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Responsabilidade civil pelo nascimento de lhos indesejados:

comparao jurdica e recentes desenvolvimentos


jurisprudenciais Por Rafael Petef da Silva e Ricardo Soares
Stersi dos Santos
Colunas e Artigos

Hot Emprio

Por Rafael Peteffi da Silva e Ricardo Soares Stersi dos Santos- 15/04/2015
1-Introduo
Alm das inovaes introduzidas pelo advento da teoria do risco e da responsabilidade objetiva, inegvel
que uma das manifestaes mais marcantes do avano da responsabilidade civil hodierna relaciona-se com
o surgimento de novos prejuzos indenizveis. O dinamismo com que novos bens tutelveis so desvelados
pela sociedade moderna acaba por implicar, inexoravelmente, discusses sobre os mecanismos mais
adequados para reparar as leses perpetradas a esses bens, gerando a ampliao constante do conceito de
dano indenizvel.[4]

Exemplos bem acabados do fenmeno da ampliao dos danos indenizveis encontramos nos casos que a
doutrina norte-americana denomina de wrongful conception, wrongful birth e wrongful life.[5] As trs espcies
citadas lidam com o nascimento de crianas de alguma forma indesejadas.
O wrongful conception aborda os casos de casais que escolheram lanar mo de mtodos contraceptivos
desde os mais prosaicos, como a vasectomia, at o aborto e, por falha mdica, acabaram concebendo uma
criana no planejada ou indesejada.[6] Em Kingsbury v. Smith, a Suprema Corte de New Hampshire
concedeu indenizao em um caso de uma me de trs filhos que se submeteu a uma laqueadura tubria,
mas acabou engravidando do quarto filho 18 meses aps o procedimento.
Apesar de no utilizar taxionomia to tpica para o tratamento destes exemplos, o Direito Francs,
mormente por tambm permitir o aborto, deparou-se com os mesmos problemas e efetuou anlise no
menos profunda. A Corte de Cassao da Frana manteve a deciso da Corte de Apelao de Riom, no
concedendo qualquer reparao para uma jovem desempregada de 22 anos que se submeteu legalmente a
um aborto, mas acabou dando luz uma criana devido falha cirrgica do mdico responsvel, que no
tomou o cuidado de verificar se o embrio havia realmente sido retirado do corpo da gestante. (JOURDAIN,
1991, p. 973).
Em uma anlise apressada, as conexes entre o tema do presente trabalho e o ordenamento brasileiro
parecem extremamente tnues, exatamente pela possibilidade reduzidssima de hipteses de efetivao de
abortos lcitos no Brasil. Em trabalho anterior chegamos a analisar os pontos de contato entre a
jurisprudncia francesa sobre a matria e as novas normas tcnicas do Ministrio da Sade sobre o aborto.
(PETEFFI DA SILVA, 2008, p. 183-209).
Entretanto, a jurisprudncia brasileira mostra-se frtil em julgados que abordam a temtica de filhos
indesejados, na maioria dos casos resultado de mtodos contraceptivos equivocadamente realizados, como
a vasectomia e a laqueadura tubria. Portanto, apesar de no apresentar manifestaes jurisprudenciais to
ricas como as encontradas no direito estrangeiro, o ordenamento nacional j reclama sistematizao, pois a
doutrina ptria no se aprofunda sobre o tema.[7] Destarte, o lamentvel episdio da distribuio de
comprimidos anticoncepcionais adulterados (plulas de farinha) por um grande laboratrio farmacutico
renovou e consolidou a discusso jurisprudencial sobre o tema, gerando um interesse pelo assunto at
ento no observado em nosso pas.
No segundo captulo do presente estudo trabalharemos a abrangncia e a evoluo do dano pelo
nascimento de filhos indesejados, efetuando a comparao com espcies anlogas, principalmente
encontradas no ordenamento norte-americano. O terceiro captulo ser dedicado ao estudo da incipiente
produo doutrinria e da j relativamente substancial produo jurisprudencial nacional sobre a
responsabilidade civil pelo nascimento de filhos indesejados. Pela grande quantidade de casos que
possuem sobre a matria, dar-se- destaque aos sodalcios de So Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul.
2- Novas tipologias de dano no direito estrangeiro:
Passaremos a analisar o rico desenvolvimento do assunto em ordenamentos estrangeiros, gerando uma
base conceitual slida para a anlise da situao jurisprudencial no Brasil.

2.1- Nomenclatura e sistematizao


Para que um racional debate seja viabilizado, alguns acordos semnticos devem ser realizados. Destarte,
existe, no direito norte-americano, acesa controvrsia em relao nomenclatura relativa ao wrongul
conception e ao wrongful birth, dois institutos relacionados com o nascimento de filhos indesejados. Alguns
autores, como Michael Murtaugh (2007, p. 246-247), utilizam-se do termo wrongful birth para denominar
todo e qualquer tipo de ao movida por pais de filhos indesejados, podendo estes nascer sadios ou com
alguma deficincia grave. Por outro lado, Darpana Sheth (2006) representa outra tendncia doutrinria, que
acredita que a designao wrongful birth deve ser empregada apenas para os casos de pais que deram luz
crianas deficientes. Nesses casos, os mdicos normalmente deixam de efetuar o diagnstico preciso sobre
as condies do feto, retirando dos pais a possibilidade de abortamento. Para os casos em que os pais
simplesmente no queriam ter filhos, mas estes acabam por nascer, saudveis, o wrongful birth no seria
utilizado. A autora (SETH, 2006, p. 647) ainda apresenta uma subdiviso para esses casos: quando o erro
mdico ocorrer por falhas na contracepo, como na hiptese de uma cirurgia de vasectomia mal realizada,
utilizaramos a designao wrongful conception, sendo utilizada a designao wrongful pregnancy para os
casos do nascimento de crianas sadias em que o erro mdico ocorrer aps a concepo, como acontece
com as falhas em procedimentos abortivos.[8]
Kathleen Mahoney (2006, p. 775), em aprofundado artigo sobre a nomenclatura utilizada pela
jurisprudncia norte-americana, reafirma a falta de consenso reinante na rea, mas concorda com a
tendncia majoritria de considerar que o wrongful conception normalmente envolve uma gravidez no
planejada, falhas contraceptivas por parte dos mdicos e o posterior nascimento de uma criana saudvel,
enquanto o wrongful birth normalmente envolve uma gravidez planejada, falha em testes genticos e o
posterior nascimento de uma criana deficiente.
Assim, restaria para o wrongful conception abarcar todos os casos envolvendo o nascimento de crianas sem
qualquer tipo de deficincia, mas indesejadas. Essa viso parece ser majoritria no Direito Norte-Americano.
[9]
Concordamos com Mahoney quando esta afirma que uma sistematizao mais especfica de questes to
controvertidas auxiliaria a uniformizar conceitos e viabilizar discusses racionais. Essa observao pode ser
ainda mais importante em um sistema de direito privado como o nosso, em que as clusulas-gerais que
caracterizam o direito obrigacional brasileiro devem ser concretizadas e propiciar a construo de catlogo
de casos especficos, conferindo um padro mnimo de segurana jurdica.[10]
A doutrina francesa, que no conta com a taxionomia to bem trabalhada como na doutrina norteamericana, serve-se de grandes decises paradigmticas para conseguir lanar as bases de um discurso
racional e calcado nas mesmas premissas. Com efeito, como veremos a seguir, os autores franceses fazem
referncia expressa ao paradigmtico Arrt Perruche e a outros casos semelhantes para efetuarem os seus
arrazoados.
O presente trabalho utilizar a taxionomia majoritariamente encontrada no direito norte-americano.
2.2- Desenvolvimento jurisprudencial no Direito Estrangeiro.

