcio, no haver prejuzo para ele que justifique a nulidade.
o que ocorre quando o juiz su pera uma citao defeituosa, que
p rejudicaria o ru revel, para dar deciso a ele (revel) favorvel.
A maioria da doutrina b rasileira s admite aplicabilidade res
trita dessa regra, aceitando que o juiz possa su perar a n ulidade de
UM ATO PROCESSUAL para julgar o mrito em favor do prejudicado
com o defeito (e beneficiado com a nulidade), como no exemplo
acima. No poderia o juiz superar a nulidade de todo o procedi
mento (sua inadmissibilidade) para julgar o mrito em favor do ru
(q ue seria beneficiado com a nulidade), pois seria afronta ao nosso
sistema de n u lidade do processo por ausncia de pressu posto pro
cessual, que supri m e o poder d o juiz julgar o mrito em casos tais
(art. 267, caput, IV, 3, CPC) (assim, M OREI RA, 1989, p. 89; WAMBIER,
2007, p. 198).
A doutrina minoritria admite aplicabilidade ampla dessa
regra, isto , que o juiz supere a ausncia de pressuposto proces
sual (e nulidade do processo), para que j u lgue o mrito favorvel
para o ru. Mas isso s seria possvel, ressalvam, para superar
vcios me nos gravosos que deco rram do desrespeito s regras que
protegem i nteresse das partes, estritamente particulares (ex.: capa
cidade processual, postulatria, ausncia de j u ntada de docum entos
277

PAU LA S A R N O BRAGA

indispensveis). Se estiver em jogo i nteresse p blico, a i nadmissibi li


dade da demanda e nulidade do processo jamais poderia ser supe
rado (ex.: incom petncia absoluta e litispendncia) (Assim, MARl
NONI, 2006, p. 476; BEDAQUE, 2008, p. 195 ss.; DI DI ER, 2011, p. 285 e 286).
._

Ateno!

O Projeto de NCPC (n 8046/ 2010). no seu art. 475, prev que: "O juiz pro
ferir sentena de mrito sem pre que puder julg-lo em favor da parte
a quem aproveitaria o acolhimento do preliminar", parecendo perfilhar
a segunda viso, da minoria.

.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No Concurso Pblico para provimento no cargo de Procurador do
Estado da PGE/ES, de 2008 . considerou-se correta a assertiva de que:
"Em se tratando de nulidade absoluta, o juiz obrigado a declar-la,
salvo quando o mrito possa ser decidido em favor da parte que apro
veite a declarao de nulidade".

.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso p blico para provi mento no cargo de Juiz de Direito Subs
tituto - TJ-SC, de 2013, tomou-se como correta a seguinte assertiva:
"Mesmo recon hecendo existente uma nu lidade, deve o juiz deixar de
declar-la se no mrito puder julgar a favor da parte a quem sua decla
rao aproveitaria".

278

C a p t u l o V I I

Atos e Vcios
Processuais
Sumrio l . Conceito de atos processuais - 2. Carac
tersticas dos atos processuais - 3. Classificao dos
atos processuais: p. Atos das partes; p. Atos do
juiz: p.i. Decises e despachos; 3.2.2. Decises do
juzo singular; p.3. Decises do juzo colegiado; 3-2-4
Importncia da classificao; p.5. Quadro sintico;
p.6. Forma das decises judiciais. Arts. 164 e 165,
CPC; 3-3- Atos dos auxiliares - 4. Formas dos atos pro
cessuais - 5. Lugar dos atos processuais - 6. Tempo
dos atos processuais - 7. Vcios processuais: 7 .l. Gene
ralidades; p. Classificao dos defeitos e nulidades.
Regime jurdico: p.1. Galeno Lacerda; p.2. Classifi
cao de Teresa Arruda Alvim Wambier; 7.2.3. Classi
ficao de Fredie Didier Jr; 7.3. Princpios correlatos:
n.1. Jnstrumentalidade das formas (ou transcendn
cia). Arts. 244, 248, segunda parte, 249, i. e 250, CPC;
n.2. Aproveitamento dos atos processuais. Fungibili
dade. Art. 244, CPC; 7.3.3. Lealdade ou proteo. Veda
o ao venire contra factum proprium. Art. 243, CPC.

i.

CONCEITO DE ATOS PROCESSUAIS

Viu-se q u e o p rocesso , em uma perspectiva externa, proce


dimento. uma sucesso encadeada de atos processuais voltados
para a obteno de u m ato final q u e o provim e nto jurisdicional e
seu cumpri m ento.
Os atos processuais q u e o integra m so atos h u manos de
vontade q u e a norma process u a l tenha como a ptos a pro d uzir
efeitos no processo . H q u e m exija que tenham sido p rati cados
por sujeitos p rocessuais e no curso do p roce d i m e nto, no enxer
ga n d o q u e h atos p rocessuais p raticados d e ntro e fora do pro
cedi m e nto (ex.: foro de e l eio, outorga d e procurao, conven
o d e a rbitragem etc.) (DI NAMARCO, V. l i , 2009, p. 484 e 485; cf. em
D I D I E R; N O G U E I RA, 20 1 1 , p . 29-31).
Tende a predominar a doutri na que defende que todos e les so
atos ju rdicos em sentido estrito, no have ndo vontade aut noma
219

PAU LA SARNO B RAGA

(ou liberdade) das partes na escolha da categoria em que devem se


enquadrar ou dos seus efeitos. Seus efeitos seriam predeterminados
por lei (ex.: citao, i ntimao ou atribuio de valor causa).
Su bsiste, contudo, a viso do utrinria que prega a existncia de
negcios processuais, em que h vontade autnoma dirigida no s
prtica do ato, como tambm escolha da sua categorizao e dos
seus efeitos (ex.: foro de eleio, conveno so bre distribuio d o
n u s de prova ou suspenso d o processo, cf. arts. 1 n , 265, l i, 333,
pargrafo nico, CPC) (a favor, MOREIRA, 1984, p. 87-98; ROD RIGU ES,
2003, p. 37 e 38; ARRUDA ALVIM, 2003, p. 495 e 496; PONTES DE M I RAN DA,
1997, p. 4, 19 e 20; contra, o que tendncia, LI EBMAN, 1985, p. 226 e
227; DINAMARCO, V. l i , 2003, p. 472; ROCHA, 2003, p. 242 e o utros).
Tais atos processuais (negociais ou no) no se confu ndem com os
fatos processuais em sentido estrito, que so acontecimentos naturais
(independentes da vontade humana), que podem ter repercusso no
processo, como a morte de uma das partes ou o passar do tempo que
conduza maioridade (d. arts. 7.0, 8.0 e 265, 1, CPC) (a favor, ROCHA,
2003, p. 241 e 242; RODRIGUES, 2003, p. 37; ARRUDA ALVIM, 2003, p. 494;
M ITIDIERO, Comentrios, 2005, p. 13; contra, PASSOS, 2002, p. 64 e 65) .
Distinguem-se, tambm, dos atos-fatos processuais (ou atos
materiais, para alguns), que, apesar de serem atos humanos, o
direito considera irrelevante a vontade em pratic-los, para pro
duo do efeito previsto em lei (ex.: pagamento de custas, revelia,
qualquer perda de prazo) (assim, PASSOS, 2002, p. 66 e 67; M ITIDI ERO,
2005, p. 14; DIDIER; NOGUEIRA, 20ll, p. 43 ss.).
Em suma:

.
Origem

Vontade

Efeitos

220

.. ,r,

--1TalftW

Conduta
h u mana

Conduta
h u mana

Conduta
h u mana

Inexistente

Irrelevante

Relevante para
configu rao
d o ato

Relevante para
configurao do
ato sua categorizao e efeitos

Legais

Legais

Legais

Escol hidos (e m
maior o u menor
medida)

Natureza

ATOS E VC I O S PROCESSUAIS

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No Concurso Pblico para provimento no cargo de Juiz do lRT14, de 2008,
considerou-se incorreta a assertiva de que: "O ato processual pode ser
conceituado como toda e qualquer manifestao de vontade que tem por
fim criar, modificar, conservar ou extinguir a relao jurdica processual,
somente podendo ser praticado pelo juiz ou pelas partes".

O foco do presente captulo so os atos jurdicos processuais


(negociais ou no).
2.

CARACTERSTICAS DOS ATOS PROCESSUAIS

So caractersticas dos atos processuais (AMARAL SANTOS, 2010,


p. 290):
a) sua coordenao em srie, p ois no se apresentam isolada
mente, compondo aquilo que se convencionou chamar de elos
de uma corrente;
b) sua ligao pela unidade do escopo, vez q u e se realizam visand o
u m ato final (provim ento jurisdicional), q u e encerrar o proce
dimento (ou uma fase sua naquela instncia). Por isso, o efeito
de cada ato no autnomo, existi ndo apenas e to somente
no processo, para preparar os atos segui ntes, ru mo ao ato final
- ressalvand o-se alguns atos que produzem efeitos externos,
como a propositura da demanda e a citao vlida; e
e)

sua interdependncia, afin al, como so coordenados em srie e


se ligam pela unidade do escopo, apresentam entre si graus de
i nterdependncia, ora maiores, ora menores.

O procedimento um todo u nitrio. Os atos que o compem no


tm, a princpio, o bjetivos prprios. com a sucesso ordenada de
atos que se mira u m objetivo maior que o ofereci mento da tutela
jurisdicional. E a sua unio que lhe imprime esta eficcia.
Em regra, cada ato isolado s tem o valor de preparar atos sub
seqentes. Da a i nterdependncia dos atos procedimentais, pela
qual os atos "anteriores nada prod uziro de prtico sem os poste
riores e estes tm sua validade condicionada dos q u e os prece
dem" (DI NAMARCO, 2009, p. 460).
221

PAU LA SARNO B RAGA

Em o utras palavras, de um lado, um ato p rocessual nada produz


de p rtico sem a prtica de atos subseqentes; de outro, cada ato
processual tem sua validade co n dicionada regu laridade dos atos
precedentes, dos quais dependa - alm de ser condicionada sua
prpria regu laridade.
N esse contexto, o art. 248, CPC, dispe que "anu lado o ato, repu
tam-se de nenhum efeito todos os su bseqentes, que dele depen
dam; todavia, a n u lidade de uma parte d o ato no prejudicar as
outras, que . dela sejam independentes".
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Em 2008, no Concurso Pblico para Analista Judicirio do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro , foi considerada correta a assertiva de que:

"Nos atos processuais complexos, a nu lidade de uma parte do ato no


prejudicar as outras que dela sejam independentes".

No Exame da OAB Unificado, de 2008 , considerou-se incorreta a asser


tiva de que: "Anulado um ato processual, mesmo q u e se trate de um ato
com plexo, todos os atos subseqentes a ele sero tambm anulados,
ainda que sejam i ndependentes entre si e que a nulidade se refira a
apenas uma parte do ato."
J no Concu rso para provimento no cargo de Procurador do Estado do
AC de 2012, tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: "A nulidade
de um ato im plica a nulidade de todos os atos subsequentes".

Da se infere que cada ato processual pode ser i nvalidado no


s por um defeito prprio (q ue l h e inerente), como tambm por
defeito de u m ato anterior - por vcios prprios o u por vcios ante
riores.
E, alm disso, s e for viciado um ato essencial q u e conta m i n e
a prpri a postulao i n icial, t o d o o proce d i m e nto p o d e ser, e m
conseq n cia, m a c u l a d o e i nvalidado - a exem p l o d a i rregu l a
ridade da petio i n icial no san ada (a rts. 295, 1, 267, I V, C PC) -,
com a extin o do p rocesso sem exame do m rito (DINAMARCO,
2009, p. 460).
Esse o chamado "efeito expansivo " da n u lidade processual
(ou expresso do princpio da causalidade ), que pode contaminar
atos segu intes ou todo procedim ento (DI NAMARCO, 2009, p. 617).

222

ATOS E VC I O S P ROCESSUAIS

3. CLASSIFICAO DOS ATOS PROCESSUAIS


3.1. Atos das partes
Os atos das partes podem ser classificados em (AMARAL SANTOS,
2010, p. 295 e 296; CI NTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2009, p. 360 ss.):

a) Postulatrios , que so aqueles em que se postulam pronu n cia


mento do juiz, seja quanto admissibilidade da postu lao (a
regu laridade d o p rocesso), seja quanto ao seu contedo (mrito)
- a ex. da petio inicial, co ntestao, recu rso.
b) I nstrutrios , que se destinam a convencer o juiz, seja com alega
es de fato, seja com a proposio e produo de provas sobre
elas. Destacam-se, assim, como espcie, os atos probatrios pro
priamente ditos ou i nstrutrios em sentido estrito (cf. sentido do
art. 454, CPC), consistentes no ofereci mento e produo de provas.

e) Reais ou de afirmao , q u e se "manifestam pela coisa, no pela

palavra" (AMARAL SANTOS, 2010, p. 296). As partes no postu lam,


s age m materialm ente. Trata-se de atos-fatos materiais, em que
a vontade d o agente irrelevante para o direito, q u e valora
o ato humano como se fosse u m fato, u m aconteci m ento. So
exem plos o pagamento de custas, o comparecimento fsico na
audin cia, exi bio de docum entos etc.

d) Dispositivos (ou n egcios p rocessuais, para algu ns), que so


declaraes de vontade desti n adas a dispor da tutela j u risdicio
nal ou de alguma posio j u rdica processual. Podem ser:
d.t. unilaterais , quando a declarao de uma s parte - a ex.
da desistncia da ao ou de recu rso, do recon h ecimento
da procedn cia do pedido, da ren n cia ao di reito;
d.2. concordantes , quando uma parte adere vontad e da parte
contrria, seja expressa, seja tacitamente. o que se d
com a concordncia d o ru com a desistncia da ao (art.
267, 4., CPC) ou com modificao de competncia relativa,
no excepcionando o foro escolhido (art. 114, CPC); e
d.3. contratuais , que se configura em casos em que a decla
rao de vo ntade de ambas as partes. Basta imaginar a
conven o para suspe nso do processo, foro de eleio,
co mpro misso arbitral (arts. 265, li, 111, e 267, VII, CPC).
223

PAU LA S A R N O B RAGA

N a forma do art. 158, CPC, os atos da parte consistentes em


declarao unilateral ou bilateral de vontade (o que excl ui, para
alguns, os atos reais e instrut rios), p roduzem efeitos imediatos ,
para constitu ir, modificar ou exti nguir "direitos p rocessuais", inde
pendentem ente de redu o a termo ou de homologao j u dicial.
Entretanto, a desistncia do processo s produz efeitos de pois de
homologada por sentena (art. 158, pargrafo ni co, CPC).
Nos artigos segui ntes, constam algumas regras a mais quanto
prtica de atos pelas partes (e seus advogados).
O art. 159, CPC, impe s partes a apresentao de du plicata
("cpia datada e assinada") de todas as peties e docum entos
que instrurem o processo, se no constantes de registro p blico,
para a formao dos autos su plementares pelo escrivo ou chefe
de secretaria - salvo nas Capitais dos Estados e no Distrito Federal.
Considerado o art. 1063, CPC, conclui-se que a fo rmao dos
autos suplem entares no obrigatria. Isso porque, em caso de
desaparecimento dos autos origi nais, inexistindo autos suplemen
tares, as partes podem promover a sua restaurao por procedi
mento ali previsto (NERY, 2006, p. 371, 1041 e 1042). Inclusive, o asso
berbam ento de trabalho do n osso J u d icirio tem legiti mado o no
cumprimento de mais essa formalidade (SANTOS, 2004, p. 418).
S q u e, uma vez formados os autos suplem entares, no podem
sair do cartrio, salvo para concl uso do juiz, em caso de ausncia
dos origi nais, hiptese em que os prazos correro em cartrio, sem
que os autos-duplicata possam dali ser retirados (art. 159, 2.0, CPC;
SANTOS, 2004, p. 418).
Por fim, ten do em vista no ser o brigatria a formao desses
autos suplem entares, consid era-se vlido ato da parte q u e pra
ticado sem a aprese ntao da referida duplicata ("cpia datada e
assi nada") (N ERY, 2006, p. 371).
O art. 161, CPC, contm regra p roibitiva para as partes (e seus
advogados), vedando que lancem "cotas marginais e interlineares"
nos autos.
Quando a parte intimada, dando -se vi sta dos autos ao seu
advogado (por "termo de vista"), ad mite-se q u e se man ifeste por
224

ATOS E VC I O S PROCESSUAIS

"cota", isto , por u m escrito o u n ota registrado d i retamente em


folha avulsa dos autos - jamais n o verso ou anverso de peties
ou documentos (q ue, por q u alquer razo, podem vir a ser desen
tranhad os) (SANTOS, 2004, p. 422; e, STJ, ad mitindo cota do advo
gado q u a n d o lhe dada vista, STJ, REsp n .0708.441, 2. T., rei. M i n .
Castro Meira, j. oro3 .06, p u blicado no D PJ d e 20.03. 2006; REsp n .
793964/ES, L T., rei. M i n . Luiz Fux, j . 03.04.2008, p u b licado n o Dje
de 24.04.2008).
O q u e no se ad mite so as cotas marginais ou interlineares, que
so escritos ou n otas lanados i rregu larmente por advogado, sem
que tenha sido lavrado "termo de vista" dos autos, e q u e podem
acabar alterand o o significado de atos j praticados, em comprome
time nto da segurana jurdica (SANTOS, 2004, p. 422; assim STJ, REsp
n.0708.441, 2. T., rei. Min. Castro Meira, j. oro3.06, pu blicado no DPJ
de 20.03.2006).
Trata-se de i lcito, q u e, na forma do art. 161, CPC, conduz ado
o de duas providncias pelo juiz: a) uma providncia saneadora,
consistente em ''mandar risc-las" (as cotas irregulares) dos autos;
e b) uma providncia punitiva, com a Imposio de multa corres
pondente metade do salrio mnimo vigente na sede do juzo.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso P blico para provimento no cargo de Analista Judici rio


TRF5, de io12 (FCC), de acordo com o gabarito oficial, considerou-se
incorreta a assertiva de que " possvel s partes lanar nos autos
cotas marginais ou interlineares, desde que em linguagem processual
de praxe".

Questio na-se se o to d ubllnhar documentos (peties, deci


ses etc.) se enquad ra n o tipo do art. 161, CP(, inclusive para fins de
imposio da mu lta ali prevista (co ntrovrsia constatada por TEOT
N I O, 2009, p. 295 e 296):
1)

h quem diga que sim, pois admitidos traos, mesmo que a


lpis, em pouco tempo os autos estariam repletos de anotaes
que o desfigu rariam (ARAGO, 2000, p. 29; e, incidentem ente, STJ,
REsp n. 708.441, 2. T., re i . Min. Castro Meira, j. 07.03.06, pu blicado
no DPJ de 20.03.2006);
225

PAU LA SARNO BRAGA

ii) h quem diga que no, pois enunciados normativos que i m pem
sano devem ser interpretados restritivamente (DALL'AGNOL,
2007, p. 249);
iii) subsisti ndo posio intermediria, no sentido de que a melhor
soluo aplicar-se a multa apenas em caso de reincidncia,
mediante prvia advertncia do juiz (SANTOS, 2004, p. 422).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em 2008, no Concurso P blico para Auditor do Tribunal de Contas do


Estado de So Paulo, foi considerada i ncorreta a assertiva de que: "Em
regra, os atos das partes, consistentes em declaraes unilaterais ou
bilaterais de vontade, no produzem imediatamente a constituio, a
mod ificao ou a extino de direitos processuais".
No Concurso P blico para provi mento no cargo de Analista Judicirio do
TRT5, de 2008, considerou-se incorreta a assertiva de que: "A produo
dos efeitos do pedido de desistncia da ao dispensa a homologao
deste por sentena".
Ateno!
Diz-se que cada um desses atos poder ser constitutivo, impeditivo ou
extintivo de situaes jurdicas processuais. Mas subsistem os atos pro
cessuais neutros, que no gozam de nenhuma das eficcias ju rdicas cita
das, mas mera "eficcia tcnica ou prtica", com a alegao de um direito
federal, por ex. (CINTRA, GRI NOVER, DINAMARCO, 2009, p. 360), que mera
sugesto de enquadramento dos fatos deduzidos na norma ali invocada.

3.2. Atos do juiz

O pronunciamento judicial ato pelo q u al o juiz soluciona q u es


tes ou toma providncias dentro do processo. Os arts. 162 e 163,
ambos do CPC, trazem uma classificao dos pronunciamentos judi
ciais. Cabe analis-la e i nterpret-la.
Mas, antes, frise-se, ao lado desses pronunciamentos jud iciais,
fala-se em outros atos do juiz, os chamados atos materiais, q u e so
ativi dades instrutrias ou de mera documentao, como a inquirio
de testemun ha, das partes, inspeo de coisa ou pessoa, o ato de
ru bricar e assinar ata de au dincia (MOREI RA, 2008, p. 241; AMARAL
SANTOS, 2010, p. 297 e 298; DINAMARCO, 2009, V. 1, p. 504).
226

ATOS E VC I O S PROCESS U A I S

3.2.1.

Decises e despachos

Os pronunciamentos jud iciais se su bdividem em decises ou


despachos.
As decises so atos pelos quais o juiz resolve q u estes dentro
do processo, sejam elas incidentais (controvrsias ttico-jurdicas)
ou princi pais (pedidos).
Os despachos tm definio legal por excluso: "Todos os demais
atos do juiz praticados n o processo, de ofcio ou a requerimento da
parte, a cujo respeito a lei no estabelece o utra forma". Com isso, o
legislador no diz muito, no atri buindo u m significado ao despacho,
constata-se (DINAMARCO, 2009, p. 510)
Mas possvel concluir, por excluso, que so atos destitudos
de contedo decisrio. So atos de mera movimentao processual.
Como, por exem plo, o ato de designao da data da audincia, ato
pelo qual a determina a rem essa dos autos para o contador etc.
.,. Ateno!
H quem fale em doutrina em dois tipos de despacho : os meram ente
ordinatrios (ou de expediente ou mero expediente), praticados pelo
cartorrio (sem carter decisrio), e os despachos propriamente ditos,
praticados pelo magistrado (com carter decisrio). Essa lio ganhou
fora com o advento da Lei Federal n.0 8.952/94, que introduziu um 4.
ao art. 162, atribuindo aos serventurios do cartrio a prtica dos
atos "meramente ordinatrios" (ARAGO, 2000, p. 43 e 44).

Outros doutrinadores defendem, a seu turno, que os despachos, em


geral, no tem contedo decisrio. Se o ato do juiz tiver contedo deci
srio, despacho no , mas, sim, deciso que desafia agravo (MOREIRA,
2008, p. 243, 244, 350 e 351; DINAMARCO, 2009, V. 1, p. 510 e 5u; STJ, REsp n.
195.848/MG, 4. T., Rei. Min. Slvio de Figueiredo, j. 20.1i.01, DJ de 18.2.2002).

Mas o objetivo p rincipal tratar das decises.


3.2.2.

Decises do juzo singular

So decises proferidas pelo juzo singular a sentena e a deci


so i nterlocutria.
O art. i62, i.0, CPC, em sua redao originria, dispunha que
sentena ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou
no o mrito da causa.
227

PAU LA SARNO BRAGA

Com a vigncia da Lei Federal n .0 11.232/2005, alterou -se esse


pargrafo, que passou a dispor que: "Sentena o ato do juiz que
im plica algu ma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta
Lei", no mais se referi ndo ao seu carter extintivo do processo.
O o bjetivo da alterao foi deixar claro q u e, com as ltimas
refo rmas, o j uiz, ao p rol atar uma sente n a, no necessariam ente
"pe termo ao processo", n e m mesmo fi naliza seu ofcio j u risdi
cional e m primeira i nstncia, como a ntes acontecia. Com a prola
o da se nte na, o juiz d cabo da fase de conheci m e nto, sendo
possvel que d co nti n u idade ao p roced i m e nto com as subse
q e ntes fases de l i q u i d ao e/ou execu o. Tu d o isso, de ntro d o
mesmo processo.
Portanto, hoje, pod e-se dizer que a sentena ato que encerra
uma fase do procedimento de prim eira i nstncia (cognitiva ou exe
cutiva).
Mas o legislad or fez o po co nceituai diversa. Preferiu estabele
cer que se ntena o ato que conduz a uma das situaes previstas
nos artigos 267 e 269, CPC - de exti no do processo sem resoluo
d o mrito ou de resoluo do mrito, respectivame nte.
O legislador relaciona o contedo da sentena a estes artigos.
No percebe, contudo, que esse no conte do exclusivo da
sentena e no serve, pois, para diferenci-la das de mais decises
judiciais. Basta pensar q u e existem outras decises, que no encer
ram uma fase do procedim ento em primeira instn cia, e podem ter
esse contedo (resoluo ou no do mrito), a exem plo, da deciso
que indefere parcialmente a petio i nicial (art. 267, 1, CPC) e da deci
so que recon hece a decadncia de um dos pedidos cumu lados (art.
269, IV, CPC).
Assi m, com uma i nterpretao sistemtica do art. 162, i.0, CPC,
mais adequado estabelecer um co nceito de sentena que no con
sidere seu conte do, mas, sim, sua localizao procedim e ntal (topo
l ogia). A sentena o ato que pe fim a uma fase do procedimento
em primeira instncia (cognitiva ou executiva), resolvendo ou no
o mrito (DI D IER; BRAGA; OLIVEI RA, 2011, p. 282 ss.).
A sentena pode ser ento a) definitiva, se e nfrentar o mrito;
ou b) terminativa, se no enfrentar o mrito.
228

ATOS E VCIOS PROCESS UAIS

Resta definir a deciso interlocutria.


Nos termos do art. i62, 2.0, CPC: " Deciso interlocutria o ato
pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente".
E esse conceito legal tambm digno de reparos.
De u m lado, porque, com as ltimas refo rmas, a deciso interlo
cutria deve ser com preendida co mo aquela dada n o curso de u ma
fase do p rocedim ento em primeira instncia, sem encerr-la - at
porque, encerrand o-a, sentena ser.
De outro, pelo fato de que a deciso i nterlocutria no se limita
a resolver qu estes i ncidentais (ex.: deciso que ju lga exceo
de incom petncia). Pode solucionar, outrossim, q u esto prin cipal
(pedido) (ex.: deciso que reco n hece a decadncia de um dos pedi
dos ou concede liminar).
Contra p o n d o, sistematicamente, os l. e 2.0 do art. 262,
percebe-se que o critrio distintivo erigido p elo legislador para
diferenciar sentenas e decises i nterlocutrias foi o topolgico
(de localizao p rocedimental do ato), podendo-se afirmar que:
a) sentena ato pelo qual o juiz encerra uma fase do procedi
m e nto de prim eira instncia, resolvendo ou no o m rito;
b)

deciso i nterlocutria ato pelo qual o juiz resolve q uestes, n o


cu rso de uma fase do procedimento de prim eira instncia, sem
encerr-la.

O bserve-se, contu do, que o conceito literal de lei, aci ma exposto,


diverso.
Ateno!
O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), no seu artigo 170, contm definies
para tais atos do j uiz mais consentneas com o que ora se prega:
"Art. i70. Os pronu nciamentos d o juiz consistiro em sentenas,
decises interlocutrias e despachos.
1 Ressalvadas as previses expressas nos procedimentos

especiais, sentena o pro n u n ciamento por meio d o qual o juiz,


com fundamento nos arts. 472 e 474, pe fim fase cognitiva d o
procedimento c o m u m , bem c o m o o que extingue a execuo.
2 Deciso interlocutria todo p ro n u nciamento judicial de
natureza decisria q u e no se enquadre na descrio d o i".

229

PAULA SARN O BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em 2011, no Concurso para Analisa Judicirio do Tribunal de justia do


Esprito Santo, considerou-se incorreta a assertiva de que "Sentena
ato processual do juiz, mediante o qual se resolveu no o mrito da
causa, pondo fi m ao processo, em qualquer das duas hipteses".
No Concurso para o provi mento no cargo de Juiz do TJ/PI, de 2007, con
siderou-se i ncorreta a assertiva de que "Nas decises interlocutrias,
o juiz soluciona incidentes no curso do processo, com ou sem a extin
o de qualquer das relaes jurdicas processuais instauradas, deter
minando o prosseguimento do processo com relao su bsistente. O
recurso cabvel contra a deciso que extingue a relao jurdica a
apelao e contra aquela que no a extingue o agravo, na forma
retida ou de instrum ento". Afi nal, deciso interlocutria no exti ngue a
relao processual.

3_2.3.

Decises do juzo colegiado

As decises profe ridas pelos rgos colegiados so os acrdos


e as decises monocrticas.
o acrdo, previsto no art. i63, CPC, a deciso dada por um
rgo colegiado, que pode ser um rgo fraci onrio ou plen rio de
tribu nal (ex.: cmara, tu rma, seo) ou uma turma recu rsai . Decorre
de um concurso de vo ntades dos membros que i ntegram o rgo
colegiado.

J a deciso monocrtica, que n o conta com meno expressa


no CPC, deciso isolada (singular) de um s membro do col egiado
(como o Relator ou o Preside nte, a ex. art. 5 27, li e Ili, CPC).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Pblico para provimento no cargo de Oficial de Apoio Judi


cial, do TJ/MG, de 2010, foi cobrada a questo abaixo:
"Assinale os atos judiciais previstos no Cdigo de Processo Civil.
a) Despacho ordinatrio, sentena e parecer.
b) Despacho, deciso interlocutria, sentena e acrdo.

e) Despacho de mero expediente, contradita e acrdo.


d) Concluso dos autos, sentena de mrito e acrdo".
Segu ndo o gabarito oficial, a resposta correta a letra "b".

230

ATOS E VCIOS PROCESS U A I S


3.2.4.

Importncia da classificao

A importncia prtica dessa disti no deve-se, em especial, ao


fato de o legislador ter optado por deixar os despachos irreco rrveis
(art. 504, CPC) e as decises recorrveis, prevendo para cada moda
lidade de deciso um determinado tipo de recu rso. o chamado
"paralelismo recu rsai".
Por exemplo, em regra, cabe apelao contra sentena e agravo
contra deciso i nterlocutria (arts. 513 e 522, am bos do CPC) - regra
esta que comporta detalhamentos e excees em estu do do sistema
recursai.
Ressalte-se, enfi m, que a recorri bilidade da deciso independe
do nome que lhe foi atribudo pelo juiz o u pelo legislador. Mesmo
que se denomine dado p ronunciamento de "despach o", se tiver con
tedo decisrio - resolvendo qu estes e causando gravam e -, ser
ele reco rrvel (MOREI RA, 2008, p. 241 ss.).
3.2.5.

Quadro sintico

Eis um q uadro sinttico dos principais pronu nciam entos j u di


ciais:
Deciso interlocutria

. .

..

Sentena: terminativa (sem exame do


m rito) o u definitiva (com exame do
m rito)

Juzo Colegiado
(critrio orgnico)

Monocrticas

. -

- r

3.2.6.

juzo Singular
(critrio topolgico)

,:911 l..""

Acrdo

Atos no decisrios

Forma das decises judiciais. Arts.

164

165,

CPC

To das as decises ho de ser p roferidas na fo rma d o art. 458,


CPC, e, portanto, sero f u n d a m entadas. Mas as d ecises i nter
l ocutrias e m o n ocrticas sero fu n d a m e ntadas d e m o d o con
ciso (art. 165, CPC) - o que no pa rece adequado se e nfrentarem
237

PAU LA SARNO BRAGA

mrito -, bem como a q u elas m era m e nte termi nativas podem ser
concisas (art. 459, CPC).
Os atos decisrios sero redigidos, datad os e assinados pelo
juiz. Quando proferidos em audincia, sero reduzidos a termo pelo
escrivo ou o utro serventurio, e, depois, submetidos apreciao
d o rgo judicial para reviso e assinatura (art. 164, CPC).
A assinatura dos juzes, em todos os graus de jurisdio, pode ser
feita eletronicamente, na forma da lei (art. 164, pargrafo nico, CPC).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso Pblico para provimento no cargo de Agente Administra
tivo do MPE/RN, de 2010, considerou-se incorreta a assertiva de que:
"no tem valor legal a assinatura do juiz feita eletronicamente".

