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Os paradigmas do Estado de Direito.

O Estado Liberal, o Estado Social (socialista) e o Estado Democrtico de Direito


Ralph Batista de Maulaz

1. PARADIGMAS E PARADIGMAS JURDICOS NA PS-MODERNIDADE


Para compreender o real sentido de um paradigma e a forma pela qual ele foi
introduzido na discusso epistemolgica contempornea, mister se faz uma anlise,
mesmo que breve, da concepo de paradigma construda por Thomas Kuhn [01].
No seu uso estabelecido, um paradigma, segundo Kuhn, um modelo ou padro aceito,
que, na dimenso cientfica, raramente suscetvel de reproduo, porque, assim como
decises judiciais, o paradigma " um objeto a ser mais bem articulado e precisado em
condies novas ou mais rigorosas" [02]. Entende-se, portanto, que a cada mudana de
paradigma, h uma implicao necessria de que o passado seja re-trabalhado de forma
a permitir que o novo paradigma seja visto como um implemento do anterior.
A noo de paradigma, segundo Menelick de Carvalho Netto, apresenta um duplo
aspecto, haja vista que, por um lado, possibilita explicar o desenvolvimento cientfico
como um processo de rupturas e/ou, que se verifica mediante rupturas, por meio "da
tematizao e explicitao de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de prcompreenses e vises-de-mundo", consubstanciados no background das prticas
sociais, "que a um s tempo tornam possvel a linguagem, a comunicao, e limitam ou
condicionam o nosso agir e a nossa percepo de ns mesmos e do mundo". Por outro
lado, observa-se que "tambm padece de bvias simplificaes, que s so vlidas na
medida em que permitem que se apresente essas grades seletivas gerais pressupostas nas
vises de mundo prevalentes e tendencialmente hegemnicas em determinadas
sociedades por certos perodos de tempo e em contextos determinados" [03].
Conceitualmente, um paradigma pode ser entendido como "consenso cientfico
enraizado quanto s teorias, modelos e mtodos de compreenso do mundo" [04], ou,
como o define Kuhn, eles so "realizaes cientificas universalmente reconhecidas que,
durante algum tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade
de praticantes de uma cincia". [05]
Transportando a concepo de paradigma para o campo das cincias sociais e desse,
para o campo do direito, J. Habermas [06], citado por Marcelo Cattoni, entende que
paradigmas de direito so "as vises exemplares de uma comunidade jurdica que
considera como o mesmo sistema de direitos e princpios constitucionais podem ser
realizados no contexto percebido de uma dada sociedade". Com efeito, "um paradigma
de direito delineia um modelo de sociedade contempornea para explicar como direitos
e princpios constitucionais devem ser concebidos e implementados para que cumpram
naquele dado contexto as funes normativamente a eles atribudas". [07]
Com efeito, a razo de no presente estudo apresentarmos e contrapormos os paradigmas
dos Estados Liberal e Social de Direito mostrando a insuficincia de cada um e a
releitura proposta a cada ruptura , decorre da necessidade de se tomar por base as
formaes anteriores (modelos paradigmticos de estados constitucionais) para melhor
compreender o novo paradigma exsurgente, ou seja, o do Estado democrtico de direito,

que no Brasil, foi inaugurado (positivado) e suposto pela Constituio da Repblica de


1988.

2. O PARADIGMA DO ESTADO LIBERAL DE DIREITO


O Estado Liberal de Direito, que teve algumas de suas bases tericas lanadas por
Locke [08] e Monstequieu [09] caracterizou-se pela difuso da idia de direitos
fundamentais, da separao de poderes, bem como, do imprio das leis, prprias dos
movimentos constitucionalistas que impulsionaram o mundo ocidental a partir da
Magna Charta Libertatum de 1215.
Nesse paradigma o do Estado Liberal , h uma diviso bem evidente entre o que
pblico, ligado s coisas do Estado (direitos comunidade estatal: cidadania, segurana
jurdica, representao poltica etc.) e o privado, mormente, a vida, a liberdade, a
individualidade familiar, a propriedade, o mercado (trabalho e emprego capital) etc.
Essa separao dicotmica (pblico/privado) era garantida por intermdio do Estado,
que lanando mo do imprio das leis, garantia a certeza das relaes sociais por meio
do exerccio estrito da legalidade.
Com a definio precisa do espao privado e do espao pblico, o indivduo guiado pelo
ideal da liberdade busca no espao pblico a possibilidade de materializar as conquistas
implementadas no mbito do Estado que assumiu a feio de no interventor.
Nesse diapaso, sob a gide do paradigma liberal, compete ao Estado, por meio do
direito posto, "garantir a certeza nas relaes sociais, atravs da compatibilizao dos
interesses privados de cada um com o interesse de todos, mas deixar a felicidade ou a
busca da felicidade nas mos de cada indivduo" [10], rompendo-se, via de conseqncia,
com a anterior concepo de Estado (pr-moderno [11]), no qual, at a felicidade dos
indivduos era uma atribuio estatal.
O direito passa a ser considerado um ordenamento constitucional/legal, deixando para
trs aquela idia de que ele era uma coisa devida transcendentalmente com base na
imutvel hierarquia social oligarca.
Exsurgem idias como o exerccio das liberdades individuais, de se poder fazer tudo que
no for proibido em lei. Em contraposio liberdade dos antigos, encarada como
participao nas decises polticas (liberdade de ser), abrolha-se a liberdade dos
modernos, vista como autonomia da conduta individual (liberdade de ter) [12].
Com efeito, a igualdade de todos diante da lei consagrada. Formalmente, todos so
iguais perante a lei, ou "so iguais no sentido de todos se apresentarem agora como
proprietrios, no mnimo, de si prprios, e, assim, formalmente, todos devem ser iguais
perante a lei, porque proprietrios, sujeitos de direito, devendo-se pr fim aos odiosos
privilgios de nascimento". [13]
A liberdade, que s se concebe em relao a outrem, passa a ser exercitada pela primeira
vez na histria ps-tribal. Ao menos em tese os indivduos so proprietrios, quando no
mnimo, do prprio corpo.
Os indivduos que outrora eram coisificados, agora contam com a elevao de sua
dignidade pessoal de sujeitos de direitos, mormente, com a realizao de contratos de
compra e venda de sua fora de trabalho.