Em 1934, a Suprema Corte de Minnesota foi instada a julgar o caso Christensen v. Thornby, em que um
casal requeria reparao pelos custos advindos da segunda gravidez da esposa, provocada pelos equvocos
mdicos verificados no procedimento de uma vasectomia que falhou em deixar o cnjuge varo estril. A
referida vasectomia, conforme restou comprovado nos autos, havia sido recomendada pelos mdicos porque
a segunda gravidez geraria grande risco para a vida da esposa. Este primeiro caso enfrentado pelos tribunais
norte-americanos foi julgado improcedente, pois se verificou que o bem jurdico tutelado pela vasectomia
era a vida da esposa e, como a segunda gravidez acabou transcorrendo de maneira normal, no havia dano
a ser reparado. (MURTAUGH, 2007, p. 253).
Vinte e dois anos mais tarde observou-se o segundo caso envolvendo wrongful conception: Shaheen v.
Knight foi julgado na Pennsylvania e tambm foi considerado improcedente. Entretanto, aqui se encontra
um fundamento novo, pois o tribunal considerou que o nascimento de uma criana, em qualquer hiptese,
deve ser considerado um evento abenoado, colocando-se fora da moldura do conceito de dano
indenizvel.
Essa tendncia negativa em relao ao wrongful conception somente foi invertida em 1967, dez anos aps o
caso Shaheen, pela Corte de Apelao da Califrnia, no caso Custodio v. Bauer. O tribunal californiano
decidiu que a falha do mdico em esterilizar o autor da demanda era suficiente para gerar o dever de
indenizar todos os danos em relao de causalidade com essa falha. O suporte dos magistrados da
Califrnia para sobrepujar os dois claros precedentes encontrava-se em um julgado da Suprema Corte dos
Estados Unidos: Griswold v. Connecticut, de 1965. (HENSEL, 2005, p. 151).
O caso Griswold explicitamente consagrou o direito da mulher a usar contraceptivos e a efetuar um
consciente planejamento familiar, contrariando os argumentos encontrados no caso Shaheen de que a
procriao o grande objetivo do casamento (MURTAUGH, 2007, p. 254). Posteriormente, em 1973, a
mesma Suprema Corte julgou o paradigmtico caso Roe v. Wade, asseverando a constitucionalidade do
aborto e reafirmando a autodeterminao feminina em relao constituio de descendncia. (SETH,
2006, p. 649).
O caso Roe serve como pedra de toque de toda a sustentao constitucional das espcies de reparao de
dano citadas neste artigo, mas, especificamente para o estudo do wrongful conception, sua importncia
destacada est no fato de ter explicitamente negado o argumento de que o nascimento de uma criana ,
em qualquer circunstncia, um evento abenoado. Destarte, as razes da deciso possuem argumentos
que ressaltam que a maternidade ou a prole adicional podem impor uma vida estressante para a me, sendo
que a criao de uma criana pode ser causa de verdadeiro perigo para a sua sade fsica e mental[11].
(MURTAUGH, 2007, p. 254).
As premissas estabelecidas pela Suprema Corte dos Estados Unidos vm iluminando a jurisprudncia
americana, mas sem jogar p de cal sobre o assunto. Nove Estados americanos promulgaram leis proibindo
a reparao por wrongful conception ou restringindo a reparao de algum aspecto dos danos normalmente
reparados nessa espcie de responsabilidade civil. Bastante ilustrativa a legislao promulgada em 1988
pelo Estado da Pennsylvania, que probe qualquer ao movida com base no argumento de que uma pessoa

no deveria ter nascido. Como a lei trata apenas dos danos advindos do nascimento da criana, alguns
tribunais conseguem tangenciar a lei, concedendo reparao pelos custos com despesas mdicas e pelos
desconfortos da gravidez[12]. (Idem, p. 275).
Em Kingsbury v. Smith e em Wilbur v. Kerr, a Suprema Corte de New Hampshire e a Suprema Corte do
Arkansas, respectivamente, julgaram, em 1982, casos de wrongful conception devido a problemas com
mtodos contraceptivos. Em Kingsbury que analisou o caso de uma me de trs filhos que se submeteu a
uma laqueadura tubria, mas acabou engravidando do quarto filho 18 meses aps o procedimento os
magistrados limitaram a indenizao, entendendo que os danos que apresentavam uma conexo direta a
imediata com a conduta do agente eram, alm do dano moral, os custos mdicos com a laqueadura tubria
e a perda de rendimentos advinda com a gravidez, mas no concederam indenizao pelos custos de criao
da criana indesejada.
A mesma soluo foi encontrada pelos magistrados de Wilbur v. Kerr, quando afirmaram que a concesso de
indenizao pelos custos de criao permitiria o aparecimento de um bastardo emocional, pois a criana,
ao amadurecer, acabaria por descobrir que seus custos pessoais so pagos por terceira pessoa, tomando
conhecimento que seus pais no o desejavam[13]. (Idem, p. 264-283) O argumento do evento abenoado
representa ponto de apoio importante, pois essa corrente defende que seria uma injustia o mdico arcar
com todos os custos de criao e no ter nenhum dos benefcios intangveis que a criao de uma criana
proporciona. (Idem, p. 285)
Representando outro entendimento, Ochs v. Borreli, julgado pela Suprema Corte de Connecticut, no mesmo
ano de 1982, lembrou o direito de privacidade e autodeterminao indubitavelmente concedido s
mulheres desde os casos Griswold e Roe, concluindo que todos os danos causados pelos mdicos que
desrespeitam esses direitos devem ser reparados, incluindo os custos de criao de filhos saudveis, mas
indesejados. Entretanto, a linha argumentativa encontrada no caso Ochs no negligenciou por completo o
argumento do evento abenoado e determinou que ele deve ser levado em conta no momento da
quantificao dos danos. Deste modo, os magistrados sugerem um inusitado modo de compensao
parcial do prejuzo patrimonial sofrido pelos pais no custeio do filho indesejado com o regozijo tpico que
existe na criao de uma criana. interessante que o caso Ochs no fixa os parmetros para que essa
compensao ocorra, deixando para o jri, no sistema processual norte-americano, essa delicada misso.
Atualmente, dos trinta e dois estados americanos que admitem a reparao pelo wrongful conception,
apenas cinco admitem a segunda corrente aqui apresentada, ficando a imensa maioria restrita indenizao
do dano moral adicionado ao dano patrimonial pelos custos dos mtodos contraceptivos (cirurgia de
vasectomia ou laqueadura tubria), demais custos mdicos e pela eventual perda de proventos durante a
gravidez (Idem, p. 278), nos moldes estabelecidos pelo caso Kingsbury v. Smith.[14] Vale lembrar que a
penso integral capaz de cobrir todos os custos da criana somente concedida nos casos de wrongful birth,
ou seja, em casos de nascimento de crianas deficientes.
A situao encontrada no Direito Francs bastante distinta. Com efeito, em 25 de junho de 1991, a Corte
de Cassao francesa, seguindo a mesma linha de uma deciso do Conselho de Estado francs de 1982,
julgou caso em que a impercia mdica possibilitou o nascimento de uma criana indesejada, solidificando o
entendimento predominante no ordenamento francs. A Corte de Cassao manteve a deciso da Corte de