3.3. Atos dos auxiliares

Os atos dos auxiliares da justia podem ser de movim entao,


docum entao, execuo e co municao (cf. AMARAL SANTOS, 2010, p.
298 ss.; CI NTRA; GRI NOVER; DINAMARCO, 2009, p. 360).
Os atos de movimentao visam dar i m pulso e andamento ao
processo. So exemplos: concluso dos autos para o juiz, a remessa
dos autos a outro rgo ju lgador, termo de vista dos autos ao Mi nis
trio Pblico, expedio de man dados e ofcios.
E o art. 168, CPC, j com uma exigncia de docum entao (como
exposto abaixo), prev que todos estes termos de "ju ntada, vista,
concluso e o utros semelhantes constaro de notas datadas e ru bri
cadas pelo escrivo".
Nesse contexto, h p recedente do STJ, considerando inexistente
termo de j u ntada de mandado de citao realizado por estagirio,
por violao ao art. 168, CPC, no dando incio, pois, ao prazo para
contestao (STJ, REsp n. i.020.729, 4. T., Rei . Min. Aldir Passari nho J r.,
j. 18.poo8, DJ de 19.5.2009).
Os to ct docum ntac o so aqueles que certificam e atestam
a prticas de atos pelas partes, pelo magistrado ou o utros rgos
auxiliares da justia. So exem p los: certido de que o mandado foi
232

ATOS E VCIOS PROCESSUAIS

entregue ao oficial a quem cabe cumpri-lo, certides de i ntim ao,


de recebi mento da petio i nicial etc.
Especificame nte no q u e se refere ao recebim ento da peti
o inicial, os arts. 166 e 167, CPC, p rev em formalidades a serem

seguidas pelo escrivo, dispondo que: "ao receber a petio ini


cial de q u alquer processo, o escrivo a autu ar, m en ci o n a n d o o
juzo, a natu reza do feito, o n m e ro de seu registro, os nomes das
partes e a data d o seu incio; e p roced er d o mesmo modo quanto
aos volumes q u e se forem form a n d o". Alm disso, destaca-se, em
term os de docume ntao, a exign cia de q u e n u m ere e rubrique
todas as folhas dos autos (incl usive se s u p l e m entares) (a rt. 168,
CPC).
Tambm no contexto da documentao, dispe-se, no art. 169,
que os atos e termos (todos escritos) do processo sero redigidos
em tinta escura e ind elvel, assi nando-os as pessoas que n eles
i ntervieram - sendo que, n o querendo ou no podendo faz-lo
(assi nar), o escrivo certificar, nos autos, a ocorrncia.
A teor dos arts. 169 e 170, CPC, os atos podero ser datilo
grafados, por via mecnica, ou digitados por computad or. I n clu
sive, admite-se o uso da taq uigrafia, estenoti pia ou qualquer outro
mtodo idneo, em qualquer juzo ou tribu nal. Mas essa possi bili
dade fica restrita aos atos jud iciais, no aos das partes.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso Pblico para provi mento no cargo de Agente Administra
tivo do MPE/RN, de 2010, considerou-se incorreta a assertiva de que:
" vedado o uso da taquigrafia ou da estenotipia em qualquer juzo ou
tribunal".

Em qualquer caso, conforme os arts. 169 e 171, CPC, proibido


o uso de abreviaturas e que sejam deixados espaos em branco
- salvo se in utilizados. No so ad mitidas, tambm, e ntrelinhas,
emendas ou rasuras, a no ser que sejam expressamente ressalva
das. O objetivo evitar atitudes fraudulentas, com uso ilcito desses
espaos e lituras.
233

PAULA SARNO BRAGA

No Juizado Especial Cvel. somente os atos reputados essenciais


sero registrados, resumidame nte, em n otas manuscritas, datilogra
fadas, taq uigrafadas ou esten otipadas. Todos os demais atos pode
ro ser gravados em fita magntica ou equivalente, que ser inu
tilizada aps o trnsito em julgado da deciso (art. 13, 3 ., Lei n .0
9099/95). Admite-se, assim, gravao fonogrfica para docu mentar
a audincia.
Situao diversa a dos chamados processos eletrnicos .
Nos termos d o art. 169, 2.0, CPC, i nc l u d o pela Lei n 11.419,
de 2006: " Qu a n d o se tratar de processo total ou parcia l m ente
eletrnico, os atos p rocessuais p raticados na presena d o j u i z
p o d ero ser p ro d uz i d os e armazenados d e m o d o i ntegra l
m e nte digital e m arqu ivo el etr nico i nviolvel, na f o r m a da l e i,
m e d i a nte registro e m termo q u e ser assi nado digita l m e nte pelo
juiz e pelo escrivo o u c h efe d e secretaria, bem c o m o pelos
advoga dos das partes".
Entretanto, o 3. deste m esmo dispositivo prev que, em
havendo "contradies" no quanto transcrito e armazenado, deve
ro ser i m pugnadas no momento da prtica do ato, o ralmente, sob
pena de precluso. O juiz dever decidir a qu esto d e p lano. E,
ambos, impugnao e deciso, devero ser reduzidas a termo.
Os atos de execuo so atos de cumprim ento de ordem e man
dados judiciais, fora do juzo (a ex. da penhora e busca-apreenso).
Normalmente, so realizados por oficial de justia.
J os atos de comunicao so as citaes e intimaes imple
mentadas por obra do escrivo, com auxlio dos correios, rgos de
imprensa o u de comunicao, ou pelo oficial de justia, no cumpri
mento d os m an dados j u diciais.
Como ess assunto foi cobrado em concurso?
No Concu rso Pblico para provimento no cargo de Analista do Banco
Central, BACEN, de 2010, foi cobrada a questo abaixo:
"Um m orador de Natal (RN) apresentou petio i nicial com pedido inde
nizatrio por meio do procedimento ordinrio, buscando a reparao
de danos m ateriais e morais causados por acidente areo que vitimou
seus pais. Regularmente citados, os rus (a empresa area, a seguradora
e o piloto) . apresentaram, concomitantemente, contestao, exceo

234

ATOS E VCIOS PROCESSUAIS

de incom petncia e reconveno. Havendo recurso de agravo, for


mulado pela parte excipiente, o m agistrado proferiu deciso i nterlo
cutria, rejeitando a exceo de i ncompetncia. Aps a i nstruo da
causa, o pedido foi julgado procedente por sentena que foi objeto de
recurso de apelao, que restou improvido por acrdo proferido,
unanimidade, pela i Cm ara Cvel do Tribu nal de J ustia do Estado do
Rio Grande do Norte. Foram i nterpostos trs recu rsos especiais, form u
lados pelas partes vencidas. Os recursos foram inadmitidos, ofertados
agravos de instrumento, tendo os autos retornado ao juzo de primeiro
grau, onde, por ato do escrivo, foi dada vista s partes. O vencedor
requereu a execuo do julgado por meio de req uerimento postulando
o cum primento de sentena. Assim, constitui(em) ato(s)
1. de postulao do autor, a petio inicial;
li. postulatrios dos rus, a contestao, a exceo de i ncompetncia,
a reconveno;
Ili. de movimentao, o praticado pelo escrivo;
IV. do Juiz, a deciso interlocutria, a sentena e o acrdo;
V. de instruo das partes, a execuo do julgado.
So corretos APENAS os atos
a) 1 e li.

e) 1, li e V.

b) 1 e V.

d) 1, li, Ili e IV.

e) li, Ili, IV e V".

A resposta correta, segundo o gabarito, a letra "d".


No Concurso P blico para provimento no cargo de Notrio - MG

(FUMARC) - de 2012, foi cobrada a seguinte questo:

"Considerando o disposto no Cdigo de Processo Civil,


a) vedado o uso da taquigrafia e da estenotipia em primeiro grau de
jurisdio.
b) permitida a prtica de citao e penhora, em domi ngos e feriados,
ou nos dias teis, fora do horrio legal, independentemente da auto
rizao do juiz, bastando que a parte que requereu o ato demonstre
a excepcion.alidade do caso e a urgncia da medida ao oficial de jus
tia.
e) tratando-se de processo total ou parcialmente eletrnico, eventuais
contradies na transcrio devero ser suscitadas oralmente no
. momento da realizao do ato, sob pena de precluso, cabendo ao
juiz, frente eventual im pugnao, decidir de plano, registrando-se
a alegao e a deciso no termo.
d) tratando-se de processo parcialmente eletrnico, os atos proces
suais praticados na presena do juiz no podero ser produzidos e

235

PAULA SARNO BRAGA

armazenados do modo integralmente digital em arquivo eletrnico


inviolvel, ainda que mediante registro, em termo assinado pelo
juiz, pelo escrivo e pelos advogados das partes."
Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa a constante na letra
"e

4.

FORMAS DOS ATOS PROCESSUAIS

Diz-se que o art. 154, CPC, teria adotado o princpio da liber


dade das formas, ao procla mar que "os atos e termos processuais
no dependem de forma determi nada, seno quando a lei expres
same nte exigir". Diante disso, para os atos que no contem com
forma prevista em lei, ser ela livre, desde que seja apta a alcanar
a fi nalidade visada pelo ato (ARAGO, 2000, p. 12 e 13; AMARAL SAN
TOS, 2010, p. 291).
Entretanto, h q u em pon dere q u e o Cdigo seria permeado de
tantas exigncias formais em torno dos atos processuais e d o pr
prio p rocedimento, q u e passa a ser questionvel esse e n u nciado
de li berdade das formas. Os atos mais relevantes (ex.: d e m anda,
citao, contestao etc.) s u b m etem -se a rigorosas i m p osies
sobre o m o d o, tem p o e lugar em que sero realizados, com rgi d o
siste ma d e p recluses. Concluem, pois, q u e o si ste ma vige nte seria
uma mescla de liberdade e legalidade das formas (D I N AMARCO,
2009, p. 551), sen o, sim plesm ente, de legalidade ou q u ase lega
lidade das formas (CI NTRA, GRINOVER, D I NAMARCO, 2009, p. 346;
CMARA, 2007, p. 254).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso Pblico para Analista do MPE/SE, de 2009, considerou
-se correta a assertiva sobre a validade dos atos e termos processu
ais de que: "no dependem de forma determinada seno quando a
lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de
outro modo, lhe preencham a fi nalidade essencial", no sentido do texto
acima.

J a Lei de Juizados Especiais tambm consagra a mxi ma da


li berd ade formal o u i nformalidade (art. 2.0, 12 e 13, Lei n .0 9099/95)
e se mantm fi el a esta prem issa axiolgica, valendo-se, de fato, de
exigncias formais menos especficas e menos n u m erosas.
236

ATOS E VCIOS PROCESSUAIS

Conforme os arts. 156 e 157 do CPC, para todos os atos e termos


processuais, obrigatrio o uso do vernculo, isto , do idioma pr
prio da Repblica Federativa Brasileira que a lngua portuguesa (art.
13, CF). Isso se justifica no s por ser a lngua nacional expresso da
nossa soberania, como tambm da nacionalidade do cidado.
Por isso, percebe-se a tendncia de considerar-se ato proces
sual praticado em lngua diferente defeituoso e passvel de invalida
o. Da o STF ter precedente inadmitindo habeas corpus im petrado
em lngua espan hola (STF, HC n. 72391/DF, 2. T., Rei. Min. Celso de
Mello, j. 8.3.1995, DJ de 17-3-1995; em parte, N E RY J R; NERY, 2006, p. 367).
Alm disso, pode ser "considerado descum prim ento dessa
regra a grafia de pea processual com excessivos erros gramaticais
e estruturais que no permitam sua compreenso lgica" (NERY JR;
NERY, 2006, p. 367).
No se enquadra, contu do, como desrespeito dita norma, o
uso de expresses lati nas comuns na prtica forense, que no pre
judiquem o entendim ento da idia transm itida, muito menos a cita
o de doutri na estrangeira (DI NAMARCO, 2009, V. 2, p. 554; SANTOS,
2004, p. 413).
Os documentos escritos em outro idioma s podero ser jun
tados ao processo devidam e nte acom pan hados de verso em ver
nculo subscrita por tradutor juramentado sendo co ntroversa na
jurisprudncia do STJ a necessidade de traduo de docum ento em
lngua espanhola (NEGRO, 2009, p. 294), tendendo prevalecer, mais
recentemente, sua dispensa, se no h prejuzo para sua com preen
so e para as partes (contra, consid erando necessria a trad uo,
STJ, REsp n. 606.393/RJ, 3. T., rei. Min. Hum berto Gomes de Barros,
j. 19.05.2005, DJ de 01.08.2005; STJ, AgRg no AgRg no Ag n. 663.439/SP,
3-' T., rei. Min. N ancy Andrighi, j. 2puoo5, DJ de 12.12.2005; a favor,
tomando-a como desnecessria, inclusive j u lgados mais recentes da
mesma turma, no STJ, REsp n. 924.992/PR, 3. T., rei. Min. Paulo de
Tarso Sanseverino, j . 19.05.2011, DJe de 26.05.2011; STJ, RO n. 26/RJ, 3.
T., rei. Min. Vasco Della Giustina, j . 20.05.2010, DJe deo7.06.2010; STJ,
REsp n. 616103/SC, L T., rei. Min. Teori Albino Zavascli, j. 14.09.2004,
DJ de 2ro9.2004, bem como outros de TJs e TRFs).
-

Entretanto, os arts. 1 29, 6.0, e 148, da Lei n.0 6015/73, determinam


que os docume ntos de procedncia estrangeira, acompanhados das
237

PAU LA SARNO BRAGA

respectivas tradues, esto submetidos a registro, n o Registro de


Ttulos e Documentos, para prod uzirem efeitos em reparties pbli
cas ou em qualquer instncia, juzo ou tribunal, bem como em rela
o a terceiros.
Assim, tais documentos dependem de traduo e registro. Con
tu do, mitigando essa regra, prev a Smula n.0 259, STF, que: "Para
p roduzir efeito em juzo no necessria a i nscrio, no registro
pblico, de docum entos de p rocedncia estrangeira, autenticados
por via consular".
No se trata de req uisito de validade do documento, no se
referi ndo sua constituio ou regularidade. Trata-se, para algu ns,
de simples requisito de admissibilidade do requerimento de sua uti
lizao como prova docu mental em juzo, indis pensvel para que
tenha fora p robatria (SANTOS, 2004, p. 414; M I RAN DA, 1997, p. 56;
STJ, AGA n. 26762/PR, 4. T., Rei. Min. Slvio Figu eiredo, j. 12.4.1993, DJ
de 31.5.1993). Observe-se, contud o, que h deciso do STJ no sentido
de que a exigncia de registro supracitada co ndio para a efic
cia da obrigao certificada no documento estrangeiro e, no, para
a sua utilizao como fonte de p rova (STJ, REsp n. 924.992/PR, 3. T.,
rei. Min. Paulo de Tarso Sanseveri no, j. 19.05.2011, DJe de 26.05.2011).
Por fim, no se confunda a exigncia de tradutor j u ramentado
verter para na lngua nacional o docum ento redigido lngua estran
geira (art. 157, CPC), com a possi bilidade de o juiz nomear i ntrp rete
para analisar docum ento de entendim ento duvidoso, redigido em
lngua estrangeira (art. 151, 1, CPC). Um trad uz, o outro interpreta.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concu rso P blico para provimento no cargo de Agente Administra
tivo do MPE/RN, de 2010, considerou-se incorreta a assertiva de que:
"documento em lngua estrangeira somente poder ser juntado aos
autos quando acompanhado de verso em vernculo, que pode ser
feita pelo prprio advogado, sob declarao de veracidade".
E, no Concurso P blico para provimento no cargo de Analista Judicirio
- TRF5, de 2012 (FCC), de acordo com o gabarito oficial, considerou-se
incorreta a assertiva de que "em todos os atos e termos do processo
facu ltativo o uso do vernculo, pois pode ser anexado ao processo
documento redigido em lngua estrangeira, sem ressalvas".

238

ATOS E VCIOS PROCESS U A I S

J no Concurso para provimento no cargo de Tcnico Judicirio do TRF2


de 2012, quanto forma dos atos processuais, tomou-se como incorreta
a seguinte assertiva: "Poder ser j u ntado aos autos documento redi
gido em lngua estrangeira, cabendo ao juiz, se no dominar o idioma,
ordenar a traduo".

Para os atos processuais em geral, prev, ainda, o art. 154,


pargrafo nico, CPC, incl udo pela Lei n 11.280, de 2006, que os
"tribunais, no m bito da respectiva ju risdio, podero disciplinar
a prtica e a com u nicao oficial d os atos processuais por meios
eletrnicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade,
validade jurdica e i nteroperabilidade da I nfra-Estrutura de Chaves
P blicas Brasileira - ICP - Brasil ".
E o art. 154, 2.0, inserido pela Lei n 11.419, de 2006, traz auto
rizao ainda mais abrangente, dispondo que: "Todos os atos e ter
mos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados
e assinados por meio eletr nico, na forma da lei".
Sobre essa informatizao do processo judicial, n o mbito cvel,
e em qualquer grau de jurisdio, tem-se a Lei n.0 11.419/2006.
De acordo com o art. 2.0 dessa lei, a prtica de atos processuais
em geral por meio eletrnico ser admitida, mediante uso de assi
natura eletrnica, sendo obrigatrio o credenciam ento prvio no
Poder j u dicirio. E o meio eletrnico seria qualquer forma de arma
zenam ento ou trfego de documentos e arquivos digitais (art. 1.0,
2., 1, Lei n.o 11.419/2006).
Os atos processuais "eletr nicos" so considerados realizados
no dia e hora d o seu envio ao sistema do Poder judicirio, mediante
protocolo eletrnico. Tratand o-se de cumprim ento de prazo proces
sual, sero considerados tem pestivos os atos e peties praticados
e transmitidos at as vi nte e quatro horas d o seu ltimo dia (art. 3.0,
Lei n .0 11.419/2006).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Em 2011, no Concurso para Analista Judicirio do STM, afirmou-se- que
"No processo eletrnico, quando o ato processual tiver de ser praticado
em determinado prazo, por meio de petio eletrnica, ele ser con
siderado tempestivo se for efetivado at as 24 horas do ltimo dia do
prazo", em proposio que foi considerada correta.

239

PAU LA SARNO BRAGA

5.

LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS

Segu n d o o art. 176, CPC, a regra q u e os atos processuais


sej a m realizados na sede do j u zo, isto , n a sede d o frum, e m
n o m e d a segurana j u rd i ca . l, n o m bito d e s s a rep artio
p b l ica, q u e so realizadas a u d i n cias, efetuados p rotocolos,
e m itidas certides, exarados des pach os, d adas decis es, expe
didos m a n dad os, etc.
Existem, contu do, situaes excepcionais em que os atos pro
cessuais so realizados fora da sede do juzo, por razes:
a) de deferncia, como se d com a inqui rio de testemunhas que
sejam autoridades de alto escalo (cf. art. 411);
b) de interesse da justia, a ex. das i nspees judiciais (art. 440,
CPC) e da chamada justia iti nerante (art. 107, 2.0, e 125,?-0, CF,
inserido por EC n.0 45/2004);
c)

de existncia de obstculo argido pelo interessado e acolhido


pelo juiz (v.g, art. 336, pargrafo ni co).

d) ligadas natureza do ato ou por disposio legal, que exijam


seja realizado em o utro l ugar (ex. : citao, intimao, penhora,
atos "eletrnicos").
Mas h casos em q u e o ato (ex.: i n q u irio de teste m u nh a)
sequer p raticado d e ntro dos limites territoriais da j u risdio
do m agistrado, m as, sim: i) em o utra base territo rial brasil ei ra,
q u a ndo dever ser solicitado ao juiz respectivo por carta pre
cat ria; ou, at mesmo, ii) em territ rio de o utro pas, q u ando
dever ser solicitado ao juiz estrangeiro resp ectivo por carta
rogatria. H, ainda, a p ossi bilidade de o tri b u n a l d elegar a pr
tica de ato ao j u iz q u e lhe for admin istrativam e nte s u b o rdinado,
por carta de ordem (art. 201 ss., CPC).
6. TEMPO DOS ATOS PROCESSUAIS
No Cdigo de Processo Civil, o tempo dos atos processuais
disciplinado com a definio do dia e hora adequados para sua rea
lizao.
Segundo o art. 172, CPC, em regra, os atos processuais sero
realizados n os dias teis, das 06 (seis) s 20 (vinte) horas.
240

ATOS E VCIOS PROCESS UAIS

Os dias teis so aqueles em que h expediente forense. No


h expediente forense nos feriados, o que abrange os domi ngos e
outros dias assim declarados por lei (arts. 173 e 175, CPC).
Ateno!
Segundo Cndido Rangel Dinamarca, consideram-se integrados no
regime processual dos feriados, os sbados e aqueles dias em q ue, por
determinao da autoridade judiciria, no exista expediente (2009. p.
559). Entretanto, existem julgados do STJ e de outros tribunais, no sen
tido de que no h lei que declare ser o sbado feriado, sendo ele, para
efeitos processuais, dia til (NEGRO, 2009, p. 301)

Entretanto, alguns atos, por fora de lei, podem ser praticados


durante os feriados. So eles:
a produo antecipada de provas;
a citao, para evitar perecimento de direito que, m uito
em bora possa ocorrer em tais dias, o prazo para a resposta
do ru s comear a correr no pri m eiro dia til segui nte ao
feriado ou s frias (cf. art. 173, CPC, pargrafo nico, CPC);
-

medidas acautelatrias do direito, como arresto, seqestro,


pen hora etc.
Ateno!
Os arts. 173 e 174. CPC, trazem o regime processual das "frias foren
ses", referi ndo-se s frias coletivas, no s individuais.
Pelo regime do CPC, durante as frias forenses, em regra, no so pra
ticados atos processuais, nem so tramitados os processos pendentes
- cujos prazos respectivos ficam suspensos.
Admite-se, contudo, excepcionalmente, a prtica dos atos processuais
previstos no art. 173, CPC, acima comentado (todos eles acautelatrios
de direitos), bem assim a tramitao de determinados processos, que
no se suspendem pela supervenincia delas, a saber:
a) procedimentos de jurisdio voluntria e os necessrios conservao de direitos, quando possam ser prejudicados pelo adiamento;
b) alimentos provisionais, dao ou remoo de tutores e cu radores;
e) causas do procedimento sumrio;
d) outras que a lei federal determinar - a exemplo do mandado de
segurana e da desapropriao.
Sucede que a EC n.0 45/2004 inseriu o inciso XII, art. 93, CF, dispondo
que: "a atividade jurisdicional ser ininterrupta, sendo vedado frias

247

PAU LA SARNO B RAGA

coletivas nos juzos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos .dias


em que no houver expediente forense normal, juzes em planto per
manente". Assim, hoje, s possvel falar em frias forenses (coletivas)
nos tri bu nais superiores (cf. RISTF, art. 78, e RISTJ, art. 81).

J o horrio de 06 (seis) s 20 (vinte) horas, do art. 172, CPC,


institudo para a prtica de atos processuais externos, realizados
fora da sede do juzo. Os atos i nternos sero praticados dentro do
horrio previsto nas leis de orga nizao j u diciria, q uando fixem o
expediente forense, ou pelo regim ento dos tribu nais (ARAGO, 2000,
p. 165, expondo controvrsias).
Mas existem atos externos q u e, por fora de lei, podem ultra
passar esse horrio legal. o q u e ocorre nas situaes excepcio
nais, previstas nos i.0 e 2.0, do art. 172, ao dispor q u e:

sero concludos depois das 20 horas os atos iniciados antes,


quando o adiamento prejudicar a diligncia ou causar grave
dano;

podero realizar-se em domi ngos e feriados, ou nos dias teis,


fora do horrio estabelecido neste artigo, a citao e a penhora,
em casos excepcionais, desde que seja respeitado o direito fun
damental inviolabilidade do domiclio, e que seja precedida de
expressa autorizao judicial.

Tratando-se, contudo, de ato i nterno que se instrum entaliza por


meio de petio (como recursos, contestaes e rplica), a ser apre- sentada dentro d o prazo legal, dever ela ser protocolizada dentro
do horrio de expediente estabelecido pela lei de organizao judi
ciria local, at o ltimo dia do prazo (art. 172, 3 ., CPC). Mas se o
ato for praticado por meio eletrnico, ser tempestivo se a respec
tiva petio for transmitida at as vi nte e qu atro horas do ltimo dia
do prazo (art. 3.0, Lei n.0 11.419/2006).
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concu rso para Procurador Geral do Estado de Mato Grosso, de ;zon,
em q uesto sobre tempo e lugar dos atos processuais, considerou-se
correta a assertiva de que "a produo antecipada de provas pode
ser praticada nos feriados", conforme texto de lei. Ju nto a isso, foram

242

ATOS E VCIOS PROCESSUAIS

tidas como incorretas as seguintes proposies: i) "os atos processuais


realizar-se-o em dias teis, das nove s dezoito horas"; ii) "os prazos
estabelecidos pelo juiz suspendem-se nos feriados". A todas estas con
cluses, pode-se chegar com a leitura da lei.
No Concurso P b lico para p rovi mento no cargo de Promotor de Jus
tia d o M PE/GO, de 2009, considero u-se correta a assertiva de que:
"Os atos processuais realizar-se-o e m dias teis, das 6 (seis) s 20
(vinte) h oras. Sero, todavia, concl udos depois das 20 (vi nte) horas
os atos iniciados a ntes, quando o adiam ento p rejudicar a diligncia
ou causar grave dano. D urante as frias e nos feriados no se pra
ticaro atos processuais. Excetu am-se: a) a p rod uo a ntecipada de
p rovas; b) a citao, a fim de evitar o perecimento de direito; c) o
arresto, o seq estro, a penhora, a arrecadao, a busca e a preen
so, o depsito, a priso, a separao de corpos, a abertura de tes
tame nto, os embargos de terceiro, a n u nciao de obra n ova e o utros
atos anlogos".
No Concurso P blico para provimento no cargo de Tcnico Superior da
Procuradoria d a PGE/RJ, de 2009, considerou-se incorreta a assertiva
de que: "A penhora poder ser feita aos domingos, independentemente
de autorizao judicial, quando o adiamento puder causar grave preju
zo parte ou p rpria prestao j u risdicional".

7.

VCIOS PROCESSUAIS

7.1 .

Generalidades

O ato processual ato humano de vontade que se enquadra


no suporte ttico de uma norma processual, sendo, pois, relevante
para o processo. Toda vez q u e o preenchimento desse suporte ttico
se der forma deficiente, desrespeitando requisitos de lei, diz-se que
o ato da resultante defeituoso, e, causando prejuzos, deve ser
invalidado (destrudo).
Por exemplo, se a sentena for prolatada sem fundamentao,
contrariando os arts. 165, 458, li, CPC, e 93, IX, CF, pode-se dizer q u e
preencheu o suporte ttico de tais normas d eficientemente, sendo,
pois, defeituosa e passvel de i nvalidao.
Entretanto, no h invalidade processual de pleno direito. Ela sem
pre h que ser decretada pelo juiz, e, s ento, o ato deixar de pro
duzir efeitos (registrando o consenso doutrinrio, DIDIER, 2011, p. 279).
243

PAU LA SARNO BRAGA

Por isso, seguindo o exemplo acima, a sentena despida de fun


damentao s ser i nvalidada e, pois, destruda, mediante decre
tao ju dicial em grau de recu rso ou em sede de ao rescisria.
H diversas causas de invalidade processual e o regi me j u rdico
de invalidao de cada ato e de todo o procedi mento (enq uanto ato
jurdico complexo) nem sempre o mesmo. Por isso, o esforo dou
trinrio em classific-las.
p.

Classificao dos defeitos e nulidades. Regime jurdico

7.2.1.

Galeno Lacerda

A classificao mais com u m, porm no necessariamente mais


adequada, a p roposta por Galeno Lacerda (1990, 70-73) - que parte
das lies de Carnelutti, temperando-as com idias p rp rias.
O autor fala em vcios sanveis e insanveis, com regi me j u rdico
de invalidao varivel, classificand o-as (as i nvalidades) em: nulida
des absolutas, nulidades relativas e anu labi lidades.
A nulidade absoluta se d quando o ato defeituoso praticado
em violao norma cogente, de interesse pblico, conduzindo a
vcio insanvel . Pode s e r decretada de ofcio e argida a qualquer
tempo (ex.: incom petncia absoluta).
A nulidade relativa configura-se quando o ato defeituoso pra
ticado em violao norma cogente, porm de interesse da parte,
conduzindo a vcio sanvel . Pode ser decretada de ofcio, s e no
houver prvi o saneam ento (ex.: incapacidade p rocessual). O ato fica
com sua eficcia condicionada (e suspensa) correo do vcio.
ineficaz at que se sane o vcio.
A anulabilidade se observa q u ando o ato defeituoso pra
ticado em violao norma dispositiva , de i nteresse da parte,
conduzi n d o a vcio sanvel . S pode s e r d ecretada mediante pro
vocao da parte, pois se enco ntra em sua esfera de disp osio
(ex.: incom petncia relativa). O ato tem eficcia plena, at q u e seja
decretada sua invalidade; isto fica com i n efi ccia condicio nada
eve ntual arg io e de cretao d e sua anu labilidade - sendo q u e
o vcio se s a n a c o m sim ples o m isso. efi caz at q u e se argua e
acolha o vci o.
244

ATOS E VCIOS PROCESSUAIS

Em sntese, sustenta o autor:


h'mtr;r::r7'm
s;;-
. 11mw;

l ' lll l 1 Ti E::I


r.r.li:;:'i

Norma e interesse tutelados

Tutela norma
cogente, de interesse pblico

Tutela norma
cogente, de i nteresse particular

Tutela norma dispositiva, de interesse


particular

Sanabilidade

Vcio i nsanvel.

Vcio sanvel.

Vcio sanvel - sana-se por o misso.

Reconhecimento

De ofcio e a
qualquer tempo.

De ofcio e a
qualquer tempo

Mediante provocao, sob pena de


precl uso (e saneamenta d o vcio).

I n eficaz.

Eficcia condicionada (co ndio


suspen siva) ao
sanea m e nto.

Efi ccia plena.


I neficcia condicionada (co ndio
resolutiva) argio/decretao.

Eficcia

...

-li .11,.-:F.Tt r:.1

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No Concurso P blico para Juiz do TI/TO, de 2007, considerou-se cor
reta a seguinte assertiva: "As anula bilid ades, se no argidas tem
pestivam e nte pela parte su postam ente preju d icada, reputam-se
convalidadas em razo da precluso, e os efeitos do ato anulvel
sero resguardados, pois sua convalidao retroage data de sua
realizao. O ato nulo no pode ser convalidado, deve ser repetido,
mas se tratar de ato n ovo".
Por outro lado, considerou-se in correta a afirm ativa de q u e: "As nuli
dades processuais relacionadas com o bom desem penho da atividade
jurisdicional, com o interesse p blico ou com o das partes so trata
das como nulidades absolutas. Elas devem ser reco nhecidas de ofcio,
a qualquer tempo e grau de ju risdio, sob pena de precluso".
No concurso p blico para provimento no cargo de Defensor Pblico
(RR - CESPE) de 2013, tomou-se como incorreta a seguinte assertiva: "A
ausncia de alegao de n ulidade relativa, no primeiro momento em
que a parte deva falar nos autos, im possibilita o seu conhecimento, de
ofcio, pelo juiz e gera a precluso consumativa".

H q u e m s o m e aos vcios sanveis e i nsanveis de Galeno


Lacerda, as chamadas meras irregularidades, q u e so d efeitos
mn i m os o u insign ificantes, q u e no ate ntam co ntra i nteresse
245

PAU LA SARNO B RAGA

p blico ou da parte, de forma a causar p rej uzos. Por isso, no


geram q u alquer i nvalidade. Seri a o caso d o juiz que escreve com
ti nta colorida nos autos (art. 169, CPC), d o erro d e clcu l o, da falta
de n u m erao dos autos (arts. 463 e 167, CPC) (ARAGO, 2000, p. 268
e 269; D I N AMARCO, 2009, p. 600), ou, ainda, o equvoco na i n d i cao
d o n o m e da parte (STJ, REsp n. 870- 283, 3 . T., Rei. M i n . Massami
Uyeda, j . 20.5 . 10, DJe de 7.6.2010).
p.2.

Classificao de Teresa Arruda Alvim Wambier

U m a classificao diversa das n u lidades processuais a pro


posta pela Profa. Teresa Arruda Alvim Wam bi er, que ide ntifica, ao
lado das meras irregularidades:
a) as nulidades absolutas decorrem de vcios que se configu ram
pela ausncia de pressu postos de ad missibilidade da causa
(nulidades de fundo) e pela falta de elemento essencial do ato nulidades de forma com p resuno absoluta de prejuzo. Podem
ser conhecidas de ofcio pelo juiz ou suscitadas pelas partes,
qualq uer tem po, sem que haja p recluso. A elas equipara a cha
mada inexistncia, estendendo o mesmo regi m e jurdico;
b) as nulidades relativas seriam identificadas por exclu so. So
todas aquelas que no se enq uadrem como absolutas. S podem
ser argidas pelas partes e n o prazo legal - ou, na falta deste,
no primeiro mom ento que lhe cabe falar n os autos -, sob pena
de precluso (WAMBI ER, 1997, p. 157 ss.).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Em 2011, no Concurso para Procurador J1.1rdico da Prefeitura M u nicipal
de Americana, foi abordada a seguinte que to:
"O sistema de n ulidades do processo "civil tem por princpio a instru
mentalidade das formas e, tendo-se por supervel a nulidade proces
sual sempre que o ato, mesmo viciado, atinja a sua finalidade essencial,
1>

lcito afirmar que:


a) A nulidade relativa no alegada conduz precluso. A nulidade

absoluta, no alegada, desconsiderada, no podendo ser argida


nem mesmo em grau de recurso.
b) incabvel alegao de precluso, em qualquer hiptese, porque s

as nulidades relativas podem ser sanadas.