De um modo geral, so consagrados os direitos de primeira gerao, ou seja, na esfera


privada, o movimento reflete no reconhecimento do que poca convencionou chamar
direitos naturais. Consagra-se a vida, a liberdade e a propriedade como valores
mximos. Por outro lado, no mbito da esfera pblica, "convencionam-se direitos
perante o Estado e direitos comunidade estatal: status de membro (nacionalidade),
igualdade perante a lei, certeza e segurana jurdicas, tutela jurisdicional, segurana
pblica, direitos polticos etc". [14]
O constitucionalismo moderno surge com o tema central da fundao e legitimao do
poder poltico, assim como a constitucionalizao das liberdades. A idia, na idade
moderna, impor limites ao leviat e garantir os direitos individuais.
Num primeiro momento, com a inverso da polaridade ocorrida com a ascenso da
burguesia, constri-se a idia de liberdade do homem perante o Estado, com base na
concepo burguesa de ordem poltica. Eram os ideais da liberdade burguesa contra os
ideais do absolutismo, o indivduo contra o Estado (privado versus pblico).
Uma vez detentora do controle poltico da sociedade, a burguesia no mais se interessa
em manter como apangio de todos os homens, a prtica universal dos princpios
filosficos de sua revolta social. "S de maneira formal os sustenta, uma vez que no
plano de aplicao poltica eles se conservam, de fato, princpios constitutivos de uma
ideologia de classe". [15]
Em um outro momento, comea a detonao da primeira fase do constitucionalismo
burgus, oportunidade em que as idias avanam para uma participao total e
indiscriminada do homem livre perante o Estado, na formao da prpria vontade
estatal. Essa idia democrtica se agita com mpeto invencvel, rumo ao sufrgio
universal. [16]
Decada a autoridade do ancien rgime e rompida a ideologia do passado, o homem
caminha firme rumo democracia, prosseguindo com seus combates e determinando a
mudana ocorrida, no sentido das Cartas Constitucionais, cada vez mais exigentes de
contedos que se destinassem a fazer valer objetivamente o iderio burgus das
liberdades concretas, dignificadoras da pessoa humana. [17]
O vitorioso Estado burgus de Direito eleva os direitos da liberdade ao cume da ordem
poltica. Liberdade essa, indispensvel manuteno do poder poltico e que, s
nominalmente, se estendiam s demais classes.
Conforme impende Bonavides, "disso no advinha para a burguesia dano algum, seno
muita vantagem demaggica, dada a completa ausncia de condies materiais que
permitissem s massas transpor as restries do sufrgio e, assim, concorrer
ostensivamente, por via democrtica, formao da vontade estatal". Ademais, permitia
aos burgueses falar ilusoriamente em nome de toda a sociedade, com os direitos da
liberdade (fundamentais de primeira gerao) que ela mesma proclamara, os quais se
apresentavam, em seu conjunto, do ponto de vista terico, "vlidos para toda a
comunidade humana, embora, na realidade, tivesse bom nmero deles vigncia tosomente parcial, e em proveito da classe que efetivamente os podia fruir" [18].
A separao de poderes ganhou maior projeo como garantia contra o abuso do poder
estatal, tcnica fundamental de proteo dos direitos da liberdade, em razo do exerccio
fracionado e simultneo das funes administrativas, legislativas e judiciais.

Alm dos direitos da liberdade (fundamentais) e da separao de poderes, erige-se o


ideal do laws empire. Com observncia estrita ao direito posto, garantiu-se ao
indivduo, alm de outras prerrogativas, a segurana jurdica.
A Constituio passa ser concebida como uma ordenao normativo-sistemtica da
comunidade poltica o fundamento de validade do direito posto organizada em razo
do poder pblico (respeitando o comando principiolgico da separao de poderes),
modelada documentalmente e com vistas a garantir os direitos fundamentais dos
indivduos. Nessa esteira, J. J. Canotilho a define como uma "ordenao sistemtica e
racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram
as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico". [19]
Aos olhos de um cidado revolucionrio, a Constituio transporta necessariamente dois
momentos essenciais, quais sejam: o da ruptura (com a ordem histrico-natural em que
se encontravam as coisas no antigo regime) e o Construtivista (por ter sido elaborada
por um novo poder o Poder Constituinte que define os esquemas e projetos de uma
nova ordem racionalmente construda) [20].
Na perspectiva do paradigma do Estado liberal de direito, todo aparato de garantias das
liberdades individuais conta com o alicerce constitucional.
A Constituio escrita passa a configurar, desde a Independncia Americana e a
Revoluo Francesa, um pacto poltico que representa esquemtica e fundamentalmente
o Estado burgus de direito.
A Constituio compreendida como instrumento de governo (instrument of
goverment), "como estatuto jurdico-poltico fundamental da organizao da sociedade
poltica, do Estado", no qual o poder poltico encontra limites e o Estado se juridifica,
legitimado pelo Direito e pela representao popular. De Estado de Direito erige-se
condio de Estado Constitucional. [21]
No sistema de check and balances implementado pelo Estado liberal de Direito, ao
Poder Legislativo compete a supremacia, por ser ele o elaborador das leis fontes por
excelncia do Direito.
Ao Poder Judicirio, por sua vez, cabe dirimir conflitos interparticulares ou, "conforme
o modelo constitucional, entre esses e a Administrao Pblica, quando provocado,
atravs dos procedimentos devidos, aplicando o direito material vigente de modo
estrito" por intermdio de processos lgico-dedutivos de subsuno do fato norma,
"sob os ditames da igualdade formal, estando sempre vinculados ao sentido literal" [22],
numa evidenciada posio subalterna perante o poder a que competia a produo
normativa, pois o Poder Judicirio ficava limitado a uma atividade mecnica, ou seja,
em ser apenas, no dizer de Montesquieu, la bouche de la loi. [23]
Por fim, ao Poder Executivo incumbe a tarefa de implementar o Direito, "garantindo a
certeza e a segurana jurdicas e sociais, internas e externas, na paz e na guerra". [24]
Com efeito, a relao entre os trs poderes pautou-se por um sistema de conteno, de
freios e contrapesos (check and balances), no qual o poder limitava o poder, no
exerccio das faculdades de impedir. [25]
Resumindo, o paradigma do Estado liberal de direito importa na liberdade de todos, ou
seja, todos devem ser livres, proprietrios e iguais, num sistema alicerado no imprio
das leis, na separao de poderes e no enunciado dos direitos e garantias individuais. O
direito, nesse paradigma visto como um sistema normativo no qual as regras, gerais e

abstratas, so vlidas universalmente para todos os membros da sociedade, e tosomente a ele, incumbe a tarefa de pautar a atuao do leviat.