Apelao de Riom, no concedendo qualquer reparao para uma jovem desempregada de 22 anos que se
submeteu legalmente a um aborto, mas acabou dando luz uma criana devido falha cirrgica do mdico
responsvel, que no tomou o cuidado de verificar se o embrio havia realmente sido retirado do corpo da
gestante. (PETEFFI DA SILVA, 2008, p. 186)[15]
O resultado chocou as associaes de proteo aos direitos e dignidade da mulher, comprovando, como
aconteceria mais tarde com o caso Perruche, a grande repercusso social da matria.[16]
A reparao patrimonial no foi concedida sob o fundamento de que a criana poderia ter sido dada para
adoo, no sendo a me obrigada a manter o filho e arcar com suas despesas. Tampouco reparao por
dano moral foi observada, sendo estatudo como princpio que o nascimento de uma criana sempre um
acontecimento feliz. Para aquela Corte Superior, somente um dano particular, que fosse alm dos nus
normais da maternidade, poderia ser digno de reparao (JOURDAIN, 1991). Alguns autores chegaram a
afirmar que esse tipo de reparao no deveria ser concedido, pois seria aconselhvel evitar o
constrangimento de, futuramente, a criana ter a conscincia de que seu nascimento foi considerado um
dano indenizvel. (PETEFFI DA SILVA, 2008, p. 187).
Interessante notar que a Corte de Cassao, em 1991, utilizou exatamente o argumento base do caso
Shaheen, de 1956, em que o nascimento da criana foi considerado, sob qualquer circunstncia, um evento
abenoado[17]. Ressalte-se que assim como o direito norte-americano possua, de forma mais destacada, o
caso Roe v. Wade (1973) para fundamentar o direito da mulher ao aborto e a mtodos contraceptivos,
fazendo com que a gestao no fosse considerada um evento inexoravelmente positivo, tambm o
ordenamento francs conta com a lei, desde 1975, que torna a possibilidade de abortamento um direito
subjetivo da gestante. Deste modo, a doutrina francesa praticamente unnime em criticar a conduta da
Corte de Cassao, tendo em vista que a leso a um direito subjetivo reconhecido pela legislao francesa
no pode deixar de ser reparado.[18]
3- O ordenamento jurdico brasileiro e as possibilidades indenizatrias relacionadas ao nascimento de filhos
indesejados.
Em trabalho anterior chegamos a analisar os pontos de contato entre a jurisprudncia francesa sobre a
matria e o direito brasileiro. Como os casos franceses, em sua imensa maioria, tratavam de hipteses
envolvendo abortos voluntrios, as conexes com o ordenamento ptrio pareciam pouco promissoras
(KFOURI NETO, 2007, p. 34-35). Entretanto, as novas normas tcnicas do Ministrio da Sade sobre o
aborto, possibilitando que o procedimento fosse efetuado sem a apresentao do boletim de ocorrncia
comprobatrio do estupro, aumentariam, em muito, segundo a opinio de alguns autores, o nmero de
abortos no Brasil. (PETEFFI DA SILVA, 2008, p. 205).
Com o estudo da jurisprudncia norte-americana, notou-se que as espcies de responsabilidade civil
estudadas poderiam ter causa em procedimentos contraceptivos permitidos e muito usados no Brasil, como
a laqueadura tubria (comumente conhecida como ligadura de trompas) e a vasectomia. Mesmo sob essa
nova perspectiva, ainda observa-se que as hipteses clssicas de wrongful birth, por estarem vinculadas a
gestaes planejadas (que acabaram frustrando a estratgia procriativa dos pais), ainda mantm uma
dependncia muito grande do direito ao abortamento voluntrio encontrado em outros pases.

J no caso de gravidez indesejada (wrongful conception) em que o grande objetivo dos autores da
demanda, frustrado pelo erro mdico, era ter evitado a gravidez nota-se uma ligao evidente com os
mtodos contraceptivos considerados lcitos pelo ordenamento ptrio. Assim, empreender-se- a anlise
dos principais exemplos jurisprudncias do direito nacional, estudando de modo muito particular quais os
prejuzos indenizados pelos tribunais brasileiros, bem como a sua metodologia de quantificao.
A primeira observao que se faz, ao analisar os julgados brasileiros, que o estudioso tem ao seu dispor
um nmero de casos bastante considervel para ser trabalhado, suficiente para que se tracem algumas
ntidas tendncias jurisprudenciais. Com efeito, nos sete primeiros meses de 2012, somente o Tribunal de
Justia de So Paulo (TJSP) julgou mais de quarenta casos envolvendo o nascimento de crianas
indesejadas. Apesar da inegvel multiplicidade de motivos para o surgimento da gravidez indesejada,
abarcando at mesmo o rompimento de preservativos, no h dvidas que as causas da grande maioria das
demandas apreciadas judicialmente so i. falhas cometidas em procedimentos de laqueadura tubria
(incluindo a falha no dever de informar) ii. falhas cometidas em procedimentos de vasectomia (incluindo a
falha no dever de informar) e iii. uso de medicamentos contraceptivos sem eficcia, com destaque para o
conhecido caso das plulas de farinha, do medicamento Microvlar.
Assim, parece-nos que o argumento seguidamente lembrado pelos norte-americanos e franceses, de que a
ao de indenizao poderia gerar um bastardo emocional, pois os pais teriam de afirmar explicitamente
que no desejavam o filho concebido, no constitui barreira moral para grande parte das vtimas brasileiras.
Os casos de vasectomia e laqueadura tubria no encontram na dificuldade de enquadramento dos casos
de nascimento indesejado dentro da moldura de dano indenizvel brasileira o seu maior empecilho para
conceder indenizao para as vtimas. Destarte, como esses procedimentos no so absolutamente seguros,
pois apresentam uma probabilidade razovel de reverso, no se pode relacionar com absoluta certeza o
nascimento da criana com uma eventual falha cirrgica por parte do profissional de sade[19]. Portanto,
apenas uma pequena parte desses casos leva procedncia da ao de reparao, normalmente
fundamentada na falha do dever de informar do mdico ou da clnica mdica, os quais no informam
corretamente sobre a possibilidade do procedimento cirrgico no resultar em infertilidade absoluta.[20]
Dentre as hipteses de procedncia da demanda, a jurisprudncia brasileira mostra-se bastante
assistemtica nas modalidades de prejuzos que podem ser vinculadas ao nascimento de um filho saudvel,
mas indesejado. De incio observa-se que quando h a possibilidade de qualificar a conduta do ru como
imputvel a jurisprudncia brasileira no se furta a conceder reparao para as vtimas, afastando-se
indubitavelmente da orientao seguida pela Corte de Cassao francesa, cuja identificao com a teoria do
evento abenoado absoluta.
Porm, alguns julgados brasileiros tambm usam, entre outros, o argumento do evento abenoado,
algumas vezes para negar a existncia do dano moral, outras vezes para negar a existncia de dano
patrimonial.
3.1- Dano patrimonial
No TJRGS, em julgamento proferido em dezembro de 2005, o relator assim se manifestou:

No que pertine ao pensionamento, entretanto, no merece vingar o pedido. O nascimento de um filho,


abstradas as circunstncias do caso em comento, seguramente sempre causa enorme satisfao aos pais e a
ordem natural da existncia a de que essa criana, com atuais trs anos e meio, esteja enriquecendo a
unidade familiar, alm de se constituir, em tese, como provedor dos pais, na velhice destes. O casal de
agricultores, ainda que com eventuais dificuldades, vivendo em pequena comunidade do Interior do Estado,
onde os parmetros e as exigncias so diferentes e menores do que na chamada urbe, por certo estar
tendo condies de bem prover o sustento da criana. Em sentido contrrio no h prova nos
autos.Ademais, no se pode admitir, em caso como o dos autos, que venha a se impor ao mdico que obrou
com culpa, mas sem dolo, o dever de pensionar os pais e/ou uma criana saudvel.[21]
O acrdo transcrito faz algumas ilaes que nos parecem muito questionveis. Em primeiro lugar,
estabelece uma inadequada relao de necessariedade entre a falta de dolo do mdico e a concesso de
pensionamento para os autores da demanda, visto que, mesmo na seara da responsabilidade subjetiva, a
prova da culpa o que basta para o deferimento da reparao integral do prejuzo sofrido pela vtima.
O segundo argumento que nos desperta certa perplexidade diz respeito necessidade dos autores
demonstrarem a impossibilidade de prover materialmente as necessidades do filho para que a indenizao
do dano patrimonial, consubstanciada no pensionamento at certa idade, seja deferida. No podemos
confundir o pensionamento advindo da concesso de alimentos, em que a necessidade do alimentando
deve balizar o deferimento do pedido, com a indenizao do dano patrimonial sofrido pelos genitores, que
tero que despender importantes quantias para assegurar a criao digna da criana cujo nascimento se
tentou evitar. Nas hipteses indenizatrias, a possibilidade da vtima fazer jus s suas obrigaes materiais
mesmo depois do dano no impede a indenizao. Se esse pensamento fosse respaldado pelo nosso sistema
de responsabilidade civil, somente se deferiria, verbi gratia, indenizao ao motorista inocente envolvido em
abalroamento de automveis se este comprovasse que no tem condies de efetuar o pagamento do
conserto de seu veculo.
Contudo, esse ltimo argumento criticado continua a influenciar os julgamentos do TJRGS. Em recente
deciso, proferida em 2011, a diferenciao entre verba alimentar e indenizatria no foi observada,
impedindo o deferimento do pensionamento requerido[22], seguindo semelhante julgamento ocorrido em
2008, cujo fragmento de voto do Desembargador relator est assim redigido:
De outra banda, no que toca ao pensionamento postulado, embora entenda possvel o seu deferimento,
baseado no princpio do restitutio in integrum j que inexiste previso especfica na legislao acerca do
pagamento de penso para o caso presente, mas to-somente para as hipteses de homicdio e diminuio
da capacidade laborativa, nos termos dos artigos 948, inciso I, e 950, do Cdigo Civil-, tal pretenso no
merece acolhimento in casu. Em primeiro lugar, impende gizar que o sustento dos filhos dever inerente
aos pais, como se dessume do artigo 22, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90).
Mas, provando a autora que, apesar dessa obrigao, seu cumprimento no poderia ser levado a efeito por
dificuldades econmicas de sua parte, sem dvida deveria a r indeniz-la, pois a ela deu causa.

Ocorre que, no caso dos autos, no provou a demandante a inexistncia de condies financeiras para o
sustento do filho resultante da gestao provocada pela ineficcia do frmaco fabricado pela r. A nica
prova nesse sentido a referncia feita pela facultativa da demandante, a qual afirmou que a autora
queixava-se das dificuldades financeiras decorrentes da segunda gravidez (fl. 217), acreditando que a me da
autora ajudava financeiramente a demandante. Tal prova, contudo, no demonstra de forma clara e efetiva a
impossibilidade financeira da autora para arcar com o sustento de seu filho, porquanto se trata de uma
mera impresso colhida pela testemunha diretamente da prpria autora.
Ora, poderia a demandante, durante a instruo processual, verbi gratia, trazer aos autos os comprovantes
das despesas realizadas com o rebento (a exemplo dos documentos das fls. 53-57), alm de sua declarao
do imposto de renda, para que se aquilatar, com base em tais documentos, a verdadeira extenso financeira
dos gastos com o sustento de seu filho frente seu patrimnio. Se no o fez, deve arcar com os nus dessa
omisso, nos termos do artigo 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.[23]
Mais uma vez nota-se a o equivocado tratamento da matria: o dever dos pais de sustentar os filhos,
indesejados ou no, sempre ser mantido, mesmo que os pais lutem contra srias dificuldades financeiras.
Entretanto, evidente que as despesas que os pais so obrigados a suportar somente existem por efeito do
nascimento do filho indesejado, fato que tem no ato ilcito do ru um de suas condies necessrias,
gerando, portanto, o dever de indenizao.
Destarte, parece ser esse o entendimento mais difundido em outros sodalcios brasileiros, como o TJRJ e o
TJSP. O primeiro, admitindo algumas variaes em relao ao termo final, costuma admitir o
pensionamento, normalmente quantificado em um salrio-mnimo por ms, cumulado com a indenizao do
dano moral, que ser tratado adiante. Foi o que ocorreu no julgamento de 03 de abril de 2012, em ao
movida contra a empresa responsvel pela chamada plula de farinha, em que foi observada a gravidez
indesejada da vtima da demanda indenizatria, impondo o pensionamento de um salrio-mnimo por ms
at a criana atingir a maioridade.[24] Em sentido semelhante posicionou-se o mesmo sodalcio em 1 de
maro de 2011, quando reformou a sentena para majorar a verba do pensionamento para um salriomnimo mensal, destacando que no se tratava de alimentos, mas de verba indenizatria, como j
explicitamos anteriormente. Ademais, o TJRJ ainda concedeu verba indenizatria suplementar,
possibilitando a indenizao de outras despesas inerentes aos cuidados bsicos com um recm-nascido, que
seriam determinadas em liquidao de sentena.[25]
A corte paulista mostra-se alinhada com esse entendimento, com inmeras decises concedendo o
pensionamento s vtimas da gravidez indesejada, cumulado com a indenizao do dano moral. Em 22 de
maio de 2012, os magistrados julgaram uma ao de reparao contra laboratrio produtor de
anticoncepcionais ineficazes, concedendo, alm do pagamento de plano de sade, o pensionamento de um
salrio-mnimo mensal at o filho completar 18 anos, admitindo a prorrogao do pensionamento,
adicionado de valor suplementar, se ele comprovar que iniciou curso de superior.[26]
Na continuidade da seo de julgamento, em processo contra o mesmo ru, a cmara julgadora concedeu
pensionamento idntico, mas ainda admitiu uma verba indenizatria adicional, no valor de R$ 6.000,00,
para indenizar despesas com parto, pr-natal e enxoval do beb.[27] Em algumas hipteses, at mesmo um
pensionamento mais generoso pode ser encontrado, como no julgamento de 17 de abril de 2012, em que

distinta cmara julgadora quantificou a prestao mensal em 5 salrios-mnimos, devidos at a maioridade