246

ATOS E VC I O S PROCESSUAIS

e) A nulidade relativa no alegada leva precluso e a nulidade abso


luta, no alegada, aproveita parte e faz coisa j ulgada, imutvel.
d) H precluso da n ulidade relativa, no alegada. A nulidade absoluta,
no argida, aproveita parte, se no causar prejuzo defesa, e
faz coisa ju lgada, afastvel por ao prpria.
A assertiva considerada verdadeira foi a letra "d", o que revela seguir
o examinador a viso doutrinria de que a nulidade relativa corres
ponde anulabilidade de Galeno Lacerda, seno classificao da
Profa. Teresa Arruda Alvim Wambier (WAMBI ER, 1997, p. 157 ss.; cf. em
DIDIER, 2011, p. 293 e 294).
Nesse contexto, o Exame da OAB Unificado, de 2008, considerou-se cor
reta a assertiva de que: "A nulidade relativa deve ser argida pela
parte interessada em sua decretao, na primeira oportunidade em
que lhe couber falar nos autos, depois do ato defeituoso, sob pena de
precluso, isto , de perda da faculdade processual de promover a
anulao".
No Concurso P blico para provimento no cargo de Promotor de justia

do MPE/CE, de 2011, foi cobrada a questo abaixo:

"Pelo sistema da lei processual civil, as nulidades nela previstas


a) convalidam-se, se o ato processual, realizado de forma diversa
prevista, lhe alcanar a finalidade.
b) no so passveis de convalidao, pois o que nulo no produz
nenhum efeito.
e) no abrangem a atuao do Ministrio Pblico, salvo se atuar no
interesse de incapazes.
d) devem ser sem pre alegadas a qualquer tempo, inexistindo preclu
so a respeito.
e) no podem ser declaradas de ofcio pelo juiz, vigorando sobre o
tema, sem ressalvas, o princpio da iniciativa da parte"
Conforme o gabarito oficial, a resposta correta consta na letra "a"

p.3.

Classificao de Fredie Didier Jr.

Fredie Didier J u nior defende que a distino que precisa ser


feita no a dos tipos de i nvalidade. necessrio distinguir os tipos
de defeito processual, a parti r do regim e jurdico de aplicao da
sano de invalidade, que dele decorrente.
Assim, ao lado das meras i rregularidades, que no conduzem a
qualquer i nvalidade, fala em:
247

PAU L A S A R N O BRAGA

a) vcios cognoscveis de ofcio e sem limite temporal (ex. : ausncia


de condies de ao e alguns pressupostos processuais, art.
267, 3 .0, CPC);
b) vcios cognoscveis de ofcio e com limite temporal, pois, se no
tiver havido impugnao do interessad o na prim eira oportuni
dade que tem para falar nos autos, h precluso (ex.: incompe
tncia decorrente da abusividade da clusula de foro de eleio,
art. 112, pargrafo nico, c/c 114, CPC);
vcios cognoscveis por provocao da parte (ou terceiro), com
limite temporal (ex.: incapacidade processual da pessoa casada,
art. 10, CPC), sob pena de precluso, pois decorrem da violao
norma instituda no i nteresse particular (DIDI ER, 2011, p. 280 e 281).

c)

Para o autor, todos os vcios so, de alguma forma, sanveis: i)


seja com correo ou repetio do ato; ii) seja com decurso do prazo
de lei para sua argio (precluso); iii) seja com o advento da coisa jul
gada, cuja eficcia preclusiva quase tudo saneia (art. 474, CPC); iv) seja
com o decurso do prazo de dois anos para ao rescisria - em sendo
vcios rescisrios (art. 485, CPC); v) e, mesmo sendo vcio transrescis
rio, e argvel por ao de n ulidade im prescritvel (art. 741, 1, 475-L, 1,
CPC), como a ausncia ou nulidade de citao que conduz revelia e
derrota do ru, se no for argido pelo interessado na primeira opor
tunidade que tem para falar nos autos, preclui (DIDIER, 2011, p. 284).
Ateno!

H quem o pte por no classificar as invalidades. o caso do Prof. Cal


mon de Passos, que defende que toda invalidade processual poder
ser decretada ex officio, eis q u e, para que se impon ha, p ressupe um
prejuzo para os fins de justia do processo, e no estar sujeita, por
isso m esmo, a qualquer precluso (PASSOS, 2002, p. 136-142).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso P blico para provi mento no cargo de Juiz do TRF2, de 2009,
consideraram - se erradas as segui ntes proposies: "A citao pode ser
invalidada de ofcio pelo magistrado a qualquer tempo, antes da sen
tena"; e "Deciso ju dicial proferida revelia de ru que no foi citado
no poder ser invalidada aps o prazo da ao rescisria". A ausn
cia ou defeito na citao, como visto, so vcios transrescisrios que
podem ser suscitados aps o prazo para ao rescisria.

248

ATOS E VCIOS PROCESSUAIS


7.3.

Princpios correlatos

7.3.1.

lnstrumentalidade das formas (ou transcendncia). Arts. 244,

248, segunda parte, 249, 1.0 e 250, CPC

O defeito, por si s, no conduz invalidade do ato.


O defeito que impede o ato de alcanar sua fi nalidade, gerando,
pois, prejuzo (ao i nteresse p b lico ou das partes), conduz sua
invalidade. A invalidade pressu pe defeito e prejuzo.
Logo, em contrapartida, no h nulidade processual sem pre
juzo (pas de nu//it sans grief), cf. arts. 244, 248, segunda parte, 249,
1.0 e 250, CPC.
Por exemplo, se a sentena, apesar de no ter fundamentao
pr pria, reporta-se aos fundamentos de outro ato processual (d eci
so ou parecer, por exemplo), tem-se a chamada "fu ndam entao
per relationem" (por referncia). Apesar de implementada de forma
diferente da prevista em lei, no causar prejuzo se: i) a fundamen
tao referida for substancial; ii) conste de pea presente nos mes
mos autos; e iii) no tenha ocorrido fatos n ovos aps sua elabora
o, que exijam novos raci ocnios e justificaes (M OREIRA, 2004, p.
121; DIDIER; BRAGA; OLIVEI RA, 2011, p. 301).
Outro exem plo extrai-se do precedente do STJ q u e conside
rou vlida a penh ora realizada por oficial de justia pertencente
comarca diversa daquela em q u e se localiza o bem i m vel penho
rado, p ois, ainda que feita de forma diferente da prevista em lei,
alcanou a sua fi nalidade, no havendo prej uzo (STJ, REsp n. 523.466/
MG, 4. T., Rei. Min. Fernando Gonalves, j. 23.2.10, DJe 08.03.2010).
7.3.2. Aproveitamento

dos atos processuais. Fungibilidade. Art. 244, CPC

De acordo com o princpio do aproveitamento dos atos proces


suais (arts. 244, 248, segunda parte, 249, i.0 e 250, CPC), o juiz s
deve invalidar o que no se puder aproveitar. Em outras palavras,
somente se deve decretar a invalidade de um ato ou do procedi
me nto defeituoso se no for p ossvel aproveit-lo - no todo ou em
parte -, em nome da economia processual.

o p rincpio do aproveitamento o u conservao (WAMBIER, 2007,


p. 173).
249

PAULA SARNO BRAGA

Compe o seu contedo o chamado princpio da fu ngibilidade


(art. 244, CPC), que admite o aproveitam ento de um ato i ncorreto
como se o co rreto fosse, sendo aplicado, em nosso o rdenamento,
sobretudo para os casos de erro na escolha do recurso, do proce
dimento ou da medida de u rg ncia cabveis (arts 295, V, e 273, ?-0,
CPC) (DI D I ER, 2011, p. 283).
N esse contexto, a 2. Seo do STJ entendeu ser inadmissvel o
aproveitam ento e converso da execuo em procedim ento moni
trio, de ofcio ou a requeri m ento, quando j ocorrida a citao, em
razo da estabilizao da relao processual a partir do referid o
ato (STJ, REsp n. u29.938, 2 S., Rei. Min. Massami Uyeda, j. 28.9.2011,
DJ e 28.opo12)
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Em 2010, no Concurso para Analista do Tribunal de Justia do Amap,
considerou-se inco rreta a seguinte assertiva: "O erro de forma do pro
cesso acarreta a nulidade absoluta de todos os atos nele praticado em
razo da inobservncia legal pr-determinada, sendo vedado o apro
veitamento de atos".
No Concurso Pblico para provimento no cargo de Juiz do mF2, de 2009,
considerou-se correta a assertiva de que: "O juiz deve tentar aproveitar
o ato processual defeituoso, independentemente do grau do defeito".
No Concu rso P blico para provimento no cargo de Promotor de Justia
- MPE-AP-FCC - de 2012, foi cobrada a segui nte qu esto:
"Relativamente s invalidades processuais civis, correto afi rmar que
a) o erro de forma do processo acarreta a anulao de todos- os atos
processuais dele decorrentes, pois as irregularidades formais no
podem ser supridas em face de nosso sistema processual.
b) as n ulidades processuais dependero sempre da iniciativa da parte

ou do Mi nistrio P blico para serem reconhecidas pelo juiz.


e) anu lvel o processo, desde o incio, quando o Mi nistrio Pblico
no for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.
d) o ato processual nulo no ter sua falta su prida em nenhuma hip

tese, pois no produz efeitos jurdicos.


e) quando a lei prescrever determinada forma, sem estabelecer nuli

dade, o juiz validar o ato se, realizado de outra maneira, lhe alcan
ar a finalidade.

250

ATOS E VCIOS P ROCESSUAIS

Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa a constante na letra "e".


Em 2007, no Concurso para Juiz do Tribunal de Justia do Acre, consi
derou-se incorreta a seguinte assertiva: "Quando o ato processual pra
ticado sem a observao da forma prescrita em lei, sem a cominao
expressa de nulidade, no ati ngir o direito material discutido na lide
nem causar prejuzos s partes, o juiz dever decretar apenas a nuli
dade do ato viciado e no, de todo o processo".

Lealdade ou p roteo. Vedao ao venire contra factum pro


prium. Art. 243, CPC
7.3.3.

Nos termos do art. 243 do CPC: "quando a lei prescrever deter


minada forma, sob pena de nulidade, a decretao desta no pode
ser requerida pela parte que lhe deu causa".
No se adm ite, assim, que aq uele que pratica ato contrrio lei,
dando causa n u lidade, requeira sua decretao (ex.: aquele que
ofereceu bem de famlia penho ra argir sua impenhorabilidade).
At porque seria comportamento contraditrio, desleal, em franca
ofensa ao princpio da boa-f, da proteo e confiana.
Costum a-se dizer, em doutri na, que a mxima s se aplica s
nulidades institudas no interesse particular (cuja nom enclatura
varivel) - e quando a decretao da n ulidade beneficiar a parte
causadora (e arguente). As nulidades i nstitudas no interesse p blico
(ditas absolutas) podem ter sua decretao requerida por aquele
que lhe deu causa, at porque o juiz poderia faz-lo de ofcio (ARA
GO, 2000, p. 273 e 274; DI NAMARCO, 2004, p. 685) - tal como se daria
em caso de aj uizamento de demanda idntica a outra j pen dente
ou j ju lgada por deciso imutvel (e nsejando litispendncia ou
coisa julgada).
Mas h quem entenda que:
a)

de u m lado, a nulidade absoluta tutela um interesse p blico; e

b)

de outro, a preservao da boa-f (co nfiana e solidariedade


social) tam bm atuaria em nome de um i nteresse pblico; logo

c)

a soluo, em casos tais, deveria ser casustica, com a ponde


rao d os i nteresses em jogo com base na proporcionalidade,
verificando qual deles mais digno de proteo.
257

PAU LA SARNO BRAGA

Ateno!
interessante mencionar julgados do STJ que aplicam o art. 243 do
CPC, recusando-se a decretar n ulidades ditas "absolutas", que giram
em torno do interesse pblico de respeito ao contraditrio:
" vedada a argio de nulidade da citao por quem alega no
deter poderes para receb-la, m as, exibindo instrumento de man
dato, apresenta contestao, apenas deduzindo o eventual vcio em
sede de apelao. lnfringncia aos princpios da lealdade e celeri
dade processuais". (STJ, REsp n. 214002/MG, 6 T., Rei. Min. Fernando
Gonalves, j. 04.04.2000, DJ de 15.05.2000)
"Su pre a falta de citao o compareci mento da parte aos autos,
representada por advogada que, como tal, se apresenta, deixando
patente ser inequvoco o conhecim ento da demanda proposta. Pro
curadora estreitamente ligada empresa-r, inclusive por laos
familiares. A no-exibio do i nstrumento procu ratrio, por falta
imputvel demandada, no pode reverter em seu prol. No deve
ser declarada a nu lidade quando a parte a quem possa favorecer
para ela contribui u". (STJ, 4 T., REsp n. 146463/RS, Rei. Min. Barros
Monteiro, j. 19.05.1998, DJ de 23.1i.1998, p. 180.)
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Em 2010, no Concurso para Analista do Tribunal de Justia do Amap ,
considerou-se correta a seguinte proposio: "Quando a lei prescre
ver determinada forma, sob pena de nulidade, a decretao desta no
pode ser requ erida pela parte que lhe deu causa".
No concurso p blico para provi mento no cargo de Defensor Pblico (RR
- CESPE) de 2013, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "A proibi
o do venire contra factum proprium aplicada em caso de nulidade
relativa de algum ato".
Em 2007, no Concurso para Juiz do Tribunal de Justia do Acre , conside
rou-se incorreta a seguinte assertiva: "A anu lao dos atos processuais
que contenham vcios sanveis ser req uerida por qualquer das partes,
inclusive por aquela que lhe deu causa, na primeira oportunidade em
que se m anifestar nos autos, sob pena de o juiz, de ofcio, pronu nciar a
nulidade e determinar a repetio dos referidos atos".

252

C a p t u l o V I I I

Competncia
Sumrio 1. Conceitos fundamentais 2. Determi
nao da competncia. Disciplina legal 3. Compe
tncia absoluta e relativa 4. Competncia inter
nacional e i nterna: 4.i. Noes i ntrodutrias; 4.2.
Competncia internacional concorrente o u cumu
lativa: 4.2.i. Conceito; 4.2.2. Sentena estrangeira
e sua homologao; 4.2-3. Hipteses legais; 4.2.4.
Litispendncia. Art. 90, CPC; o. Competncia
internacional exclusiva; 4.4. Incom petncia inter
nacional; 4.5. Competncia interna. Critrios deter
minativos: 4.5.1. Critrios Objetivos; 4.5.2. Crit
rio su bjetivo. Competncia em razo da pessoa;
4.5.3. Critrio Fu ncional; 4.5.4. Critrio Territorial
5. Com petncia territorial: 5.i. Foro das aes
pessoais e reais mo bilirias (co mum ou geral).
Art. 94, CPC; 5.2. Foro das aes reais i m obili
rias. Art. 95, CPC 5.3. Outros foros 7. Perpetua
o da competncia. Art. 87, CPC 8. Modificao
de competncia: 8.1. Noes gerais; 8.2. Modifica
o voluntria tcita. No-oposio de exceo
de i ncom petncia. Art. 114, CPC; 8.3. Modificao
voluntria expressa. Foro de eleio. Art. 111, CPC;
8.4. Modificao legal. Conexo e Conti n ncia. Arts.
103-106, CPC 9. Conflito de competncia: 9.i. Con
ceito e cabimento; 9.2. Legiti midade; 9.3. Compe
tncia; 9.4. Procedimento 10. Competncia da Jus
tia Federal: 10.1. Competncia dos j uzos federais
(1' i nstncia): 10.i.1. Em razo da pessoa; 10.i.2.
Em razo d a funo. Art. 109. X, segunda parte,
CF; 10.i.3. Em razo da matria; 10.2. Competncia
territorial da Justia Federal. Art. 109, 1-3, CF;
io.3. Competncia do Tri b u nal Regional Federal (2
i nstncia). Art. 108, CF.
-

1.

CONCEITOS FUNDAMENTAIS

tradicional a lio de que a com petncia a medida ou quan


tidade de jurisdio conferida a dado rgo (LI EBMAN, 2005, p. 81).
Tem-se dito, contudo, que a j u risdio u n a e indivisvel e, pois,
insusceptvel de ser atri buda em parcelas, medidas ou pores ao
253

PAULA SARNO BRAGA

rgo respectivo, que a exerce em sua p lenitude. Critica-se, assim, o


referido conceito (MARCATO; CMARA, 2007, p. 100).
A competncia no mede nem qu antifica a jurisdio de u m
rgo, mas, sim, delim ita o s e u exerccio (GRECO FILHO, v . 1 , 2009, p .
184; MARCATO; CMARA, 2007, p. 100).
Da definir-se a competncia como a delimitao do exerccio
legtimo do poder jurisdicional .
E, em n osso ordenamento, cabe lei e Constituio delimitar
a com p etncia dos rgos jurisdicionais (princpio da tipicidade ),
sendo ela intransfervel e indelegvel (princpio da indisponibili
dade) (CANOTILHO, 2003, p. 546 e 547; DIDI ER, 2011, p. 128 e 129; STJ,
Resp n . 28.848/SP, 6. T., rei. Min. Ad hemar Maciel, j. oi.06.1993, publi
cado no DPJ de 02.08. 1993) - o que ma nifestao do princpio do
juiz natural.
Entretanto, se no houver p reviso legal explcita do rgo com
petente para ju lgar determinada qu esto, ainda assim ela h de
ser d ecidida, sendo vedado o "non liquet" (negativa prestao
jurisdicional). Em casos tais, necessrio buscar nas entrelin has do
ordenamento qual rgo d otado de competncia implcita (implied
power) para ju lgar a causa, em atendimento aos fins constitu cio
nais (CAN OTI LHO, 2003, p. 549 ss.; DIDI ER, 2011, p. 128 e 129; STF, RE n.
47-757, i.a, rei. Min. Ribeiro da Costa, j. 24.08.1962, pu blicado no DPJ
de 17.09.1962; STF, cc n. 6.987/DF, Pleno, rei. M i n Seplveda Pertence,
j. 2rop992, pu blicado no DPJ de 20.04.1992).
Mas no s. Fala-se, ain da, em doutrina, no princpio da com
petncia adequada , no m bito da limitao da jurisdio brasileira
em confronto com a de outros pases (com petncia internacional) e
da com p etncia interna dos rgos brasileiros para aes coletivas.
Ad mite-se que, havendo mais de um Estado (ou juzo) abstratamente
co m petente - com com petncia concorrente, pois -, deve predomi
nar o exerccio da ju risdio daquele que, no caso concreto, teria
co m petncia adequada para ju lgar a causa - por estar, por exem
plo, mais prxi mo do local do fato ou por faci litar a defesa do ru
etc. O princpio seria um corolrio devido processo legal, adeq ua
o e boa-f (D I D I ER, 2011, p. 136-139; DIDI ER; ZANETI, 2011, p. 117-119)
- apesar de partir da controversa doutri na do forum non conveniens,
abordada no item dedicado competncia i nternacional.
254

COMPETNCIA

Dessa forma, a busca pelo rgo competente para a causa,


implica interpretao, integrao e aplicao das leis pertinen
tes, extraindo-se delas competncias explcitas e implcitas, e ade
quando-as, quando for o caso, s necessidades da situ ao con
creta. Resta definir onde se en contra essa disci plina legal e como
em preg-la na determinao da competncia para a causa.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso Pblico para provimento do cargo de Defensor Pblico-SE,
de 2012 (Cespe), foi tida como correta a seguinte proposio: "A exis
tncia de com petncias i mplcitas indispensvel para a garantia da
completude do ordenamento ju rdico".

2.

DETERMINAO DA COMPETNCIA. DISCIPLINA LEGAL

A determinao do rgo com p etente, com base na lei, pressu


pe q u e se dem os passos a seguir.
Em pri m eiro lugar, verificar se a justia brasileira co m petente
para processar e julgar a causa, a partir das regras de competncia
internacional dos arts. 88 e 89, CPC.
Em sendo, deve-se id entificar, em segu ndo l ugar, qual rgo
jurisdicional brasileiro, no m bito da n ossa competncia interna,
dever assumir essa atribuio, na segui nte ordem:
a) os tribunais de superposio, STF e STJ, se a causa for de sua
com p etncia originria - incu m bindo-lhe o exerccio do primeiro
grau de jurisdio -, na forma dos arts. 102, 1, e 105, 1, CF; seno
b)

uma das justias especiais (do Trabalho, M ilitar ou Eleitoral),


com base nos arts. 1 14, 121, 124, CF; seno

c)

a Justia Comum Federal ou Estadual, sendo que a com p etncia


da Justia Com u m Federal est prevista nos arts. 108 e 109, CF,
e a com p etncia da justia Comum Estadual residual (definida
por excluso). Cabendo a causa justia com u m, verificar
c.i)

se de competncia originria do Tribunal q u e a integra


(Tri bunal Regional Federal ou Tri bunal de justia), conside
rando o art. 108, CF, e a Constitu io Estadual;
255

PAU LA SARNO B RAGA

C.2) ou, por excluso, de competncia originria de juzo de


primeira instncia (varas ou juzos), quando se faz neces
srio verificar qual:

foro competente, isto , a unidade territorial em que a


causa d eve ser j u lgada - na justia estad ual, a comarca
(em regra, m u nicpio), na justia federa l, a seo ou (su b
seo) j u diciria (em regra, estado-membro) - , luz dos
arts. 94 ss., CPC, do art. 109, i.0-3.0, CF, e algu mas leis
especiais;
naquele foro, qual o juzo competente, o que, em regra,
definido pela lei de organizao judiciria respectiva
(federal ou estadual) - considerando, com o critrios, a
matria, a pessoa ou o valor da causa (ex.: vara de fam
lia ou vara da fazenda p blica).

Antes mesmo de estudar essas regras de competncia, impor


tante com p reender q u e e la pode ser subdividida em duas catego
rias: absoluta e relativa.
3. COMPETlNCIA ABSOLUTA E RELATIVA

A com petncia absoluta aquela cujos limites so improrrog


veis (necessrios), exigindo-se sejam o bservados. E a co m petn
cia relativa aquela cujos limites so prorrogveis (dispositivos),
ficando sua observncia ao alvedrio das partes (CHIOVEN DA, 1969,
p. 155).
As regras de competincl absoluta so institudas no i nteresse
pblico, sendo, pois, cogcmtes indisponvel . absoluta a compe
tncia instituda:
) em r zo d matrl envolvida na causa, por admitir-se que
aquele juzo, pela sua especializao, o mais idneo para
apreci-la (CHIOVENDA, 1969, p. 156). Ex.: a vara de famlia a q u e
com pete temas com o nulidade e anulao de casamento, divr
cio, separao judicial e as causas relativas ao estado e capaci
dade das pessoas;
256

C O M P ETNCIA

Ateno!

J decidiu a 4. T. do STJ que a competncia para processa r e jul


gar ao destinada ao recon hecimento e (ou) dissoluo de unio
estvel homoafetiva da vara de famlia, sob o argumento de q u e
"A legislao ati ne nte s relaes estveis heteroafetivas deve ser
aplicada, por a n alogia (e em nome da igualdade), s relaes est
veis homoafetivas, porq u anto o STF, no j ulgam e nto da ADI 4.277-DF
(DJe 5/5/2ou), promoveu a plena equiparao das u nies estveis
homoafetivas s u n ies estveis heteroafetivas, sobretudo no que
se refere caracterizao da relao estvel homoafetiva como leg
timo modelo de e ntidade familia r". (STJ, 4. T., R Esp n. 964.489- RS,
rei. M i n . Antonio Carlos Ferreira, j. em 12.3.2013, pu blicado no DJ de
20.opo13; STJ, 3. T., REsp n. i.29i.924-RJ, rei. M i n . Nancy Andrighi, j .
em 28.5.2013, pu blicado n o DJe de 07.06.2013).

b)

em razo da pessoa envolvida na causa, tambm por uma ques


to de especializao e idon eidade, seno por assegu rar-se foro
privi legiado para atender dado interesse p b lico. Ex.: vara da
fazenda p blica a q u e com pete causas em que figurem fazenda
mu nicipal ou estadual;

c)

em razo da funo exercida pelo rgo julgador na causa. Ex.:


com petncia do juiz federal para exercer fu no de dar cum
primento carta rogatria e do TRF para ju lgar recursos con
tra deciso do juiz federal (independente de valor ou matria
envolvida);

d) em razo do valor da causa, quando h um teto valorativo.


estabelecendo-se que o rgo s pode ju lgar causas "at"
aq uele valor ou "abaixo" daquele valor - afinal, q u em s pode o
menos, no pode o mais (CH IOVEN DA, 1969, p. 156) -, no havendo
exemplos com u ns em nosso o rdenam ento.
J as regras de competncia relativa. so institudas no inte
resse das partes, prestigiando sua li berdade de escolha na aplica
o ou no da n orma em concreto (podendo modific-las), sendo,
pois, dispositivas . relativa a competncia instituda:
a) em razo do territrio. q u e define o foro com petente, visando
assegu rar mais comodidade e facilidade n o acesso da parte
257

PAU LA SARNO BRAGA

justia. Ex.: foro geral d o domiclio do ru para aes pessoais


(art. 94, CPC). H casos excepcionais em que absoluta, a ex. do
foro exclusivo da situao da coisa para as 07 aes reais imobi
lirias (art. 95, CPC), como se ver.
b) em razo do valor da causa, quando h um piso valorativo,
estabelecendo-se que o rgo s pode j ulgar causas "a partir"
daq uele valor ou "acima" dele valor - afinal, quem pode o mais,
pode o menos (CHIOVEN DA, 1969, p. 156) -, no havendo exemplos
comuns em n osso ordenamento.
Da se percebe q u e nosso sistema m escla regras de competn
cia absoluta e relativa, prevendo regimes jurdicos diferentes para
o recon hecimento judicial da ausncia de cada uma delas, sempre
atento sua fi nalidade - de atender i nteresse p blico (absol uta) ou
das partes (relativa). Vejamo-los.
A incompetncia absoluta pode ser alegada pelas partes ou
reconhecida de ofcio a qualquer tempo e grau de jurisdio (art.
113, caput, CPC) - mas a parte q u e no alega no prazo da contes
tao, ou na primeira oportunidade em que lhe cou ber falar nos
autos, responder integralmente pelas custas (art. 113, i.0, CPC).
vcio to grave que pode ser argido mesmo depois do trnsito em
j ulgado da sentena definitiva, enquadrando-se como hiptese de
cabimento da ao rescisria (art. 485, li, CPC).
No h previso em lei de forma especial para argio de
incompetncia absoluta (art. 113, caput, CPC), sendo com u m deduzi
-la como preliminar de contestao.
E, uma vez recon hecida, os autos sero remetidos para o juzo
competente, decretando-se a nulidade dos atos decisrios at
ento praticados (art. 113, 2, CPC).
>- Ateno!
O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), em seu art. 64, 3, exclui a previso
de n ulidade do ato decisrio, preservando seus efeitos at que seja
substitudo por outro, se for o caso, do juzo competente - salvo deci
so em sentido contrrio.

258

COM PETNCIA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento no cargo de Procurador do Distrito
Federal, do ano de 2007, sobre o tema "competncia interna", pediu-se
que o candidato assinalasse a alternativa incorreta.
Foi considerada errada a assertiva de que "A incompetncia absoluta
deve ser argida por meio de exceo", tendo em que vista que, como
vimos, no h forma especial para sua argio.
No Concurso para provimento no cargo de Procurador d o M unicpio Prefeitura de Petrpolis-RI de 2012 constou a qu esto abaixo.
"A incom petncia absoluta, em Processo Civil:
a) deve ser declarada de ofcio pelo juiz, podendo ser alegada pelo

interessado, em q ualquer tempo e grau de j u risdio, independen


temente de exceo;
b) s pode ser arguida por exceo;
e) deve ser declarada de ofcio pelo juiz, e no pelo interessado;
d) deve ser declarada pelo juiz, podendo ser alegada pelo i nteressado
u nicamente por via de exceo;
e) deve ser alegada pelo interessado, em qualquer tempo e grau de
j u risdio, independentemente de exceo".
Segundo o gabarito oficial, a assertiva correta a da letra "a".
Nesse mesmo contexto, a prova do concurso para provi mento no cargo
de Analista Judicirio do TRE/PR, do ano de 2012, teve como o bjeto a
questo abaixo:
Deve ser alegada em preliminar da contestao
a) incom petncia relativa.
b) i ncom petncia absoluta.
c) a im procedncia do pedido do autor.
d) somente a existncia de coisa ju lgada material.
e) fato impeditivo do direito do autor.
A resposta considerada correta foi a constante na letra "a".
Por outro lado, considerou-se correta a assertiva de que "Com petn
cia material absoluta; competncia territorial relativa", desconsi
derando-se os casos excepcionais de competncia territorial absoluta.

A incompetncia relativa, em regra, s pode ser argida pelo


ru no prazo de resposta deman da, sob pena de precluso (art.
1 12, e/e 297, CPC). Apesar do art. 304, CPC, prever a legitim idade
259

PAU LA SARNO BRAGA

das "partes" para arg i-la, o autor no pode alegar incompetn


cia relativa, pois escolheu o foro de sua preferncia ao propor a
ao e seria co mportam ento contraditrio argir sua incompetn
cia. Opera-se a precluso l gica.
Alm disso, em razo da sua dispo nibilidade, no pode ela ser
reco n hecida de ofcio (S mula n. 33, STJ) - salvo na hi ptese do art.
n2, pargrafo ni co, CPC, a ser adiante estu dada.
Discute-se se o Ministrio Pblico tem legitimidade para argi r
incom petncia relativa. O M P c o m o ru (posio rara) t e m legiti mi
dade para argi-la. J o M P como custos legis gera controvrsias:
a) h quem diga no ter legitimidade, p ois a i ncom petncia rela
tiva decorre de afastamento volu ntrio de norma dispositiva,
no podendo o Parquet ir de encontro com a vontade das par
tes (assim, ARRUDA ALVIM, 1997, p. 308; N ERY J R.; N ERY, 2003, p. 513;
STJ, ia Seo, EResp n. 222.006/MG, Rei. Min. Luiz Fux, j. lo.1 i.2004,
pu blicado no DPJ de 13-12.2004);
b)

em sentido contrrio, h quem diga ter legitimidade (co mo


MARI NONI; MITIDI ERO, 2008, p. 317) - havendo deciso do STJ n o
sentido de s e r possvel q uando houver interesse de incapaz
em jogo (STJ, REsp. n. 630.968/DF, 3, T., rei. Min. Humberto Gomes
d e Barros, j . 20.03.2007, pu blicado no DPJ d e 14.05.2007; STJ, AgRg
nos EREsp n. 223142/MG, Corte Especial, rei. Min. Eliana Calmon, j.
oi.02.2001, p u blicado no DPJ de 04.02.2002; STJ, REsp n. 100690/DF,
4. T., rei. Min. Slvio de Figu eiredo Teixeira, j. 29.10.1998, publi
cado n o D PJ de 08.03.1999).

Ateno!

O Projeto de NCPC (n 8046/2010), art. 65, pargrafo nico, prev a legi


timidade do MP para argir incompetncia relativa como parte ou inter
veniente, sem restries.