3. O PARADIGMA DO ESTADO SOCIAL DE DIREITO


A vivncia das idias abstratas que conformavam o paradigma do Estado liberal de
direito, mormente, o exerccio das liberdades e igualdades formais, bem como, a
propriedade privada, culminou por fundamentar idias e prticas sociais no perodo que
ficou caracterizado na histria como de maior explorao do homem pelo homem.
Se de um lado o homem alcanou o ideal de liberdade em face do Estado, mormente
com a implementao de um documento formal que lhe garantia formalmente uma
gama de direitos (de 1 gerao), por outro, essa garantia reduzia-se ao campo
meramente formal, pois, no paradigma constitucional do Estado liberal de direito, a
condio humana no melhorou muito em relao noo pr-moderna, haja vista que a
alterao aconteceu apenas no mbito do senhor em quase nada alterando a condio do
escravo.
A ordem liberal posta em xeque com o surgimento de idias socialistas, comunistas e
anarquistas, que a um s tempo, "animam os movimentos coletivos de massa cada vez
mais significativos e neles refora com a luta pelos direitos coletivos e sociais". [26]
Nesse momento da histria do liberalismo, seu movimento e sistemas sofreram
"diversas transformaes medida que conectaram com outros movimentos ou
reformaram seu quadro institucional para se ajustar a novas exigncias sociais" [27].
Com o desenvolvimento do movimento democrtico e o surgimento de um capitalismo
monopolista, o aumento das demandas sociais e polticas, alm da Primeira Guerra
Mundial, abrolha-se a crise da sociedade liberal, possibilitando o surgimento de uma
nova fase do constitucionalismo agora social com alicerce na Constituio da
Repblica de Weimar, e em razo disso, inaugura-se o paradigma constitucional do
Estado social de direito.
Esse novo paradigma que exsurge, o do Estado social, implica a materializao dos
direitos anteriormente formais. No se trata de acrescer uma gama de direitos de 2
gerao (direitos coletivos e sociais) aos de 1 gerao (direitos individuais) [28], que j
existiam no paradigma do Estado liberal, pois o novo traz em seu bojo a necessidade de
se realizar uma releitura historizada dos primeiros direitos chamados fundamentais, que
os adapte novel demanda social.
Dessa forma, a liberdade do Estado liberal no pode mais ser considerada como
desdobramento da legalidade estrita, na qual o indivduo podia fazer tudo o que no
fosse proibido por lei, "mas agora pressupe precisamente toda uma pliade de leis
sociais e coletivas que possibilitem, no mnimo, o reconhecimento das diferenas
materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da
relao" [29], de modo a satisfazer um mnimo material de igualdade. Em outras palavras,
a nova pauta inaugurada pelo paradigma do Estado social implica a "internalizao na
legislao de uma igualdade no mais apenas formal, mas tendencialmente material".
Na verdade, com a ruptura do paradigma do Estado liberal, ocorre uma redefinio dos
clssicos direitos de 1 gerao, ou, como diz Habermas, uma materializao do direito.
[30]

Em razo da complexificao da sociedade, resultante no modelo paradigmtico social


ou de bem-estar-social, no qual o direito materializado, o Estado vivencia um
momento de ampliao extraordinria na sua seara de atuao, mormente pela
necessidade de abranger tarefas vinculadas aos novos fins econmicos e sociais que lhes
so atribudos, e, via de conseqncia, reduzir a distncia entre a realidade do senhor e
do escravo luz de uma igualdade material.
Nesse novo paradigma, o antigo cidado-proprietrio do Estado liberal encarado como
o cliente de uma Administrao Pblica garantidora de bens e servios.
A releitura do paradigma anterior no ocorre to-somente no mbito dos direitos
individuais, pois o princpio da separao de poderes (outro pilar do modelo liberal)
tambm reinterpretado.
Com efeito, ao Poder Executivo so atribudos novos mecanismos jurdicos e
legislativos "de interveno direta e imediata na economia e na sociedade civil, em
nome do interesse coletivo, pblico, social ou nacional". [31] Ao Poder Legislativo, por
sua vez, alm de sua atividade tpica, compete o exerccio de funes de controle, ou
seja, "fiscalizao e apreciao da atividade da Administrao Pblica e da atuao
econmica do Estado". [32] Por outro lado, o "direito passa a ser interpretado como
sistema de regras e de princpios otimizveis, consubstanciadores de valores
fundamentais (ordem material de valores, como entendeu a Corte Constitucional
Federal alem), bem como de programas e fins, realizveis no limite do possvel". [33]
Diferente do que ocorria no paradigma anterior, na idade do Estado social o Poder
Judicirio no se limita a ser a bouche de la loi, realizando, to-somente, uma tarefa
mecnica de aplicao da lei subsumida automaticamente ao fato.
Agora, exige-se que o juiz seja la bouche du droit, pois a hermenutica jurdica
estabelece mtodos mais sofisticados como a anlise teleolgica, a sistmica e a
histrica, "capazes de emancipar o sentido da lei da vontade subjetiva do legislador na
direo da vontade objetiva da prpria lei, profundamente inserida nas diretrizes de
materializao do direito que mesma prefigura, mergulhada na dinmica das
necessidades dos programas e tarefas sociais". [34]
Do Poder Judicirio exige-se uma aplicao construtiva do direito material vigente de
modo a alcanar seus fins ltimos na perspectiva do ordenamento jurdico positivo. No
paradigma do Estado social, cabe ao juiz, no exerccio da funo jurisdicional, "uma
tarefa densificadora e concretizadora do direito, a fim de se garantir, sob o princpio da
igualdade materializada, a Justia no caso concreto". [35]
3.1. A distino entre Estado Social e Estado Socialista
O Estado social, na verdade, representa uma transformao efetiva da superestrutura do
Estado liberal.
Quando coagido pela presso das massas confere os direitos do trabalho, da previdncia,
da educao, intervm na economia como distribuidor, dita o salrio, manipula a moeda,
regula os preos etc., em suma, estende sua influncia a quase todos os domnios que
dantes pertenciam, em grande parte, rea de iniciativa individual, o Estado pode ser
chamado de social. [36]
No obstante, ele conserva a adeso anteriormente existente ordem capitalista,
princpio ao qual no abdica, pois, no ocidente, o poder poltico repousa na estrutura
econmica do capitalismo.