civil da criana, com a possibilidade de se estender o termo final at os 24 anos, em caso de comprovao
de matrcula em curso superior.[28]
3.2- Dano Moral
Para iniciar o estudo da concesso de dano moral relacionado ao nascimento de filhos indesejados,
importante notar que, em casos envolvendo o procedimento de vasectomia, a anlise pode ser prejudicada,
pois nessas hipteses os julgadores, com muita frequncia, identificam outro fator importante para a
concesso de prejuzo extrapatrimonial: o considervel abalo no relacionamento dos pais, gerado pelas
fortes suspeitas a respeito de uma possvel conduta adulterina da gestante que engravida de marido
vasectomisado.[29]
As hipteses de laqueadura tubria so mais apropriadas para a verificao da existncia de dano moral
pelo nascimento de um filho indesejado, o mesmo acontecendo com uma hiptese imensamente rica que
assolou o Poder Judicirio brasileiro nos ltimos anos: os casos de plulas de farinha do muito popular
anticoncepcional Microvlar.
Em deciso proferida em 2008, o TJSP concedeu plena reparao patrimonial para os autores de uma ao
de indenizao pelo nascimento de um filho indesejado de uma cliente do anticoncepcional Microvlar,
albergando inclusive amplo pensionamento. Entretanto, contrariando o voto do desembargador relator, o
desembargador revisor proferiu voto vencedor em que a teoria do evento abenoado foi utilizada para
justificar a no concesso de dano moral. Nesse sentido o ilustrativo fragmento do voto citado:
No se duvida que, no caso dos autos, a gravidez no era esperada, mas pelo contrrio, evitada pela autora,
tanto que usava mtodo contraceptivo. Princpio constitucional previsto no art. 226 7 o consagra diretriz
pela qual o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituies oficiais ou privadas (Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, ed. Atlas, So Paulo, 2002, p.
683). []Tudo mostra que houve concepo indesejada imposta por culpa da requerida. E no se pode
duvidar de inicial aflio da autora, quando da notcia de gravidez. Mas se tudo isso verdade, no se pode
falar em dano moral dessa situao decorrente. A dor, a aflio, a tristeza experimentada no pode ser
superior alegria, felicidade do nascimento de um filho. Se assim no se entender no se pode
reconhecer qualidade de pai ao ascendente biolgico. Mais que isso, reconhecer tristeza dos pais na vinda
do filho garantir a este dano moral contra aqueles por desrespeito ao dever de assistncia que os
primeiros devem ao segundo. Nem toda dor danosa, justificadora de reparao. A dor que sofre um pai
com a criao do filho antes regozijo. J se disse que ser me andar chorando num sorriso/ ser me ter
um mundo e no ter nada/ ser me padecer num paraso (Henrique Maximiliano Coelho Neto). No se duvida
da dor de ser me. Mas ela compensada, e com sobras, pela vinda do filho que, por isso, no pode ser
motivo para justificar dor moral. O sofrimento do torcedor durante o jogo de seu clube compensado
quando da vitria. A dor de curta durao, especialmente quando antecedente de alegria que a suplanta em
intensidade, no tem preo. Por isso a necessidade, para efeitos indenizatrios, do efeito lesivo durvel. No
se h de restituir a alegria pela dor sofrida pela autora se esta j se faz presente, ou ao menos natural que
isso tenha ocorrido. Com todo respeito ao posicionamento do voto vencedor, no se pode concordar com a
comparao que se faz em relao ao estupro. O que choca, no caso do estupro a violncia sofrida pela
mulher. E tanto essa violncia reconhecida que se permite, inclusive, o aborto. No o mesmo tratamento

que a lei d gravidez involuntria decorrente da falha no mtodo contraceptivo utilizado, tanto que no
d, nesse caso, bll de indenidade ao aborto. Aqui no a violncia que marca a mulher, mas a quebra de
promessa de quem forneceu produto que deveria ser eficaz e no foi. Por isso que, menos gravoso, se
entende aplacado pela felicidade superveniente.[30]
Em escritos anteriores nos manifestamos contra esse posicionamento, que felizmente foi modificado pelo
sodalcio, inclusive pela mesma cmara julgadora que havia proferido o julgamento transcrito.[31] Nas
citadas demandas julgadas em 22 de maio de 2012, pelo tribunal paulista, temos exatamente os mesmos
desembargadores votando para admitir a indenizao do dano moral, demonstrando a significativa mudana
de pensamento da cmara julgadora, que, por unanimidade, abandonou o argumento do evento
abenoado para verificar a existncia de um prejuzo extrapatrimonial indenizvel.[32]
O posicionamento do Superior Tribunal de Justia (STJ) contribuiu decisivamente para formar o relativo
consenso que existe hoje sobre a matria. Julgando hiptese com objeto semelhante, isto , ao civil
pblica movida pela Fundao de Proteo e Defesa do Consumidor contra a empresa produtora do
contraceptivo Microvlar, o Superior Tribunal de Justia confirmou o entendimento dos tribunais inferiores de
procedncia do pedido de condenao genrica da requerida ao pagamento de danos morais, incluindo-se no
objeto da lide os direitos individuais homogneos dos consumidores efetivamente lesados, de forma a
permitir, por estes, futura execuo individual da sentena. A fundamentao da condenao em danos
morais, pela Ministra Relatora, Nancy Andrighi, segue abaixo explicitada:
De forma muito breve, deve-se anotar, apenas a bem da verdade, que o produto por ela fabricado um
anticoncepcional, cuja nica utilidade a de evitar uma gravidez; portanto, a mulher que toma tal
medicamento tem a inteno de utiliz-lo como meio a possibilitar sua escolha quanto ao momento de ter
filhos. Nesse contexto, a falha do remdio frustra a opo da mulher, e nisso reside a necessidade de
compensao pelos danos morais. O argumento da Schering, da forma irrestrita como est exposto, leva ao
paradoxo de se ter uma empresa produtora de anticoncepcionais defendendo que seu produto no deveria
ser consumido, pois a maternidade, ainda que indesejada, associada idia de felicidade feminina.[33]
Como o arbitramento do dano moral obedece a uma multiplicidade de fatores, tais como a gravidade e
extenso do dano, a condio econmica da vtima e a condio econmica do agente, entre outros,
absolutamente compreensvel a existncia de variaes em relao indenizao concedida para
compensar exatamente o mesmo dano: o abalo emocional e as foradas mudanas no planejamento
familiar advindos de uma gravidez indesejada.
Entretanto, em alguns casos, a variao encontrada mesmo entre os julgados mais recentes
impressionante. Enquanto o tribunal gacho, em decises atuais, acabou por deferir R$ 15.000,00[34] e R$
13.525,00[35] para compensar o dano moral, o Tribunal de Justia de So Paulo, nas citadas decises do dia
22 de maio de 2002, deferiu 100[36] e 200[37] salrios-mnimos para compensar o mesmo prejuzo. A
mesma cmara julgadora da corte paulista, entretanto, em 16 de maio de 2012, conferiu apenas R$
20.000,00[38] para compensar o dano moral sofrido pela vtima de uma gravidez originada aps a
realizao de uma laqueadura tubria, sendo que o dano patrimonial foi deferido em todos os casos.