Para a argio de i n c o m p etncia relativa h p rev1sao d e


forma especial, a chamada exceo instrum ental - que i n ci
d ente pro cessu a l instaurado para sua a p u rao. Entretanto, h
enten d i m e nto d o STJ n o sentido de aceitar s u a argio p o r pre
l i m i n a r co ntestao, desde q u e feitas as adaptaes proce d i m e n
t a i s n e cessrias, p o r no c a u s a r prej u zo, e m n o m e d a i n stru260

C O M P ETNCIA

m e nta lidade das formas (assi m , STJ, CC. n . 86962/RO, 2. Seo, rei.
M i n . H u m b erto G o m e s de Barros, j . 13 . 2 . 2008, p u b licado no DPJ de
03.03. 2008; STJ, REsp. n . 885 .960/CE, 2. T, rei. Min. H u m b erto M a r
tins, j. 02.08. 2007, p u blicado n o D PJ d e 15.08. 2007; N ERY JR.; N ERY,
2003, p. 5 13; co ntra, FIGU EIRA J R, 2007, p. 289; D I NAMARCO, 2002, p.
612; ARRU DA ALVIM, 1997, p. 307).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provimento no cargo de Advogado do IBRAM/DF, de

2009, foi considerada certa a seguinte p roposio: U correto afirmar

que, pelo regramento do Cdigo de Processo Civil (CPC), a i ncompe


tncia absoluta deve ser atacada como preliminar de contestao e a
incom petncia relativa, por exceo. Entretanto, a jurisprudncia do
STJ tem mitigado o rigor tcnico da norma, sob o argumento de que
o defeito no passa de mera irregularidade, a ser convalidada com
base no princpio da instrumentalidade, se disso no resultar prejuzo
parte contrria".

Recon h ecida a incompetncia relativa, os autos so remetidos


ao juzo competente, sendo qu estionvel a possibilidade de nulifica
o dos atos decisrios.
H doutri na que defe n d e claramente no serem nulos, a
nosso ver, por ausncia de p rejuzo. De u m lado, porque antes
da exceo de i n co m p et ncia d o ru ser acolhida, a princpio, o
juzo p ratica atos decisrios p recrios q u e podem ser su bstitudos
pelo juzo competente (a ex.: tutelas l i m i n a res) e, no oferecida a
exceo d e incom petncia referida, pro rroga-se sua competncia,
o q u e o torna competente para decises p osteriores. De outro,
antes da exceo, os atos d e cisrios no-precrios eventu almente
p raticados (ex. : i n deferim e nto parcial d a i n i cial) no sero invali
dados por no h aver p rejuzo para o ru, ni co que no esco l h e u
aquele juzo - ao contrri o d o autor q u e o ptou por ele. O Superi o r
Tri bunal d e J u stia, por deciso de sua i.a T., d a d a em 2008, deci
diu, sem u n a n i m idad e, no serem n u l os, mas o Min. Teori Al b i n o
Zavascki, em seu voto-vista, entendeu s e r e m n u l os, por analogia
ao art. 1 13, 1.0, CPC (EDcl n o REsp. n . 355 .099/PR, i. T., rei . M i n .
Den ise Arruda, re i . p / acrdo M i n . J o s D elgado, j . o6.opoo8,
p u blicado no D PJ de 18. 08.2008).
261

PAULA SARNO BRAGA

Ateno!
Em regra, a i ncompetncia absoluta ou relativa, no conduz extino
do processo.

Mas existem excees.


Nos Juizados Especiais, a incompetncia territorial (relativa), por fora
do art. 5 1, Ili, da Lei n 9.099/95, tem por efeito a extino do processo.
J a incompetncia absoluta, apesar da inexistncia de norma expressa
nesse sentido, tambm causa de extino do feito.
Entretanto, tem-se questio nado no s a possibilidade de a incompe
tncia ensejar a extino do processo sem exame do mrito - a exem plo
do caso dos Juizados -, como tambm o fato de a incompetncia abso
luta, como regra geral, determinar a nulidade dos "atos decisrios".
Inclusive, h precedente do STJ admitindo a validade da deciso profe
rida por juiz absolutamente incompetente que conceda tutela de urgn
cia (STJ, 2. T., REsp n. i.038.199-ES, rei. Min. Castro Meira, j. em 7.5.2013,
publicado no DJe de 16.5.2013).
Fala-se, assim, na chamada "translatio j u d icii", q u e estabelece q u e,
u m a vez reco n h ecida a i ncom petn ci a de u m rgo, o p rocesso
deve continuar p e rante o rgo com petente, preservando-se a
efi ccia dos atos at ento praticados, em n o m e do acesso a um
processo efetivo e clere para os j u risdicionados e da unidade da
j u risdio.
Todos os juzos so titulares do mesmo poder j u risdicional (que u no,
um s) e, por isso, im pe-se o aproveitamento dos atos praticados por
um juzo incompetente pelo competente, assegurando-se s partes de
boa-f a o bteno de uma tutela efetiva e tempestiva.
Ressalva-se, contudo, a nulidade dos atos:
i) diretamente contaminados pela Jncompetncia, tal como as deci

ses finais de mrito, porquanto no fosse o juzo anterior com


petente para julgar aquela matria ou aquelas pessoas envolvidas
na relao material deduzida - conservando-se, em contrapartida,
outras decises como as provisrias, relativas q uesto processual
e probatria etc.;
ii) praticados em processo que correu perante j uzo absolutamente
incompetente por m-f ou erro inescusvel do autor, que no pode
beneficiar-se da sua prpria torpeza (art. 243, CPC);
iil) que no podem ser aproveitados pelo novo juzo, porquanto tenham
sido praticados em procedimento inadequado e sejam Incompat
veis com o novo procedimento, tal como no caso de incompetncia

de Juizados.

262

COMPETNCIA

Todas essas sutilezas recomendam que o juzo competente, ao receber


o processo, determine a sua continuidade, deliberando sobre a conser
vao ou invalidao dos atos praticados pelo juzo anterior, na forma
do art. 249, CPC (cf. G RECO, 2008, p. 10 ss.).
Essa parece ser a m otivao do art. 64, 3, do PNCPC, acima mencio
nado.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso p blico para provimento no cargo de Juiz Federal
TRF3 d e 2013,tomou-se como correta a seguinte
assertiva: "De acordo com o pri ncpio k o m p etenz komp etenz, cor
reto afi rmar q u e o rgo j u risdicional, mesmo sem competncia, tem
j u risdio". Isso porque, de acordo com o citado "princpio", todo
juiz tem co m p etncia p ara apreciar e ju lgar sua prpria com pet n
cia ("To do juiz o primeiro juiz de sua prpria competncia", ensina
DINAMARCO).
Substituto(CESPE)

Eis um quadro si nttico do seu regi m e j u rdico:


J:lrr:m:z:;t.
:fi"

lr::luu;

Atender i nteresse p blico por


norma cogente

Atender interesse da parte


por norma dispositiva

De ofcio, pelas partes ou pelo


M i n istrio P blico.

Pelo ru ou pelo Mi nistrio Pblico, para alguns, no


i nteresse de incapaz - salvo
exceo do art. 112, pargrafo
nico, CPC.

Momento

A qualquer te mpo e grau de


j u risdio - at depois do
trnsito e m ju lgado p o r ao
rescisria.

No prazo de resposta d o ru.

Forma

No h forma especial.
Em regra, por preliminar de
contestao.

Por exceo i nstru m e ntal.

Remessa dos autos para juzo


competente e invalidao dos
atos decisrios.

Remessa dos autos para juzo


competente.

Finalidade

Legitimidade
(suscitao
de incompetncia)

Efeitos do
seu reconhecimento

263

PAU LA SARNO BRAGA

4.

COMPETNCIA INTERNACIONAL E INTERNA

4.1.

Noes introdutrias

Viu-se que o p ri m eiro passo para determi nao da co mpetn


cia definir se a justia brasileira competente para processar e
julgar a causa, verificando seu enquadramento no m bito da nossa
"competncia internacional". Em sendo, o segu ndo passo determi
nar qual o rgo j u risdicional brasi leiro co mpetente para tanto, com
base nas nossas regras de "competncia interna" - cujos critrios
determinativos (fu ncional, territorial, material, valorativo e pessoal)
sero vistos no item a seguir.
N esse co ntexto, pode-se afirmar que a chamada competncia
internacional limita o exerccio legtimo da jurisdio brasileira,
que, por convenincia e viabilidade, s pode se d sobre causas
que sejam relevantes para o Estado Brasileiro e que resu lte m em
decises s q u ais se possa dar cum prime nto, em nome da efeti
vidade.
No faria sentido algum, por exemplo, a justia brasileira ju lgar
usucapio ou desapropriao de terras situadas em outro pas, que
s envolvam pessoas estrangeiras, sem do miclio fixado aqui - no
s por serem desi m portantes para nosso Estado, como tam bm por
implicarem resultados insusceptveis de serem concretizados pela
autoridade judiciria brasileira.
Ateno!
H quem em pregue a expresso "c ompetncia de jurisdio" para
referir-se a defi nio da justia com petente - apesar de ser termino
logicamente inadequado, pois a com petncia, na verdade, delimita o
exerccio da jurisdio.

No existe uma ordem internacional que defi na os limites da


j u risdi o de cada pas. Cum pre legislao de cada q u al (nacion al)
definir a extenso de sua jurisdio, exercendo sua soberania e res
peitando a soberania do outro.
A despeito disso, ao lado da relevncia (ou convenincia) e efe
tividade (ou viabi lidade) j citadas, so recon hecidos em doutrina,
264

COM PETNCIA

princpios regentes da competncia internacional, que, em apertada


sntese, estabelecem:
a)

a plenitude da jurisdio do Estado em seu prprio territrio


("p/enitudo jurisdicionis");

b) jurisdio esta q u e ser exercida conforme regras e limites


definidos pelo ordenamento do seu pas (exclusividade) - sendo
irrelevantes aquelas de o utros Estados;
c)

regras estas no oponveis jurisdio de outros Estados,


sendo a eles inaplicveis (u nilateralidade);

d) sendo um Estado soberano imune ao julgamento de outro tam


bm soberano, salvo mediante seu consentimento - o que se
estende aos chefes de Estado, pessoas por eles designadas e
outras pelas funes que exercem (imunidade da ju risdio).
Mas essa im unidade tem sido relativizada. Pela teoria da imunidade relativa s h que se falar em tal proteo para causas rela
tivas a atos de i m prio do Estado e, no, para aquelas que versem
sobre atos de gesto (atividades comerciais), tal como aprofundado,
para os interessados, em tabela a seguir;
e) sendo, ainda, vedado o non liquet internacional, no podendo
um Estado negar o exerccio da jurisdio quando no h outro
competente;
f)

mas, havendo mais de um Estado co mpetente, pode a parte


o ptar por aquele de sua preferncia; reconhecido, em nome
da auto nomia da vontade, o poder de escolha da parte (forum
shopping) da jurisdio em que imagine que obter a deciso
m ais rpida, efetiva o u favorvel, tendo em vista a legislao
m aterial ou processual d o pas, aplicvel ao caso, o u a estrutura
p rpria do seu J u dicirio;

g)

m as, para o caso dessa escolha ser abusiva, exercida com esp
rito meram ente emu lativo, s para prejudicar o adversrio, ou
realizada simplesmente o ptando-se por j u risdio inadequada,
criou-se como lim ite, na Esccia, a doutrina do forum non con
veniens, o poder de recusa do juzo escolhido, d eixando ao seu
arbtrio a possibilidade de negar a prestao jurisdicional se
entender "comprovada a existncia de o utra jurisdio interna
cion al invocada como concorrente e mais adequada para aten265

PAULA SARNO B RAGA

der aos i nteresses das partes, ou aos reclamos da justia em


geral. No juzo de valorao so apreciadas minuciosamente
q u estes pertinentes aos i nteresses privados das partes, assim
como o i nteresse pblico envolvido" (JATAHY, 2003, p. 37 e 38; cf.
J U EN GER, 1998, p. 353-357; D I DIER JR., 2011, p. 136-139).

a chamada exigncia de q u e o Estado ou juzo seja detentor de


com petncia adequada para j u lgar dado caso concreto - com entada
no pri m eiro item desse captulo -, considerada, tambm, na esfera
coletiva.
> Ateno!
Fora do m bito da com petncia i nternacion al, h q u e m id entifique
manifestaes d o f o r u m n o n conveniens no art. 475-P, pargrafo
nico, C PC, e art. 109, 3., CF, como decorr n cia da d u rao razo
vel do processo que visa racionalizar prestao j u risdicional (GASPA
RETTI, 2011, p. 78-81).
H, ainda, quem colha o seu esprito no reconhecimento oficioso da
invalidade da clusula de foro de eleio para remessa dos autos para
foro mais conveniente para o hipossuficiente (art. 1 12, pargrafo nico,
CPC), podendo ser perfeitamente adotada no ordenamento brasileiro
em nome da dignidade e efetividade da jurisdio (NERY J R, 2000, p. 30
e 31; contra RESCHEIN ER, 2010, p. 280-282; contra, STJ, MC n. 15398, 3. T.,
rei. Min. Nancy Andrighi, j. 02.04.2009, pu blicado no DPJ de 23.04.2009).
> Ateno!
Mais especificamente sobre a relativizao da i m unidade de j u risdi
o, necessrio distinguir o tratamento dado a pessoas fsicas e aos
Estados.
As pessoas fsicas continuam protegidas por privilgios e imu nidades
diplomticas concedidos pelas Convenes de Viena de 1961 (para ser
vidor consular) e de 1963 (servio consular), incorporadas aqui pelos
Decretos n 56.435/65 e 61078/67. H imunidade para jurisdio cvel e
penal, salvo expressa renncia.
J para Estados Estrangeiros o que se observa que a Conveno Euro
pia de Basilia de 1972, sobre imu nidade dos Estados, leis dos EUA, do
Reino Unido e de outros pases vem limitando a imunidade absoluta,
para aceitar o controle nacional dos atos de gesto praticados por
Estados estrangeiros, mas no sobre atos d e imprio.
Nesse contexto, pode-se ctar entendimento do STF:

266

C O M P ETNCIA

a) que reconheceu imu nidade de consulado de Estado estrangeiro

(Repblica da Polnia) para questo tributria - cobrana de m ulta


aduaneira em execuo fiscal (ACO, Ag Reg n. 524/2003, 2. T. rei. Min.
Carlos Velloso, j . 26j.2003, publicada no DPJ de 09.05.2003);
b) negando imunidade do Estado estrangeiro para ao trabalhista

(STF, ACi. n. 9696/SP, Pleno, rei. Min. Sydney Sanches, j. 3i.05.1989,


publicado no DPJ de 12.10.1990; e STF, Aln em Aln n. 139671/DF, L T.,
Celso de Mello, j. 20.06.1995, pu blicado no DPJ de 29.03.1996) e para
ao indenizatria por acidente de veculo diplomtico, no caso do
Distrito Federal contra Repblica de Camares (STF, ACO n. 575, Min.
Celso de Mello, j. oi.08.2000, pu blicado no DPJ de 18.09.2000).
H, ainda, j u l gado do STJ reco n h ecendo ato de i m prio e, p ois, i m u
nid ade, p a ra a o p ro p osta por brasileiro n atu ralizado e j u deu con
tra a Alemanha, pl eitea ndo i n d e nizao por danos m orais sofridos
durante a Segunda Guerra M u ndial (STJ, RO n . 64/2008, 3. T. rei.
Min. N a n cy Andrighi, j. 13.5.2008, p u blicado n o DPJ de 23 .06. 2008; no
mesmo sentido, com deciso para caso s e m e l h a nte, STJ, RO n . 99/
S P, 3. T., rei. M i n . N a n cy A n d righi, j. 04.12.2012, p u blicado no DJe de
07. 12.2012).
Mesmo afastada a imunidade em casos tais, no se admite a execuo
forada da sentena dada contra o Estado estrangeiro, salvo com sua
expressa anuncia. Afinal, seus bens vinculados atividade diplomtica
ou consular no podem sofrer penhora ou outras medidas de constri
o, segu ndo Conveno de Viena, art. 22, 2. Ressalvam-se, contudo,
bens que estejam n o mbito territorial da ju risdio executiva e que
sejam estranhos representao diplomtica ou consular (lies de
CARNEIRO, 2009, p. 86 ss.).

A com petncia internacional da justia brasileira est prevista


nos artigos 88 e 89, CPC, e i2, da LIN DB, su bdividindo-se em concor
rente e exclusiva.
4.2.

Competncia internacional concorrente ou cumulativa

4.2.1.

Conceito

A co mpetncia internacional concorrente (ou cumu lativa)


quando se ad mite o exerccio legti mo do poder jurisdicio nal por
juzo brasileiro ou por juzo estrangeiro. Logo, em tais casos, nada
i m pede que a causa seja j ulgada por juzo estrangeiro e que a res
pectiva sentena estrangeira p roduza efeitos no Brasil.
267

PAU LA SARNO BRAGA

O mecanismo previsto em lei para que se confira tal eficcia


sentena advinda de o utro pas, tornando possvel ser ela execu
tada aqui, a homologao de sentena estrangeira, atualmente de
com petncia do STJ (art. 105, 1, "i", CF, aps EC n 45/2004).
., Ateno!
O STJ tem aceitado, porm, que decises interlocutrias estrangeiras
decises que no sejam finais - possam ser executadas no Brasil por
meio de carta rogatria caso em que o ttulo executivo a deciso
estrangeira, aps a concesso do exequatur pelo STJ (STJ, Corte Espe
cial, CR n. 438/BE, rei. Min. Luiz Fux, j. em 15.08.2007, publicado no DJ de
24.09.2007 p. 224; Presidente do STJ, CR n. 3.162-CH, j. em 15.04.2010; CR n.
4.037-CH, j. em 24.06.2009).

4.2.2.

Sentena estrangeira e sua homologao

A sentena estrangeira, mesmo quando j transitada em jul


gado, s p ro duzir efeitos executivos, induzindo litispendncia e
coisa ju lgada, aps a hom ologao pelo STJ . E os req uisitos e proce
dimento da referida hom ol ogao esto disciplinados na Resoluo
n.0 9/2005, do STJ .
So requisitos para sua homologao (art. 15, LI N D B e art.
Resoluo n.0 9/2005):

v,

a) p ro lao por autoridade competente no se admitin do, por


exem plo, seja dada por tribu nal de exceo;
-

b) seja respeitado o contraditrio com partes citadas ou revelia


legalmente configurada, se for o caso;
-

c)

a sentena no seja mais passvel de recurso, tendo transi


tado em julgado, exigindo-se esta definitividade em nome da
segu rana ju rdica (cf. Sm ula n .0 420, STF: "No se homo loga
sentena proferida no estrangeiro sem prova do trnsito em
julgado"). dispensada, entretanto, a prova do trnsito em jul
gado, se a sentena for de homologao de divrcio consensual
(STJ, Corte Especial, SEC n. 6.512-IT, rei. Min. Sid nei Beneti, j. em
.
6.2.2013, publicado no DJe de 25.3.2013; STJ, Co rte Especial, SEC n.
7.746-US, rei. Min. H u m berto Martins, j. em 15.5.2013, publicado no
DJe de 29.5.2013);

d) seja a sentena homologada por Cnsul do Brasil; e


268

C O M PETNCIA

e) traduzida por tradutor juramentado ou oficial - o q u e assegura


autenticidade e devida p u blicidade;
f)

no ofenda a soberania ou ordem p blica (art.


09/2005).

6.o,

Resoluo n.

Em sntese, exige-se que a sentena a ser homologada esteja de


acordo com o juiz natural, contraditrio, ampla defesa, segu rana
jurdica, publicidade e a ordem p blica.
O procedimento de homologao abrange algu ns poucos passos.
O pedido de homologao ser form u lado perante o Presi
dente d o STJ, por petio inicial que dever preencher requ isitos
processuais, e ser aco m pan hada de certi do o u cpia autntica
do texto i ntegral da sentena estrangeira e o utros docu m entos
indispensveis, devidam ente traduzidos e autenticados (art. 3 .0,
Resolu o n .0 09/2005).
Recebida a inicial, ser determ inada a citao dos interessados
que podero contestar o pedido em 15 dias, no lhe cabendo discu
tir o mrito o u contedo da sentena, limitando-se a questionar sua
autenticidade e o preenchimento dos req u isitos acima citados - bem
como a interpretao a ser-lhe co nferida (art. 8.0 e 9.0, Resolu o n.0
09/2005).
o MP dever ser ouvido no prazo de 10 dias, podendo i m p ugn
-lo (art. 10.0, Reso lu o n.o 09/2005).

Se houve contestao, o Presidente dever encaminhar o pedido


para a Corte Especial onde ser instrudo e julgado. Se no ho uve
contestao, tudo i n dica que o Presidente ju lgar o pedido por deci
so impugnvel por agravo regim ental dirigido Corte Especial (cf.
art. 9.0, i.0, e 11.0, Resoluo n.0 09/2005).
Homologada a sentena, produzir efeitos no Brasil, ind uzindo
litispendncia e coisa julgada sobre a matria e constituindo ttulo
executivo judicial (art. 475-N, VI, CPC), cuja com petncia para execu
tar no do STJ, mas, sim, do Juzo Federal.
269

PAU LA SARNO BRAGA

Ateno!
O Projeto de NCPC (n 8046/2010) prev, no seu art. 27, li, a "ao de
homologao de sentena estrangeira" como u m dos procedimentos
de efetivao de pedido de cooperao jurdica internacional.
Ju nto a isso, no seu art. 41, dispe que a dita ao seguir regime pre
visto naquele cdigo e que o seu p rocedimento respeitar o previsto
no regime interno do tribunal competente.

4.2.3.

Hipteses legais

Na forma do art. 88, CP(, so de com petncia cumulativa ou con


corrente da justia brasileira as aes:
a) em que o ru seja domiciliado no Brasil, independente de sua
nacionalidade. Consi dera-se domiciliada no Brasil a pessoa ju r
dica estrangeira que tiver agncia, filial ou su cursal no pas (art.
88, pargrafo nico, CPC);
b) que versem sobre obrigao a ser cumprida no Brasil ainda
que o ru seja estrangeiro e tenha d om iclio no exterior;
-

c)

que se fundem em ato praticado ou fato ocorrido no Brasil.

Ateno!
Importante conhecer algumas interpretaes dadas pelo STJ a esse dis
positivo (art. 88, Ili, CPC).
Encontra-se, na 4. T. do STJ, deciso estabelecendo que de com petn
cia internacional concorrente da Justia Brasileira, na forma do art. 88, Ili,
CPC, ao relativa a ato ilcito praticado pela internet, que causa dano
imagem de vtima domiciliada n o Brasil, que aqui acessou o stio ele
trnico respectivo (embora veiculado no exterior) - independentemente
da previso de clusula de eleio de foro no exterior (de outro pas)
no contrato selado entre as partes, que no afasta jurisdio brasileira.
Diz-se, mais genericamente, q u e "i nexistn cia de legislao inter
nacional q u e regulamente a j u risdio no ci berespao abre a pos
sibilidade de ad misso da j u risdio do d o miclio dos usurios da
internet para a anlise e processamento de demandas e nvolvendo
eventuais condutas indevidas realizadas no espao virtual" (STJ, REsp
n. 1.168.547/RJ, 4. T., Luis Fel ipe Salomo, j. 1 1.05.2010, pu b licado no
DJe de 07.02.2011).

270

C O M P ET N C I A

A mesma Turma do STJ entendeu, na forma do art. 88, Ili, q ue, ainda que
os cnjuges residam fora do Brasil, "a autoridade judiciria brasileira
possui competncia para a decretao do divrcio se o casamento foi
celebrado em territrio nacional". (STJ, REsp n.0 978.655, 4. T., Rei. Min.
Joo O. Noro nha, j. 2p.10. pu blicado no DPJ de 8.3.2ou).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso p blico para provimento no cargo de Advogado e Analista
Administrativo d a Fundao Casa de 2011 foi cobrada a qu esto abaixo
em que se perguntou o segui nte.
" competente a autoridade judiciria brasileira
a) quando o ru, q u alquer que seja sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil.
b) nas causas em que houver interesses de incapazes.
c) nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural.
d) nas causas concernentes ao estado das pessoas.
e) quando o imvel se situar em m ais de u m Estado ou comarca".
A resposta correta luz das regras de competncia internacional
letra a.
11>

11>

Ateno!

O Projeto de NCPC (n 8046/2010), em seu art. 22, traz outras hip


teses d e competncia internacional concorrente, para processar e
j u lgar:
i. ao de alimentos em que o credor tenha domiclio ou residncia no
Brasil, bem como aquela em que o ru mantiver vnculos pessoais no
Brasil, como posse de bens, recebimento de renda ou obteno de
benefcios econmicos.
ii. ao decorrente de relao de consumo, quando o consu midor tiver
domicilio ou residncia no Brasil;
iii. causas em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem
jurisdio nacional.

4.2.4. Litispendncia. Art. 90, CPC

Se em casos tais, a ao pode ser processada e julgada dentro


ou fora do Brasil, su rge a pergu nta: proposta a ao perante juzo
277

PAU LA SARNO BRAGA

estrangeiro h a um empecilho para que o utras idnticas ou cone


xas sejam i ntentadas perante juzo brasileiro? possvel falar em
litispendncia i nternacional?
Na forma do art. 90, CPC, no existe litispendncia interna
cional eficaz. A pendncia de demanda perante juzo estrangeiro
no induz aos efeitos da litispendncia no Brasil, determ inando que
ao idntica aq u i aju izada seja extinta sem exam e d o mrito - nem
impede q u e aes a ela semelhantes (con exas) sejam processadas
e j u lgadas.
Entretanto, quando a sentena estrangeira aqui homolo
gada por deciso transitada em julgado, configura-se a coisa jul
gada superveniente sobre a m atria (art. 267, V, CPC), impondo-se a
extino da ao q u e corre perante o juzo nacional sem exame d o
mrito. Da mesma forma, u m a vez transitada em julgado sentena
nacional, no poder o STJ homologar sentena estrangeira dada
em causa idntica sem ofender a coisa julgada j existente sobre a
matria e a soberania nacional. o entendimento de slida d outri na
(cf. CARNEIRO, 2009, p. 80).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso P blico para provimento no cargo de Juiz Substituto do TJ/
PB de 2011, foi cobrada a questo abaixo sobre o tema.
"Considerando que dois estrangeiros, casados em seu pas de origem
e residentes no Brasil, ajuzem aes de divrcio tanto em seu pas
quanto no Brasil, assinale a opo correta.
a) A existncia de sentena no exterior no afetar a ao ajuizada no
Brasil.
b) A justia brasileira no ser com petente para j ulgar a ao ajuizada
no Brasil.
e) As duas aes tramitaro independentemente.
d) A ao ajuizada no Brasil, se posterior, dever ser extinta, por fora
de litispendncia.
e) O julgamento de uma das aes implicar a extino da segu nda, em
razo de coisa j ulgada".
::resposta correta na forma do gabarito oficial a letra "a", tendo em
vista o texto do art. 90, CPC, acima analisado, que p rev q u e ao em
curso em outro pas no i nduz litispendncia eficaz na justia brasi
leira.

272

COMPETNCIA

._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso p blico para provimento no cargo de Procurador
Federal(CESPE) de 2013, tomou-se como verdadeira a seguinte assertiva:
"No h litispendncia quando duas aes idnticas tramitam em juris
dio diversa: a brasileira e a estrangeira. Nesse caso, correndo dois
processos simultaneamente, valer a sentena sobre cujo comando dis
positivo primeiro recair a coisa julgada, e a sentena estrangeira no
ter eficcia no Brasil seno depois de homologada pelo STJ".
4.3.

Competncia internacional exclusiva

A com petncia internacional exclusiva quando s se ad mite o


exerccio legti m o do poder jurisdicional por juzo b rasileiro, com
excluso absoluta de qualquer outro. Logo, em casos tais, no se
ad mite que a ao seja ju lgada por Estado estrangeiro - ainda que
tenha ele norma interna conferi ndo-lhe tal poder - e a respectiva
sentena (estrangei ra) jamais poder ser homologada ou produzir
efeitos no Brasil, at porque no foi proferida por "autoridade com
petente", sendo ofensiva soberania nacional (cf. art. 15, LIN D B e
arts. 5- e 6.0 da Resoluo n 09/205, STJ).
Na forma do art. 89, CPC, so de co mpetncia exclusiva da jus
tia brasileira as causas:
a) relativas imvel situado no Brasil ;
b)

de inventrio ou partilha de bens (moveis ou i mveis) situa


dos no Brasil ainda que o autor da herana seja estrangeiro e
tenha domiclio fora do territrio nacional.
-

._ Ateno!
O STF esposou entendimento de que no ofende a soberania nacional e
o a rt. 89, CPC, a homologao de sentena de divrcio em que chance
lado acordo das partes sobre partilha de imvel situado no Brasil (STF,
SE n. 7146/EU, Pleno, rei. Min. limar Galvo, j. 12.06.2002, publicado no
DPJ de 02.08.2002). O entendimento foi encampado pelo STJ, atualmente
com petente para a ao de homologao (STJ, SE n. 878, Corte Especial,
rei. Min. Carlos Alberto Menezes de Direito, j. 18.05.2005, publicado n o
DPJ de 27.06.2005; assim CARNEIRO, 2009, p. 85).

273

PAULA SARNO BRAGA

4.4.

Incompetncia internacional

As causas citadas nos itens anteriores so de com petncia da


justia brasileira, constando de rol taxativo dos arts. 88 e 89, CPC.
Todas as causas que ali no se enquadrem so excludas dos limi
tes da j u risdio do Estado brasileiro e, se aqui propostas, devero
ser extintas sem exame de m rito por falta de j u risdio da justia
brasileira.
Ateno!
As regras de com petncia internacional podem ser enquadradas como
absolutas ou relativas?

Para autorizada doutrina brasileira, no, pois essa classificao teria


sido concebida para a com petncia interna e, no, para a com petncia
internacional, at porque no se trata propriamente de com petncia
(ou incom petncia), m as, sim, de existncia ou inexistncia de jurisdi
o brasileira, que pode ser argida como preliminar de contestao
(CARNEIRO, 2009, p. 85 e 86). Da a preferncia por defini-las como nor
mas de ordem pblica.
Entretanto, encontra-se entendimento n o sentido de que a com petncia
internacional concorrente relativa e arguvel por exceo i nstru men
tal (TJ/RJ, Aln 598/95, Rei. Des. Miguel Pachj. 30.05.1995) (controvrsia
exposta por CARNEI RO, 2009, p. 85 e 86).

4.5.

Competncia interna. Critrios determinativos

Definida a com petncia internacional da justia brasileira,


necessrio estabelecer, no m bito da sua com p etncia interna, qual
rgo j urisdicional brasileiro dever processar e ju lgar a causa, de
acordo com as regras legais de distri bu io de com petncia.
O legislador brasileiro, ao i nstituir tais regras distributivas de
competncia, inspiro u-se na clssica lio de Giuseppe Chiovenda,
para valer-se dos critrios por ele erigidos para a fixao da co mpe
tncia (CH I OVEN DA, 1969, p. 153 ss.), que se su bdividem em:
a) Objetivos, considerando o valor e matria da causa, como se v
da Seo 1, do Captulo Ili, Livro 1, do CPC, mais precisamente nos
seus arts. 91 e 92;
274

C O M PETNCIA

b) Funcional, tendo em vista a natureza e exigncias das funes a


serem exercidas por juiz, co m o se percebe da Seo li, do Cap
tulo Ili. Livro 1, CPC, in casu, seu art. 93;
c)

Territorial, para fixar o foro ou base territorial em que a causa


deve ser ju lgada, conforme Seo Ili, do Captulo Ili, Livro 1, do
CPC, a teor dos seus arts. 94 ss.

4.5.1. Critrios Objetivos

So critrios objetivos da demanda, como dito, a matria e o


valor da causa.
A matria da demanda definida luz da sua causa de pedir,
donde se identifica a natureza da relao material ded uzida (ex.:
familiar, trabalh ista, consum erista).
O valor da demanda (causa) extrado do seu pedido, que
reflete a expresso econmica do bem pretendido (pedido mediato)
- sendo que a toda causa deve ser atri buda u m valor certo, ainda
que esti mativo, se no for economicam ente avalivel (art. 258, CPC).
a) Competncia em razo da matria
As regras de com p etncia em razo da matria, na forma do art.
91, CPC, sero previstas nas leis de organizao j u diciria, ressal
vados os casos previstos no prprio CPC - o miti nd o-se, pois, sobre
a existncia de tais regras na Constituio Federal, na Constituio
Estad ual e outras leis.
Ateno!
O Projeto de NCPC (n 8046/2010), no seu art. 44, tambm prev que a
com petncia em razo do valor e da matria regida por normas de
organizao judiciria, mas ressalva casos expressos no s no CP(,
como em legislao especial.