Por outro lado, no oriente socialista, a base estatal se transforma, "e essa modificao
que justifica o corte dicotmico entre o sistema poltico marxista e o sistema poltico
ocidental". [37]
Primeiro os socialistas utpicos (Owen, Saint-Simon, Fourier etc.), depois, Marx e
Engels, desenvolveram uma profunda reviso crtica da base do Estado liberal, bem
como, do social, que repousavam na estrutura capitalista. Esses tericos socialistas
denunciavam o carter formal e individualista dos direitos e propunham novas bases
com uma metdica voltada para o proletariado.
A prpria liberdade poltica, a liberdade individualista da Declarao de Direitos do
Homem no encontrou perdo por parte dessa nova doutrina. A pura liberdade de
direito, proteo metafsica e morta, que deixava o fraco merc dos fortes, exatamente
como a igualdade de direito, no servia aos tericos do Estado socialista. Dessa forma, a
liberdade e a igualdade formais foram completamente repensadas, "no mais no plano
enganador da pura poltica, mas no plano social, para dar-lhes enfim um contedo real".
[38]

Com efeito, apresentando um plus ao Estado social e mostrando-se no plo oposto ao


modelo liberal/burgus, o arqutipo socialista se caracteriza na medida em que o Estado
produtor remove o Estado de base capitalista, ampliando-lhe a esfera de ao, alargando
o nmero das empresas sob seu poder e controle, suprimindo ou estorvando a iniciativa
privada, colocando em xeque o modelo econmico estatal iniciado com o paradigma do
Estado liberal de direito [39].
O Estado socialista, aproveitando a estrutura do modelo social, vai alm na sua
constituio, e, passando a negar os valores capitalistas aceitos pelo modelo social ,
culmina por promover ampla ruptura com o modelo de Estado liberal, postando-se, aps
amplo intervalo, lado oposto ao modelo criado a partir dos movimentos liberais
burgueses.

4. O PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


Ao final da Segunda Guerra Mundial, o paradigma do Estado social comea a ser
questionado em razo de suas crises de legitimao [40]. Na dcada de 70, do sculo
passado, as crises deste modelo estatal se manifestaram em toda sua dimenso.
O Estado interventor se transforma em empresa e "as sociedades hipercomplexas da era
da informao ou ps-industrial comportam relaes extremamente intrincadas e
fluidas". Na esteira dos novos movimentos sociais (hippie, estudantil, pacifista,
ecologista) que eclodem na dcada de 60, o paradigma do Estado democrtico de direito
exsurge configurando uma alternativa ao modelo de Estado do bem-estar-social. [41]
Com o novo paradigma, so consagrados os direitos de 3 gerao (direitos ou interesses
difusos), e os de 1 e 2 outrora consagrados nos paradigmas anteriores passam por um
processo de releitura de adequao ao novo modelo.
que em decorrncia do esgotamento do paradigma do Estado social, vieram tona
problemas relevantes e as tentativas de superar a oposio existente entre Estado social
e o direito formal burgus criaram uma nova compreenso do modelo constitucional de
estado, na qual, todos os atores envolvidos ou afetados tm que imaginar como o

contedo normativo do novo arqutipo "pode ser explorado efetivamente no horizonte


de tendncias e estruturas sociais dadas". [42]
Nessa perspectiva, salienta Menelick de Carvalho Netto, os direitos de 1 gerao so
retomados como direitos de participao no debate pblico, e revestidos de conotao
processual, informam a soberania do paradigma constitucional do Estado democrtico
de direito, "e seu direito participativo, pluralista e aberto". [43]
Da mesma forma, o Princpio da Separao de Poderes ganha uma nova roupagem, na
qual, o Poder Judicirio amplia sua participao no processo de concretizao do Estado
democrtico de direito, haja vista que a ele compete viabilizar a promoo da
legitimao do Estado democrtico pelo procedimento da cidadania.
Exige-se um incremento quanto postura do Juiz diante do texto normativo, bem como,
do caso concreto e "dos elementos fticos que so igualmente interpretados e que, na
realidade, integram necessariamente o processo de densificao normativa ou de
aplicao do direito", como resultado da aplicao das doutrinas de Konrad Hesse,
Robert Alexy, Friedrich Mller, Ronald Dworkin, J.J. Canotilho e Paulo Bonavides,
dentre vrios outros. [44]
Nessa perspectiva, reconstri-se a relao entre direito e moral, outrora destruda pelo
positivismo kelseneano. No nvel de fundamentao ps-metafsico, pondera Habermas
[45]
, tanto as regras morais quanto as jurdicas se diferenciam da eticidade tradicional,
oportunidade em que se postam como normas de ao, que surgem lado a lado, antes se
completando do que se excluindo.
Na fase ps-positiva inaugurada no paradigma do Estado democrtico de direito, os
princpios [46] ganham uma nova classificao que visa, sobretudo, permitir encontrar
para as demandas complexas, uma soluo de compromisso do Direito luz das
exigncias do novo arqutipo estatal. Todo caso posto em discusso diante do Poder
Judicirio um caso difcil. Para solv-lo, portanto, dos operadores do direito,
principalmente do Juiz, passa-se a exigir os atributos de Hrcules. [47]
Considerando o atual contexto social com a elevada complexidade e inovaes da
sociedade, "no se pode ter iluses quanto ao que esperar do texto que a Constituio,
em seu sentido estritamente jurdico, que no pode ser visto como portador de solues
prontas para problemas dessa ordem. Seu texto como uma obra aberta; ao ser
interpretado, atribui-se-lhe a significao requerida no presente, levando em conta a
Constituio em seu sentido emprico". [48]
A esta altura da revoluo cientfica no se mostra mais vivel a tese
formalista/normativista de interpretao do direito construda por Hans Kelsen [49], que
preconiza o esgotamento das possibilidades de solues complexas por meio da
produo normativa, pois, por melhor que se apresente, a moldura normativa sempre
deixar margem atuao do intrprete. No paradigma do Estado democrtico de
direito, antes de boas leis, devem existir bons operadores do direito.
Nesse diapaso, requer-se do Poder Judicirio no paradigma constitucional do Estado
democrtico de direito decises que, "ao retrabalharem construtivamente os princpios
e regras construtivos do Direito vigente, satisfaam, a um s tempo, a exigncia de dar
curso e reforar a crena tanto na legalidade, entendida como segurana jurdica, como
certeza do direito, quanto ao sentimento de justia realizada, que deflui da
adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto". [50]