O TJRJ concedeu reparaes, sempre cumuladas com pensionamento, de R$ 25.000[39], R$40.000[40] e


reformou a sentena de primeiro grau para majorar o dano moral de R$ 5.000,00 para R$ 15.000,00.[41]
Aps termos verificado as variaes jurisprudenciais existentes entre os vrios tribunais em relao
concesso de indenizao por dano patrimonial e por dano moral, pode-se dizer que, quando existe a
configurao de um ato imputvel ao ru que guarda relao de causalidade com o dano sofrido pela
vtima, a cumulao de danos patrimoniais e morais majoritariamente acatada pelas cortes brasileiras.
Encontramos esses casos tanto nas hipteses de mtodos contraceptivos de vis cirrgico, como a
vasectomia e a laqueadura tubria, como nos casos das ineficazes plulas anticoncepcionais.[42] Ilustrando
essa ltima espcie, paradigmtica a deciso do STJ, mantendo a deciso do TJSP, que j havia concedido
reparao integral, ou seja, pelos prejuzos patrimoniais, na forma de penso mensal at a criana
completar 21 anos de idade, e extrapatrimoniais (setenta mil reais) sofridos pela vtima. Vale ressaltar que o
dano patrimonial no foi objeto do Recurso Especial, por no ter havido irresignao especfica quanto ao
pensionamento.[43]
Em deciso posterior, o STJ, em outro julgamento relatado pela Ministra Nancy Andrighi, apreciou ao
indenizatria anteriormente julgada pelo TJSC, em que este concedeu a reparao do dano patrimonial, mas
negou a indenizao por dano moral. Na espcie, uma senhora de 40 anos, me de trs filhos, surpreendeuse com uma inesperada gravidez, que alegadamente causaria forte abalo no planejamento familiar, bem
como problemas financeiros. A demanda foi proposta contra o laboratrio fabricante das citadas plulas de
farinha.[44]
Como o recurso especial interposto pela Autora no foi apreciado, por intempestivo, o STJ no pode
reafirmar a sua convico a respeito da possibilidade de se indenizar dano extrapatrimonial na espcie,
restringindo a sua anlise ao recurso do laboratrio. Apesar de o voto centrar toda a sua argumentao na
questo probatria, visto que a autora no havia feito uma prova cabal do consumo do medicamento
anticoncepcional, houve a manuteno da reparao por dano patrimonial deferida pelo Tribunal
catarinense, demonstrando a posio do STJ em tambm respaldar esse tipo de indenizao.
4- Concluso
As incontveis questes complexas que envolvem a indenizao pelo nascimento de filhos indesejados so
responsveis pela impressionante atrao que essa nova espcie de dano causa na doutrina estrangeira.
Com efeito, o cunho interdisciplinar contido na anlise dessas espcies desafia inclusive pensadores
afastados do mundo jurdico. A doutrina brasileira tem se mostrado mais tmida, mormente por acreditar
que o assunto somente adquire relevncia em pases que apresentam a ampla possibilidade de abortos
voluntrios.
Com a observao de alguns mtodos contraceptivos lcitos, como a laqueadura tubria, notou-se a
possibilidade de vinculao estreita destes novos danos, principalmente o wrongful conception, com o direito
brasileiro. Por conseguinte, a notcia da jurisprudncia estrangeira guarda enorme interesse para iluminar o
caminho da utilizao deste novo tipo de dano reparvel no direito brasileiro.

Destarte, nos tribunais ptrios, apesar de existir uma natural falta de consenso, h um tendncia muito forte
no sentido de, ultrapassados os empecilhos probatrios e de imputabilidade, admitir a ressarcibilidade dos
danos patrimoniais e extrapatrimoniais advindos do nascimento de filhos indesejados.

Lista de abreviaturas e siglas:


Chron Chronique
D Dalloz
Gaz. Pal Gazette du Palais
I.R.- information rapide
JCP Juris-classeur priodique
obs. observations
p. pgina
pan.- panorama
Resp. civ. et assu. Revue de Responsabilit civile et assurance
RGAT Revue gnrale des assurances terrestres
RIDC Revue internationale de droit compar
RTDC Revue Trimestrielle de Droit Civil
RTDSS Revue trimestrielle de droit sanitaire et social
Somm sommaire comment

Notas e Referncias:
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WWW.TJMG.JUS.BR
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[1] Artigo originalmente apresentado no Congresso do CONPEDI, em 2012. SILVA, Rafael Peteffi da ;
Ricardo Stersi dos Santos . RESPONSABILIDADE CIVIL PELO NASCIMENTO DE FILHOS INDESEJADOS:
COMPARAO JURDICA E RECENTES DESENVOLVIMENTOS JURISPRUDENCIAIS. In: Celia Barbosa Abreu;
Elcio Nacur Rezende; Roberto Senise Lisboa. (Org.). Direito civil. 1ed.Florianopolis: Funjab, 2012, v. 1, p.
432-457.
[4] Nesse sentido ver o admirvel trabalho de Nancy Levit (1992), que cunhou a expresso danos etreos
para caracterizar as novas espcies de prejuzos indenizveis, outrora inimaginveis.
[5] No prximo captulo ser verificado que, alm da controvrsia sobre o carter indenizvel desses danos,
h ainda acesa controvrsia sobre a prpria denominao correta das espcies citadas.
[6] As espcies de wrongful birth e wrongful life ganharam inegvel destaque com o aperfeioamento dos
testes genticos e a conseqente possibilidade dos pais terem conhecimento das possveis deficincias
fsicas e psicolgicas de seus futuros filhos. Esse novo conhecimento cientfico, aliado a mtodos abortivos,
permitiu o surgimento de estratgias procriativas tuteladas pelo ordenamento jurdico e cujo eventual
desrespeito perpetrado pelos mdicos pode, segundo a opinio de muitos juristas, gerar o dever de
indenizar. A ao de wrongful life ganha contornos ainda menos habituais, pois permite que a prpria
criana deficiente seja o autor da ao de indenizao. Nesse sentido temos o trabalho de Darpana Seth
(2006). A referida autora, baseada em recente pesquisa cientfica, afirma que, nos Estados Unidos, oitenta
por cento dos fetos diagnosticados como portadores da Sndrome de Down so abortados. (SETH, 2006, p.
642)
[7] Ainda temos poucos autores brasileiros que tratam a matria. Com meno expressa s hipteses tpicas
encontradas no Direito Norte-americano temos Kfouri Neto (2007). O ilustre autor, assim como aconteceu
em nosso primeiro artigo sobre o tema, nota dificuldades em relacionar o tema do presente trabalho com o
Direito Brasileiro, exatamente pelas possibilidades reduzidas de abortamento em nosso ordenamento.
Nesse sentido as palavras do autor No Brasil, dada a severa restrio prtica do aborto (art. 128 do CP),
tais reclamaes careceriam de suporte legal. Na hiptese de a lei futura permitir a interrupo da gravidez,
devido a grave anomalia fetal como propem alguns legisladores a ao de wrongful birth, certamente,
surgiria tambm aqui. (KFOURI NETO, 2007, p. 34-35)
[8] Hensel (2005, p. 151) utiliza a denominao wrongful birth tanto para o caso do nascimento de crianas
deficientes como para o caso do nascimento de crianas saudveis, advertindo que nesse ltimo caso as
expresses wrongful conception e wrongful pregnancy so muito usadas.
[9] Mahoney (2007, p. 786) identifica inmeros doutrinadores alinhados com os conceitos defendidos.
[10] Para um entendimento adequado do movimento de sistematizao possibilitado pelas clusulas gerais
ver Martins-Costa (1988). Nunca demais lembrar os enormes problemas que enfrentamos em nosso
ordenamento jurdico por falta de acordos semnticos em torno de alguns conceitos utilizados.
Paradigmticos exemplos temos na Responsabilidade Civil do Estado, em que a teoria do risco
administrativo utilizada, por muitos autores, como sinnimo da teoria do risco integral, sem atentar para o