Observa-se, assim, que esse critrio tem aplicabilidade para


definir:
i)

competncia de j ustias especiais do Trabalho, Militar e Eleito


ral (arts. 1 14, 121 e i24, CF)
275

PAULA SARNO BRAGA

ii)

algumas hipteses de competncia da Justia Comum Federal


(art. 109, I l i e XI, CF, por ex.);

iii) caso de competncia da Justia Comum Estadual, para apreciar


causas de insolvncia e relativas ao estado ou capacidade da
pessoa (cf. art. 92, CPC);
iv) a competncia de juzos (dentro do foro j estabelecido), no
bojo de leis de organizao judiciria, federal e estaduais, com a
criao de varas especializadas no ju lgamento de determinada
matria (ex.: vara de famlia).
Trata-se de com petncia absoluta, i nstituda por regras cogen
tes e indispo n veis, q u e fixam as atri buies da justia o u d o juzo
n o interesse geral e p b li co de m elhor admin istrao da justia.
Especializam -se servidores e juzes em demandas de dada natu
reza, pres u m i ndo-os verdad eira m e nte idne os para nelas atu ar,
em n o m e de u m a prestao jurisdicional d e m e l h o r q u a l i d ade.
b)

Competncia em razo do valor da causa

As regras de competncia em razo do valor da causa, na


forma do mesmo art. 91, CPC, d everiam estar previstas em leis de
organizao j u d ici ria, ressalvados os casos p revistos n o prprio
cdigo.
Mas a realidade atual que tais regras tm m uito pouco espao
em nosso ordenamento, se comparadas com as demais. Pode-se
dizer que sua importncia cinge-se, basicamente, definio da
com petncia d os j uizados especiais e dos "foros" regionais e distri
tais, com o se ver.
Seguida a letra dos arts. 102 e 114, CPC, i m pe-se concluir tra
tar-se de com petncia relativa, instituda por regras dispositivas e
passveis de modificao. Mas a lio antiga da d outrina de que
mista, pois:
i.

276

se ho uver u m teto valorativo para o juzo, prevend o-se que s


pode julgar causas "at" aquele dado valor, seria absoluta (afi
nal, quem s pode menos, no pode mais);

COM PETNCIA

ii.

se houver u m piso valorativo para o juzo, dispondo que s


pode ju lgar causas "a partir" daquele dado valor, seria relativa
(pois q u em pode m ais pode menos) (CHIOVEN DA, 1969, p. 156;
CARNEI RO, 2009, p. 109 ss.).

Mas, nos casos em que esse critrio valorativo tem assumido


importncia, essa lio doutri nria nem sempre tem aplicabilidade.
Vejamo-los.
c) Os "foros" regionais
Os "foros regionais ou distritais" so resultado da diviso de
comarcas maiores em "foros" l ocais/regio nais que convivem com o
"foro" central, alocand o, em cada q ual, seus prprios juzos. Com
isso, descentraliza-se o trabal ho do Judicirio e a base territorial de
processamento e j u lgamento de causas.
Sua competncia prevista na lei de organizao judiciria,
tam bm, em razo do valor da causa. E se entende que no caso
de definio de competncia de foro, mas de juzo, e que, mesmo
sendo em razo do valor da causa, absoluta: seja quando o "foro"
regional recebe causa acima do seu teto, seja quando o "foro" cen
tral recebe causa abaixo do seu piso. So criados por razes de
ordem pblica, para melhor d istribuio de justia, sustenta-se
(assim, por todos, CARN EIRO, 2009, p, 133 ss.; STJ, REsp n. 20.122, 4.
T., rei. Min. Athos Gusmo Carneiro, j. oi.09.1992, publicado no DPJ de
2i.9.1992; Smula n. 03, TJ/RS; contra, dizendo ser relativa, MARCATO;
DI NAMARCO, 2009, p. 657 e 658)
d) Os Juizados Especiais Estaduais e Federais
A competncia dos Juizados Especiais Estaduais definida tam
bm em razo d o valor da causa. E, de acordo com a Lei n.0 9099/95,
art. 3, so de sua com petncia causas cujo valor no exceda 40
salrios mnimos, no previstas no art. 3, li, I l i e IV - no podendo
ser dotadas de complexidade ftica, de natureza coletiva ou de rito
especial (Enunciados n.0 08, 12, 54, 69 e 139, FONAJ E).
A natureza dessa competncia controversa, no havendo con
senso (cf. CHIM ENTI, 2009, p. 53 ss.). Muitos dizem ser relativa, pois
277

PAU LA SARNO BRAGA

a via do Ju izado Especial Estadual seria opcional. Outros dizem ser


absoluta, considerando ser via obrigatria, estruturada para melhor
prestao da ju risdio, bem assim haver u m "microssistema" de
J uizados Especiais Estad uais, Federais e da Fazenda P blica e, nos
demais, ser essa a tendncia prevalecente (cf. art. 3.0, 3., Lei n.
10.259/2001, e art. 2.0, 4., da Lei n. 12.153/2009)
Mas a qu esto exige olhar m ais atento.
H um teto valorativo para a atuao de Juizados Especiais Esta
duais, no podendo con hecer causas aci ma desse valor, sob pena
de incom petncia de regime cogente (absoluta) e extino do pro
cesso sem exame do mrito - ressalvada a possibilidade de proces
samento da causa se o autor renu ncia o crdito excedente (art. 3,
3, Lei n 9.099/95).
No entanto, frise-se, nada i m pede que o autor de causas d e
com petncia em razo do valor da causa d o J uizado (at 40 salrios)
opte pela justia Com u m - que, afinal, se pode mais pode menos -,
o que confirma no ser obrigatria ou cogente a via do J uizado (STJ,
REsp n. 208.268/SC, 4 T, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 04.11.2009,
publicado no DPJ de oro2.2000; REsp n. 222004/PR, 4. T., rei. Min. Bar
ros M onteiro, j. 2 i.03.2000, p u blicado no DPJ de 05.06.2000; dentre
outros p recede ntes do STJ).
Em outras palavras, o que parece se configurar que sua com
petncia para julgar causas at o teto no de regi me cogente
(carter absoluto), sendo possvel opo pela Justia Co m u m Esta
dual (q ue pode mais e pode menos) (N EVES, 2009, p. 130).
Os Juizados Especiais Federais, por fora do art. 3, Lei n
10.259/2001, podem julgar causas de co mpetncia da Justia Federal
(art. 109, CF), de at 60 salrios mnimos, instituindo-se, tambm, um
teto valorativo. E, na forma do art. art. 3, 3, da referi da lei, "no
foro onde estiver i nstalada Vara do Juizado Especial, a sua compe
tncia absoluta".
E se n o foro no houver J u izado Especial instalado? H prece
dentes d o STJ, sustentan do ser caso de com petncia relativa (CC. n.
87-781/SP, 2 Seo, rei. Min. N ancy Andrighi, j. 24.10.2007, p u blicado
no DJ de 05.1i.07), construindo a seguinte resposta: se no foro (muni
cpio) h ouver Vara do Juizado Especial instalada, dela a compe278

COMPETNCIA

tncia para a causa, em carter absoluto; no havendo, o autor tem


a opo de ajuizar a demanda perante a Vara do Juzo Comum da
respectiva Seo ou Su bseo J u diciria ou o Juizado Especial Fede
ral mais prximo (art. 20 da Lei n 10. 259/01) (STJ, e.e n. 91579/BA, L
Seo, rei. Min. Teori Albino Zavascki, j. 27.02.2008, pu blicado no DJe
de10/03/2008;).
Mas a leitura do art. 18 dessa lei faz concluir que mesmo nas
comarcas de pouco movimento, existiro Juizados Adju ntos funcio
nando na Vara designada. Por isso, nesse caso, no h o po, o Jui
zado absolutam ente incom petente para ju lgar causas acima do
teto e absolutamente competente para j ulgar causas at referido
teto.
4.5.2. Critrio subjetivo. Competncia em razo da pessoa

Apesar de no estar expressam ente previsto no CPC, percebe


-se q u e, ao lado do critrio objetivo citado (valor e matria), o nosso
legislador tambm se vale de critrio subjetivo, aferido luz do
elemento subjetivo da demanda: as partes (ou pessoas) na causa
envolvidas.
Su bsiste, tam b m, em nosso ordenamento, a com petncia em
razo da pessoa, que serve definir as atribuies de:
a) tribu nais de superposio, STF e STJ (arts. 102 e 105, CF);
b)

Justia Comum Federal (ex.: art. 109, 1, CF);

e) Tribunais de Justia, cf. Co nstituies Estaduais;


d) juzos especializados da Justia Comum Estad ual, como varas
da fazenda p b lica, que processam e ju lgam demandas envol
vendo fazenda estad ual e mu nicipal, conforme lei de organiza
o judiciria.
O objetivo a especializao de rgos com petentes em julgar
causas envo lvendo dada pessoa, bem como conferir-lhe foro espe
cial ou privilegiado - sem pre em nome de interesse pblico. , pois,
competncia absoluta .

Por fi m, mas ainda nesse co ntexto, o bserve-se q u e primeiro


defi n e-se o foro e, d e p ois, o juzo com petente. Por i sso, s depois
de defi n i d o o foro competente q u e i m p ortar s e l existem
279

PAULA SARNO B RAGA

j u zos esp ecializados em razo da m atria ou da pessoa, i nc l u


sive varas d e faze n d a p b lica. Da, p rever a E n u nciado n . 206 d a
s m u la d o STJ q u e: "A existncia d e vara p rivativa, i n stituda p o r
lei estadu al, n o a ltera co m p etncia territo rial resultante das leis
de processo".

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No Concurso Pblico para provimento do cargo de Defensor Pblico-RO,


de 2012 (Cespe), foi tida como incorreta a seguinte proposio: "A exis
tncia de vara privativa i nstituda por lei estadual altera a competn
cia territorial resultante das leis de processo". A resposta condiz com
o texto do enunciado n. 206 da smula da jurisprudncia dominante do
STJ acima citado.

4.5.3. Critrio Funcional

A co mpetncia funcional definida a partir da natureza ou de


exigncias especiais que existam em torno das funes exercidas
pelo juiz (CHIOVEN DA, 1969, p. 154), em um mesmo processo ou em
p rocessos diferentes, cuja melhor sistematizao aquela que se
i nspira nas lies de Vicente Greco (2009, p. 186 e 187) e H u m berto
Theodoro J r. (2009, p. 170 e 171).
De um lado, a competncia funcional pode ser definida a par
tir de fu nes desempen hadas pelo juiz em um mesmo processo,
sendo ela visualizada:
a) por graus de jurisdio, quando se atri bui co mpetncia origi
nria a dado rgo para ju lgar a causa em pri m eiro grau de
jurisdio e competncia recursai a o utro (ou, eventualmente, o
mesmo) rgo rever esses julgamentos em grau de recu rso.
b)

280

por fases do mesmo processo, que se d quando o juiz que atuou


em dada etapa d o procedimento, praticando determinado(s)
ato(s) processu al(is), co mpetente para atuar em outra etapa
o u praticar outro(s) atos(s). Exem plifique-se com o juiz que pro
fere sentena ilquida que co mpetente para liq uid-la o u o juiz
que conclui audi ncia de instruo e julgamento que i nvestido
de com petncia funcional para prolatar a sentena, salvo exce
es de lei (art. 132, CPC).

COM PETNCIA

Ateno!
O art. 132, CPC, trata dessa ltima hiptese de com petncia fu ncional,
prevendo que o juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia de
instruo e julgamento, com a coleta de prova oral, julgar a lide.
uma consagrao do chamado princpio da identidade fsica do juiz,
segundo o qual o juiz da prova oral deve ser o juiz da sentena.
em razo dessa regra que se entende que se o juiz titular instrui a causa
com a coleta de prova oral, no pode um juiz auxiliar, designado para

atuar ao seu lado naquele juzo, proferir a sentena (CARNEIRO, 2009, p,


291, citando precedente do STJ no REsp n 58043/SP, publicado no DPJ de
21.11.1994).
Mas existem excees regra.
O juiz da prova oral no ser o da sentena, quando convocado, licen
ciado, afastado por q ualquer motivo, promovido ou aposentado, casos
em que passar os autos ao seu sucessor, que, se necessrio, pode
mandar repetir provas j produzidas (art. 132, pargrafo nico, CPC).
Alm disso, no regime de mutiro de juzes designados para o julgamento
de processos acumulados, admite-se que sejam sentenciadas causas ins
trudas por outro juiz (STJ, Ag Rg no AI n. 624-779/RS, Corte Especial, rei.
Min. Castro Filho, j. 15.08.2007, publicado no DPJ de 17.1 i.2008; STJ, REsp n.
380.466/PR, ia T., rei. Min. Benedito Gonalves, j. 13.10.2009, publicado no
DPJ de 22.10.2009; e outros julgados de TRFs e TJs).

c)

pelo objeto do juzo, quando o objeto de julgamento repartido,


conferindo-se competncia a rgos distintos (ou no) para parti
cipar de partes distintas da deciso. o que se d nos incidentes
de uniformizao de jurisprudncia (art. 476 ss., CPC) e de decla
rao de inconstitucionalidade (art. 480 ss., CPC), pois a Cmara
ou Turma do Tribunal (rgos internos e fracionrios) tem compe
tncia para julgar a causa em si, aplicando a lei ao caso concreto,
mas o Tribunal Pleno que tem o poder de fixar a interpretao
da lei ou deliberar sobre sua constitucionalidade (art. 97, CF).

De outro lado, a com petncia funcional pode ser definida por


fu nes exercidas pelo juiz em processos diferentes. N este caso, a
atuao do juiz em u m processo lhe confere com petncia fu ncional
para atu ar em o utro. o caso da competncia funcional atribuda
ao juiz da ao principal para ju lgar aes incidentais ou acessrias
que correm em outro processo, tais como a ao cautelar i ncidental,
287

PAU LA SARN O BRAGA

os embargos execuo, os em bargos de terceiro, a restaurao d e


autos, a ao anulatria (arts. 108, 800, 736, i.049, 1055 e 486, CPC).
Por fim, observe-se que a com p etncia funcional absoluta, i ns
tituda por regras cogentes e indisponveis (art. n1, CPC).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provimento no cargo de Titular de Servios de Notas
e Registros, TJ/SE, de 2006, considerou-se incorreta a afirmativa de que:
"A competncia estabelecida segundo o critrio fu ncional tem natu reza
absoluta. Esse critrio estabelecido sempre que o legislador im pe
alterao de com petncia no mesmo processo, em razo das funes
exercidas pelo juiz em fases distintas, ou vincula u m processo a outro
pelo mesmo motivo".

4.5.4.

Critrio Territorial

As regras de com p etncia territorial definem o foro competente


para o processame nto ou j u lgamento da causa - que , em regra, a
comarca, na Justia Estadual, e a seo judiciria, na justia Federal.
O foro co mpetente definido observando-se a localizao terri
torial da ocorrncia de fatos relativos ao litgio, da situao de bens
objeto do litgio o u do d omiclio de pessoas envolvidas no litgio.
E as principais hipteses de com petncia territorial, en contra
das no art. 94 ss., CPC, e em leis especiais, so relativas e, pois, insti
tudas por regras dispositivas (arts. 102 e l l l, CPC), sendo passveis
de modificao legal e volu ntria. Mas h casos excepcionais em q u e
o legislador opta p o r atribui-lhe natureza absoluta, c o m o s e ver .
> Ateno!
H situaes em que o legislador faz uso de mais de um critrio para
identificao do rgo competente.
o que ocorre com os chamados "foros" regionais ou distritais j cita
dos.
A Lei de O rganizao Ju diciria do Estado de So Paulo prev que as
aes pessoais de valor excedente a 500 salrios mnimos so de com
petncia do foro central, j aquelas abaixo desse valor com petem a
foro regional, do domiclio do ru, conjugam-se, a, critrio valorativo e
territorial (DINAMARCO, 2009, p. 653-656).

282

COMPET N C IA

H quem opte por defender serem tais "foros" regionais e centrais figuras
atpicas, no sendo propriamente foros por no coincidirem com comar
cas (para Dinamarca, "subforos dentro do foro"), nem propriamente ju
zos por ser inconcebvel vara cuja especializao decorre de mais de um
critrio (territorial e valorativo). Mas a tendncia predominante consi
derar-se competncia de juzo (CARNEIRO, 2009, p. i33).
I ndependentemente disso, h uso de mais de um critrio na busca da
base territorial e do rgo competente.

5.

COMPETNCIA TERRITORIAL

5.1.

Art.

Foro das aes pessoais e reais mobilirias (comum ou geral).


94, CPC

O foro comum ou geral para as aes pessoais e reais mobili


rias (ex.: ao anulatria de ato ou reivindicatria de veculo) o d o
domiclio do ru, na forma do art. 94, CPC, c o m algu mas variaes
circu nstanciais, pois:
a) se o ru tiver mais de um domiclio, pode ser acio nado n o foro
de q ualquer u m d eles (art. 94, 1);
b) se o ru tiver domiclio incerto ou desconhecido, pode ser acio
nado o nde for enco ntrado ou no domiclio do autor (art. 94, 2,
CPC). A interpretao da regra deve ser no sentido de que "onde
for encontrado" corresponda sua residncia provavelmente
efmera, o local em que estiver residindo, pois no razovel
ad mitir que seja competente o foro do l ugar em que o ru tenha
passado algu ns dias de frias ou tenha ido para um breve evento
profissional (vide art. 7.0, 8.0, LINDB). No mais, reina a controvrsia:

c)

i.

h q u e m diga tratar-se de competncia subsidiria. Pre


fere-se o foro da residncia do ru, e, s se no for possvel
precis-lo, o autor aj uizar ao em seu domiclio (DI NAR
MARCO, 2009, p. 518; N ERY JR.; N ERY, 2006, p. 302);

ii.

h quem diga tratar-se d e competncia concorrente, sendo


igualmente vlidas am bas as opes (CARNEIRO, 2009, p. 132).

se o ru tiver domiclio e residncia no exterio r, poder ser


acionado no domiclio do autor; se o autor tambm residir fora,
poder ser acionado em qualquer lugar (art. 94, 3 CPC);
,

283

PAU LA S A R N O BRAGA

d) por fim, se houver dois ou mais rus, com domiclios diferentes,


podero ser aci onados no foro de quaisquer deles (art. 94, 4,
CPC).
Ateno!
A definio de domiclio encontra-se nos arts. 70-78, CC/2002, que
abrange pessoas fsicas e jurdicas.
Os artigos 70 a 74 prevem que o domiclio da pessoa natural o lugar
onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo e, para rela
es concernentes profisso, o lugar onde esta exercida. Se houver
mais de uma residncia onde alternadamente viva ou mais de um local
de exerccio da profisso, qualquer deles considerado domiclio - no
segundo caso, no que se refere Tespectiva profisso ali exercida.
Se no houver nenhuma residncia, ser o lugar onde for encontrada.
O art. 76, CC/2002, i nstitui domiclio necessrio para:
a) incapaz: de seu representante ou assistente;
b) servidor pblico: onde exerce permanentemente suas fu nes;
c) militar: onde servir e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede
do comando a que se encontrar imediatamente su bordinado;
d) martimo: onde o navio estiver matriculado;
e) preso: o lugar em que cum prir a sentena.
E o domiclio das pessoas jurdicas disposto no art. 75, CC/2002:
a) da Unio, o Distrito Federal;
b) dos Estados e Territrios, as respectivas capitais;
c) do Municpio, o lugar onde funcione a admi nistrao mu nicipal;
d) das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respec
tivas diretorias e admi nistraes, ou onde elegerem domiclio espe
cial no seu estatuto ou atos constitutivos.
Alm disso, para a pessoa jurdica que tem estabelecimentos em luga
res diferentes ter-se- por domiclio cada um deles para os atos ali
praticados. E se a admi nistrao ou diretoria da pessoa jurdica estiver
sediada em pas estrangeiro, ter-se- por domiclio, para as obriga
es contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do estabeleci
mento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

Os arts. 97 e 98, CPC, costumam ser apontados com o sedes de


foros especiais, m as, a rigor, so manifestaes dessa regra geral,
dispondo que, para as aes contra ru ausente, o foro compe
tente o do seu ltimo domiclio (art. 97, CPC), bem assim que, para
284

COM PETNCIA

as aes contra ru incapaz, o foro com p etente d o domiclio de


seu representante (do micilio necessrio, cf. art. 76, pargrafo ni co,
CC/20002) (art. 98, CPC).
5.2.

Foro das aes reais imobilirias. Art.

95,

CPC

O art. 95, CPC, com seu texto no m u ito claro, estabelece, segu ndo a
d outrina, duas diferentes regras de com petncia territorial para
as aes reais imobilirias:

A l regra estabelecida para as 07 aes reais imobilirias


expressamente enumeradas no dispositivo, estabelecendo-se,
para elas, foro exclusivo da situao do bem imvel, sendo este
caso excepcional de competncia territorial absoluta.

A 2 regra estabelecida para outras aes reais imobilirias


ali no citadas (ex.: aquelas fundadas em usufruto, uso, habita
o), prevendo, para elas, os foros concorrentes da situao do
i m vel, de eleio ou do do miclio do ru, sendo mais um caso
ordi nrio de competncia territorial relativa.
Ateno!
Existe uma primeira corrente que defende que a i regra acima citada
trata de competncia territorial material, e, pois, absoluta, porquanto
instituda no intuito de tutelar mais eficazmente os direitos reais sobre
coisas imveis e proteger os terceiros de b oa-f (VINCENZI, 2002, p. 277
e 278; MARCATO, p. 15).
H u m a segunda corrente doutrinria que entende ser regra de com
petncia funcional, por visar que o juiz da situao da _coisa tenha, ali,
melhores condies de desempenhar suas funes. E, por ser compe
tncia funcional, absoluta, concluem (NERY JR; NERY 2006, p. 303; FUX,
2005, p. 88).
H, contudo, u m a terceira corrente que advoga a tese de que toda
regra de competncia territorial visa melhor desem penho ge funes
judiciais e nem por isso funcional. Trata-se, n a sua viso, de compe
tncia territorial (pura) excepcionalmente absoluta (CARNEIRO, 2009,
p. 136; DIDIER, 2011, p. 147). Esta a melhor leitura a ser feita tambm
sobre art. 2, Lei n.0 7347/85, que prev a competncia "funcional" do
foro do local do dano para ao civil pblica - na verdade, territorial
absoluta - e desponta como tendncia legislativa, como se extrai do
art. 209, ECA, e do art. 80, do Estatuto do Idoso, que prevem expressa
mente casos excepcionais de competncia territorial absoluta.

285

PAULA SARNO BRAGA

Ateno!
Para o STJ, a aplicao do art. 95, CPC, ao de adjudicao com
pulsria, independe do registro do contrato de promessa de compra
e venda, por ter natu reza real (STJ, Ag Rg no REsp n. 773 .942/SP, 3. T.,
rei. Min. Massami Uyeda, j. 19.8.2008, publicado no DJe 05.09.2008; CC n.
84752/RN, 2 Seo, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 27.06.2007, publicado no
DPJ de oi.08.2007).
STF j esposou entendimento de que, em tais aes, o foro da situa
o da coisa prevalece sobre o foro de eleio (STF, cc n. 6020/SP, Pleno,
rei. Min. Thompson Flores, j. 25.05.1976, pu blicado no DPJ de 06.08.1976).

No que diz respeito ao de resoluo de compromisso de compra a


venda cumulada com pedido de reintegrao do p romitente vendedor
na posse n o imvel, o STF e o STJ j entenderam que prevalece o foro
da situao da coisa (CARN EIRO, 2009, p. 138; STJ, cc n. 1557/GO, 2. Seo,
rei. Min. Barros Monteiro, j. l0/04/1991, pu blicado no DPJ de 27.05.1991;
STI, REsp n. 13.125/SP, 4. T., rei. Min. Athos Gusmo Carneiro, j. 22.09.1992,
publicado no DPJ de 03.1u992).
Acrescentam, ainda, que s no incide o foro exclusivo do art. 95, se a
reintegrao de posse mero efeito anexo pretendido com o acolhi
mento do nico pedido de resoluo do contrato (STJ, REsp n. 10.687, 4.
T., rei. Min. Barros Monteiro, j. 11.12.1995, pu blicado no DPJ de 18.03.1996).
Quanto execuo hipotecria , h controvrsia, mas soa coerente a
viso de que ao pessoal por visar cum primento de obrigao e no
o imvel dado em garantia.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento no cargo de Juiz do TJ/DF, de 2011, foi
cobrada a questo abaixo.
"Na ao de adjudicao com pulsria:
a) com petente o foro do domiclio do autor;

b) com petente o foro do domiclio do ru;


c) competente o foro da situao da coisa, admitindo-se o foro de
eleio;
d) competente o foro da situao da coisa, inadmitindo-se o foro de

eleio".
Pelo gabarito oficial, a resposta correta a letra "d", considerando-se
ser ao real imobiliria elencada no art. 95, CPC.

286

C O M PETNCIA

No concurso p blico para provimento no cargo de Juiz de Direito Substi


tuto - PR (PUC) - de 2012, tomou-se como correta a seguinte assertiva: "A
com petncia territorial do foro da situao da coisa no relativa se o
litgio versar sobre direito de propriedade, vizinhana, servido, posse,
diviso e demarcao de terras e n u nciao de obra nova".

Se o i m vel objeto da ao estiver situado em mais de um foro,


sero eles concorrentes. Cabe ao autor escolher um deles e o juzo
respectivo, ao exarar o despacho inicial, tornar-se- prevemo para
conhecer aes conexas, m esmo q u e de competncia do o utro foro
no escolhido (art. io7, CPC).
._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provimento no cargo de Analista de Correios - Advo
gado, do ano de 2011, tendo em vista a relatividade do foro de aes
que discutam outros direitos reais que no os previstos no art. 95, CPC,
foi considerada errada a assertiva de que "O foro com petente para
julgar ao em que se discuta o direito real de hipoteca , necessa
riamente, o do local onde o imvel est situado. Logo, clusula contra
tual que estipule eleio de foro nessa hiptese ser n ula, por violar
o princpio constitucional do juiz natural e as regras de competncia
estabelecidas pelo Cdigo de Processo Civil".
Entendendo no ser absoluta a competncia territorial para ao que
envolva direito real de hipoteca, seja por no estar no rol do art. 95,
CPC, seja por tratar-se de ao pessoal que s a atingir (a hipoteca)
indiretamente, tem-se precedente do STJ (STJ, REsp n. i.048.937, 3 T.,
Rei. Min. Massami Uyeda, j. 22.2.2011, DJe de 03.03.201i.

5.3. Outros foros

Nos arts. 96 ss., CPC, o l egislador prev foros especiais para as


causas a seguir:
a)

Para aes de inventrio, partilha, arrecadao, cumprimento


de disposio d e ltima vontade e todas em que o esplio for
ru o foro com p etente d o domiclio do autor da herana (fale
cido) (art. 96, CPC). Entretanto:
i.

se n o tiver domicilio certo, no foro da situao dos seus


bens (art. 96, pargrafo nico, 1, CPC);
287

PAU LA SARNO BRAGA

ii.

se tiver bens em lu gares distintos, n o foro do local d o bito


(art. 96, pargrafo nico, li, CPC);

iii.

e, como regra de com petncia relativa, no prevalece


se em choque com o utra de com petncia absoluta (ex.:
ao real imo biliria fun dada em propriedade em que
esplio ru).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provi mento no cargo de AL/SP/Procurador, do ano de
2010, sobre o tema competncia territorial, pedi u-se que o candidato
respon desse o segui nte.
Para as aes em que o esplio for ru, se o autor da herana no tinha
domiclio certo e possua bens em lugares diferentes, com petente o
foro
a) do lugar em que ocorreu o bito.
b) da situao de quaisquer dos bens.
e) do local em que residir o maior n mero de herdeiros.
d) do domiclio do autor.
e) do local em que situarem a m aior parte dos bens.
A resposta considerada correta a letra a, na forma do art. 96, par
grafo nico, li, CP(, acim a citado.
No concurso para provimento no cargo de Procurador d o Estado da

PGE/SE, de 2005, constou a questo abaixo.

"Rafael Moreno, espan hol, faleceu na Frana, deixando bens imveis


nas cidades de Madri (Espanha), Paris (Frana) e, no Brasil, nas cidades
de Aracaju e So Paulo. Seu inventrio, relativamente aos bens deixados
no Brasil, de com petncia
a) relativa da justia brasileira, sendo esta concorrente entre os foros
a que pertencem os M u nicpios de Aracaju e So Paulo.
b) absoluta da justia brasileira, sendo esta concorrente entre os foros
a que pertencem os Municpios de Aracaju e So Paulo.
e) relativa da justia brasileira, devendo o inventrio processar-se no
Distrito Federal.
d) absoluta da justia francesa, pois, face a concorrncia de com petn

cia internacional, prevalece aquela do pas do falecim ento do autor


da herana.

e) absoluta da justia espanhola, tendo em vista ter sido em Madri o

ltimo domiclio declarado do autor da herana."

288

COM PETNCIA

Essa questo exige conhecimentos de com petncia internacional e com


petncia interna (territorial). Considerou-se correta a letra "b", sendo
interessante pontuar ter admitido o examinador a idia de com petncia
internacional absoluta, como exposto no item respectivo.
No Concurso Pblico para provimento no cargo de Analista Judicirio Exec. Mandados TRT ide 2013, foi cobrada a seguinte q uesto:
"Paulo era domiciliado em So Paulo/SP e faleceu em Roma, d urante via
gem de turismo. O falecido era proprietrio somente de uma fazenda
situada em Campo Grande/MS metade da qual deixou, por disposio
de ltima vontade, para sua compan heira, residente em Cuiab/MT.
Seus dois filhos so domiciliados em Belo Horizonte/MG e Curitiba/PR.
competente para o cumprimento das disposies de ltima vontade, o
i nventrio e a partilha, o foro da Comarca de
a) So Paulo/SP.
b) Campo Grande/MS.
c) Cuiab/MT.
d) Belo Horizonte/MG.
e) Curitiba/PR."
Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa a constante na letra
"a".
-

b) Para as aes em que a Unio participar prev o art. 99, CPC,


que o foro competente o da Capital do Estado, mas esse dis
positivo deve ser lido luz do art. io9, i0 e 2, CF, para da
extrair-se a regra de competncia territorial aplicvel, o que
ser devidamente abordado no item dedicado com pet ncia
territorial da Justia Federal.
Ateno!
O Projeto de NCPC (n. 8046/2010) pretende mudar o texto do atual do
art. 99, CPC/73, para com o pretenso novel art. 52, inaugurar disposi
tivo legal conforme o art. 209 l e 2 0, Cf: "Art. 52. As causas em que a
Unio for autora sero movidas no domiclio do ru; sendo r a Unio,
poder a ao ser movida no domiclio do autor, onde ocorreu o ato
ou o fato que deu origem a demanda, onde esteja situada a coisa ou
no Distrito Federal.

c)

Para a ao de anulao de casamento, de separao e de con


verso desta em divrcio. o foro competente da residncia
da mulh er (art. 100, 1, CPC).
289

PAU LA SARNO B RAGA

Discute-se a constitu cionalidade da regra, luz da igualdade


entre cnjuges. o STF e o STJ reconhecem sua constitucionalidade
(STJ, CC n. 22603/MG, 2. Seo, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.
23.09.1998, pu blicado n o DPJ de 16.1i.1998; STJ, CC n . 6325/MG, 2. Seo,
rei. Min. Dias Tri ndade, j. 09.02.1994, pu blicado no DPJ de 28.03.1994;
STJ, 4. T, REsp. n 327-086/PR, rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j.
08.10. 2002; STF, em acrdo relatado pelo Min. Joaquim Barbosa, em
sede de recu rso extraordinrio, cf. notcia de 22.1i.2011, disp onvel
em <http://www.stf.j us.br/portal/cms/verNoticiaDetal he.asp?idConte
udo=19427olcaixaBusca=N>. Acesso em: 03 mar 2012).
Mas o STJ lhe confere aplicabilidade restrita, no abrangendo
ao de dissoluo de unio estvel, nem o divrcio d ireto (STJ,
4. T, REsp. n 327-086/PR, rei. Min. Slvio de Figu eiredo Teixeira, j .
08.10.2002, pu blicado no DPJ de 10.02.2003; STJ, 4. T, REsp. n 17-999/RJ,
rei. Min. Slvio de Figu eiredo Teixeira, j. 31.08. 1992, publi cado no DPJ
de 05.10.1992; tambm contra THEODORO J R, 2009, p. i76).
> Ateno!
Malgrado o STF e STJ posicionem-se pela constitucionalidade da regra,

em doutrina:
a) h aq ueles que silenciosamente conferem-lhe aplicabilidade (DINA

MARCO, 2009, p. 519 e 520; THEODORO JR, 2009, p. 176 e 177);

b) outros que sustentam haver presuno relativa de hipossuficincia

da mulher, podendo o homem excepcionar produzindo prova em


contrrio; (PIZZOL, 2003, p. 192; NERY JR; NERY, 2006, p. 308; MARINONI;
MITIDIERO, 2008, p. 162);
e) e um minoria que se posiciona pela sua inconstitucionalidade (CARNEIRO, 2009, p. 142 e 143 CAHALI, 2000, p. 578).
Os responsveis pelo Projeto de NCPC (n 8046/2010), certamente aten
tos s discusses em torno da ab rangncia e constitucionalidade da
regra, mudam e am pliam seu texto com o art. 53, 1, prevendo ser com
petente o foro: "do ltimo domiclio d o casal para o divrcio, a anula
o de casamento, o reconhecimento ou dissoluo de u nio estvel.
Caso nenhuma das partes resida no antigo domiclio do casal, ser com
petente o foro do domiclio do guardio de filho menor, ou, em ltimo
caso, o domiclio do ru".

d) Para a ao de alimentos, o foro co m petente do domiclio


ou residncia do alimentando (art. 100, li, CPC). regra aplic290

COM PETNCIA

vel som ente aos a l i m e ntos deco rrentes d e relao de paren


tesco o u casam ento (i nclu sive gravd icos) - no se este n d e
q u eles deco rrentes de ilcito, conveno o u testa m e nto, q u e
seguem foro geral d o art. 94, C P C (MAR I N O N I; M IT I D I ERO, 2008,
p. 162). Mas no s as aes em q u e se pedem alim entos,
como tambm revisionais, ofertas, exo neraes, etc., em
que o alim entan d o hip oss ufi ci e nte deve ser igualmente pro
tegido, bem assim aqu elas e m que o pedido d e a l i m entos
venha cumulado com i nvestigao d e paternidade (S m u l a
no 01, STJ) .
. ., Ateno!
Parece haver uma razo para a concorrncia de foros do domiclio e
resid ncia do alime ntando .
O domiclio legal do alimentando incapaz do seu representante legal
e, em sendo este ru (alimentante), com domiclio em local distinto,
dever prevalecer o foro da residncia do utor alimentando e hipos
suficiente - alternativa que atinge a finalidade protetiva da regra. S
se o alimentando no for incapaz, ou sendo, no estiver representado
pelo ru alimentante (que tenha domiclio disti nto) que prevalece o
foro do seu domiclio (DINAMARCO, 2009, p. 521 e 522).

e)

Para a ao de anulao de ttulo ao portador extraviado ou


destrudo (art. 907, CPC), o foro com petente d o domiclio do
devedor (art. lOO, I l i , CPC). H q u em estenda a regra ao de
su bstituio e reivi ndicao de ttulo ao portador (N ERY JR; NERY,
2006, p. 306).

f)

Para a ao em que a pessoa jurdica for r, o foro co mpetente


do lugar de sua sed e. determi nado no seu estatuto e ato cons
titutivo - e que no coincide necessariamente com seu do miclio
(art. 100, IV, "a").