Entretanto, preciso que o julgador tome cincia da transformao estrutural ocorrida


no ordenamento jurdico. Diferentemente da sua formao positivista, consistente num
mero conjunto hierarquizado de regras aplicveis base do tudo ou nada, na idade pspositiva, consagrou-se uma superestrutura normativa, na qual as regras e os princpios
se mostram como espcies normativas, muito embora no apresentem tal estrutura.
Nessa nova estrutura jurdica que considera o princpio como uma espcie normativa,
ele rene as funes de condicionar a leitura das regras, contextualiz-las, interrelacion-las, tornando possvel a integrao construtiva da deciso adequada de um
hard case, em virtude da impossibilidade de serem resolvidos, de forma satisfatria,
apenas com o emprego das regras jurdicas (rules) [51].
Com efeito, pondera Menelick de Carvalho Netto [52] ao condicionarem a leitura das
regras, suas contextualizaes e inter-relaes, e, ao possibilitarem a integrao
construtiva da deciso adequada de um hard case, os princpios operam ativamente no
ordenamento jurdico positivo.
Frise-se que de suma importncia, na atualidade, desenvolver uma teoria da cincia
jurdica adequada e atualizada aos parmetros do paradigma constitucional do Estado
democrtico de direito, por meio da qual se atribuam a determinadas normas
consagradoras de direitos fundamentais a natureza de um princpio, [53] de forma que,
nos casos difceis, os tribunais decidam em conformidade com a demanda valorativa
principiolgica.
Os julgamentos dos juzes que decidem um caso atual devem levar em conta o horizonte
de um futuro presente, fincados na validade luz de regras e princpios legtimos, uma
vez que as decises judiciais, do mesmo modo que as leis, so criaturas da histria e da
moral. [54] Pretende-se, de um lado, a obteno de ndices satisfatrios de segurana
jurdica e, de outro, a pretenso cinge-se legitimidade da ordem jurdica.
A demanda do paradigma democrtico implica na construo do direito luz da
compreenso comum e moral do justo sem abrir mo do ideal da segurana nas relaes
jurdicas intrincadas.
Com efeito, a teoria adequada ao Estado democrtico de direito resultante da
aproximao da prtica interpretativa de textos constitucionais exercida na jurisdio
constitucional [55], com a insero de princpios nos textos das Constituies modernas,
convertendo-os em pautas valorativas, norteadoras e legitimantes, com hegemonia sobre
as demais fontes normativas.
O ordenamento jurdico, na vertente ps-positiva, se mostra como um conjunto
normativo entrelaado em diferentes graus, de regras e princpios, concretizadores de
uma idia-retora, que, de um "ponto de vista filosfico, metapositivo, pode ser
entendida como a idia do direito (Rechtsidee), frmula sintetizadora das idias de paz
jurdica e justia, mas que, para ns, se condensa positivamente na frmula poltica
adotada em nossa Constituio: Estado Democrtico de Direito". [56]
Na esteira do pensamento de Dworkin, conclui-se que dado ao grau de abstrao, os
princpios, ao contrrio das regras, podem ser contrrios (tenso) sem serem
contraditrios (antinmicos) o que equivale dizer que eles no se eliminam
reciprocamente base do tudo ou nada.
Nessa relao de contrariedade sem contraditoriedade, existe um intervalo conceitual no
qual se permite a construo, pelo operador do direito, de solues adequadas
demanda complexa.

Com efeito, vivel afirmar que no ordenamento jurdico subsistem "princpios


contrrios que esto sempre em concorrncia entre si para reger uma determinada
situao. A sensibilidade do juiz para as especificidades do caso concreto que tem diante
de si fundamental, portanto, para que possa encontrar a norma adequada a produzir
justia naquela situao especfica". [57]
Precisamente, pondera Menelick de Carvalho Netto [58], "a diferena entre os discursos
legislativos de justificao, regidos pelas exigncias de universalidade e abstrao, e os
discursos judiciais e executivos de aplicao, regidos pelas exigncias de respeito s
especificidades e concretude de cada caso, ao densificarem as normas gerais e
abstratas na produo das normas individuais e concretas, que fornece o substrato do
que Klaus Gnther [59] denomina senso de adequabilidade, que, no Estado Democrtico
de Direito, de se exigir do concretizador do ordenamento ao tomar suas decises".

5. CONCLUSO
Os paradigmas constitucionais do Estado Liberal e do Estado Social de Direito no se
mostraram suficientes como modelos satisfao dos interesses e valores que informam
a sociedade na era da comunicao.
Se de um lado o modelo liberal consagra apenas liberdades formais, legando ao cidado
o jugo da servido, de outro, o modelo social se mostra inadequado, seja pela
fragilidade (demaggica) do seu discurso ou pela sua inadequada poltica
assistencialista e dispendiosa de reduo das desigualdades.
Na idade da comunicao, o discurso legitimante da cidadania deve partir da sociedade
e ecoar no mbito do Poder Judicirio, que de fundamental importncia para a
concretizao dos ideais democrticos, tendo em vista o mecanismo e o poder decisrio
concentrado em suas mos.
Ao juiz deve-se conferir poderes hercleos para a satisfatria entrega da prestao da
tutela jurisdicional no Estado Democrtico de Direito visando a "harmonizao de
interesses que se situam em trs esferas fundamentais: pblica, ocupada pelo Estado, a
privada, que se situa o indivduo, e um segmento intermedirio, a esfera coletiva, na
qual h os interesses de indivduos enquanto membros de determinados grupos
formados para a consecuo de objetivos econmicos, polticos, culturais ou outros". [60]
Se aps a falncia do Estado liberal num primeiro momento observou-se o prestgio do
modelo social, ou mesmo socialista de Estado, a "frmula do Estado Democrtico
firma-se a partir de uma revalorizao dos clssicos direitos individuais de liberdade".
[61]