sentido original desta ltima. Para uma noo dos problemas prticos que podem resultar dessa situao
ver Cavalieri Filho (2007, p. 224). Os mesmos problemas de falta de acordos semnticos encontramos em
algumas searas de aplicao da responsabilidade objetiva, conforme cuidadoso estudo de Gramstrup (2006).
[11]Nesse sentido as palavras do magistrado da Suprema Corte, Maternity, or additional offspring, may
force upon the woman a distressful life and future. Psychological harm may be imminent. Mental and
physical health may be taxed by child care. There is also the distress, for all concerned, associated with the
unwanted child, and there is the problem of bringing a child into a family already unable, psychologically
and otherwise, to care for it
[12] A legislao do Estado da Pennsylvania assim prescreve There shall be no cause of action or award of
damages on behalf of any person based on a claim that, but for an act or omission of the defendant, a
person once conceived would not or should not have been born
[13] A Suprema Corte de Indiana recentemente sufragou este entendimento, julgando, em 2003, o caso
Chaffee v. Seslar.
[14] Hensel (2005, p. 151) confirma que a tendncia majoritria est alinhada com o caso Kingsbury v.
Smith
[15] A referncia citada trabalha o direito francs de maneira exclusiva e mais aprofundada.
[16] Nesse sentido Barbiri (1992): La rponse la dlicate question de savoir si une rparation est due par
le mdecin dfendeur suppose que lon vince dabord largumentation periphrique, assez souvent
circumjuridique, afin de sem tenir, autant quil est possible, au droit pur dela responsabilit civile
[17] Traduo livre para blessed event
[18] Nesse sentido Barbiri (1991); Jourdain (1991, p. 974) e Fabre-Magnan (2001, p. 289 e p. 305-306).
Concordando com a posio tomada pela Corte de Cassao temos Le Torneau (1991, p. 567)
[19] Os tribunais gacho e catarinense tm assim se manifestado, respectivamente:
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (TJRGS). EMENTA: APELAO CVEL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO. CIRURGIA DE VASECTOMIA. GRAVIDEZ POSTERIOR
NO PLANEJADA. IMPERCIA MDICA NO COMPROVADA. No estando comprovada nos autos a impercia
do ru quando da realizao da cirurgia de vasectomia do autor, invivel a sua responsabilizao pela no
planejada gravidez da esposa do recorrente, mormente por que a falha no resultado de tal procedimento
uma possibilidade admitida pela doutrina Apelao Cvel n. 70018629428 . Recorrente: Joo Carlos
Picolo.Recorrido: Lenio Carlos Dagnoluzzo Tragnago. Relator: Des.Paulo Roberto Lessa Franz.Porto Alegre,
18 de dezembro de 2007.

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina (TJSC). EMENTA: DANOS MATERIAIS E MORAIS
INTERVENO CIRRGICA VASECTOMIA OCORRNCIA DE GRAVIDEZ DA ESPOSA A POSTERIORI
CARACTERIZAO DE OBRIGAO DE MEIO CULPA NO DEMONSTRADA AUSNCIA DE
RESPONSABILIZAO SENTENA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO 1. Ressalvadas algumas
excees (anestesiologista e cirurgio plstico esttico), tem o mdico obrigao de meio, devendo,
portanto, agir sempre em conformidade com os meios que dispe, na tentativa de alcanar a cura, que
eventualmente pode no ser atingida. Somente a inobservncia dos cuidados adequados da conduta mdica
(culpa em uma de suas modalidades: impercia, imprudncia ou negligncia) que pode ensejar a
responsabilidade subjetiva do profissional, sendo imprescindvel sua caracterizao a comprovao do ato,
dano e o nexo de causalidade entre ambos. 2. A jurisprudncia e a doutrina tm classificado as cirurgias de
vasectomia como obrigaes de meio, no gerando indenizao eventual gravidez indesejada, por no se
tratar de mtodo absoluto, eis que, estatisticamente, este procedimento prev a possibilidade de falha a
cada dois mil casos. (Des. Wilson Augusto do Nascimento). Apelao Cvel n. 02.022712-4. Recorrente:Jair
Machado Trajano. Recorrido: Antonino Pandolfi e Serplan-Servio de Orientao e Planejamento Familiar.
Relator: Des. Dionzio Jenczak. Florianpolis, 30 de agosto de 2004.
[20] BRASIL.TJRGS. EMENTA: responsabilidade civil. INEXITOSO RESULTADO DE VASECTOMIA. CDC.
PRESTAO DE SERVIO DEFEITUOSA. DANOS MORAIS. no que diz com a responsabilidade do mdico,
conforme o 4, do art. 14, do cdigo de defesa do consumidor, de ordem subjetiva, necessitando,
portanto, alm da prova do dano e do nexo de causalidade, a demonstrao de que o servio foi
culposamente mal prestado. in casu pelo que se infere do processado, o cirurgio no se houve com as
cautelas necessrias, mormente quando evidenciado que deixou de informar corretamente o casal autor,
alm de no encaminhar o varo conveniente nova cirurgia. majorao da reparao pelo dano moral,
negado o pensionamento. Apelao Cvel n. 70012464111. Recorrente/Recorrido: Moises Rui, Ivete Maria
Rui e Ernidio Luiz Bassani. Relator: Luiz Ary Vessini de Lima. Porto Alegre, 15 de dezembro de 2005.
[21] BRASIL. TJRGS N 70012464111, com ementa citada na nota anterior. Tambm no conferiu a
reparao por dano patrimonial o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), em BRASIL. TJRJ.
Apelao Cvel n 2007.001.60917. Recorrente: Fundao Municipal de Sade de Petrpolis e Marli da Silva
Oliveira. Recorridos: Fundao Municipal de Sade de Petrpolis, Marli da Silva Oliveira e Francisco Jos
Baffi Ferreira. Relator: Des. Gabriel de Oliveira Zfiro. Rio de Janeiro, 18 de maio de 2008.
[22] BRASIL.TJRGS. Apelao Cvel n. 70041661133 Relator: Isabel Dias Almeida. Julgado em 24 de abril de
2011.
[23] BRASIL.TJRGS. Apelao Cvel n. 70021020664. Relator: Paulo Roberto Lessa Franz. Julgado em 06 de
maro de 2008.
[24] BRASIL.TJRJ. Apelao Cvel n. 0207053-17.1998.8.19.0001 Relator: Antonio Saldanha Palheiro.
Julgado em 03 de abril de 2012.
[25] BRASIL.TJRJ. Apelao Cvel n. 0000096-72.2008.8.19.0020 Relator: Marcos Alcino Torres. Julgado em
01 de maro de 2011.