Se a ao versar so bre obrigao contrada por agncia ou


sucursal (filial), no lugar em q u e estiver localizada - no claro intuito
de viabilizar o acesso justia do autor que aciona empresa com
sede longnq ua, mas com agn cia, sucursal o u filial prxima (art.
ioo, IV, "b").
291

PAU LA SARNO BRAGA

J u nto a isso, a Smula n. 363, STF, prev o utra possibilidade: "A


pessoa jurdica de direito privado pode ser dem andada n o do miclio
da agncia, ou estabelecim ento, em que se praticou o ato".
J para a ao em que sociedade de fato (sem personalidade
jurdica) for r, o foro competente o do lugar de sua atividade prin
cipal, o u em que, ao menos, concentre-se parcela considervel de
suas atividades (art. 100, IV, "c").
g)

Para a ao em que se exige cumprimento de obrigao con


tratual, o foro_com petente d o local em que a obrigao deve
ser satisfeita (art. lOO, IV, "d"). Por exemp lo, ao em que se
pede cumprimento de obrigao contratual de pagar honorrios
advocatcios (em ao de arbitramento) em razo de pacto ver
bal de prestao de servios (sem foro de eleio por escrito)
tem como foro competente o do lugar onde a obrigao deve
ser satisfeita, isto , o local em que se situa o escritrio d o
advogado (STJ, REsp n. i.072.318, 3 T., Rei. Min. Nancy Andrighi, j .
7.4.2011, DJe de 15.04.2011).

Mas a interpretao da regra extensiva. ela aplicvel ao


de respo nsabilidade civil contratual (CARN EIRO, 2009, p. 147 e 148;
N ERY J R; N ERY, 2006, p. 309; STJ, REsp n. 84.642, 3 T., rei. Min. Waldemar
Zveiter, j. 13.05.1996, p u blicada n o DPJ de 24.06.1996 ). Ta mbm h
precede nte do STJ estendendo sua i ncidncia a demandas descons
titutivas e executrias da obrigao (citados por N ERY J R; N E RY, 2006,
p. 309; e N EGRO, 2009, p. 244; a ex. de STJ, REsp n. 21741/DF, 3. T., rei.
Min. Eduard o Ribei ro, j. 29.06.1992, pu blicado n o DPJ de l0.08.1992).
Entretanto, j u lgado m ais recente exclui da regra a ao de resolu o
do contrato, pelo descumprimento da obrigao contratual, enten
dendo prevalecer o art. 100, IV, "a", CPC (sede da pessoa jurdica r)
(STJ, REsp i.119.437, 4. T., rei. M i n . Lus F. Salomo, j. 16.1i.10, DJe de
20.06. 2011).
A razo de ser da regra facilitar a instruo probatria em
torno da o brigao e seu eventual descu mprimento, bem como via
bilizar seja mais facilmente realizada.
h) Para ao de reparao de dano (responsabilidade civil extra
contratual) o foro competente do lugar do ato ou fato (art.
100, V, a, CPC), forum de/icti comissi, onde mais econmica a
coleta de provas.
292

COM PETN C I A

., Ateno!
A 4. T. do STJ entendeu que, tratando-se de ao referente a danos
sofridos em razo de utilizao indevida de imagem em stio eletr
nico veiculado no exterior, mas acessvel pela rede m undial de com
putadores, como no h "lei que regulamente a jurisdio no ciberes
pao, a ao mencionada pode ser promovida no foro do local onde
ocorreu o ato ou fato (. ..) pois n o local em que reside e trabalha a
pessoa su postamente prejudicada que o evento negativo ter maior
repercusso". Aplica, pois, o art. 100, V, "a" (STJ, REsp n.0 1.168.547, 4.
T., Rei. Min. Luis F. Salomo, j. 11.5.10. Publicado no DPJ de 07.02.2011).

i)

Para a ao em que o ru for gestor ou administrador de neg


cios alheios, o foro com petente o d o lugar do ato ou fato da
gesto ("forum rei gestae") (art. 100, V, "b", CPC).
Para ao de reparao de dano decorrente de delito ou aci
d ente de veculo (respo nsabilidade extracontratual), os foros
com p etentes so do domiclio do autor ou do local do fato admitindo-se, ainda, seja ajuizado no foro geral, do do miclio
d o ru (q ue no teria i nteresse em se opor). Esse foro espe
cial no se estende seguradora, que, ressarcindo o segurado,
subroga-se no direito de cobrar indenizao - submetendo-se,
ela, regra geral (art. 94, CPC).
Ateno!
No custa registrar que para as aes de responsabilidade civil con
sumeristas, o foro competente o do domiclio do consumidor autor
(art. 101, 1, CDC).
Alm disso, para as aes que versem sobre direitos difusos, coleti
vos e individuais homogneos e individuais indisponveis de idosos o
foro competente do domiclio do idoso, sendo caso de com petncia
absoluta, ressalvado competncia dos Tribunais Superiores e da Justia
Federal (art. 80, Lei n 10.741/2003, Estatuto do Idoso). Observe-se que a
regra no se aplica aos direitos individ uais disponveis (ex.: cobrana
de aluguis). E h quem defenda que no deve ter natureza absoluta
para as aes que versem sobre direitos individuais i ndisponveis do
idoso, pois deve ser preservada sua prerrogativa de escolha do foro
(DIDIER, 2011, p. 150).
Nesse contexto, o Projeto de NCPC (n 8046/2010), em que seu art. 53, I li,
"e", prev ser o foro competente para "causas que versem direitos indi
viduais no respectivo estatuto" aquele da "moradia do idoso".

293

PAULA SARNO BRAGA

,, Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso pblico para provimento no cargo de Analista do TRE/AM,
do ano de 2010, sobre o tema com petncia territorial, pediu-se que o

candidato considerasse as assertivas abaixo.

1 . Nas aes de reparao do dano sofrido em razo de delito ou aci

dente de veculos, ser competente apenas o foro do domiclio do


ru ou do local do fato.
li. Em regra, com petente o foro do lugar do ato ou fato para a ao

de reparao do dano e para a ao em que for ru o administrador


ou gestor de negcios alheios.
Ili. Em regra, havendo dois ou mais rus, com diferentes domiclios,

sero demandados no foro de qualquer deles, escolha do autor.


IV. Nas aes fundadas em direito real sobre imveis com petente o

foro da situao da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro


do domiclio ou de eleio, recaindo o litgio sobre direito de pro
priedade.
Est correto o que se afirma apenas em
a) 1, I l i e IV.

b) 1, li e I l i .

e) l i, Ili e IV.

d) 1 e l i .

e) l i e I l i .

A resposta considerada correta a letra "e", o que se extrai da leitura


dos dispositivos de lei nesse item abordado.

7. PERPETUAO DA COMPETfNCIA. ART. 87, CPC


Antes do aj uizamento da ao, dois ou mais rgos jurisdicionais
podem ser, em abstrato, com petentes para o seu processamento e
julgamento - a ex.: varas cveis de determi nada comarca igual mente
competentes para ao indenizatria por dano decorrente de ato ou
fato ali ocorrido. Ou pode haver, simp lesme nte, um s rgo compe
tente para tanto (ex.: vara nica de comarca pequena).
Depois do ajuizamento da ao perante dado rgo, firma-se e
perpetua-se sua com petncia sobre a causa (perpetuatio jurisdicio
nis), ficando determinado, desde logo, em concreto, o nico rgo
jurisdicional co mpetente para o seu processamento e ju lgamento,
com a excluso de qualquer o utro.
Da o art. 87, CPC, prever que se determina a competncia no
momento em que a a:o prop osta (cf. art. 263, CPC), sendo irre294

C O M PETNCIA

levantes as modificaes d o estado de fato ou de direito ocorridas


posteriorm ente.
Por exemp lo, se, depois de proposta a ao pessoal (art. 94,
CPC), o ru muda o foro de seu dom iclio, essa modificao do estado
de fato no alterar a competncia j determ inada para a causa. Se
lei nova estabel ece um novo foro privil egiado para o autor, isso no
alterar a com petncia do juzo j perpetuada so bre a causa.
Trata-se de medida que evita que o processo se torne iti ne
rante, por simples m odificaes no quadro ttico ju rdico, muitas
vezes, maliciosamente provocadas pelas partes ou o utro i nteres
sado.
Existem, contudo, du as excees regra previstas em lei:
a) a su presso do rgo jurisdicional competente, quando o pro
cesso dever conti nuar perante outro rgo;
b) em caso de alterao superveniente de com petncia em razo
da matria ou da hierarquia - na verdade, na melhor i nterpre
tao, a alterao de qualquer competncia absoluta, em nome
do interesse pblico (inclusive a territorial absoluta). Por exem
plo, se em comarca onde existe vara nica (cvel), criada uma
vara de famlia, altera-se a competncia absoluta da vara cvel
para conhecer e j u lgar as demandas de famlia q u e j haviam
sido nela prop ostas.
Entretanto, em q u alquer caso, se a causa j tiver sido senten
ciada pelo juzo origi n rio, ainda que alterada sua competncia
absol uta, o recu rso conti n u a r sendo dirigido ao tri b u n a l com
petente para rever suas decises, dotado q u e d e compet ncia
recursai para tanto, no havendo q u e bra da perpetu ao. Assi m,
n o co ntexto da m u d a n a da com pet ncia absoluta da Justia do
Trabalho pela EC n .0 45/2004, a S m u l a n . 367, STJ : " A compet ncia
estabelecida pela EC n . 45/2004 no alcana os processos j sen
tenciados".
._ Ateno!
O Projeto de NCPC (n 8046/2010), art. 43, prev como exceo perpetu
ao da competncia, a alterao de "competncia absoluta''.

295

PAULA SARNO BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provi mento no cargo de Procurador do Distrito Fede
ral, do ano de 2007, sobre o tema "competncia interna", pedi u-se que
o candidato assinalasse a alternativa incorreta.
Foi considerada correta a assertiva de que "Pelo princpio da perpetua
tio jurisditionis, uma vez proposta a ao e definida a competncia, so
irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas
posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou altera
rem a competncia em razo de matria ou da hierarquia", isto , texto
expresso de lei sobre a matria.
J no concurso para o cargo pblico de Procurador da Repblica do
MPF, d o ano de 2011, em questo sobre o "princpio da perpetuatio juris
dictionis", exigiu-se do candidato reflexo e conhecimento da doutrina
exposta, na forma a seguir:
"Quanto ao princpio da perpetuatio jurisdictionis, correto dizer que:
1.

Em geral visa proteger o autor da demanda, quando fixada pela


regra geral, mas pode proteger o ru em determinadas situaes;

li.

Sendo a competncia matria de ordem p blica, a com petncia


fixada no momento da propositura da ao, no im portando as
modificaes de fato ou de direito posteriores;

Ili.

A com petncia pela qualidade das pessoas no admite o deslo


camento posterior, pois ditada pelo interesse de ordem p blica
superior;

IV. Havendo extino do rgo jurisdicional, possvel a sua no aplica


o, devendo a causa ser julgada pelo rgo que o su bstituiu.
Das proposies acima:
a) 1 e li esto corretas;
b) 1 e IV esto corretas;

c) li e Ili esto corretas;

d) li e IV esto corretas".
Considerou-se, pelo gabarito oficial, correta a letra "b", destacando
-se entendimento de que a perpetuao da competncia protege, em
regra, o autor, mas pode proteger, tambm, o ru, que venha a ser pre
judicado com a insegurana jurdica que pode ser gerada com a itine
rncia do processo, por mudanas de fato ou de direito que no digam
respeito m udana do seu domiclio.

No Concurso Pblico para provi mento do cargo de Defensor Pblico


-RO, de 2012 (Cespe), foi tida como correta a seguinte proposio: "A
com petncia estabelecida na EC n.0 45/2004 no alcana os processos
j sentenciados".

296

C O M PET N C I A

Questo que m erece ser discutida a d o desmembramento de


comarca, para criao de u m a nova.
Por exem plo: digamos que a com arca A abrange os m u nicpios
A e B, sendo de sua competncia j u lgar aes pessoais cujos rus
tenham do miclio em qualquer desses m u nicpios (A e B). Ocorrendo
o desmembramento da comarca citada em duas outras, a A e B, onde
devem tramitar os processos instau rados na comarca A, cujos rus
tenham domiclio na nova comarca B? Devem continuar na com arca A
ou devem ser re metidos para a nova com arca B, admiti ndo-se haver
exceo regra da perpetuao da com petncia?
A rigor, o desmem bramento da com arca modificao do
estado de ttico-jurdico que s altera competncia relativa, no se
configurando uma exceo perpetuao que justifique a remessa
dos autos nova com arca (B) - lio que nem sem pre administra
tivam ente acolhida pelos tribunais (CARNEI RO, 2009, p. 106).
Mas h quem considere que a criao da nova comarca visa
tornar mais eficiente os servios jurisdicionais, com a repartio de
trabalho em com arcas, o q u e tem m otivado ad mitir-se, a, a que
bra da perpetuao da com petncia, remetendo-se autos para n ova
comarca (parece aceitar a id ia, DI NAMARCO, 2009, p. 640).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provimento no cargo pblico de Advogado do CREA/
RJ, do ano de 2011, consideraram-se corretas as seguintes assertivas:
"No caso de desmem bramento de comarca, a nova comarca ser com
petente para a ao, cuja competncia fora fixada pelo domiclio do
ru", o que reflete controverso posicionamento acima exposto.
"As mudanas de domiclio do ru, depois de ajuizada a demanda, no
alteram a competncia, j estabilizada com a propositura da ao", o
que decorre da simples exegese do art. 87, CPC.

Destaque-se, contudo, a jurisprudncia e a doutrina que ressal


vam que o desmembram ento da comarca pode alterar competn
cia territorial absoluta, caso em que se admite exceo perpetu
atio (STJ, REsp n. 156.898/PR, 4. T, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.
30.04.1998, pu blicado no DPJ de 16.1u998; STJ, REsp. n. 150.902/PR,
4. T, rei. Min. Barros Monteiro, j. 2i.05. 1998, publicado no DPJ de
28.09.1998; STJ, REsp n. 617317/MT, 3. T., rei. Min. N ancy And righi, j.
297

PAULA SARNO B R AGA

01.09.2005, p u blicado no DPJ de 19.09.2005; CARNEIRO, 2009, p. 105 e


io6; MALACHINI, 1987, p. 273; contra, BARBI, 2008, p. 299).
Basta pensar na situ ao em q u e ajuizada uma das 07 aes
reais imobi lirias do art. 95, CPC (ex.: reivi ndicatria ou possessria
de im vel), na comarca A. No entanto, criada a comarca B, o im
vel objeto do litgio termina nela situado, razo pela qual a nova
comarca B passa a ser o foro da situ ao da coisa com com petncia
territorial absoluta para a causa, justificando-se a q u ebra da perpe
tuao e rem essa da causa para n ova comarca.
Ateno!
Ao longo desse item, abordou-se a perpetuao originria , que se d
com a propositura da ao perante o juzo competente. Mas ela s se
opera quando a demanda ajuizada perante juzo competente.
Por isso, possvel que ocorra perpetuao superveniente : quando a
causa ajuizada perante juzo incom petente, a perpetuao s ocor
rer, a posteriori, quando os autos forem remetidos para aquele com
petente.
E possvel, ainda, a ocorrncia de perpetuaes sucessivas (mais de
uma perpetuao), como ocorre com o reconhecimento, ao longo do
feito, de conexo/continncia. M odifica-se a com petncia j perpetuada
perante rgo originrio (quebra da perpetuatio), surgindo com petn
cia funcional absoluta para juzo prevento, perante o qual haver nova
perpetuao. Na verdade, toda vez que se incorrer em uma das exce
es perpetuao, a com petncia j perpetuada perante dado rgo
ser quebrada e perpetuada perante outro.

8. MODIFICAO DE COMPETNCIA
8.1. Noes gerais
A competncia, como dito, pode ser absol uta (de limites impror
rogveis e necessrios) ou relativa (de limites p rorrogveis e dispo
nveis). E som ente a competncia relativa passvel de m odificao:
a) seja pela vontade das partes, q uando se diz volu ntria (tcita ou
expressa); b) seja por fora de lei, q uando se diz legal.
A modificao voluntria tcita d-se q uando o autor aj uza a
ao perante rgo j u risdicional diferente do previsto em lei e o ru
298

COM PETN C I A

no se ope a isso - tacitam ente concordando, pois. Se o ru no


se ope atravs da chamada exceo de inco m petncia relativa, no
prazo de lei, o pera-se a precluso, e aquele rgo abstratamente
co mpetente torna-se concretam ente com p etente para a causa, pror
rogando-se sua com petncia (art. 114, CPC).
A modificao voluntria expressa d-se q uando as partes de
u m negcio jurdico, mediante acordo de vontades, elegem qual o
foro com p etente para processar e j ulgar eve ntuais demandas dali
decorrentes, atravs do chamado foro de eleio (art. i11, CPC).
E a modificao legal opera-se q uando se renem causas cone
xas (semelhantes) para o p rocessamento e j u lgamento simultneo,
perante u m mesmo rgo jurisdicional, evitando decises contradi
trias. u m a decorrncia da chamada conexo (art. 105, CPC).
E, uma vez observada u m a dessas hipteses de m odificao de
com p etn cia, u m rgo a princpio incompetente torna-se com pe
tente para apreciar nova causa. Amplia-se sua com petncia para
abranger aquela nova causa: seja por ser conexa com outra por
ele conduzida; seja por ser causa para a q u al aquele foro foi eleito;
seja porq u e a sua inco m petncia (do foro) no foi te m pestivame nte
excepcionada pelo ru.
Esse o chamado fenmeno da prorrogao de competncia.
8.2. Modificao voluntria tcita. No-oposio de exceo de in
competncia. Art. 114, CPC
A com petncia relativa instituda no interesse das partes, asse
gurando-lhes mais comodidade ou facilidade no acesso justia. Por
isso, a inco m petncia relativa no pode ser, em regra, conhecida de
ofcio pelo j uiz (S m u l a n. 33, STJ), cabendo ao ru argi-la por exce
o de incom petncia relativa, no prazo de resposta, sob pena d e
precluso.
Se o ru for omisso, no q uestionando a incom petncia relativa
daq u ele rgo no momento oportuno, oco rrer a pro rrogao de
sua com petncia. O u seja, aquele rgo, em que pese ser abstrata
mente incompetente, tornar-se- concretamente competente para
j ulgar a causa (art. 114, CPC).
299

PAU LA SARNO B RAGA

Ateno!
H quem insira a no-oposio de exceo de incompetncia como
hiptese de prorrogao legal de competncia, tendo em vista ser a

omisso de ru um ato-fato em que a vontade de pratic-lo irrele


vante para a produo do efeito legal (prorrogao de incom petncia)
(considera ser legal, DINAMARCO, 2009, p. 594).

8.3. Modificao voluntria expressa. Foro de eleio. Art.

u1,

CPC

As partes de um negcio jurdico podem, mediante acordo de


vontades, eleger o foro co mpetente para eventual demanda dali
decorrente - diferente d o previsto em lei.

o foro de eleio, que deve ser fi rmado por escrito, com alu
so expressa ao negcio jurdico a que se refere (art. 111, l, CPC),
obrigando no s as partes com o seus herdeiros e su cessores (art.
1 11, 20, CPC).
Prev a lei (art. 111, caput, CPC) que essa clusula de eleio do
foro aplicvel s aes "oriu ndas de direitos e obrigaes" nego
ciais. E da em ergem duas questes.
Em primeiro l ugar, observe-se que s se admite foro eleito para
aes relativas a direito obrigacional, como as contratuais e relati
vas esti pulao em favor de terceiro (DI NAMARCO, 2009, p. 602) - cf.
Smula n 335, STF (" vlida a clusula de eleio do foro para os
processos oriu ndos do co ntrato").
Em segundo lugar, importante registrar o enten dimento de q u e
a clusula eletiva do foro s seria vlida para aes oriundas o u
resultantes dos direitos e obrigaes contratuais, tais co m o a s
relativas a o cumpri mento do n egcio, s u a resoluo, s u a i nterpreta
o. No incidiria sobre aquelas que decorram de fatores externos
e anteriores ao negcio, a exemplo da ao de i nvalidao por vcio
de vontade ou ilicitu de do objeto (assim, MONIZ DE ARAGO, 2000, p.
155 e 156; contra, DINAMARCO, 2009, p. 605; cf. DIDIER, 2011, p. 157).
Entretanto, o STJ tem adotado entendimento diverso, de que so
aplicveis tambm s aes de invalidao do negcio, salvo se os
demandantes no foram partes originrias do contrato - tal como
seus herdeiros -, e o foro escolhido no reflete sua vontade (STJ,
300

COM PETNCIA

REsp n. 494.037/BA, 3. T., rei. Min. Castro filho, j. 03.04.2003, pu blicado


no DPJ de 23.06.2003; REsp n. 6237/SP, 3. T., rei. Min. Cludio Santos,
j. 16.12.1992, pu blicado no DPJ de 19.04.1993; REsp n. 28?-600/PR, 4.
T., rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. oi.03.2001, pu blicado no DPJ d e
02.04.2001).
Por fim, insta comentar as clusulas de foro de eleio apostas
em contrato de adeso.
O contrato de adeso aquele i nteiramente redigido por u m a
das partes (estipulante), restando outra, to-so mente, aderir ou
no aos seus termos (aderente). A clusula de foro de eleio, inse
rida no contrato de adeso por iniciativa d o esti pulante, quando o
aderente hi possuficiente, dificu ltando seu acesso justia, abu
siva (assim, STJ, REsp n. i.006.824, 3. T., Rei. Min. Nancy And righi, j .
2.9.10, DJe de 15.09.2010).
Ateno!
Isso significa que a clusula de foro de eleio em contrato de adeso
no necessariamente abusiva.

Por exemplo, considerada abusiva aquela i nserida em contrato de


consumo de adeso obrigatria, pois o produto ou servio fornecido
com exclusividade por aquele estipulante (STJ, REsp n. 108968/SP, 4. T.,
rei. Min. Slvio Figueiredo, j. 20.02.1997, publicado no DPJ de 04.08.1997).
Mas no considerada abusiva aquela constante no contrato em que o
aderente empresa de considervel porte, com condies de exercer
defesa no foro eleito (STJ, cc n. 13.632/MG, 2 Seo, rei. Min. Ruy Rosado,
j. 09.08.1995, publicado no DPJ de 25.09.1995).

E o art. 112, pargrafo nico, CPC, i ntroduzido pela Lei n.0


11.280/2006, positivo u posicionamento j esposado pelo STJ - s que
restrito aos contratos de consu m o -, de que: "A n ulidade da clusula
de eleio do foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de
ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo do domi
clio do ru".
A possi bilidade de o juiz decretar de ofcio a nulidade absoluta
de uma clusula contratual (no caso, eletiva de foro) no inova
dora. A inovao reside no que pode da decorrer.
Ora, se abusiva e nula a clusula eletiva do foro, aplica-se regra
geral de competncia relativa do foro do do miclio do ru, razo
301

PAU LA SARNO BRAGA

pela qual, se a ao no foi proposta neste foro legal (d o miclio do


ru), caso de incompetncia relativa.
Entretanto, o art. 112, pargrafo nico, CPC, prev que, em casos
tais, o juiz, de oficio, reco nhecer essa incompetncia relativa e
declinar a competncia para o foro do domiclio do ru. Da ter
-se um caso excepcional em q u e a incompetnci a relativa pode ser
reconhecida de ofcio
Mas o juiz no pode recon hecer essa incom petncia relativa,
oficiosamente, a qualquer tempo. S poder faz-lo at a citao do
ru , qua ndo cabe e le, ru, argi-la por exceo i nstrumental, sob
pena de p recluso e p rorrogao da competncia (art. 112, par
grafo nico, c/c art. 1 14, CPC).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provi mento no cargo de Procurador do Distrito Fede
ral, do ano de 2007, sobre o tema "competncia interna", pedi u-se que
o candidato assinalasse a alternativa incorreta.
Foi considerada correta a assertiva de que "A nulidade da clusula de
foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz,
que declinar de competncia para o foro do domiclio do ru".
Ateno!
possvel acrescentar-se outra forma de prorrogao voluntria, mais
especificamente pela vontade do autor. o que ocorre quando h pre
viso em lei de foro privilegiado (e especial) para o autor, mas ele o
renu ncia, optando por ajuizar ao no foro do domicilio do ru - no
havendo para ele, ru, i nteresse em opor exceo instrumental, por
ausncia de prejuzo (DINAMARCO, 2002, p. 595-597).
Assim, nesse caso, no momento da propositura da ao, prorroga-se a
competncia do foro do domiclio do ru.
Ateno!
A 4. T. do STJ tem precedente no sentido de que, no m bito da compe
tncia internacional, A competncia concorrente do juiz brasileiro no
pode ser afastada pela vontade das partes. "A clusula de eleio de
foro existente em contrato de prestao de servios no exterior, portanto, no afasta a jurisdio brasileira" (STJ, REsp n.0 1.168.547, 4. T.,
Rei. Min. Luis F. Salo mo, j. 1 1.5.10. pu blicado no DPJ de 0?-02.2011).

302

C O M P ETNCIA

8.4. Modificao legal. Conexo e Continncia. Arts. 103-106, CPC


A conexo uma relao de semelhana entre aes pendentes
(cf. DIDIER, 2011, p. i6o). Constatada a existncia de causas conexas
tramitando perante juzos diferentes, o juiz "de ofcio o u a req ue
ri m ento de qualquer das partes, pode determ inar a reunio das
aes propostas em separado, afim de que sejam decididas simu lta
neamente" (art. 105, CPC).
O objetivo da reunio para julgamento simultneo evitar
decises contraditrias sobre essas causas afins, garanti ndo segu
rana jurdica, bem como unificar e reduzir a atividade processual
necessria para resolv-las (ex.: produzi ndo m esmas p rovas ou rea
liza ndo u m a mesma audincia para am bas), em nome de economia
processual.
Ateno!
O art. 105, CPC, prev que o juiz "pode" reuni-las .
H uma parcela da doutri na que entende que o juiz "deve" reuni-las ,
por tratar-se de norma cogente (NERY JR, NERY, 2006, p. 314; BARBI, 2008,
p. 357); outra parcela doutri nria que defende que s "deve" se houver
risco de deciso contraditria (CMARA, 2007, p. 1 10; CARNEIRO, 2009,
p. 113; DIDIER, 2011, p. 161); havendo uma ltima parcela da doutrina
que, malgrado recon hea imperatividade na norma, sustenta que fica
a critrio do magistrado a determinao da providncia, cabendo-lhe
avaliar se o risco de contradio decisria intenso e se haver preju
zo grave para a celeridade no julgamento dos feitos (se estiverem em
fases muito diferentes). Enfim, em que medida a reunio atender, de
fato, suas maiores finalidades: harmonia, segurana e economia proce
dimental (DINAMARCO, 2009, p. 597).
O entendimento do STJ parece aproxi mar-se da ltima viso. Sustenta
-se que a reunio dos processos por conexo uma faculdade do
juiz , a quem concedida margem de discricionariedade, para avaliar,
caso a caso, a convenincia da medida, considerando a i ntensidade
da conexo e o grau de risco da ocorrncia de decises contraditrias
(STJ, AgRg no Ag n. u50.570/RJ, rei. Min. Laurita Vaz, s.a T., j. 17-09.2009,
DJe de 13.10.2009; STJ, CC n. 1 13.130/SP, rei. Min. Nancy Andrighi, 2. S.,
j. 24.11.2010, DJe de 03.12.2010; STJ, REsp n. 1.226.016/RJ, rei. Min. Nancy
Andrighi, 3. T., j. 15.03.2011, DJe de 25.03.2on; STJ, REsp n. 1255498, rei.
Min. Massami Uyeda, 3. T., j. 19.06.2012, DJe de 28.06.2012).

303

PAULA SARNO BRAGA

Importante definir quando haver conexo. Segu ndo o art.


103, CPC: "Reputam-se conexas duas ou mais aes quando lhe for
comum o objeto (pedido) ou a causa de pedir". Esse o conceito
legal de conexo.
Todavia, a doutrina e jurisprudncia consideram-no insufi
ciente, pois h causas que no tem exatamente o mesmo pedido ou
a mesma causa de pedir, mas existe, entre elas, risco de decises
contraditrias. Basta pensar na ao de anu lao de uma clusula
contratual e a ao de cumpri mento dessa mesma clusula ou na
ao de alimentos e de investigao de paternidade (MOREI RA, 1979,
p. 125 e 126; BARBI, 2008, p. 355; julgados do STJ e outros tri bunais
enco ntrados em N EGRO, 2003, p. 209 e 210).
Por isso, h quem reveja o conceito de lei:
a) seja interpretando-o de forma a entender que suficie nte a
existncia de identidade parcial de causa de pedir (fatos ou
fundamentos jurdicos) para que se configure (N ERY JR; NERY,
2006, p. 312 e 3 13; PIZZOL, 2003, p. 293).
b)

seja sustentand o que h conexo entre as causas versem sobre


u m a mesma relao material, ainda q u e sob perspectivas dife
rentes (N ETO, 1994, p. 65), a chamada teoria m aterialista -, bem
assim aquelas causas que versam sobre relaes materiais dis
tintas, mas vinculadas entre si (por preju dicialidade ou prelimi
naridade) (DIDI ER, 2011, p. 163-165).
-

o caso da ao renovatria e ao revisionai de aluguel (sobre


a mesma relao locatcia) e da ao de alim entos e i nvestigao de
paternidade (sobre relao de filiao e relao de alimentos).
Ateno!
Importante registrar a possibilidade de configurao de conexo na
esfera recursai e ntre recursos interpostos:
a) em uma mesma causa; ou
b) em causas distintas:
i) seja porque so elas conexas entre si (STJ, REsp n . 49652/RJ, 6
T., rei. Min. Adhemar Maciel, j. 11.10.1994, publicado no DJ de

31.10.1994; STJ, RMS n. 8711/SP, 3. T., rei. Min. Waldemar Zveiter, j.