Nessa nova demanda democrtica de valorizao dos direitos fundamentais, os


princpios so considerados espcies normativas diferentes das regras, proporcionando a
busca de solues de compromisso para os casos difceis.
que, ao preo de produzirem injustias que subvertem a crena na prpria
juridicidade, na Constituio e no ordenamento, os princpios no podem, em nenhum
caso, ganhar aplicao de regras. [62]
A sociedade complexa exige a sada do legalismo estrito para a utilizao efetiva de um
Direito que seja, sobretudo, legtimo, no qual a "fundamentao moral e poltica dos
princpios jurdicos, isto , a legitimidade do Direito e a sua procedimentalizao

acham-se intimamente relacionadas, j que seus valores legitimadores no se


encontrariam propriamente no contedo de suas normas, mas sim nos procedimentos, [63]
que fundamentam algum de seus possveis contedos". [64]
guisa de concluir, saliente-se que o Direito no verdadeiro Estado de Direito (Estado
Democrtico de Direito), conforme j mencionamos, precisa ser, antes de tudo,
legtimo, e para tanto mister se faz lanar mo das teses de superao ao positivismo.
Legitimidade que pressupe a legalidade, corolrios de um efetivo Estado Democrtico
de Direito.
Conforme Marcelo Cattoni [65], "no h de modo algum, que isentar os operadores
jurdicos de responsabilidades na realizao do projeto constitucional-democrtico entre
ns. Uma ordem constitucional como a brasileira de 1988, que cobra reflexividade, nos
termos do paradigma do Estado Democrtico de Direito", ordena aos operadores do
direito uma maior conscincia hermenutica, bem como, "responsabilidade tica e
poltica para sua implementao algo que, infelizmente, e muitas vezes, falta a
doutrinadores e a tribunais no Brasil".
No diapaso de Friedrich Mller [66], um verdadeiro Estado Democrtico de Direito,
"que possa ser chamado legtimo, s pode coexistir com um pensamento constitucional
normativo (e de modo algum com um pensamento constitucional nominalista ou
simblico)".
Ao final, acrescente-se que a legitimidade ora retratada pelo exmio jurista alemo,
passa, necessariamente, pela coragem decisria do Judicirio, que, necessariamente,
deve assumir a condio de um autntico Poder que se faz luz dos atributos de
Hrcules.

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Notas
1. KUHN, Thomas s. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo:
Perspectiva, 2000. p. 43 et seq.
2. KUHN, Thomas s. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo:
Perspectiva, 2000. p. 44.
3. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao
jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito
Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 476, mai., 1999.
4. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio.
Coimbra: Almedina, 1999. p. 15. et seq. Cf. CATTONI, Marcelo. Direito
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 52.
5. KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo:
Perspectiva, 2000. p. 43 et seq, 217-232. Cf. CATTONI, Marcelo. Direito
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 52. Cf. CARVALHO
NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o
paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado,
Belo Horizonte, n. 3, p. 475, mai., 1999. Em observao feita por Marcelo
Cattoni (2002, p. 53-54), Giovanni Reale expende que "Kuhn escolheu o termo
paradigma [...] porque ele exprime de maneira eficaz o eixo de sustentao da
nova epistemologia [...]. Os paradigmas indicam as concepes e convices que
constituem os pontos firmes da cincia num dado momento, e que, no curso do
arco do tempo, fornecem os modelos para a formulao dos problemas e das
suas solues para os cientistas que trabalham em determinados mbitos de
pesquisa. Escreve Khun: Com a escolha desse termo, pretendi chamar a ateno
para o fato de que alguns exemplos da prtica cientfica efetiva reconhecidos
como vlidos exemplos que compreendem globalmente leis, teorias,
aplicaes e instrumentos fornecem modelos originadores de tradies de
pesquisa cientfica particulares que possuem a sua coerncia. [...] O paradigma
constitui uma verdadeira unidade de medida fundamental nas pesquisas
cientficas, porque, como j dissemos, constitui o critrio segundo o qual se
acolhem os problemas, justamente enquanto problemas cientficos, e se
desenvolvem, conseqentemente, as suas solues. [...] O paradigma constitui
uma verdadeira atividade modeladora, anterior e no redutvel inteiramente s
componentes lgicas, ou seja, s vrias leis, regras e teorias, que podem ser
abstradas e deduzidas delas. Os cientistas no aprendem as leis e as regras
abstratamente, mas junto com o paradigma, do qual, posteriormente, as abstraem
[...]. Os paradigmas podem ser anteriores, mas vinculantes e mais completos do
que qualquer conjunto de regras de pesquisa que se possa inequivocamente
abstrair deles. Nesse sentido, portanto, os paradigmas tm funo reguladora nas
cincias e so a verdadeira fora dinmica que determina o seu
desenvolvimento" (Cf. REALE, Giovanni. Para uma nova interpretao de
Plato. So Paulo: Loyola, 1991. p. 7-10. Apud., CATTONI, Marcelo. Direito
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 53-54).

6. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio


de Janeiro: Tempo Universitrio, 1997. p. 123 et seq.
7. HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms: contributions to discourse
theory of law and democracy. Cambridge: The MIT, 1996. p. 194-195. Apud.,
CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 54.
8. Cf. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo civil. So Paulo: Martins
Fontes, 1998.
9. Cf. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. So
Paulo: Martins Fontes, 1996.
10. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 55.
11. Por um sem nmero de fatores, o paradigma existente antes do Estado Liberal de
direito (paradigma medieval) levou cerca de trs sculos para ser dissolvido,
contando-se com o advento do capital (Karl Marx), passando pelo
desenvolvimento das prticas de investigao policial (U. Eco e Foucault), a
substituio da cosmologia feudal fechada e hierarquizada pela isonmica
estrutura matemtica de tomos, componentes do infinito universo da fsica de
Galileu (Koir), bem como, pelas lutas de libertao religiosa e separao entre a
religio, moral e direito (Max Weber). "Seja como for, o relevante que todos
esses processos de mudana se integram em uma profunda alterao de
paradigma", pois, antes dessa ruptura, "o direito e a organizao poltica prmodernos encontravam fundamento, em ltima anlise, em um amlgama
normativo indiferenciado de religio, direito, moral, tradio e costumes
transcendentalmente justificados e que essencialmente no se discerniam. O
Direito visto como a coisa devida a algum, em razo de seu local de
nascimento na hierarquia social tida como absoluta e divinizada nas sociedades
de castas, e a justia se realiza, sobretudo, pela sabedoria e sensibilidade do
aplicador em bem observar o princpio da equidade tomado como a harmonia
requerida pelo tratamento desigual que deveria reconhecer e reproduzir as
diferenas, as desigualdades, absolutizadas da tessitura social (a phronesis
aristotlica, a servir de modelo para a postura do hermeneuta). O Direito,
portanto, se apresentava como ordenamentos sucessivos, consagradores dos
privilgios de cada casta e faco de casta, reciprocamente excludentes, de
normas oriundas da barafunda legislativa imemorial, das tradies, dos usos e
costumes locais, aplicadas casuisticamente como normas concretas e individuais,
e no como um nico ordenamento jurdico integrado por normas gerais e
abstratas vlidas para todos" (CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos
paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico
de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 477, mai.,
1999).
12. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1997.
tomo I, p. 53. O renomado constitucionalista portugus estabelece uma distino
feita por Benjamin Constant acerca da liberdade (liberdade dos antigos e