[26] BRASIL.TJSP. Apelao Cvel n. 9191833-13.2007.8.26.0000. Relator: Antonio Vilenilson. 22 de maio de


2012
[27] BRASIL.TJSP. Apelao Cvel n. 9069603-66.2007.8.26.0000. Relator: Antonio Vilenilson. 22 de maio de
2012
[28] BRASIL.TJSP. Apelao Cvel n. 9065758-55.2009.8.26.0000. Relator: lvaro Passos. 17 de abril de
2012
[29] Paradigmtica a Apelao Cvel BRASIL. TJRGS. Apelao Cvel n. 70009780065, Recorrente: NETLAB
Recorrido: Paulo Gilberto Alves dos Santos. Relator : Des. Cacildo de Andrade Xavier, de 18 de maio de
2005, cujo voto do Relator traz a seguinte passagem, No se tem como negar a ocorrncia do dano no
presente caso. Com efeito, partindo da premissa que a possibilidade de o casal ter outro filho era algo
remotssimo, outra no poderia ser a reao do autor em desconfiar da fidelidade de sua esposa quando
esta lhe comunicou estar grvida..
[30] BRASIL.TJSP. Ementa: Responsabilidade Civil Plula Anticoncepcional ineficaz (placebo). Aplicao da
Legislao Protetora do Consumidor. Ressarcimnto, pela Shering, dos prejuzos materiais. Apelao Cvel n.
2097364700. Recorrente: Shering do Brasil Qumica e Farmacutica Ltda. Recorrido: Edilaine Procpio dos
Santos. Relator: Antonio Vilenilson. 03 de junho de 2008. Importante lembrar o posicionamento de alguns
magistrados que continuam defendendo a impossibilidade da indenizao de danos morais. Como a
argumentao baseada na prevalncia dos interesses do menor, que poderia ter um dia o conhecimento de
ser considerado um dano indenizvel, ver BRASIL.TJRJ. Apelao Cvel n. 0388082-48.2008.8.19.0001,
Relator: Fernando Fernandy Fernandes. Julgado em 16 de novembro de 2009 e BRASIL.TJRJ. Apelao Cvel
n. 0000260-62.2006.8.19.0002, Relator: Fernando Fernandy Fernandes. Julgado em 25 de maio de 2009.
[31]Em praticamente qualquer caso de aborto ou de utilizao de mtodo contraceptivo frustrado (como a
vasectomia, por exemplo) podemos admitir, sem necessidade de imaginao frtil, que a gestante sofrer
alta dose de angstia at o nascimento da criana no planejada (indesejada), visto que a futura me,
sopesando todas as peculiaridades de sua condio social, econmica e afetiva, efetivamente optou por no
ter filhos ou por no ter mais filhos. Portanto, no particular julgamento realizado pela gestante, a utilizao
de mtodos contraceptivos direito garantido pelo ordenamento jurdico brasileiro era a sua melhor
opo, para si e para a criana indesejada que poderia trazer ao mundo. Desse modo, a negativa ilegal de
implementar a legtima opo feita pela mulher representaria, sem sombra de dvidas, angstia e abalo
psquico em intensidade para caracterizar o que nossa doutrina e jurisprudncia tm considerado como
suficiente para configurar o prejuzo extrapatrimonial. (PETEFFI DA SILVA, 2010, p. 334)
[32] BRASIL.TJSP. Apelao Cvel n. 9191833-13.2007.8.26.0000. Relator: Antonio Vilenilson. 22 de maio de
2012. Nesse sentido o voto do desembargador relator: Sem desprimor para as teses sustentadas pela r,
palpvel o dano moral. Uma gravidez que se quis evitar, que se julgou evitar e que ainda assim veio
provoca sofrimento, causa angstia, gera insegurana e faz brotarem alteraes fsicas na mulher. Claro que
o nascimento de um filho uma alegria imensa. No se discute o encanto da vida e do nascimento. Nem se
duvida que entre pais e filhos surgir afeto, como certo que hoje existe amor entre a autora e a filha. O
final feliz no enlanguesce, todavia, antes o reala, o drama da decepo e da frustrao no planejamento e

na constituio da famlia, no elimina o susto e aflio causados pela gravidez que a mulher queria evitar
(e at pagava para isso), no faz esquecer a angstia pela insegurana sobre o futuro, pela impossibilidade
de sustentar com dignidade uma criana, cujo nascimento estava fora dos planos.
[33] BRASIL. STJ. Recurso Especial n. 866.636/SP. Recorrente: Schering do Brasil Qumica e Farmacutica
Ltda. Recorrido: Fundao de Proteo e Defesa do Consumidor. Relator: Des. Nancy Andrighi. Braslia, 29 de
novembro de 2007.
[34] BRASIL.TJRGS. Apelao Cvel n. 70037312790, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 15 de
dezembro de 2010
[35] BRASIL.TJRGS. Apelao Cvel n. 70041661133, Relator: Isabel Dias Almeida. Julgado em 24 de abril de
2011. Uma inenizao mais substancial, de R$ 60.000,00 foi deferida no seguinte caso: BRASIL.TJRGS.
Apelao Cvel n. 70021020664. Relator: Paulo Roberto Lessa Franz. 06 DE MARO DE 2008.
[36] BRASIL.TJSP. Apelao Cvel n. 9069603-66.2007.8.26.0000. Relator: Antonio Vilenilson. 22 de maio de
2012
[37]BRASIL.TJSP. Apelao Cvel n. 9191833-13.2007.8.26.0000. Relator: Antonio Vilenilson. 22 de maio de
2012.
[38] BRASIL.TJSP. Apelao Cvel n. 0121557-13.2007.8.26.0000. Relator: Antonio Vilenilson. 16 de maio de
2012.
[39]BRASIL.TJRJ. Apelao Cvel n. 0207053-17.1998.8.19.0001. Relator: Antonio Saldanha Palheiro. Julgado
em 03 de abril de 2012.
[40]BRASIL.TJRJ. Apelao Cvel n. 0018503-24.1998.19.0038. Relator: Luiz Fernando de Carvalho. Julgado
em 08 de junho de 2010.
[41]BRASIL.TJRJ. Apelao Cvel n. 0000096-72.2008.8.19.0020. Relator: Marcos Alcino Torres. Julgado em
01 de maro de 2011.
[42] Interessantes exemplos obtemos pelo exame de dois casos julgados pelo TJRJ, na Apelao Cvel n.
51987/2005, que trata de reparao pelos danos causados pelo anticoncepcional Microvlar e na Apelao
Cvel 2005.001.44438, que concedeu ampla reparao pelos prejuzos resultantes de uma vasectomia mal
realizada.
[43] BRASIL. STJ. Recurso Especial n. 1096325/SP. Recorrente: Schering do Brasil Qumica e Farmacutica
Ltda. Recorrido: Catarina de Ftima Celaro Oliveira. Relator: Min. Nancy Andrighi. Braslia, julgado em 09 de
dezembro de 2008. No mesmo sentido manifestou-se o TJSC, na Apelao Cvel n. 2004.020556-2, de Tai,
Rel. Des. Luiz Czar Medeiros, Cmara Especial Temporria de Direito Civil, j. em 13/11/2009, concedendo
reparao pelo dano moral (vinte mil reais) e um pensionamento de um salrio mnimo at o menor
completar os estudos.

[44] BRASIL. STJ. Recurso Especial n. 1020746/SP. Recorrente: Schering do Brasil Qumica e Farmacutica
Ltda. Recorrido: Lurdes Alberti. Relator: Min. Nancy Andrighi. Julgado em 17 de fevereiro de 2011.

Rafael Peteffi da Silva Professor dos Cursos de Graduao e de Ps-Graduao em


Direito (Mestrado e Doutorado)da Universidade Federal de Santa Catarina. Doutor em
Direito Civil (USP). Diretor-geral da Escola Superior de Advocacia de Santa Catarina.

Ricardo Soares Stersi dos Santos Professor dos Curso de Graduao e de PsGraduao em Direito (Mestrado e Doutorado) da Universidade Federal de Santa
Catarina. Ps-Doutorado na Universidade Federal de Pernambuco.

Imagem Ilustrativa do Post: Childhood Memory // Foto de: SAM Nasim// Sem alteraes
Disponvel em:https://www.flickr.com/photos/samnasim/8181132177
Licena de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode
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