03.08.1999, pu blicado no DJ de 18.10.1999)

304

C O M PETNCIA

ii) seja porq u e se enlaam por vnculo de acessoriedade, tratando

-se de ao acessria e principal (como a ao cautelar e a ao


principal de conhecimento/execuo).
Em casos tais, os recursos "conexos" devem ser endereados ao mesmo
rgo colegiado, bem como ao mesmo relator (Cf. CARNEI RO, 2009, p. 115
e 116; DIDIER, 2013, p. 182).

Have ndo conexo e necessidade de reun 1ao, perante q u a l


juzo a s causas d evero s e r pro cessadas e ju lgadas? Perante o
chamado juzo p revento. A tcnica da preven o foi criada exata
m e nte para concentrar a competncia nas mos de um juzo em
concreto (juzo prevento), q u a n d o h mais de um juzo em abs
trato competente.
Em nosso ordenamento, observa-se a o po de consid erar-se o
juzo prevento aquele que teve u m primeiro contato com a causa,
que ser aquele que:
a) pro m oveu a primeira citao vlida d o ru (art. 219, CPC),
quando se tratarem de causas conexas que corram em foros
distintos; ou
b)

deu o primeiro despacho inicial (art. 106, CPC), quando se trata


rem de causas conexas que corram em um mesmo foro.

Ateno!
Discute-se se o "despacho inicial" seria:
i) qualquer procedimento inicial do juiz (DALL'AGNOL, 2007, p. 50); ou
ii) s o "cite-se", isto , o deferimento da inicial, com ordem de citao

do ru (PIZZOL, 2003, p, 281; BARBI, 2008, p. 358 e 359; STJ, cf. N EGRO,
2009, p. 253).

Ateno!
O Projeto de NCPC (n.0 166/2010), art. 59, prev critrio de p reveno,
dispondo que: "A distribuio da petio inicial" torna prevento o juzo.

A conexo matria de ordem pblica, podendo ser reconhe


cida de ofcio pelo juiz ou alegada pelas partes (ou outros sujeitos)
a qualquer tem po.
305

PAULA SARNO BRAGA

Mas no h forma especial para tanto. No cabe argir conexo


por exceo instrumentaL porqu anto seja mecanismo voltado para
argio de incom petncia relativa. N a co nexo, no h incompe
tncia, mas, sim, juzos co mpetentes conduzindo causas semelhan
tes e sua argio s visa concentrar a com p etncia nas mos de
um deles.
A despeito disso, argida a conexo por exceo instru mental,
deve ser a matria considerada, por ser de ordem p blica. Basta
que no seja recebida como medida desta natureza, para que no
suspenda o processo (STJ, REsp n. 42. 197/SP, 6 T., rei. Min. Hamilton
Carvalhido, j. 25.09.2001, pu blicado n o DPJ de 04.02.2002).
Entretanto, h deciso do STJ ressalvando q u e cabe arguir ine
xistncia conexo , q u e justifique a distri bu io equivocada do pro
cesso por dependncia, por exceo instrumental , pois seu fun
dam ento seria a inco m petncia "relativa" do j uzo para o qual foi
distribuda a causa (STJ, 4. T., REsp n. n56306/DF, rei. Min. Luis Felipe
Salomo, j. em 20.08. 2013, publicado no DJ de 03.09.2013). De fato,
trata-se de arguio de i ncom petncia que , contudo, na viso de
alguns doutri nadores, absol uta, afinal a competncia definida pela
distri buio livre de ordem p blica, vez que visa assegu rar um juiz
natu ral e independente, que no seja escolhido (ou preferido) por
nenhuma das partes (Cf. DIDI ER, 2013, p. 148).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento no cargo p blico de Promotor do MPE/PE,


do ano de 2008 , foi cobrada a questo abaixo:
"Uma ao fundada em direito pessoal, com foro de eleio estabele
cid o contratualmente em lugar diferente dos domiclios do autor e do
ru, foi proposta no foro do domiclio do autor. Citado, o ru no ops
exceo de incom petncia. Numa ao posterior conexa entre as mes
mas partes, o ru
a) s pode opor exceo de incom petncia fundada no foro de eleio,
porq ue o foro de eleio prevalece sobre q u alquer outro.
b) no pode opor exceo de incom petncia fundada no foro de elei
o, porque a com petncia da primeira ao prorrogou-se para a
ao conexa.
e) s pode opor exceo de incom petncia fundada no foro de seu
domiclio, porq ue este prevalece sobre o foro d o domiclio d o autor.

306

C O M P ETNCIA

d) pode opor exceo de incom petncia fundada no foro de eleio ou

no foro de seu domiclio, porque se trata de demanda diversa.

e) s pode opor exceo de incom petncia fundada no foro de seu


domiclio se tiver mu dado de domiclio aps o prazo para contesta
o da primeira ao".
Foi considerada correta a letra "b".
No Concurso P blico para provimento do cargo de Juiz de Direito Subs
tituto - CE, de 2012 (Cespe), foi cobrada a q uesto abaixo.
Acerca da modificao de competncia pela conexo, assinale a opo
correta.
a) Conexo entre causas distintas no gera conexo entre os recursos
interpostos.
b) Esse fato deve ser alegado por meio de exceo de incom petncia.
e) A alegao de conexo suspende o prazo para o oferecimento de
contestao.
d) Acolhida a alegao, os autos devem ser remetidos ao juiz compe
tente.
e) Tal modificao deve ser alegada pelas partes, podendo o juiz
conhec-la de ofcio.
Na forma do gabarito oficial, a resposta correta a letra "E", o que
reflete lies desse item.

Sucede q ue, uma vez arg ida e/ou reconhecida a conexo, a


reu nio das causas pressupe o preenchi mento de alguns requisi
tos. Alm do risco consid ervel de decises contraditrias e o bene
fcio para economia processual (ponderad os), exige-se tambm:
a) q u e as causas con exas estejam pendentes em primeira instn
cia, p ois se u m a delas j foi julgada, no possvel a reunio
(S m u l a n . 235, STJ);
b) q u e s modifique competncia relativa. isso, inclusive, q u e j us
tifica a Sm ula, n. 235, STJ. pois o juzo de ia instncia tem compe
tncia origi nria e absoluta para julgar a causa em prim eiro lugar,
competncia essa que no pode ser modificada para que seja
remetida para o Tribunal, onde pende a causa conexa.
Ressalve-se, contudo, o art. 2.0, pa rgrafo nico, Lei n.0 7347/85,
que criou conexo q u e permite m u dana de com petncia absol uta,
permiti ndo q u e aes coletivas de competncia territorial absoluta
distinta (foro do l ocal do dano), e q ue corram em foros distintos,
sejam reunidas para julgamento simultneo em um s foro.
307

PAU LA SARNO B RAGA

Tambm digna de ressalva a situao em que uma das causas


conexas tramita na Justia Federal e a outra na Justia Estadual, sur
gindo o q uestionamento em torno da necessidade de serem reunidas
perante Justia Federal, com u m caso excepcional em que conexo
modifica co mpetncia absoluta. Mas, em sentido contrrio, predomi
nam os precedentes do STJ, .e ntendendo que a competncia da Jus
tia Federal improrrogvel por conexo, no podendo abranger
causas no previstas na CF (STJ, CC n . 832/MS, 2. Seo, rei. Min. Athos
Gusmo Carneiro, j. 26.09.90, pu blicado no DPJ de 29.10. 1990; STJ, REsp
n. 74849/SP, 3. T., rei. Min. Ari Pargendler, j. 06.12.1999, publicado no
DPJ de oro2.2000; STJ, CC n . 119090/MG, 2. S., rei. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, j. 12.09.2012, publicado no DJe de 19.09.2012).
Por fi m, observe-se que, no sendo possvel reu nir as causas
conexas para processamento e julgamento sim u ltneo, o caso de
suspender o cu rso de uma delas, para que aguarde o desfecho do
outro (art. 265, IV, "a", CPC).
Ateno!
O Projeto de NCPC (n 8046/2010), no art. 55, caput, reproduz a regra de
que: "Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum
o objeto ou a causa de pedir"
Mas no seu art. 55, 1, pretende positivar a Smula n 235, STJ, ao dis
por: "Na hiptese do caput, os processos sero reu nidos para deciso
conju nta, salvo se um deles j tiver sido sentenciado".
E o art. 55, 2, tende a consagrar posicionamento doutrinrio e j u ris
prudencial segundo o qual: "Aplica-se o disposto no caput execuo
de ttulo extrajudicial e ao de conhecimento relativas ao mesmo
negcio jurdico".
Isto , ratifica a possibilidade de conexo entre ao de conhecimento e
execuo de um mesmo titulo (ex.: ao anulatria de ttulo e ao exe
cutria dele), pois, apesar de no haver risco de decises divergentes (na
execuo no h julgamento meritrio), h risco de se adotarem posturas
contraditrias (ex.: executar ttulo invalidado). No se esclarece, porm,
se, com o reconhecimento de conexo, s se suspende a execuo ou
se sero tambm reu nidas perante mesmo juzo (admite conexo e reu
nio, NETO, 1994, p. 88 e 89; STJ, REsp n. 574.357, i. T., rei. Min. Teori Albino
Zavascki, j. 25.04.2006, pu blicado no DPJ de 04.05.2006; REsp n. 603.311/SE,
2. T, rei. Min. Eliana Calmon, j. 14.06.2005, publicado no DPJ de 15.08.2005;
admitindo conexo, sem reunio, NERY J R.; NERY, 2006, p. 314).

308

COMPETNCIA

.. Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso pblico para provimento no cargo de juiz do TJ/MS de 2008,
tratando da conexo entre ao de con hecimento e execuo, pergun
tou-se o seguinte:
"O liame processual que se apresenta entre uma execuo de ttu lo
extraj udicial e ao anulatria desse mesmo ttulo de:
a) conexo.
b) prejudicialidade.
c) conexo por prejudicialidade.
d) litispendncia.
e) coisa ju lgada".
A resposta correta a letra c, seguindo o enten dimento doutrinrio e
jurisprudencial constante da tabela anterior.
Ta m b m nesse sentido, no Concurso P blico para p rovi m ento do
cargo de Procurador d a Fazenda Nacio nal, de 2012 (ESAF), foi tida
como errada a seguinte proposio: "O aj uizamento de ao anu
latria de dbito fiscal perante a J u stia Federal, rel ativa a dbito
q u e j o bjeto de execu o fiscal promovida pela U nio pera nte o
J u zo Estad ual, no acarreta a necessidade do sim ultaneus p roces
sus, dia nte da i n exist n cia de conexo entre a m bas, em especial
por no h aver j u lgame nto n a execuo fiscal a co nflitar com o futuro
julgame nto da ao ordi n ria".
E no concu rso p blico para provimento no cargo de Juiz Federal Substi
tuto (CESPE) - TRF3 de 2013, tomou-se como incorreta a seguinte asser
tiva: "O STJ no admite a existncia de conexo entra a ao de execu
o fiscal, com ou sem embargos, e a ao anulatria de dbito fiscal".

A continncia u m a modalidade de conexo, que se configura


quando m ais de uma causa tm partes e causas de pedir iguais,
mas o pedido de uma engloba o da o utra (art. io4, CPC). Parece-nos,
entretanto, instituto i rrelevante, p ois, para que haja continncia,
necessrio que haja conexo (identidade de causa de pedir) e seus
efeitos jurdicos so os mesmos .
._ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso pblico para provimento no cargo de Advogado do CREA/
RJ de 2011, tratando de conexo e continncia, pediu-se que o concur
sando assinalasse a afirmativa INCORRETA:

309

PAULA S A R N O BRAGA

a) A reunio das aes conexas tem por objetivo evitar decises confli

tantes, devendo ser ju lgadas pelo mesmo juiz, na mesma sentena.


b) Quando, para as aes conexas, h dois juzos com petentes, o

pedido de reunio da segu nda primeira, por conexo, no pode


ser deferido, se o juzo da prim eira absolutamente incom petente
para conhecer e julgar a segunda.
e) A continncia no deixa de ser uma espcie de conexo, sendo que
a conseqncia processual advi nda de uma ou outra a mesma: a
modificao da com petncia.
d) Os juzos por onde se processam aes conexas so competentes,
conju ntamente, para o julgamento das causas.
e) A conexo no determina a reu nio dos processos, se u m deles j foi
julgado.
A assertiva incorreta, segundo o gabarito oficial, consta na letra "e".
No concurso para TCE/MG/MPC, do ano de 2007, foi cobrada a qu esto
abaixo:
Sobre competncia correto afirmar:
1. Poder, de ofcio, o juiz declarar a nulidade de clusula de eleio,
em contrato de adeso, declinando da com petncia para o juzo do
domiclio do ru.
li. Em razo do valor e do territrio, a com petncia poder modificar
-se pela conexo ou conti nncia.
Ili. Se absoluta a incom petncia ter de ser argida por exceo, mas o
juiz poder declar-la de ofcio, exti nguindo o processo sem resolu
o do mrito.
IV. Correndo em separado aes conexas perante juzos que tm a
mesma competncia territorial, considera-se prevemo aquele onde
primeira mente se deu a citao.
V. A ao acessria ser proposta perante o juiz competente para a
ao principal, mas a competncia poder ser modificada pela pro
positura de reconveno ou de ao declaratria incidental.
Est correto o que se afirma APENAS em
d) li e V.
a) 1 e li.
b) 1 e I l i .
e) l i e IV.
e) Ili e IV.
Ateno!
o art. 57, do Projeto de NCPC, prev que quando houver continncia e a

ao conti nente tiver sido proposta anteriormente, o processo relativo


ao contida ser extinto sem resoluo do mrito; caso contrrio, as
aes sero necessariamente reu nidas.

370

COMPETNCIA

A idia que, proposta a ao continente, faltaria interesse na contida,


que deveria ser extinta sem exame de mrito. Mas parece que, no caso
contrrio, quando proposta a ao contida a nteriormente, o advento
do ajuizamento da ao continente tambm poderia gerar a falta de
interesse su perveniente da contida, tambm sendo caso de extino.
Parece-nos, contudo, que, em nenhum dos casos, deve haver extino.
So aes conexas, semelhantes, mas no iguais, e extinguir uma delas
pode im plicar denegao de acesso jstia.

9.

CONFLITO DE COMPETNCIA

Conceito e cabimento
o conflito de com petncia incidente processual que se i ns
tau ra, na forma do art. 115, CPC, quando:

9.1.

a) dois ou mais juzos se do por incompetentes para a causa,


quando se ter um conflito negativo a exemplo do caso em
que juiz do trabalho e juiz de direito (estadual) dizem-se incom
petentes para ju lgar dada ao, discuti ndo-se se versa sobre
matria trabalhista ou no;
-

b) dois ou mais juzos se do por competentes para a mesma


causa, quando se ter u m conflito positivo. o que ocorre, por
exem plo, quando h litispendncia, e juzos disti ntos, que con
d uzem causas idnticas, dizem -se igualm ente com p etentes (e
preventos) para julg-la, devendo o outro extingui-la; o u
c)

dois ou mais juzos controvertem sobre a reunio ou separao


de processos. o que ocorre qu ando existem causas conexas
correndo perante juzos distintos que discordam sobre a neces
sidade de reuni-las ou sobre qual deles seja o prevento para
receb-las reunidas. O conflito pode ser positivo ou negativo : ou
ambos dizem-se competentes e preventos (conflito positivo) ou
ambos dizem-se incom petentes no-prevemos (conflito negativo).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso Pblico para provimento do cargo de Defensor Pblico
-AC, d e 2012 (Cespe), foi tida como correta a segui nte proposio: "Caso
entenda a parte que os processos devem ser reu nidos, ela deve pro
vocar os juzos envolvidos, i nterpondo, se for o caso, os recursos cab
veis, have ndo conflito de com petncia se, entre dois ou mais juzes,
surgir controvrsia acerca da reunio ou separao dos p rocessos".

371

PAULA SARNO B RAGA

Existem, contud o, duas restries quanto ao cabime nto do con


flito.
Em pri meiro l ugar, no cabe conflito quando um dos juzos con
flitantes j proferiu a sentena transitada em julgado (S mula n. 59,
STJ), exercendo sua com p etncia.
Em segundo l ugar, no cabe conflito de co mpetncia entre tribu
nais de hierarquia diferente, casos em que a hierarq uia deve pre
valecer (ex.: STJ e TRF) (decises reiteradas do STF, cf. CARN EI RO, 2009,
p. 297; a ex. STF, CC n. 6963/DF, Plenrio, rei. Min. Maurcio Corra, j.
26.02.1998, p u blicado n o DPJ de 17.04.1998).
Ateno!
A Smula n. 22, STJ , estabelece no caber conflito de com petncia entre
Tribunal d a Justia e Tribunal de Alada do mesmo estado-membro.
Caberia ao Tribunal de Justia solucionar a divergncia atravs d a cha
mada "dvida de competncia". Contudo, esse entendimento pode ser
considerado superado, tendo em vista que o art. 4, da EC n 45/2004,
estabelece a extino dos Tribunais de Alada, para que seus mem bros
integrem o Tribunal de Justia do respectivo Estado.

Mas o STJ j ad mitiu conflito de com petncia entre juzo estatal


e cmara arbitral, sob o argu m ento de que a arbitragem tem natu
reza jurisdicional (STJ, 2. S., CC n . 111.230-DF, rei. Min. N ancy Andrighi,
j. em 8.5 .2013, publicado no DJe de 5.6.2013).
9.2.

Legitimidade

Na forma do art. 116, CPC, tem legiti midade para suscitar o con
flito qualquer das partes, o Ministrio Pblico (parte ou fiscal da
lei) ou o juiz .

O Projeto de NCPC (n 8046/2010), art. 66, 1, prev, no mbito do conflito


negativo, a obrigatoriedade do segundo juzo que se d por incompe
tente suscitar o conflito, salvo se apontar um terceiro juzo como compe
tente: "O juiz que no acolher a competncia declinada ter, necessaria
mente, que suscitar o conflito, salvo se a atribuir a um outro juzo".

Quanto legitimidade das partes, art. 117, CPC, prev q u e o ru


que ofereceu exceo de incompetncia no pode suscitar conflito
372

C O M P ETNCIA

- mas o conflito suscitado no impede que a parte que no o susci


tou oferea exceo de incompetncia (at porq u e conflito suscitado
por o utrem versar sobre com petncia absoluta).
A p ri m eira parte do dispositivo provoca reflexes da do utri na,
donde se extraem os segui ntes comentrios:
a) ao falar que a parte que ofereceu "exceo de inco m petncia"
no pode suscitar o conflito, deve-se ler "exceo de incompe
tncia" como qualquer alegao de incompetncia, absoluta ou
relativa (CARNEI RO, 2009, p. 306 e 307);
b) o dispositivo vedaria o uso concomitante dos mecanismos de
controle de com petncia, mas, no, o uso sucessivo, que pode
se tornar necessrio, por exemplo, quando exceo de incompe
tncia do ru acolhida pelo juzo d o foro A que envia os autos
para o juzo do foro B, que se diz absolutam ente incom petente,
devolvendo os autos para o foro A q u e se furta em suscitar o
conflito, podendo o ru faz-lo (CARN E I RO, 2009, p. 307);
c)

h q u e m diga q u e a parte q u e ofereceu "exceo de incompe


tncia" no pode suscitar o conflito, pois j teve a o portu ni
dade de se manifestar sobre a competncia e optou pelo meca
nismo da exceo, no tendo interesse em suscitar o conflito.
Operar-se-ia, assim, para alguns, precluso consumativa (N ERY
J R; NERY, 2006, p. 328), para outros, se precl uso houvesse, seria
lgica, pois exceo e conflito so mecanismos distintos (NEVES,
2009, p. 150);

d) sobre o pargrafo n ico do art. 117, CPC, explica-se que, susci


tado o conflito por o utrem (q ue no o ru), versar necessaria
mente sobre competncia absol uta, nada i m pedindo que o ru,
tem pestivamente, oferea exceo de incompetncia relativa
(CARNEI RO, 2009, p. 307).
N o que se refere legitimidade do Ministrio Pblico, observe
-se que, por fora do art. 116, pargrafo nico, CPC, ele ser parte
nos conflitos que suscitou e deve intervir como fiscal da lei s nos
conflitos suscitados pelos outros legitimados tendo em vista o
interesse p blico que existe em torno dessa discusso sobre qual o
juzo competente.
-

313

PAU LA SARNO BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento no cargo de Analista Judicirio do TRE/
PA, de 2011, considerou-se: i) correta a afirm ativa de que: "o Mi nist
rio Pblico ser ouvido em todos os conflitos de com petncia, mas,
naqueles em que a suscitar, ele ter a qualidade de parte"; e ii) incor
reta a assertiva de que "a parte que, no processo, ofereceu exceo
de incompetncia pode, igualmente, suscitar conflito de com petncia"
lncluisve, no concurso p blico para provimento no cargo de Promo
tor de Justia - MPE-SC - de 2013,tomou-se como incorreta aseguinte
assertiva:"De acordo com o Cdigo de Processo Civil, h conflito de
competncia quando dois ou mais juzes se declaram competentes;
quando dois ou m ais j uzes se consideram incompetentes; ou, q uando
entre dois ou mais juzes surge controvrsia acerca da reu nio ou sepa
rao de processos. Verificada uma situao de conflito de com petn
cia, este pode ser suscitado por qualquer das partes, pelo Ministrio
Pblico, quando for parte no processo, ou de ofcio pelo juiz". O MP tam
bm pode suscitar o conflito como fiscal da lei.
No Concurso Pblico para provimento no cargo de Promotor de Justia
- MPE-GO - de 201z foi cobrada a seguinte qu esto, que abrange conhe
cimentos de competncia em geral:
"De acordo com o Cdigo de Processo Civil, sobre o instituto da compe
tncia correto afirmar:
a) o princpio da perpetuao da competncia previsto no artigo 87 do

CPC absoluto, ou seja, determinada a com petncia no momento da


propositura da ao so irrelevantes as modificaes posteriores,
inclusive, no caso de alterao da com petncia em razo da matria;
b) a competncia funcional pode ser vertical ou horizontal, sendo exem
plo de competncia funcional horizontal as competncias recursais;
e) enquanto a incom petncia relativa no pode ser conhecida de of
cio pelo Juiz, a incompetncia absol uta pode ser conhecida de ofcio
pelo Juiz, acarretando a nulidade de todos os atos praticados pelo
juiz incom petente;
d) se o ru ofereceu exceo de incompetncia, no poder suscitar o

conflito de competncia. Porm, caso no tenha suscitado o conflito


de com petncia, na pendncia do incidente e dentro do prazo legal,
poder opor exceo de incom petncia."
Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa a constante na letra
"d".

314

COM PETNCIA

9.3. Competncia

necessria a d efi nio da com petncia para processar e julgar


o conflito. sempre de um Tri bu nal (ou Tu rma Recursai, em alguns
casos). Mas, co m o o conflito envolve dois ou mais rgos, neces
srio que a deciso do Tribu nal tenha o condo de vincular ambos
os rgos conflitantes. Da, as regras a seguir.
Para conflitos q u e envolvam juzos, pode-se dizer que:
a) se o conflito for entre juzes estaduais, do mesmo Estado, a
com petncia ser do respectivo Tri bunal de Justia;
b) se o co nflito for entre juzes federais de uma mesma regio
(agrupam ento de sees judicirias) - ou entre juiz federal e juiz
estadu al, investido em jurisdio federal (S mula n . 03, STJ) - a
com p etncia ser do respectivo Tri bunal Regional Fed eral.
c)

se o conflito for entre juzes vinculados a tribunais diversos,


entre juzes estaduais e federais, entre juzes estaduais de esta
dos diferentes ou entre juzes federais de regies diferentes, a
com petncia ser do Superior Tri bunal de Justia.

Ateno!
O enunciado n 180 da Smula do STJ prev que: "na lide Trabalhista,
com pete ao Tribunal Regional da Trabalho dirimir conflito de compe
tncia verificado, na respectiva regio, entre J uiz Estadual e J unta de
Conciliao e julgamento" - ressalvada a extino das juntas, existindo,
agora, varas de trabalho.

Para conflitos que envolvam tribunais, pode-se dizer:


a) se o co nflito envolver um tribunal superio r. a com petncia ser
do Su premo Tri bunal Federal (art. io2, 1, "o", CF);
b) se o co nflito envolver quaisquer tribunais no superiores. bem
como tribunal e juiz a ele no vinculad o, a competncia do
Superior Tribunal de Justia (art. 105, 1, "d", CF).
Para conflitos q u e envolvam juizado especial e/ou turma recur
sa pode-se dizer:
a) se o conflito entre juizados especiais do mesmo Estado, a
com petncia da Turma Recursai (CARNEI RO, 2009, p. 303);
315

PAU LA S A R N O BRAGA

b)

se o conflito entre juizado federal e juzo federal da mesma


seo, a competncia d o respectivo Tribu nal Regional Federal
(assim, Smula n.0 428, STJ; CARN EIRO, 2009, p. 303).

Ateno!
N este particular, a Corte Especial do STJ cancelou o enunciado n .o
348 de sua sm ula, tendo em vista o julgam e nto do RE n .0 590409,
pelo STF, q u e ratificou o entendim ento ora esposado de q u e co m
pete ao T R F (e, n o, STJ) processa r e j u lgar o co nflito de compe
tncia i n staurado entre juizado especial federal e juzo federal da
mesma seo j u d iciria. o entendim ento de que com pete ao STF a
ltima palavra sobre com petn cia, m atria tipicame nte constitucio
nal. Isso deu ensejo a provao da Smula n .0 428, STJ, com esse
novo entendime nto (STJ, CC n.0 107.635, Corte Especial, Rei. Min. Luiz
Fux, j . 17.3 .10, pu blicado no D PJ de 21.6.2010).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concu rso Pblico para provimento do cargo de Defensor Pblico-RO,
- de 2012 (Cespe), foi tida como incorreta a segui nte proposio: "Com
pete ao STJ decidir os conflitos de com petncia entre juizado especial
federal e juzo federal da mesma seo judiciria". Como visto acima,
o entendimento sumu lado (enunciado 428 da smula do STJ) de que
cabe ao TRF.

e)

se o conflito entre juizado estadual e juzo estadual do mesmo


Estado, a competncia d o respectivo Tri bunal de Justia (CAR
N EI RO, 2009, p. 302, citando ju lgado do STJ);

d) se o conflito entre juizados estaduais de estados diferentes,


juizados estaduais e federais, juiza o estadual e juzo federal,
a com p etncia do Superior Tri bunal de Justia (CARNEIRO, 2009,
p. 303, citando ju lgado do STJ);
h)

376

se o conflito for entre Turma Recursai e Tribunal de Justia, h


p recedentes apontando a competncia do Superior Tribunal de
Justia (STF, CC n. 7.081-6/MG, Pleno, rei. Min. Sid ney Sanches, j.
19.08.2002, publicado no DPJ de 27-09-2002; e, incidental mente, o
STJ, AgRg na Rei n. 1500/SC, 2. Seo, rei. Min. Fernando Gonal
ves, j. 10.03.2004, p u blicado n o DPJ de 05.04.2004).

C O M P ETNCIA
9.4.

Procedimento

Identificado o tribunal competente, o conflito ser suscitado


perante seu presidente por petio da parte ou MP ou por ofcio do
j uiz, sem pre instrud os com docum entos necessrios demonstra
o do conflito (art. 118, CPC).
Distri budo o incidente, o relator designado dever:
i)

o uvir os j uzes em conflito (ou s o suscitado se um deles


o suscitante), no prazo por ele assinalad o, para q u e prestem
informaes (art. 119, CPC);

ii) se o conflito for positivo, de oficio ou a req uerimento, determi


nar o sobrestam ento d o feito. Independentemente d o sobresta
mento do feito, os atos antes j praticados no deixam de pro
d uzir efeitos, q u e s podem ser su btrados pelas vias recursais
(N ERY J R; N ERY, 2006, p. 330, PIZZOL, 2003, p. 358);
iii) em sendo conflito positivo incidente em processo j sobrestado
ou conflito negativo, designar um dos juzes conflitantes para
resolver, em carter provisrio, medidas u rgentes;
iv) apresentadas ou no as i nformaes, dever ouvir o MP n o
prazo de 05 d ias (art. 121, CPC);
Ateno!
O Projeto de NCPC (n 8046/2010), no seu art. 66, 2, prev que o MP
ser ouvido em i5 dias, nos conflitos suscitados nos processos em que
deve atuar.

v)

havendo jurisprudncia dominante do Tribunal sobre a questo


suscitada, proferir deciso monocrtica, impugnvel por agravo
interno no prazo de 05 dias (art. 120, pargrafo nico, CPC); seno

vi) apresentar o conflito em sesso de ju lgamento, perante rgo


competente segu ndo Regi me nto Interno do Tri bunal, (art. 121,
CPC).
Ao julgar o conflito, o Tribu nal dever declarar qual o rgo com
petente, para o qual os autos d o processo devero ser remetidos
(art. 122, pargrafo nico, CPC) - se j no estiverem em seu poder -,
pronunciando-se sobre a validade dos atos do rgo incompetente.
317

PAU LA S A R N O BRAGA

Ateno!

possvel que o tribunal entenda no serem competentes nem o susci

tante, nem o suscitado, mas um outro juzo (CARNEIRO, 2009, p. 296; STJ.
CC n. 107, L Seo, rei. Min. Vicente Cernicchiaro, j. lpo.1989, pu blicado
no DPJ de 04.12.1989).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provimento no cargo pblico de promotor do Minis
trio Pblico de So Paulo, do ano de 2009, constou a seguinte questo.
"Considere as seguintes assertivas:

O conflito de com petncia pode ser suscitado por qualquer das par
tes, pelo Ministrio Pblico ou pelo juiz.
li. No julgamento do conflito de competncia, possvel a i nvalidao
dos atos decisrios do juiz considerado incom petente.
Ili. No ju lgamento do conflito de com petncia, o tribu nal pode, uma vez
constatada a ilegitimidade de u m a das partes, extinguir o processo
sem ju lgamento do mrito.
Assinale a alternativa correta:
a) Somente 1 verdadeira.
b) Somente 1 e li so verdadeiras.
e) Somente 1 e Ili so verdadeiras.
d) Somente li e Ili so verdadeiras.
e) Todas as assertivas so verdadeiras".
Na forma do gabarito oficial, a resposta correta a letra b, em sendo
as assertivas 1 e li verdadeiras e a Ili falsa, pois o tribunal s ter com
petncia para julgar o incidente processual, que tem por objeto o con
flito, no esndo autorizado a debruar-se sobre o objeto da causa
originria.
1.

io. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL


A com p etncia da Justia Federal regrada nos arts. 1os e io9,
CF, sendo, pois, constitucional e taxativa, no se admitindo seja alte
rada por norma infraconstitu cio nal.
A competncia dos juzos federais (ia instncia) e dos Tribunais
Regio nais Federais (2 instn cia) definida em razo da matria,
da pessoa ou da fu no, sendo, pois, absoluta (M ENDES, 2006, p. 41;
DIDIER, 2011, p. 176).
378

C O M P ET N C IA

J as regras de com petncia territorial (art. 109, 10-3.0, CF), que


definem o foro competente para cada ao, so relativas.
io.1. Competncia dos juzos federais (ia instncia)
20.1.1. Em razo da pessoa

a) Causas que envolvem entes federais. Art. 209, 1, CF


O art. 109, 1, CF, prev serem de competncia do juiz federal "as
causas em que a U nio, entidade autrquica ou empresa pblica
federal forem interessadas na co ndio de autoras, rs, assistentes
ou opoentes, exceto as de falncia, as de acidente de trabalho e as
sujeitas Justia Eleitoral e J ustia do Trabal ho".
Essa a hi ptese de com p etncia mais co mum e que mais
demanda os juzes federais.
Ateno!
O a rt. 109, 1, CF, fala da atuao de tais entes na posio de autor, ru,
opoente ou assistente. Inicial mente, observe-se que o ingresso de u m
deles atravs de denunciao d a lide, chamamento ao processo ou
nomeao autora tambm o torna parte (autor ou ru), sendo indevi
damente restrito o texto da norma.
Alm disso, o art. 5, da Lei n 9469/97, prev a possibilidade de uma
interveno anmala da Unio em aes em que sejam autoras ou
rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e
empresas pblicas federais, mediante simples demonstrao de inte
resse econmico - seno por simples manifestao de vontade.
No , entretanto, caso de "assistncia" por dispensar interesse jur
dico.
H doutri na e precedente do STJ que sustenta serem tais causas de com
petncia da Justia Estadual, no se desloca ndo para a Justia Federal
(MENDES, 2006, p. 89; nesse sentido, mas sobre lei semelhante e ante
rior, STJ, CC n. 1755/BA, v Seo, rei. Min. Eduardo Ribeiro. j. 08.05.1991,
publicado no DPJ de 17.06.1991).