liberdade dos modernos). Cf. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de.


O esprito das leis.So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 166. Manoel Gonalves
Ferreira Filho (Estado de direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 1)
pondera que "a liberdade dos modernos na famosa frmula de Constant
(CONSTANT, Benjamin. De lesprit de conqute et de lusurpation. Paris, 1814.
p. 101 et seq.) e no liberdade encarada como participao nas decises
polticas, a liberdade dos antigos" que teve primazia em meados dos anos
setecentos. "A idia de direito que ento se generaliza, e que inspira as
revolues americana e francesa, to marcada pela preocupao com a
liberdade, que se tornou conhecida como liberal". Cf. LOCKE, John. Dois
tratados sobre o governo civil. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 457 et seq.
Com Locke comea a surgir os pensamentos que vo culminar na necessidade de
submeter o Estado ao Imprio do Direito. Constitui-se, atua e se organiza em
funo do Direito. Ser livre poder exercer a liberdade contra algum e, dessa
forma, ser livre a tambm saber reconhecer a liberdade dos outros. Assim, a
liberdade s existe onde existir o Direito legtimo, que, na idade (ps) moderna
s pode ser encontrado numa frmula estatal onde descansam os fatores reais do
poder, ou seja, a frmula do Estado Democrtico de Direito, consagrada na
Constituio da Repblica de 1988.
13. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao
jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito
Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 478, mai., 1999.
14. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 55.
15. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros,
1996. p. 42.
16. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros,
1996. p. 43.
17. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros,
1996. p. 44.
18. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros,
1996. p. 44.
19. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 1999. p. 48. Conforme salienta o constitucionalista de
Coimbra, esse conceito de Constituio pode ser desdobrado de forma a captar
as dimenses fundamentais que o incorpora. Dessa forma, tm-se: (1) ordenao
jurdico-poltica plasmada num documento escrito; (2) declarao, nessa carta
escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de
garantia; (3) organizao do poder poltico segundo esquemas tendentes a tornlo um poder limitado e moderado.
20. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 1999. p. 48

21. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,


2002. p. 55.
22. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 55
23. Cf. MAULAZ, Ralph Batista de. Estado de Direito: discusso a partir da
formao do Estado moderno e do direito contemporneo. Franca: Faculdade de
Direito, 2001. p. 170. Dissertao (Mestrado em Direito) UNIFRAN, 2001.
194p. Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da cincia jurdica. So
Paulo: Saraiva, 2001. p. 162. Com brilhantismo peculiar, Menelick de Carvalho
Netto pondera que sob o prisma do primeiro paradigma constitucional, o do
Estado de Direito, "a questo da atividade hermenutica do juiz s poderia ser
vista como uma atividade mecnica, resultado de uma leitura direta dos textos
que deveriam ser claros e distintos, e a interpretao algo a ser evitado at
mesmo pela consulta ao legislador na hiptese de dvidas do juiz diante de
textos obscuros e intrincados. Ao juiz reservado o papel de mera bouche de la
loi" (CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da
interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista
de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 479, mai., 1999).
24. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 57.
25. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 57.
26. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao
jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito
Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 478, mai., 1999.
27. LUCAS VERD, Pablo. Curso de derecho politico. Madrid: Tecnos, 1992. v.1.
p. 226. Apud., BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira.
Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey,
2000. p. 55.
28. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao
jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito
Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 480, mai., 1999.
29. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao
jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito
Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 480, mai., 1999.
30. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2. p. 127 et seq. No mesmo diapaso,
Menelick de Carvalho Netto pondera que os direitos individuais de 1 gerao
no so mais vistos como verdades matemticas. "O direito privado, assim como
o pblico, apresentam-se agora como meras convenes e a distino entre eles
meramente didtica e no mais ontolgica. A propriedade privada, quando

admitida, o como um mecanismo de incentivo produtividade e operosidade


sociais, no mais em termos absolutos, mas condicionada ao seu uso, sua
funo social. Assim, todo o Direito pblico, imposio de um Estado
colocado acima da sociedade, uma sociedade amorfa, carente de acesso sade
ou educao, massa pronta a ser moldada pelo Leviat onisciente sobre o qual
recai essa imensa tarefa. O Estado subsume toda a dimenso do pblico e tem
que prover os servios interentes aos direitos de 2 gerao sociedade, como
sade, educao, previdncia, mediante os quais alicia clientelas". (CARVALHO
NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o
paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado,
Belo Horizonte, n. 3, p. 480, mai., 1999).
31. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 60.
32. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 60.
33. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 59.
34. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao
jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito
Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999.
35. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 61.
36. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros,
1996. p. 186.
37. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros,
1996. p. 184.
38. CHEVALLIER, Jean-Jacques. As grandes obras polticas de Maquiavel a
nossos dias. Rio de Janeiro: Agir, 2001. p. 285.
39. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros,
1996. p. 186.
40. Cf. HABERMAS, Jrgen. A crise de legitimao no capitalismo tardio. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 1994.
41. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao
jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito
Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999.
42. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2. p. 131.

43. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao


jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito
Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999.
44. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao
jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito
Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999.
45. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2. p. 131.
46. No perodo positivista, os princpios ganharam fora normativa ao ingressarem
nos cdigos como fonte normativa subsidiria [MAULAZ, Ralph Batista de.
Estado de Direito: discusso a partir da formao do Estado moderno e do
direito contemporneo. Franca: Faculdade de Direito, 2001. p. 170. Dissertao
(Mestrado em Direito) UNIFRAN, 2001. 194p].
47. Sobre o tema, cf., DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. So Paulo:
Martins Fontes, 1999.
48. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da cincia jurdica. So Paulo:
Saraiva, 2001. p. 144.
49. KELSEN, HANS. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p.
387-397.
50. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao
jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito
Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 482, mai., 1999.
51. Cf. DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Havard Universit
Press, 1999. p. 22-31. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo
constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Celso Bastos, 1999. p. 51-54.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros,
1999. p. 228-266. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmticos
da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito.
Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte, v. 3, p. 482, mai. 1999.
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CHUEIRI, Vera Karam de. Filosofia do direito e modernidade: Dworkin e a
possibilidade de um discurso instituinte de direitos. Curitiba JM, 1995. p. 67 et.
seq.
52. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao
jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito
Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 482, mai., 1999.

53. GUERRA FILHO, op. cit., p. 145, nota 242. Em nota explicativa, o jusfilsofo
da UFC salienta que na teoria do direito anglo-saxnica, e, de um modo geral,
"quem deu o maior impulso para o reconhecimento da natureza diferenciada dos
princpios enquanto norma jurdica foi, a nosso ver, conforme salientado
anteriormente, Ronald Dworkin, em Taking rigths seriously, com sua tentativa
de superao do conceito de ordenamento jurdico como um conjunto de regras
primrias e secundrias, devida a H. L. A. Hart, em The concept of law
(Postscript). A recepo dessa proposta de superao do positivismo na
Alemanha deve-se principalmente a Robert Alexy" (cf. BONAVIDES, op. cit., p.
247, nota 243).
Insta acrescer que, na primeira metade do sculo passado, muito se discutiu
acerca da normatividade dos princpios. Tanto os positivistas quanto os
jusnaturalistas reconheceram unanimemente a sua fora vinculante. Na
atualidade, identificamos trs teorias explicativas do fenmeno principiolgico.
A primeira delas, defendidas por Del Vecchio e Bobbio, identifica os princpios
como normas gerais ou generalssimas de um sistema. A segunda teoria,
defendida por Alexy, concebe que os princpios no tm aplicao irrestrita, ou
seja, no se aplicam integral ou plenamente em qualquer situao, pois tais se
identificam com mandados de otimizao. Alexy, da mesma forma que
Dworkin, entende que os princpios so espcies normativas diferentes das
regras. Os princpios expressam que algo deve ser realizado na maior medida do
possvel. Os princpios so razes prima facie e as regras razes definitivas (cf.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997.p. 81-115). Apesar de guardar uma aparente
consistncia, a teoria dos princpios como mandados de otimizao, defendida
por Alexy, objeto de crticas por autores ligados tica do discurso e s
"anlises pragmticas da comunicao humana, o que dar origem terceira
teoria" defendida por Jrgen Habermas (Direito e democracia: entre a
facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 241-295) com
base na obra de Dworkin "que identifica os princpios com normas cujas
condies de aplicao no so pr-determinadas" (cf. GALUPPO, Marcelo
Campos. Os princpios jurdicos no Estado democrtico de direito: ensaio sobre
o modo de sua aplicao. Revista de informao legislativa. Braslia, v. 36, n.
143, p. 191-209, jul./set., 1999.
54. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 246.
55. Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da cincia jurdica. So Paulo:
Saraiva, 2001. p. 146; PIMENTA, Roberto Lyrio. Eficcia e aplicabilidade das
normas constitucionais programticas. So Paulo: Max Limonad, 1999. p. 126.
56. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da cincia jurdica. So Paulo:
Saraiva, 2001. p. 146.
57. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao
jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito
Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 483, mai., 1999.

58. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao


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Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 483, mai., 1999.
59. GNTER, Klaus. The sense of appropriateness. New York: State University of
New York Press. 1993.
60. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da cincia jurdica. So Paulo:
Saraiva, 2001. p. 159.
61. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da cincia jurdica. So Paulo:
Saraiva, 2001. p. 158-159.
62. CARVALHO NETTO, op. cit., p. 486, nota 254.
63. Cumpre salientar que o Estado Democrtico de Direito depende intensamente
dos procedimentos, no apenas os legislativos, e eleitorais, mas, sobretudo, os
judiciais. Como diz Guerra Filho (2001, p. 159-160), "para solucionar as
colises entre interesses diversos de certas coletividades entre si e interesses
individuais ou estatais, to variadas e imprevisveis em sua ocorrncia, no h
como se amparar em uma regulamentao prvia exaustiva, donde a
dependncia incontornvel de procedimentos para atingir as solues esperadas.
Compreende-se, ento, como o centro de decises polticas relevantes, no Estado
Democrtico contemporneo, sofre um sensvel deslocamento do Legislativo e
Executivo em direo ao Judicirio. O processo judicial que se instaura mediante
a propositura de determinadas aes, especialmente aquelas de natureza coletiva
e/ou de dimenso constitucional ao popular, ao civil pblica, mandado de
injuno etc. , torna-se um instrumento privilegiado de participao poltica e
exerccio permanente da cidadania. compreensvel, ento, que devamos
enfocar aquela estrutura de poder do Estado que se utiliza do processo como
instrumento de sua atuao, ao aplicar o conjunto de normas que formam essa
ordem jurdica: o Judicirio. O papel do Judicirio em um Estado que se quer
democrtico distinto daquele que se lhe atribui na formulao clssica sobre
suas relaes com os demais poderes estatais. Do Judicirio hoje no de se
esperar uma posio subalterna perante os outros poderes a quem caberia a
produo normativa. O juiz no h de se limitar a ser apenas, como disse
Montesquieu, la bouche de la loi, mas sim, la bouche du droit, isto , a boca no
s da lei, mas o prprio Direito. Sobre esse ponto, alis, explicitou a
jurisprudncia constitucional alem que a Lei Fundamental, quando estabelece,
em seu art. 97, que o juiz est vinculado apenas lei, essa vinculao deve ser
entendida como ao Direito".
64. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da cincia jurdica. So Paulo:
Saraiva, 2001. p. 156-157.
65. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002. p. 99-100.
66. MLLER, Friedrich. Legitimidade como conflito concreto do direito positivo.
Cadernos da Escola do Legislativo. Belo Horizonte, 1999. p. 26.