Em que pese a ausncia de previso expressa, a jurisprudncia


firmou posicionamento de que so de competncia da Justia Federal
as causas que envolvam fundao pblica federal, agncias pblicas
reguladoras federais (STJ, REsp. n 572.906/RS, ia T., rei. Min. Luiz Fux,
319

PAU LA SARNO B RAGA

j. 8.6.2004, publicado no DPJ de 28.6.2004) e conselhos de fiscaliza


o profissional (enquanto autarquia federal) - bem como seus entes
regionais e locais, como conselhos regionais, sees estad uais, cai
xas de assistncia, independente de deterem personalidade jurdica
prpria (MEN DES, 2006, p. 76 e n; STJ, cc n. 40.275/BA, ia Seo, rei.
Min. Castro Meira, j. n.02.2004, pu blicado no DPJ de i5.3.200). Assim,
Smula n. 66, STJ: "compete Justia Federal processar a julgar execu
o fiscal promovida por Conselho de Fiscalizao profissio nal".
Nesse rol se i nserem, por exem plo, o Banco Central (autarquia),
a FU NAI (fu ndao), o INPI (autarquia), a Caixa Econ mica Federal
(empresa pblica), e a OAB.
No so de competncia dos juzes federais as causas que
envolvem sociedade de economia mista , destinadas J ustia Esta
d ual (cf. Smulas n. 42, 556 e 508, STF), a exemplo daquelas em que
partici pam o Banco do Brasil e a Petrobrs.

Ateno!

Existem alguns entendimentos sumulados do STJ que completa m o


estudo do dispositivo, pois dispem o seguinte:
a) a smula n. 32, STJ, que so de competncia da J ustia Federal as jus
tificaes judiciais para instruir pedido contra entre federal - admi

tindo-se o julgamento por juzo estadual, quando no houver juzo


federal na localidade (art. is, li, Lei 010/66);

b) a Smula n. 82, STJ, serem de competncia da J ustia Federal causas


relativas movimentao de FGTS - salvo reclamaes trabalhistas;
c) a Smula n. 270, STJ, que competncia da Justia Estadual proces
sar execuo, ainda que apresentado protesto por preferncia de
crdito por ente federal;
d) e, enfim, a Smula n . 161 STJ. ao estabelecer a com petncia da Justia
Estadual para causas referentes a levantamento de valores relati
vos a PIS/PASEP e FGTS, por faleci mento do titular da conta.

H precedente do STJ que esposa entendimento no sentido de que


a presena do Ministrio Pblico Federal na causa faz com que seja
de competncia da Justia Federal, pois o MFP rgo sem persona
lidade jurdica e i ntegrante da "U nio", o que o engloba no texto do
art. 109, 1, CF (STJ, REsp n. 440.002/SE, ia T, rei. Min. Teori Albino Zavas320

C O M P ETNCIA

cki, j. 18. 1i.2004, publicado no DPJ de 06.12.2004; STJ, CC n. 3911 1/RJ, ia


Seo, rei. Min. Luiz Fux, j. lp2.2004, pu blicado no DPJ de 28.02.2005).
Entretanto, h respeitvel do utrina que sustenta que o Mi nist
rio Pblico Federal e o Ministrio P blico Estad ual podem demandar
na Justia Federal ou Estad ual, ju ntos (em litisconsrcio) ou separa
dos, bastando que tenham l egitimidade para causa, atuando dentro
dos limites de suas atri buies - o que s ratificado pelo art. 37, li,
LC n.0 75/93, e art. s.o, s.o, Lei Federal n.0 7347/85, e pela ausncia de
previso do MPF dentre os entes do art. 109, 1, CF (M ENDES, 2006, p.
84; DIDIER, 2011, p. 179 e 180).
Observe-se q u e a parte fi nal do art. 109, 1, CF, prev excees
a essa regra, m ais especificamente: as causas de com petncia das
justias especiais, de falncia e relativas a acidente de trabalho.
As aes envolvendo acidente de trabalho citadas no disposi
tivo so aquelas p ropostas pela vtima em face do INSS (decorrentes
da segu ridade social), pleiteando benefcios acidentrios. No se
confu ndem com a ao indenizatria ajuizada em face d o emprega
dor, que, com a EC n .0 45/2004, , indubitavel m ente, de competncia
da Justia do Trabalho (art. 114, VI, CF.).
No mais, tendo em vista ser o INSS uma autarq uia federal, do art.
109, 1, CF, podem extrair-se duas regras para as aes que o envolve:
a)

se fun dada em acidente de trabalho, ser de com p etncia da


Justia Estadual.

b)

se tiver qualquer outro fundamento, ser de com pet ncia da


Justia Federal, por ser o INSS, autarq uia federal.
Ateno!
Adiante-se que as aes previdencirias -, e, n o, acidentrias - ajui
zadas contra o INSS, so, pelas razes j expostas, de com petncia
da Justia Federal, aplicando-se a elas os arts. io9, 3 e 4, CF. De
acordo com esses dispositivos, o foro com petente para tais aes
do domicl io do segurado ou beneficirio, faci litando seu acesso jus
tia. Mas, no havendo na localidade juzo federal, poder a ao ser
processada e julgada por juzo estadual, que exercer com petncia
federal delegada.

321

PAU LA SARNO BRAGA

No que se refere excluso de causas de competncia da Jus


tia do Trabalho, ressalve-se q u e o STF, em sede da ADIN n. 3395-6,
decidiu q u e de competncia da Justia Com u m Federal j ulgar cau
sas fund adas em relaes estatutrias de trabalho, que envolvam
ente federal.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso pblico para provimento no cargo de Juiz de Direito Substi
GO (FCC) - de 2012,tomou-se como correta aseguinte assertiva: "
da J ustia Co mum a competncia para julgar as aes de funcionrios
estatutrios contra o Poder Pblico".
tuto

Por fim, observe-se que se a causa tramita na Justia Estadual,


a interveno de um dos entes federais referidos n o art. io9, 1, CF,
determina a competncia da Justia Federal. E s o juzo federal tem
o poder de verificar a regu laridade dessa interveno e determinar
se a co mpetncia , de fato, sua.
Destarte, a simples interven o do ente federal no feito j obriga
o juzo estad ual a rem eter os autos para o juzo federal, a quem
incumbir analisar a cabim ento da i nterve no: se j u lgar pelo seu
cabim ento, dar processamento ao feito; caso contrrio, retornar
os autos para o juzo estadual, q u e no pod er rever a deciso.

o que entende o STJ, a teor dos seguintes enu nciados da


smula de sua jurisprudncia:
i.

Smula n. i50, STJ: "Compete Justia Federal decidir sobre a


exist ncia de interesse jurdico q u e justifique a presena, no
processo, da Unio, suas autarq uias o u empresas p blicas";

ii.

Smula n. 224, STJ: " Excludo do feito o ente federal, cuja pre
sena levara o Juiz Estadual a declinar da com petncia, deve o
Juiz Federal restituir os autos e no suscitar o conflito";

iii. Smula n. 254, STJ: "A deciso do Juzo Federal que exclui da
relao processual ente federal no pode ser reexami nada n o
Juzo Estadual".
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concu rso pblico para provimento no cargo de Juiz Federal Substi
tuto do TRF5 de 2011 foi cobrada a questo abaixo sobre o tema.
"A respeito da competncia, assinale a opo correta.

322

COMPET N C IA

a) A justia federal com petente para julgar causas que envolvam

como parte conselho de fiscalizao profissio nal de m bito nacional,


cabendo justia estadual o ju lgamento das que envolvam os con
selhos regionais.
b) A competncia da justia federal funcional e, por conseqncia, abso
luta e inderrogvel pela vontade das partes, sem qualquer ressalva.
e) O i nteresse j u rdico do ente submetido competncia da justia
federal avaliado pelo juiz federal, podendo o protesto pela pre
ferncia de crdito apresentado por ente federal em execuo que
tramite na justia estadual deslocar a competncia para a justia
federal, se assim entender o juiz federal.
d) Excludo o ente federal do feito, cessa a razo que tenha j u stifi
cado a declinao da com petncia para a justia federal, no preci
sando o juiz da causa suscitar conflito negativo de com petncia para
devolv-lo justia estad ual.
e) A deciso de juiz federal que exclui ente federal da relao proces
sual pode ser objeto de reexame na justia estadual, desde que rea
lizado por tribunal".
Segundo o gabarito ofi cial, foi considerada correta a l etra d, refle
tindo a abordagem desse tt u l o, inclusive os entendime ntos s u m u
l a d o s acima.

b)

Causas internacionais. Art. 109, li, CF

Na forma do art. io9, li, CF, so de com petncia de juzo federal as


causas em que litiguem Municpio ou pessoa residente no Brasil contra
Estado Estrangeiro ou organismo internacional (ex.: ONU, OMS, BIRD).
E as decises proferidas pelo juiz federal nessas causas so
i m pugnveis por recu rso ordinrio constitucional, dirigido ao Supe
rior Tribu nal de justia - fugi ndo regra dos agravos e apelao
dirigidos ao TRF.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
N o concurso pblico para provimento no cargo de Promotor de Justia
- MPE-SC - de 2013,tomou-se como correta a segui nte assertiva: "As cau
sas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo
internacional e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou domici
liada no Pas sero processadas e ju lgadas perante a Justia Federal
de p rimeira instncia, com recurso ordinrio para o Superior Tri bunal
de J ustia".

323

PAU L A SARNO B RAGA

c)

Mandado de segurana e habeas data contra ato de autoridade


federal. Art. 109, VIII, CF

Na letra do art. 109, VIII, CF, so de com petncia do juzo federal


"os mandados de segurana e os habeas data contra ato de auto
ridade federal, excetuados os casos de competncia dos Tri bunais
federais".
A expresso "autoridade federal" lida em sentido amplo,
abrangend o "dirigentes de pessoas ju rdicas ou as pessoas naturais
no exerccio de atribuies p blicas" (art. 1, 1, Lei n 12.061/2009).
Mas s se a d m ite a co m p etncia d o j u zo federal se o ato
for praticado no exerccio de funo p blica de legada (ato de
im prio), no c a b e n d o q u a n d o se trata de ato de gesto (DIDI ER,
2011, p. 184).
N esse co ntexto, adm ite-se, como exem plo, o mandado de segu
rana contra ato de dirigente de ju nta comercial, ato de dirigente
de concessionria de servio pblico de forneci mento de energia
eltrica e de dirigente de universidade particular, todos, quando
agindo por delegao do poder pu blico fed eral (STJ, CC n. 40060/
SP, l. Seo, rei. Min. Castro Meira, j. 24.3.2004, publicado no DPJ
de oro6.2004; STJ, REsp n. 725955/SP, ia T, rei. Min. Eliana Calm on, j.
08.05.2007, pu blicado no DPJ de 18.05.2007).
10.1.2.

Em razo da funo. Art. io9, X, segunda parte, CF

O art. 109, X, segu nda parte, CF, prev a com petncia do juzo
federal para a "execuo de carta rogatria, aps o exequatur, e de
sentena estrangeira, aps a homologao".
Saliente-se que a competncia para hom ologao da sentena
estrangeira e o "exequatur" ("execute-se") da carta rogatria do
STJ. O juzo federal s competente para, de pois, executar.
Trata-se de hiptese de competncia funcional, pois cumprir
ao juzo federal a dita execuo, ind ependente da matria envolvida
na carta ou sentena exeqenda.
324

COMPETNCIA

20.1.3. Em razo da matria

a) Causas fundadas em contrato ou tratado internacional. Art. 209,


Ili, CF

A teor do art. 109, I l i, CF, so de competncia de juzo federal


"as causas fundadas em tratado o u contrato da Unio com Estado
Estrangeiro ou organismo internacional"
O que define a competncia a matria, isto , ser ela fun
dada em tratado ou contrato i nternacional, no i m portando pessoas
envolvidas.
Alm disso, o STF e STJ, visando evitar o abarrotamento indevido
da Justia Federal, o ptaram por interpretao restritiva desse dis
positivo, entendendo que no q u alquer causa fundada em contra
tos ou tratados internacionais que ser de sua com petncia, mas,
to-s, aquelas que tenham com o tundarnento essencial obrigao
dali decorrente.
Por isso, j se excluiu a competncia dos juzos federais para
execues cambiais entre particu lares, no considerando suficiente
a existncia da Conveno de Genebra para u niformizao das
normas cambiais (STF, CJ n. 4967, L T., rei. Min. Aliomar Baleeiro, j.
25.03.1969, p u blicado no DPJ de 2ro6.1969; STF, CJ n. 4663/SP, 3 . T., rei.
Min. Eloy da Rocha, j. l?-05.1968, publicado n o DPJ de 13.02. 1969).
Mas se inserem, de ntre as atri bu ies dos juzos federais, con
tudo, causas relativas proteo do nome com ercial (Co nveno
de Paris), danos decorrentes de vazamento de petrleo de navi o
(fu ndado em Conveno i nternacional) ou, ainda, ao de alimentos
internacionais (entre sujeitos de pases distintos), conforme entendi
mento dos tribunais superiores (STJ, CC n. 10445/SP, L Seo, rei. Min.
Demcrito Reinaldo, j. 13.09.1994, pu blicado no DPJ de 10.10.1994; STJ,
CC n . 512, 2. Seo, rei. Min. Barros Monteiro, j. 20.04.1989, p u blicado
no DPJ de 27-11.1989; cf. MENDES, 2006, 104-106).
b) Causa referente nacionalidade ou naturalizao. Art. 209, X,
parte final, CF

O art. 109, X, parte final, CF, estabelece a com petncia do juzo


federal para "causas referentes nacionalidade, inclusive a respec
tiva o po, e natu ralizao". o caso da:
325

PAU LA SARNO BRAGA

a) ao para a concesso de passaporte ;


b) aes relativas perda e aquisio de nacionalidade (cf. Lei n.0
818/1949, e art. 12, 1 , "c", e 4., CF);
c)

ao para retificao de registro que decorra de perda ou aqui


sio de nacionalidade, q u ando o equvoco decorrer de pronun
ciam ento do juzo federal na m atria (julgado do STJ, citado por
MENDES, 2006, p. lll);

d) entrega de certificado de naturalizao neste lti mo caso, res


salvada a delegao da com p etncia federal para j uzo estadual,
se no houver juzo federal na l ocalidade (cf. Lei n.0 6815/1980,
art. n9, 3).
-

Exclu i-se, no entanto, das atri buies da Justia Federal o pedido


de brasileira natu ralizada de adio de patronmico de co mpan heiro
brasileiro nato (S mula n.0 5 1, TFR).
c)

Causas relativas disputa de direitos indgenas. Art. 109, XI,


"a", CF

So de competncia do juiz federal as causas relativas "dis


puta sobre direitos indgenas". Trata-se de regra de texto aberto,
cuja interpretao gera divergncias d outri nrias e jurisprudenciais.

necessrio definir o sentido da expresso "di reitos indgenas":


seriam direitos coletivos e/ou direitos individuais de indgenas?
A tendncia parece ser admitir que a Justia Federal compe
tente para apreciar causas cveis ou criminais que versem so bre
direitos coletivos indgenas, luz do art. 231, CF, conforme entendi
me nto d outrinrio, do STJ e do STF (DIDI ER, 2on, p. 189 e 190; STJ, CC
n. 39.389/MT, 3 Seo, rei. Min. Laurita Vaz, j. l0.3.2004, pu blicado no
DPJ de 05.04.2004; STJ, CC n. 62480/PR, ia Seo, rei. Min. Eliana Cal
mon, j. 22.1i.2006, pu blicado no DPJ de n.12.2006; STJ, CC n. 39.818,
i.Seo, rei. Min. Teori Albino Zavascli, j. 10.03.2004, p ublicado no
DPJ de 29.opoo4; STJ, HC n. 77280/RS, s .a T., rei. Min. Arnaldo Esteves
Lima, j. n.12.2008, pu blicado no DJe de 09.03.2009; STF, HC n. 91313/
RS, 2 Seo, rei. Min. Ellen Gracie, j. 02.09.2008; , publi cado no D PJ
em 25.09.2008; STF, HC n. 71835/MS, 2. T., rei. Min. Francisco Rezei.
326

COMPETNCIA

j. 04.04.1995, pu blicado no DPJ de 22.1u996; contra, entendendo


abranger s questes cveis e coletivas, CARVALHO, 2004, p. 248; cf.
sobre o tema PIZZOL, 2003, p. 218).
Ateno!
No mbito criminal o bserva-se entendimento sumulado do STJ (Smula
n 140, STJ) de que causa criminal individual no de competncia da
Justia Federal, mas, sim, da Justia Estadual, que contrasta com a juris
prudncia do STF acima citada, que tem sustentado ser de competncia
da J ustia Federal. o que se diz sobre caso de crime de furto praticado
por ndio em meio a disputa de terras e o crime de homicdio praticado
contra ndio, nos casos do STF citados.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


N o concurso p blico para cargo de Procurador Federal de 2010 (Cespe),
em questo sobre com petncia, na linha do pensamento do STJ em
torno da exegese do art. 109, XI, a, CF, que exclui a competncia do juiz
federal para causas individuais, considerou-se errada a assertiva de
que: "Caso um indgena sofra leses causadas por acidente de trnsito
em rea prxima sua reserva, a competncia para o julgamento da
demanda reparatria ser da vara federal mais prxima ao local dos
fatos, por tratar-se de discusso relativa a direitos i ndgenas".

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

N o concurso pblico para provimento no cargo de Juiz Federal


Substituto(CESPE) - TRF3 de 2013,tomou-se como incorreta a seguinte
assertiva: " Segundo o entendimento dominante no STJ, a simples pre
sena de indgena como parte na demanda o suficiente para assegu
rar a com petncia da justia federal".

d) Causas relativas grave violao a direitos humanos. Art. Jo9,


V-A, 5.0, CF
O art. 109, V-A, CF, inserido com a EC n.0 45/2004, faz constar a
co m petncia do juzo federal para processar e ju lgar as causas rela
tivas a direitos hu manos a q u e se refere o 5, que, por sua vez,
dispe q u e:

nas hipteses de grave violao de direitos humanos,


327

PAU L A SARNO B RAGA

o Procurador-Geral da Repblica poder suscitar incidente de


deslocamento de competncia para a Justia Federal,

com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes


decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos
dos quais o Brasil seja parte,

perante o Superior Tribunal de Justia,

em qualquer fase do inqu rito ou do processo.

Trata-se de regra quP,, na viso da doutrina, abrange causas


coletivas, cveis ou criminais - no havendo, n o dispositivo, restri
o explcita na sua aplicabilidade em razo da matria, q u e s o
faa incidir no campo penal (DIDIER, 2011, p. 186).
Constatada, pois, a grave violao a direitos hum anos, em
inqurito ou processo, civil ou penal, pode o Procurador-Geral da
Repblica pedir, perante o STJ, seu deslocamento da Justia Esta
dual (local) para a Justia Federal, de fo rma a assegu rar o cum pri
mento de obrigaes previstas em tratados internacionais de direi
tos h umanos.
A finalidade da n orma su btrair a com p etncia de juiz local (J us
tia Estadual) para processar e ju lgar causas de grande repercus
so poltica e social, em que o magistrado possa sofrer presses
polticas locais que prejudiquem sua ind ependncia e i m parciali
dade na cond uo da q u esto.
Da o STJ, em acrdo cujo relato r foi o M i n istro Arnaldo Este
ves Li m a, ter ente n d i d o ser requ isito para o i ncidente d e deslo
came nto a i n capaci d a d e e i n efi cinci a d o j u i z estad u a l n o exerc
cio d e suas funes - e m razo d e desdia, o m i sso, e m peci l h o s
pessoais o u materiais, falta d e vontade p o l tica. I s s o j u stifica
que o j u iz estadual p ossa defe n d e r-se, e m contraditrio, bem
assim, a possi b i l i d a d e d e i nterve no atpica de amicus curiae,
diante d o gran d e i nteresse p blico envolvi d o (STJ, nos I D C n . 1/
PA, p Seo, j . 08, 06. 2005, p u b l i cado n o D PJ de 10.10. 2005; I DC
n . 2/D F, 3. Se o, j . 27.10. 2010, p u blicado no DJe de 2 2 . 1 i . 2010; e
D I D I ER, 2011, p. 188 e 189).
Em sntese, trata-se de incid ente que pode ser definido por seu:
328

--

C O M PETNCIA

tlll" .....
--

--

- -

1.:.i1
11111 1 1 ir:ll
111-

Causas cveis ou penais, normalm ente coletivas, relativas a


grave violao a direitos huma nos, cujo juiz estadual seja
i n capaz subjetivame nte de exercer suas funes
Procurador Geral da Repblica
Sup erior Tri bunal de J u stia

luf1;11r:.J11t11

Em q u alquer fase do i n q urito ou processo

i';7,)':lrriF.Ti--r:.1

Dar c u m primento a tratados internacionais relativos a direitos humanos

!.7tT.J iJTl"ff:.ll1(tl

10.2 .

Em contraditrio, com poss i bilidade de interveno atpica


de amicus curiae (STJ)

Competncia territorial da Justia Federal. Art.

109, 1-3,

CF

As regras de co mpetncia territorial da Justia Federal p revistas


no art. 109, i.0-3.0, CF, so relativas, dispositivas e passveis de
modificao.
So regras q u e s se aplicam a causas q u e envolvam a Unio
e s aes previdenci rias que tenha como parte o I N SS. J h,
i n c l u sive, ente n d i m e nto d o STJ d e q u e o art. 109, 2.0, por exe m
plo, no se aplica s autarquias e empresas p b licas, sendo
regidas p e l o art. lOO, I V, "a", d o CPC (STJ, 2. Se o, CC n . 27570/
MG, rei. M i n . Eduard o Ribei ro, j . 13.12. 1999, p u bl i cado no DPJ de
27.03.2000)
Assim, o art. 109, 1-3, CF, prev foros co m petentes para
aes q u e envolvam a U nio - derrogan do o art. 99, CPC - e o INSS,
dispondo que:
a)

para as aes em que a Unio for autora, o foro competente


do domiclio do ru (art. 109, 1, CF);

b)

para as aes em q u e a Unio for r, esto previstos em lei (art.


109, 2, CF) foros concorrentes podendo o autor o ptar pelo:
i.

foro do domiclio do prprio autor;

ii.

foro do local do ato ou fato que deu origem demanda;


329

PAU LA SARNO BRAGA

iii.

foro da situao da coisa; ou

iv.

Distrito Federal.

para as aes previdencirias em cje sejam parte o segu rado/


beneficirio e o I NSS (autarquia federal), o foro com p etente
do domiclio do segurado ou beneficirio, garantindo-lhe mais
comodidade no acesso justia (art. 109, 3, CF).

c)

Sucede que nem sem pre no foro do do miclio do segu rado ou


beneficirio h vara federal instalada - nem todas as comarcas tm .
Da o art. io9, 3, CF, prever que, no havendo vara federal na
comarca, tais aes sero processadas e ju lgadas pela j ustia Esta
d ua l, que exercer competncia federal por delegao.
Ateno!
Essa regra foi criada para facilitar o acesso do segurado ou benefi
cirio do INSS justia, podendo litigar no foro do seu domiclio, ainda
que no haja juzo federal, fazendo-o perante juzo estadual que exera
jurisdio federal.
Mas nada i mpede que abra mo do benefcio que lhe foi conferido,
optando por ajuizar a ao perante vara federal, da capital do Estado
-mem bro - cabendo instituio previdenciria r oferecer exceo de
incompetncia relativa, no prazo de lei, sob pena de precluso e pror
rogao da competncia do foro ento escolhido (cf. STF, Ag em AI n.
208.834-1/RS, 2. T., rei. Min. Carlos Velloso, j. oro4.1998, DJ de 22.05.1998;
e STJ, CC n. 116919/PE, 3. S., rei. Min. Alderita Ramos de Oliveira, j.
12.09.2012, DJe de 18.09.2012).
A este respeito:
i. Smula n. 689, STF: "o segurado pode aj uizar ao contra a institui
o previdenciria perante o juzo federal do seu domicilio ou nas
varas federais da capital do Estado-mem bro";
ii. Smula n 08, TRF4: "Subsiste no novo texto constitucional a opo
do segurado para ajuizar aes contra a Previdncia Social no foro
estadual do seu domiclio ou no do Juzo Federal".
O que no se admite que opte por juzo de outra comarca, se naquela
que tem domiclio h juzo federal (STF, AGR RE n 227.132/RS, 2 T, rei.
Min. Marco Aurlio, j. 22.06.1999, publicado no DPJ de 27.08.1999).
Lamentvel a constatao de que o STJ tem precedente excluindo da
aplicao dessa regra o mandado de segurana i mpetrado contra ato
de autoridade previdenciria, im primindo eficcia Smula n 2 16, TFR
(STJ, cc n. 15.203/RS, l. Seo, rei. Min. Antonio de Pdua Ribeiro, j.
12.12.1995, publicado no DPJ de 26.02.1996) (DIDIER, 2011, p. 194).

330

COM PETNCIA

Entretanto, a instalao posterior de juzo federal na l ocalidade


mudana de fato superveniente que altera competncia absoluta,
autorizando a q uebra da competncia do juzo estadual perpetuada
sobre a causa, que dever ser remetida ao novo juzo federal (STJ,
CC n. 38.7 13/SP, ia Seo, rei. Min. Luiz Fux, j. 14.04.2004, publicado no
DPJ de 03.1i.2004; D I D I ER, 2011, p. 193).
A CF prev expressamente a com petncia federal delegada dos
juzos estadu ais nas comarcas em que no haja j uzo federa l para as
causas previdencirias j citadas. Mas o Constitui nte tambm prev
a p ossibilidade de a lei infraconstitucional estender essa regra a
outras causas, o q u e se d, por exemplo:
a) na execuo fiscal, cujo foro competente do do miclio do con
tribui nte, mas, se l no houver vara federal, a causa poder ser
apreciada por juzo estadual (art. 15, 1, Lei n .0 5010/06);
b) nas vistorias e justificaes q u e visam fazer prova contra a
administrao federal, sendo que, se no domiclio do reque
rente no houver vara federal, p oder ser processada e j u lgada
por juzo estad ual com competncia federal delegada (art. 15, li,
Lei n .0 5010/66);
c)

com as cartas precatrias (citatrias, probatrias, executrias


e cautelares) expedidas pelo juzo federal, que podero ser
cum pridas nas comarcas do interior pelo juzo estadual (art.
1213, CPC);

d) com a expedio de certificado de naturalizao (art. 119, 2,


Lei 6815/80);
e)

no usucapio especial em terras devolutas federais, q u an d o,


no foro da situao do i m vel, no houver juzo federal, a ao
deve ser aj uizada perante juzo estadual. o q u e se extrai da
Smula n.0 11, STJ ("A presena da U nio o u de qualquer de
seus entes, na ao d e usucapio especial, no afasta a com
petncia d o foro da situao d o imvel"), que recepciona o art.
4, 1, Lei n 6969/81, lido luz CF/88, como hiptese de dele
gao.

Por fim, observe-se que os recursos contra deciso de juzo


estadual n o exerccio de jurisdio federal sero dirigidos ao Tri bu
nal Regional Federal (art. 109, 4, CF).
331

PAU LA SARNO BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No Concurso Pblico para provimento do cargo de Juiz Federal Substi
tuto-TRF2, de 2013 (Cespe), foi tida como errada a seguinte proposio:
"A delegao da competncia da justia federal justia estadual de pri
meiro grau, mesmo encontrando-se autorizada pela CF para outras situa
es, somente se tem observado com relao s causas previdencirias".
E, no Concurso P blico para provimento do cargo de Procurador da
Fazenda Nacional, de 2012 (ESAF), foi considerada correta a seguinte
assertiva: "Foi ajuizada execuo fiscal perante a justia estadual,
diante da inexistncia de vara federal na comarca. Ocorre que, depois
da citao do executado, mas antes da realizao da pen hora, foi ins
talada vara federal na comarca, gerando um conflito sobre qual juzo
dever dar prosseguim ento ao feito. Nesse caso, no deve ser aplicado
o princpio da perpetuatio jurisdictionis, devendo ser deslocada a com
petncia para a vara federal".
J no Concurso Pblico para provimento do cargo de Procurador da
Repblica - MPF, de 2008, foi cobrada a questo abaixo, que exige a apli
cao no s das ltimas lies, como tambm de outras constantes ao
longo de todo o captulo.
Sobre o tema da com petncia, ten ha em mente as seguintes afirmaes:
1- Proposta a execuo fiscal, a posterior m udana de domiclio do exe
cutado no desloca a com petncia j fixada.

li- Compete justia Comu m Estadual processar e julgar ao de servidor

pblico municipal, pleiteando direitos relativos ao vnculo estatutrio.


Ili - A presena da Unio ou de qualq uer de seus entes, na ao de
usucapio especial, no afasta a com petncia do foro da situao do
imvel.

Diante destas afirmaes, correto dizer que:


a) a proposio 1 est correta, enquanto a Ili est incorreta.
b) a proposio li est correta, mas a 1 est incorreta.

c) a proposio Ili est correta, mas a l i est incorreta.


d) todas as proposies esto corretas.
Segundo o gabarito oficial, a resposta certa a letra d.
10.3. Competncia do Tribunal Regional Federal (2 instncia). Art.
108, CF

A com p etncia dos Tri bunais Regionais Fed erais estabelecida


no art. 108, CF.
332

C O M P ETNCIA

competncia funcional, originria e recu rsai (por graus de


jurisdio), e, por isso, absoluta.

O art. 108, 1, alneas "b", "c" e "e", CF, dispe sobre a competn
cia originria dos TRFs para processar e julgar:

ao rescisria de seus prprios julgados ou dos j ulgados de


juzes federais a ele vinculados;
mandado de segurana e habeas data de seus prprios atos o u
d os atos de juzes federais a ele vinculados;
conflitos de competncia entre juzes federais a ele vinculados
- e, ainda, entre juiz federal e juiz estad ual investido em j urisdi
o federal, confo rme Smula n 03, STJ.

o art. 108, l i , CF, regra, ainda, a competncia recursai dos TRFs


para ju lgar recurso manejado contra deciso de juiz federal e de juiz
estadual investido em jurisdio federal, que seja da sua regio.

Saliente-se que o TRF no tem competncia para j u lgar recurso


contra deciso de juiz estadual no revestido em j u risdio federal
(cf. Smula n 55, STF). Por isso, se u m os entes federais do art. 109,
1, CF, interpe recurso de terceiro prejudicado, de deciso de juzo
estad ual dada contra sociedade de economia mista, esse recurso
ser de competncia de Tri bunal de Justia do Estado, vez que o
Tri bunal Regional Federal no tem competncia recursai para rever
deciso de juzo estadual despido de jurisd io federal (S m ula n
55, STJ, e art. 108, l i , CF; D I D I ER, 2011, p. 196).
Da mesma forma, se u m desses entes federais (art. 109, 1, CF)
ingressa no feito como assistente de uma das partes, em processo
que est em grau de recurso perante Tri bunal de Justia do Estado,
a causa no passa a ser de competncia do Tri bunal Regional Fede
ral, que no tem poder para rever sentena de j uzo estad ual (a
favor, Smulas n 55, STJ e n.0 518, STF; contra, p recedentes d o STF e
STJ; STF, RE n . 144880/ES, L T., rei. Min. Celso de Melo, j. 3i.10.2000,
publicado no DPJ de 02.opoo1; STJ, CC n. 38.790/RS, L Seo, rei. Min.
Teori Albi n o Zavascli, j. 2ro8.2003, pu blicado no DPJ de 10.11.2003).
Parece contrariar esse entendimento posicionamento mais
recente esposado na Smula n 365, STJ, ao estabelecer q u e a "A
interveno da Unio com sucessora da Rede Ferroviria Fed eral S/A
desloca com petncia para a J ustia Federal ainda que a sentena
333

PAULA SARNO B RAGA

tenha sido proferida por juzo estad ual". Trata-se, a princpio, de


ampliao indevida da com petncia constitucional do TRF, restrita
a deciso de juzo que exerce co mpet ncia federal. Contudo, anali
sando-se precedentes desse enunciado, extrai-se aplicao possvel
e conforme a Constituio: para os casos em que a Unio intervm
aps a sentena, mas em fase de execuo, quando seria adm issvel
o deslocamento p ra a Justia Federal (DIDI ER, 2011, p. i98).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concu rso pblico para provimento no cargo de Juiz de Direito Substi
tuto - PI (CESPE) - d e 2012. tomou-se como correta a seguinte assertiva:
"Intervindo a Unio, como assistente, em ao indenizatria em curso
na justia estadual, em fase de liq uidao, a com petncia se deslocar
para o foro federal"

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